吉林省通化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉05刑终79号原公诉机关吉林省通化县人民检察院。上诉人（原审被告人）贺某某，户籍所在地吉林省通化县，住集安市。2008年12月4日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2018年6月6日因开设赌场罪被集安市人民检察院不起诉。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月16日被刑事拘留，2018年7月23日被逮捕。现羁押在通化县看守所。辩护人姜凤，吉林方维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴某，户籍所在地吉林省通化县，住通化县。2013年4月8日因犯非法经营罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月31日被刑事拘留，2018年9月4日被逮捕。现羁押在通化市看守所。辩护人陈智强，吉林卓昂律师事务所律师。原审被告人邹某甲，户籍所在地吉林省集安市，住通化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月16日被通化县公安局取保候审。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人郑某甲，户籍所在地吉林省通化县，住通化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月16日被通化县公安局刑事拘留；经通化县人民检察院批准，于2018年7月24日被通化县公安局逮捕。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人任某某，户籍所在地吉林省通化县，住通化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月17日被通化县公安局刑事拘留；经通化县人民检察院批准，于2018年7月27日被通化县公安局逮捕。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人刘某甲，户籍所在地吉林省集安市，，无固定住址。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月17日被通化县公安局刑事拘留。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人邹某乙，户籍所在地吉林省通化县，，住通化县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月17日被通化县公安局刑事拘留；经通化县人民检察院批准，于2018年7月23日被通化县公安局逮捕。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人佟某某，户籍所在地吉林省通化县，住通化县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月17日被通化县公安局刑事拘留。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人张某甲，户籍所在地吉林省通化市，，住通化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月17日被通化县公安局刑事拘留。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人常某某，户籍所在地吉林省通化市，住通化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年7月7日被通化县公安局刑事拘留。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人钟某某，户籍所在地吉林省通化县，住通化县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月31日被通化县公安局刑事拘留。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人徐某甲，户籍所在地吉林省通化县，住通化县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月30日被通化县公安局刑事拘留。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人付某某，户籍所在地吉林省通化县，住通化县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月30日被通化县公安局刑事拘留。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人刘某乙，户籍所在地吉林省通化县，住通化县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月30日被通化县公安局刑事拘留。现被通化县人民法院取保候审。原审被告人盖某某，，户籍所在地吉林省通化县，住通化县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月30日被通化县公安局刑事拘留。现被通化县人民法院取保候审。吉林省通化县人民检察院以通县检刑检刑诉［2018］176号起诉书指控被告人邹某甲、贺某某、任某某、郑某甲、刘某甲、邹某乙、佟某某、张某甲、常某某、吴某、钟某某、徐某甲、付某某、盖某某、刘某乙犯开设赌场罪一案，通化县人民法院于2019年5月6日作出（2018）吉0521刑初194号刑事判决。原审被告人贺某某、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，调阅了全部卷宗，讯问了上诉人，认为事实清楚，故决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：1.2018年3月至6月间，被告人邹某甲、贺某某、任某某、郑某甲合伙出资“坐庄”，以吉林快三福利彩票出奖号码为赌注，改变玩法和赔率，招收“下线”，通过组建微信群，组织他人网络赌博，从中渔利。被告人邹某甲等人在群内接收被告人常某某、张某甲、吴某、邹某乙、钟某某“报号”投注，并给付上述人员投注额2％、5％、10％不等的提成。其中，邹某甲负责找“下线”，接收和结算赌资，赔付玩家，后给贺某某、郑某甲、任某某“分成”；贺某某、郑某甲负责找“下线”，刘某甲负责记账。被告人邹某甲等人接收赌资额累计212.7,907万元，其中贺某某获利12万元，任某某获利13.8万元，郑某甲获利14万元，邹某甲获利7万元。案发后，侦查机关依法扣押了邹某甲银行卡内27.4,159万元违法所得。2.2018年3月至6月间，被告人邹某乙在其租住的通化县x家属楼x号楼x单元x室，组建“2018娱乐”微信群，以吉林快三福利彩票开奖号码为赌注，改变玩法和赔率，组织群内成员赌博，并指使被告人佟某某记账，向庄家邹某甲“报号”，后邹某乙与邹某甲结算赌资。期间，二人接收赌资累计17.5,855万元，邹某乙获利2万余元。3.2018年6月，被告人张某甲在通化市二道江区，组建“复仇者联盟1.96”微信群（后更名“徒步者”），以吉林快三福利彩票开奖号码为赌注，改变玩法和赔率，组织群内成员赌博，后向庄家邹某甲“报号”并收取提成。期间，被告人张某甲接收赌资累计8.3,006万元，获利0.3万元。4.2018年5月，被告人常某某在通化市二道江区，组建“女包精品”微信群，以吉林快三福利彩票开奖号码为赌注，改变玩法和赔率，组织群内成员赌博，后向庄家邹某甲“报号”并收取提成。期间，常某某接受赌资累计14.1,633万元，获利0.5万元。5.2018年4月，宗某（另案处理）与被告人吴某合谋合伙在通化县快大茂镇组建“诚信95”微信群，以吉林快三福利彩票开奖号码为赌注，改变玩法和赔率，组织群内成员赌博，宗某负责建群，拉人进群，吴某负责找庄家、记账并向庄家邹某甲“报号”收取提成。期间，二人接收赌资累计130.310万元，吴某获利2万元。6.2018年4月，被告人钟某某、徐某甲、付某某合谋合伙组织网络赌博，后在通化市东昌区某小学附近三人经营的彩票站，组建“相信科学”微信群，以吉林快三福利彩票开奖号码为赌注，改变玩法和赔率，组织群内成员赌博，接收投注后向庄家邹某甲“报号”并收取提成。期间，三人接收赌资累计12.219万元，每人获利0.3万元。7.2018年10月，被告人钟某某、盖某某、刘某乙合谋合伙组织网络赌博，后在通化县某小区租住x号楼x室，在“致富之路”微信群中（原“相信科学”微信群），以吉林快三福利彩票开奖号码为赌注，改变玩法和赔率，组织群内成员赌博，接收投注后向庄家范某某、乌某某“报号”并收取提成，期间，三人接收赌资累计10.4,417万元，每人获利0.5万元。案发后，上述被告人均如实供述了其开设赌场的犯罪事实。被告人邹某甲退缴违法所得27.4,159万元；被告人郑某甲退缴违法所得14万元；被告人任某某退缴违法所得13.8万元；被告人邹某乙退缴违法所得2万元；被告人张某甲退缴违法所得0.3万元；被告人常某某退缴违法所得0.5万元；被告人钟某某退缴违法所得0.8万元；被告人徐某甲退缴违法所得0.3万元；被告人付某某退缴违法所得0.3万元；被告人刘某乙退缴违法所得0.5万元；被告人盖某某退缴违法所得0.5万元。上述事实有户籍信息、到案经过、前科劣迹证明、坦白说明、罚没款票据、收条、邹某甲银行卡、微信交易流水、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、刑事判决书、不起诉决定书、账目、微信截图、邹某乙的微信转账流水、银行卡交易流水、支付宝交易记录、钟某某银行卡流水等书证；指认照片；指认、辨认笔录；电子数据勘验工作记录；证人王某某、乔某某、郑某乙、候某某、徐某乙、刘某丙、张某乙、于某等人的证言；邹某甲、贺某某、郑某甲、任某某、刘某甲、邹某乙、佟某某、张某甲、常某某、钟某某、徐某甲、付某某、刘某乙、盖某某、吴某的供述与辩解等证据为凭，足以认定。原审法院认为，被告人邹某甲、贺某某、郑某甲、任某某、刘某甲、吴某、邹某乙、佟某某、张某甲、常某某、钟某某、徐某甲、付某某、盖某某、刘某乙以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端传输赌博数据，参与组织赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪，被告人邹某甲、贺某某、郑某甲、任某某、刘某甲、吴某涉案赌资超过30万元，属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人邹某乙、佟某某、张某甲、常某某、钟某某、徐某甲、付某某、盖某某、刘某乙涉案赌资未超过30万元，应在三年有期徒刑以下量刑，并处罚金。鉴于上述被告人均系坦白，可以从轻处罚；被告人刘某甲、佟某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。经调查，被告人郑某甲、任某某、刘某甲、邹某乙、佟某某、张某甲、常某某、钟某某、徐某甲、付某某、刘某乙、盖某某宣告缓刑对其所在社区无重大不良影响，并能够依法实行社区矫正，可适用缓刑。被告人邹某甲在取保候审期间继续组织开设赌场；被告人贺某某2017年因开设赌场罪被决定不起诉后，仍参与开设赌场；被告人吴某2013年曾因同类犯罪被刑事处罚，上述三人有再犯可能，均不宜适用缓刑。据此，判决，被告人邹某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；被告人贺某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；被告人郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；被告人任某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；被告人钟某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；被告人邹某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；被告人常某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5,000元（已缴纳）；被告人盖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5,000元（已缴纳）；被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5,000元（已缴纳）；被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3,000元（已缴纳）；被告人付某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3,000元（已缴纳）；被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3,000元（已缴纳）；被告人佟某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3,000元（已缴纳）；责令被告人贺某某退缴违法所得人民币12万元，上缴国库。判后，原审被告人贺某某、吴某不服，提出上诉。上诉人贺某某的上诉理由是，原审判决认定被告人贺某某2017年因开设赌场罪被决定不起诉后，仍参与开设赌场”，该情节与客观存在出入。事实是，贺某某因开设赌场罪在2018年6月6日被集安市检察院作出了不起诉决定，而非2017年作出的不起诉决定。本案发生的开设赌场时间段是在集安市人民检察院作出不起诉决定之前,集安检察院在对贺某某作出不起诉决定后(2018.6.6）,贺某某没有所谓仍继续参与开设赌场的事实。第二，上诉人一审期间主动提出缴纳非法所得和缴纳罚金，在上诉人贺某某家属还没来得及缴纳时即一审作出了刑事判决。二审期间上诉人贺某某仍然同意缴纳非法所得和罚金,并将本人的想法转达给了家属，说明上诉人具有明显的悔罪行为表现。第三，上诉人的行为符合缓刑条件。如前所述，上诉人之前被集安检察院作出不起诉决定后，在没有参与开设赌场，开设赌场的涉案事实均发生在作出不起诉决定之前。结合上诉人具有的坦白情节和自愿退回非法所得及缴纳罚金的行为，上诉人贺某某完全符合缓刑条件，应给予缓刑。其辩护人认为，一、一审法院认定“被告贺某某2017年开设赌场罪被决定不起诉后，仍参与开设赌场”，该认定与客观事实不符。通过卷中材料反映，2018年6月6日，集安市人民检察院对贺某某因开设赌场罪作出了不起诉决定，但并不是一审判决认定的2017年作出的不起诉决定。更重要的是本案发生的开设赌场行为实际上都是发生在2018年6月6日检察院作出不起诉决定之前，在2018年6月6日后贺某某再没有所谓继续仍参与开设赌场的行为。因此，一审法院的这一认定是错误的；二、上诉人贺某某的行为符合缓刑条件，应给予考虑缓刑。上诉人吴某的上诉理由是，原审判决量刑重，只起到帮助作用属从犯应从轻处罚。其辩护人认为，原审判决认定事实不清，量刑过重，吴某属从犯，应予改判。经审理查明，原审判决认定的事实和证据与本院认定一致。关于上诉人贺某某的上诉理由，经查，贺某某确有两次开设赌场事实，但后一次已不予起诉，故认定贺某某有再犯可能证据不足。关于上诉人吴某的上诉理由，经查，吴某2013年曾因同类犯罪事实被刑事处罚，本次又再犯，原审判决依照事实和法律对其定罪量刑并无不当。本院认为，原审判决定性准确，上诉人贺某某在二审审理期间退缴违法所得，积极履行罚金刑，确有悔罪表现，并能够依法实行社区矫正，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条、第七十三条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持通化县人民法院（2018）吉0521刑初194号刑事判决中第一、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六项既对邹某甲、郑某甲、任某某、刘某甲、吴某、邹某乙、佟某某、张某甲、常某某、钟某某、徐某甲、付某某、盖某某、刘某乙定罪量刑和对贺某某定罪、退缴部分；二、原审被告人贺某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金3万元(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)。本判决为终审判决。审 判 长 孙国祥审 判 员 王志刚审 判 员 郭丽萍二〇一九年七月三日法官助理 袁 野书 记 员 邹金伶