辽宁省铁岭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽1221民初112号 原告：邢海利，男，1970年生，汉族，住辽宁省喀左县。 委托诉讼代理人：许宏英，铁岭市工会职工维权法律服务所律师。 被告：开原市万兴房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省铁岭市开原市。 法定代表人：邢雅君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付丽丽，铁岭县忠诚法律服务所法律工作者。 被告：开原华宝建筑工程有限公司，住所地辽宁省开原市。 法定代表人：冯彦华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯中剑，该公司经理。 委托诉讼代理人：王怀志，系辽宁国制律师事务所律师。 被告：陈剑男，男，1965年6月10日生，汉族，住辽宁省建昌县。 委托诉讼代理人：闫瑞彪，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。 原告邢海利与被告开原市万兴房地产开发有限责任公司（以下简称“万兴开发公司”）、被告开原华宝建筑工程有限公司（以下简称“华宝建筑公司”）、被告陈剑男建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邢海利及其委托诉讼代理人许宏英、被告万兴开发公司的委托诉讼代理人付丽丽、被告华宝建筑公司的委托诉讼代理人冯中剑、王怀志，被告陈剑男的委托诉讼代理人闫瑞彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邢海利向本院提出诉讼请求：要求被告给付拖欠工程款2646331元，并从2017年11月1日起至给付之日止按银行贷款利率给付违约金153257元，被告陈剑南作为华宝建筑公司代表人、项目经理应承担连带给付责任。事实和理由：被告万兴开发公司在铁岭县开发鸿博家园住宅楼工程，该工程发包被告华宝建筑公司承建。被告华宝建筑公司于2016年5月24日与原告邢海利签订《工程劳务承包协议书》，将该建设工程劳务部分转包原告邢海利，被告陈剑南作为被告华宝建筑公司代表人在协议书上签字。该协议约定了工程承包范围及承包价格，即建设住宅楼综合单价每平方米510元，以图纸建筑面积计算，地下面积按全部地上面积的1.5倍计算，承包单价不含税金、税票、发票。协议付款方式：首次付款为主体八层混凝土浇筑完成后，支付完成工程量的85%款项，主体混凝土封顶后，付完成工程量的90%款项；主体结构验收后，付总工程款的98%；工程竣工验收合格后，付清剩余工程款。协议签订后，原告按被告要求进行施工。在施工过程中，被告华宝建筑公司的代表人即被告陈剑南撤场，被告万兴开发公司要求原告邢海利继续施工，由被告万兴开发公司给付工程款。工程结束后，双方确认工程总量为9023平方米（其中地上8257.4平方米，地下765.64平方米），每平方米510元，工程价款为4601730元。2016年10月主体结构验收。目前被告万兴开发公司仅给付原告工程款1960000元，尚欠工程款2646331元，被告应从2016年11月1日起至2017年11月1日按银行同期贷款利率给付利息153257元。现工程已经交付使用。 被告万兴开发公司辩称，我公司未与原告邢海利签订承包合同。根据我们与华宝建筑公司签订的建筑施工合同约定，分包合同价款由承包人与分包人结算，未经承包人同意，我方不得向分包人支付分包工程价款。合同承包人为被告华宝建筑公司，被告陈剑南挂靠被告华宝建筑公司，工程实际承包人是陈剑南，分包人为原告邢海利，原告邢海利与华宝建筑公司签订的合同，其不应向我公司索要工程款，所以我方不应作为诉讼主体。因原告邢海利的工人找到行政机关解决工资问题，我公司为维护社会稳定，避免群体上访，才向原告邢海利支付工程款1960000元。被告华宝建筑公司中途撤场后，我公司没有要求原告邢海利继续施工，原告邢海利是出于担心被告华宝建筑公司不给工程款才继续施工。邢海利分包的工程确实都已经完工，其主张按图纸计算完成工程量也可以，但其主张工程量增加252平方米，我公司不予认可。现在整个楼盘的建筑都没有交付使用，也没有验收。被告陈剑南挂靠被告华宝建筑公司实际承包工程，在其承包期间我方已向陈剑南垫付现金564020元，又以房屋折抵工程款3481717元，计4045737元。 被告华宝建筑公司辩称，我公司不承担任何给付义务，一、该工程是万兴开发公司与被告陈剑南自行开发、自行建设，万兴开发公司的法定代表人邢保春与被告陈剑南共同找到我公司要求挂靠时，他们已经开始了工程建设。我公司同意挂靠后，与万兴开发公司签订了建设工程承包合同，实际上就是他们几个人既开发又建设；二、建设过程中具体如何给付工程款事宜，我公司从未参加；三、原告主张施工期间，我公司撤出，他继续为被告万兴开发公司施工，我公司都不清楚。原告给谁盖楼就应当找谁要钱，我公司只是挂名，通过挂靠合同也看得出原告邢海利对此知情。原告邢海利陈述劳务承包协议合同，我公司并未与他签订，被告陈剑南也不是我公司代表。关于建筑工程量、给付工程款的事我公司都不知情。 被告陈剑南辩称，我与被告华宝建筑公司在本案中是挂靠关系。在该项目的建设过程中，工程都是被告陈剑南与原告邢海利联合完成，双方签订了工程劳务承包协议，将劳务工程转包给邢海利。工程开始施工至起诉之日从未收到被告万兴开发公司支付的任何一笔工程款，反而坚持完成了该工程的主体结构及其他项目工程，已完成工程量的98%，主体结构验收交付被告万兴开发公司使用，被告万兴开发公司未按合同约定支付工程款，仅支付邢海利1960000元，仅为全部工程款的四分之一。被告万兴开发公司作为发包人应在欠付的工程款范围内对原告邢海利的诉讼请求承担连带给付责任。根据“最高法院关于审理建设工程施工合同案件解释”第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的法院可以追加转包人或建设分包人为被告。本案中被告万兴开发公司为发包人，邢海利和陈剑南都是实际施工人，所以万兴开发公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。我方按约定完成工程量，但万兴开发公司未如约支付工程款，万兴开发公司所谓的垫付资金，其实就是在开发建设过程中自行采购建筑材料，正常是由我方采购施工，万兴开发公司按日结算，但万兴开发公司没有给我结算，为了继续施工，就自行采购顶账，具体数额以结算为准，与我方不发生任何关系，关于万兴开发公司主张的以房屋抵顶工程款的事根本不存在。我方未取得任何房屋的产权手续，也没有与万兴开发公司签订任何一套房屋的商品房买卖合同。 原告邢海利就其诉讼请求，向本院提交证据如下： 证据1.工程概况、经办人法定代表人授权委托书，证明本案诉争的工程由被告万兴开发公司开发，由被告华宝建筑公司建设。被告对此证据均无异议，本院对该证据予以采信。 证据2.工程劳务、工程协议书一份，证明被告华宝建筑公司将其承建的鸿博家园住宅楼及市场工程劳务分包给原告邢海利，承包价款为每平方米510元及其他相关约定。被告华宝建筑公司称不清楚此份合同，被告万兴开发公司称此证据与本公司无关，被告陈剑南对此证据无异议。经审查，被告万兴开发公司与被告华宝建筑公司主张不清楚证据或证据与其无关，均未能否定该证据的来源合法性及内容的客观真实性，被告陈剑南对证据的来源合法性，内容客观真实性与本案关联性均无异议，故本院对该证据予以采信。 证据3.工程施工日记一份，证明2016年9月28日，万兴开发公司邢保春给施工人员开会，内容是华宝建筑公司撤场，余下工程由邢海利继续施工，工程款从进入鸿博家园第一天开始到工程结束，所有款项由开发公司负责结算。被告万兴开发公司对证据真实性、关联性有异议，主张该公司并未召开此类会议，会议记录人是邢海利本人，参会人员均是其手下的施工人员。华宝建筑公司表示不清楚该证据，且与该公司无关。被告陈剑南对证据无异议。经审查，该证据系原告邢海利组织部分施工人员召开的会议记录，并无万兴开发公司、华宝建筑公司人员参会，故其来源合法性，内容的客观真实性无法确定，存有瑕疵，故本院对该证据不予采信。 证据4.鸿博家园7号楼结算清单，证明截止到华宝建筑公司撤场，华宝建筑公司共欠邢海利工人工资4060370元，垫付钢材款16570元，借款35000元，总计4111940元。经质证，万兴开发公司主张该证据足以证明邢海利与被告陈剑南为分包工程关系，该款应由陈剑南实际支付，该证据也能证明陈剑南于9月29日前的工程款均与原告结清，被告万兴开发公司仅应支付9月29日以后的工程款，之前的工程款应与被告陈剑南结算。被告华宝建筑公司认为证据与该公司无关，原告从未向被告华宝建筑公司结过账。被告陈剑南认为证据结算单中标明的每平方米440元、450元价格与合同中价格不一致，建筑面积未经过建设单位和监理单位共同确认和认可，且该结算单中混杂着部分借款内容，不符合正常结算单的书写方式，内容不明晰，不能以此作为实际施工面积和结算工程价款的依据，工程单价应以双方签订的合同中确定的价格为准。经审查，该证据的来源合法性，内容客观真实性与本案的关联性，被告万兴开发公司、华宝建筑公司均未予否定，被告陈剑南对证据客观真实性不予认可，但不能否认证据中结算人处陈剑南的签名，即不能从根本上否定该证据的客观真实性。本院对该组证据予以采信，对于陈剑南对证据内容部分的质证意见将作为本院认定相关事实的参考意见。 证据5.原告邢海利与被告万兴开发公司邢保春通话录音及详单，2017年1月27日原告邢海利及案外人王绍文与万兴开发公司邢保春在鸿博家园物业办公室谈话录音及清单，证明万兴开发公司邢保春知道邢海利与华宝建筑公司签订的劳务分包合同，并且合同价款按照图纸进行结算，地下室按合同约定进行计算。被告万兴开发公司认为此证据为非法证据，不能作为证据使用，且该证据不能证明应向原告支付工程款。被告华宝建筑公司、被告陈剑南对此证据均未发表意见。经审查，该证据系视听资料，符合证据的法定形式要件，证据内容是在双方谈话通话时单方所录制，并不损害他人合法权益，损害社会公共利益，亦不构成侵犯他人隐私，根据相关法律规定，并不属于非法取得的证据。结合本案双方陈述及其它证据及原告在华宝建筑公司撤场后继续施工的事实，该证据与本案具有关联性，故本院对证据予以采信。 证据6.施工图纸一份、谈话录音及详单、工程事宜联系函，证明原告施工图纸面积及增加面积的事实。被告万兴开发公司对录音证据真实性有异议，认为是非法录音，不能作为证据使用，对联系函有异议，认为没有万兴开发公司法定代表人签字，对施工图纸无异议。被告华宝建筑公司认为证据与该公司无关。被告陈剑南称从未见过该文件，但施工过程中确有更改的事实。经审查，该组证据中的联系函，虽无被告万兴开发公司相关人员签字，但确有该公司加盖公章，被告万兴开发公司不能从根本上否定其真实性。本院对该组证据予以采信。 被告万兴开发公司就其诉讼主张向本院提交证据如下： 证据1.建筑施工合同一份，证明分包合同应该由被告陈剑南与被告华宝建筑公司共同承担给付分包工程款的义务。原告邢海利对该证据来源合法性、内容客观真实性及与本案关联性均无异议，对其证明目的有异议，其认为拖欠工程款应由建设方即被告华宝建筑公司承担给付责任，被告万兴开发公司作为开发公司应在未支付工程款范围内承担连带给付责任（拖欠华宝工程款范围内）。被告华宝建筑公司对该合同无异议，但表示该工程系万兴开发公司邢保春与被告陈剑南自己开发、自己建设，他们之间如何结算工程款，被告华宝建筑公司并不知情。被告陈剑南对证据无异议，但认为根据最高院关于建筑施工合同解释第26条规定，被告万兴开发公司作为开发公司，严重违约，拖欠工程款，所以其应当在拖欠工程款范围内承担连带给付责任。经审查，该证据来源合法、内容客观真实，与本案事实具有关联，本院对该证据予以采信。 证据2.被告陈剑南提供的书面说明一份，证明被告万兴开发公司支付原告邢海利的款项应在被告华宝建筑公司工程款中扣除。原告邢海利表示该证据真实性无法核实，证据体现被告邢海利可以向被告万兴开发公司直接主张给付工程款，也可以向被告华宝建筑公司主张权利。被告华宝建筑公司表示该证据与其公司无关。被告陈剑南对该证据无异议。经审查，原告邢海利虽不认可证据内容，但未能提交足以推翻此证据的相反证据，故本院对该证据予以采信。 被告华宝建筑公司、被告陈剑南均未提交证据。 经审理查明，被告万兴开发公司于2016年在铁岭县开发建设鸿博家园住宅楼及市场工程，时任该公司法定代表人邢保春与被告陈剑南协商一致，约定由被告陈剑南承包施工建设。因被告陈剑南并无建筑工程施工资质，二人找到被告华宝建筑公司，要求借用被告华宝建筑公司资质挂靠施工。被告华宝建筑公司同意被告陈剑南挂靠该公司施工，并为陈剑南出具“经办人法人授权委托证明书一份”，加盖该公司公章及法定代表人名章。2016年4月15日，被告万兴开发公司与被告陈剑南以被告华宝建筑公司名义签订建设工程承包合同书，由被告万兴开发公司时任法定代表人邢保春及被告陈剑南作为被告华宝建筑公司代表人签字，并加盖双方公司公章。该合同签订后，被告陈剑南作为实际施工人以华宝建筑公司的名义组织施工。期间陈剑南以华宝建筑公司代表人名义与原告邢海利签订“工程劳务承包协议书”，合同主要约定：甲方（鸿博家园项目部）乙方（邢海利）就本工程劳务施工承包事宜达成协议，工程名称：鸿博家园住宅楼、市场工程，面积以图纸面积为结算依据。承包价格：住宅楼综合单价价格510元/平方米。竣工结算建筑面积以图纸面积为准，地下总面积按整个地上部分的1.5倍计算。承包单价不包括税金、税票、发票、付款方式，甲方首次付款为主体八层混凝土浇筑完成，付乙方完成工程量的85%。主体混凝土封顶后，付乙方完成工程量的90%，主体结构验收后，付总工程款的98%，工程竣工验收合格后三个月内付清剩余工程款。 合同签订后，原告邢海利进入场地组织工人按照图纸进行施工，期间被告陈剑南一直未给付原告邢海利工程款。2016年8月，被告陈剑南向案外人借款30万元，扣除利息实际借款28.50万元，此款由被告万兴开发公司时任法定代表人邢保春收取后直接给付原告邢海利抵付工程款。因被告万兴开发公司未能及时给付被告陈剑南工程款，被告陈剑南于2016年9月29日撤离施工现场，终止双方建筑施工合同。2016年11月17日，原告邢海利与被告陈剑南对2016年9月29日撤场前陈剑南完成工程量情况，欠付人工费等进行核算。核算结果为陈剑南完成面积7623.045平方米均由邢海利施工，拖欠分包工程款为3430370.25元（建设工程面积7623.045平方米×单价450元）。被告陈剑南撤离施工现场时，明确表示其撤场前，分包原告邢海利的工程款，被告万兴开发公司可以直接向原告邢海利支付。被告陈剑南撤场后，被告万兴开发公司时任法定代表人邢保春与分包人原告邢海利就该项目工程继续建设的相关问题协商达成一致，约定鸿博家园7号楼剩余工程由原告邢海利继续施工，整体施工面积共同确认为8980平方米，每平方米工程价款调整为447元，由被告万兴开发公司直接向原告邢海利结算工程款。原告邢海利在施工期间，先后共计收到被告万兴开发公司给付工程款1960000元。 本案在审理过程中，辽宁中洲工程造价咨询有限公司于2018年8月31日出具建筑工程价款评估报告，该报告载明被告陈剑南撤场前完成工程造价为5328732.09元，其中整体建筑工程劳务、机械等部分均由原告邢海利实际完成。原告邢海利完成鸿博家园7号楼整体工程后，该工程框架经验收合格，现已将工程交付被告万兴开发公司使用，被告万兴开发公司已将建成商品住宅对外发售。 本院认为，被告陈剑南挂靠被告华宝建筑公司，与被告万兴开发公司签订建设工程施工合同，违反法律强制性规定，属无效合同。被告陈剑南与原告邢海利就建设工程劳务部分签订劳务分包合同，约定由原告邢海利建设工程主体，相当于其将承包工程主体转包，违反法律强制性规定，亦属无效合同。原告邢海利于被告陈剑南撤场之后，与发包方即被告万兴开发公司直接签订建设工程施工合同，相当于万兴公司将建设工程发包给无建设资质的个人承包建设，违反法律强制性规定，亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，或未经验收合格，但发包方实际使用的，承包人要求发包方参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告邢海利主张支付工程价款，应分两部分区别处理。第一部分：在其与被告陈剑南挂靠被告华宝建筑公司所签订的劳务承包合同中，合同相对人为被告华宝建筑公司及被告陈剑南，故此部分款项应由被告陈剑南及被告华宝建筑公司向原告邢海利承担履行义务，被告万兴开发公司作为发包方，应在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。因被告陈剑南中途撤场，根据其与被告万兴开发公司及原告邢海利的约定，被告陈剑南撤场之前，被告万兴开发公司拖欠被告华宝建筑公司的工程款中，涉及原告邢海利的劳务合同款项，即人工费与机械费，可以直接向原告邢海利支付。此系三方自行处分民事权利，应予准许。根据陈剑南与邢海利共同确认的结算清单记载，陈剑南在2016年9月29日撤场之前，其建设工程中人工费机械费为3430370.25元，为原告邢海利应获取的合同价款，此款可由被告万兴开发公司直接给付原告邢海利，在原告邢海利施工期间，被告万兴开发公司给付其工程价款1960000元，并代被告陈剑南将其通过小额贷款公司借贷285000元转付原告邢海利，故此部分款项应视为被告万兴开发公司与被告陈剑南已经履行支付完毕，结算工程价款时此部分应予扣除。经计算，扣减后被告陈剑南应在获取被告万兴开发公司的工程款中，还应支付原告邢海利剩余工程价款1185370.25元（3430370.25元-1960000元-285000元），被告华宝建筑公司作为挂靠单位，应当与被告陈剑南承担连带清偿责任，被告万兴开发公司作为发包方，应当在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任；第二部分：陈剑南于2016年9月29日撤场之后，被告万兴开发公司与原告邢海利约定，由原告邢海利继续施工建设，并约定工程价款全部调整单价，变更为每平方米447元，该合同系双方真实意思表示，双方核定工程总施工面积为8980平方米，系双方真实意思表示，合法有效。扣除其在被告陈剑南撤场前所完成的工程量7623.04平方米，原告邢海利后续施工面积为1356.96平方米，按每平方米447元计价，剩余工程价款为606561.12元，此款应由被告万兴开发公司向原告邢海利支付。关于原告邢海利主张违约金一节，其主张按照银行贷款利率计算，符合法律规定，本院予以支持。关于应当计算违约金的起始日期，根据其提交的与被告万兴开发公司时任法定代表人邢保春确定工程价款之日，确定为其交付工程的具体日期，因此应于2017年11月17日计算利息。 被告万兴开发公司主张工程尚未验收，不予支付合同价款，因该工程框架结构已经验收完毕，且工程已经交付被告万兴开发公司使用，被告万兴公司亦将建设工程商品房对外发售，依法应当承担支付工程价款的合同义务，故其该节抗辩理由无法律依据，本院不予支持。被告万兴开发公司主张被告陈剑男施工期间以房屋抵顶工程价款一节，被告陈剑南对此予以否认，被告万兴开发公司就其此节抗辩主张并未提交充分证据证明该抵付房屋存在商品房买卖合同、发票并实际交付房屋使用，或办理产权变更登记等实质内容，因此无法证明双方达成以房屋抵顶工程价款的合意，同时万兴公司所主张陈剑南用鸿博家园18套房屋抵押借款一节，因陈剑南对此否认，万兴公司亦未能提供借款、抵押合同以及办理抵押登记的相关证据，即并无证据证明其所主张抵账或抵押房屋因买卖、抵押产生物权变动效力，且抵押借款行为与本案涉及法律关系并不必然关联，双方就该争议可自行协商处理或另行提起民事诉讼，故万兴公司此节抗辩主张，本院不予采纳。 被告华宝建筑公司主张未与原告邢海利签订劳务承包合同，被告陈剑南也非该公司代表一节，因原告邢海利所提交的，被告华宝建筑公司出具的法人授权证明中已经明确记载陈剑南为其公司职员，并获得法定代表人授权，与邢海利签订了劳务承包合同，被告华宝建筑公司未能提交足以推翻原告邢海利提交证据的相反证据，故其该抗辩主张无事实根据，本院不予支持。 综上理由，原告邢海利要求三被告给付工程价款的诉讼请求，本院区别其工程款各部分权利、义务，并根据相应证据认定应付工程款金额，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告陈剑南于本判决生效后十日内，一次性给付原告邢海利建设工程价款1185370.25元，并自2017年11月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至履行完毕为止，被告开原华宝建筑工程有限公司对此款承担连带清偿责任，被告开原市万兴房地产开发有限责任公司对此款在欠付工程款范围内承担连带清偿责任； 二、被告开原市万兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，一次性给付原告邢海利建设工程价款606561.12元，并自2017年11月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至履行完毕为止。 如未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29197元，由被告陈剑南负担12362元，由被告开原市万兴房地产开发有限责任公司负担6324元，剩余10511元由原告邢海利自行负担。 如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，通过本院或直接上诉于铁岭市中级人民法院。 审 判 长  林有强 审 判 员  李新博 人民陪审员  马 戈 二〇一九年四月十八日 书 记 员  王敏杰