黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0204民初921号原告齐齐哈尔市某某保健品有限责任公司，统一社会信用代码9123020471106983X3，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区医药站综合楼门市1-9号。法定代表人张某某，该公司总经理。委托代理人胡祥庭、孙斯美，黑龙江铭昊律师事务所律师。被告西安某某企业营销策划有限公司，统一社会信用代码916101135831840587，住所地陕西省西安市雁塔区含光路南段1号怡和国际1幢10503室。法定代表人李某某，该公司总经理。被告李某某，男，1982年12月9日出生，汉族，西安某某企业营销策划有限公司总经理，住所地陕西省西安市雁塔区。二被告委托代理人侯皓均，陕西学进律师事务所律师。原告齐齐哈尔市某某保健品有限责任公司(以下简称某某保健公司)与被告西安某某企业营销策划有限公司（以下简称西安某某公司）、李某某合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭进行了审理。原告某某保健公司的委托代理人胡祥庭、被告西安某某公司和李某某的委托代理人侯皓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某某保健公司诉称：2017年7月21日，原告与被告西安某某公司签订了《营销顾问及战略合作协议书》，约定被告西安某某公司为原告提供营销策划服务。合同签订后，原告按照约定支付营销策划服务费120,000.00元，但被告西安某某公司没有按照合同约定的内容提供相应服务、履行相应义务，并且在被告西安某某公司仅提供过的几份文件中存在内容虚假、不符合原告实情、缺乏执行力等诸多问题。经原告提出后，被告西安某某公司未对问题进行整改，导致原告合同目的不能实现。原告于2018年10月19日向被告西安某某公司邮寄《解除合同通知书》，并于2018年10月24日送达。因被告李某某用个人银行账户收受合同款项，构成股东的个人账户与公司法人账户混同，故原告诉至法院，要求：1、解除原告与被告西安某某公司签订的《营销顾问及战略合作协议书》；2、被告西安某某公司返还原告已经支付的合同价款120,000.00元并赔偿原告损失3,871.50元（从2018年10月25日开始以本金120,000.00元为基础，按中国人民银行同期利率4.35%暂计算到2019年7月19日，此后的损失按照此利率计算至被告还清时止）；3、被告李某某承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。被告西安某某公司及被告李某某辩称：原、被告于2017年7月21日签订了《营销顾问及战略合作协议书》，协议书中约定：“签订合同两天内，甲方支付乙方全案营销策划费拾贰万元人民币。三十天内乙方策划核心文案提交给甲方验收，验收通过后，甲方支付策划尾款陆万元人民币”。合同签订后，原告依约向被告西安某某公司支付了首期策划核心文案费用120,000.00元，被告西安某某公司立即组织团队按照原告要求和企业发展规划指定营销方案及产品推广、包装设计等工作，在规定期限前将上述策划核心文案交付给原告。而原告收到上述文案后，迟迟不予答复验收意见，迟至2017年8月19日，经被告西安某某公司反复催促，原告才提出修改意见，2017年8月21日，被告西安某某公司将修改完善后的核心文案提交给原告，并于2017年8月31日、2017年9月2日分别将包装设计、招商策划等文案提交给原告，自此，原告对被告西安某某公司的策划方案验收与否不予表态，也再未提出任何建设性修改意见和方向，直至2018年9月30日，原告突然给被告西安某某公司发出《催告履行合同通知书》，未提任何完善修改意见，一味指责被告西安某某公司的策划核心文案虚假、浮夸，对被告西安某某公司的核心文案不予验收。因被告西安某某公司未发生违约行为，被告西安某某公司于2018年10月12日向原告邮寄送达了《催告履行合同通知书》，要求原告出具验收结果，原告仍不出具验收结果，故被告西安某某公司不应返还原告文案费用，相反原告应给付被告西安某某公司尾款60,000.00元。因双方签订的协议书中无单方解除权的规定，故原告向被告西安某某公司邮寄送达解除合同的通知书无任何事实与法律依据。同时，因被告李某某为被告西安某某公司的法定代表人，其行为系职务行为，不应承担连带责任。原告某某保健公司为证明其诉称理由向本院提交的证据及二被告的质证意见如下：1、原告营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、被告西安某某公司的工商登记信息，证明原告的工商注册信息和法定代表人身份主体适格，被告西安某某公司在工商部门登记的注册信息情况及李某某是公司股东及法定代表人的事实。二被告对该组证据无异议；2、《营销顾问及战略合作协议书》，证明原告与被告西安某某公司合作的具体方式和内容，被告西安某某公司没有按照合同约定履行相应的义务，仅提供了6份文案。二被告对该证据的真实性没有异议，但是对原告的证明目的不予认可，认为这只是纸质合同，需要其他证据来证明被告西安某某公司未履行协议；3、原告银行转帐汇款凭证、关于向李某某帐户汇款的情况说明、身份证复印件，证明原告按合同约定履行付款义务的事实。二被告对该组证据无异议；4、被告西安某某公司策划的2份营销文案、4份画册、2个包装设计，证明被告西安某某公司的核心文案存在诸多虚假、浮夸的内容，不符合原告的实际情况，在宣传画册中有抄袭别人的图片，涉嫌侵害他人的知识产权。二被告对该组证据的真实性无异议，但是对原告的证明目的不予认可，原告提供的文案是被告西安某某公司提交验收的最初版本，这些材料全部都是根据原告提供的公司相关信息资讯等文案研究制定、起草，原告称其中关于某某保健集团及其地址与事实不符，而此核心文案旨在将齐齐哈尔市某某保健品有限公司业务推向全国、打开市场的宣传、营销之用，措辞符合上述目的，原告指出策划文案部分措辞涉嫌违法，而本核心文案根据合同保密约定仅提供给原告法定代表人及项目负责人，并未公开展示、发布，故其不存在违法事实，且以上核心文案原告需要提出相关修改完善意见，被告西安某某公司才会不断向符合原告公司策划推广目的及双方后续合作意向的最终版本靠拢，故二被告对原告的证明目的不予认可。5、原告法定代表人张某某及项目负责人董某与被告西安某某公司沟通的微信截图和语音资料，证明被告西安某某公司提供的策划文案没有通过原告审核后，原告与被告西安某某公司进行了多次沟通协调，被告西安某某公司对存在的问题一直推拖未予解决的事实。二被告对该组证据的真实性无异议，但对原告的证明目的不予认可，原告与被告西安某某公司通过微信在2018年1月、2018年3月联系合同事宜，原告虽提出项目策划文案和执行落地问题，但被告西安某某公司始终强调策划核心文案是基础，需要原告配合验收才能进行后续项目的推广及店面落地问题，故本案核心策划文案原告未出具验收意见是后续合同无法继续执行的根本原因。6、《催告履行合同通知书》、《解除合同通知书》、被告西安某某公司签收《解除合同通知书》邮单复印件，证明原告催告被告西安某某公司履行合同、解除合同并要求退款的事实。二被告对于两份通知书的真实性无异议，对于两份快递单的真实性不予认可，对原告的证明目的不予认可，原告发出催告履行合同通知书要求被告西安某某公司履行第一阶段义务，但因原告在长达近半年的时间未对被告西安某某公司策划的核心文案出具验收意见，导致后续全案营销没有基础，无法展开具体工作，被告西安某某公司无违约情形，故原告向被告西安某某公司发出的解除合同通知书行使法定解除权的条件不成就，该行为应属无效。7、证人董某、富某的证人证言，证明原告与二被告协调、解决问题的过程及结果。二被告对证人的身份予以认可，但对其所述证明目的不予认可，董某系与原告存在业务往来的原合作伙伴，富某系原告公司的副总经理，都与原告存在利益关系，证明效力低，且证人董某关于与被告西安某某公司沟通的时间节点及回复等细节所述自相矛盾，证人富某曾提到被告法定代表人李某某在签订合同时到原告住所和生产基地考察调研过，并曾提到关于策划核心文案在被告西安某某公司提交后双方曾多次、一直反复修改，故被告西安某某公司履行了合同主要义务，并坚持履行了附随义务。8、手机截屏、张某某董事长公益事业事迹简介、金海康产品宣传文案、员工服务指导、仁大中盒制版、仁达氨糖资料、食品流通许可证、胰力佳备案资料，证明原告的保健产品是经过行政许可及检验的，原告在宣传中无虚假内容，其对保健品的宣传和对法定代表人张某某的简介与被告西安某某公司提供的文案不符，被告违反广告法且内容虚假浮夸。二被告对该组证据的真实性无异议，但是对原告的证明目的有异议，被告西安某某公司提供的策划文案均是以原告提供的邮件材料为基础，进行修改、替换、创作、升华，跟原始资料无本质差别，不存在臆想、放大的浮夸内容。被告被告西安某某公司及被告李某某为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据：1、《营销顾问及战略合作协议书》，证明原、被告双方于2017年7月21日签订了《营销顾问及战略合作协议书》，该合同未违反法律强制性规定，是双方自愿平等协商的真实意思表示，应为真实有效，双方应按合同约定履行各自义务。原告对该证据无异议。2、策划核心文案电子文本PDF6份及产品、推广设计图8张、腾讯邮箱发送记录截图4页、微信聊天记录截图12页、某某保健项目员工提成和工资签领单、某某保健公司提供的资料，证明被告西安某某公司依据合同按期完成前期策划核心文案，并在规定时限内通过邮箱、微信发送给原告项目负责人、项目群，完成了合同约定义务，原告负责人看过后表示“文案很详实”，提出删改等微调意见，但并未表示全盘否定，被告西安某某公司工作人员加班加点将修改完善的文案再次提交给原告验收，并曾作名词解释，表示策划核心文案是后续具体工作开展的基础，但原告在此后迟迟不表态、不出具验收结论。被告西安某某公司组织团队，专业化分工，做了长期准备工作形成了核心文案，支出巨大人力资源成本，所形成的核心文案以原告提供的材料为依据，其中虽不乏夸张之处，但内容吻合，原告全部否定及认为虚假浮夸甚至违法无事实依据。原告对于微信聊天记录截屏的真实性有异议，因为二被告没有提供手机原件，对于某某保健项目员工提成和工资签领单真实性有异议，无法证明是某某保健项目员工签领的，原告不知道有此员工，也没有提供劳动合同及纳税记录、社保记录，对于其他证据的真实性无异议，但原告给被告提供的材料中没有关于“张某某与中科院等知名科研机构合作，曾成功参与营销绿A螺旋藻、脑白金等多家享誉国内外的保健健康产品”。3、《催告履行合同通知书》、《解除合同通知书》、《催告履行合同支付尾款通知》，证明原告于2018年9月30日向被告西安某某公司发出的《催告履行合同通知书》和2018年10月19日向被告西安某某公司发出的《解除合同通知》无依据，2018年12月10日，被告西安某某公司向原告发出《催告履行合同支付尾款通知》，阐明被告西安某某公司无任何违约行为，要求继续履行合同，原告应当在规定时间内验收，但其并未验收，则视为原告已验收，因此原告应向被告西安某某公司继续支付剩余合同尾款60,000元。原告对该组证据的真实性无异议，但二被告主张原告对被告的核心策划文案没有出具验收意见不符合事实，原告通过微信、语音多次向二被告传达此文案存在虚假浮夸之处，与原告的要求反差太大，因此没有通过验收，原、被告之间的合同内容不仅仅包括被告西安某某公司提供6份核心文案和几份包装，被告西安某某公司还应履行合同的第二、三、四、五、六条的内容，但被告西安某某公司都没有履行相应义务，构成根本违约。经审查，原告提交的证据符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以确认。二被告提交的某某保健项目员工提成和工资签领单，因没有提供劳动合同、纳税记录或社保记录予以佐证，本院不予采信。二被告提交的其他证据，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以确认。本院根据上述认证查明：2017年7月21日，原告某某保健公司与被告西安某某公司签订了《营销顾问及战略合作协议书》，协议书第七条第一款约定：“双方签订合同两天内，甲方支付乙方全案营销策划费拾贰万元人民币。三十天内乙方策划核心文案提交给甲方验收，验收通过后，甲方支付策划尾款陆万元人民币”。2017年7月24日，原告向被告西安某某公司法定代表人李某某的银行账户汇款120,000.00元。2017年8月19日，被告西安某某公司通过邮箱向原告发送了《某某保健招商画册》、《某某保健综合画册》、《胰力佳奶粉西安样板市场操作方案》等核心文案和包装设计图。原告审查后，认为需要删减和调整文案的部分内容。被告西安某某公司进行了部分修改后于2017年8月31日至9月5日分四次向原告提供了修改后的版本。原告认为修改后的版本中仍存在违反广告法及虚假、浮夸等问题，故于2018年1月起通过微信一直与被告西安某某公司进行协商。因被告西安某某公司始终未对文案进行修改，原告于2018年9月30日为被告出具了《催告履行合同通知书》，要求被告在7日内继续履行合同约定的服务内容。被告西安某某公司依然未对文案进行修改，故原告于2018年10月19日为被告西安某某公司出具了《解除合同通知书》，要求被告西安某某公司退还服务费120,000.00元。但被告西安某某公司认为原告无任何书面修改答复意见、无任何书面验收结论的行为已构成违约，导致策划方案无法确定，进而不能履行派员采取帮办的方式不定期进驻原告公司的相关合同义务，故被告西安某某公司于2018年12月10日为原告出具了《催告履行合同支付尾款通知》，要求原告在7日内付清策划设计费尾款60,000.00元。本院另查明：被告西安某某公司为原告提供的核心文案中，对于商品的性能、功能、原告及其法定代表人曾获荣誉等信息，存在虚假或者引人误解的内容，且在保健品的包装设计图中，没有标明“本品不能代替药物”。本院认为：原告某某保健公司与被告西安某某公司签订的《营销顾问及战略合作协议书》，是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力，故双方均应按照协议的约定全面履行自己的义务。现原告已经按照协议的约定履行了支付营销策划费首付款的义务，被告西安某某公司理应按期策划出符合协议约定和法律规定的营销方案，但被告西安某某公司向原告提交的核心文案和包装设计图存在虚假或者引人误解的内容，且在保健品的包装设计图中，没有标明“本品不能代替药物”，违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定，故原告要求其对相关内容予以修改，但被告西安某某公司修改后的文案仍存在上述问题，导致文案不能被实际使用，因此被告西安某某公司的行为已经构成违约，致使原告不能实现合同目的，故原告有权要求解除与被告西安某某公司签订的《营销顾问及战略合作协议书》，并要求被告西安某某公司赔偿损失。考虑到被告西安某某公司设计出的核心文案和包装设计图虽因违反法律规定而不能直接使用，但是仍有部分内容具有一定的参考和可利用价值，且被告西安某某公司也为此付出了一定劳动，故本院酌情判定被告西安某某公司返还原告营销策划费90,000.00元作为对原告经济损失的弥补。因被告李某某以个人账户接收原告支付的120,000.00元首付款，其作为被告西安某某公司的股东，与公司财产存在混同，故应对公司债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十七条、《中华人民共和国广告法》第十八条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告齐齐哈尔市某某保健品有限责任公司与被告西安某某企业营销策划有限公司签订的《营销顾问及战略合作协议书》；二、被告西安某某企业营销策划有限公司自本判决生效之日起十日内一次性返还原告齐齐哈尔市某某保健品有限责任公司营销策划费90,000.00元；三、被告李某某对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告齐齐哈尔市某某保健品有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,777.50元，由原告齐齐哈尔市某某保健品有限责任公司负担727.50元，由被告西安某某企业营销策划有限公司负担2,050.00元（被告李某某连带负担）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  崔 霞审 判 员  纪 芳人民陪审员  宗贵和二〇一九年九月二十日书 记 员  张明英附：1、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2、《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。3、《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。4、《中华人民共和国广告法》第十八条：保健食品广告不得含有下列内容：(一)表示功效、安全性的断言或者保证;(二)涉及疾病预防、治疗功能;(三)声称或者暗示广告商品为保障健康所必需;(四)与药品、其他保健食品进行比较;(五)利用广告代言人作推荐、证明;(六)法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。5、《中华人民共和国广告法》第二十八条：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：(一)商品或者服务不存在的;(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。6、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。7、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。