上海金融法院 民 事 判 决 书 （2019）沪74民初135号 原告：上海鼎柏股权投资基金合伙企业(有限合伙)，住所地中国(上海)自由贸易试验区商城路XXX号XXX层XXX室。 执行事务合伙人：新华商金控(上海)股权投资有限公司(委派代表：严峰)。 原告：新华商金控(上海)股权投资有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人：严峰，董事长。 两原告共同委托诉讼代理人：张静，上海市君悦律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：陶灏婷，上海市君悦律师事务所律师。 被告：左洪波，男，1965年11月25日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。 被告：褚淑霞，女，1963年7月23日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。 两被告共同委托诉讼代理人：葛慧敏，上海翰鸿律师事务所律师。 原告上海鼎柏股权投资基金合伙企业(有限合伙)(以下简称鼎柏合伙)、新华商金控(上海)股权投资有限公司(以下简称新华公司)与被告左洪波、褚淑霞其他合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案。两名被告在答辩期内共同向本院提出管辖权异议，本院于2019年3月8日裁定驳回该管辖权异议，两名被告未就该裁定提出上诉。本院依法适用普通程序，分别于2019年8月7日及同月28日公开开庭对本案进行了审理。两名原告共同委托诉讼代理人张静、陶灏婷，两名被告共同委托诉讼代理人葛慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 两名原告向本院提出诉讼请求：1.判令左洪波向两原告支付计至2017年12月20日的投资补差款人民币273,841,934.66元(以下币种同)；2.判令左洪波以273,841,934.66元为基数，按每日千分之一计，向两原告支付自2017年12月21日起至实际清偿日止的违约金；3.判令褚淑霞对左洪波的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由两被告承担。 事实和理由：左洪波为案外人奥瑞德光电股份有限公司(以下简称奥瑞德公司)的实际控制人，褚淑霞为左洪波的配偶。奥瑞德公司原名为西南药业股份有限公司(以下简称西南药业公司)，于2015年6月变更名称为奥瑞德公司。该公司发行的股份名称原名“西南药业”，2015年7月17日变更为“奥瑞德”，证券代码为600666。 2014年，新华公司作为鼎柏合伙的执行事务合伙人和管理人，与左洪波签订《战略合作协议书》，约定新华公司或其指定的持股公司认购奥瑞德公司(原名西南药业公司)非公开发行的“西南药业”股份，左洪波承诺认购成本的本金安全并有年化12%的保底收益。若新华公司或其指定的持股公司出售认购股份的收入低于认购成本和保底收益之和，则左洪波承诺给予现金补足差额。 2015年4月，西南药业公司向不超过十名特定投资者非公开发行不超过138,814,000股“西南药业”股份。同年5月，鼎柏合伙委托设立“兴业财富-兴盛71号鼎柏1期特定多客户资产管理计划”(以下简称鼎柏1期资管计划)，认购该次非公开发行的“西南药业”15,384,615股，认购价格为每股39元，认购成本为599,999,985元。认购的相应股份均已办理登记手续。 2016年6月，上述认购的股份解除限售，鼎柏1期资管计划遂将所有认购股份全部出售，成交金额共计444,582,630.95元，远低于左洪波承诺的保本及收益之和。经两原告与左洪波多次协商，由新华公司和左洪波于2017年12月签订《协议书》，左洪波承诺同意履行前述《战略合作协议书》中的补差义务，该协议书并约定了具体的补差款金额、支付方式、时间和延期责任。但左洪波未能按该协议履行义务。 另外，鉴于两被告系夫妻关系，共同作为奥瑞德公司的实际控制人及一致行动人，共同经营奥瑞德公司，故褚淑霞应对左洪波的义务承担连带责任。 两被告共同辩称，鼎柏合伙不具有主体资格，相关协议是新华公司与左洪波签订的。《战略合作协议书》是担保合同，但是对担保对象、金额、范围均未明确约定，因此该合同无效。新华公司出售股票时未按约履行相应程序，出售行为有瑕疵，并且错失了出售股票的最佳交易时间。对新华公司和左洪波于2017年12月签订的《协议书》效力予以认可。褚淑霞对左洪波签订的协议不知情，也未在协议上签字，故不应承担连带责任。另外，原告主张以每日千分之一计算违约金过高。请求驳回原告的诉讼请求。 两原告共同向本院提交下列证据：1.《战略合作协议书》；2.《兴业财富-兴盛71号鼎柏1期特定多客户资产管理计划资产管理合同》；3.《关于核准西南药业股份有限公司重大资产重组及向左洪波等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》[证监许可(2015)612号]；4.《西南药业股份有限公司重大资产重组及发行股份购买资产并募集配套资金非公开发行股票认购协议书》；5.《西南药业股份有限公司非公开发行股票发行结构暨股本变动公告》；6.奥瑞德公司关于变更公司证券简称的公告；7.兴业财富-兴盛71号鼎柏1期特定多客户资产管理计划卖出交易记录及投资指令；8.《协议书》；9.奥瑞德公司关于公司股票复牌的提示性公告；10.奥瑞德公司2016年年度报告和2017年年度报告；11.奥瑞德公司工商信息报告；12.北京国枫律师事务所关于西南药业公司重大资产置换及发行股份购买资产并募集资产暨关联交易之非公开发行股票发行过程及认购对象合规性的法律意见书；13.兴业财富-兴盛71号鼎柏1期特定多客户资产管理计划公示信息、兴业财富-兴盛71号鼎柏1期特定多客户资产管理计划清算报告；14.银行流水单；15.西南药业公司第七届董事会第二十五次会议决议公告；16.奥瑞德公司2015年半年度报告；17.奥瑞德公司股价情况表。 两被告对上述证据共同质证认为：对证据1-6、8-11、13-16真实性无异议，关联性不认可；对证据7确认原件与复印件一致，但对真实性仍无法确认，对关联性也不认可；对证据12真实性无法确认，关联性也不认可；对证据17真实性无异议，但该证据反映原告未选择合适的交易机会出售涉案股票。 两被告共同向本院提交下列证据：2016年6月13日至7月20日的奥瑞德股价表。 两原告对上述证据共同质证认为：对该证据真实性无异议，关联性不认可。 本院对双方证据认证如下：被告对原告证据1-6、8-11、13-17真实性无异议，本院予以采纳。原告证据7经当庭核对原件与复印件一致，亦予采纳。原告证据12无法提供原件，故不予采纳。原告对被告证据的真实性无异议，本院予以采纳。 经审理查明，2014年，新华公司与左洪波签订《战略合作协议书》，约定新华公司以自有资金或者指定具有合格股东资格的持股公司认购奥瑞德公司(原名西南药业公司)非公开发行的股份约9,000万股。该协议书第6.1条约定，新华公司出售(包括左洪波指定的和新华公司自行决定的出售)认购股份的收入低于认购成本和保底收益之和的，左洪波承诺现金补足差额部分，补偿款计算公式：认购成本+保底收益-出售认购股份的收入。该协议书中并约定，保底收益为每年12%，保底价为：认购股份的每股认购价格×(1+12%*实际持有年限)。 新华公司为鼎柏合伙的执行事务合伙人。2015年5月，鼎柏合伙与案外人兴业国际信托有限公司(以下简称兴业信托公司)、兴业财富资产管理有限公司(以下简称兴业资管公司)、兴业银行股份有限公司共同签订《兴业财富-兴盛71号鼎柏1期特定多客户资产管理计划资产管理合同》，设立“兴业财富-兴盛71号鼎柏1期特定多客户资产管理计划”(以下简称“兴盛71号资管计划”)，约定鼎柏合伙作为进取级资产委托人，兴业信托公司作为优先级资产委托人，兴业资管公司作为资产管理人，并约定该计划仅投资“西南药业”股票(股票代码600666)。 2015年5月27日，西南药业公司与兴业资管公司签订《西南药业股份有限公司重大资产重组及发行股份购买资产并募集配套资金非公开发行股票认购协议书》，约定兴业资管公司认购西南药业公司非公开发行的股票15,384,615股，认购价格为每股39元，认购款总额为599,999,985元。 2015年6月12日，西南药业公司发布《西南药业股份有限公司非公开发行股票发行结构暨股本变动公告》，记载本次非公开发行股票共26,410,256股，发行价格为每股39元，限售期12个月，限售期截止日为2016年6月9日，其中兴业资管公司购买15,384,615股。并记载“本次发行的新增股份已于2015年6月10日在中国证券登记结算有限责任公司上海分公司办理完毕股份登记手续。”该公告中并记载了此次发行股票前后西南药业公司持股份额排名前十的股东情况，发行前褚淑霞持股排名第一，左洪波排名第四，发行后左洪波排名第一，褚淑霞排名第二，“兴盛71号资管计划”持股15,384,615股，排名第七。 兴业资管公司就“兴盛71号资管计划”向新华公司出具的卖出交易记录显示，该资管计划于2016年6月22日至同年11月18日期间陆续将其持有的15,384,615股证券代码为600666的股票全部卖出，卖出价款合计为444,582,630.95元。 2017年12月，新华公司与左洪波签订《协议书》，记载“鉴于：新华公司与左洪波于2014年签订了《战略合作协议书》，基于市场环境变化及合作现状，经双方友好协商，补充约定如下……”该《协议书》第1.1条约定，双方一致确认，截至本协议签署之日，左洪波同意履行《战略合作协议书》，支付《战略合作协议书》所指定项目补差金额273,841,934.66元以及偿还鄂尔多斯市中投金钰投资咨询管理有限公司所欠鼎柏合伙欠款92,109,000元，具体支付方式及时间如下：1.1.1.左洪波或其指定第三方于2017年12月20日之前负责按照新华公司认可的方式解决资金，用于偿还新华公司欠案外人的债务2.9亿元。1.1.2.左洪波或其指定第三方于2017年12月6日后《战略合作协议书》所指定股票首次复牌之日起20个工作日内，向新华公司指定的账户支付60,070,934.66元。第1.3条约定，左洪波履行完毕本条支付义务后，新华公司承诺左洪波承担的总款项，不超过按照《战略合作协议书》的约定及实际支付日期所计算的应补偿最大保障金额。第3.1条约定，双方未及时按照本协议的约定履行支付义务，应向对方支付自应付款项之日的次日起至本协议项下左洪波债务履行完毕之日止，以债务总额(应付未付部分)为计算基数，按照每日千分之一计算的罚息。庭审中，双方当事人一致确认：1.该《协议书》第1.1条中约定的92,109,000元与本案无关；2.该《协议书》第1.1.2条中约定的“首次复牌之日起20个工作日”具体为2018年5月31日。此外，两原告表示，因第1.1条中约定的273,841,934.66元为本案系争款项，另外92,109,000元与本案无关，但第1.1.1条和第1.1.2条仅就第1.1条的总额约定了两个履行日期，无法区分与本案有关和无关的款项如何在第1.1.1条和第1.1.2条中分配，故主张将273,841,934.66元按第1.1.1条和第1.1.2条所定款项之间的比例分配到该两条中予以计算。两被告主张，第1.3条中约定的左洪波承担责任的限额为273,841,934.66元。 另查明：1.西南药业股份有限公司于2015年6月29日变更企业名称为奥瑞德光电股份有限公司，股票代码不变，仍为600666。2.奥瑞德公司2015年半年度报告中记载“2015年5月8日，因本次资产重组发行股份购买资产事项……本次发行后，左洪波和褚淑霞夫妻合计持有西南药业15,574.62万股股份，占本次交易后西南药业总股本的21.03%，左洪波和褚淑霞成为西南药业的控股股东和实际控制人。”3.庭审中，两被告确认，两被告系夫妻关系，并确认其2014年时为夫妻关系。4.庭审中，两原告主张其为连带债权人。 本院认为，系争《战略合作协议书》中约定，若新华公司或其指定的持股公司认购西南药业公司股票后，出售该股票所得收益低于年利率12%，则由左洪波支付差额部分。该项约定并不以担保某项主债权的实现为目的，新华公司或其指定的股权投资者并不因认购和出售涉案股票，而对某个债务人享有要求支付年利率12%的主债权，自然不存在为此提供担保的问题。虽然该协议书中关于补差的约定确有保证投资收益的经济功能，但在法律性质上应属附条件的支付条款，而非法律意义上的担保。两被告称《战略合作协议书》为担保合同，显系误解，其以此为基础，主张该协议因担保对象、金额、范围等未作约定而无效的抗辩理由，不能成立。据此，本院认定该《战略合作协议书》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。 现经查明，在上述《战略合作协议书》签订后，新华公司通过鼎柏合伙设立“兴盛71号资管计划”，用于投资《战略合作协议书》约定的股票，但2016年出售该股票后未达到年利率12%的收益，则《战略合作协议书》所定左洪波补足差额的条件已经成就，左洪波应当按约履行补差义务。2017年12月，新华公司与左洪波签订《协议书》，对左洪波依前述《战略合作协议书》所负补差义务的金额和支付时间进行了明确约定，该《协议书》系当事人真实意思表示，合法有效，两被告对其效力亦予认可，故新华公司有权依该《协议书》的约定要求左洪波履行义务。两被告辩称新华公司出售股票的行为有瑕疵，错失最佳交易时间等，但因《协议书》签订于涉案股票全部出售之后，故即使存在两被告所称的出售行为瑕疵，左洪波也已通过《协议书》对其应承担的补差义务及具体金额和时间予以确认，两被告的相关答辩意见本院不予采信。 涉案《战略合作协议书》和《协议书》均系新华公司与左洪波签订，鼎柏合伙并非合同当事人，且《协议书》中明确约定左洪波支付补差款的对象为新华公司。两原告称其为连带债权人，缺乏合同和法律依据，故本院对鼎柏合伙的诉讼请求不予支持。 《协议书》第1.1条中明确约定“左洪波同意履行《战略合作协议书》，支付《战略合作协议书》所指定项目补差金额273,841,934.66元”，故新华公司诉请左洪波支付补差款273,841,934.66元，符合合同约定，本院予以支持。但根据《战略合作协议书》对保底收益和保底价的定义，保底收益应仅限于实际持股期间享有12%的收益，而涉案股票已于2016年全部卖出不再持有，故保底收益及补差金额均已确定，不存在再增长的可能性，因此原告称该273,841,934.66元仅为截至2017年12月20日的暂计金额，缺乏依据，本院不予采纳。 原告诉请左洪波支付违约金，有《协议书》第3.1条约定为据，但本院注意到，第1.1条中约定的款项总额，分布于第1.1.1和第1.1.2条中分别支付，且该两条约定了不同的支付时间，故违约金的起算日期应有区别。因第1.1条中约定的273,841,934.66元为本案系争款项，另外92,109,000元与本案无关，而第1.1.1条和第1.1.2条仅就第1.1条的总额约定了两个履行日期，无法区分与本案有关和无关的款项如何在第1.1.1条和第1.1.2条中分配，原告主张将273,841,934.66元按第1.1.1条和第1.1.2条所定款项之间的比例分配到该两条中予以计算，尚属合理，本院予以采纳。据此计算如下：第1.1.1条约定2017年12月20日前应付的金额为2.9亿元，第1.1.2条约定2018年5月31日(即涉案股票首次复牌之日起20个工作日)前应付的金额为60,070,934.66元，两者比值为4.83：1，将273,841,934.66元按该比例分配至第1.1.1和第1.1.2条中，即左洪波应于2017年12月20日前支付226,870,762.33元，应于2018年5月31日前支付46,971,172.33元，则违约金应以该两个金额为基数，分别自2017年12月21日和2018年6月1日起算。原告要求按每日千分之一计算违约金，折合年利率超过36%，显属过高，两被告亦对此提出异议，故本院酌情将违约金标准降低为每日万分之五。两被告另称《协议书》第1.3条约定了左洪波承担责任的限额，并主张该限额为273,841,934.66元，对此本院认为，根据第1.3条的表述内容，左洪波承担的责任限额，应指第1.1条中约定的款项，而不包括第3.1条约定的违约金，且所谓不超过责任限额，以左洪波按约履行第1.1条义务为前提，在左洪波违约的情况下，新华公司收取违约金的权利不应受到影响。因此，即使按照被告所称，将责任限额理解为273,841,934.66元，亦不妨碍新华公司在该金额之外再诉请违约金，故本院对两被告的相关答辩意见不予采信。 关于褚淑霞是否应就左洪波的系争债务承担责任，本院认定如下：第一，褚淑霞与左洪波系夫妻关系；第二，根据西南药业公司于2015年6月12日发布的《西南药业股份有限公司非公开发行股票发行结构暨股本变动公告》，涉案股票非公开发行前后，褚淑霞与左洪波均为西南药业公司持股数排名前五的大股东；第三，根据奥瑞德公司2015年半年度报告，左洪波和褚淑霞为西南药业公司的控股股东和实际控制人；第四，左洪波签订涉案《战略合作协议书》及《协议书》，为投资西南药业股票的投资者提供保底收益保障，显系出于为西南药业公司寻求融资的目的，该项目的与褚淑霞的利益相一致。综合上述情况，本院认定左洪波签订《战略合作协议书》及《协议书》负担债务的行为，属于其与褚淑霞的共同生产经营行为，构成夫妻共同债务，新华公司主张褚淑霞对左洪波的付款义务承担连带责任，并无不当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告左洪波于本判决生效之日起十日内向原告新华商金控(上海)股权投资有限公司支付投资补差款273,841,934.66元； 二、被告左洪波于本判决生效之日起十日内，以226,870,762.33元为基数，按照每日万分之五计算，向原告新华商金控(上海)股权投资有限公司支付自2017年12月21日起至实际清偿日止的违约金； 三、被告左洪波于本判决生效之日起十日内，以46,971,172.33元为基数，按照每日万分之五计算，向原告新华商金控(上海)股权投资有限公司支付自2018年6月1日起至实际清偿日止的违约金； 四、被告褚淑霞对被告左洪波依本判决第一至三项所负的给付义务承担连带清偿责任； 五、驳回原告上海鼎柏股权投资基金合伙企业(有限合伙)的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,518,501.2元，财产保全费5,000元，公告费300元，均由两名被告共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。 审 判 长  朱颖琦 审 判 员  盛宏观 人民陪审员  翁新芳 二〇一九年十月二十一日 书 记 员  印 铭 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 四、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条 夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。