上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民初1427号原告：深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区F1栋107号。法定代表人：古少波，董事长。委托诉讼代理人：周冬喜，广东海云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：于淼，广东海云天律师事务所律师。被告：谢虹，女，1964年3月21日出生，汉族，住上海市徐汇区。被告：马自强，男，1964年1月27日出生，汉族，住上海市徐汇区。原告深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）诉被告谢虹、马自强合同纠纷一案，本院于2018年12月11日立案后，依法适用普通程序，并于2019年4月23日公开开庭进行了审理。原告宝鹰公司的委托诉讼代理人周冬喜到庭参加诉讼。被告谢虹、马自强经本院公告送达开庭传票，均未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。原告宝鹰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告谢虹、马自强履行《关于上海A有限公司投资协议》中股权回购条款购回原告宝鹰公司持有的上海XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）的18.948%股权，支付原告宝鹰公司股权回购款1.08亿元及自投资之日起至全部履行之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：2014年3月19日，宝鹰公司与上海A有限公司（以下简称A公司）的实际控制人即谢虹、马自强及其他股东签订《关于上海A有限公司投资协议》，约定：宝鹰公司以增资及股权转让的方式向A公司及谢虹、马自强投入增资款及股权转让款共计1.08亿元以取得A公司的20%股权；谢虹、马自强承诺2014年、2015年、2016年实现的扣除非经常性损益后的净利润分别不低于4,500万元、5,850万元、7,605万元，即每年净利润复合增长率不低于30%，并于2016年12月31日前向证监会递交上市申报材料；若三年中任何一年净利润未达标或未能在约定的时间内进行上市申报或者上市申请被否决撤回，宝鹰公司有权以书面通知的方式退出投资，谢虹、马自强应在收到通知30个工作日内以现金的方式回购宝鹰公司持有的A公司股权，回购价依投资时价格不变加上按同期人民银行贷款利率计付利息。协议签订后，宝鹰公司依约向A公司及谢虹、马自强支付增资款和股权转让款共计1.08亿元，并取得了A公司的20%股权。2014年12月26日，宝鹰公司再次以3,000万元对价购得马自强持有的A公司2.5%股权。其后因案外人上海XX管理中心（以下简称XX管理中心）、王某的投资摊薄，目前宝鹰公司实际持有A公司的股权为21.316%。A公司在谢虹、马自强的控制下既未分红也未上市，承诺的业绩也未兑现。宝鹰公司于2018年5月16日分别向谢虹、马自强及A公司等发出通知，要求谢虹、马自强履行回购协议支付回购款1.08亿元并支付利息，谢虹、马自强不予回应，宝鹰公司遂起诉。被告谢虹、马自强书面答辩称：1.宝鹰公司对A公司没有按照协议约定的时间进行上市申报是知晓并主导的，也得到各股东的认同，所以回购条件并未触发；2.宝鹰公司违反投资协议有关禁止同业竞争条款在前，应先追究其违约责任；3.宝鹰公司在A公司遇到资金链困难时派出的工作组采取的不当行为导致A公司限于瘫痪，不应由谢虹、马自强承担回购宝鹰公司持有的A公司股份的责任。希望法院驳回宝鹰公司的诉讼请求。本案审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现本院认定如下事实：2014年3月19日，宝鹰公司作为甲方、A公司作为乙方、谢虹与马自强作为丙方及A公司其余股东作为丁方、戊方、己方签订《关于上海A有限公司投资协议》，其中第1.1条约定，本协议各方同意，宝鹰公司以增资及股权转让的方式投资于A公司，宝鹰公司承诺按本协议约定的价格及金额，以现金支付增资款及股权转让款。第1.1.1条约定，本协议各方同意，宝鹰公司向A公司投入的增资款总额为8,100万元，其中233.294万元计入A公司注册资本，7,866.706万元计入A公司资本公积，增资后，马自强及胡某、孙某、李某、蒋某将其分别持有的A公司59.1012万元、6.9988万元、6.2212万元、3.8882万元、1.5553万元出资额，合计77.7647万元的出资额分别以2,052万元、243万元、216万元、135万元、54万元，合计2,700万元的价格转让给宝鹰公司。第1.1.2条约定，在谢虹、马自强完成对上海XX创业投资合伙企业（有限合伙）所持A公司9.36%股权的回购，以及本次增资及股权转让完成后，各股东持有的A公司股权情况如下：谢虹出资额307.50万元，出资比例19.7712%；马自强出资额267.4012万元，出资比例17.1930%；宝鹰公司出资额311.0587万元，出资比例20%等等；第4.1条约定，为维护宝鹰公司权益，A公司及谢虹、马自强同意就本次增资及股权转让完成后A公司未来一定期限内的经营业绩及上市申报作出如下承诺：第4.1.1条，A公司2014年、2015年、2016年实现的扣除非经常性损益后的净利润分别不低于4,500万元、5,850万元、7,605万元，即每年净利润复合增长率不低于30%；第4.1.2条，A公司将于2016年12月31日之前向中国证券监督管理委员会递交上市申报材料。第4.2条约定，若A公司2014年、2015年、2016年任何一年的净利润未达到4.1.1条所作出的承诺，或A公司未能在4.1.2条约定的时间进行上市申报（A公司已具备申报IPO条件，但因中国证监会暂停受理或实际暂停受理IPO申请导致A公司不能申报的除外），或者A公司的上市申请最终被否决或被撤回，宝鹰公司有权以书面通知的方式，退出投资并获得相应的补偿；谢虹、马自强应收到宝鹰公司通知的30个工作日内，以现金方式回购宝鹰公司根据本协议获得的股权，回购价款为宝鹰公司按照本协议支付的增资款及股权转让款加上按照同期人民银行贷款利率计算的利息。第4.3条约定，若因宝鹰公司原因导致A公司无法上市的，先由宝鹰公司自行妥善解决，如解决不成，则由谢虹、马自强回购宝鹰公司根据本协议获得的股权，回购价款为宝鹰公司按照本协议支付的增资款及股权转让款加上按照同期人民银行贷款利率计算的利息。2014年4月25日，宝鹰公司向A公司银行账户转款8,100万元。2014年3月25日、2014年4月25日，宝鹰公司分别向马自强银行账户转款2,000万元及700万元。2014年12月26日，宝鹰公司作为甲方、马自强作为乙方、A公司作为丙方签订《关于上海A有限公司之股权转让协议》，其中第3条约定，宝鹰公司以3,000万元对价受让马自强转让的2.5%的A公司股权，即38.88万元出资。第6.2条约定，宝鹰公司、马自强、A公司在2014年3月19日签订的《关于上海A有限公司增资扩股协议》中所作出的有关约定持续有效并同样适用于本次所转让的股份。2015年8月31日，XX管理中心、王某作为甲方，XX股份公司作为乙方，谢虹、马自强作为丙方签订《关于上海XX股份有限公司投资协议》。第1.1条约定，本次增资金额为6,500万元整，占增资后XX股份公司总股本的5.263%。第1.3条约定，增资完成后，各股东股权比例如下：谢虹，持股比例21.003%；马自强，持股比例11.321%，宝鹰公司持股比例21.316%，……。2017年7月28日，XX股份公司召开股东大会，并通过2016年度股东大会决议，其中通过的第一项议案《关于2016年度董事会工作报告的议案》第8条载明完成向中国证监会申报IPO的各项准备工作，并在2018年内向中国证监会进行首发申报。宝鹰公司、谢虹、马自强等股东均在股东大会决议上签字盖章确认。2018年5月16日，宝鹰公司向谢虹、马自强发出要求其回购XX股份公司股份的通知，以XX股份公司2014-2016年实现的扣除非经常性损益后的净利润均未达到投资协议中做出的业绩承诺以及截止本通知发出之日XX股份公司未向中国证监会递交上市申报材料为由要求谢虹、马自强依约履行回购义务。2018年6月25日，谢虹、马自强委托律师向宝鹰公司回函称，XX股份公司虽然没有在2016年12月31日前申报IPO，但发展前景和潜力有目共睹。因互联网家装行业在2018年前后出现资金链方面问题，马自强请宝鹰公司给予支援。宝鹰公司派出的工作组的不当做法使得XX股份公司原已启动的自救工作无法推进，公司运营被迫停顿。宝鹰公司要求谢虹、马自强回购是单方解套，陷其余股东和债权人利益不顾，因此谢虹、马自强不接受回购要求。本院另查明，A公司系成立于2002年的有限责任公司，注册资本为1,000万元，初始股东为谢虹、王某、胡某、蒋某。2014年6月3日，A公司注册资本变更为1,555.294万元，股权结构为：谢虹出资344.7406万元，占注册资本比例22.17%；马自强出资232.4602万元，占注册资本比例14.95%；宝鹰公司出资311.0585万元，占注册资本比例20%；……。2014年12月26日，宝鹰公司受让马自强持有的A公司2.5%股份后，其出资额变更为349.9385万元，占注册资本比例为22.50%。2015年4月29日，A公司企业类型变更为股份有限公司（非上市），即XX股份公司，注册资本变更为9,000万元，发起人股权结构为：谢虹持有股份数1,995.30万股，占发行股份总数比22.17%；马自强持有股份数1,075.50万股，占发行股份总数比11.95%；宝鹰公司持有股份数2,025万股，占发行股份总数比22.50%，……。2015年10月30日，XX股份公司注册资本变更为9,500万元。本院另查明，2015年3月16日，天健会计师事务所出具A公司2014年度审计报告，载明A公司2014年度净利润为19,962,653.95元。2016年5月20日，天健会计师事务所出具XX股份公司2015年度审计报告，载明XX股份公司2015年度净利润为10,245,002.43元。2017年6月9日，天健会计师事务所出具XX股份公司2016年度审计报告，载明XX股份公司2016年度净利润为7,454,868.14元。上述事实，由宝鹰公司提交的《关于上海A有限公司投资协议》、《股权转让协议》、A公司2014年度审计报告、XX股份公司2015、2016年度审计报告、XX股份公司与XX管理中心的《投资协议》、电汇凭证、回购通知、邮寄凭证、回购通知回函，被告谢虹、马自强提交的XX股份公司董事会议案及决议、XX股份公司股东会议案及决议以及当事人的陈述予以佐证。审理中，被告谢虹、马自强向本院提供宝鹰公司董事会增资惠州B有限公司的公告、互联网宣传报道及微信聊天记录等证据与本案不存在关联性，本院不予采纳。本院认为，宝鹰公司、A公司、谢虹、马自强等签订的《关于上海A有限公司投资协议》系各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效，对各方当事人均具有约束力。依据投资协议第4.1条、第4.2条、第4.3条约定，XX股份公司2014年、2015年、2016年实现的扣除非经常性损益后的净利润分别不低于4,500万元、5,850万元、7,605万元，即每年净利润复合增长率不低于30%，且XX股份公司应在2016年12月31日之前向中国证券监督管理委员会递交上市申报材料。若此承诺无法实现，谢虹、马自强应履行股权回购义务。依据A公司2014年度审计报告及XX股份公司2015年、2016年审计报告，谢虹、马自强承诺的XX股份公司该三年的业绩未达标，且XX股份公司至今未提交IPO申请，故协议约定的股权回购的条件已经成就。谢虹、马自强主张宝鹰公司对XX股份公司没有按照协议约定的时间进行上市申报是知晓并主导的，也得到各股东的认同，所以回购条件并未触发。依据其提供的股东会决议，各股东同意XX股份公司在2018年内向中国证监会进行首发申报，但谢虹、马自强与宝鹰公司并未就股份回购达成新的合意，故据此并不能认定宝鹰公司放弃了回购条款，仅能认定宝鹰公司同意将XX股份公司申报IPO的时间节点予以顺延。在XX股份公司无法按此时间点申报IPO的情况下，宝鹰公司依然有权书面通知谢虹、马自强履行其回购义务，回购价款为宝鹰公司按照协议支付的增资款及股权转让款加上按照同期人民银行贷款利率计算的利息。宝鹰公司本案中主张的股份回购本金为1.08亿元，对应当时A公司股权的20%。多次增资后宝鹰公司在XX股份公司注册资本为9,500万元情况下其持有股份比例为21.316%。经折算，宝鹰公司在本案中要求谢虹、马自强回购的股份占XX股份公司总股份数的18.948%。在谢虹、马自强支付相应股权回购款后，宝鹰公司应配合完成该部分XX股份公司股份的工商变更登记手续。谢虹、马自强还主张宝鹰公司违反投资协议有关禁止同业竞争条款而应承担违约责任以及宝鹰公司在XX股份公司遇到资金链困难时派出的工作组的不当管理行为导致公司瘫痪应承担赔偿责任，因此谢虹、马自强不应回购宝鹰公司持有的股份。首先，谢虹、马自强的上述主张缺乏相应证据予以证明。其次，双方协议第4.3条约定即使因宝鹰公司原因导致A公司无法上市，谢虹、马自强仍应承担股份回购义务。最后，谢虹、马自强主张宝鹰公司存在违约行为及损害公司利益行为与本案宝鹰公司的股份回购请求权属于不同的法律关系，谢虹、马自强及XX股份公司可另行主张权利。因此，谢虹、马自强的上述主张不足以阻却宝鹰公司行使回购权利。谢虹、马自强经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为他们放弃相应诉讼权利，不利法律后果应由他们自行承担。综上所述，原告宝鹰公司的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谢虹、马自强应于本判决生效之日起十日内支付原告深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司股份回购款108,000,000元；二、被告谢虹、马自强应于本判决生效之日起十日内偿付原告深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司以20,000,000元为本金，自2014年3月25日起计算至实际支付之日止，以88,000,000元为本金，自2014年4月25日起计算至实际支付之日止，均按中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准计算的利息；三、原告深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司在收到上述第一、二项款项后，应配合被告谢虹、马自强完成其持有的上海XX股份有限公司截止本案起诉之日发行股份总数的18.948%股份的工商变更登记手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费710,074.25元，保全费5,000元，合计715,074.25元，由被告谢虹、马自强共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  郑军欢审 判 员  成 阳人民陪审员  高桂庆二〇一九年八月十二日书 记 员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。三、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。五、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。