河南省通许县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0222民初1657号原告：陈友谊，男，汉族，1965年4月4日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：徐志刚，系河南子建律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：田娟，系河南子建律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：马勇，男，汉族，1974年9月9日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：曹臣，系河南悦盛律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告陈友谊诉被告马勇合伙纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈友谊及委托诉讼代理人徐志刚、田娟，被告马勇委托诉讼代理人曹臣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈友谊向本院提出诉讼请求：1.判令被告马勇退还原告合伙出资本金1008210元，并支付原告应分得盈利款123475元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年3月4日，原、被告与吴新春三人协商合伙做生意，共同以马勇开办的开封市柯炬建筑工程有限公司的名义承接中国铁建大桥工程局集团有限公司的郑州机场至周口西华高速公路二期（航空港经济综合试验区东环高速）主体工程ZT-2标段的碎石工程，并约定共同经营，盈亏均担，原告负责记账，随后签订了碎石供货合同。合同签订后，原告于2017年3月至9月中旬，共出资1008210元，后通过与中国铁建大桥工程局集团有限公司对账，中国铁建大桥工程局有限公司共支付料款为3967377.72元，并将上述款项全部打入被告马勇开办的开封市柯炬建筑工程有限公司的账户。被告马勇将上述款项占为己有，对原告的出资款及应分利润拒不支付，故原告诉至法院，请求法院依法裁判。被告马勇辩称：1.原、被告及吴新春未签订书面的合伙协议，本案碎石供货的合同双方是开封市柯炬建筑工程有限公司与中国铁建大桥工程局集团有限公司，故原、被告之间不存在合伙关系；2.原告诉称的合伙出资款1008210元并未支付给被告，原告的行为不应当视为出资；3.原告诉称的出资款1008210元并无充分的证据互相印证。综上应驳回原告的诉讼请求。经审理，本院认定以下事实：原告陈友谊与被告马勇经人介绍认识。2017年，陈友谊、马勇与吴新春口头约定，由三人共同出资，以马勇开办的开封市柯炬建筑工程有限公司的名义承接中国铁建大桥工程局集团有限公司的郑州机场至周口西华高速公路二期（航空港经济综合试验区东环高速）主体工程ZT-2标段的碎石工程，陈友谊、马勇、吴新春共同垫资收购石料，由陈友谊现场记录、结算后，送至郑州机场至周口西华高速公路二期项目部工地。2017年3月4日起，陈友谊、马勇、吴新春开始垫资收购碎石供应给郑州机场至周口西华高速公路二期项目部。2017年3月26日，马勇以开封市柯炬建筑工程有限公司法定代表人身份与中国铁建大桥工程局集团有限公司机西高速高速公路二期ZT-2标项目经理部补签《碎石购销合同》。合伙期间，收购石料的付款方式为：1、合伙前期由陈友谊直接现金支付给送料司机；2、合伙后期陈友谊现场记录核对料款型号、吨数之后，由吴新春审核后向送料司机转账支付料款。购销合同履行完毕后，中国铁建大桥工程局集团有限公司机西高速高速公路二期ZT-2标项目经理部共向开封市柯炬建筑工程有限公司支付碎石料款3967377.72元。马勇将公司账户收到的款项支取到个人账户，截至2018年12月21日，公司账户余额为29.51元。根据陈友谊提供的现场收购记录和会计账目，对合伙各方当事人出资情况认定如下：1、会计账目显示，陈友谊共实际出资1008210元（资金来源为陈友谊及其妻子李俊梅银行卡现金取款）。详情如下：2017年3月6日垫资100000元、2017年3月10日垫资100000元、2017年3月17日垫资50000元、2017年3月31日垫资50000元、2017年4月12日垫资70000元、2017年4月17日垫资50000元、2017年4月18日垫资50000元、2017年4月25日垫资50000元、2017年4月28日垫资50000元、2017年5月10日垫资50000元、2017年5月15日垫资50000元、2017年6月8日垫资20000元、2017年6月13日垫资50000元、2017年6月30日垫资50000元、2017年7月26日垫资40610元、2017年9月8日垫资100000元、2017年9月27日垫资100000元、2017年10月6日垫资50000元、2017年11月1日垫资40000元、2017年11月5日垫资100000元、2017年11月7日垫资100000元、2017年11月12日垫资30000元、2017年11月18日垫资60000元、2017年11月21日垫资13000元、2018年1月12日垫资177600元、2018年1月18日垫资30000元，以上共26笔，账目中陈友谊垫资款总数为1641210元。在合伙经营期间，马勇于2017年9月8日、9月27日、9月29日、11月5日、11月7日、11月12日、2018年1月12日分7次向陈友谊银行转账共计823000元，陈友谊于2017年7月12日向马勇转账200000元，二人转账互相折抵后，陈友谊共收到马勇通过银行卡向其转账623000元。综上，陈友谊的实际出资金额为1641210元-623000元=1008210元。2、会计账目显示，马勇的出资额为713000元。其中马勇通过银行卡向陈友谊实际转账623000元，2017年7月23日马勇垫资现金50000元、2017年8月18日马勇垫资现金40000元。3、会计账目显示，吴新春直接向供料方支付料款共计40笔，金额为1667485元。综上，据陈友谊提供的收购账册和会计账目，陈友谊、马勇、吴新春因收购碎石，共出资3388695元。审理中，证人赵某出庭作证，证明原、被告经其介绍，以开封市柯炬建筑工程有限公司名义承接工程，合伙经营碎石收购生意，陈友谊在工地现场记账和结算。证人尚某出庭作证，证明其经赵某介绍，向马勇供应碎石料，马勇安排与其合伙人陈友谊进行料款的结算。证人张某出具证人证言，证明2017年3月至8月，向开封市柯炬建筑工程有限公司供料，料款是陈友谊现金结算；证人潘某出具证人证言，证明2017年3月至12月，马勇、陈友谊、吴新春三人在经营碎石收购生意期间，租住在其家的房子，大部分时间是陈友谊在现场收料付款。被告对以上证人证言质证称不能证明原、被告的合伙关系。为查明案件事实，本院要求马勇的诉讼代理人通知马勇本人到庭说明情况，并提供开封市柯炬建筑工程有限公司关于碎石购销的经营账册，但马勇逾期未到庭，也未提交任何证据。关于吴新春，本院要求原、被告通知吴新春到庭接受询问，原告称吴新春系马勇的妹夫，无法联系吴新春，且原告与吴新春并无直接经济往来，款项均由马勇掌管；马勇的诉讼代理人称在庭审后询问马勇再答复，但逾期仍未答复。以上事实，有当事人陈述、原告提交的现场收购账目明细及会计汇总表、《购销合同》、对账单、转账记录、证人证言、通话聊天记录、开封市柯炬建筑工程有限公司建设银行账户交易明细等在卷为凭，足以认定。本院认为，本案为合伙纠纷。由于原告没有提交书面合伙协议，双方是否成立合伙关系、如存在合伙关系双方的权利义务如何认定是本案的争议焦点。第一，双方是否成立合伙关系。本院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。本案中，双方当事人没有签订书面合伙协议。从原告提交的证据看，原告持有其所称的合伙经营期间的银行流水、记账凭证、会计明细账单，对2017年3月至2018年1月期间营业垫资、开支、销售情况有详细记录。本院依原告的申请调取了中国铁建大桥工程集团有限公司与开封市柯炬建筑工程有限公司的购销合同、对账清单、结算凭证，该对账清单记录的时间、吨数等与原告提交的收购、销售记录高度吻合。庭审中，原告举示了陈友谊（或其妻子李俊梅）与马勇于2019年1月11日、2019年1月16日、2019年2月5日、2019年2月13日通话、微信录音，及2018年12月至2019年1月陈友谊与马勇的通话详单。上述通话录音多次记录了原被告双方关于“欠钱”、“算账”、“合伙”、“干生意”、“要账”等内容，因被告马勇未到庭，马勇的委托诉讼代理人曹臣对通话录音等证据未予以质证，本院当庭告知曹臣通知被告马勇于2019年6月24日前提交对上述录音资料的质证意见。在本院指定的期间内，被告马勇既没有对该录音提交质证意见，也未到庭说明情况，应承担不利的法律后果。无利害关系人赵某、尚某出庭作证，证人送料司机张某、证人房东潘某出具证人证言。以上各组证据之间能够互相印证，形成完整的证据链，足以认定陈友谊、马勇、吴新春合伙经营碎石生意，由陈友谊在工地现场收购石料支付部分款项并记录账目的事实。第二，关于合伙经营情况及盈利分配。合伙期间，原被告及吴新春共计出资3388695元，经营收入3967377.72元，最后盈利为578682.72元。现原告要求被告返其还出资款1008210元，有事实和法律依据，予以支持。关于盈利的分配比例，本院认为，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，盈利的分配应当按合伙协议约定的比例进行，如果没有约定分配比例，或者未能证明约定比例的，则按合伙人平等的原则分配。本案双方均未能证明约定的盈利分配比例，应当由合伙三人共同分配。现被告马勇拒不对合伙盈利进行结算分配，原告陈友谊要求对盈利款中的370427.08元按照三分之一的比例先行分配123475元，符合法律规定，予以支持。被告关于双方不存在合伙关系、原告的出资款未给付被告不应视为出资等辩解意见，与本院查明事实不符，不予采信。关于本案中涉及的吴新春，原、被告均不能通知其到庭接受询问，本院认为，吴新春虽为合伙人之一，但从现有证据来看，其既不管钱又不管账，其出资1667485元也系根据其他合伙人的指示直接支付给供料司机，因此吴新春是否参与诉讼，不影响陈友谊向马勇主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告马勇于本判决生效之日起十日内给付原告陈友谊合伙出资款1008210元及盈利款123475元，共计1131685元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14985元、保全费5000元，计19985元，由被告马勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。审 判 长  厉 东审 判 员  霍松鹤人民陪审员  景富仙二〇一九年九月六日书 记 员  马玉芳