云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8604号上诉人（原审原告）：张荫来，男，汉族，1953年12月25日生，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：张庆雄、李从贞，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冷成贵，男，汉族，1955年2月20日生，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：广跃春（系冷成贵的女婿），住云南省昆明市。原审第三人：昆明乾兴矿业有限公司，住所地云南省昆明市西山区海口镇双哨村。法定代表人：刘元祥。委托诉讼代理人：罗英、花凤第，云南登闻律师事务所律师。上诉人张荫来因与被上诉人冷成贵、原审第三人昆明乾兴矿业有限公司（以下简称：乾兴矿业公司）合伙协议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初5398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张荫来上诉请求：请求撤销昆明市西山区人民法院作出的（2018）云0112民初5398号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院应当依法追加案外人赵会、顾清宏以查明本案事实。2010年3月23日，上诉人与被上诉人、赵会、顾清宏商议，四人各自出资100万元，成立乾兴矿业公司。2010年4月，因赵会、顾清宏资金不能到位，造成退伙。上诉人与被上诉人双方达成合伙合意，由上诉人投资66万元，被上诉人出资82万元，双方继续合伙经营乾兴矿业公司。一审判决中第七页第十五行中认为上诉人与被上诉人、案外人赵会、顾清宏存在合伙关系，因案外人赵会、顾清宏提前退伙事实不明，合伙期间的债权债务没有清算为由，直接解除上诉人与被上诉人的合伙关系可能损害其合法权益。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审法院应依职权追加必要共同诉讼当事人或第三人。对于案外人赵会、顾清宏对本案一审法院应当追加而不追加的行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，导致本案认定事实错误。二、合伙期间是否存在债务，应由被上诉人举证，并不影响上诉人要求返还投资款。2010年4月，上诉人与被上诉人双方达成投资合意，由上诉人投资66万元，双方共同合伙经营乾兴矿业公司，上诉人依约向被上诉人支付了投资款，被上诉人亦向上诉人出具了投资款收据并加盖了被上诉人公章，被上诉人知悉并认可了上诉人的投资行为，双方已经形成投资合同关系，依据我国《合同法》的有关规定，上诉人与被上诉人之间的投资合同合法有效，依法受我国法律保护，上诉人的合法权益亦应得到法律的有效保护。在合伙的后续经营管理中，上诉人仅知悉投资项目的部分开支情况，主要的合伙事务管理由被上诉人负责，上诉人对于投资项目的核心运营及盈利情况均不知晓，上诉人在一审中已经提交了充分证据证明自己的诉讼请求。一审判决的第七页第十六行中以上诉人没有证据证明合伙期间没有出现亏损为由，加重了上诉人的举证责任，以上诉人提交的证据不能证明其诉请为由判决驳回上诉人的诉讼请求，与本案客观事实严重不符，损害上诉人的合法权益。三、上诉人与被上诉人系合伙经营乾兴矿业公司，上诉人与被上诉人并非合伙租赁该公司资产。由（2017）云0112民初2885号民事判决书及原股东会议纪要中可见，在上诉人与被上诉人、赵会、顾清宏未投资前乾兴矿业公司系空壳公司，乾兴矿业公司所有设备，辅助装备、装载机、汽车、辅助配套项目及人员、工资报酬等均系由上诉人与被上诉人、赵会、顾清宏所议定并由上诉人及被上诉人投资款所购买支出。擦洗厂系乾兴矿业公司的唯一资产，上诉人所投资的正是乾兴矿业公司，即上诉人系乾兴矿业公司的股东。乾兴矿业公司应系上诉人与被上诉人合伙投资关系，并非一审判决中第七页倒数第三行中所认定的乾兴矿业公司实行内部租赁。四、乾兴矿业公司100%的股权资产对应资产系上诉人与被上诉人共同投资的资产，被上诉人应向上诉人返还投资款项及股权转让款。根据上诉人与被上诉人之间的合伙协议，上诉人依约向被上诉人支付了投资款项，上诉人的投资目的在于保证投资回流、实现增值以获取收益或社会利益。现上诉人的投资目的不能实现，且上诉人、被上诉人双方协商一致上诉人退出投资，被上诉人应履行返还义务。现被上诉人在未告知上诉人的情况下，擅自将乾兴矿业公司100%的股权以249.7万元的价格转让给了案外人刘元祥，上诉人系该公司股东，享有获得资产的收益的权利，而被上诉人所转让的股权的资产，正是上诉人与被上诉人所购买的设备及其辅助配套项目等，根据《公司法》第四条之规定，被上诉人应当按照投资比例分配该转让款，上诉人享有转让股权价款2497000元中的50%合乎法理，一审法院第8页第三行所认定的案外人刘元祥支付的2497000元是受让乾兴矿业公司全部股权的对价，与上诉人无关，有悖常理，不符合法律规定。冷成贵辩称，请求驳回上诉，维持原判。乾兴矿业公司述称，上诉人与被上诉人之间是合伙租赁关系，而非公司股东关系，合伙期间盈亏状况不明，请求驳回上诉。张荫来向一审法院起诉请求：1.解除张荫来、冷成贵的合伙关系；2.由冷成贵和乾兴矿业公司连带偿还张荫来剩余投资款本金26万元及股权转让款124.85万元；3.由冷成贵和乾兴矿业公司连带支付投资款自2011年7月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用期间的利息（截至2018年4月1日为119340元）。一审法院认定事实：2010年3月23日，冷成贵、赵会、顾清宏、张荫来召开会议，形成乾兴矿业公司股东会议纪要，决定冷成贵擦洗厂由冷成贵、赵会、顾清宏、张荫来四人合伙经营，冷成贵擦洗厂实行内部租赁，每年租赁金额220000元。当年租金进入冷成贵出资额内。其余年份租赁金额220000元，每年年终由公司从擦洗厂的利润中支付给冷成贵。时间计算以2010年5月1日起至2011年4月30日止为1年，以此类推。冷成贵当年租金220000元，再出资780000元，合计出资1000000元。张荫来、赵会、顾清宏各自出资1000000元，四人各占25%的股份。生产经营证件使用冷成贵擦洗厂现有的营业执照、机构代码证、税务登记证等生产经营证件。2010年3月27日，四人召开会议，对人员招用、人员工资、生产经营内容等做了决定。2010年4月2日，四人召开会议，对公司擦洗厂的管理人员职位待遇进行了决定，决定由张荫来任执行董事，冷成贵及赵会担任矿山采购部经理，营销部经理为顾清宏，还记载了四人的出资金额和剩余资金的支付时间。张荫来实际出资660000元，冷成贵出资820000元。张荫来在2010年4月至11月份的工资表主管一栏中签字，并在多份伙食费明细、费用报销单据中签字。上述单据的支出费用合计金额为82791.1元。2010年12月22日，乾兴矿业公司在云南省农村信用社账户的资金余额为3102.61元。2010年12月至2011年2月，冷成贵签字确认的工资总额为29000元。2011年1月26日，冷成贵退还张荫来合伙出资400000元。2017年3月22日，原审法院受理张荫来诉乾兴矿业公司（案件被告）、冷成贵（案件第三人）民间借贷一案，张荫来请求乾兴矿业公司支付本金660000元和利息。原审法院2017年10月20日作出（2017）民初2855号民事判决。认为张荫来、冷成贵、赵会、顾清宏系合伙关系，张荫来的证据不能证明其诉讼请求，并坚持双方不是合伙关系，不愿变更其诉讼请求。原审法院无法通过现有证据查明赵会、顾清宏的身份，无法通知二人参加诉讼。张荫来要求乾兴矿业公司返还投资款的证据不足，判决驳回张荫来的全部诉讼请求。张荫来不服判决，提起上诉。二审中，张荫来撤回上诉。云南省昆明市中级人民法院于2018年3月8日作出（2018）云01民终175号民事裁定，准许张荫来撤回上诉，一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。乾兴矿业公司于2002年5月9日登记设立，登记股东为昆明成茂磷化工经贸有限责任公司、冷燕。2011年3月3日，乾兴矿业公司和刘元祥订立《转让协议》，约定将乾兴矿业公司100%的股权以2497000元的价格转让给刘元祥。2011年3月，乾兴矿业公司的股东变更登记为刘元祥、谢萍。张荫来、冷成贵认可，股东会议纪要中记载的冷成贵擦洗厂是指乾兴矿业公司。一审法院认为，本案和（2017）民初2855号案件的当事人不同，诉讼标的不完全一致，本案并非重复起诉，冷成贵的相应主张原审法院不予采信。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2010年3月23日，冷成贵、赵会、顾清宏、张荫来协商后决定，共同出资合伙经营乾兴矿业公司。2010年4月2日的会议纪要还明确了经营人员的职责、报酬以及冷成贵、赵会、顾清宏、张荫来四人的出资情况。冷成贵、赵会、顾清宏、张荫来就合伙事务达成一致并实际出资，四人建立了合法有效的合伙关系。张荫来请求解除和冷成贵的合伙关系，由冷成贵退还剩余投资款260000元并支付利息。冷成贵认为，2011年1月26日，经协商，冷成贵退还张荫来40万元投资款，双方的合伙关系终止，且张荫来返还投资款的诉讼请求超过诉讼时效。本案中，张荫来、冷成贵认可赵会、顾清宏已退出合伙，合伙人最终只剩下张荫来、冷成贵双方。以上陈述没有其他证据印证。张荫来、冷成贵又表示不知道赵会、顾清宏的身份信息，原审法院无法通知赵会、顾清宏参加本案诉讼，赵会、顾清宏提前退伙的事实不明。另一方面，张荫来并不认可张荫来、冷成贵的合伙关系于2011年1月26日终止，没有明确约定的情况下，仅凭冷成贵的退款行为也不足以认定张荫来、冷成贵协议终止了双方的合伙关系。张荫来26万元剩余合伙出资如何处理没有约定，冷成贵认为从2011年1月26日开始计算诉讼时效，张荫来的请求超过诉讼时效的主张，原审法院不予支持。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。个人合伙既是民事合同关系，也是一种民事组织，共负盈亏、共担风险是个人合伙的基本原则。2011年3月，乾兴矿业公司的全部股权转让给案外人，本案合伙协议的前提条件已经丧失，不能继续履行。此时，合伙协议实际履行近一年之久，冷成贵提交的部分支出单据的金额已有10余万元，合伙期间存在债权债务应当清理。但张荫来、冷成贵本案中均表示不申请合伙清算，也没有合伙期间完整的财务凭证和账簿，合伙期间的盈亏情况不明。张荫来主张冷成贵退还剩余投资款26万元，至少应当证明合伙期间没有出现亏损。张荫来没有完成其举证证明责任应当承担举证不能的不利诉讼后果，退还投资26万元并支付利息的请求，原审法院不予支持。赵会、顾清宏提前退伙的事实不明，合伙期间的债权债务没有清算，直接解除张荫来、冷成贵的合伙关系可能损害其他两位合伙人的合法权益，张荫来这一请求原审法院不予支持。2011年3月3日，乾兴矿业公司和刘元祥订立《转让协议》，约定将乾兴矿业公司100%的股权以2497000元的价格转让给刘元祥。张荫来主张其享有转让价款中的50%，即124.85万元，冷成贵和乾兴矿业公司均不予认可。冷成贵、赵会、顾清宏、张荫来签署的文件虽然采用“股东会议纪要”的标题，但乾兴矿业公司早已依法设立。张荫来如要取得乾兴矿业公司的股权应当受让股份或对公司新增出资。会议纪要并未涉及股份转让，也没有将款项约定为张荫来对乾兴矿业公司的新增出资并办理增资扩股手续。相反，2010年3月23日的会议纪要约定四人合伙经营，乾兴矿业实行内部租赁，第一年的租金作为冷成贵的出资，之后的租金作为冷成贵的利润。三份会议纪要均不是张荫来取得乾兴矿业公司股权的法律依据，张荫来没有成为乾兴矿业公司的股东。案外人刘元祥支付的2497000元是受让乾兴矿业公司全部股权的对价，与张荫来无关。张荫来请求冷成贵、乾兴矿业公司支付124.85万元股权转让款的请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第53条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回张荫来的全部诉讼请求。案件受理费9725元（张荫来已预交），已减半收取，由张荫来承担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。二审庭审中，张荫来、冷成贵陈述赵会、顾清宏已退出合伙，2010年6月，合伙人只剩下张荫来、冷成贵，从2010年6月-2010年12月期间是张荫来主要经营管理，2010年12月份之后由冷成贵接管。本院认为，首先，从现有证据来看，本案合伙关系建立在张荫来、冷成贵、赵会、顾清宏之间，虽然张荫来、冷成贵均陈述赵会、顾清宏已经退伙，但在赵会、顾清宏未出庭作证的情况下，提前退伙的事实无法确认，故本院对张荫来要求解除合伙关系的主张不予支持。其次，2011年3月，乾兴矿业公司的全部股权转让给案外人，本案合伙协议已实际无法履行，即使张荫来主张退伙，仍然需要对合伙期间的债权债务进行清理，本案合伙期间为2010年3月23日-2011年3月3日，从会议纪要及双方陈述来看，在2010年12月之前是张荫来主要经营管理，故张荫来对2010年3月-2010年12月期间的经营情况负有举证责任，二审中，张荫来仍然不能提交财务账簿，导致合伙体的经营情况不明，应由张荫来承担举证不力的法律后果。冷成贵陈述其在接手之后，并未实际经营，乾兴矿业公司处于停业状态，在合伙债权债务未清算的情况下，张荫来主张全额退还其投资款，没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，乾兴矿业公司在合伙经营期间的股东为昆明成茂磷化工经贸有限责任公司、冷燕，合伙体既未变更股东登记，也不属于代持股形式，张荫来主张其持有乾兴矿业公司的股份并要求分配股权转让款，没有合同依据，合伙事项应为经营乾兴矿业公司。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19450元，由张荫来负担。本判决为终审判决。审判长  李蔚然审判员  付立红审判员  贾 音二〇一九年一月二十四日书记员  李 欣