文书内容湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初2831号原告：朱金利，男，汉族，1970年11月22日出生，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：**，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华，湖南骄阳律师事务所律师。被告：无锡市园林古典建筑有限公司，住所无锡市北塘区惠钱路5号。法定代表人：秦炎枫，系公司总经理。委托诉讼代理人：郑恩平，江苏天豪（苏州）律师事务所律师。被告：张进谦，男，汉族，1972年1月7日出生，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：李进，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阙市业，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。原告朱金利诉被告无锡市园林古典建筑有限公司（以下简称“无锡园林公司”）、被告张进谦建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱金利的委托诉讼代理人**、被告无锡园林公司的委托诉讼代理人郑恩平、被告张进谦的委托诉讼代理人李进、阙市业到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。原告朱金利向本院提出以下诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告工程款3619413.73元。2、判令两被告从2015年12月1日起，以3619413.731为基数按银行同期贷款利率计付利息（暂计至2019年1月25日为549673元），直至全部款项付清时止；3、判令两被告共同返还原告277618.63元；4、两被告承担本案诉讼费及财产保全费用。庭审中，原告变更其第1-3项诉讼请求为：1、判令两被告共同支付原告工程款5072750.42元；2、判令两被告从2019年2月1日起，以5072750.42为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，直至全部款项付清时止；3、判令两被告共同返还原告192609.6元。事实与理由：原告在其提交的《民事起诉状》中称，被告无锡园林公司承包长沙先导洋湖建设投资有限公司投资的“长沙洋湖生态湿地修复和保育工程二期（休闲区）A、B、C区景观工程建设项目”的工程建设项目的施工，2012年9月26日原告与无锡市园林古典建筑有限公司洋湖二期项目部签订《长沙洋湖湿地公园（二期）景观工程绿化分包合同》，合同约定：“被告无锡园林公司项目部将承包的洋湖湿地公园（二期）西区园区绿化工程分包给原告施工;工程暂定总价为人民币壹仟万元整。原告一次性支付项目部人民币暂定为壹佰万整作为利润提点，最终以审计数据为准，多退少补的原则；结算及付款方式：依据项目原主合同执行：双方的最终结算均以业主方的最终审计数据执行，所在区域按独立方式结算”。被告张进谦代表项目部在合同上签字，并加盖被告无锡园林公司项目部公章。合同签订当日原告按合同约定支付被告张进谦100万元。合同签订后原告按约完成了施工义务，所承包项目经验收合格并交付使用，原告完成的绿化工程量经建设方审计确认为7223813.731元。原告多次催告两被告要求支付工程款及返还审计结算不足壹仟万差额部分的原告己付款项，但两被告却以各种理由拒绝支付，至今尚欠3619413.731元工程款及己付款差额277618.627元。基于以上事实，无锡市园林古典建筑有限公司洋湖二期项目部是被告无锡园林公司临时机构，该项目部对外所行使的行为，就是代表被告无锡园林公司的行为，故原告与被告无锡园林公司的无锡市园林古典建筑有限公司洋湖二期项目部签订的《长沙洋湖湿地公园（二期）景观工程绿化分包合同》应视为是原、被告之间签订的合同，双方均应自觉履行，原告按照合同完成承包工程施工，且经验收合格，被告无锡园林公司应按照合同约定向原告支付全额工程款，被告无锡园林公司拖欠原告部分工程款不予支付的行为，严重违反了合同约定。两被告拒绝付款的行为严重侵犯原告的合法权益。原告在变更诉讼请求时，将其“事实与理由”部分也作了相应变更，主要是将案涉工程的总造价改为8073904.16元，并且将被告已经支付原告的工程款金额改为2727970元等。被告无锡园林公司答辩称，答辩人并未与朱金利签订任何分包合同，也未收到朱金利支付的任何款项，在2018年11月收到原告委托律师发送的律师函之前，答辩人也不知道朱金利是何人，答辩人在“洋湖生态湿地修复和保育工程二期绿化景观工程”的项目经理为陈新宇，经与陈新宇核实，陈新宇也未以项目部名义与朱金利签订任何分包合同，也未收到朱金利支付的任何款项，且陈新宇截至目前也未收到任何来自朱金利关于工程款的催告。原告变更具体数额本身也与原告自认的收到工程款的金额差距巨大。民事诉讼中应当禁止反言，已经确认收到的工程款不能仅仅根据一份银行流水予以推翻。事实与理由部分中提到的总造价807万元并非确认全部由本案原告施工，不能作为计算欠付工程款依据。被告张进谦答辩称，一、答辩人张进谦与朱金利并无合同关系，答辩人不应承担工程款支付责任。第一，本合同签订主体为无锡市园林古典建筑有限公司洋湖二期项目部，其为被告无锡园林公司为完成长沙洋湖生态湿地修复和保育工程（休闲区）A、B、C景观工程项目所设的临时、非独立的法人内部机构，因此该合同的签订主体为原告与被告无锡园林公司，故被告无锡园林公司应承担相应的责任。被告张进谦与原告并无合同关系，本案被告张进谦不需承担任何责任。第二，原告要求全额支付工程款无事实依据，其中质量保证金即工程款的5%未达到支付条件。根据原告与被告无锡园林公司签订的《长沙洋湖湿地公园二期景观工程绿化分包合同》以及被告无锡园林公司与发包方签订《湖南省建设工程施工合同》关于支付方式和结算方式的约定，剩余工程款5%的质保金在保修期满14日内支付，保修期从竣工验收开始计算，保修期为五年，因此，部分工程款并未达到支付条件。二、原告朱金利所完成的绿化工程量并未进行最终的结算，其所述绿化工程量为7223813.731元与事实不符，不能客观反映工程造价。第一，分包结算和财务数据汇总表是不真实的，且陈德云、高建英及周莎三人于2017年年底均不是项目部员工，其无权出具结算和财务数据汇总表，且出具的结算数据也不真实。第二，分包结算和财务数据汇总表中原告与两被告均未签字或盖章，并未达成结算协议。第三，原告所陈述的结算金额7223813.731元其计算依据和计算方式均存在问题。从计算依据上来说，朱金利并未提供经泉终审的审计资料，该数据的真实性存在问题。且长沙洋湖湿地公园二期修复工程西区园林景观工程部分、西区绿化部分、安装部分经湖南湘江新区管理委员会财政局审核结算分别为24605580.06元、21347927.53元、11790721.85元，三项共合计为57744230元，而并非分包结算和财务数据汇表中的57790000元。从计算方式上来说，直接依据审减率得出项目的工程款是不能客观反映实际完成的工程量的，且本项目经过多次审减，肯定不是每次审减均按照每个一分幅审减率的比例平均减少。第四、在分包结算和财务数据汇总表中财务人员签字处，明显注明了财务数据3604400元属实，说明其仅是对财务数据3404400元即该表中附已付款明细进行确认，并未对结算数据进行确认，同时原告也是不认可该分包结算和财务数据汇总表。三、原告请求支付利息无事实依据。根据原告与被告无锡园林公司签订的《长沙洋湖湿地公园（二期）景观工程绿化分包合同》约定支付方式按《湖南省建设工程施工合同》合同执行，且根据该合同第17.4.3条约定工程竣工结算最终审定后一年内支付至工程结算价款的95%，保修期满后14天内，付清工程结算价款。涉案工程于2018年2月1日最终审定，保修期为5年，从竣工验收合格之日起计算，且因双方未进行结算，无法确定工程款数额。因此原告诉请从2015年12月1日起计算利息是无事实依据的。另补充：1.欠付主体应当是被告无锡园林公司，与原告发生合同关系的是无锡园林公司不是被告张进谦，原告无权向我方主张工程款。2.已付金额是3604400元，并非原告在变更诉讼请求中所阐明的金额。起诉状中根据事实和理由部分已经描述得很清楚，已收工程款金额是3604400元。原告提交的第三组证据明确载明已付金额是3604400元。提供的银行流水仅是收到的工程款一部分。3.根据湖南景册工程有限公司第八项鉴定结论已经明确载明，应付工程款是6927829.87元，并非原告在变更诉讼请求申请书中载明的金额。4.根据协议100万元不应当返还。原告朱金利为支持其诉讼请求，向本院提出如下证据：证据1.《长沙洋湖湿地公园（二期）景观工程绿化分包合同》。证据2.银行转账凭证、收条。证据3.分包结算和财务数据汇总表、证人证言、证人身份证复印件。证据4.《长沙洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程施工合同》。证据5.洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程的评审报告、洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程造价咨询报告。证据6.洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程竣工图。证据7.银行流水明细。证据8.洋湖二期西区绿化工程有课中心建设南边损失苗木表。证据9.银行账户交易明细。补充证据1.律师函、微信聊天记录。补充证据2.借支单、付款单。被告无锡园林公司对原告朱金利向本院提出的证据，质证意见如下：证据1.2.真实性不予认可，被告无锡园林公司从来没有与原告签订过上述绿化分包合同，也没有委托或授权被告张进谦签订此合同。证据2收条中的收款人也是张进谦个人，可见张进谦也是以个人名义收取了上述100万元。原告也是清楚知道交易对象并非被告无锡园林公司。证据3.真实性无法确认。证据3中的证人证言，首先证人没有到庭作证，其次，这些证人没有提供证据证明自己的身份和职务，其证言不应当作为证据采纳。证据4.5真实性予以认可，但是与本案无关。证据6.需要庭后核实。该图纸与本案无关，图纸也是公开的，任何人通过合法手续都可以调取。证据7.真实性无异议。证据8.在场人员没有一位是被告无锡园林公司员工，所以被告无锡园林公司无法确认该份证据是否真实。原告也没有提供证据证明自己与乙方两名人员的关系。照片的关联性真实性都无法确认。证据9.该证据是原告与张进谦之间的转账记录，无锡园林公司不清楚。补充证据1.是原告发送给无锡园林公司工作人员的。但是原告提供的聊天记录并不完整。朱金利真实交易对象并非无锡园林公司，根据合同相对性，原告诉讼的工程款应当由张进谦个人支付。补充证据2.更可以看出，朱金利是与张进谦个人建立合同往来，都是合同履行过程中形成，完全没有提到无锡园林公司。被告张进谦对原告朱金利向本院提出的证据，质证意见如下：证据1.对该证据的真实性、客观性无异议，关联性有异议。证据2.对该证据的三性均有异议，原告未提供该收条原件，无法核实，真实性有异议，且该100万的支付主体并非本案原告。证据3.对分包结算和财务数据汇总表证据的三性均有异议，无法达到原告的证明目的。证据4.三性无异议。证据5.对该证据的三性无异议。证据6.三性均有异议。证据7.三性无异议，证明目的有异议。证据8.三性均有异议。证据9.三性无异议，证明目的有异议。补充证据1.微信聊天记录，根据其陈述及证据可以印证其收到款项是3604400元，其合同主体是无锡园林公司，并非张进谦。承包合同上也是盖有无锡园林公司印章。律师函真实性无异议，欠款金额有异议，同时通过律师函载明内容，朱金利收到款项也是3604400元，构成自认。补充证据2.三性及证明目的有异议，没有原件，不予认可，结合原告提供的证据3.已付款3604400元没有包含税费和管理费等相关费用的。被告无锡园林公司为支持其抗辩意见，向本院提出如下证据：证据1.工程项目内部管理责任协议。证据2.被告张进谦出具给被告无锡园林公司的承诺书。证据3.被告无锡园林公司与长沙经济技术开发区经沣高新建材有限公司为案涉洋湖生态湿地二期景观工程签订的合同。原告朱金利对被告无锡园林公司向本院提出的证据，质证意见如下：证据1、证据2的真实性无异议，合法性及证明目的有异议。证据3.真实性无异议，合法性关联性有异议，不能证明被告所要证明的目的。被告张进谦对被告无锡园林公司向本院提出的证据，质证意见如下：证据1.真实性需要找张进谦本人核实，合法性证明目的有异议，内部管理协议不能对抗合同外的第三人。证据2.真实性需要找张进谦本人核实，合法性证明目的有异议，该证据不合法，并非张进谦真实意见表示。证据3.真实性请求法庭认定，关联性和证明目的有异议。被告张进谦为支持其抗辩意见，向本院提出如下证据：证据1.证人证言、周莎身份证复印件各一份，周莎签字图片两份。陈德云的证人证言及身份证复印件。证据2.湘新财评结2（2018）43号评审中心文件。证据3.证人黄某、周某、张某的证言。原告朱金利对被告张进谦向本院提出的证据，质证意见如下：证据1.三性有异议，无正当理由不到庭证人证言不能作为认定本案的事实依据。证据2.真实性合法性没有异议，证明目的有异议。证据3.三性均有异议。三个证人与被告张进谦存在利害关系。被告无锡园林公司对被告张进谦向本院提出的证据，质证意见如下：证据1.真实性无法确认，因为出具两份证言的证人都与被告1没有任何关联，且证言与原告所举证的证言有一定出入，应当各证人都出庭作证。证据2.真实性无异议，法院依法确认。证据3.原告与被告张进谦之间的事情，无锡园林公司不清楚。证人证言真实性无法确认。庭审中，被告张进谦向本院提出对长沙洋湖湿地公园（二期）修复工程西区园林第九、十分幅绿化工程造价以及税费进行鉴定，本院依法委托湖南景册工程咨询有限公司进行工程鉴定，2019年12月12日，湖南景册工程咨询有限公司作出湘景[司鉴]（2019）第1901044号工程鉴定报告。被告无锡园林公司向本院提出对原告朱金利提交的《长沙洋湖湿地公园【二期】景观工程绿化分包合同》上所加盖过申请人印章真伪进行鉴定，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2019年11月1日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第5085号鉴定意见书。原告朱金利对上述两份鉴定意见书，质证意见如下：1.工程造价鉴定报告真实性无异议，鉴定结论总造价无异议。对其将规费、措施费等纳入待确定部分有异议，该部分属于总造价的法定组成部分，作为鉴定机构以鉴定代表法院裁判纳入争议部分，违反鉴定公平公正独立的原则。2.补充说明的三性有异议，鉴定机构作为工程造价鉴定机构，仅对工程造价本身发表意见，而对争议发表意见不属于鉴定机构职权范围。鉴定机构无权对工程造价之外的内容出具说明性意见。鉴定机构这种行为属于以鉴定代表裁判的行为。3.印章鉴定三性无异议。被告无锡园林公司对上述两份鉴定意见书，质证意见如下：1.本案所争议的是原告施工部分，对应的工程价款，如果不确定原告实际施工范围，而只对整个工程的造价进行鉴定不利于法院进行裁判，鉴定机构做补充说明是有必要的，被告无锡园林公司对于该说明予以认可，争议部分不属于原告应得价款应当予以扣除。2.印章鉴定真实性无异议，但是结果仅为倾向性认定，即使是同一枚印章也可以得出绿化分包合同是资料专用章的事实。无锡园林公司提供的比对样本恰好印证该印章用于施工相关资料，并非用于签订合同。作为案涉合同，暂定价款1000万元，被告无锡园林公司如果签订，即使不使用公章或合同专用章也必定使用项目部公章，加上工程利润是缴纳给张进谦个人的，而张进谦没有任何证据反映可以代表无锡园林公司收款，利用项目部资料章相对于项目部公章管理相对宽松这一条件加盖资料专用章不能代表无锡园林真实意思表示，也不符合表间代理的表面证据条件。被告张进谦对上述两份鉴定意见书，质证意见如下：1.工程造价鉴定报告，同被告无锡园林公司质证意见一致。2.补充说明，被告张进谦认可补充说明中已确定部分绿化总金额为6927829.87元，认可待确定部分中的措施费、规费、税费、水费以及待确定苗木部分的相关说明意见，这也与原被告签订的合同及证人证言相互吻合，与财评中心文件相互吻合，待确定种植土中微地形整理不认可该意见，因为根据证人证言微地形整理是由被告张进谦所做，而且原告与被告无锡园林公司签订的合同仅仅是绿化工程，也没有包括微地形整理。待确定的种植土回填认可鉴定机构的说明意见，也与证人证言相互吻合。3.关于印章的司法鉴定意见，三性均无异议，虽然合同中约定了利润提成是张进谦所有，但是不影响合同主体认定是被告无锡园林公司和原告朱金利。经庭审举证质证，对原告朱金利向本院提交的证据，认定如下：证据1、证据2、证据4、证据6的三性予以认定，证据3、证据5真实性予以认定，是否与本案有关，本院综合全案予以认定，证据7、证据8、证据9真实性予以认定，是否与本案有关，本院综合全案予以认定。补充证据1和补充证据2的三性予以认定，是否与本案有关，本院综合全案予以认定。对被告无锡园林公司向本院提交的证据，认定如下：证据1的三性予以认定、证据2的真实性予以认定，是否与本案有关，本院综合全案予以认定。证据3与本案无关。对被告张进谦向本院提交的证据，认定如下：证据1、证据2、证据3的真实性予以认定，是否与本案有关，本院综合全案予以认定。本院对湘景[司鉴]（2019）第1901044号工程鉴定报告、西政司法鉴定中心[2019]鉴字第5085号鉴定意见书的三性均予以认定。根据本院质证认定的证据，结合当事人双方的陈述，本院查明如下事实：2012年6月29日，被告无锡园林公司与长沙先导洋湖建设投资有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由被告无锡园林公司负责洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程的施工。工程内容：洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程建设项目所包含的绿化苗木工程、园林景观工程、单体建筑工程、相关安装工程等工程的施工，具体详见设计图纸及工程量清单。合同工期总日历天数为210天，竣工日期按开工日期及合同工期顺延计算。2012年7月31日，被告无锡园林公司与张进谦签订《工程项目内部管理责任协议》，约定被告无锡园林公司将洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程西区（4区、5区、8区、9区、10区、11区、12区）项目施工委托给被告张进谦管理。一、委托管理方式、工程项目情况等：1.委托管理方式：①被告无锡园林公司将该工程委托给被告张进谦管理，确保企业利润目标。该工程由被告张进谦自主施工管理，自负盈亏，实施风险抵押金担保制度；②项目承包人应组织本工程所需的技术管理班子，所有的管理人员、施工班组须报被告无锡园林公司审核、备案；③项目部需要对项目进行成本预算；④项目部所有供货合同须由公司签订。2.工程名称：洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程西区（4区、5区、8区、9区、10区、11区、12区）…4.工程工期：本工程核定工期为190日历天，开工日以开工报告为准。竣工日期以竣工日期为准…6.工程造价暂定为7321万元，其中绿化工程3300万元；绿化种植土回填工程354万元；景观工程2218万元；园林建筑工程424万元；安装工程（含市政雨污水）1025万元。工程总造价最终以工程竣工验收审计为准。二、管理费及履约保证金。1.被告张进谦以工程审计总价的1%作为上交甲方的承包管理费（不含税金）。该笔费用在每次工程款内扣除，剩余部分待审计结算后结清，多退少补。规费、税金等均由承包人自负盈亏。2.乙方向甲方提供履约保证金壹佰万圆整（100万元），退还方式同总包合同。三、项目负责人只能凭公司统一出具的凭据或公司书面委托向甲方结算工程款，责任人不得开列单独的项目部账户，所有的工程款必须进入公司指定的账户；否则公司有权向项目责任人追索全部已收工程款并按收款余额的10%处以罚款，并且追究项目责任人的经济及法律责任。六、甲方的权利义务。…6、甲方就本工程刻制项目部印章一枚，该印章仅供乙方用于施工过程中工程变更联系单、工程技术资料等技术事物；不得用于采购、担保、款项结算等经济活动，具体使用范围详见九、项目部章管理规定。七、乙方的权利和义务。1.乙方有权自主安排施工计划，自主招用劳动人员，资料员、质安员、施工员等；其中，重要的施工管理人员的人选应报甲方审核，并负责办理工程所在地办证手续及支付相应费用。…3.乙方有权自行采购工程材料。乙方在施工过程中涉及现场采购材料的合同，金额较大的，须向甲方备案。4.乙方在施工过程中应妥善、合理使用项目部印章，具体使用范围详见九、项目部章管理规定。5.乙方应严格按施工操作规范及施工组织设计施工，及时做好施工验收资料，保证资料的齐全，并接受上级行业主管部门建设单位、监督检查。工程各项验收按照有关规范规定进行，费用由乙方承担。九.项目部印章管理。…4.项目部章不得用于任何经济活动盖章：①项目开、竣工报告，补充协议盖章；②项目决算书、审计报告等明确有公司盖章的资料及报告盖章；③采购、租赁合同或协议、劳务合同或协议盖章：④项目材料、人工、机械等一切欠款证明的盖章；⑤与工程无关的任何书面材料盖章。2012年9月26日，被告张进谦以无锡市园林古典建筑有限公司洋湖二期项目部名义与原告朱金利签订《长沙洋湖湿地公园（二期）景观工程绿化分包合同》，由原告承包洋湖湿地公园【二期】西区园区绿化工程。合同约定，原告朱金利依据甲方提供的园区绿化施工图纸进行施工。分包方式为本园区项目绿化工程暂定总额为人民币壹仟万元整，一次性支付给被告无锡园林公司人民币暂定为壹佰万元整作为利润提点（即10%个点）。补充条款：1.预付张进谦100万，最终审计数据为准，多退少补的原则。2.被告张进谦负责被告无锡园林公司合理所发生的额外费用。3.甲乙双方的最终结算均以业主方的最终审计数据执行，所在区域按独立方式结算。被告张进谦作为被告无锡园林公司委托代理人在盖章处签字，并盖有洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程项目资料专用章。当日，原告朱金利向被告张进谦支付了项目投资人民币1000000元，并由被告张进谦出具了收条。2018年2月1日，湖南湘江新区财政投资评审中心对洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程进行全面评审，并作出关于洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程结算的评审报告，评审结论为（一）施工单位送审金额为190988907.9l元，（二）由长沙先导洋湖建设投资有限公司组织审核金额为130781636.18元。（三）我中心委托湖南鸿信工程项目管理有限公司审定金额为127946875.63元，评审核减金额为2834760.55元，核减率为2.17%。庭审中，被告张进谦向本院提出对长沙洋湖湿地公园（二期）修复工程西区园林第九、十分幅绿化工程造价以及税费进行鉴定，本院依法委托湖南景册工程咨询有限公司进行工程鉴定，2019年12月12日，湖南景册工程咨询有限公司作出湘景[司鉴]（2019）第1901044号工程鉴定报告，认定长沙洋湖湿地公园（二期）修复工程西区园林第九、十分幅绿化工程造价为8073904.16元，其中6927829.87元确定为申请人应支付给施工方的费用；1146074.29元暂无相关证据证明为申请人应支付的费用。附各项工程明细及汇总表：            项目名称              扣减待确定费用后工程造价              待确定措施费（元）              待确定规费（元）              待确定税费（元）              待确定水费（元）              工程造价（元）                  1.已确定绿化部分              6927829.87              88992.44              241509.27              254760.95              10091.93              7523184.46                  2.待确定苗木部分              146676.14              519.37              880.32              5126.24              38.76              153240.83                  (1)待确定单列1.1              111478.75              405.97              703.80              3897.76              31.01              116517.29                  (2)待确定单列1.2              35197.39              113.40              176.52              1228.48              7.75              36723.54                  3．种植土              353719.71              7870.33              22592.28              13296.55              0.00              397478.87                  （1）待确定微地形整理              104877.57              5103.20              15265.06              4334.76              0.00              129580.58                  （2）待确定种植土回填              248842.14              2767.14              7327.22              8961.79              0.00              267898.29                  汇总              7428225.72              97382.14              264981.87              273183.74              10130.69              8073904.16      被告无锡园林公司向本院提出对原告朱金利提交的《长沙洋湖湿地公园【二期】景观工程绿化分包合同》上所加盖的申请人印章真伪进行鉴定，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2019年11月1日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2019]鉴字第5085号鉴定意见书，倾向认定日期为“2012.9.26”、甲方为“洋湖湿地公园[二期]无锡园林古建筑有限公司西区项目部”、乙方为“朱金利”的《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同]第2页上“甲方：洋湖湿地公园二期（签章）”处红色印文与同名样本印文为同一枚印章盖印成。该红色印文全名为“洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程项目资料专用章”，其检材为案涉项目2012年8月3日《施工组织设计（方案）报审表》、2012年8月3日《施工组织设计（方案）审批记录》、2012年7月3日《施工组织设计审批表》上所盖印章。案涉工程于2014年9月1日竣工验收合格。根据原告朱金利提供的证据三，即案涉工程的《分包结算和财务数据汇总表》及《律师函》显示，原告已收到被告张进谦支付的工程款3604400元。本院认为，本案的争议焦点为以下方面：一、无锡园林公司与张进谦之间属何种法律关系及双方对案涉工程款如何承担责任的问题。本案中,被告无锡园林公司与长沙先导洋湖建设投资有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由被告无锡园林公司负责洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程的施工。在取得涉案工程后,无锡园林公司再与张进谦签订《工程项目内部管理责任协议》,后张进谦又以无锡园林公司在案涉工程的项目部的名义与原告朱金利签订《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同》，并加盖洋湖生态湿地修复和保育工程二期（展示区）绿化景观工程项目资料专用章。无锡园林公司抗辩他们并未与朱金利签订任何分包合同，也未收到朱金利支付的任何款项，认为原告朱金利要求支付的工程款与其并无任何关系。本院认为，本案张进谦与无锡园林公司之间就案涉工程成立挂靠关系。无锡园林公司与张进谦签订的案涉《工程项目内部管理责任协议》中约定，被告无锡园林公司将案涉工程西区（4区、5区、8区、9区、10区、11区、12区）项目施工委托给被告张进谦管理，该工程由被告张进谦自主施工管理，自负盈亏，…被告张进谦以工程审计总价的1%作为上交甲方的承包管理费（不含税金）等，张进谦与无锡园林公司之间没有产权联系，也没有劳动关系，张进谦也并没有案涉工程施工资质，无锡园林公司以收取管理费的形式获取利益，且案涉工程绿化分包合同也系由张进谦以洋湖湿地公园［二期］无锡园林公司西区项目部的名义与朱金利签订，并加盖了该项目部的印章。张进谦与无锡园林公司之间就案涉工程成立事实上的挂靠关系。关于张进谦与无锡园林公司对案涉工程欠款应当如何承担责任的问题。本院认为，张进谦与无锡园林公司之间就案涉工程成立事实上的挂靠关系。而朱金利对该挂靠关系应当明知。理由如下：因朱金利并没有案涉工程的施工资质，故案涉《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经于2014年9月1日竣工验收合格，故朱金利有权参照合同约定要求被告支付案涉工程价款。至于两被告对案涉工程欠款应当如何承担支付责任，则应结合挂靠关系的性质、朱金利对挂靠关系的明知情况以及全案事实进行综合考量和确定。根据案涉《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同》的约定，虽然张进谦系以无锡园林公司在案涉工程的项目部的名义与朱金利签订合同，但该合同约定的100万元的利润提点，系由朱金利直接支付给张进谦。另外，案涉工程已经支付的款项，均系由张进谦直接支付给朱金利，而且从原告向法庭提供的其与无锡园林公司工作人员之间的微信聊天记录以及原告发给无锡园林公司的律师函中的内容，亦可看出，朱金利之前一直是找张进谦索要工程欠款，对付款方式其主张的也是由无锡园林公司支付给张进谦，再由张进谦向其进行支付。综上，本院认为朱金利对张进谦与无锡园林公司在案涉工程中的关系为挂靠关系明知。相对人明知挂靠关系时，应当知道与其履行合同的真实交易人是挂靠人，而非被挂靠人，可认定双方之间直接存在合同关系，由挂靠人对其直接承担合同责任。但如案涉交易与项目部职能有关，则被挂靠人因其允许挂靠人以其名义对外实施民事行为，对于相对人的损失具有一定过错，可承担补充责任。本案朱金利明知张进谦与无锡园林公司在案涉工程中的关系为挂靠关系，应当知道与其履行合同的真实交易人是张进谦，可认定双方之间直接存在合同关系，应当由张进谦对其直接承担合同责任，即应当由张进谦向其支付案涉的欠付工程款。同时因案涉工程与无锡园林公司在案涉工程的项目部职能直接相关，无锡园林公司允许张进谦以其名义对外实施民事行为，对于朱金利的损失具有一定过错，在本案中亦应当对案涉的工程欠款承担补充支付的责任。被告无锡园林公司在本案审理过程中提出对原告朱金利提交的《长沙洋湖湿地公园【二期】景观工程绿化分包合同》上所加盖的申请人印章真伪进行鉴定，西政司法鉴定中心[2019]鉴字第5085号鉴定意见书，倾向认定《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同]第2页上“甲方：洋湖湿地公园二期（签章）”处红色印文与同名样本印文为同一枚印章盖印成。本院认定因该鉴定产生的费用由无锡园林公司自己承担。二、案涉工程的质保金是否到了支付时间。案涉工程于2014年9月1日竣工验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条关于竣工验收的规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。根据中华人民共和国财政部、建设部颁发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》(以下简称《办法》)第九条的规定,预留的质量保证金应在缺陷责任期满后返还承包人。《办法》第二条第三款规定“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月,具体可由发、承包双方在合同中约定。”本案双方并未在《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同》中明确约定质保金的支付时间，也没有约定缺陷责任期具体期限,根据《办法》规定,该期限最长为二十四个月。案涉工程于2014年9月1日完成竣工验收并已经验收合格,缺陷责任期应从次日起算,最长到2016年9月1日止,案涉工程已经过了质保期，朱金利有权请求被告支付全部工程款。三、案涉工程款的总价款及两被告应支付原告的工程款的数额问题。本案湘景[司鉴]（2019）第1901044号工程鉴定报告，认定长沙洋湖湿地公园（二期）修复工程西区园林第九、十分幅绿化工程造价为8073904.16元，其中6927829.87元确定为申请人应支付给施工方的费用，1146074.29元为暂无相关证据证明为申请人应支付的费用。其中1146074.29元包括：（1）待确定措施费88992.44元、待确定规费241509.27元、待确定税费254760.95元、待确定水费10091.93元；（2）待确定苗木部分153240.83元；（3）种植土397478.87元。依据该鉴定意见，6927829.87元工程款由原告施工确定无疑，且庭审中，当事人各方对此数据未提出异议，本院对案涉工程款中可确定的6927829.87元予以认定。对于待确定部分的内容分述如下：关于第（1）项的相关费用。待确定措施费88992.44元，该部分包括现场围挡、五牌一图、宣传栏、环保及不扰民措施、现场办公生活设施、应急救援预案等。根据合同约定由被告张进谦提供现场施工人员的住宿，原告不太可能完成上述各种措施项目，本院对该部分依法不予支持。关于待确定规费241509.27元，该部分包括职工教育经费、其他规费（失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险和住房公积金等），通常由单位为职工（或农民工）缴纳，原告以个人名义签订分包合同，且暂无法提供相关缴费记录，本院对该部分依法不予支持。关于待确定税费254760.95元，该部分原告未提供相关发票，且暂无法提供相关缴费记录，且一般情况下，建筑业税费以总包单位为扣缴义务人，本院对该部分依法不予支持。关于待确定水费10091.93元，此部分水费为工程施工用水，一般由总包单位代为缴纳，本院对该部分依法不予支持。综上所述，本院对第（1）项中待确定的四项费用，原告主张应由两被告支付，缺乏事实依据，本院对其主张不予支持。对于第(2)项待确定的苗木部分的费用。分为两个部分的内容，一是待确定单列1.1的部分，金额为111478.75元。因被告张进谦以无锡市园林古典建筑有限公司洋湖二期项目部名义与原告朱金利签订《长沙洋湖湿地公园（二期）景观工程绿化分包合同》的时间为2012年9月26日，而鉴定人员在现场踏勘时，观察到此部分苗木土壤有翻新，可能不是同一批次种植，符合首次探勘现场被告所陈述系后期优化补种并进行日常养护，故不属于原施工图。综合现场实际情况及分包合同约定考虑，此部分苗木应为被告所栽植。二是待确定单列1.2的部分，总金额为35197.39元。因该部分未含在财评三审结果中，不应计入本次结算。综上，对于原告主张将第(2)项待确定的苗木部分的费用计入案涉工程的总造价，缺乏事实依据，本院依法不予支持。对于第(3)项待确定的种植土部分的费用(353719.71元)，包括“待确定微地形整理和待确定种植土回填”两个部分的内容。因案涉工程场地内整体地形起伏不大，苗木种植后须进行微地形整理，在栽植树木时，也需要购进种植土和进行回填，在庭审中朱金利和张进谦均主张该两部分工程系其施工完成，但双方均未能提供充分有效的证据予以证明。考虑到案涉工程确实存在，双方在施工中亦可能发生混同，站在公平公正和平衡双方利益的角度，本院斟酌确定该部分的工程费用(353719.71元)由朱金利和张进谦各自享有一半的权益。综上，案涉工程的总造价为：7104689.73元（6927829.87元+176859.86元）。关于被告张进谦已经支付的款项的确定。原告起诉时认为被告张进谦已经支付3604400元，在第三次庭审中又认为张进谦已付的工程款金额仅为2727970元。被告张进谦则坚持认为其已经支付的工程款为3604400元。本院认为，原告在起诉时认可张进谦已经支付的工程款金额为3604400元，且其向法庭的证据三即案涉工程的《分包结算和财务数据汇总表》上亦显示，被告张进谦已经支付的工程款为3604400元。在本案第三次庭审中，原告还向法庭提供了一份其发给无锡园林公司的一份《律师函》，该函件中亦表述原告收到的案涉工程款的数额为3604400元。综上，本院依法确认原告已收到的案涉工程款为3604400元。如果原告与被告事后对账发现实际收到的款项少于该数额的，可以另行主张权利。综上所述，张进谦应当向朱金利支付的案涉工程款的数额为3500289.73元（7104689.73元-3604400元），无锡园林公司应当对上述张进谦的支付义务承担补充责任。四、原告要求两被告向其返还利润提点192609.6元能否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，本院认为，原告作为建设工程无施工资质的实际施工人，其与张进谦约定的利润提点属于建设工程项目中的非法利益，本院不予保护。故对于原告要求两被告向其返还利润提点192609.6元，属于非法债务，本院依法不予支持。五、关于朱金利主张的逾期付款利息损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”朱金利与无锡园林公司(张进谦)签订的《长沙洋湖湿地公园[二期]景观工程绿化分包合同》并未约定利息的计算方式和计算标准。本案中,被告尚欠3500289.73元工程款未支付,现朱金利请求两被告按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付自2019年2月1日起，以5072750.42为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，直至全部款项付清时止的逾期付款利息损失。本院认为,庭审中，原、被告均对利息起算时间2019年2月1日无异议，朱金利要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至全部款项付清时止的逾期付款利息损失不违反法律规定。故利息损失的计算应以实际欠付的工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率为标准自2019年2月1日起计算至实际清偿之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款、第九条之规定,判决如下:一、被告张进谦于本判决生效之日起十日内支付原告朱金利工程款3500289.73元及利息(自2019年2月1日起，以实际欠付款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际清偿之日止);二、被告无锡市园林古典建筑有限公司对被告张进谦的上述付款义务承担补充责任；三、驳回原告朱金利的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费48658元,财产保全费5000元，工程造价鉴定费75000元，合计128658元，由原告朱金利负担43100元,被告张进谦负担68446元，被告无锡市园林古典建筑有限公司负担17112元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  舒秋膂审 判 员  谭雄建人民陪审员  刘金阁二〇一九年十二月二十七日法官助理孙颖书记员刘恋附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。第九条缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。