海南省琼海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9002民初187号 原告（反诉被告）：黄远敏，男，1974年1月5日出生，汉族，现住海南省琼海市。 委托诉讼代理人：莫达琼，琼海市中心法律事务所法律工作者。 被告（反诉原告）：吴应平，男，1963年8月2日出生，汉族，现住四川省达州市达州区。 委托诉讼代理人：刘美芳，海南宏顺律师事务所律师。 原告（反诉被告）黄远敏与被告（反诉原告）吴应平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）黄远敏及其委托诉讼代理人莫达琼，被告（反诉原告）吴应平及其委托诉讼代理人刘美芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）黄远敏向本院提出诉讼请求：1、判令吴应平向黄远敏支付工程款249879.3元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：吴应平向案外人施明秀及海南第三建筑工程有限公司承包位于琼海市博鳌镇博鳌消防大队旁的“海南省琼海市1116工程”。2014年7月5日吴应平再将工程转包给黄远敏施工。总的工程量为3704879.3元，之后黄远敏施工完毕，吴应平仅支付工程款3455000元，尚欠工程款人民币249879.3元。另，吴应平同案外人施明秀、海南第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案正在本院执行中。黄远敏为了维护权益，向法院起诉。 被告（反诉原告）吴应平提出反诉请求：1、判令黄远敏向吴应平返还多支付的工程款634591.7元；2、本诉及反诉的诉讼费用均由黄远敏承担。反诉的事实和理由以及对黄远敏的起诉答辩如下：2013年11月，海南省琼东国家安全局将“1116”工程发包给海南三建，海南三建作为承包方与海南省琼东国家安全局签署《施工承包合同书》。施明秀系海南三建项目部的代理人，2014年6月23日施明秀作为海南三建“1116”工程项目经理部的代表与吴应平签订《工程施工承包合同》，将工程土建部分转包给吴应平施工，合同约定工程包括基础工程、模板工程（含捣制及预制构件）、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程、装饰装修工程（二次装修除外）、脚手架工程等，合同总价为4838661.64元，综合单价为每平米542元。2014年7月5日将该工程承包给了黄远敏，并签订《工程施工承包合同》，合同约定总价为3704879.3元。黄远敏在履行合同的过程中，尚有150999元的工程量没有完成，应当予以扣除；另外，施明秀安排黄远敏做了增加部分的工程，增加部分的工程款为66528元。由于黄远敏多次在吴应平知情的情况下私自从施明秀处领取工程款，合计80万元（在吴应平与海南三建结算时得知），加上吴应平自己向黄远敏支付了工程款3455000元，合计黄远敏一共领取了工程款4255000元，而黄远敏实际应领取的工程款为3620408.3元（3704879.3-150999+66528=3620408.3），超出领取了工程款634591.7元（4255000-3620408.3=634591.7），因此，黄远敏应当向吴应平返还多支付的工程款634591.7元。恳请法院依法查清客观事实，驳回黄远敏的诉讼请求，支持吴应平的反诉请求，以维护吴应平的合法权益。 反诉被告黄远敏对反诉辩称：一、吴应平所主张黄远敏返还多支付的工程款没有事实依据，吴应平给的工程款是3455000元，尚差249879.3元未付，80万元工程款是案外人施明秀支付装修贴瓷砖工人的工资，贴瓷砖的工人是施明秀叫黄远敏帮忙找的，已经发放给工人了，黄远敏只是经办人；二、吴应平与海南三建（施明秀）签订了工程施工合同后，将该工程整体又转包给黄远敏，双方当时约定定额工程款3704879.3元，虽然合同确实写了装修，黄远敏当时提出该合同仅涉及主体工程，不能包括装修块料工程在内，所以主体工程做完以后黄远敏就没有再做装修的活，后来是施明秀又直接找黄远敏找人来做的装修工程，钱也是直接由施明秀支付。黄远敏跟吴应平之间所承包的总工程款是370多万，吴应平应该承担这个370万元里面的责任，请法院依法驳回吴应平的反诉。 本诉原告黄远敏为证明其主张的事实提供了如下证据： 海南省琼海市1116工程施工承包合同，证明双方是定额的施工方式，总建筑面积8927.42平方，单价是415元每平方，工程款定额为3704879.3元。 反诉原告吴应平为证明其主张的事实提供如下证据材料： 1、（2017）琼9002民初1176号民事判决书，证明黄远敏尚有150999元的工程量没有完成以及做了额外增加部分的工程，工程款为66528元； 2、（2017）琼9002民初1176号案件的档案材料（证据、一审庭审笔录、二审判决、执行的受理通知书），证明黄远敏从施明秀处领取了95万元，其中15万元是二期挡土墙工程，是不在原、被告的合同之内的工程款，其余80万元是施明秀作为海南第三建筑工程有限公司的项目负责人向黄远敏支付的工程款； 3、（2018）琼9002执815号《受理通知书》，证明（2017）琼9002民初1176号民事判决、（2018）琼96民终683号民事判决已经生效。 为查清案件事实，本院依法询问施明秀，施明秀称吴应平未进行装修工程施工，其便叫黄远敏为其找工人施工，并直接将80万元工程款支付给了黄远敏，吴应平与海南三建的合同中，未完工的工程的工程款为150999元，额外增加部分工程量的工程款为66528元。 本院组织当事人进行了质证，被告对原告所举的证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、对于被告所举证据1，原告对真实性、合法性没有异议，对关联性及证明内容有异议，原告认为上案中黄远敏仅作为无独立请求权的第三人参加诉讼，账单是由吴应平与施明秀对账的，黄远敏不予认可未完成部分和新增部分工程的金额。该证据与本案具有关联，本院予以认定。 2、对于被告所举证据2、3，原告对真实性、合法性没有异议，对关联性及证明内容有异议，其认为这些证据里没有说到案外人施明秀共向黄远敏支付80万元的说法。这两份证据与本案具有关联性，本院予以认定。 本院经审理认定事实如下：2013年11月，海南省琼东国家安全局将“1116”工程发包给海南第三建设工程有限公司（以下简称海南三建），海南三建作为承包方与海南省琼东国家安全局签署《施工承包合同书》。施明秀系海南三建项目部的代理人，2014年6月23日施明秀作为海南三建“1116”工程项目经理部的代表与吴应平签订《工程施工承包合同》，将工程土建部分转包给吴应平施工，合同约定工程地点海南省琼海市博鳌镇博鳌消防大队旁；工程包括基础工程、模板工程（含捣制及预制构件）、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程、装饰装修工程（二次装修除外）、脚手架工程等，即工程土建部分。合同总价为4838661.64元，综合单价为每平米542元。吴应平于2014年7月5日又将工程整体转包给了黄远敏，双方签订了《工程施工承包合同》，约定工程定额总价为3704879.3元。工程完工后，因海南三建未向吴应平足额支付工程款，吴应平遂向本院提起诉讼，请求海南三建向其支付剩余工程款项，黄远敏为该案第三人，本院立案后依法于2017年11月6日作出（2017）琼9002民初1176号民事判决书，后经海南省第一中级人民法院作出（2018）琼96民终683号民事判决书，维持原判，生效判决确认未完成工程量150999元，新增工程量66528元。 另查明，吴应平与海南三建签订的合同中的装修工程部分即地板砖工程的施工是由海南三建的项目部代理人施明秀委托黄远敏组织工人完成，工程完工后，施明秀直接向黄远敏支付了80万元地板瓷砖的工人工资款。在（2017）琼9002民初1176号案中，海南三建向吴应平支付的剩余工程款中已扣除该80万元的地板砖工程款。整个工程完工后，吴应平已向黄远敏支付的工程款为3455000元。 本院认为，海南省琼东国家安全局将“1116”工程发包给海南三建，海南三建又将“1116”工程的土建部分转包给吴应平，吴应平又将工程转包给黄远敏。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，吴应平、黄远敏均不具备建设工程施工资质，吴应平将海南三建违法转包的工程再转包给黄远敏的行为无效，故吴应平与黄远敏签订的《施工承包合同书》无效。本案中，涉案工程已竣工验收合格，黄远敏的债权债务可参照合同约定处理。本案争议焦点在于：一、新增部分工程以及未完成部分工程的工程量金额的确定问题；二、80万元地板砖工程是否包含在吴应平与黄远敏约定的工程量中的问题。 一、新增部分工程以及未完成部分工程的工程量金额的确定问题，生效的判决书确认未完成工程量金额为150999元，新增工程量金额为66528元，本案中，吴应平称未完成工程以及新增工程都是黄远敏负责的，黄远敏也认可确实有未完成的工程以及新增工程，但不认可上述金额，在本案庭审过程中黄远敏提出将申请工程鉴定，本院限期提交鉴定申请书的期限过后，黄远敏仍未申请鉴定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄远敏未能举证反驳生效法律文书确认的未完成工程量金额150999元以及新增工程量金额66528元，故对黄远敏的反驳主张本院不予支持，本院确认本案涉案工程未完成工程量金额为150999元，新增工程量金额为66528元，吴应平系将与海南三建约定的工程整体转包给黄远敏，故未完成工程量以及新增工程量的实际施工人均系黄远敏。 二、80万元地板砖工程（装修工程）是否包含在吴应平与黄远敏约定的工程量中的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”的规定，本案中，吴应平与海南三建（施明秀）签订合同约定工程款为4838661.64元，而吴应平将整体工程转包给黄远敏，双方约定的工程款为3704879.3元，工程转包前后工程款差额为1133782.34元。虽然，双方转包合同包含有装修内容，但黄远敏称在其与吴应平签署《施工承包合同书》时提出不能包含装修在内。根据本案查明事实分析：第一、吴应平与黄远敏之间关于转包合同的标的额明显低于正常情况，转包前后工程差额较大，如果包含此项装修，则明显不合理，且正常情况下黄远敏很难完成该项工程；第二、在履行过程中，对于地板贴砖工程未完成时，作为承包方吴应平并没有就此要求后手实际施工方黄远敏履行此项义务，而是由发包方直接委托黄远敏组织工人完成施工；第三、对于此项工程的履行情况以及结算情况，作为承包方的吴应平一无所知，而是由后手实际施工方黄远敏与发包方海南三建的施明秀进行对接，并支付工程款，吴应平在（2017）琼9002民初1176号案审理过程中才得知施明秀向黄远敏支付了80万元装修款的事实；第四、根据双方权利义务均衡来考量，吴应平仅凭一个承包再转包即获取差额为1133782.34元利润，而黄远敏作为实际施工人付出了劳动还得承担利益损失的后果，有失公允，违反民事活动中公平原则。据此，本院认为80万元的工程款不包括在黄远敏的工程款中，吴应平不应予以扣除。 综上，吴应平与黄远敏约定定额工程款为3704879.3元，吴应平已向黄远敏支付的工程款3455000元，扣除黄远敏未施工的工程量150999元，再加上新增的工程量66528元，吴应平仍需向黄远敏支付工程款165408.3元（3704879.3元－3455000元－150999元＋66528元），黄远敏主张超过的部分本院不予支持。吴应平反诉主张黄远敏返还工程款634591.7元，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告（反诉原告）吴应平于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）黄远敏支付工程款165408.3元。 二、驳回原告黄远敏的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告吴应平的反诉诉讼请求。 本诉案件受理费2524元，由原告（反诉被告）黄远敏负担1110元，被告（反诉原告）吴应平负担1424元；反诉案件受理费5073元由被告（反诉原告吴应平）负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日十五日，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 长  冯清艳 人民陪审员  符传策 人民陪审员  许德秋 二〇一九年七月四日 书 记 员  陈冬尧 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。