四川省广汉市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川0681民初1321号 原告（反诉被告）：四川沪鑫源建材科技有限公司，住所地四川省德阳市广汉市向阳镇同兴村。 法定代表人：夏顺才，董事长。 委托诉讼代理人：刘德银（特别授权），男，汉族，1978年5月6日生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：余晖，四川山和律师事务所律师。 被告（反诉原告）：无锡荣建电气自动化机械有限公司，住所地无锡市湖滨街15号蠡湖考研大厦第二层237。 法定代表人：黄招荣。 委托诉讼代理人：黄正焱，江苏云崖律师事务所律师（特别授权）。 被告：刘五雷，男，汉族，1989年11月8日生，住河南省项城市。 原告四川沪鑫源建材科技有限公司（以下简称沪鑫源公司）与被告无锡荣建电气自动化机械有限公司（以下简称无锡荣建公司）、刘五雷合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，因不能依原告提供的被告准确地址送达被告，本案依法转为普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理，被告无锡荣建公司于2019年11月25日提起反诉，本院经审查认为反诉成立。将本案的本诉合并审理。在本案的审理过程中，原告（反诉被告）撤回了对刘五雷的起诉，本院予以准许。反诉原告的委托诉讼代理人刘德银、余晖，被告无锡荣建公司的委托诉讼代理人黄正焱到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）四川沪鑫源建材科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、立即解除原告与被告无锡荣建电气自动化机械有际公司于2018年4月19日签订的《制作安装合同》；2、判令二被告返还原告已支付的制作安装款327200元，并支付未能按期完全而给原告造成的损失300000元（从2018年8月1日起至2018年11月30日止，以投入设备每天生产1小时计，每小时生产200方，每方收取加工费25元，一个月生产20天计算），二项合计627200元；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年4月19日，原告与无锡荣建公司签订《制作安装合同》，由该被告为原告制作四立方商品混凝土搅拌楼一台，制作所需要的材料及设备由原告提供，安装及施工人员工资由无锡荣建公司承担，施工期限为60天。施工前付款5万元，进场后再支付5万元。无锡荣建公司在与原告签订合同后，与被告刘五雷于2018年4月20日签订了《安全施工协议》，由刘五雷承包现场施工人工，并负责现场施工。合同签订后，原告于2018年4月28日付款5万元，于2018年5月17日支付第二笔款项5万元后无锡荣建公司进场施工。此后，原告又于2018年6月26日支付10万元，9月21日支付4万元；同时，被告刘五雷以资金紧张无生活费为由，在征得被告无锡荣建同意后，原告又向被告刘五雷以现金方式给付了8万元。原告在按时足额提供制作安装所需要的一切材料及辅料、设备后，二被告不能按期完成施工进度及合同约定交付使用，除去天气原因外，二被告应于2018年8月31日前完成交付使用。2018年10月8日，被告刘五雷在原告处领取工程进度款后不知去向，留下现场施工工人刘小康等六人，在无法取得联系的情况下，原告经广汉市人力资源和社会保障局协调，原告又垫付返乡费共计7200元。经与二被告电话协商无果的情况下，原告于2018年10月28日以邮寄方式向无锡荣建发出施工违约责任告知函，载明二被告对原告造成的损失及工程进度告知，至起诉时，二被告均未向原告作出合理解释和提出异议。故诉来法院。 被告无锡荣建公司答辩称，原告起诉解除合同没有事实及法律依据，合同已经履行，请部分零部件以及设备调试为晚未进行，被告不存在违约行为，未进行部分零部件安装及设备调试系原告未及时支付款项及原材料造成。而且根据双方合同约定，造成乙方停工等影响工期的责任，系由甲方即原告负责，并给乙方一定人工费用补偿，现原告仅支付被告制作安装款2424万元，合同有明确约定，该款项应支付给被告法定代理法定代表人黄朝蓉，但原告未按约及时全额支付该款项，现现被告已向人民向贵院提起提出反诉，故被告不存在违约行为，系原告原告方违约。第三点，原告所主张的损失没有事实和法律依据，其损失并没有提供证据证明。再补充一下，设备调试未完成的原因在于原告。原告拒绝让被告进行设备调试，以阻止该付款条件的成就，以至于被告未进行为能够进行调试。二，故应当按照法律规定视为该付款条件已经成就。 被告（反诉原告）向本院提出反诉请求，一、请求法院依法判令反诉被告支付反诉原告工程款12万元以及逾期付款利息（以12万元为基数，至2018年9月22日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）；二、本案反诉费用由反诉被告承担。事实与理由，反诉原告与反诉被告于2018年4月19日签订《制作安装合同》，约定由反诉原告为反诉被告制作四立方商品混凝土搅拌楼一台，所需材料及外部构建和加工件均由反诉被告提供。反诉原告施工人员的食宿由反诉被告承担。施工周期为60天，总工程款合计36万元。在反诉原告派驻刘五雷进场施工后，反诉被告既未按照合同约定向反诉原告支付工程款，也未按时采购相关材料交付反诉原告。按照合同约定，因上述原因导致停工，影响工期，应由反诉被告自行负责。显然反诉被告的行为已然构成违约。反诉原告的施工仅差部分零部件因反诉被告未提供材料而未安装，以及设备调试为未完成，但客观上该设备早已投入使用并且未进行调试的原因系反诉被告拒绝让反诉原告进行设备调试，反诉被告阻止付款条件成就。按照法律规定则应当视为设备调试完成的付款条件已经成就，故反诉被告应当按照36万元向反诉原告支付工程款。现反诉被告在施工期间仅支付工程款240000元，尚欠12万元工程款未支付。为维护反诉原告合法权益，特诉来法院。 原告（反诉被告）辩称，反诉原告的理由不能成立，1、总造价才36万元，反诉被告已经支付了各项款项32万元工程款，不存在没有按合同约定支付工程款的主张2，反诉原告称因反诉被告未按每月按时采购相关材料交付反诉原告应该举证证明，3、反应原告工程进度部分零部件没安装与事实不符，未按承包方式完成价值4.68万元的后续工程的公司施工，反诉被告在后续工程已经组织自己的员工按发放工资的方式完成后续施工，反诉被告没有违约，请求驳回反诉原告的诉讼请求。 原告（反诉被告）为证明自己的主张，向法庭提交如下证据： 1、原被告营业执照复印件，法定代表人身份信息，证明原告具备诉讼主体资格。 2、《制作安装合同》1份，证明原被告已经建立了合同关系；工程承包范围、工期、付款节点及数额均已经有明确约定。 3、《安全施工协议》1份，证明刘五雷是被告承建工程的现场负责人（与证据相印证），证据来源是经过法定代理人同意后从被告刘五雷出示过原件，现在我方只有复印件， 4、《电子回单》5页、《借支单》4页证明原告向被告转款期间，同时也向被告现场负责人刘五雷提供出借款，此属被告指定付款；总向被告九笔共29.03万元。 5、各部位未完工和已完工前后对比照片12张，证明原告自行完成后续各项工作的部位、工程量形象大约值 6、后续施工统计，证明原告自行完成后续工程各项工作的项目及其价值4.68万元。 7、搅拌站总图2页，证明被告承包工程量、技术参数、工程结构等。 8、广汉市保障农民工工资支付工资联席会议办公室《关于协议处理刘五雷拖欠劳动报酬案的函》、劳动保障检查调查（询问）笔录18页、收条6页收款人居民身份证6份，证明刘五雷是被告涉案项目的现场负责人，工人投诉时已经失联，已经有社保函、劳动监察大队笔录、工人证言证明；社保局要求原告先行垫付刘小康等6人回乡路途费用；原告已经先行垫付刘小康6人回乡路途费用7200元。 9、18年资产负债表及利润表，证明被告未完工给原告造成的可得利益损失30万元。 被告（反诉原告）无锡荣建公司质证后认为：对证据1无异议，证据2，原告提交的复印件上面委派谁，复印件上有名字，而当庭提交的证据上面是空白的。原件真实性无异议，复印件是有变造过的痕迹，对于这上面合同有明确的约定，上面明确约定，工程项目所有材料和设备是由甲方负责提供的。其施工期间，如因甲方没有按约支付款项及原材料案没有按时采购，造成乙方停工等影响工期的责任，由甲方负责，并给予乙方一定人工费用的补偿，原告并没有按照这个合同的约定按时采购原材料以及按时支付款项，按时采购款原材料及支付款项系原告的义务。所以即便乙方有施工延期的情况，但并不是乙方的责任，并不是被告的责任。然后第六然后三第三条第六款约定，工程施工期间乙方施工人的时速由甲方其负责提供，故甲方支付给刘五雷的部分费用属于施工人员的食宿费，有一部分是属于给予乙方的人工费用的补偿，根据合同第五条有明确约定，工程总价款是36万元，然后付款的方式也很明确的约定，应该是支付给乙方收款账号。主合同那样约定就是黄招荣就是被告法定代表人的付款的账号，而甲方之前支付的24万也是按照这个合同约定来支付的，所以现在还尚欠12万元其逾期支付。所以这个合同所以本次本制作安装合同能够证明就是说其实委员方违约方是元是原告，并非是被告。证据3、真实性无异议，是存在这份协议的，但是这份协议应该是在原告与被告通电话让刘五雷去了之后，当时施工前就是说出示给原告的，因为按照一般常理来说的话，这份协议肯定是要证明荣建公司与刘五雷的关系，而且在制作安装合同上面也明确写到委派谁为现场管理，所以说刘五雷向原告出具了这份协议，来证明他是被告荣建公司委派到现场来的。根据合同的相对性原则，荣建公司与刘五雷签订的安全施工协议，与原告与被告签订的制作安装协议是没有关系的。每个主体应该按照各自的合同来履行这份协议如果说被告荣建公司未向刘五雷支付相关的款项，被告刘五雷有权向被告来主张，而不是向原告四川沪鑫源来主张。证据4、电子回单无异议，按合同约定支付给黄招荣的，回单上的付款时间明显违反了合同约定的时间，有违约的情况。借支单真实性被告无法确认，该证据原告并不知晓，证明目的不认可，不能证明原告向刘五雷借款8万元是向荣建公司支付工程款的表现，合同有明确约定，如果说有延误工期，需要给被告一定的人工补偿，食宿费也应该是由原告承担。在6月22日之前支付过食宿费。所以我们有理由相信就是即便这些借支单都是真实的，也是原告向被告刘五雷支付的人工补偿款，以及生活费，而且这个属于与原告的陈述来说这是借款的话，也是与被告荣建公司是没有关系的。证据5、真实性均不认可，该照片没有时间，无法反映安装的真实情况，是原告单方提供的被告不予认可。证据6、真实性不予认可，系其单方制作，上面没有施工公司的盖章，签名不知道是谁签的，原告没有对此作出合理解释，因为如果说沪鑫源公司有能力去把四立方建成，他就不可能会去委托被告来进行四立方设备的建造，所以说我们对于这份证据是完全不认可的。证据7、真实性不予认可，没有广州市百巨建筑机械公司的章，不能证明该技术参数就是原告要求被告完成的技术参数。证据8、《函》真实性无异议，证明目的有异议，并非被告荣建公司拖欠刘小康6人的工资，荣建公司跟刘小康等6人不存在直接法律关系，系刘五雷直接聘用的，收条及身份证明等属于证人证言，因刘小康6人未出庭作证，该证据不予认可，是因为原告未按照合同约定向被告提供施工材料所致，刘五雷存在其他工地，不能就在那边工地，他可能去其他工地施工了，劳动监察询问笔录真实性无异议，但与本案没有关联性，从原告与被告签的合同，原告一直未支付刘五雷住宿款导致其拖欠报酬。我看到就是10月11日里面有提到过，“说现在你们工程是什么情况？我是6月份开始进场的，现在我们的工作都完成了。”这个也能够证明其被告荣建公司已经基本上帮原告完成了整个工程。证据9、真实性有异议，资产负债表及利润表是原告单方制作且有会计失误公司审验专业章，对于章的真实性没有办法核验，对于公司是否能够提交出具审计报告我们也是有异议的，一般来说审计报告都是由事务所来出具的，就会计师事务所这两种的组织形式是不一致的，不能证明其损失是有多少。关于沪鑫源2018年1月到12月的混凝土销售方量，是其单方制作的，被告不予认可， 被告（反诉原告）向法庭提交如下证据，以证明自己的主张： 1、《安装合同》，合同约定施工开始日期由双方协商决定，施工周期为60天，如因天气的不可抗拒因素影响施工进度的工期做相应的延期然后还有第一点，乙方为甲方制作商品混凝土四立方搅拌楼一台，所有材料及外购部件和加工进度由甲方提供，这个是甲方的合同义务。合同二第三款第二条甲方的责任按。工程进度向乙方支付工程款，以上工程项目所有材料和设备由甲方负责提供，而甲方责任的第五款，施工期间，如因甲方没有按约支付款项及原材料，没有按时采购，造成乙方提供等影响工期的责任由甲方负责，并给予与乙方一定人工费用的补偿。第六款，施工工程施工期间，乙方施工人员的食宿由甲方负责提供，然后还有第五条，工程款合计36万元以及付款时间，然后第五条中明确约定付款的账号。从这个合同能够看出来，就是说现在这个设备已经投入使用了，然后反诉被告应向反诉原告支付工程款合计36万元，但实际支付按照这个合同约定支付了24万元，然后其提供的借支单其中的有包含生活费，还有一些新建搅拌楼安装人工工资这个都属于工资，属于补偿，还有一些其他无锡安装新设备，这个是其他的设备跟这个案件是没有关系的。这些费用跟36万元是没有关系的。 原告（反诉被告）质证后认为，安装合同的真实性关联性无异议，证明目的有异议，第3条第6项提到生活费用由甲方承担食宿，不能证明全部的费用均由反诉被告承担。 本院经审理认定事实如下：2018年4月19日，（合同甲方）与无锡荣建公司（合同乙方）签订《制作安装合同》，合同约定：由乙方为甲方制作四立方商品混凝土搅拌楼一台，所有材料及外购部件和加工件均由甲方提供，制作图纸及方案亦由甲方向乙方提供，整机除锈、油漆，整机外包封装及整机电气安装由乙方负责完成，施工周期为60天，按工程进度由甲方向乙方支付工程款。以上工程项目所有材料和设备由甲方负责提供。如因甲方提供的设计图纸缺陷或因采购的原材料质量问题引起的设备质量或安全事故，均由甲方负责承担。施工期间入因甲方没有按约定支付款项即原材料、没有按时采购造成乙方停工等影响工期的责任由甲方负责，并给予乙方一定人工费用补偿。工程施工期间，乙方施工人员的食宿由甲方负责提供。和合同还约定，施工中因乙方责任造成的停工、返工、材料、器材损失等均由乙方承担。工程的人工费共计36万元，并约定施工前甲方付款5万元，乙方进场支付5万元，主楼筒仓竖起支付10万元，全部安装完支付10万元，环保封装结束支付5万元，设备调试完成付清余款1万元。 2018年4月20日，无锡荣建公司（甲方）与刘五雷（乙方）于2018年4月20日签订了《安全施工协议》，该协议约定由乙方为甲方在广汉四川沪鑫源建材科技有限公司建造一台四立方商品混凝土搅拌楼，制作搅拌楼整机，包括整机及筒仓除锈、油漆等，。乙方必须为施工人员购买安全保险，施工期间的各项安全均由乙方自行负责。出现各种安全事故与甲方无关，包括设备制作质量事故。合同约定施工工期为55天，费用为25万元。关于付款由甲方预付乙方2万元，余款按施工进度分次支付，施工结束，由甲方一次性付清余款。 2018年4月28日、5月17日、6月26日、6月26日、9月21日，原告（反诉被告）分别向与被告无锡荣建公司合同约定账号付款5万元、5万元、5万元、5万元、4万元。2018年6月22日、8月3日、8月21日、10月8日，刘五雷在原告处借支生活费及工资等分别1万元、2万元、3万元、2万元。 2018年10月16日，广汉市保障农民工工资支付工作联席会议办公室向原告发送《关于协助处理刘五雷拖欠劳动报酬案的函》，原告收到该函件后，于同日向刘小康、刘玉堂、薛文斌、薛书恒、成亚宾、鞠金枫等人支付款项合计7200元。该六人均出具收条写明其系刘五雷聘用的人员。 合同所约定的四立方商品混凝土搅拌楼现已由原告（反诉被告）全部安装、调试完成。 另查明，本案承办法官于2019年12月24日收到署名为刘五雷寄送的文件一份，该文件包括工作日志及说明各一份。该工作日志写明从2018年4月18日到达广汉时，到2019年9月22日期间的工作情况，但该工作日志均在一页纸上完成，。不符合工程建设中工作日志按日计明的情况；关于情况说明，写明刘五雷所收到的款项均系原告（反诉被告）没有按时提供材料给给予刘五雷的人工补偿。而且2018年10月8日借支单上的款项之领导8000元。对于工程完成情况，称已经完成到环保封装结束了，只有一部分零部件没安装，没有进行设备调试。 本院认为，原告(反诉被告)与被告（反诉原告）无锡荣建公司签订的合同系双方真实意思的表示，不违反法律规定，合同已成立生效。本案中，合同签订后，原告（反诉被告）按约定向被告无锡荣建支付部分款项，被告（反诉原告）入场后按要求完成部分安装，从被告（反诉原告）提交的反诉状看，其所安排的人员确实还未完全将案涉的商品混凝土搅拌楼安装调试完成就离开原告（反诉被告）厂区，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，本案中，被告（反诉原告）以自己的行为表明了不履行合同义务，故原告(反诉被告)有权要求解除合同。合同的解除系当事人的真实意思表示，载有解除意思表示的起诉状副本送达相对人，其实质是解除权人将其解除意思表示通知对方，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同时，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，本院送达公告于2019年7月13日视为送达被告（反诉原告），故本院确认原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间的《制作安装合同》于2019年7月13日解除。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿。由于被告（反诉原告）未完全履行，原告对于其支付的超出已完工部份的安装款有权要求返还。本案中，对被告（反诉原告）尚有多少工程未完工，作为主张方，原告（反诉被告）应承担举证责任。从其所举现场照片，无法确认其照片的拍摄时间，也无法确认被告（反诉原告）现场施工人员已施工的数量，且经询问原告，无法区分被告无锡荣建与原告施工数量，也无法进行工作量的鉴定。因被告确实已进行了部分施工，原告要求被告退还全部已支付的合同款项不予支持，对未施工部分因原告无法举证证明该部分的费用，亦不予支持。对于损失本院不予支持。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审判长  吴秀平 审判员  蒋成刚 审判员  陈贤君 二〇一九年六月五日 书记员  向 怡