湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0181民初3094号原告浏阳市富腾建设开发有限公司，住所地湖南省浏阳市枨冲镇青草社区山上组195号。法定代表人黎善其，总经理。委托代理人徐波，湖南博鳌律师事务所律师。委托代理人邓海洋，男，1980年2月2日出生，住湖南省浏阳市，系原告副总经理。被告浏阳市枨冲镇人民政府，住所地湖南省浏阳市枨冲镇人民政府院内。法定代表人邱可，镇长。委托代理人刘林峰，湖南浏阳河律师事务所律师。原告浏阳市富腾建设开发有限公司（以下简称富腾公司）与被告浏阳市枨冲镇人民政府（以下简称枨冲镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日受理，依法组成由审判员左凌担任审判长，审判员熊婧怡、人民陪审员杨金参加的合议庭，分别于2019年5月21日、2019年6月20日公开开庭进行了审理，书记员文兰担任记录。原告富腾公司的委托代理人徐波、被告枨冲镇政府委托代理人刘林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告富腾公司诉称：2012年，浏阳市政府对枨冲镇环境整治工作进行检查，枨冲镇排名最后，浏阳市政府下达整改督查。时任被告负责人朱永建，要求原告承担作为环境整治一部分的青草社区街道改造建设工程的施工任务，并委派时任镇人大主席陈佑山、党委委员潘定一作为监管人，对该工程的质量、安全、计量验收负责。因为时间紧迫，原告在未与被告签订书面施工合同的情形下，向被告支付了300000元开发经费（即保证金），随即组织人员、资金按被告要求进行施工，仅用40天的时间完成了该提质改造工程的施工，同时被告委派陈佑山及潘定一签字验收，被告在党组联席会议上予以认可，总工程结算造价4582589元，由被告负责人朱永建在结算单上签字，并盖有被告公章认可。结算后，原告多次向被告催款，被告均以资金紧张为由不予支付。2016年被告向原告陆续支付60万元工程款，并承诺其余款项将于2017年支付，但之后未按约支付。2018年9月18日，原告在浏阳市常务副市长吴敏的市长接待日向浏阳市政府递交情况说明并要求解决工程结算款等相关材料，仍未得到回复。为维护原告合法权益，请求法院判令：1、被告支付原告剩余工程款3982589元及其利息（自2012年11月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际还款之日止），2、判令被告返还原告开发经费人民币300000元，3、本案诉讼费由被告承担。被告枨冲镇政府辩称：一、原、被告签订了委托开发协议，协议约定道路修建配套设施等费用均由原告负责，本案的涉案工程属于协议约定的配套设施，故原告再要求被告支付工程款项没有依据，同时在协议中明确约定被告收取相应的开发经费300000元，原告返还没有依据；二、结算书中的工程款与原告实际完工的工程量明显不符，工程量存在很多虚假成分，且单价明显畸高，在没有施工合同进行明确的前提下，无法确定双方对上述情况的约定，请求对上述工程的实际工程量及工程单价的工程造价鉴定；三、原告没有相应的道路建设资质，工程没有进行竣工验收，原告要求支付工程款没有依据；四、本案已过诉讼时效，原告于2012年完成全部工程，直至2016年才向被告提出主张，已超过了当时两年的诉讼时效的规定。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明，2012年3月16日，原告富腾公司（受托方、乙方）与被告枨冲镇政府（委托方、甲方）签订《委托开发建设协议》，双方就甲方位于枨冲镇青草社区一带的土地合作开发达成协议：“第一条项目名称：枨冲镇青草集贸市场综合开发，第二条项目位置、规模、开发期限1、本项目位于浏阳市枨冲镇青草社区一带，开发土地面积约22亩（以规划局设计的正式规划图所划定的用地范围为准）。2、根据浏阳市规划局的规划要求，在合作开发的土地范围内，投资建设道路主干道、农贸市场及相关配套设施，（相关配套设施包括路灯亮化、街道绿化、供水排水、电信、广播、供电系统等）路面为混凝土路面，费用由乙方负责。3、在集贸市场综合开发区内，预留村民建设用地进行门面转让，其收入作为该项目投资利润的主要来源。4、本项目开发时间自2012年3月至2015年3月止。……第五条3、双方签订协议后，乙方立即向甲方支付开发经费30万元。并向甲方支付合同保证金20万元，保证金在合同期满时，如乙方按此协议履行职责，甲方退还10万元，剩余10万元作为基础设施质量保证金，在2016年3月退还。”，协议还对征地和拆迁、甲、乙双方权利和义务、资金管理、违约责任等事项进行了约定。协议签订后，双方按约履行合作开发了枨冲镇青草集贸市场。庭审过程中，被告未提交与《委托开发建设协议》相关的用地范围规划设计图，本院于2019年5月31日到枨冲镇青草集贸市场进行现场踏勘，确认《委托开发建设协议》的22亩开发土地中没有涵盖青草社区街道改造建设工程，但被告代理人认为该工程属于集贸市场开发的配套设施，属于开发的一部分。2012年5月，在未经公开招投标程序的情况下，原告承建了被告的青草社区街道改造建设工程，该项目位于本市枨冲镇青草社区，包括人行道绿化、路缘石安装、水泥路面修复、路灯安装、人行道改造、沥青路面和交通标线，双方未签订书面建设工程施工合同。2012年5月至9月，建设单位被告、承包单位原告和由原告聘请的监理单位湖南省益佳建设监理有限公司共同对原告所施工的青草社区街道改造建设工程的工程量形成15张工程签证单，原告的法定代表人黎善其在承包人签名栏签字，彭庆在监理签名栏签字，潘定一（时任被告党委委员）在人行道绿化工程的2张签证单的业主现场代表签字栏签字，陈佑山（时任被告人大主席）在路缘石安装工程、水泥路面修复工程、路灯安装工程、人行道改造、沥青路面、交通标线等13张签证单的业主现场代表签字栏签字。签证单中业主代表签字为复印体，其余为手写。2012年11月8日，青草社区街道改造建设工程完工并投入使用，原告向被告出具《结算汇总表》，内容为“致浏阳市枨冲镇人民政府：兹申请结算本合同完成下列工程项目款4582589元，作为本工程的全部付款。附件：各种计量证明”，原告的法定代表人黎善其在承包人签字栏签字，后附有计量汇总表及工程签证单、变更通知单等证明，其中潘定一、陈佑山在业主签字栏签字确认。11月18日，陈佑山在《结算汇总表》的业主代表栏签字，朱永建（时任被告负责人）在建设单位负责人签字栏签字，并加盖“浏阳市枨冲镇人民政府”的公章。原告称此后每年多次向被告催款，但被告仅于2016年陆续支付了600000元工程款，余款3982589元均未支付，原告遂诉至本院，要求判如所请。另查明：1、2012年6月21日，原告向被告支付300000元，被告向原告出具湖南省非税收入一般缴款书，上载明“付款人：浏阳市富腾建设开发有限公司，收入项目，开发经费300000元”。2、原告提交了两份银行流水拟证明被告曾向其支付过工程款：2015年12月21日，被告向原告公司建设银行账户转账支付100000元。2016年3月11日，被告向原告股东张永康湖南浏阳农村商业银行的个人账户转账支付200000元。被告对此均不予认可，称未向原告或其股东支付过任何工程款，但不能明述被告支付上述款项的用途，在法庭明示诉讼风险后，亦未提交相关证据。3、2018年9月18日，原告公司股东张永康于领导信访接待日向浏阳市信访局请求督促枨冲镇政府尽快支付政府提质改造项目工程款的问题，时任浏阳市副市长吴敏在领导意见栏批示“请枨冲镇尽快处理”。在审理过程中，被告申请对案涉工程的工程量、工程单价及工程造价进行鉴定，本院依法委托湖南景册工程咨询有限公司对该工程的工程量及工程造价（工程单价按计量结算书的单价执行和工程单价按鉴定两种情形）进行了鉴定，湖南景册工程咨询有限公司于2019年10月14日出具了湘景〔司鉴〕（2019）第1901036号工程造价鉴定报告，鉴定结论为浏阳市枨冲镇青草社区街道改造建设工程总造价4286441.4元，其中经核实暂未经过双方质证部分造价为475740.3元，该份鉴定报告中的结算单价按计量结算书的单价执行。湖南景册工程咨询有限公司又于2019年10月28日出具了湘景〔司鉴〕（2019）第1901037号工程造价鉴定报告，鉴定结论为浏阳市枨冲镇青草社区街道改造建设工程总造价3469540.61元，其中经核实暂未经过双方质证部分造价为309155.83元，该份鉴定报告的结算单价人工工资按湘建价（2012）237号，建安工程及其他工程综合人工按60元/工日计取，材料价格按2012年《长沙建设造价》第6期计算。鉴定费用为47440元。两份鉴定报告中的“暂未经双方质证部分造价”系人行道砼面层工程，被告在第一次开庭举证时向本庭提交了住户调查笔录和证明，拟证明人行道砼面由道路两旁门面住户自行出资解决，不在涉案工程之内，原告对此不予认可。上述事实，有当事人陈述，计量结算书，湖南省非税收入一般缴款书，银行流水，领导信访接待日登记表，工程造价鉴定报告，委托开发建设协议，调查笔录等证据证明。经庭审质证核实，足以认定。本院认为，本案的争议焦点有三：一、时效问题。被告提出诉讼时效期间抗辩，本院应予审查，双方于2012年11月18日进行结算即确认债权债务关系，应从此时起算诉讼时效，但被告于2016年3月11日向原告股东支付一笔工程款后并未明确表示过不履行付款义务，加之事实上原告自2012年后的每年催款行为及2018年通过向相关行政职能部门进行信访的方式主张权利致诉讼时效期间多次中断后重新计算，故原告于2019年4月12日起诉并未超过诉讼时效期间。二、被告是否应向原告支付案涉工程的工程款？案涉工程（青草社区街道改造建设工程）属必须签订书面合同，且必须进行招投标的项目，但双方当事人既未签订书面合同又未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定，案涉建设施工合同应属无效合同。案涉工程合同虽然无效，但已经竣工并交付使用，被告应当支付工程价款。被告认为案涉工程属于枨冲镇青草集贸市场综合开发的配套工程，不应再支付工程款，经现场踏勘，案涉工程并未在枨冲镇青草集贸市场综合开发的22亩土地范围内，被告亦未提交与《委托开发建设协议》相关的用地范围规划设计图证明其主张，故被告主张无需支付工程款的抗辩意见，没有合法有效的证据予以证明，在原、被告双方已针对案涉工程进行了工程结算的情况下，对被告的该项意见，本院不予采信。三、案涉工程的工程量和工程单价如何确定？最终的工程总造价如何确定？本案建设施工合同虽无效，但原、被告针对案涉工程签订的《结算汇总表》系双方的真实意思表示，是既存债权债务关系的结算和清理协议，具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力，《结算汇总表》应当作为结算工程价款的依据。因双方对案涉工程工程量存在争议，本院委托的鉴定机构到案涉工程现场踏勘后所作的鉴定工程量与《结算汇总表》核定的工程量存在差距，原告对差距部分亦不能作合理解释，故本院采用鉴定机构所确定的鉴定工程量来确定工程造价；关于鉴定结论中所述的“暂未经双方质证部分造价”即人行道砼面层工程部分造价，被告认为已经由道路两旁住户自行出资解决，不应计算在工程总造价内，仅提供了调查笔录予以证明，未申请证人出庭接受质证，亦未提供其他证据予以佐证，原告对此不予认可，且被告在《结算汇总表》中对该部分工程均已签字认可，故本院对被告的此项抗辩不予采信；关于工程单价，原、被告双方施工前未进行约定，但在施工过程中形成的计量汇总表中针对工程单价均有明确约定，并且原、被告及监理公司均签字确认，应视为原、被告双方已经就工程单价达成一致意见，即使有高于市场价格的部分，被告在结算时亦未提出异议，现被告不认可当时签字确认的工程单价而要求按照鉴定的市场价确定工程款，有违合同法的自愿和诚实信用原则，故涉案工程的工程单价应按计量结算书的单价执行。综上，综合考虑《结算汇总表》和鉴定报告，本院参照鉴定报告核定的工程量和计量结算书上的结算单价，确定案涉工程的工程造价为4286441.4元，原告主张被告已经支付了工程款600000元，应予以扣减，被告还应向原告支付剩余工程款3686441.14元。被告还应支付从工程交付之日起计算未付工程款的同期同类银行贷款利息，因被告于2012年11月18日前已实际使用该工程，故原告主张2012年11月19日作为利息起算点的理由成立。关于原告要求被告返还开发经费300000元的主张，原告提交的《湖南省非税收入一般缴款书》上没有明确开发经费300000元系案涉工程的开发经费，且原、被告双方签订的《委托开发建设协议》中就枨冲镇青草集贸市场综合开发项目亦约定了原告向被告支付开发经费300000元，原告没有证据排除2012年6月21日向被告支付的300000元系青草集贸市场综合开发项目的开发经费，且即使是案涉工程的开发经费，原告也无证据证明此开发经费需要退还给被告，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果，故原告的该项诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第六十条、第一百零九条、第五十二条、第二百七十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条之规定，判决如下：一、浏阳市枨冲镇人民政府支付浏阳市富腾建设开发有限公司工程款3686441.14元及利息（利息的计算方法：以3686441.14元为基数，自2012年11月19日起，计算至浏阳市枨冲镇人民政府实际支付完毕所欠工程款本息之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限本判决生效后3日内履行清楚。二、驳回浏阳市富腾建设开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费41061元，由浏阳市枨冲镇人民政府负担36291，由浏阳市富腾建设开发有限公司负担4770元；司法鉴定费47440元，由浏阳市枨冲镇人民政府负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  左 凌审 判 员  熊婧怡人民陪审员  杨 金二〇二〇年二月二十一日书 记 员  文 兰附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。