湖北省十堰市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂03民特9号申请人（仲裁案被申请人）：十堰俊发置业有限公司。住所地：湖北省十堰市大岭路**谢家村委会**。法定代表人：王俊杰，董事长。委托诉讼代理人：孙进，湖北天颐律师事务所律师。被申请人（仲裁案申请人）：湖北天达建筑实业有限公司。。住所地：湖北省十堰市茅箭区公园路**法定代表人刘燕子，董事长。委托诉讼代理人：叶直根，湖北车城律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：黄冰钰，湖北车城律师事务所律师。被申请人（仲裁案申请人）：十堰帝龙房地产开发有限公司。住。住所地：湖北省十堰市花果街办放马坪路**/div>法定代表人：程立新，董事长。委托诉讼代理人：郑军，湖北金卫律师事务所律师。申请人十堰俊发置业有限公司（以下简称俊发公司）与被申请人湖北天达建筑实业有限公司（以下简称天达公司）、十堰帝龙房地产开发有限公司（以下简称帝龙公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市仲裁委员会（2019）十仲裁字第002号仲裁裁决，向本院提出上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭于2019年5月28日公开开庭听证审理了本案。申请人俊发公司，被申请人天达公司、帝龙公司的委托诉讼代理人到庭参加了听证审查。本案现已审理终结。申请人俊发公司申请称，请求撤销十堰仲裁委员会（2019）十仲裁字第002号仲裁裁决。事实与理由：一、本案仲裁庭的组成违反法定程序。1、张俊华为首席仲裁员，程慧玲、龚超为仲裁员的仲裁庭（下称原仲裁庭），十堰仲裁委决定仲裁员回避、退出违反法定程序。本案中，2018年5月14日组成了以张俊华为首席仲裁员，程慧玲、龚超为仲裁员的原仲裁庭，并分别于2018年5月22日、5月23日、6月8日、6月28日先后四次开庭进行了审理。2018年8月21日，天达公司提出回避申请，申请首席仲裁员张俊华回避。2018年9月26日，十堰仲裁委员会以（2018）十仲决定字第080号《仲裁决定书》驳回回避申请。2018年10月29日，张俊华以本职教学任务繁重难以保证在规定时限内结案为由申请退出本案审理。2018年10月30日，十堰仲裁委员会以（2018）十仲决定字第097号《仲裁决定书》同意张俊华退出本案审理。《仲裁法》第36条规定：“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。”据此，张俊华的回避、退出应当由十堰仲裁委员会主任周锋决定，故080号、097号裁决违法，导致原仲裁庭的解散违法。2、李登华为首席仲裁员，程慧玲、龚超为仲裁员的仲裁庭（下称新仲裁庭），十堰仲裁委驳回回避申请人违反法定程序。2018年11月16日，十堰仲裁委员会副主任王祥生根据主任授权指定李登华为首席仲裁员，程慧玲、龚超为仲裁员的新仲裁庭。2018年12月4日，俊发公司于开庭当日提出回避申请，请求王祥生、李登华回避，理由是王祥生与天达公司委托代理人黄贵飚系同学关系，有紧密的经济往来，且本案审理过程中，黄小林（系挂靠在天达公司名下进行金港商谷项目施工的包工头）曾打电话给俊发公司总经理陈士明，声称“你们斗不过我们的，去年过年前我们给王祥生送了10万元”，故俊发公司认为王祥生及王祥生指定的首席仲裁员李登华存在《仲裁法》第34条规定的回理情形，仲裁庭仅仅休庭不到半个小时，十堰仲裁委员会即以（2018）十仲决定字第114号《仲裁决定书》驳回回避申请。依据《仲裁法》第36条规定，李登华的回避应当由十堰仲裁委员会主任周锋决定，故114号裁决违法，导致新仲裁庭的组成违法。二、本案仲裁的程序违反法定程序。2018年6月8日，原仲裁庭的庭审结束前，仲裁庭经合议作出了口头裁决意见并当庭告知了各方当事人，认为：俊发公司与天达公司2014年9月12日签订的《俊发置业金港商谷项目建设工程施工协议》（下称施工协议），俊发公司与天达公司2015年4月8日签订的《湖北省建设工程施工合同》（下称施工合同），俊发公司、帝龙公司与天达公司2017年5月25日签订的《工程款支付协议书》（下称三方协议）无效。《仲裁法》第55条规定：“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决”。002号裁决认定施工合同、三方协议合法有效，对已经先行裁决的结果作出相反的裁决结果；新仲裁庭撤销了原仲裁庭的裁决，属于越权行为，严重违反法定程序。三、本案对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。1、本案所涉的建设工程系第三人陈应想挂靠天达公司承建施工的，属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”。根据最高人民法院建设施工合同纠纷司法解释第一条第二款之规定，俊发公司与天达公司2015年4月8日签订的《建设工程施工合同》（下称施工合同）应当认定为无效。但天达公司隐瞒该事实，隐瞒其与第三人陈应想之间的挂靠协议这一重要证据，导致仲裁庭认为施工合同有效，影响了仲裁庭的公正裁决。2、原仲裁庭庭审中俊发公司提供了其与天达公司2014年9月12日签订的《十堰俊发置业金港商谷项目建设工程施工协议》（下称施工协议），对于该证据天达公司表示认可真实性，且原仲裁庭已经查明该施工协议书一式两份，俊发公司与天达公司各执一份。新仲裁庭庭审中，因俊发公司庭审中未提供原件，天达公司对该证据不予质证，导致仲裁庭对该证据的真实性、关联性不予认定，进而认定施工合同有效。实际上，俊发公司与天达公司在涉案工程招标前已经就价格等实质性内容进行了谈判，并于2014年9月12日签订了施工协议，根据《招投标法》第43条、第55条之规定，施工合同应认定为无效但天达公司向新仲裁庭隐瞒施工协议系真实的事实，隐瞒其持有施工协议这一重要证据，导致仲裁庭认为施工合同有效，影响了仲裁庭的公正裁决。综上所述，002号仲裁裁决书具备《仲裁法》第五十八规定的情形，仲裁庭的组成及仲裁的程序违反法定程序，对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。故请求人民法院依法撤销该裁决书。被申请人天达公司辩称，一、本案仲裁庭的组成没有违反法定程序。1、仲裁员张俊华的回避、退出，由十堰市仲裁委分别以（2018）十仲决定字第080号、第097号《仲裁决定书》进行裁决。二份《仲裁决定书》均代表了仲裁委员会主任的决定。申请人没有证据证明仲裁委员会主任不同意上述决定。2、十堰市仲裁委员会（2018）十仲决定字第114号《仲裁决定书》驳回申请人要求仲裁员李登华回避的决定，符合法律程序，申请人认为决定时间短的理由不能成立。114号《仲裁决定书》代表了仲裁委员会主任的决定，申请人没有证据证明仲裁委员会主任不同意上述决定。二、本案仲裁的程序没有违反法定程序。根据《仲裁法》第54条及十堰市仲裁委员会《仲裁规则》第57条，无论是全部裁决还是部分先行裁决，均需制作书面的《仲裁裁决书》，按照要求写明规定内容，由仲裁员及秘书签名，并加盖十堰市仲裁委员会印章，送达当事人。本案中，原仲裁庭并没有做出《仲裁裁决书》。所以，新组成的仲裁庭在经过审理与合议后，制作《仲裁裁决书》，送达各方当事人，符合法定程序，没有越权。三、天达公司没有隐瞒足以影响公正判决的证据。1、俊发公司声称本案所涉工程系第三人陈应想挂靠天达公司承建施工，属于主观臆断，没有任何证据证明。且本案所涉工程已经竣工验收，本案所要解决的只是工程款如何支付的问题。2、俊发公司提交《十堰俊发置业金港商谷项目建设工程施工协议》复印件，天达公司不予质证，符合证据规则，俊发公司应自行承担举证不能的责任。俊发公司妄称天达公司隐瞒证据，没有事实根据。且俊发公司对天达公司的《工程结算书》的工程量和工程造价本身没有异议，仅仅是在工程款结算价款之外提出延误工期索赔和质量索赔事项（但并没有提出任何证据予以证明）。所以，《十堰俊发置业金港商谷项目建设工程施工协议》也不影响公正裁决。综上所述，请依法驳回俊发公司的申请。被申请人帝龙公司辩称，俊发公司提出的撤销十堰仲裁委员会作出的（2019）仲裁字第002号仲裁裁决书的理由尊重事实，请求合法。事实与理由：一、本案仲裁庭的组成及仲裁程序违反法律规定的程序。1、本案在十堰仲裁委立案受理过程中，对于被答辩人天达公司是否缓交仲裁费应当由仲裁委主任决定，仲裁委副主任却做出天达公司缓交仲裁费的决定，该程序违反了《十堰市仲裁委员会仲裁规则》规定。2、仲裁委副主任在没有缓交仲裁费审批权的情况下，越权同意天达公司按照最长期限决定其缓交仲裁费，缓交仲裁费期间并为其向法院出具保全函，仲栽委明显有帮助天达公司实现保全帝龙公司合法财产的目的，直接导致当事人对仲裁委的公正性产生合理怀疑。3、本案相关仲裁文书的《送达回证》不是帝龙公司的代理人或工作人员签字，且帝龙公司只领取了仲裁申请和仲裁员选定书。4、天达公司的代理人之一黄贵飚曾是十堰仲裁委仲裁员，其作为本案天达公司代理人参加本案审理，构成帝龙公司对仲裁委（庭）审理本案的公正性产生合理怀疑。5、天达公司另一代理人黄冰钰为一般代理，其无权在仲裁委选定书中代替天达公司选定仲裁员，仲裁委的组庭程序违法。6、仲裁庭的二次组庭的首席仲裁员应当由仲裁委主任指定，仲裁委的副主任越俎代庖代替仲裁委主任行使指定首席仲裁员的行为，违反了《仲裁规则》的规定。7、仲裁委对天达公司和俊发公司先后提交的仲裁员回避申请，有明显的区别对待，在本案多次开庭且部分裁决结果当庭作出后，天达公司提出的回避申请经过多日研究后才驳回，明显有违本案的公正处理。8、仲裁委对俊发公司递交的回避申请，仲栽委副主任也是新仲裁庭的首席仲裁员的指定人竟然当庭作出驳回裁决的行为，不仅违反法律规定而且违反仲裁规则的规定。9、原仲裁庭作出口头部分裁决后，仲裁委和仲裁庭长时间不出具裁决书，新仲裁庭对部分裁决的问题仍然不予处理，违反《仲裁规则》的规定。10、新仲裁庭对帝龙公司的反请求的处理违反法律规定。11、本案历经一年，仲裁委没有出具过一份中止仲裁和恢复仲裁的裁决书，仲裁委在客观上明显违反了自己制定的《仲裁规则》规定。12、天达公司于2018年12月4日在新仲裁庭开庭时提交的新证据，不应当纳入本案审理范围，十堰仲裁委员会作出的（2019）十仲裁字第002号仲裁裁决却采纳天达公司新证据明，显违反了《仲裁规则》。二、仲裁裁决书中裁决的事项为仲裁委无权裁决的事项。1、新仲裁庭没有明确原仲裁庭已经进行的程序是否重新进行，就按照天达公司变更后的新请求审理本案，违反《仲裁规则》第二十八条第六项规定。2、天达公司仲裁请求中只要求帝龙公司基于《三方协议》约定承担共同付款义务或连带清偿责任，但仲裁庭却依据债的加入规定裁决帝龙公司承担连带担保责任，新仲裁庭的裁决显然超出了天达公司的仲裁请求。三、天达公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据，导致本案仲裁庭审理错误。1、帝龙公司提供证据足以证实本案工程为系陈应想挂靠天达公司承建的，但天达公司隐瞒该事实，该事实足以影响本案施工合同是否有效的重要问题。2、原仲裁庭在审理过程中，俊发公司提供了2014年9月12日其与天达公司签订的《十堰俊发置业金港商谷项目建设工程施工协议》，对于该证据天达公司表示认可真实性。新仲裁庭庭审中，仅因俊发置业有限公司没有携带原件，天达公司就不认可该协议书。原仲裁庭已经查明该施工协议书一式两份，天达公司与俊发公司各执一份，现天达公司向新仲裁庭隐瞒其自己手中持有的施工协议书的事实，致使仲裁庭认为本该无效的施工合同被仲裁委采信为有效合同，导致本案证据采信和审理错误。综上，十堰仲裁委严重违反《仲裁法》五十八条第一款第二项、第三项、第四项规定，请求十堰市中级人民法院查眀本案涉及众多严重违反程序规定的客观事实后，依法支持俊发置业有限公司撤销十堰仲裁委员会作出的（2019）十仲裁字第002号仲裁裁决书的申请。经审理查明，十堰仲裁委员会作出的（2019）十仲裁字第002号仲裁裁决：一、第一被申请人十堰俊发置业有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人湖北天达建筑实业有限公司工程款25,021,401.76元及逾期付款利息1,063,409.58元（此后的利息以本裁决中未支付部分为基数，按照年利率6％继续计算，直至全部付清之日止）。二、第二被申请人十堰帝龙房地产开发有限公司对上述第一被申请人应付工程款及逾期付款利息承担70％连带清偿责任。代为清偿部分，依法享有追偿权。对于上述第一、第二项裁决，若逾期履行金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。三、申请人对所承建的金港商谷商住楼工程的拍卖、折价款享有优先受偿权。四、本案仲裁费用295360元，由申请人承担59072元，由第一被申请人承担206752元，由第二被申请人承担29536元。鉴于本案仲裁费已由申请人预交，第一、第二被申请人应将各自承担的仲裁费用在履行前述裁决时分别径付申请人。五、驳回申请人其它仲裁请求。另查明，原仲裁庭在2018年6月8日下午的开庭笔录载明：“首（张俊华）：仲裁庭经合议，1、基于备案合同和施工协议违反招投标法相关强制性规定，都是无效合同。2、三方协议由于涉及到自我代理，三方协议也是无效的。3、申请人现有主张工程款的依据是中标合同的标准，合同无效的情况下，申请人应当承担证据补强义务，启动鉴定程序……”现仲裁庭在2018年12月4日下午的开庭笔录中载明：“首（李登华）：本案仲裁庭重新组成，经合议庭合议，本案程序重新进行，根据新版仲裁规则107条规定，适用于哪一版仲裁规则需要征询当事人意见。”各方当事人一致同意适用旧仲裁规则，仲裁庭适用旧仲裁规则进行审理。再查明，俊发公司在本诉审理期间向有关部门实名举报十堰仲裁委驻会副主任王祥生应当回避等问题，本院经向相关纪检监察部门核实其调查情况：1、因该案当事人申请王祥生回避，经十堰仲裁委员会主任周锋同意，授权法制办主任、本会副主任许晓东接管本案后续审理中的程序管理工作，王祥生未再参与该案程序管理工作。2、黄贵飚与王祥生都是郧县南化塘镇人，初中时均在南化中学读过书，但既不同年级也不同班；黄贵飚曾担任过十堰仲裁委员会第一届、第二届仲裁员，办理过十堰仲裁委员会的仲裁案件，此阶段王祥生与其的往来多是工作上的关系，无事实证据证明双方有不正当经济往来。3、通过了解，该案原仲裁庭在调解过程中曾口头向当事人表述过“合同无效，只要求三方就工程造价进行协商”的意见，但未形成最终的书面合议意见。对于仲裁具体过程情况不属纪检监察组业务范围，请信访人通过其他合理途径维权。处理情况：王祥生在湖北天达建筑实业有限公司与十堰俊发置业有限公司建设工程合同纠纷一案前期只是参与程序管理工作，从未作为仲裁庭成员参与该案的仲裁，后期因信访人诉求，也及时退出了程序管理工作。王祥生与黄贵飚因工作关系有往来，并无实证证明双方有不正当经济往来。此问题线索予以了结。对俊发公司本次举报处理结果已回复实名举报人。2019年1月22日，为保障该仲裁案审理和裁决的公正性，根据十堰仲裁委主任周峰授权，将原委托给王祥生的相关事项，改为委托许晓东副主任代为履行对该案件的审理把关工作等主任职权。本院认为，申请撤销仲裁应当符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的法定情形。根据民事权益私权处分原则，本案审查范围主要限于俊发公司的申请事由，其申请事由中实际上也包括本院依法应审查的合同效力问题，即案涉建设工程合同是否影响社会公共利益的问题；而其它事由原则上不属于撤销仲裁裁决特别程序的审查范围。依次谨评析如下：关于仲裁庭组成是否违法的问题，本院认为，原首席仲裁员张俊华、现首席仲裁员李登华的回避，依法应由十堰仲裁委员会主任决定，实践中经仲裁委主任授权的副主任代为行使该项职权，并不违背仲裁法规定，本院予以尊重。原首席仲裁员张俊华的退出，系因教学任务繁重难以保证在规定时间内结案。根据《十堰仲裁委员会仲裁规则》（2010年7月9日十堰仲裁委员会第一届九次会议第三次修订）第二十七条第（五）项第（六）项的规定：“（五）如果一方当事人申请仲裁员回避，另一方当事人同意回避申请，或者被申请回避的仲裁员主动提出退出仲裁庭，则该仲裁员可以更换。但该情形并不表示当事人申请仲裁员回避的理由成立。（六）除上述第（五）款规定的情形外，仲裁员是否回避，由本会主任决定。本会主任担任仲裁员的回避，由本会决定”，可见，原首席仲裁员张俊华的主动退出，无需主任决定。关于对十堰仲裁委副主任王祥生是否回避的问题，主要基于俊发公司依据他人的言辞证据怀疑其与天达公司的代理人的过网从密，与纪检监察部门调查处理情况不符，本院不予采信。因此，十堰仲裁委副主任不属于仲裁庭组成人员回避范围，俊发公司申请其回避不符合仲裁法和仲裁规则的法定事由，其根据主任授权作出案涉的回避决定合法。关于仲裁程序是否违法的问题，即俊发公司认为原仲裁庭合议就部分内容作出了口头裁定意见，详见本院另查明部分。《十堰仲裁委员会仲裁规则》（2010年7月9日十堰仲裁委员会第一届九次会议第三次修订）第二十八条第六项规定：“（六）重新选定或指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否必要，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。仲裁庭决定仲裁程序重新进行的，仲裁期限自重新组成仲裁庭之日起计算。”现仲裁庭因本案仲裁庭重新组成，经合议庭合议，本案程序重新进行，符合仲裁规则的程序规定。故原仲裁庭已进行的全部程序及相关处理意见，特别是以张俊华为首席仲裁员的原仲裁庭对合同效力的认定，对现仲裁庭、各方当事人和本院不再具有法律拘束力；而应以现仲裁庭认定案涉备案合同有效的处理意见，作为本案的审查基准。关于天达公司是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据，俊发公司认为存在第三人挂靠的情形和天达公司隐瞒中标前双方签订的建设工程合同的证据，本院认为属于举证责任分配的程序性问题。《十堰仲裁委员会仲裁规则》（2010年7月9日十堰仲裁委员会第一届九次会议第三次修订）第二十九条规定：“（一）当事人应当对自己的主张提供证据。（二）当事人未在规定期限内提交证据，或者提交的证据不能足以证明其主张的，应当承担由此产生的不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”俊发公司以合同无效的抗辩事由，实质上是消灭天达公司所主张的建设施工合同关系，俊发公司应当对合同无效的基本事实承担相应的举证责任。俊发公司不能提供其与天达公司中标前签订的“一式两份”建设工程施工合同原件及挂靠有关证据，应当依法承担对其不利的法律后果。在俊发公司举证不能的情况下，并不当然发生举证责任的转移，也谈不上天达公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据的问题。基于此，本院亦认可案涉中标备案合同和支付结算协议的效力，并且支付结算协议效力相对于建设工程合同效力具有独立性。综上，俊发公司申请撤销仲裁裁决的事由，均不符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的法定情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十规定，裁定如下：驳回申请人十堰俊发置业有限公司撤销十堰仲裁委员会（2019）十仲裁字第002号仲裁裁决的申请。案件申请费400元，由申请人十堰俊发置业有限公司负担。审判长  谭丹平审判员  井家坤审判员  宋志彪二〇一九年七月二十五日法官助理何越书记员沈丽附：本裁定适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国仲裁法》第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。