广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1881民初5582号原告：梁日明，男，1989年8月出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：郭必坤，广东德众律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟豪，广东德众律师事务所律师。被告：韦忠线，男，1975年7月出生，汉族，住广西都安瑶族自治县。委托诉讼代理人：黄焕林，广东昊盟律师事务所律师。第三人：湛江市建筑安装工程公司。住所地：湛江市。法定代表人：李华龙。第三人：广东省长大公路工程有限公司第二分公司。住所地：广州市。法定代表人：刘宏波。委托诉讼代理人：莫碧航，女，1992年5月出生，汉族，住广州市白云区。原告梁日明与被告韦忠线、第三人湛江市建筑安装工程公司（以下简称湛江建安公司）、广东省长大公路工程有限公司第二分公司（以下简称长大公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告梁日明及其委托诉讼代理人郭必坤、被告韦忠线及其委托诉讼代理人黄焕林、第三人长大公司的委托诉讼代理人莫碧航到庭参加诉讼；第二次庭审，原告梁日明及其委托诉讼代理人郭必坤、第三人长大公司的委托诉讼代理人莫碧航到庭参加诉讼。第三人湛江建安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁日明向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即返还原告超支的劳务工程款36168.55元和垫付的劳务报酬（工程款）312125，合计348293.55元；二、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年12月15日，原告梁日明挂靠湛江建安公司与长大公司签订了一份《XX高速公路TJ29标合同段路基工程第一施工段〈工程劳务分包合同〉》，分包了该合同段的工程劳务，主要履行非技术性劳务工作。合同签订后，根据工程进度，原告梁日明于2016年5月1日与被告韦忠线签订了一份《路基边坡防护排水工程包工合同》，将XXX高速公路TJ29标合同段XX镇地段的路基边坡防护排水劳务工程再分包给被告韦忠线。该合同明确约定了由被告韦忠线采取包工包机械设备的方式进行劳务承包，同时，还明确载明了总工程量和单价。根据双方合同的约定，其工程分部及工程量和应得的报酬预算如下：1．铁杆。24638米，单价47元/米，计报酬金额1157986元。备注：按单价包人工、机械。2．格子梁。1583立方米，单价530元/立方米，计报酬金额838990元。备注：除了混凝土及钢筋、泵浆车甲方供以外，所有工序含量钢筋制作安装由乙方负责。3．坚骨架、人字骨架。3419立方米，上护坡单价215元/立方米，下护坡单价210元/立方米。备注：石头、河砂、水泥、平整场地、基坑粗挖由甲方负责；此单价包人工。4．平台截水沟护脚、护顶天沟检查踏步。按图纸及现场实际施工量，上伏坡单价155元/立方米，下伏坡单价140元/立方米。备注：石头、河砂、水泥、平整场地、基坑粗挖由甲方负责；此单价包人工。5．水沟。4565.4立方米，单价110元/立方米，计报酬金额502194元。备注：石头、河砂、水泥、平整场地、基坑粗挖由甲方负责；此单价包人工。6．浆砌挡土墙。按图纸及现场实际工程量，单价75元/立方米。备注：石头、河砂、水泥、平整场地、基坑粗挖由甲方负责；此单价包人工。在实际施工过程中，原告梁日明足额发放了被告韦忠线应得的劳务报酬。但被告韦忠线并没有将其班组中每个工人应得的劳务报酬予以发放，造成部分工人向XX镇政府劳动部门及英德市劳动监察部门投诉，引起了劳资纠纷。为了解决矛盾，在XX镇政府劳动监察部门的主持下，原、被告双方对被告韦忠线的实际施工工程量进行了结算，按被告韦忠线所列的分部分项工程内容，其实际施工内容如下：防护工程各分部分项工程累总结算如下：一、工程总额4360912.45。其中：1．铁杆格梁，2369352.7元。2．线外新增，404177.34元。3．排水沟，450467.6元。4．急流槽，94934元。5．骨架，544555元。6．平台水沟，113110元。7．临时用工，5700元。8．2018年工程量，135335.81元。9．护脚，153505元。10．踏步，71775元。11．工伤费，18000元。二、已付款和应扣款4397081元。其中：1．借支4222000元。2．扣柴油费175081元。三、总结算。4360912.45元-4397081元=-36168.55元。由于被告已近超支了工程劳务报酬，而在取得报酬后又未足额发放班组工人劳务报酬，引起了劳资纠纷。根据政府部门的要求，原告梁日明足额垫付了被告所欠的班组工人劳务报酬，共计312125元。又由于被告本身已超额支付了工程款36168.55元，故被告应当返还348293.55元给原告梁日明。原、被告双方经已按照合同的约定，完成了劳务工程，并经业主方验收合格，据此，双方所签订的劳务分包合同对双方是具有约束力的。目前，原告梁日明已足额支付了被告应得的全部劳务报酬，且多预支了36168.55元工程款，并垫付了312125元班组工人劳务报酬，据此，被告应当予以返还。被告在合同履行期间取得预支报酬时不能及时发放班组工人劳务报酬，引起劳资纠纷；现在，又拒不面对其已超支劳务工程款的事实，是一种极不诚信的行为。为维护原告梁日明的合法权益，请求依法判准原告的诉讼请求。被告韦忠线辩称，对于原告的起诉，答辩如下：一、原告不具备本案的诉讼主体资格，因为该工程是由第三人湛江建安公司与长大公司签订的工程劳务分包合同，而作为原告的梁日明是违法挂靠第三人湛江建安公司，同时将该工程违法分包给被告，其违法分包合同是无效的，因此，原告是不具备本案的诉讼主体资格。二、原告与被告之间的工程结算还没有进行，原告所出具的结算书是原告单方进行的结算，而被告看了结算书是不准确的，少算了将近100万元的工程款。三、原告主张支付给被告的工程款实际差额260000元并非被告本人收取。四、工程款的支付方式是从来没有将钱支付给被告本人，所有的工程款支付方式都是原告将钱放在办公室，然后叫被告在借支单签名，签名后由原告直接将钱发放给工人的工资，被告在整个工程过程没有收到任何款项。五、根据相关的工程法律法规规定，原告违法分包，且由原告承包约定的工程价款与其分包给被告约定的工程款价款存在很大差距，该差额部分应该予以收缴。第三人长大公司述称，本案原告与被告因劳务工程款和劳务报酬发生纠纷，长大公司作为第三人参加诉讼。长大公司与湛江建安公司之间的工程计量支付与结算正常，原告是湛江建安公司的代理人，原告后续分包产生的纠纷，请法院根据事实依法判决。第三人湛江建安公司没有陈述意见。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年12月15日，原告梁日明挂靠第三人湛江建安公司与第三人长大公司签订《XX高速公路ＴＪ29标合同段路基工程第一施工段工程劳务分包合同》，承包了位于英德市的该劳务工程。2016年5月1日，原告梁日明（甲方）与被告韦忠线（乙方）签订《路基边坡防护排水工程包工合同》，主要约定：一、梁日明将XX高速公路TJ29标合同段XX镇地段的路基边坡防护排水劳务工程再分包给韦忠线；二、由韦忠线采取包工包机械设备的方式进行劳务承包；三、所有的单价、计量按设计图纸结算总工程量和单价（详见前文原告诉称的“报酬预算”）；四、梁日明在每月15～20日支付韦忠线上月完成工程进度的85%，在工程完工后支付至工程款总额的90%，余10%在结算后付清。签订合同后，被告组织工人入场施工。涉案工程已通过竣工验收，并交付使用，龙怀高速公路亦早已通车。由于被告拖欠其工人工资312125元，引发劳资纠纷。经有关职能部门协调，被告承认恶意欠薪，第三人长大公司先行垫付，然后在应付原告工程价款中扣除，实际上是由原告垫付。关于工程价款。由于原、被告双方没有进行结算，本院根据原告的申请，依法委托广东益文建设工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。经鉴定，工程价款不含税为4379668.4元。关于应扣款项。原、被告认可在工程款中应扣减柴油费175081元、工伤费18000元（被告雇请的工人在劳工过程中受伤，原告代付费用），共193081元。关于原告付款（被告借支款）。原告提供借支单，拟证明被告共借支4222000元。被告认为无其签名确认，不予认可的22张借支单如下：1．2017年11月1日，石胜勇经手借支150000元；2．2017年11月1日，卢祥经手借支5000元；3．2017年11月19日，卢祥经手借支1000元；4．2018年1月17日，卢祥经手借支1000元；5．2018年3月5日，卢祥经手借支2000元；6．2018年3月15日，卢祥经手借支2000元；7．2018年3月31日，卢祥经手借支7000元；8．2018年4月12日，卢祥经手借支4000元；9．2018年4月22日，卢祥经手借支2000元；10．2018年5月2日，卢祥经手借支3000元；11．2018年5月13日，卢祥经手借支2000元；12．2018年6月1日，卢祥经手借支3000元；13．2018年6月12日，卢祥经手借支3000元；14．2018年6月17日，卢祥经手借支10000元；15．2018年6月30日，卢祥经手借支3000元；16．2018年7月23日，卢祥经手借支1000元；17．2018年7月28日，卢祥经手借支3000元；18．2018年8月13日，卢祥经手借支1000元；19．2018年8月29日，卢祥经手借支21000元；20．2018年9月14日，卢祥经手借支1000元；21．2018年9月27日，卢祥经手借支3000元；22．2018年10月1日，卢祥经手借支2000元。以上合计230000元，其中：石胜勇经手借支150000元，卢祥经手借支80000元。上述数据已仔细核对，总金额并非被告所称的260000元（将有被告签名的2017年10月31日石胜勇经手借支的30000元计算在内）。在借支款项4222000元中，被告认可的为3992000元（4222000元-230000元）。本案最大争议焦点是上述22笔借支款项。原告表示：一、石胜勇亦叫“石工”，是被告的工人，是被告的合作伙伴；二、卢祥是被告的工人，是带班；三、虽然没有得到被告授权或同意而出借的书面证据材料，但是每次借支都是被告通过电话告知原告，进行沟通；四、2017年10月31日石胜勇签名借支30000元的借支单上有被告签名确认，从中可看出，石胜勇向原告借支都得到被告认可、追认，没有被告签名不代表没有得到认可。被告表示：一、没有委托任何工人向原告签借支单，根据与原告的口头约定，借支必须要有被告签名；二、在原告垫付欠薪312125元的之前就已经出现原告直接支付工资给工人的问题，被告没有收到款项，并非恶意；三、卢祥是被告的工人，“石工”不是被告的工人，也不是合作伙伴；四、工人是不固定的，根据原告工程的需要，按照原告的要求及数量安排工人开工，工人流动性多，没有签订劳务合同。本院当庭告知原告：对于被告不认可的借支单，由于没有被告的签名，被告又表示不予以追认，限原告在庭后7日内提供证据证明经手借支人的身份，与被告的关系，借支款项有无授权或者追认，借支后款项的用途，是否用于涉案工程等。至今，原告没有按要求举证。本院认为，当事人应当规范自己的民事行为。投资、经营有风险，诉讼亦存在风险。应当谨慎，认真评估风险；否则，自行承担风险责任。原、被告作为自然人，均没有建筑施工企业资质，原告挂靠建筑施工企业承揽工程后再进行分包，原、被告签订的《路基边坡防护排水工程包工合同》属于无效合同。原告作为挂靠人，其诉讼主体适格。涉案工程已通过竣工验收，并交付使用，经依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行司法鉴定，原告应向被告支付工程价款为4379668.4元。原、被告对应扣款项共193081元无异议，予以认定，直接在原告应付工程价款中扣减。在原告提供的4222000元借支单，被告对其中3992000元无异议，予以认定，视为原告已向被告支付工程款，直接在原告应付工程价款中减除。本案最大争议焦点是借支单没有被告签名确认或事后追认的借支款项230000元，处理意见如下：一、关于石胜勇于2017年11月1日经手借支150000元。虽然2017年10月31日石胜勇签名借支30000元的借支单上有被告签名确认，但是原告没有按要求举证证明石胜勇是被告的工人或者合作伙伴，借支150000元已得到被告授权或者追认以及借支款项是否用于涉案工程，以及已催告被告在一个月内予以追认，应承担举证不能的法律责任，该借支行为不构成表见代理。被告的此项抗辩理据充分，予以采纳。该款无法在原告应付工程价款中减除，由原告另寻合法途径解决。二、关于卢祥经手借支21笔共80000元。卢祥是被告的工人、“带班”，现实中存在工人直接向发包人借支款项的现象，被告亦辩称“工程款的支付方式是从来没有将钱支付给被告本人，所有的工程款支付方式都是原告将钱放在办公室，然后叫被告在借支单签名，签名后由原告直接将钱发放给工人的工资，被告在整个工程过程没有收到任何款项”，原告有理由相信卢祥有代理权，即该借支行为构成表见代理。被告的此项抗辩理据不足，不予以纳。该款视为原告已向被告支付工程款，直接在原告应付工程价款中减除。被告拖欠其工人工资312125元，实际由原告垫付，应一并结算。工程价款4379668.4元-应扣款项193081元-无异议借支部分3992000元-卢祥经手借支80000元=仍应付工程价款114587.4元。垫付工人工资312125元-仍应付工程价款114587.4元=197537.6元。即被告应当向原告返还原告垫付工人工资197537.6元。第三人湛江建安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、限被告韦忠线于本判决发生法律效力之日起十日内向原告梁日明返还垫付款￥197537.60元。二、驳回原告梁日明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费￥6524.40元（原告梁日明已预交），由原告梁日明负担￥2273.65元，被告韦忠线负担￥4250.75元。司法鉴定费用￥47035.00元，由原告梁日明、被告韦忠线各负担￥23517.50元。原告梁日明已向鉴定机构预交，限被告韦忠线于本判决发生法律效力之日起十日内将该费用支付给原告梁日明。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  赖付亮人民陪审员  李飞霞人民陪审员  李 红二〇二〇年九月七日书 记 员  李艳婷附1：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附2：英德市人民法院标的款账号情况户名：英德市人民法院，开户行：中国银行清远英德和平中路支行，账号：71×××45。如当事人要汇款到该账户，请在汇款单上将案件的案号附上，否则无法认定案号，无法入账。