上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初21122号原告：上海奥星制药技术装备有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：何建红，总经理。委托诉讼代理人：仇少明，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：季伟潮，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：张功臣，男，1980年6月14日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：杨青，上海市建纬律师事务所律师。原告上海奥星制药技术装备有限公司(以下简称奥星公司)与被告张功臣劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月3日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，于2019年2月22日、2019年4月18日两次公开开庭进行了审理。原告奥星公司的委托诉讼代理人仇少明、季伟潮，被告张功臣的委托诉讼代理人杨青两次到庭参加庭审，被告张功臣到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。原告奥星公司本院提出诉讼请求：1、判令被告停止违反竞业限制约定的行为，严格履行竞业限制协议；2、判令被告向原告返还原告已经支付的竞业限制补偿金373,332元，并向原告支付违反竞业限制义务的违约金1,493,328元；3、判令被告向原告赔偿因违反利益冲突规定对原告造成的经济损失182,000元。事实和理由：原告系香港奥星设备有限公司的全资子公司，为客户设立生产设施及建设洁净环境提供高端一体化工程解决方案。被告于2006年12月4日入职，于2017年8月3日自行离职，离职前担任公司副总经理。劳动关系存续期间，双方签署了《无固定期限劳动合同》、《员工保密协议》及《员工竞业限制协议》，约定了保密及竞业限制义务。被告离职时，承诺履行竞业限制义务，原告亦按照竞业协议的内容向被告支付了竞业限制补偿金，每月31,111元，截至起诉之日支付了12个月共计373,332元。然而，被告无视竞业限制协议，一方面接受原告支付的高额竞业限制补偿金，另一方面通过各种直接或者间接方式从事与原告构成竞业限制的业务，具体包括，通过设立摩成流体科技(上海)有限公司(以下简称摩成公司)从事与原告竞争的业务，通过其配偶谢桂林控制的一人有限公司翌成生物科技(上海)有限公司(以下简称翌成公司)从事与原告竞争的业务，通过参与傲仪国际贸易(上海)有限公司(以下简称傲仪公司)的经营从事与原告竞争的业务，通过在上海洛丁森工业自动化有限公司(以下简称上海洛丁森公司)任职从事与原告竞争的业务，通过参与杭州洛丁森自动化工业设备有限公司(以下简称杭州洛丁森公司)的经营从事与原告竞争的业务。另，被告隐瞒其担任杭州洛丁森公司及傲仪公司股东及监事的事实，及其配偶谢桂林投资控制翌成公司的事实，促成杭州洛丁森公司、傲仪公司、翌成公司及上海洛丁森公司与原告进行交易，违反原告处利益冲突政策，该行为造成了原告的经济损失，理应由被告承担相应的赔偿责任。原告对仲裁裁决书不服，故诉至法院。被告张功臣辩称，不同意原告的全部诉请，同意仲裁裁决的内容。被告未违反竞业限制的约定，没有违反竞业限制的行为，请求驳回原告的所有请求。原告经营范围与摩成公司、傲仪公司、翌成公司、杭州洛丁森公司、上海洛丁森公司的经营范围都不相似也不相关更不相同。同时，原告知晓并同意被告担任摩成公司的法定代表人，被告为摩成公司申请专利均在被告离职前进行的原告也知晓并同意，被告也及时退出了摩成公司、傲仪公司及杭州洛丁森公司，被告在上述公司并未开展过工作，也未领取过报酬。翌成公司的股东及法定代表人均非被告且与原告的营业范围并不一致。即便被告存在违反竞业限制的行为，返还竞业限制补偿金及违约金的数额也过高。被告与原告也不存在任何利益冲突，原告要求被告赔偿损失，没有依据。此外，原告已经超过三个月未支付被告补偿金，被告已经提起仲裁要求解除双方的竞业限制的协议了。本院经审理认定事实如下：被告于2006年12月4日进入原告关联公司工作，2009年12月4日，被告被安排至原告处工作。当日，原告作为甲方，被告作为乙方签订《员工竞业限制协议》，协议载明，鉴于甲乙双方已经同意签订劳动合同；乙方理解并同意，其在甲方工作本身会不可避免地导致其接触并掌握甲方的商业秘密；乙方承诺在双方劳动关系解除或终止后，继续保守甲方的商业秘密，不从事与甲方存在竞争的行业或事项。协议第一条约定，乙方同意，在与甲方的劳动关系解除或终止后的本协议第二条规定的时间内，未经甲方书面同意，不会从事下列竞争行为：自营与甲方有竞争的业务；受第三方聘用经营与甲方有竞争的业务。前款所称与甲方有竞争的业务，是指与甲方现有的业务或营业执照显示的业务相同、相似或直接相关的业务。乙方理解并同意，如其为下列单位或其工作人员服务，将不可避免构成与甲方的竞争。乙方同意，其与甲方的劳动关系解除或终止后的本协议第二条规定的时间内，未经甲方书面同意，不得为下列单位或其工作人员服务：国内外制药机械的设计、生产、代理、服务(包括大修和备件)，咨询机构；国内外制药工程业务的工程公司；国内外与制药行业相关的包装材料的设计、生产、代理公司；与上述行业相关的国内外耗材类生产和代理公司；其他一切与甲方各类业务具有直接竞争关系的对手公司(机构)。协议第二条约定，乙方在与甲方的劳动关系解除或终止后的，向甲方承担竞业限制的期限为：贰年零月。协议第三条约定，乙方在与甲方的劳动关系解除或终止后，严格遵守本协议规定的竞业限制义务的，甲方向其支付一定数量的经济补偿。经济补偿的具体数据由双方在乙方离职时双方签订的离职协议确认。协议第五条约定，乙方向甲方领取经济补偿时，应提供下列证明：乙方已受雇于新用人单位的，应向甲方出示该新用人单位出具的乙方工作情况证明，乙方尚未受雇于新的用人单位的，应提供其经常居住地的相关劳动和社会保障部门或其他相关机构出具的失业证明，乙方也可以提供其他能够证明其失业的证明材料。协议第七条约定，乙方违反本协议规定的竞业限制义务，除了退还已领取的经济补偿外，还应向甲方支付按下列方法计算的违约金：乙方根据本协议本可以得到的经济补偿金总额×200%。乙方违反本协议规定的竞业限制义务，造成甲方实际损失的，甲方还可就该实际损失高出违约金部分对乙方进行追偿。乙方承担违约金、损害赔偿等违约责任，乙方仍应继续履行竞业限制义务。第九条约定，自本协议文首确定的日期开始，本协议成立；自劳动合同解除或终止之日起，本协议生效。同日，双方另签订《员工保密协议》。2012年12月5日，原、被告签订无固定期限劳动合同。2016年10月8日，原告出具《关于张功臣的任命通知》，载明，经集团研究决定，任命张功臣担任LPS副总经理一职，全面负责LPS事业部技术管理工作，主要内容如下：产品研发管理；产品线开发管理；售前技术支持；售后工艺技术执行等。2017年8月3日，被告离职，原告出具《离职证明》，载明，张功臣于2006年12月4日开始在我公司任职，于2017年8月3日离职，离职时职务为LPS副总经理。当日，原告另出具《员工竞业限制义务告知函》，载明：“张功臣先生：您曾为奥星公司的员工。因个人原因已于2017年8月3日正式从奥星公司离职。现依据劳动合同法的相关规定，对您通知如下：根据您与公司签署的《员工竞业限制协议》和《员工保密协议》：1、您在离职后两年以内，必须严格遵守竞业限制义务和其他不竞争的相关规定；公司将根据《员工竞业限制协议》的约定，向您按月支付竞业限制补偿金，您的月竞业限制补偿金金额为人民币31,111元，将于2017年9月10日开始，于每月10日发放。……3、您在竞业期间，不能以任何形式直接或间接以建立劳动关系或以其他接受服务的方式，雇佣或接受甲方在职员工或离职后一年的员工的服务。”告知函下方载明：“我确认收到奥星公司发出的上述通知，知悉并遵守该告知函的内容。”被告在下方员工签字处签字。被告离职前十二月税后实得收入共计356,368.66元，被告离职后，被告向原告支付了2017年8月至2018年7月竞业限制补偿金税前共计373,332元。另查明，原告营业执照上载明的经营范围为：新型药品包装材料、容器及先进的制药设备和零配件制造，机电设备(除特种)安装、管道安装，销售公司自产产品，以及从事上述产品及同类商品(特定商品除外)的进出口、批发、佣金代理(拍卖除外)，及其他相关配套业务，并提供技术及售后服务。摩成公司成立于2016年11月24日，工商登记的经营范围为：从事流体科技、生物科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，机械设备及配件、实验室设备、仪器仪表、塑胶制品、化工产品(除危险化学品)的销售，商务咨询，机械设备的安装、维修，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年年报载明的企业通信地址为：上海市闵行区园区北路XXX弄XXX号XXX幢西二楼。2017年3月至5月期间，被告为摩成公司申请了七项专利。2017年7月10日，被告与案外人王1、曹某某签订股权转让协议，以0元的对价受让案外人王1持有的摩成公司的49%的股权，以0元的对价受让案外人曹某某持有的摩成公司的41%的股权，受让后被告持有摩成公司90%的股权。2017年8月8日，被告与案外人刘某签订股权转让协议，将其持有的摩成公司90%的股权以1元的对价转让给案外人刘某。2017年7月27日至2017年9月21日期间，被告担任摩成公司的法定代表人。2017年8月28日，被告向原告处工作人员发送邮件称：“我于2017年8月26日收到贵司《上海奥星制药技术装备有限公司关于张功臣先生违反竞业限制义务的告知函》，特此澄清，详见附件。其中附件内容载明，因闵行区营业执照变更机构相关单位内部流程原因，摩成公司原法人变更后台流程事宜还未完成，摩成公司新的法人变更等事宜无法递交，此变更申请事宜需要在9月份才能递交。”2017年8月31日，对方回复称：“来函收悉，据了解，现在上海地区的工商变更系统已经恢复，请您在9月份第一周完成摩成公司的经营范围变更，不能从事与奥星公司存在竞争关系的业务。”翌成公司成立于2015年9月22日，该公司工商登记的经营范围为：从事生物、医药领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，机械设备及配件、包装材料、纺织用品、洗涤用品、劳防用品、电子元器件、一类医疗器械、化工产品(除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品)、纸制品、电子数码产品的销售，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区园区北路XXX弄XXX号XXX幢西二楼。2016年4月至2016年5月，原告向翌成公司采购货物共计154,000元。2017年7月10日，被告的配偶谢桂林与案外人曹某某、王某2签订股权转让协议，以0元的对价受让王某2持有的翌成公司的51%的股份，以0元的对价受让曹某某持有的翌成公司49%的股份，转让后谢桂林的持股比例为100%。2017年8月9日，谢桂林开始担任翌成公司的法定代表人。庭审中，原告确认，谢桂林于2018年9月退出翌成公司，该公司的股东及法定代表人变更为案外人王1。傲仪公司成立于2015年8月31日，该公司工商登记的经营范围为：工艺礼品、开关插座、机械设备、机电设备、办公用品、五金交电、制冷设备、金属材料(除专控)、电子产品、电器成套设备、电子原器件、不锈钢制品、仪器仪表、电线电缆、通讯设备及相关产品的销售，商务咨询(除经纪)，从事自动化系统成套设备专业技术领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区园区北路XXX弄XXX号XXX幢西二楼。2015年8月17日，傲仪公司股东会决议选举被告为公司第一届监事。2016年4月13日，原告向傲仪公司采购设备共计28,000元。2016年12月26日，被告与上海洛丁森公司签订股权转让协议，将其持有的傲仪公司的49%的股份作价490,000元转让给上海洛丁森公司。2017年9月至2018年3月，傲仪公司为被告缴纳了上海市城镇职工基本养老保险。2018年4月至2019年1月，原告的社保缴费情况为灵活就业缴费。上海洛丁森公司成立于2010年12月7日，该公司工商登记的经营范围为：工业自动化设备(高精度硅压力/差压变送器)生产、销售、自动化控制系统集成、设备成套、电气成套的生产和销售，从事自动化控制系统领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软件开发，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区园区北路XXX弄XXX号XXX幢西二楼。2017年10月19日，被告以制药行业专家身份参加2017年医药生产与质量管理论坛。2018年4月9日，《光辉岁月-〈制药业〉15周年回顾访谈》杂志刊载被申请人访谈，图文标注“张功臣上海洛丁森工业自动化设备有限公司”。杭州洛丁森公司成立于2015年3月4日，该公司工商登记的经营范围为：自动化设备、仪器仪表的销售；自动化控制系统、计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；货物进出口。原告于2015年3月4日至2017年1月12日担任该公司股东，2015年3月4日至今担任该公司监事。再查明，2018年7月30日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告停止违反竞业限制约定的行为，继续履行竞业限制协议；2、被告向原告返还已经支付的竞业限制补偿金373,332元，并支付违反竞业限制义务违约金1,493,328元；3、被告向原告赔偿经济损失182,000元。2018年9月28日，该仲裁委员会出具沪劳人仲(2018)办字第667号裁决书，裁决不予支持原告的仲裁请求。裁决作出后，原告不服，遂诉至本院。2018年11月22日，被告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告支付被告2018年8月至10月的竞业限制补偿金93,333元；2、解除原、被告签订的《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定。2019年1月22日，该仲裁委员会出具沪劳人仲(2018)办字第1119号裁决书，裁决：一、原告支付被告2018年8月至10月期间的竞业限制经济补偿金93,333元；二、原、被告签订的《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定解除。该仲裁裁决作出后，原告对于该两项裁决内容均不服，并诉至本院，案号为(2019)沪0117民初3516号。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、竞业限制协议、保密协议、离职证明、竞业限制义务告知函、任命通知、企业信用信息公示报告、股权转让协议、专利信息查询、上海增值税专用发票、当事人在庭审中的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于被告有无违反竞业限制的行为，以及如有违反竞业限制的行为，是否需要向原告返还竞业限制补偿金并支付违约金及钱款的金额。对此本院分析如下：原、被告于2009年12月4日签订了《员工竞业限制协议》，协议约定了竞业限制的时间、范围、经济补偿、违约责任等内容，被告离职时，原告向被告出具《员工竞业限制义务告知函》重申了被告需要履行竞业限制义务，被告也在告知函上签字确认。双方对于该份《员工竞业限制协议》的效力本身未持异议，本院予以确认。对于原告认为的被告的违约行为，本院分析如下，对于担任摩成公司股东、法定代表人及为摩成公司申请专利的行为，被告为摩成公司申请专利的行为发生于2017年3月至2017年5月，该行为发生于被告离职前，而双方签订的《员工竞业限制协议》的生效日期为被告离职后，故被告申请专利的行为不管是否妥当都不构成《员工竞业限制协议》的违反。摩成公司的工商登记信息显示被告于2017年7月27日至2017年9月21日担任摩成公司的股东及法定代表人，但被告于2017年8月3日离职，2017年8月8日即与案外人签订了股权转让协议，出让了其所持有的摩成公司的全部股权。2017年8月28日，被告通过邮件向原告的工作人员解释了工商变更登记延迟的原因，原告收到邮件后未提出异议，2017年9月，被告也进行了相应的工商登记变更。原告认为被告此后仍实际参与摩成公司的经营，但其提供的证据不足以证明该内容，故被告与摩成公司的相关行为不构成双方竞业限制协议的违反。对于翌成公司，被告的配偶谢桂林于2017年7月10日与案外人签订股权转让协议，受让该公司的股权，自2017年8月9日开始谢桂林成为该公司唯一的股东及法定代表人，该状态持续至2018年9月。2017年8月3日，被告离职，原、被告签订的《员工竞业限制协议》既已生效，谢桂林系被告的配偶，其虽非《员工竞业限制协议》的相对方，但其与被告的财产法定混同，其拥有的公司及通过经营公司获取的收入属于与被告的夫妻共同财产，故若谢桂林的行为违反了《员工竞业限制协议》的内容，就应当认定是被告违反了《员工竞业限制协议》的约定。翌成公司的经营范围为从事生物、医药领域内的技术咨询、技术服务及一类医疗器械的销售等，原告的经营范围为新型药品包装材料、容器及先进的制药设备和零配件制造等，双方均属医药行业，从工商登记的经营范围来看，双方应当构成竞争。谢桂林作为翌成公司唯一的股东及法定代表人，在无相反证据证明的情况下，应当认定其经营管理该公司并从中获益，故被告配偶经营管理的公司与原告构成竞争，应当认定被告违反了原、被告《员工竞业限制协议》约定的竞业限制义务。根据庭审查明的事实，谢桂林已于2018年9月不再担任翌成的法定代表人且不再持有该公司的股份，故被告的该违约行为也已于2018年9月结束。对于傲仪公司，被告曾持有该公司的股份，并一直担任该公司的监事，2017年9月至2018年3月，该公司为被告缴纳了上海市城镇职工基本养老保险，但工商登记的经营范围来看，傲仪公司的经营范围与原告的经营范围不构成重叠，在并无其他证据证明的情况下，其与原告也不构成竞争，故被告担任傲仪公司监事及傲仪公司为被告缴纳社保的行为，不构成被告竞业限制义务的违反。对于上海洛丁森公司，原告认为被告实际在公司任职，并以该公司员工的身份出席相关的会议，但原告的证据不足以证明上述内容，故原告认为被告通过该公司从事与原告构成竞争的行为，依据不足，本院不予采信。对于杭州洛丁森公司，被告曾持有该公司的股份并仍担任该公司的监事，但从工商登记的经营范围来看，杭州洛丁森公司的经营范围与原告的经营范围不构成重叠，在并无其他证据证明的情况下，其与原告也不构成竞争，被告现担任该公司监事的行为不构成被告竞业限制义务的违反。综上，被告配偶谢桂林于2017年8月9日至2018年9月担任翌成公司股东及法定代表人的行为使被告构成竞业限制义务的违反，因谢桂林已于2018年9月退出了翌成公司的经营，故被告违反竞业限制的行为已经停止，但双方签订的竞业限制协议仍应继续履行，协议约定的生效日期为原告离职之日即2017年8月3日，竞业限制期限为两年，故双方协议仍应履行至2019年8月2日。根据《员工竞业限制协议》的约定，被告违反竞业限制义务的，应当退还已经领取的经济补偿并支付违约金。截至2018年7月，原告已支付了被告竞业限制补偿金373,332元，原告主张被告返还上述钱款，于法有据，本院予以支持。对于违约金，按照《员工竞业限制协议》约定的计算方式，被告应当支付原告违约金1,493,328元，被告认为上述金额约定的过高应当予以调整，结合被告在职期间的工资收入、每月领取的补偿金的数额及被告配偶已于2018年9月退出翌成公司经营的事实，本院酌情确定被告支付原告违约金1,000,000元。对于被告的第三项诉请，原告认为被告违反了原告处的利益冲突规定给原告造成了损失，但原告未能证明该损失实际发生，故原告的该项诉请，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定判决如下：一、被告张功臣继续履行《员工竞业限制协议》至2019年8月2日；二、被告张功臣于本判决生效之日起十日内返还原告上海奥星制药技术装备有限公司竞业限制补偿金373,332元；三、被告张功臣于本判决生效之日起十日内支付原告上海奥星制药技术装备有限公司违约金1,000,000元；四、驳回原告上海奥星制药技术装备有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告上海奥星制药技术装备有限公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  庄 倩审 判 员  姚洪涛人民陪审员  蒋雪顺二〇一九年六月二十八日书 记 员  卢李霞附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。