广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0391民初693号原告：聂宝兰，女，汉族，1969年11月19日出生，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：杨红波，新疆西北律师事务所律师。被告：洪荣从，男，1979年12月25日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：胡胜文，广东仁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：周霞，广东仁人律师事务所律师。被告：马赛控股集团有限公司。住所地：香港特别行政区铜锣湾伊荣街**欣荣商业大厦****。现任董事：洪荣从、梁绰殷、詹乔壹。第三人：刘金凤，女，1963年1月14日出生，香港特别行政区居民，原告聂宝兰与被告洪荣从（以下简称被告一）、马赛控股集团有限公司（以下简称被告二）、第三人刘金凤债权人代位权纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨洪波，被告洪荣从及其委托代理人胡胜文、周霞到庭参加诉讼，被告马赛控股集团有限公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，第三人刘金凤经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告一、被告二连带偿还原告港币20万元，折合人民币177,080元，支付利息港币128,000元，折合人民币113,331.2元，两项合计人民币290,411.2元（按起诉日人民币兑港币汇率1：0.8854计算，利息按月利率1.2%计算）；2.诉讼费由两被告承担。事实与理由：2014年6月29日，第三人向原告借款人民币24万元，约定月利息1.2%，此款一直未予归还，每次向第三人追款，她均说此款投资给被告二，因为被告二一直没有还款，所以还不了给原告。并将第三人与被告二的协议书和汇款凭证给原告，让原告代位求偿。原告特依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的代位求偿权向贵院起诉，请求依法判决。另根据被告二注册信息，被告二在2012年6月18日就已从“马赛环球控股集团有限公司”变更为“马赛控股集团有限公司”，而在2014年6月30日被告一洪荣从与第三人的协议中仍盖有已经失效的“马赛环球控股集团有限公司”的印章，故被告一洪荣从与被告二马赛控股集团有限公司应对该款项承担连带偿还责任。被告一当庭答辩称：第一，从本案的案由来看，是代位权诉讼，依据合同法的特别规定，本案应当由香港特别行政区法院进行审理，内地法院不应受理；第二，本案是行使代位权的纠纷，但是本案中第三人并未出庭参加庭审，第三人与原告之间的债权债务关系的合法有效以及第三人怠于行使对被告二的债权是形成本案代位权之诉的基本要求，由于原告与第三人未能到庭参加诉讼，其提供的证据互相矛盾，不能证明他们之间存在合法的到期债务，原告与第三人之间所签订的协议书矛盾重重；第三，第三人与被告二之间所签订的协议经庭审质证时发现，并非是原件，其提供的声明书显示20万元并非款项转出，而是10万元存入，之后10万元提出，相隔时间在同一天的20分钟之内，该份声明书虽然经过香港律师公证的，但是其内容是虚假矛盾的；第四，被告一与被告二并不是商业上的连带责任主体，被告一仅是该公司的董事，如果被告二与第三人签订了有关协议需要履行，也应由被告二来进行，而非公司的某一董事，如果被告二对第三人有到期未清偿的债务，也应由被告二来清偿，而非由公司的董事一起承担连带责任，根据被告提供的香港律师出具的法律意见，被告二前后两个名字是同一主体，并不存在违法，综上，原告不能就代位权的成立向法庭进行有效的举证，且原告证据的来源和证明效力存在巨大的瑕疵，不能形成完整的证据链支持其主张，请求法院驳回原告的诉讼请求，或裁定本案不予受理。被告二与第三人经本院合法传唤，未答辩未到庭应诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附录的证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2014年6月29日，第三人向原告出具《借条》。《借条》载明“本人刘金凤向聂宝兰借款人民币贰拾肆万元整，每月利息1分2，即每月付1.2%利息（此借款已通过戴世红在2014年6月25日转账人民币249,241元，其中贰拾肆万元是借款，玖仟贰佰壹拾肆元是帮聂宝兰从香港带的物品）”。2.2014年6月25日，案外人戴世红向第三人尾号为8454账户转账人民币249,214元。3.2017年2月19日，原告与第三人签订《协议书》，约定：第三人在2014年6月29日向原告的借款人民币24万元（此款是2014年6月25日委托戴世红转账到第三人账号）一直未予归还；第三人将款项中大部分换成港币20万元投资给了被告二，现第三人同意将此债权代位给原告追偿；等内容。4.原告向法院提交了一份2014年6月30日《收到汇款确认书》及翻译件，内容为“我们特此确认，已收到刘金凤女士（IDR556731(8)）向马赛集团支付的、总计200,000.00香港元的个人投资资金，我们应在三个月内，以2%的月利息率向投资人支付利息”。该份《收到汇款确认书》下方落款处有“马赛环球控股集团有限公司”盖章及“洪荣从”字样，第三人在“投资人”处签字。被告一对该证据不予认可，主张其并未签署过该份文件，公司盖章和签字部分为复印件合成，且该章为刚开设公司时使用的，只是使用到公司更名即2012年6月18日，更名之后再没有使用过这个章。5.原告另向法院提交了一份经我国司法部委托的中国委托公证人公证转递的由第三人作出的《声明书》，声明“……本人现确认曾于2014年7月7日在本人之香港恒生银行户口（户口号码：249-479916-668）转账两笔款项至383-407822-882的户口内，两笔转账款项合共为港币二十万元（HKD200,000.00）……”。被告一对该《声明书》不予认可，认为该声明书中提及的款项转账发生时间为2014年7月7日，但《收到汇款确认书》时间却为2014年6月30日，时间不一致；转账凭证是2014年7月7日10时19分转入10万元，10时29分从该账户中提出10万元，是一进一而并非存入20万元。被告一亦否定该银行账号为被告方的账号，且否认曾收取20万元港币。6.原告主张，被告一与被告二发送过短信给第三人，表示将办理退款，并提供了一份显示号码为“+85266822876”的短信截图作为证据，该截图显示短信内容为“公司周转上出现了问题！对于未能及时能把你投进石油业务的钱办理退款，业务上有不可预测的改变化，对你所造成的影响心感抱歉！在8月前期望可处理好”。被告一否认该号码为其电话号码，原告在庭审中主张该号码为第三人的手机号码。本院认为，本案为债权人代位权纠纷，因为二被告和第三人为香港特别行政区民事主体，本案具有涉港因素。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，本案当事人可以依法选择本案适用的法律。因当事人对法律适用未进行约定，本院依法适用最密切联系原则，以我国内地法律为本案准据法。本案争议焦点为：一、原告对第三人享有的债权是否真实；二、第三人对被告一、二是否享有债权；三、原告是否享有债权人代位追偿权；四、原告的起诉是否已经超过诉讼时效。结合本案的相关和事实和法律规定，本院分别评判如下：一、原告对第三人享有的债权是否真实原告主张其对第三人享有人民币24万元的借款，并提供《借条》与转账凭证予以证明。对此本院认为，虽然转账凭证显示并非原告而是案外人戴世红转账给第三人，但原告与第三人在《借条》中明确约定“……此借款已通过戴世红在2014年6月25日转账……”，说明原告与第三人对于该笔转账的性质在《借条》中进行了确认，原告与第三人之间的债权债务关系真实成立。被告一抗辩该笔转账非借款、转账记录中的“刘金凤”非本案的第三人，未提交具体证据，本院不予采纳。二、第三人对被告一、二是否享有债权原告主张第三人对被告一、二享有债权，并提交《收到汇款确认书》、短信截屏、《声明书》用以证明该主张。被告一对2014年6月30日《收到汇款确认书》的真实性不予认可，并在庭审中陈述未签署过该份文件，且文件上所使用的公章为被告一更名前的公章仅使用至2012年6月18日，同时主张该文件中被告一的签字与被告二公章均疑似为电脑合成。被告一另主张，短信截屏中的电话号码与《声明书》中的银行账户均非被告一或被告二所用，被告一也从未收取过第三人20万元款项。对此本院认为，首先，无论《收到汇款确认书》中被告二公章和被告一签名的真伪如何，该文件所载明的内容仅为被告二收到第三人的投资款20万元并承诺在三个月内每月支付2%的利息。该确认书本身并非返还20万元投资款的书面约定，第三人据此不享有对被告二的20万元债权。该投资款项的具体投资项目、投资进展、投资款的最终处理均不清楚。其次，原告提交的短信截屏也无法体现该短信的发送方与接收方，无法证明被告一、二与第三人之间达成了退回投资款20万元的合意。最后，原告所提交的《声明书》中所列的银行账户是否为被告一或被告二所使用，原告未对此进行进一步举证及说明，原告亦未按照法庭要求于庭审后三日内提交延期举证申请，应自行承担举证不能的不利后果。综上，原告主张第三人对被告一、二享有债权，证据不足，本院不予支持。三、原告是否享有债权人代位追偿权的问题。原告主张第三人对二被告享有债权，第三人签订协议约定由原告代位追偿，原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条享有债权人代位追偿权。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”，因第三人对被告一、二享有债权不能成立，故在本案中，原告对被告一、二不享有债权人代位追偿权。四、原告的起诉是否已经超过诉讼时效原告以债权人代为追偿纠纷为案由提起本案诉讼，其与第三人之间的债权有《借条》予以证明，因《借条》中未约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，原告可随时要求第三人返还人民币24万元借款，故本案中原告的起诉未超诉讼时效。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条、第二百五十九条之规定，判决如下：驳回原告聂宝兰的诉讼请求。本案案件受理费人民币5656元、保全费人民币1972元，由原告聂宝兰负担。如不服本判决，原告聂宝兰可以在判决书送达之日起十五日内，被告洪荣从、马赛控股集团有限公司可以在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 彭 亮人民陪审员 李 强人民陪审员 张丙林二〇一九年一月十四日书 记 员 张怡扬书 记 员 詹惠婷附：一、原告证据目录清单：证据1.借条；证据2.个人活期明细；证据3.收到汇款确认书；证据4.信息截屏；证据5.协议书；证据6.声明书。二、被告证据目录清单：证据1.法律意见书。