内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终541号上诉人（原审被告）：通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。法定代表人：张维新，职务董事长。委托诉讼代理人：赵长明，男，1977年10月27日出生，蒙古族，通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司职员，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：王超先，内蒙古嘉儒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通辽市赵军建筑劳务有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区。法定代表人：赵军，职务经理。委托诉讼代理人：吴布和白音，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：关俊义，内蒙古擎正律师事务所律师。原审被告：通辽市同鑫房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。法定代表人：张维新，职务董事长。委托诉讼代理人：张艳秋，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：左立学，男，该公司工作人员。原审被告：通辽市鑫华建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市。法定代表人：马绍臣，职务总经理。委托诉讼代理人：王炜，男，该公司工作人员。上诉人通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司因与被上诉人通辽市赵军建筑劳务有限公司、原审被告通辽市同鑫房地产开发有限责任公司、通辽市鑫华建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人赵长明、王超先、被上诉人通辽市赵军建筑劳务有限公司的法定代表人赵军及委托诉讼代理人吴布和白音、关俊义、原审被告通辽市同鑫房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人张艳秋、左立学、原审被告通辽市鑫华建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人王炜到庭参加诉讼。通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司（以下简称“新海德公司”）上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人提出的重新鉴定申请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决上诉人向被上诉人通辽市赵军建筑劳务有限公司（以下简称“赵军公司”）支付除3%质保金外的其余工程款12486707.03元的事实所采用的计算依据及计算方法错误，计算结果对上诉人明显不公平。首先，原审法院将上诉人按照赵军公司已施工完成的9-13B#楼及地下车库工程作出的18份工程量结算单中的工程量及工程价款直接认定为双方结算依据不符合建设工程价款结算程序，也违背了双方出具该18分工程量结算单的真实情况。其次，本案的两份由内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽分公司出具的工程价格评估报告书不符合工程造价鉴定有关法律规定，评估结论不应采信。第三，原审未采纳上诉人关于扣减被上诉人赵军公司未施工的外墙保温工程款的辩解理由，而是依据在工程量结算单中将外墙保温、抹灰单价80元/㎡调整为16元/㎡认定其已在工程量结算单中扣除，进而不予支持上诉人扣减此外墙保温及抹灰工程款的请求，原审法院的这种理解明显违背双方合同中约定外墙保温、抹灰单价80元/㎡只是作为拨款方式的约定，而不是工程款计价的依据。2、原审法院酌情按100天停工日期计算工期顺延补偿金为500000元的认定既没有查清事实，也没有遵循公平原则，加重了上诉人的责任。3、原审法院依据被上诉人提交的两张对账单就确认上诉人以对账单所列工程款12823113.30为基数计算未及时拨付工程款利息的认定属事实认定不清。被上诉人赵军公司施工的工程总工程价款与事实不符。又因是被上诉人赵军公司违约在先，所以违约金与利息不应由上诉人承担。原审作出不利于上诉人的判决是错误的。通辽市赵军建筑劳务有限公司辩称，首先，关于申请重新鉴定的问题，被上诉人赵军公司针对双方争议的焦点问题，一个是已完的工程量，另一个是上诉人没给做工程量确认的部分申请了鉴定。这两次鉴定是比较全面客观的，而且上诉人参与了这两次鉴定，当时也没提出鉴定存在问题，上诉人申请重新鉴定属于拖延时间。原审未准许重新鉴定，而是根据鉴定结论和相关证据作出的判决认定事实清楚，程序正确，未损害任何一方利益。其次，上诉人提出的上诉意见的事实和理由均不成立。对账单已经明确写明应付款金额和工程节点，其对应的18份工程量确认单都是由上诉人驻现场的负责人给签的字，而且一审当中没有反驳证据予以推翻这些证据。所以上诉人提出两张对账单不是结算依据不符合事实的。第三，关于外墙保温的问题，上诉人提到是关于计价的问题。在合同约定外墙保温应当由被上诉人赵军劳务公司来施工。单价是每平米80元，包括外墙抹灰和材料费。但实际履行合同过程中，上诉人将外墙保温的工程外包给了其他施工单位。所以外墙保温材料费不应该由被上诉人赵军劳务公司来承担。第四，关于上诉人提到的100天违约金的问题。涉案工程从签订合同约定到被上诉人赵军公司与上诉人解除合同经历了几年时间。从两张对账单和18份工程量确认单都可以看出上诉人违约的事实。上诉人没有按照工程进度付款，而且在工程完工以后，长期拖欠被上诉人赵军公司劳务费。所以一审酌情确定100天违约金，我方认为非常公平公正。这也能够弥补被上诉人赵军公司一部分损失，但不是全部损失。综上，所以我方认为一审判决客观公正，建议二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。通辽市同鑫房地产开发有限责任公司（以下简称“同鑫公司”）述称，同意上诉人的上诉意见。通辽市鑫华建筑工程有限责任公司（以下简称“鑫华公司”）述称，同意上诉人的上诉意见。通辽市赵军建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原告赵军公司与被告新海德公司签订的《京汉天玺承包协议书》和四份《补充协议》；2、请求判决被告新海德公司立即给付原告工程款17604663.48元、工程款利息833502.00元、顺延工期补偿金4350000.00元，合计22788165.48元；3、请求判决被告同鑫公司对原告诉讼请求第二项承担连带责任；4、案件受理费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2014年12月14日，新海德公司与赵军公司签订《工程承包协议书》，新海德公司将其承包的某12#、13A#、13B#工程项目及地下车库的劳务作业分包给赵军公司。双方约定，个别分项由新海德公司施工，其余均由赵军公司按设计文件及施工图纸施工。除新海德公司供应的主材和部分分项工程由新海德公司施工外，均由赵军公司按设计文件全部施工土建、水暖、电气照明、给排水。人防、消防、通风、埋入（土建工程）各种管线预留等按规范、设计内容及地方质量控制重点的要求施工全部工作内容。新海德公司委派许某为项目主管，负责施工现场管理工作，协调各工种平稳有序穿插作业，及时组织各部门管理监督人员对分部分项交接及隐检部位进行验收检查，到拨款节点确认工程量及时为赵军公司签署。承包费用除新海德公司材料和新海德公司施工项目外，赵军公司按图纸所标注全部施工，按建筑面积每平方米±0以上建筑面积620.00元/平方米，±0以下建筑面积650.00元/平方米，建筑面积按国家规定及设计文件为核算依据，最终以公司预算部门核定为决算依据，承包造价为一次性包死，除去工程变更和明确约定内容方可给予调整，其他概不调整，变更增减单项不累计，超出5000.00元给予调整，调整依据按自治区现行定额执行，地库主楼±0以下的设备层每平方米施工费200.00元，结算以施工图面积为依据。拨款方式：1、主体拨款基数划分，主体施工按380.00元/平方米×80%支付，地库拨款基数为410.00元/平方米×80%支付，主体填充墙全部砌筑完毕拨款基数20.00元/平方米×80%，内抹灰及其它拨款基数为140.00元/平方米×80%，外墙抹灰及保温施工拨款基数为80.00元/平方米×80%，水电及其它小项工程拨款已综合在以上拨款基数内不另行拨付工程款。2、±0及地库完成工程量50%拨付一次、±0以下都封闭后拨付一次、1-7层主体封闭后拨付工程款、8-12层主体封闭后拨付工程款、13-17层主体封闭后拨付工程款。外墙抹灰及保温全部完毕拨付工程款，内墙抹灰及其它按主体拨款节点执行，地库及主体工程验收通过后，按主体及地库拨款基数拨付工程款90%，装饰工程达到预验条件按内抹灰拨款基数拨付90%工程款，工程竣工验收通过扣留3%质量保证金、余款在两个月内付清。工程竣工两年内无质量问题，质量保证金无息返还，100%付清工程款。某工程2013年9月30日开工、主体工程于2014年10月30日必须达到主体验收标准，在承包范围内预留预埋施工内容也与主体同时全部施工完毕。其中新海德公司分包的分项施工由新海德公司负责督促与主体穿插施工，乙方配合给予便利的施工条件，与主体工程同步完成。装饰装修工程及在承包范围内的分项工程在2015年8月1日必须土建装修全部完工，水电安装在2015年9月15日全部完工，2015年10月1日承包范围内的工程必须达到预验收标准。在2015年10月15日京汉天玺一期承包范围内工程必须终验合格。承包单位未在协议约定时间内完成最终验收工作，每天处罚承包队伍5000.00元，承包单位按协议约定时间提前完成最终验收工作，每天奖励承包队伍5000.00元。由于甲方材料供应不到位原因、或其他原因导致乙方连续停工3个工作日以上（不含3个工作日）不能施工，甲方除为乙方顺延工期外，还必须每天为乙方补偿5000.00元。甲方将外墙涂料施工项目、外墙贴砖施工项目、内墙涂料施工项目、内墙贴砖施工项目、地下地上防水层施工项目、门窗制作安装施工项目、地热管及地热管砼隐蔽层施工项目、消防施工项目含通风在内、人防施工项目、楼梯拦杆扶手及阳台护栏施工项目、电梯安装施工项目拿出，不含在承包合同项目内。2014年9月19日，新海德公司、赵军公司签订二份《补充协议》，增加地下车库工程，承包价为650.00元/平方米；增加10#、11#楼工程，承包价620.00元/平方米。同日，鑫华公司、赵军公司签订《补充协议》，增加9#楼工程，承包价为620.00元/平方米。2017年5月12日，新海德公司、赵军公司签订《补充协议》，增加1#、2#商业楼工程，承包价480.00元/平方米，基础部分按平方米承包价50%计算工程量。上述协议及补充协议均为补签协议。在2013年9月，赵军公司就已入场开始施工准备。在施工过程中，自2014年7月21日至2016年10月27日期间，新海德公司、鑫华公司共向赵军公司出具工程量结算表18份，此18份工程量结算表是按照主体工程拨款基数90%、内外抹灰和水电安装拨款基数80%计算的工程款。该部分工程款总额为39415542.98元。上述工程款采用挂账方式入账。其中，施工过程中，外墙保温由新海德公司另行分包他人，未计入工程量结算表中。在工程量结算表中将原外墙保温、外墙抹灰单价80.00元/平方米调整为16.00元/平方米。2017年2月24日，新海德公司向赵军公司出具《对账函》，确认截止2017年1月31日与赵军公司业务往来账面余额为1251583.55元；鑫华公司向赵军公司出具《对账函》，确认截止2017年1月31日与赵军公司业务往来账面余额为11571529.75元。上述工程中，9、10、11#楼主体于2016年9月4日验收，12、13A、13B#楼主体于2016年5月31日验收，1号楼主体于2017年10月13日验收，2号楼主体于2017年10月13日验收。因赵军公司与新海德公司产生分歧，赵军公司于2018年5月15日撤场。撤场时，尚有部分施工内容未施工完毕。双方未对撤场时的工程节点进行签证。双方对主体工程剩余拨款基数10%、内外抹灰和水电安装剩余拨款基数20%部分的工程款也未进行结算。同时，双方也未对2017年新增施工内容进行工程量及工程造价结算。赵军公司撤场后，新海德公司将赵军公司未施工完毕的工程交由他人施工。现涉案工程于2018年10月份交付使用。新海德公司自2014年8月4日至2018年4月期间共分59笔支付赵军公司工程款33548588.12元（包含2018年1月17日、2018年4月由通辽京汉置业有限公司通过通辽市住房和城乡建设委员会支付的农民工工资款3000000.00元和1000000.00元）。在本案审理过程中，经赵军公司申请，一审法院委托，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司通辽市分公司出具了内衡正通（通）估字[2018]第78号《关于赵军施工的某1#、2#楼，3#、4#坡道工程的价格评估报告书》，经鉴定某1#、2#楼，3#、4#坡道工程的工程造价为2345076.00元；内蒙古某价格评估有限责任公司通辽市分公司出具了某评（通）字[2019]第X号《关于某9#－13B#楼房及地下车库未完工程的价格评估报告书》，经鉴定某9#－13B#楼房及地下车库应由赵军公司施工而未施工完毕的工程造价为915512.00元。赵军公司为两次鉴定支出鉴定费53486.00元。9-13B#楼主体工程剩余拨款基数10%、内外抹灰和水电安装剩余拨款基数20%以及夹层部分的工程款为6007510.18元。按上述工程100%完成计算的工程总造价为48374579.16元（计算方式：2016年10月27日前已按80%、90%收量挂账工程款39415542.98元+此部分剩余拨款基数10%、20%部分的工程款6007510.18元+某一期1#、2#楼，3#、4#坡道工程工程款2345076.00元+13B#楼北侧地库扩建工程款606450.00元）。另查明，2013年12月13日，同鑫公司向赵军公司出具《第三方担保协议书》，同鑫公司作出为新海德公司担保、履行同等责任的意思表示。再查明，因新海德公司不具备高层楼房施工资质，其在施工涉案的高层楼房时借用鑫华公司资质施工，低层楼房仍用自身资质施工。一审法院认为，本案双方当事人在产生分歧后，赵军公司从施工现场撤场，新海德公司将未施工完毕的工程交由他人施工。故双方的施工合同已无履行条件，现双方均一致同意解除合同，对此予以准许。在施工过程中，新海德公司按照赵军公司已施工完成的9-13B#楼及地下车库工程作出了18份工程量结算单并确认了工程量和工程价款。在工程量结算单中依据合同约定的工程款拨款基数确定了工程价款，故工程量结算单是双方当事人对工程款拨付的一致确认，双方应按此结算工程价款。结算单已明确了主体工程拨款基数90%、内外抹灰和水电安装拨款基数80%的工程造价为39415542.98元。在赵军公司撤场时，双方未对主体工程剩余拨款基数10%、内外抹灰和水电安装剩余拨款基数20%部分进行结算，故根据双方在工程量结算单中确认的全部工程量计算该部分工程款为6007510.18元。因此9-13B#楼以及地下车库工程100%完成后的工程款总额应为45423053.16元。新海德公司关于应扣减赵军公司未施工的外墙保温工程款的辩解理由，因施工过程中，外墙保温由新海德公司另行分包他人，并未计入工程量结算单中。在工程量结算单中将原外墙保温、外墙抹灰单价80.00元/平方米调整为16.00元/平方米。此调整已经确认了扣除外墙保温后的外墙抹灰单独价款，故新海德公司要求再次扣减无事实依据，不予支持。因9-13B#楼以及地下车库工程100%完成后的工程款总额应为45423053.16元，但在赵军公司、新海德公司结算此部分工程款时应扣减赵军公司未施工的收尾工程的工程款。在赵军公司撤场时，其剩余未施工部分为工程收尾的相关工程，经鉴定，该未施工部分的工程款为915512.00元。虽新海德公司、同鑫公司对该鉴定报告提出异议，认为鉴定报告存在漏项，需重新鉴定，但在庭审时，其主张的漏项依据系在鉴定时就已提交给鉴定机构的鉴定检材，经法院通知鉴定机构，鉴定机构明确鉴定时是依据双方当事人提交的施工合同、图纸以及新海德公司提交的公证书作为鉴定依据。因未施工部分属于收尾工程，项目繁杂，并不能在双方的协议中找到明确的约定。赵军公司认为新海德公司、同鑫公司主张的漏项不属于其承包范围，经一审法院庭审核对，双方当事人对此也不能达成一致意见。新海德公司、同鑫公司也未能提供其他证据佐证其主张的漏项确实属于赵军公司承包范围。故对新海德公司、同鑫公司的重新鉴定申请不予准许。在扣减该部分工程款后，9-13B#楼以及地下车库工程的实际工程款总额应为44507541.16元。2017年赵军公司又施工了某1#、2#楼，3#、4#坡道工程，经鉴定该部分工程款为2345076.00元。另13B#楼北侧地库扩建工程双方结算价款为606450.00元。赵军公司主张其施工的10-12#楼地下车库至一层中间过渡层应另行支付工程款539052.00元，但其出示的证据为《10#、11#、12#楼地下车库至一层中间过渡层工程量计算申请》，该申请虽经新海德公司项目主管经理孔某签字，但其仅签署了“此申请建筑公司已分析，以上申请属实，请张总酌情指示”字样，并未有新海德公司作出是否计算工程量以及工程计价方式的明确答复。故此证据无法证实双方对此形成了合意，赵军公司的该主张无事实依据，不予支持。综上，上述所有赵军公司施工的工程的总工程款应为47459067.16元（计算方式：44507541.16元+2345076.00元+606450.00元=47459067.16元）。因新海德公司已支付赵军公司工程款33548588.12元，尚欠工程款为13910479.04元。新海德公司主张因赵军公司施工过程中存在过错，新海德公司对赵军公司罚款50000.00元；以及因赵军公司欠付租赁公司租赁费1150000.00元，租赁公司将赵军公司、新海德公司诉至法院，要求新海德公司承担连带给付义务，所以上述款项应在赵军公司工程款中予以扣除。首先，50000.00元罚款赵军公司不予认可，新海德公司也未出示证据佐证其已向赵军公司送达了罚款决定，新海德公司的此主张不予支持。其次，租赁费所涉案件现未审理完毕，新海德公司也未履行过给付租赁费义务，故其现主张扣除无事实依据，不予支持。因赵军公司于2018年5月15日撤场，将工程移交给新海德公司，双方均一致同意解除合同，故以赵军公司撤场时间作为工程质保期的起始时间。根据合同约定，质保期为二年，质保金为总工程款的3%，因此质保金数额应为1423772.01元。现质保期未届满，故赵军公司现在要求新海德公司全额支付工程款不符合合同约定及法律规定。质保期届满后，对质保金赵军公司可另行主张权利。现新海德公司应向赵军公司支付除3%质保金外的其余工程款12486707.03元。因新海德公司仅按赵军公司已完成的工程量在拨款节点进行了工程款挂账处理，未能按拨款节点拨付工程款，拖欠赵军公司工程款数额巨大，其已违约。根据双方合同“由于甲方材料供应不到位原因、或其他原因导致乙方连续停工3个工作日以上（不含3个工作日）不能施工，甲方除为乙方顺延工期外，还必须每天为乙方补偿5000.00元”的约定，新海德公司拖欠工程款，属于赵军公司可以顺延工期的原因，新海德公司应为赵军公司顺延工期并给予补偿。又因合同约定2015年10月15日涉案工程应终验合格，但此工程在2018年5月15日赵军公司撤场时仍未完工。在此期间，赵军公司又施工了某一期1#、2#楼，3#、4#坡道工程以及13B#楼北侧地库扩建工程。同时，双方当事人均认可每年的5月初至10月底为施工期，11月至次年的4月底为冬季停工期。现赵军公司主张自2015年10月15日至2018年3月15日期间（共计870天）均为工期顺延期间，每天按5000.00元补偿，该主张首先不符合本地区的施工期间的实际，赵军公司将冬季停工期也计算在内不符合客观实际；其次，赵军公司也未提供证据佐证因未足额拨付工程款导致的停工期间的具体天数，故其主张计算的天数不予支持。将2015年10月15日至2018年3月15日扣除正常的冬季停工期以及赵军公司的正常施工期外，酌情按100天停工日计算工期顺延补偿金为500000.00元。赵军公司主张自2017年2月24日双方对账后，新海德公司确认欠付的已完工工程款为12823113.30元，此款至2019年1月24日应按月利率5‰计算利息，利息为1474658.00元。因新海德公司未按工程拨款节点足额拨付工程款，对其欠付的工程款应支付利息。因双方在合同中未约定欠付工程款利息的计付标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。同期中国人民银行一至五年期基准贷款年利率为4.75%，折合成月利率为3.96‰，故赵军公司按月利率5‰计算无事实依据。又因在2017年2月24日双方对账后，新海德公司又支付26笔工程款，故在计算利息时应按支付工程款的次数分段计算利息。经核算，利息应为637106.47元（计算方式详见附页）。因同鑫公司为新海德公司提供担保，但其与赵军公司双方未约定担保方式及保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”，第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”，故本案中同鑫公司应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为应自主债务履行期届满之日起6个月。又因赵军公司与新海德公司在工程未完全竣工验收前一致同意解除合同，双方的工程款应自合同解除时进行结算，故赵军公司在本案立案时未超过保证期间，同鑫公司应承担担保责任。鑫华公司出借资质给新海德公司，其并未在涉案工程中进行工程管理及施工，赵军公司对此明知。故新海德公司以鑫华公司京汉天玺项目部名义向赵军公司出具对账函的法律后果应由新海德公司承担。并且在工程款实际给付过程中均为新海德公司支付。因此，赵军公司要求鑫华公司承担连带责任没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告通辽市赵军建筑劳务有限公司与被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司于2014年12月14日签订的《工程承包协议书》，于2014年9月19日签订的两份《补充协议》，于2017年5月12日签订的《补充协议》，以及被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司以被告通辽市鑫华建筑工程有限责任公司名义与原告通辽市赵军建筑劳务有限公司于2014年9月19日签订的《补充协议》解除；二、被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司给付原告通辽市赵军建筑劳务有限公司工程款12486707.03元、工期顺延补偿金500000.00元、利息637106.47元，合计13623813.50元，于判决发生法律效力后立即履行；三、被告通辽市同鑫房地产开发有限责任公司对被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司的上述给付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告通辽市赵军建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费79110.00元，鉴定费53486.00元，由原告通辽市赵军建筑劳务有限公司负担51131.00元，被告通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司、通辽市同鑫房地产开发有限责任公司负担81465.00元。二审期间，本院对已查明的事实认定如下：2014年12月14日，上诉人与被上诉人赵军公司签订《工程承包协议书》，上诉人将其承包的某12#、13A#、13B#工程项目及地下车库的劳务作业分包给被上诉人赵军公司。2014年9月19日，上诉人与被上诉人赵军公司签订两份《补充协议》，增加地下车库工程，承包价为650.00元/平方米；增加10#、11#楼工程，承包价620.00元/平方米。同日，原审被告鑫华公司与被上诉人赵军公司签订《补充协议》，增加9#楼工程，承包价为620.00元/平方米。2017年5月12日，上诉人与被上诉人赵军公司签订《补充协议》，增加1#、2#商业楼工程，承包价480.00元/平方米，基础部分按平方米承包价50%计算工程量。在施工过程中，自2014年7月21日至2016年10月27日期间，上诉人、原审被告鑫华公司共向赵军公司出具工程量结算表18份，此18份工程量结算表是按照主体工程拨款基数90%、内外抹灰和水电安装拨款基数80%计算的工程款，该部分工程款总额为39415542.98元。上诉人自2014年8月4日至2018年4月期间共分59笔支付被上诉人赵军公司工程款33548588.12元（包含2018年1月17日、2018年4月由通辽京汉置业有限公司通过通辽市住房和城乡建设委员会支付的农民工工资款3000000.00元和1000000.00元）。2013年12月13日，原审被告同鑫公司向被上诉人赵军公司出具《第三方担保协议书》，原审被告同鑫公司作出为上诉人新海德公司担保执行劳务承包协议书、履行同等责任的意思表示。因上诉人不具备高层楼房施工资质，其在施工涉案的高层楼房时借用原审被告鑫华公司资质施工，低层楼房仍用自身资质施工。本院对被上诉人赵军公司在一审期间提交的京汉天玺承包协议书、四份补充协议、18份工程量结算表、第三方担保协议书，及上诉人在一审期间提交的赵军支付工程款明细表、财务凭证，予以采信。对于一审法院经被上诉人赵军公司申请，委托内蒙古某价格评估有限责任公司通辽市分公司作出的内某（通）估字[2018]第XX号、内某评（通）字[2019]第X号价格评估报告书，因鉴定人并非注册造价工程师，不具备对委托事项的鉴定资质，故均不予采信。针对被上诉人赵军公司2017年给上诉人施工的项目已完成的工程量和应给付的工程款、某9、10、11、12、13A、13B及以上项目地下车库应由被上诉人赵军公司施工而未施工的工程量及该工程量的施工费用，以及被上诉人赵军公司为上诉人施工的工程总造价等争议事实及相关证据，仍在审理过程中。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，被上诉人赵军公司提交的18份工程量结算单能够证明截至2016年10月27日，上诉人根据其与被上诉人赵军公司签订的工程承包协议书及补充协议的约定，按照主体工程拨款基数90%、内外抹灰拨款基数80%应拨付的9-13B#楼及地下车库工程的工程款为39415542.98元的事实，扣除上诉人已付工程款33548588.12元，上诉人对于截至2016年10月27日产生的工程款，仍欠付5866954.86元的事实清楚，原审判决上诉人向被上诉人赵军公司给付的工程款在5866954.86元范围内的部分并无不当，本院对该部分工程款及各方当事人均未提出上诉的一审判决内容先行判决。对上诉人提出的其他上诉请求继续审理，另行制作裁判文书。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决如下：一、维持通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初2180号民事判决第一项；二、上诉人通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司给付被上诉人通辽市赵军建筑劳务有限公司工程款5866954.86元，于本判决发生法律效力后立即履行；三、原审被告通辽市同鑫房地产开发有限责任公司对上诉人通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司的上述给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费如何负担待本案审理终结时一并确定。本判决为终审判决。审判长  李永胜审判员  朱秀峰审判员  王琳琳二〇一九年五月二十二日书记员  肖志勋书记员  朱宇龙