山东省宁阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0921民初3844号原告：桑胜军，男，1972年5月15日出生，汉族，居民，住山东省宁阳县。原告：李为金，男，1968年4月29日出生，汉族，农民，住山东省宁阳县以上两原告的共同委托诉讼代理人：田敬勇，宁阳金阳法律服务所法律工作者。被告：山东诚鹜建工有限公司，住山东省宁阳县伏山镇陶邵村辛周路路南。法定代表人：曹方民，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏超峰，山东泰宁律师事务所律师。原告桑胜军、李为金与被告山东诚鹜建工有限公司（以下简称诚鹜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告桑胜军、李为金的共同委托诉讼代理人田敬勇、被告诚鹜公司的法定代表人曹方民及其委托诉讼代理人苏超峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桑胜军、李为金向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿损失882759.4元整；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年1月16日，原告与被告签订书面协议书，原告将两座桥梁施工工作发包给被告，被告在施工过程中，未按图纸施工，把桥面做高了30多公分，给原告造成了相应的经济损失，被告应依法承担法律责任。为维护我公司的合法权益，请求法院判如所诉。诚鹜公司辩称，1.原告与我方签订的《桥梁工程劳务承包合同》中已经约定涉案工程验收合格后再进入下道工序施工作业，现涉案工程已经施工完毕，在进入下一道工序前未提出异议，也未要求整改，足以认定我方施工是合格的。因原告未按约定付款，我方以停工进行抗辩，双方就已施工部分进行结算，经法院作出（2016）鲁0921民初3066号生效判决书。2.原告诉称我方把桥梁做高了30多公分，与事实不符，我方仅施工了桥板吊装前的工程，吊装桥板和桥面不是我方施工，所以原告所诉内容与我方无关。3.根据（2016）鲁0921民初3066号民事判决书认定事实，我方施工工程已经依法认定为合格工程，且目前涉案工程已经通车使用，原告起诉于法无据。请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张向本院提交以下证据：1.建设工程施工合同1份，证明原告在与被告签订施工协议前有泰安市一山路桥有限公司与宁阳县文庙街道办事处签订的宁阳县兴隆街东延建设施工项目工程，该工程有泰安市一山路桥有限工程公司中标。2.2015年12月6日泰安市一山路桥有限公司项目部经理郑如鹏与两原告签订的桥梁工程施工协议1份，证明两原告与被告签订桥梁施工项目的前提内容。3.两原告与被告签订的桥梁工程劳务承包合同，证明原告与被告存在合同关系，并就被告施工约定了权利义务关系。4.被告施工的图纸设计1份，证明被告桥梁劳务施工的依据。5.单位工程投标报价汇总表1份，证明原被告施工工程量的清单。6.原告持有泰安市一山路桥有限公司的测量数据材料1份，证明被告施工原告发包的桥梁超出图纸的规定。7.泰安市一山路桥有限公司对于被告施工桥超出高度的计算损失数额，该计算内容由于被告施工桥梁高度超高，为了交付工程又进行了改造，损失数额为882759.40元。8.（2016）鲁0921民初3066号民事判决书1份，证明原被告当时在此之前所签订的桥梁施工合同已经解除，根据合同法规定，合同的解除不影响当事人要求赔偿的权利。9.山东省邹城市公证处公证书1份，证明被告施工桥梁不按图纸施工，将桥梁施工提高了30多公分。10.销售货物收款数据2张，证明由于被告施工的桥梁超出了图纸规定的高度，泰安市一山路桥有限公司（以下简称一山公司）为了交付工程进行改造而支出的费用，此费用由两原告负责支付。11.建筑工程师通知单1份，证明被告施工将桥梁超出图纸高度。诚鹜公司质证认为，对证据1真实性无异议，但目前涉案工程已经通车使用，应当视为合格工程;中标通知书不能证明实际结算，原告还应提供竣工验收报告以及竣工结算文件以证明实际工程量及实际结算的价款。证据2情况属实，但是工程内容是两座桥梁的施工，不含路面施工。对证据3无异议，与证据2相印证，施工内容为桥梁，不包括路面；同时合同第六条、第八条约定，可以证明被告施工完毕后原告没有提出异议，应当视为工程合格。对证据4真实性有异议，该图纸没有图纸设计单位加盖公章，在施工过程中原告从来没有给被告看过图纸，都是按原告方的要求被告施工的，所以该证据与本案不具有关联性。对证据5有异议，仅是投标报价，最终的价格应当依据结算价为准；该表也不是原告施工工程量，这是一山公司的工程量。对证据6有异议，该数据非法定的专业机构进行的测算。对证据7有异议，该证据系一山公司单方制作，不能证明原告的损失，且该损失亦与被告无关。对证据8无异议。对证据9潘太金的陈述和证明内容不认可。首先证人应当出庭作证接收法庭询问，其次公证处已经告知潘太金，该证据的效力需要通过相应的程序进行确认。潘太金在公证处的陈述与该书面文件不一致，并没有相应的证据推翻本人书写的书面文件，故潘太金2016年3月26日出具的书面材料应当作为定案依据证明桥梁高度与图纸不符与被告无关。事后被告得知桥梁高度与图纸不符，经电话与潘太金沟通，潘太金说桥梁超高是一山公司项目部同意的，以证明桥梁高度变化与被告没有关系。对证据10有异议，该证据客户名称为一山公司，也不是正式的发票，证明道路并不是原告施工。该证据在一山公司起诉我方案件也提供了该证据，当时一山公司说原告施工，给该公司造成了损失。现在本案原告又拿出该证据说自己施工给自己造成的损失，很明显是原告和一山公司恶意串通，通过提供假证据提起虚假诉讼。我们请求法院依法追究原告和一山公司的法律责任。对证据11真实性无异议。诚鹜公司为证明自己的主张，向本院递交如下证据：一山公司项目总工刘勇贤2016年3月26日的出具的说明、一山公司技术员潘太金2016年3月26日出具的书面文件以及原告施工人员陈志强2016年3月26日出具的说明，证明桥梁与图纸设计高度不一致是一山公司与原告工作人员研究后提高的，被告仅是按照原告要求进行施工，而且被告也没有相应的资质也没有相应的技术人员来看图纸，都是按原告要求办的。三份说明都是被告为了证明桥梁超高与被告无关，在听说桥梁超高后找这三个人出具的材料，并在一山公司起诉我方案件中原告和一山公司均进行了质证。桑胜军、李为金质证认为，对刘勇贤的说明内容该证据应当由刘勇贤出庭接受原告和法庭咨询，现在该内容不具备法律效力。对陈志强说明内容，该内容在上次一山公司起诉一案中陈志强已到庭并且说明不是真实意思表示。所以不能作为证据使用，没有法律效力。对潘太金的说明内容，该内容已被本案中原告提交的邹城市公证处出具的公证保全内容予以否认，潘太金在公证书内容中已阐明被告的工作人员已向他说明桥高了30多公分所以被告现提交的该份潘太金内容已无实际意义，应当按照邹城市经过公证程序取得的证据确定。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述、（2016）鲁0921民初3066号民事判决书和本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月23日，原告桑胜军（甲方）与被告诚鹜公司（乙方）签订《桥梁工程劳务承包合同》，合同约定：工程名称为宁阳县兴隆街东延道路工程，工程地点为山东省宁阳县文庙社区，工程承包范围：K0+796、K1+211.62两座桥梁劳务工作，（即施工所用人工）不包含沥青混凝土铺装的工作和桥梁栏杆。所承包的工程范围内的工程质量必须达到现行国家施工质量验收合格标准。…施工验收分项工程完毕，乙方应及时向甲方告知，通知验收。甲方应及时对乙方成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进入下道工序作业。原告桑胜军及被告法定代表人曹方民在合同上签字并捺手印。该合同签订后，被告组织人从2015年12月份起进场施工。2016年1月26日，原告桑胜军、李为金（共同作为甲方）与乙方诚鹜公司签订《附加协议》，对《桥梁工程劳务承包合同》中的工程单价、结算方法及支付方式等进行了变更，原告桑胜军、李为金签字并捺手印，被告法定代表人曹方民签字并加盖个人私章及单位公章确认。被告继续施工。2016年5月份原告施工完成了桥板吊装前的工程，但原告未按《附加协议》的约定向被告支付工程款，导致被告农民工停止施工，随即本案被告与原告解除了施工协议。另查明，涉案工程为文庙街道办事处投资兴建的兴隆街东延建设工程的一部分。2015年招投标工作结束后，发包人文庙街道办事处向向一山公司发出《建设工程中标通知书》，后文庙街道办事处作为甲方与作为乙方的一山公司签订了建设工程施工合同。2015年12月6日，兴隆街东延建设工程的一山公司项目经理郑如鹏又将涉案的两座桥梁工程发包给本案原告。为赶工期，被告退出施工后，一山公司开始继续施工吊装桥板。2016年5月29日，涉案工程项目的监理工程师发出《监理工程师通知单》，内容为：致一山公司，K0+796，K1+211.62桥存在的问题：你单位施工的兴隆街东延项目两座桥已完成，经测量高于设计标高，望你单位接到通知后，采取有效措施进行整改，以确保道路的工程质量。因涉案桥梁桥面高于设计标高，导致涉案工程工程量增加，增加了原告施工整改的费用，故原告就增加部分造成的损失诉至本院。被告主张其施工内容仅是吊装前的工作，不会造成桥梁桥面的增高且其施工得到了原告方及一山公司项目部技术人员的认可，并递交了三份证明。其中，陈志强出具的证明载明：宁阳县兴隆街东延工程中K0+796桥和K1+211.62桥因图纸设计标高出入于现场水位高程不符，故向一山项目部反应，经项目部总工刘勇贤和现场技术人员潘太金现场研究后，决定将K0+796桥高程提高28cm，标高定为65.668m，K1+211.62桥高程提高38cm，标高定为66.89m。刘勇贤出具的说明载明：宁阳县兴隆街东延K0+796桥，因设计图纸标高（桥）与路面标高不一致，将桥标高提高与路面一致，标高定为65.668米，特此证明。潘太金的证明载明：宁阳县兴隆街东延K0+796桥，因图纸设计标高出入，施工队向项目部反映，一山项目部在施工现场审核图纸，将台冒高程提高了28厘米。标高定为65.668米。K1+211.62桥高程提高38cm，标高定为66.89米。被告对该三份证据均有异议。还查明，刘勇贤系一山公司项目总工程师，陈志强系涉案工程驻工地人员，潘太金系在工地看管施工进度的工作人员，均未出庭作证。本院认为，原告桑胜军与被告诚鹜公司签订的《桥梁工程劳务承包合同》及原告桑胜军、李为金与被告诚鹜公司签订的《附加协议》是双方真实意思表示，但因双方均无建设施工资质，依法认定为无效合同。合同签订后，被告施工了涉案工程桥板吊装前的工程，后因原告未按时支付约定的工程款，被告停止施工。本案中，一山公司项目负责人郑如鹏、原告等在未与被告协商一致情况下将经被告施工但未完工的涉案工程另行施工后续工程，即本案涉案桥梁的施工由被告及一山公司共同完成，通过原被告提交的证据，涉案桥梁桥面增高的事实客观存在，但无法判定涉案桥梁桥面的增高是由被告诚鹜公司擅自施工造成。且在被告诚鹜公司仅完成部分工程量、因工程款问题停工的情况下，一山公司继续施工并完成了桥梁和桥面的建设，并已经验收通过投入使用，应视为其擅自使用了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对原告要求被告诚鹜公司赔偿其损失的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款，第九十三条第一款第五项之规定，判决如下：驳回原告桑胜军、李为金要求被告山东诚鹜建工有限公司承担责任的诉讼请求。案件受理费6314元，由原告桑胜军、李为金负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  赵振国人民陪审员  靳恩江人民陪审员  毛兴国二〇一九年六月四日书 记 员  范雯竹