上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初6838号原告(反诉被告)：上海掌趣乐推科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：贾唐丽，执行董事。被告(反诉原告)：成都感触网络科技有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：李兰翔。委托诉讼代理人：张志刚，四川九益律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁芳铭，四川九益律师事务所律师。原告(反诉被告)上海掌趣乐推科技有限公司(下简称掌趣公司)诉被告(反诉原告)成都感触网络科技有限公司(下简称感触公司)合同纠纷一案，本院于2019年2月1日受理后，依法适用简易程序，被告(反诉原告)感触公司于同年3月提出反诉，本院受理反诉后与本诉合并，分别于同年4月11日、4月12日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)掌趣公司的法定代表人贾唐丽，被告(反诉原告)感触公司的委托诉讼代理人张志刚、梁芳铭到庭参加诉讼。后因案件审理需要，本院依法将本案转为普通程序，并于同年6月25日再次公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)掌趣公司的法定代表人贾唐丽，被告(反诉原告)感触公司的委托诉讼代理人梁芳铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)掌趣公司向本院提出诉讼请求：1.判令感触公司继续履行《网络游戏独家代理运营协议》；2.判令感触公司向掌趣公司支付因违约行为产生的违约金共计人民币500万元及合理支付共计2万元；3.本案诉讼费由感触公司承担。审理中，掌趣公司明确，诉请2中的合理费用组成为财产保全保险费4,600元、公证费8,700元、住宿费和交通费5,202元，合计18,502元。事实和理由：2018年10月16日，掌趣公司与感触公司经充分友好协商后，就感触公司将其H5游戏《仙之侠道》授权掌趣公司独家代理运营事宜达成一致约定并签订了《网络游戏独家代理运营协议》，按照协议约定，感触公司授予掌趣公司关于授权游戏之独家的、可分授权及转授权的授权许可，协议有效期截止至授权游戏在任一授权区域首次正式商业化运营之日起3年，授权区域为中华人民共和国大陆地区(不含港澳台)，授权费用包含保底分成款200万元以及运营收入分成两个部分，掌趣公司已按照协议约定支付了相应的保底分成款。独家协议履行过程中，掌趣公司严格按照协议约定推进各项工作，为实现授权游戏的最佳运营效果，掌趣公司集中了公司的全部人力、财力全力以赴只为授权游戏能够在运营中大放异彩，截止目前掌趣公司已洽谈140余家合作渠道，且相当一部分已经陆续完成协议签署，但与掌趣公司方倾注了全部力量推进授权游戏尽快与用户见面实现双赢之协议目的相反，感触公司却做出多次多处的严重违约行为，给掌趣公司造成了无法弥补的损失。根据协议约定，感触公司应依约向掌趣公司交付微信小游戏版本，每逾期5个工作日应向掌趣公司支付保底分成款10%的违约金，但直至2019年3月6日，感触公司仍未依约提交前述产品版本，故掌趣公司诉至法院，要求判如诉请。被告(反诉原告)感触公司辩称，不同意掌趣公司的全部诉讼请求。一、掌趣公司从始至终不具备《网络游戏独家代理运营协议》约定的游戏运营需具备的合法资质，严重违反了《互联网信息服务管理办法》等相关法定资质的强制性规定，已经构成违约。双方于2018年10月16日签订的协议条款中明确要求掌趣公司必须具备网络游戏代理运营合法资格资质，且协议签订后，感触公司多次通过邮件通知等方式，敦促掌趣公司依约提供出示所具备的相关游戏合法资质之相关证明文件，以确保目标游戏的上线工作及时、合法、有效开展，但掌趣公司在合理期限内一直无法提供，且多次拒绝依约提供，沟通无果，标的游戏至今仍未合法正常上线运营，已经构成根本性违约，导致运营协议的合同目的根本尚无法实现。故感触公司有权主张全部合同利益，包括既得利益与预期可得利益；二、双方之间的运营协议已经于2019年1月13日正式解除。鉴于掌趣公司不具备合法的互联网游戏运营资质，已构成根本违约，导致运营协议的合同目的在根本上无法实现，因此，感触公司于2019年1月12日向掌趣公司发送《合同解除通知函》，掌趣公司于2019年1月13日签收，双方间的《网络游戏独家代理运营协议》已正式解除，《游戏代理运营授权书》之授权事项全部终止。三、感触公司已经依约履行了游戏交付、依据掌趣公司要求反复调整、优化游戏参数等绝大部分合同义务，对于微信小游戏版本未按照合同约定的日期提供给掌趣公司，系因掌趣公司自始至终均缺乏、拒绝提供法定游戏运营资质的情况下，依据合同法有关规定及时止损的临时措施。综上，要求驳回掌趣公司的全部诉请。被告(反诉原告)感触公司向本院提出反诉请求：1.判令确认掌趣公司与感触公司于2018年10月16日签订的《网络游戏独家代理运营协议》已于2019年1月13日解除；2.判令掌趣公司向感触公司赔偿因其违约造成的经济损失2,495,623.46元；3.判令掌趣公司向感触公司支付已发生的律师费5.10万元，差旅费暂定6,000元；4.本案本诉及反诉受理费由掌趣公司承担。审理中，感触公司明确差旅费金额为2,972元。事实和理由：掌趣公司从始至终都未能取得法定的网络游戏出版运营资质，导致运营协议约定的游戏产品至今仍无法合法正常上线开展运营，运营协议已经在根本上无法继续履行，合同目的已经无法实现，掌趣公司已于2019年1月13日收到感触公司解除合同的通知函，运营协议已经正式解除。鉴于掌趣公司的上述根本性违约行为，而且拒不配合感触公司开展运营协议解除后的相关善后工作，导致感触公司开发的《仙之侠道》游戏，根本无法与其他有法定资质的游戏出版运营商另行开展合作，导致运营协议项下的合作产品游戏根本无法按计划、在网络游戏的极强的时间周期内正常、及时、合法上线运营，给感触公司造成了巨大的直接和间接的经济损失。综上，要求支持感触公司的全部反诉诉请。原告(反诉被告)掌趣公司对被告(反诉原告)感触公司反诉的辩称，不同意感触公司的反诉请求。感触公司提出的单方解除权没有法定依据亦无合同依据，其无权以通知的形式单方面解除运营协议，运营协议现在依然合法有效，感触公司应当按照协议继续履行。感触公司提出的掌趣公司违约情况均与事实不符，掌趣公司具有运营游戏产品的相应资质，且掌趣公司按照协议的约定将相关产品的运营权利转授权给了其全资子公司，该公司亦具备运营游戏产品的所有资质；根据相关法律法规规定及感触公司将其相关资质在官网上进行展示这一事实，感触公司完全可以通过在掌趣公司官网查询方式知悉掌趣公司的资质情况，却以无法查询到掌趣公司的运营资质为由判定掌趣公司不具备经营资质，说法不成立。综上，要求驳回感触公司的全部反诉请求。审理中，经本院向掌趣公司释明，鉴于感触公司坚决要求解除合同，涉案运营协议不具有继续履行的可能性，故掌趣公司依法提起备用诉请：1.判令感触公司向掌趣公司支付因违约行为产生的违约金共计500万元；2.判令感触公司向掌趣公司返还其已支付的保底分成款60万元；3.判令独代协议的解除时间为掌趣公司实际收到感触公司足额支付和返还的违约金、保底分成款、合理费用及本案诉讼费用之日(如支付时间不一致的，以最晚收到款项的时间为准)；4.判令感触公司向掌趣公司支付合理费用共计2万元；5.判令感触公司承担本案全部诉讼费用。掌趣公司还表示，因解除协议给其造成的损失，其保留另案诉讼的权利。被告(反诉原告)感触公司对原告(反诉被告)掌趣公司备用诉请的辩称，掌趣公司提出备用诉讼请求属于预备合并之诉，依法应当在举证期限届满前提出，而掌趣公司在庭审结束后才提出，于法无据，且未获感触公司同意，显然不应纳入本案的审理范围。对于掌趣公司的备用诉请1、4同之前感触公司对掌趣公司本诉诉请的意见，对备用诉请2，感触公司不应返还，原因是双方之间的涉案合同为著作权许可使用合同，属于继续性合同的一种，不应当适用合同法第97、98条恢复原状的规定；虽然依据合同授权条件并未达成，但感触公司作为授权人也不可以在相同的时间、地域内重复授权，授权行为是不可逆的，而解除合同仅向未来生效，合同解除前感触公司是无法开展商业化运营、无法取得收益的；感触公司确实已经履行了合同的大部分义务，已经按照合同约定交付了游戏版本，按照掌趣公司要求对游戏进行了优化，也向掌趣公司出具了授权，综上，60万元作为掌趣公司支付的著作权使用许可费用不应退回；对备用诉请3，合同解除时间应当是判决确认掌趣公司收到感触公司的解除通知函之日起解除，感触公司享有法定的解除权。经审理查明，一、2018年10月16日，掌趣公司与感触公司签订《网络游戏独家代理运营协议》一份，约定：感触公司授予掌趣公司在授权期限内(授权期限：自授权游戏在授权区域正式商业化运营之日起3年)和授权地域内(授权地域：中华人民共和国大陆区域(不含港澳台)独占的、排他的、可转授权、可分授权的运营、发行、推广《仙之侠道》(软件著作权登记号【2017SR577752】)的权利；在授权期限内，感触公司不得在授权区域内再自行发行、销售或以授权、许可、合作等任何形式允许第三方发行和销售授权游戏等；感触公司违反上述约定的，应当向掌趣公司支付本协议下保底分成款双倍的违约金，并赔偿掌趣公司因此遭受的全部损失；感触公司需保证在2018年10月20日前交付可供掌趣公司上线测试的H5链接版本，若感触公司交付的版本未能通过掌趣公司验收的，感触公司应按照掌趣公司要求进一步优化修改，并在修改后的15个工作日内交由掌趣公司进行新一轮的测试验收，若授权游戏经过掌趣公司两轮测试验收后仍未符合要求的，则掌趣公司无需向感触公司支付后续所有款项，同时本协议终止；掌趣公司保证具有合法资格运营授权游戏，具有相应的资质并具备足够的技术力量及人员配备；掌趣公司有权将授权游戏转让或转授权、分授权给掌趣公司的关联公司(包括但不限于掌趣公司的国内关联公司、母子公司，海外关联公司、母子公司)进行运营，掌趣公司保证受让方具备推广发行授权游戏的全部资质；本协议自双方签字或盖章之日起生效，有效期截止至授权游戏在任一授权区域首次正式商业化运营之日起3年；协议到期前3个月若双方对合同续约未提出书面异议，则本协议有效期自动延长一年，以此类推；在授权游戏正式运营且向用户收费前，若任何一方未能履行其本协议义务，并在收到守约方书面通知后60天内未能补救的，守约方可单方面终止本协议；违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及其他合理的费用，包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费等；感触公司应在合同签订后1个工作日内完成交付H5链接版本及Android微端版本并符合验收标准；感触公司应在合同签订后20个工作日内完成交付IOS(越狱和非越狱)微端版本并符合验收标准，IOS非越狱版本(即官方版)感触公司需配合掌趣公司接入；感触公司应在合同签订后45个工作日内完成交付微信小游戏版本并符合验收标准，如感触公司未能按时交付微信小游戏版本的，感触公司每逾期5个工作日须退还总保底分成款的10%(退还上线不超过总保底分成款50%)给掌趣公司，感触公司需在5个工作日内退还上述款项；保底分成款为200万元(其中金额为1,886,792.45元，税额为113,207.55元，此200万元保底分成款参与后续游戏内分成抵扣，直至保底分成款全部抵扣完毕)，按照各个时间节点支付相应比例的款项，其中合同正式签订后，感触公司向掌趣公司提供60万元的增值税专用发票后的15个工作日内，掌趣公司向感触公司支付保底分成款的30%；双方还约定了分成比例及结算等。关于内测、公测、和商业化运营的定义，协议中明确为，“内测”是指授权游戏在一定规模(服务器开放在5组以内或累计用户20万左右)、在一定时间内向用户公开开放，让其自愿免费或通过付费参与测试行为，旨在评估游戏相关商业系统及充值系统的商业性、安全性等；“公测”是指授权游戏全面对用户公开，参与测试的用户数据不删档，同时向用户提供收费服务的游戏测试阶段，收费服务包括但不限于按时长计费、会员制、道具出售等形式。此阶段后需根据运营需求不断进行产品版本升级。“商业化运营”是指在游戏公测运营结束后，授权游戏正式宣称商业化运营的阶段，此阶段根据运营需求不断进行产品版本更新。同年10月15日，感触公司向掌趣公司开具金额分别为10万元的《四川增值税专用发票》六份。同年11月19日，掌趣公司向感触公司转账60万元。二、2018年12月26日，掌趣公司方的人员王小明在微信“感触数据群”中发语音称“……因为现在的人力其实是不够的，因为你们现在的人力最多也就是支持目前的一个版本开发，然后那个调优，但是你的小程序那块，就是完全没人做的，那这次谈的是你们提的一个新的条件，那我这边成本就预示着增加很多，那对应的肯定是要求你们人力上，就是小程序这边要做人力上的一个配比。”，感触公司的人员吴亚雄回复称“这个测试两次也是合同约定的啊，而且我们的要求也不是很高，就是1000-1500量，这钱也不会全亏”、“直接首发我们这边是觉得有问题的哈”、“小游戏那边不是你理解的完全没动，公司已经投入了基础的开发，弄完了我们项目就会平移”，王小明发语音称“我其实不会规定你到底需要多少，我要的是小程序要同步开发，然后你接入的人力跟你版本开发的人力肯定不能是一个人兼两个岗的，必须是一个人单独岗，这几条线必须并行”，吴亚雄回复称“小游戏公司有专门团队在弄，这个是平行的哈，可能俊历不知道情况，这边到时候可以把小游戏的情况给你们演示一下”，王小明发语音称“小游戏的版本你给出来一下吧，我明天让测试安排去测一下，看看到时候能不能一起发”，吴亚雄回复称“我们游戏还没有换，公司有基础部门在负责，目前他们还没有移交给我们”。同年12月28日，由于双方在沟通中关于测试等问题出现争议，吴亚雄在聊天群中表示“我们倾向于退出，大家继续合作也很不愉快了，互相都有意见”，王小明表示“如果你们明确要毁约，就要法务部门和你们洽谈了”、“确定是你们公司单方面毁约的话，我们就需要上报给法务部门了”，吴亚雄表示“以上说的事情就是公司最高层的决策，是不是属于毁约需要有专人来跟你们聊，我们在这里说了没有用”。同年12月29日，备注名为“乐推运营卢清华”的人在微信“上海掌趣乐推&成都感……”的聊天群中表示“我们计划于1月11日，在华为微端上再次进行测试，这次测试不删档，……”，2019年1月3日，卢清华再次在微信聊天群中表示“我们计划于2019年1月18日，部分渠道进行首发测试，不删档……”；同日，吴亚雄在该聊天群中表示“……由于双方商务层面原因，高层已决定于2018年12月29日正式暂停双方合作工作，项目组接到通知，需要配合公司决定，……”；随后，卢清华又在该聊天群中表示“玩吧已通过审核，安排在明天上午9：30分上线，……”，吴亚雄回复称“现在上线的话没有经过双方商议，我们会作出处理，用户上线也是玩不了的”、“为了不产生更严重的后果，我们目前已经切断目前部署的物理机1、2、3的登录，请知悉”。2019年1月17日，掌趣公司的工作人员王小明至上海市张江公证处对上述聊天记录办理保全证据公证。同年1月23日，上海市张江公证处针对上述保全证据出具了(2019)沪张江证经字第528号《公证书》。三、2018年12月29日，掌趣公司的工作人员王小明向感触公司的工作人员李俊历发送主题为“2019年1月11日华微不删档测试”的邮件，内容为“我们计划于1月11日，在华为微端上再次进行测试，这次测试不删档，……，以上内容务必于1月4号前完成，留几天时间给渠道审核，谢谢。”；同日，李俊历回复称：“鉴于本周贵司与我司就合作期间产生的分歧和处理办法，我司在此作出最终回应：如若于2018年12月20日的渠道测试数据贵司可以接受的话，请于2019年1月4日前给出我方两份书面通知及其他文件。1、测试通过的书面通知，且于2019年1月4日前将游戏产品《仙之侠道》的第二笔预付分成款支付至我司银行账户；2、正式商业化营业的书面通知，内容为贵司计划于某年某月某日全网首发，且正式商业化上线后的十个工作日内支付我司第三笔预付分成款；3、上海掌趣乐推科技有限公司之网络运营资质的相关文件。”。2019年1月2日，王小明回复李俊历称：“1、12月20日第一次测试数据不通过，所以无法支付相应款项；……，5、上周贵司提出毁约，我方条件是退回已经支付的60万预付，并赔偿损失300万，并于2019年1月5日前通知我司并将对应款项打款到我司账户。”；次日，王小明再次向李俊历发送邮件，内容为：“我们计划于1月18日，部分渠道进行首发测试，不删档”，王小明还在邮件中明确了开服方面、版本方面、活动方面等内容。随后，李俊历邮件回复王小明称：“烦请贵司于明日2019年1月4日内将上海掌趣乐推科技有限公司的文网文、ICP等资质文件证明发送至本人邮箱，否则，根据原《网络游戏独家代理运营协议》正文中第8.2.2条规定，我司将认为贵司违反合同规定且毁约”。四、2019年1月11日，感触公司向掌趣公司发出《合同解除通知函》，内容为：根据双方之间的《网络游戏独家代理运营协议》的约定，掌趣公司保证具有合法资格运营授权游戏等，但协议签订后，感触公司多次通过电话及工作邮件通知的方式，敦促掌趣公司出示游戏运营合法资质的相关证明文件，但掌趣公司在期限内均未依约提供，且一直拒绝明确答复，由于掌趣公司缺失(或未依约获得)合法的游戏运营相关资质，导致协议约定的标的游戏至今无法合法正常上线，已经给感触公司造成重大经济损失。掌趣公司已经构成根本违约，故感触公司通知掌趣公司，双方于2018年10月16日签订的《网络游戏独家代理运营协议》于掌趣公司收到本通知函之日正式解除，附件四《游戏代理运营授权书》之授权事项全部终止；掌趣公司应在收到本函之日起7日内，妥善处理完毕掌趣公司已与各渠道或第三方发行已签订的合作协议(如有)，避免纠纷等。随后，感触公司以全球邮政特快专递的形式向掌趣公司邮寄了该份通知函，该份通知函于同年1月13日被签收。2019年1月22日，掌趣公司向感触公司以全球邮政特快专递的形式发送了《关于违约及继续履行协议函》，内容为：掌趣公司及关联公司已经倾注了大量的人力、物力和财力于授权游戏之上，且已洽谈了140余家合作渠道并陆续在完成相关的协议签署工作。感触公司的违约行为给掌趣公司造成了无法弥补的伤害和损失。掌趣公司可以非常肯定的告知，掌趣公司及关联公司均分别具备协议约定的履约所必须的相应资质。掌趣公司要求感触公司承担相应的违约责任并按协议履行相应的义务等。同年1月23日，“颜秀萍”签收该份材料。五、关于掌趣公司的资质问题，1、掌趣公司于2018年9月27日注册了域名letoy.com.cn，在该域名对应的网站上，掌趣公司披露了其相应的资质编号，分别为沪ICP备XXXXXXXX-1、沪B2-XXXXXXXX、沪网文【2018】10728-660号；2、2018年10月12日掌趣公司完成了ICP备案，备案/许可证号为沪ICP备XXXXXXXX号，备案网站首页地址为http：//www.letoy.com.cn，网站备案/许可证号为沪ICP备XXXXXXXX号-1；3、2018年11月20日，上海市文化广播影视管理局向掌趣公司颁发了编号为沪网文【2018】10728-660号的《网络文化经营许可证》；4、2019年1月25日，上海市通信管理局向掌趣公司颁发编号为沪B2-XXXXXXXX的《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》。另查明，一、2018年10月29日，掌趣公司的人员冯伟浩微信添加了备注为深圳尚米网络技术有限公司名为谢家豪的人员为朋友；同年12月28日，谢家豪在微信聊天中询问“合作主体公司是哪个”，冯伟浩答“上海享青网络科技有限公司”；2019年1月9日，谢家豪在微信聊天中询问“这边游戏工厂找上来说以后要找他们接这款产品，这是怎么回事呀？”、“不是和你们合作吗”，并将其与案外人之间的聊天记录、授权函等等发送给冯伟浩，其中《授权函》显示，2019年1月9日，感触公司向成都可可兰信息科技有限公司(下简称可可兰公司)出具《授权函》，内容为：感触公司授权可可兰公司在中国地区(含港澳台地区)对《仙之侠道》游戏软件及后续版本进行联合发行或者和第三方联合运营工作，并在中国地区使用该商标，授权期限为2019年1月9日至2020年1月8日。2019年1月17日，掌趣公司的工作人员冯伟浩至上海市张江公证处对上述聊天记录办理保全证据公证。同年1月23日，上海市张江公证处针对上述保全证据出具了(2019)沪张江证经字第527号《公证书》。2019年1月17日，上海市张江公证处向掌趣公司开具金额为5,000元的《上海增值税专用发票》一份。二、2019年1月29日，掌趣公司的工作人员崔若男至北京市方圆公证处，对查看相关微信公众号的过程办理了保全证据公证，公证处对保全过程进行了摄像。北京市方圆公证处于2019年2月13日出具(2019)京方圆内经证字第02400号公证书，该次公证的内容显示：崔若男登陆微信后，分别添加“凡特游戏”、“3500游戏”、“5144游戏”公众号为好友后，通过操作均进入“仙之侠道”游戏，该游戏的内测公告均显示“全新3DH5大作《仙之侠道》震撼来袭，本次为不删档计费测试，欢迎各位玩家们进入体验！1、本次测试开放充值功能，且不删除数据。2、测试期限，体验过程中可能出现服务器关闭、登录失败、连接中断、程序BUG、数据丢失等异常情况，欢迎各位小伙伴联系游戏客服把问题反馈给我们，我们将积极进行优化”，该游戏的“选择服务器”界面均显示所有服务器为1-10服，崔若男成功在上述三个公众号的“仙之侠道”游戏内充值6元。2019年1月29日，北京市方圆公证处向掌趣公司开具金额为3,700元的《北京增值税专用发票》一份。三、2019年5月16日，掌趣公司向四三九九网络股份有限公司(下简称四三九九公司)发送邮件称，掌趣公司拥有“仙之侠道”游戏的独家代理权，四三九九公司在未取得掌趣公司书面同意和授权的情况下，擅自运营和发行授权游戏，对掌趣公司独家运营权构成直接侵权，严重损害了掌趣公司的合法权益等。同年5月20日，四三九九公司邮件回复称，“仙之侠道”游戏并非四三九九公司所有，是由可可兰公司提供，可可兰公司回复称“仙之侠道”游戏是经游戏版权人感触公司合法授权，不存在侵权等。四三九九公司在邮件的附件中提供了授权函等材料。四、截止至2019年4月18日，“仙之侠道”游戏在凡特游戏等平台上的所有服务器数量达到65个；截止至2019年6月24日，“仙之侠道”游戏的所有服务器数量已经达到130个。又查明，上海享青网络科技有限公司(下简称享青公司)为一家一人公司，其一人股东在2019年1月11日变更登记为掌趣公司。享青公司的资质情况为：1、2018年11月1日获得编号为沪网文【2018】1387-100号的《网络文化经营许可证》；2、2018年10月30日获得编号为沪B2-XXXXXXXX的《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》。2018年11月1日，掌趣公司与享青公司签订《网络游戏独家代理运营协议》一份，约定：掌趣公司授予享青官司关于“仙之侠道”游戏的独家的、可分授权及可转授权的授权许可，并出具相关授权书，双方还对双方的权利、义务及授权费用等进行了约定。签订该份协议时，享青公司的授权代表为掌趣公司的法定代表人贾唐丽。2018年12月1日，享青公司分别与杭州宝莲灯科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司签订《移动游戏联运合作协议》，约定享青公司与上述两家公司就“仙之侠道”的推广及运营等进行合作。再查明，一、掌趣公司在提起本案诉讼的过程中，申请对感触公司的财产进行保全，并由阳光财产保险股份有限公司上海市分公司为其提供诉讼财产保全责任保险。2019年1月17日，阳光财产保险股份有限公司上海市分公司向掌趣公司开具金额为4,600元、服务名称为“*保险服务*诉讼财产保全责任保险”的《上海增值税专用发票》一份。二、掌趣公司为证明其住宿费和交通费损失，提供了1、住宿费：上海鑫河宾馆有限公司分别于2019年1月17日、1月18日分别向掌趣公司开具的总金额为1,442元的《上海增值税专用发票》四份，上海休语投资有限公司分别于同年4月12日、6月25日向掌趣公司开具的金额为786元、536元的、服务名称均为“*住宿服务*住宿费”的《上海增值税专用发票》两份；2、交通费：2019年1月14日-18日期间，上海市和北京市的出租车发票等共计1,260元，同年4月10日-4月12日的上海市出租车发票及火车票共计888元，同年6月24日-6月25日期间，上海市和北京市的出租车发票等共计230元。三、感触公司为证明其损失，分别提交了：一、感触公司与吴亚雄、李俊历等共计20人签订的劳动合同、向该20人转账的银行转账记录及其中16个人的社保缴费记录，证明感触公司为开发合作产品及履行运营协议支出的人工劳动报酬及社保成本，上述材料显示：感触公司聘请吴亚雄等人从事商务运营及研发、游戏策划等岗位的工作，感触公司于2018年11月8日至2019年2月1日向上述人员转账合计317,719.51元，并为上述人员缴纳2018年10月至2019年1月的社保费用合计45,254.83元；二、2018年4月1日感触公司与成都影魔网络科技有限公司(下简称影魔公司)签订的《美术作品委托制作协议书》、2018年11月11日感触公司与影魔公司盖章确认的《美术委托开发制作一期制作资源表》、2018年12月30日感触公司与影魔公司盖章确认的《美术委托开发制作一期制作资源表》及2019年3月1日感触公司向影魔公司转账的《成都银行电子银行交易凭证》，证明感触公司为开发产品以及履行运营协议支出的美术外包成本，上述材料显示：2018年11月11日，感触公司委托影魔公司进行美术开发制作共产生费用253,705元，其中就“仙之侠道”游戏产生的费用为1,500元，2018年12月30日，感触公司委托影魔公司进行美术开发制作共产生费用242,884元，其中就“仙之侠道”游戏产生的费用为40,400元，2019年3月1日，感触公司向影魔公司转账支付合计496,589元；三、汉庭星空(上海)酒店管理有限公司于2019年4月11日向感触公司开具的金额分别为487元、1,246元、686元的《上海增值税专用发票》三份，证明其差旅费损失。四、2019年1月17日，感触公司与四川九益律师事务所(下简称九益律所)签订《专项法律服务合同》，约定：感触公司委托九益律所就其与掌趣公司因《网络游戏独家代理运营协议“的合同纠纷向掌趣公司发送律师函一份，费用为1,000元，如果感触公司继续委托九益律所代理基于上述合同纠纷的相关诉讼，则上述1,000元服务费用可在相关诉讼中予以扣除，本部分发票不再另行开具等。同年2月26日，九益律所向感触公司开具金额为1,000元的律师代理费发票。2019年2月22日，感触公司与九益律所签订《委托代理合同》一份，约定：九益律所接受感触公司的委托，指派张志刚、梁芳铭律师为感触公司与掌趣公司合同纠纷一案的一审诉讼代理人，采取特别授权代理方式，感触公司向九益律所支付代理费5万元等。同年2月26日，九益律所向感触公司开具金额为5万元的律师代理费发票。同日，感触公司向九益律所转账支付律师费5.10万元。审理中，一、关于对方的违约问题，掌趣公司认为感触公司存在以下违约行为：1、微信小游戏版本至今未交付；2、感触公司在授权期限内授权第三方运营；3、掌趣公司曾通过微信等方式多次向感触公司告知掌趣公司进行不删档测试及首发时间，但感触公司拒绝支持，并明确表示即使上线也玩不了，并在2019年1月3日切断物理机的登入，明确表示感触公司拒绝按照协议履行，导致掌趣公司计划好的上线时间均不能完成，感触公司阻止了掌趣公司商业化运行的可能性；4、感触公司要求提供相关资质，这是在感触公司明确表达毁约意图后提出掌趣公司无合法资质的借口；5、根据感触公司向掌趣公司合作的渠道提供授权书以及感触公司反诉中提供感触公司与多个第三方人员沟通、渠道商沟通证据看，在2019年1月9日感触公司已经开始大范围与渠道方进行以商业化运营、上线为目的的渠道对接，只是因为渠道方与掌趣公司授权的子公司享青公司达成运营协议而被拒绝。感触公司认为掌趣公司存在以下违约行为：1、掌趣公司缺乏网络文化许可证、增值电信业务许可证；2、享青公司事先在未取得授权的时候与渠道方签订协议，阻断了感触公司的游戏再次发行的可能性。二、双方确认，双方之间的合同已经履行至二测前，内测已经完成。以上事实，由掌趣公司、感触公司共同提供的双方签订的《网络游戏独家代理运营协议》一份，掌趣公司提供的《招商银行付款回单》一份，(2019)沪张江证经字第528号公证书、(2019)沪张江证经字第527号公证书，(2019)京方圆内经证字第02400号公证书，发票一组，邮件往来一组，《关于违约及继续履行协议函》及邮寄凭证一组，掌趣公司的《中国国家顶级域名证书》及网站截图一组，掌趣公司的ICP备案网站查询信息截图、《网络文化经营许可证》、《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》各一份，掌趣公司与享青公司签订的《网络游戏独家代理运营协议》一份，享青公司的《企业信用信息公示报告》一份，享青公司的《网络文化经营许可证》、《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》各一份，《移动游戏联运合作协议》两份，邮件往来一组，网页截图一组；感触公司提供的邮件往来一组，《合同解除通知函》及邮寄凭证一组，《专项法律服务合同》及对应的《四川增值税专用发票》各一份，《委托代理合同》及对应的《四川增值税专用发票》各一份，《中国建设银行股份有限公司活期存款明细账》一份，《劳动合同》一组，成都市社会保险个人参保缴费证明一组，《成都银行活期账户明细帐页》一组，《美术作品委托制作协议书》一份，《美术委托开发制作一期制作资源表》两份，《成都银行电子银行交易凭证》两份，《上海增值税专用发票》三份等证据，及庭审中掌趣公司、感触公司的当庭陈述等所证实。本院认为，掌趣公司与感触公司签订的《网络游戏独家代理运营协议》系双方当事人的真实意思表示，依法应予确认。感触公司认为掌趣公司存在根本违约，并指出掌趣公司存在如下违约行为：1、掌趣公司缺乏网络文化许可证、增值电信业务许可证；2、享青公司事先在未取得授权的时候与渠道方签订协议，阻断了感触公司的游戏再次发行的可能性。对此，本院认为，1、虽然掌趣公司在签约当时并不具备网络文化许可证、增值电信业务许可证，但其分别在2018年11月20日和2019年1月25日获得了上述两项许可证，根据双方之间的合同约定“在授权游戏正式运营且向用户收费前，若任何一方未能履行其本协议义务，并在收到守约方书面通知后60天内未能补救的，守约方可单方面终止本协议。”，现有证据显示，感触公司首次向掌趣公司提出资质问题的时间为2018年12月29日，此后在2019年1月11日即发函要求解除合同，并未满足双方协议约定的60天补救期，且掌趣公司事实上在2019年1月25日获得了增值电信业务许可证，并未超过上述期限，故掌趣公司虽存在违约行为，但并未构成根本违约，感触公司主张掌趣公司缺少资质构成根本违约的理由不能成立；2、(1)享青公司并非《网络游戏独家代理运营协议》的签约主体，享青公司的行为并不能证明掌趣公司违约，感触公司一方面不认可掌趣公司有权授权享青公司代理运营涉案游戏，一方面又认为享青公司与渠道方的签约行为构成掌趣公司违约，两种说法显然存在矛盾；(2)虽然协议约定的授权期限为自涉案游戏正式商业化运营之日起，但若由此认定掌趣公司在此之前不能获得双方协议中的任何授权内容，则掌趣公司不可能参与到涉案游戏的内测及公测等事项中，现双方确认双方之间的合同已经履行至二测前，内测已经完成，即掌趣公司事实上已经从协议中获得了部分授权，故掌趣公司基于对《网络游戏独家代理运营协议》能够履行的信赖，在正式商业化运营开始之前，授权其全资子公司独家代理运营涉案游戏，亦具有合理性。综上，感触公司主张掌趣公司构成根本违约的事实不能成立。掌趣公司认为感触公司存在以下违约行为：1、微信小游戏版本至今未交付；2、感触公司在授权期限内授权第三方运营；3、掌趣公司曾通过微信等方式多次向感触公司告知掌趣公司进行不删档测试及首发时间，但感触公司拒绝支持，并明确表示即使上线也玩不了，并在2019年1月3日切断物理机的登入，明确表示感触公司拒绝按照协议履行，导致掌趣公司计划好的上线时间均不能完成，感触公司阻止了掌趣公司商业化运行的可能性；4、感触公司要求提供相关资质，这是在感触公司明确表达毁约意图后提出掌趣公司无合法资质的借口；5、根据感触公司向掌趣公司合作的渠道提供授权书以及感触公司反诉中提供感触公司与多个第三方人员沟通、渠道商沟通证据看，在2019年1月9日感触公司已经开始大范围与渠道方进行以商业化运营、上线为目的的渠道对接，只是因为渠道方与掌趣公司授权的子公司享青公司达成运营协议而被拒绝。对此，本院认为，1、双方签订的合同附件一中约定，合同签订后45个工作日内感触公司完成交付微信小游戏版本并符合验收标准，双方于2018年10月16日签订合同，即感触公司需要在2018年12月18日前完成交付小游戏，现感触公司确认至今仍未交付小游戏，并主张系掌趣公司欠缺合法资质，故其提出解约，但现有证据显示，感触公司首次向掌趣公司提出资质问题的时间为2018年12月29日，且系因双方之间沟通产生矛盾，感触公司才提出资质问题，此时已经超过了感触公司需要交付微信小游戏的时间，故感触公司以掌趣公司欠缺合法资质为由不完成交付微信小游戏的理由不能成立，感触公司的该行为构成违约；2、双方《网络游戏独家代理运营协议》第2.1.6条中约定“在授权期限内，甲方(即感触公司)不得在授权区域内再自行发行、销售或以授权、许可、合作等任何形式允许第三方发行和销售授权游戏、游戏文件、游戏周边产品、以及与该授权游戏玩法或内容相似的，或相竞争的其他游戏。”，该协议附件四中关于授权期限明确为“自授权游戏在授权区域正式商业化运营之日起3年”，现掌趣公司、感触公司均确认，双方之间的合同已经履行至二测前，内测已经完成，即在掌趣公司和感触公司之间，截止至感触公司书面要求解除协议之日，涉案游戏的正式商业化运营并未开始，即掌趣公司获得感触公司授权的授权期限亦未开始，故感触公司在掌趣公司的授权期限开始之前，对外作出的其他授权行为并未违反双方之间的合同约定；3、基于前述关于掌趣公司资质的认定问题，感触公司在合同解除条件未成就的情况下，单方要求解除合同，致使合同无法继续履行，感触公司的该行为已经构成违约。关于《网络游戏独家代理运营协议》是否应当解除的问题，本院认为，涉案游戏的运营需要感触公司提供大量的技术支持和数据维护等，在感触公司已经向掌趣公司书面发函要求解除合同且当庭表示不同意继续履行合同的情况下，《网络游戏独家代理运营协议》事实上已经不具备继续履行的可能性，故感触公司要求解除《网络游戏独家代理运营协议》的诉请，本院予以支持。关于协议解除的时间，感触公司主张自2019年1月13日解除，掌趣公司主张自实际收到感触公司足额支付和返还的违约金、保底分成款、合理费用及本案诉讼费用之日起解除，对此，本院认为，在掌趣公司未构成根本违约的情况下，合同仍具有继续履行的可能性，感触公司并无单方合同解除权，而掌趣公司要求自收到相关费用之日起解除亦无依据，故关于合同解除时间，应自本判决生效之日起解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《网络游戏独家代理运营协议》无法继续履行的原因为感触公司拒绝继续履行该协议，感触公司对《网络游戏独家代理运营协议》的解除存在过错，合同解除后，感触公司应向掌趣公司承担相应的违约责任。掌趣公司要求感触公司向其支付500万元违约金，并表示其中400万元违约金的依据为感触公司在授权期限内违反合同约定将游戏授权给可可兰公司发行、运营，并且至少在另外三家渠道上线，名为内测，但根据显示内容是不删档计费测试(类似公测、商业化运营概念)，100万元的依据为感触公司未按照合同约定提供微信小游戏版本，根据协议附件1的约定应当支付不超过保底总分成款50%的违约金。对此，本院认为，一、双方《网络游戏独家代理运营协议》第2.1.6条中约定“在授权期限内，甲方(即感触公司)不得在授权区域内再自行发行、销售或以授权、许可、合作等任何形式允许第三方发行和销售授权游戏、游戏文件、游戏周边产品、以及与该授权游戏玩法或内容相似的，或相竞争的其他游戏。……甲方违反上述约定的，甲方应向乙方(即掌趣公司)支付本协议下保底分成款双倍的违约金，并赔偿乙方因此遭受的全部损失。”，该协议附件四中关于授权期限明确为“自授权游戏在授权区域正式商业化运营之日起3年”。1、现掌趣公司、感触公司均确认，双方之间的合同已经履行至二测前，内测已经完成，即在掌趣公司和感触公司之间，涉案游戏的正式商业化运营并未开始，故掌趣公司获得感触公司授权的授权期限亦未开始，2、协议中对“公测”的定义为“授权游戏全面对用户开放，参与测试的用户数据不删档，同时向用户提供收费服务的游戏测试阶段，收费服务包括但不限于按时长计费、会员制、道具出售等形式。此阶段后需根据运营需求不断进行产品版本升级。”，“商业化运营”的定义为“在游戏公测运营结束后，授权游戏正式宣称商业化运营的阶段，此阶段需根据运营需求不断进行产品版本更新。”，根据上述两个定义的内容，除了“正式宣称商业化运营的阶段”，“公测”和“商业化运营”无法从服务器的开服数量等进行区分，故掌趣公司现有的证据并不能证明涉案游戏已经商业化运营。综上，掌趣公司要求感触公司支付400万元违约金的主张不能成立。二、关于因感触公司延期交付微信小游戏而产生的违约金100万元，鉴于双方签订的合同附件一中约定，合同签订后45个工作日内感触公司完成交付微信小游戏版本并符合验收标准，双方于2018年10月16日签订合同，即感触公司需要在2018年12月18日前完成交付小游戏，而感触公司抗辩的系因掌趣公司的资质问题的理由不能成立，故对感触公司的该项诉请，本院予以支持。掌趣公司要求感触公司返还已支付的保底分成款60万元并无不当，本院予以支持。掌趣公司要求感触公司支付其合理费用暂定2万元，合理费用组成为财产保全保险费4,600元、公证费8,700元、住宿费和交通费5,142元，对此，本院认为，一、关于掌趣公司为本案财产保全担保支出的保险费。财产保全担保有多种方式，该支出并非本案必要支出，掌趣公司该诉请本院不予支持；二、掌趣公司主张感触公司赔偿其公证费用于法无据，且掌趣公司公证证据是为了承担自己的举证责任，故该笔费用不应当由感触公司承担；三、虽然双方在合同中约定“违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的违约行为而遭致的直接的经济损失及任何可逾期的间接损失及其他合理的费用，包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费等”，但掌趣公司作为一家注册在上海市浦东新区的公司，其主张的费用中包含了大量的北京市内的交通费用和上海市的住宿费用，不具有合理性，故关于掌趣公司的差旅费用，结合本案的庭审情况等，本院酌定为500元。至于掌趣公司因合同解除产生的其他损失，掌趣公司当庭表示其将保留另案主张的权利，故本院在本案中不予处理，掌趣公司可待其他损失确定后另行向感触公司主张。感触公司作为合同解除的违约方，对其提出的要求感触公司赔偿其损失及律师费、差旅费的诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告(反诉被告)上海掌趣乐推科技有限公司与被告(反诉原告)成都感触网络科技有限公司于2018年10月16日签订的《网络游戏独家代理运营协议》于本判决生效之日起解除；二、被告(反诉原告)成都感触网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)上海掌趣乐推科技有限公司保底分成款60万元；三、被告(反诉原告)成都感触网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海掌趣乐推科技有限公司违约金100万元；四、被告(反诉原告)成都感触网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海掌趣乐推科技有限公司差旅费500元；五、驳回原告(反诉被告)上海掌趣乐推科技有限公司的其余本诉诉讼请求；六、驳回被告(反诉原告)成都感触网络科技有限公司的其余反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46,940元，财产保全费5,000元，合计51,940元，由原告(反诉被告)上海掌趣乐推科技有限公司负担27,735元，被告(反诉原告)成都感触网络科技有限公司负担24,205元；反诉案件受理费13,250元，由被告(反诉原告)成都感触网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱 俊审 判 员  王薇薇人民陪审员  崔志兴二〇一九年九月三日书 记 员  陆佳怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负责举证证明责任的当事人承担不利的后果。