上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初4018号原告：薛波。委托诉讼代理人：吴蒙，天册(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：元玲慧，天册(上海)律师事务所律师。被告：威驷自动化技术(上海)有限公司。法定代表人：DR.WENZELMICHAELFRANZ，执行董事。委托诉讼代理人：何凡，北京市海问律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：王慧恺，北京市海问律师事务所上海分所实习律师。原告薛波与被告威驷自动化技术(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法转为适用普通程序，合议庭公开开庭进行了审理。原告薛波的委托诉讼代理人吴蒙、元玲慧、被告威驷自动化技术(上海)有限公司的委托诉讼代理人何凡、王慧恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛波向本院提出诉讼请求，要求被告威驷自动化技术(上海)有限公司自2018年10月17日起恢复与其劳动关系，并要求被告威驷自动化技术(上海)有限公司支付：1、2018年10月17日至实际恢复劳动关系之日的工资(工资标准按每月146,945.66元计算)；2、2017年及2018年应休未休年休假工资233,008.05元(2017年金额为150,534.29元÷21.75×10天×2倍=138,422.34元，2018年金额为146,945.66元÷21.75×7天×2倍=94,585.71元)；3、2018年1月1日至2018年10月16日期间工资差额676,603.20元(2018年年薪210万元，截止2018年10月16日应发工资应为166.25万元，被告已经支付985,896.80元)；4、2018年1月1日至2018年10月16日期间报销款13,624元。事实和理由：原告于2010年6月15日进入被告的关联公司工作，后于2011年5月1日被调转到威驷贸易(上海)有限公司处工作，担任销售经理，并于2014年调岗为销售总监，2016年调岗为副总经理至被解除劳动关系之日。威驷贸易(上海)有限公司于2016年8月17日更名为威驷自动化技术(上海)有限公司(即被告现名)。2018年10月22日，被告的员工Finco通过微信，向原告发送了《劳动合同解除通知书》，该通知书上被告以原告严重违反公司的规章制度且存在严重失职造成重大损失为由，于2018年10月16日单方解除劳动关系。被告始终未告知原告被解除劳动关系所依据的事实。原告自认对被告尽心尽职，不仅不存在严重违反规章制度或严重失职造成重大损失的行为，反而在销售业绩方面给被告作出了重大贡献。2016年中旬开始，被告母公司生产并由被告销售的转台因重要部件(联轴器)发生断裂而出现严重故障，2017年年底和2018年年初联轴器断裂问题仍陆续爆发。如果转台在高速运行过程中发生联轴器断裂情况，极有可能对他人生命、财产造成重大影响和损害。因此，原告非常重视这个可能的风险并坚持要求被告母公司尽快查明原因，积极寻求解决方案。但此事牵涉被告母公司及被告的巨大经济利益，故被告迟迟未能正视风险，且并不希望原告继续紧盯该问题，此为原告被解除劳动关系的真正原因。因此，被告的上述行为系违法解除劳动关系。威驷自动化技术(上海)有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原、被告间不存在劳动关系。在原告担任被告的负责人、执行董事及法定代表人期间，原告即代表被告实施具体的经营行为，双方身份竞合，缺乏人身隶属关系，缺乏存在劳动关系的法律特征。第二，即使原、被告间存在劳动关系，被告解除与原告的劳动关系也是合法的。原告作为被告负责人、执行董事及法定代表人，依据公司法规定负有忠实义务和勤勉义务。而原告于2017年8月至2018年4月期间，利用职务之便分三次擅自挪用款项57万元，该行为直接违反了忠实义务。此外，原告在任职被告负责人期间利用职务之便违规报销或批准报销与工作无关的费用24万元，根据被告《业务差旅、款待及市场营销制度》的规定，滥用公司的业务费用将被视作严重渎职。故原告使用公司资金报销或批准报销非工作费用构成严重失职。另原告在任职被告负责人期间为被告竞争公司经营与被告同类的业务，违反了基本的忠实义务。因原告未能恪尽职责，严重违反被告各项规章制度，违反作为被告执行董事所应尽的最基本的忠实义务，严重失职，给被告造成重大损害，故被告有权依据劳动合同法解除劳动关系，原告恢复劳动关系及恢复劳动关系后工资的诉讼请求应被驳回。第三，被告已更换新的法定代表人且与原告间已无信任基础，恢复履行劳动合同已无可能。被告已委任他人担任被告新的负责人、执行董事与法定代表人，且已完成工商登记手续，且其他管理岗位亦均有适格人员，被告实际上已无原告的劳动岗位。此外，原告各项失职行为已使得被告与原告丧失最基本的信任基础，再由原告领导被告的运营或为被告进行其他工作已无可能。且原告有自己作为股东的公司，该公司处于存续经营状态，原告还在该公司担任监事一职，故原告已有生活来源。第四，原告无权主张未休年休假的补偿。原告作为被告负责人，其是否休假均由其自行审批。被告不认可原告存在应休未休年休假的情形。第五，被告已向原告全额支付至劳动合同终止日的工资。被告合法解除与原告的劳动关系，已全额支付工资。原告主张2018年年薪210万元，既无依据也不是事实。原告薪金应包括工资、奖金两个部分，而奖金的发放是被告股东基于原告的工作表现，在次年酌情确定。原告因严重失职及严重违反公司规章制度而被解除劳动关系，无权获取奖金。第六，原告无权主张请求的报销款。原告未提供相关证据证明主张的报销款与工作相关，不符合公司报销制度的规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。本院经审理认定事实如下：1、原告系上海市从业人员。被告经工商登记注册成立于2011年1月26日，属于有限责任公司(外国法人独资)。2016年8月17日，被告名称由威驷贸易(上海)有限公司变更为威驷自动化技术(上海)有限公司(被告现名)。原、被告双方于2011年5月1日起建立劳动关系。2017年7月11日起，原告担任被告的法定代表人及执行董事，此前被告的法定代表人及执行董事为KnolkeJENSHOLGER(以下简称Jens)。2018年10月16日，被告股东告知原告，被告解除与原告劳动关系。2018年10月22日，被告管理人员通过微信向原告送达劳动合同解除通知书，通知书载明：“由于您严重违反了公司的规章制度且存在严重失职给公司造成了重大损害，您与公司的劳动合同将于2018年10月16日解除。”2、根据被告提交的电子邮件显示：2017年1月25日Uwe(被告投资者在中国的授权代表)发送主题为“2016/2017”的邮件给PaulXue(原告英文名)，邮件写明原告2016年收入为固定工资60万元加奖金90万元。3、根据被告提交的原告2017年、2018年工资明细显示：2017年每月基本工资5万元，2017年2月发放奖金95万元；2018年2月起每月基本工资7.5万元，2018年2月发放奖金96万元。4、2017年8月8日，原告填写费用暂支单，当日被告账户汇款25万元至原告个人账户，款项用途及摘要均显示“暂支款”。2017年8月21日，原告填写费用暂支单，借款金额处填写“贰万元整”，借款事由填写“暂支”。2018年4月10日，被告账户汇入原告个人账户30万元，摘要及用途均载明“暂支款”。5、2017年1月17日，原告在申请人为Jens的出差费用报销表中的批准人栏签字，批准报销差旅费、业务招待费等共计117,403.22元。2017年6月原告为Jens报销差旅费、业务招待费等费用共计61,023元。2017年9月至2018年1月原告报销房费、洗衣费、餐费等费用60,605元，报销发票销售方名称为上海西郊宾馆，此段期间原告未入住该宾馆，实际入住人为Jens。2017年10月至12月，原告凭物业管理费及学费的发票报销3,109.60元。6、根据被告提交的邮件显示：2012年9月6日，被告员工王婕妤发送含附件内容《差旅及招待财务标准操作流程第一版》的邮件，并抄送原告；2016年9月19日，被告员工就法定代表人变更事宜发送邮件，邮件抄送原告；2016年9月21日，原告向“Weiss,Uwe”发送电子邮件，邮件提及“我已通知威驷中国团队Jens已离开公司”；2016年11月7日，被告员工王婕妤发送含附件内容《公司员工手册(完整版)》及《威驷公司差旅及招待财务标准操作流程第二版》的邮件，邮件内容抄送原告，员工手册注明自2016年1月1日起执行，公司组织机构图显示原告担任中国区副总，其仅受德国总部内部控制。7、2018年10月16日，原告被免去被告执行董事及法定代表人职务，DR.WENZELMICHAELFRANZ被任命为被告执行董事及法定代表人。2018年10月24日，被告完成法定代表人由原告到DR.WENZELMICHAELFRANZ的工商登记信息变更手续。8、根据成立于2016年8月25日的上海秉颜贸易有限公司工商登记信息显示，原告为该公司股东之一，担任监事一职。9、原告持有2018年7月至2018年11月期间的多张发票，其中部分发票为定额发票，发票内容涉及电信服务、餐饮费、停车费、加油费、水果葡萄、咖啡、餐费等，且有4张发生在国外的发票。10、2018年11月23日，原告向上海市嘉定区马陆镇劳动争议人民调解委员会申请调解，因调解不成向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复与被告劳动关系，并要求被告支付未休年休假工资、工资差额、报销款等。原告在仲裁申请书中陈述，其临危受命接任公司负责人后的两年内将公司的销售业绩提升。仲裁委经审理后认为，原告于2017年7月11日至2018年10月23日期间担任被告法定代表人，代表被告实施具体经营行为，双方身份竞合，不存在人身隶属关系，因此上述期间原告与被告缺乏存在劳动关系的法律特征。2019年1月22日，仲裁委作出嘉劳人仲(2018)办字第2287号裁决书，裁决对原告的请求事项不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告在担任被告法定代表人期间双方之间是否存在劳动关系一节，双方争执不一，原告主张与被告存在劳动关系，被告则不予认可，主张原告自2017年7月11日起担任被告法定代表人、执行董事职务，原告代表被告实施具体经营行为，双方身份竞合，不是劳动关系。根据规定，用人单位支付劳动者工资，为劳动者缴纳社会保险，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。首先，原告与被告自2011年5月1日起建立劳动关系，双方以劳动者与用人单位的身份在履行相应权利义务，双方均认可劳动关系于2018年10月16日解除。其次，被告按月向原告支付劳动报酬，同时正常为原告缴纳社会保险、公积金、代缴个人所得税。再次，被告向原告发出劳动合同解除通知书，通知载明原告与被告的劳动合同于2018年10月16日解除。最后，原告在担任被告法定代表人期间，仍担任副总经理，虽然其在授权的范围内为了公司的利益从事代理行为，但根据被告组织架构，其仍然受被告投资者及投资者的授权代表的工作安排和管理。因此，原告从事被告安排的有报酬的劳动，接受被告的日常管理，并按月领取劳动报酬，双方之间符合劳动关系的基本特征。被告关于原告担任法定代表人期间双方不存在劳动关系的主张，本院不予采纳。关于劳动合同解除。根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。2018年10月16日，被告以原告严重违反规章制度且存在严重失职造成了重大损害为由解除劳动合同。原告对此则不认可。劳动者严重违反用人单位规章制度的或者严重违反劳动纪律、违背职业道德的，用人单位可以解除劳动合同。但是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准。违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。其一，被告主张原告于2017年8月至2018年4月期间，利用职务之便分三次擅自挪用款项57万元，构成严重失职。原告不予认可，主张上述期间内由被告账户汇入原告账户的25万元及30万元是原告年薪的一部分，另一笔2万元被告只提交了暂支申请，未提供支付凭证。根据原告填写的暂支单，原告申请上述款项的事由为暂支，而银行电子回单中的摘要及用途均为暂支款，从性质上看，25万元及30万元的两笔金额与工资性质不同。原告主张该款项属于年薪的一部分，但对此未提供有效证据予以证实，且劳动报酬由用人单位与劳动者协商一致确定，被告提交的工资明细中应发金额与原告提交的银行流水中显示“工资”的金额一致，原告主张暂支的25万元及30万元实际为年薪的一部分，被告不认可是年薪，原告未提供有效证据证明双方协商一致确定该两笔款项为劳动报酬，故对原告的主张，本院难以采纳。因此，原告存在挪用款项的不当行为。其二，被告主张原告在任职被告负责人期间利用职务之便违规报销或批准报销与工作无关的费用，原告不认可。报销制度由用人单位制定并批准实施，原告主张被告无书面报销制度，仅有报销惯例，原告未违反报销惯例的行为。但根据查明事实，原告在费用报销表中的批准人处签批，表明原告具有审核的职责与权力。2016年9月起原告实际作为被告负责人，全面负责被告工作。此时被告启动了更换Jens作为被告法定代表人工作，从邮件内容看，原告作为被抄送人已知晓该事项，且其发邮件给被告负责人的行为表明其知晓Jens已离开公司，但其仍然批准Jens与履行工作职责无关的报销费用，且原告以入住上海西郊宾馆名目报销房费、洗衣费、餐费等费用60,605元，但此段期间原告未入住该宾馆，实际入住人为Jens。原告上述行为不仅未尽到相应审核的职责，且利用职权违规为Jens报销费用，不符合公司报销制度，造成被告的经济损失，严重违反了劳动纪律。此外，2017年10月至12月期间，原告凭物业管理费及学费的发票报销3,109.60元，该笔金额与原告为被告提供劳动无关，原告主张系相应福利，但未提供证据予以证明，本院不予采信。原告存在违规报销或批准他人报销与工作无关费用的严重渎职行为。其三，被告主张原告在任职被告负责人期间为被告竞争公司经营与被告同类的业务，违反了基本的忠实义务。被告为此提供电子邮件、案外公司官方网站截图、产品介绍及被告产品照片，但邮件无法证实发件人身份，通过该邮件亦难以证明原告有为其他公司经营与被告类似或相同业务。案外公司官网截图、产品介绍及被告产品照片仅能证明案外公司与被告产品的同质性，是否存在竞争关系难以证明。综上，被告主张原告严重违反规章制度，且存在严重失职给被告造成了重大损害的事实依据成立。至于原告擅自挪用款项及违规报销或批准他人报销与工作无关费用是否达到严重违反规章制度且构成严重失职给公司造成重大损害？原告任职被告法定代表人、执行董事，且是德国公司在中国区的唯一负责人，其兼具有管理者与被管理者的身份属性，作为劳动者应遵守各项规章制度、劳动纪律及职业道德，作为公司管理者应以身作则，恪守各项职业操守。但原告未经同意擅自以暂支款的名义从被告账户取得巨额资金，且未能举证该款因工作原因而暂支及事后予以归还。原告坚持认为上述款项系工资的意见，亦足以说明原告有占有上述款项、拒不返还的意思表示。此外，原告违规报销或批准他人报销与工作无关费用的行为，未尽到相应职责，且自身取得不当利益，严重违反劳动纪律。因此，原告的行为违反了忠实义务和勤勉义务，有悖于劳动纪律、职业道德，且严重损害了被告利益，属于严重违纪行为。被告以此事实为依据解除与原告的劳动合同，符合相关法律规定，应确认有效。因此，原告要求自2018年10月17日起恢复与被告的劳动关系的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。2018年10月17日起原、被告的劳动关系已经解除，原告要求被告支付自2018年10月17日起至恢复劳动关系之日的工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于报销款。报销款是劳动者因履行工作职责而实际支出的费用，凭票向用人单位实报实销。原告手中虽持有发票，但未能提供证据证实相关费用的实际发生系因履行劳动义务而产生，且原告作为被告法定代表人、执行董事，完全有条件将发生在工作期间的票据予以报销，但原告至今未将报销票据提交被告审核。审核劳动者报销款项是用人单位的权利，在原告尚未将报销票据提交被告审核，且根据现有证据又无法证实相应费用的发生是基于履行劳动义务而产生的情况下，原告要求被告支付报销款的诉讼请求，本院不予支持。关于工资差额。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动报酬由用人单位与劳动者协商确定，原告主张2018年年薪210万，被告不予认可，并称原告2018年工资由固定工资加奖金构成，奖金的发放是基于原告的工作表现，在次年酌情发放。原告对于2018年年薪210万的主张未提供证据予以证明，且双方对于在次年发放的奖金未有约定，根据往年发放情况，从发放金额及发放周期来看，该笔奖金的性质区别于工资，由被告根据员工表现或考核自主决定，在当年度结束后次年支付。原告因严重失职及严重违反规章制度于2018年10月16日被解除劳动合同，当时2018年度尚未结束，根据现有证据无法证实双方有约定奖金根据当年度已工作时间折算发放。被告已按照固定的税前7.5万元工资标准支付原告2018年1月至2018年10月的工资，现原告主张按照年薪210万元计算工资差额的意见，本院难以采纳。原告要求被告支付2018年1月至2018年10月期间工资差额的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资。国家实行带薪年休假制度。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排劳动者享受年休假待遇。原告主张的2017年及2018年未休年休假工资期间，原告担任被告法定代表人、执行董事，且是被告中国区的唯一副总经理，系被告的实际负责人，原告作为被告的最高管理者，应对包括原告在内的员工年休假作出安排，原告未能举证证明投资方不同意原告休年休假。仅凭原告单方陈述而直接断定被告应当支付未休年休假工资，缺乏公平合理性，因此，原告要求被告支付2017年、2018年应休未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告薛波要求被告威驷自动化技术(上海)有限公司自2018年10月17日起恢复劳动关系的诉讼请求；二、驳回原告薛波要求被告威驷自动化技术(上海)有限公司支付2018年10月17日至实际恢复劳动关系之日止工资(按每月146,945.66元的工资标准)的诉讼请求；三、驳回原告薛波要求被告威驷自动化技术(上海)有限公司支付2018年1月1日至2018年10月16日期间报销款13,624元的诉讼请求；四、驳回原告薛波要求被告威驷自动化技术(上海)有限公司支付2018年1月1日至2018年10月16日期间工资差额676,603.20元的诉讼请求；五、驳回原告薛波要求被告威驷自动化技术(上海)有限公司支付2017年及2018年应休未休年休假工资233,008.05元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告薛波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈曰良审 判 员  周逸敏人民陪审员  陆德良二〇一九年六月二十八日书 记 员  姚 怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……