河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1002民初1306号原告：李建章，男，汉族，1966年3月23日生，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：姚银行，河南大乘律师事务所律师。被告：河南智联达房地产开发有限公司，住所地许昌魏都产业聚集区管理委员会办公楼。法定代表人：李军伟，公司总经理。委托诉讼代理人：周华果，河南名人律师事务所律师。第三人：河南万祥建设工程有限公司，住所地：许昌解放路35号。法定代表人：常云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：田杰，河南名人律师事务所律师。原告李建章与被告河南智联达房地产开发有限公司、第三人河南万祥建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李建章的委托诉讼代理人姚银行、被告河南智联达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周华果、第三人河南万祥建设工程有限公司的委托诉讼代理人田杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李建章向本院提出诉讼请求：1.被告河南智联达房地产开发有限公司立即支付拖欠原告的工程款15000000元；2.要求被告从2017年1月17日起，按照月利率2%支付违约金至付清工程款之日止（截止起诉日，应支付违约金约5808040元）；3、本案的诉讼费、保全费及诉讼财产保全保险费等由被告承担。事实和理由：原告李建章作为项目经理和工程负责人，为被告方河南智联达房地产开发有限公司承建了许昌市解放路运河湾小区5#、6#楼，已经验收合格并由被告方售磬，上述房屋均已交付使用，经双方决算，截止2016年7月，被告仍拖欠工程款15000000元未清偿。在原告的再三催促下，被告于2016年7月15日同原告达成《房屋抵偿工程款协议书》，双方同意并确认用被告正在开发且已已取得预售证的运河湾小区8#、9#楼第三层商业用房（面积约2200平方米，以房管局测绘数字为准）、8#楼第四、第五、第六层共计12涛住宅用房抵偿所欠李建章的工程款，被告方保证于抵偿协议签订后30日内，办理完毕上述抵偿工程款房屋的购房合同在房管局正式备案。次日，双方又为上述协议签订了补充协议，约定了违约金等相关内容。但是，上述协议签订后，双方并未按照约定事项履行义务。综上所述，被告拖欠工程款拒不清偿，严重损害了原告的合法权益，特向人民法院提起民事诉讼，请求人民法院依法审理，判如所请。被告河南智联达房地产开发有限公司辩称，1、原告为自然人，不具有相应建筑资质，被告不可能也从来没有与原告签订过建筑工程施工合同，原告所诉运河湾小区5、6号楼承包人为河南万祥建设工程有限公司，原告只是万祥公司项目经理；2、本案所涉运河湾小区5、6号楼至今没有进行决算且没有进行竣工验收，截至目前该2幢楼并没有建设结束，在万祥公司建设过程中，被告及合作人许昌市万嘉置业开发有限公司已经向万祥指定账户及原告过支付过工程款，是否超过其工程量计算的价款，需要相关鉴定结论。第三人河南万祥建设工程有限公司述称，1、原告主张其为实际施工人承接案涉工程，其所承建的工程并未实际完工，也未经发包方、监理方、承包方进行验收，因此尚未达到付款的条件；2、案涉工程尚未进行决算，对于被告智联达公司尚欠工程款金额并不明确，原告所诉工程款数额不符，证据不足，应当驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年左右，被告河南智联达房地产开发有限公司作为发包方将位于许昌市魏都区解放路与新兴路交叉口北300米路西运河湾住宅小区的工程交由第三人河南万祥建设工程有限公司承包。后第三人河南万祥建设工程有限公司将运河湾小区5号楼、6号楼主体工程交给原告李建章承建，双方未签订书面合同。2012年9月7日，河南万祥建设工程有限公司给原告出具收款收据一张内容为：“今收到李建章人民币壹佰万元整系付5#楼工程质量保证金”，该收款收据上加盖河南万祥建设工程有限公司公章。后原告李建章对运河湾小区5号楼、6号楼主体工程组织了施工。2016年5月6日，被告河南智联达房地产开发有限公司向原告李建章出具《承诺书》一份，内容为：“因欠李建章5#6#楼工程款，经双方协商河南智联达房地产开发有限公司自愿将8#9#楼第三层商业以及8#楼住宅4层5层6层8E,(108.56平米)6层8B(53.45平方)住宅价格按4000每平方，商业按5000每平方，抵扣给李建章的工程欠款，如在施工期间河南智联达房地产开发有限公司再支付李建章工程款项，抵扣事项另行协商。自签字之日生效河南智联达房地产开发有限公司（加盖公章）2016年5月6日王志东5.6”，承诺书左下方书写：“见证人孙某2016.5.6。”2016年7月14日，被告河南智联达房地产开发有限公司出具证明一份，内容为：“我公司同意将5#、6#已领取钥匙的部分业主进行室内装修，如因此而影响5#、6#楼验收及处罚，由我公司承担责任，与5#、6#楼的项目负责人无关河南智联达房地产开发有限公司2016年7月14日”。2016年7月15日，被告河南智联达房地产开发有限公司作为甲方、原告李建章（5#、6#实际施工负责人）作为乙方签订《房屋抵偿工程款协议书》一份，该协议书的主要内容为：“鉴于：乙方为甲方承建了解放路运河湾小区5#、6#，现已达到入住标准，由于甲方仍欠乙方工程款约壹仟伍佰万元整，甲方自愿以房产抵偿应支付乙方之工程款，……甲、乙双方经友好协商，就以房抵工程款一事达成协议如下：一、双方确认：甲方用以抵偿工程款的房产为运河湾住宅小区（地址：新兴路与解放路交叉口北300米路西）以下为抵偿房产：1、用于抵偿的商业用房位于8#、9#楼第三层，面积为2200平方米（以房管局权威书面确认为准），单价5000元/平方米。2、用于抵偿的住宅用房为8#第四层（整层）及第六层东头2户（面积为108.56平方米和53.45平方米），单价4000元/平方米。……”被告河南智联达房地产开发有限公司在合同尾部甲方处加盖公章并由王志东签字，原告李建章在合同尾部乙方处签字，乙方处还加盖有第三人河南万祥建设工程有限公司的公章。2016年7月16日，河南智联达房地产开发有限公司作为甲方、原告李建章作为乙方签订《关于与智联达地产公司签订的房屋抵偿协议的补充协议》一份，内容为：“1、运河湾小区5#、6#楼我智联达房地产开发有限公司视为竣工验收，领到钥匙的业主可以装修，但不能入住，办理手续由智联达公司负责，施工方配合工程保修期内的责任，自签字之日起5#、6#楼发生任何事故意外与施工方无关。2、所抵押房屋智联达公司应在壹年内保证使用，超过半年不能使用视为违约，违约方智联达公司应把8#第六层抵押给5#、6#楼施工方，作为补偿。3、智联达公司所抵偿房屋半年内办理房产手续，否则视为违约，违约金应按借贷月息3分利息补偿给施工方。4、8#、9#挖掉300㎡保证第三层有楼梯上下和安全通道，如不能实现，应把第一层150㎡，第二层150㎡补足。5、领到钥匙的业主需签字证明，所持有房屋无任何质量问题。6、5#、6#的按《河南省建设工程预算2008》做工程预算，甲方同意不下浮点。”被告河南智联达房地产开发有限公司在合同尾部甲方处加盖公章，王志东在法定代表人处签字，朱万申在河南智联达房地产开发有限公司公章右边的空白处签字，原告李建章在乙方处签字。庭审中原告出示2016年4月25日现场签证单一份，内容为：“工程名称运河湾住宅小区5#、6#项目部事由由于5#、6#业主装修期间，业主装修人员不正当操作，导致电梯门套损坏（3个），人工材料费用共计3000元整建设单位董晓锋（加盖河南智联达房地产开发有限公司工程部章）施工单位李建章运河湾5#、6#项目部2016.4.25。”孙某在现场签证单右侧空白处书写“情况属实孙某2016.5.11”。2017年1月24日，李建章给被告河南智联达房地产开发有限公司出具收条一份，内容为：“今收到河南智联达房地产开发有限公司支付5#、6#楼工程款壹拾万元整”。2019年4月15日，河南智联达房地产开发有限公司作为甲方、运河湾小区地下人防（车库）工程负责人李建章作为乙方签订运河湾住宅小区人防（车库）工程复工协议一份，协议的主要内容为：“……一、工程名称：运河湾地下人防（车库）工程二、甲方支付乙方工160万元，该工程款包括人防（车库）顶板及防水等配套工程，分两次支付：第一次为本协议生效当日甲方支付乙方80万元。第二次为乙方钢筋绑扎开始甲方支付乙方80万元……甲方：河南智联达房地产开发有限公司（加盖公章）李军伟乙方：运河湾小区地下人防（车库）工程项目负责人李建章2019年4月15日”。同日，被告支付给原告800000元，李建章给被告河南智联达房地产开发有限公司出具收款收据一份，内容为：“今收到河南智联达房地产开发有限公司人民币捌拾万元整”。另，本案在审理过程中，被告河南智联达房地产开发有限公司及第三人河南万祥建设工程有限公司均认可原告李建章系涉案工程的实际施工人，并认可涉案工程已经于2016年7月14日业主开始实际入住。本案在审理的过程中，被告河南智联达房地产开发有限公司申请对涉案工程的价款进行鉴定，后又撤回鉴定申请，并认可本案原告李建章起诉的15000000元工程款，以后李建章再干的工程款以最后结算工程款为准。本院认为：原告李建章虽未与第三人河南万祥建设工程有限公司订立书面建设工程施工合同，但根据庭审查明的事实，能够认定原告李建章对涉案5号楼、6号楼主体工程进行了施工，故原告李建章与第三人河南万祥建设工程有限公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”,李建章作为无建筑资质的实际施工人与河南万祥建设工程有限公司存在的事实上的建设工程施工合同应为无效。涉案工程虽未经竣工验收，但庭审中被告及第三人均认可业主于2016年7月14日已经入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因涉案工程已于2016年7月14日开始使用，故原告有权就已经完成的工程量主张工程款。本案被告河南智联达房地产开发有限公司作为发包方向原告书面承诺用运河湾小区8#、9#楼商业用房第三层、住宅用房8#第四层（整层）及第六层东头2户抵偿给原告，且双方已签订《房屋抵偿工程款协议书》及《补充协议》，该协议及补充协议系双方真实意思表示，被告应当予以履行。本案在审理过程中被告河南智联达房地产开发有限公司称《房屋抵偿工程款协议书》上用于抵偿给原告的运河湾小区8号楼正在建设，9号楼尚未动工，该协议书及补充协议无法履行，且本案在审理过程中第三人河南万祥建设工程有限公司同意被告河南智联达房地产开发有限公司直接向原告支付欠付工程款，故原告作为实际施工人有权向发包人河南智联达房地产开发有限公司主张欠付的工程款。故原告李建章要求被告河南智联达房地产开发有限公司支付欠付工程款15000000元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金问题，原告起诉要求按照月利率2%支付违约金，本院认为，原告与被告之间未签订书面的建设工程施工合同，原告出示的《关于与智联达地产公司签订的房屋抵偿协议的补充协议》第3条约定的“智联达公司所抵偿房屋半年内办理房产手续，否则视为违约，违约金应按借贷月息3分利息补偿给施工方”的约定并非是对逾期支付工程款的约定，因此应视为对违约金没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”因被告存在逾期付款情形,逾期付款利息属于其给原告李建章造成的实际损失,本案原告未与被告约定利息,因此应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的支付时间,因涉案工程已于2016年7月14日业主实际入住，原告起诉要求自2017年1月17日开始计算违约金的诉讼请求应予支持，原告的其他诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南智联达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李建章工程款15000000元及利息（利息以15000000元为基数，自2017年1月17日自至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际偿还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李建章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145841元，由被告河南智联达房地产开发有限公司负担123800元，由原告李建章负担22051元，财产保全费5000元，由被告河南智联达房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  王晓东人民陪审员  张美洁人民陪审员  朱巧焕二〇二〇年三月九日书 记 员  杨京京