张旭走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书                                   陕西省榆林市中级人民法院    刑 事 裁 定 书    （2019）陕08刑终35号    原公诉机关子洲县人民检察院。    上诉人（原审被告人）张旭，男，汉族，小学文化，农民，住子洲县，从2009年以来，多次因吸食毒品被公安机关行政处罚，2018年6月6日，因涉嫌贩卖毒品罪，被子洲县公安局刑事拘留，2018年7月9日被子洲县人民检察院批准逮捕，次日子洲县公安局依法对其执行逮捕，现羁押于子洲县看守所。    指定辩护人林苗，陕西驼城律师事务所律师。    子洲县人民法院审理子洲县人民检察院指控原审被告人张旭犯贩卖毒品罪一案，于二0一八年十月二十五日作出（2018）陕0831刑初71号刑事判决。宣判后，被告人张旭不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。    原审法院经审理查明：2018年5月底的一天，被告人张旭在子洲县苗家坪镇张家湾其临时住所内以200元的价格向吸毒人员贾某某贩卖毒品海洛因1小包； 2018年6月初，张旭又在其临时住所内，分别以200元的价格向吸毒人员贾某某贩卖毒品海洛因2次，每次1小包，因贾某某无现金支付，便承诺给张旭一吨水泥；2018年6月5日，子洲县公安局民警在子洲县XX镇XX村的一民房内将张旭抓获，在其住所查获疑似毒品海洛因22小包，计10.68克，经鉴定，均含有海洛因成分。    上述事实，有经原审法院开庭举证、质证、认定的下列证据证实：    1、子洲县公安局受案登记表、立案决定书证明，该案系子洲县公安局于2018年6月5日在工作中发现，次日立案侦查。      2、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、鉴定意见、毒品收据证明，2018年6月5日子洲县公安局民警在子洲县XX村旧面粉加工厂正对面一出租屋内，将正在吸食毒品的被告人张旭当场控制，并对该平房进行全面搜查。搜查到疑似毒品海洛因22小包（块状）经称量净重10.68克。被查获的毒品经鉴定均检出海洛因成分。    3、贾某某的证言证明，他是从5月27-28号开始吸食毒品的，吸食的毒品都是从一个叫“二明”处（张旭）购买的。共买了七八次，每次都是200元买1小包毒品，有两次是现金交易，其余4次都是微信红包支付，还有不知一次还是二次没有付钱，就答应给张旭一吨水泥，但一直没兑现。      4、辨认笔录证明，2018年6月7日，经被告人张旭辨认，指出贾某某就是近日向其购买毒品海洛因的那个“小贾”；2018年6月6日，经贾某某辨认，指出被告人张旭就是近日向其贩卖毒品海洛因的那个“二明”。      5、被告人张旭的户籍信息证明，张旭生于1964年6月28日，系完全刑事责任年龄的自然人。      6、被告人张旭供述证明，2018年6月份左右，他在他租住的地方给一个叫“小贾”的人（贾某某，电话1889121****）卖过三次毒品。第一次小贾来到他租住的子洲县苗家坪镇面粉加工厂院子里的一个小房里，他以200元的价格给小贾卖了1小包毒品海洛因；第二次也是小贾来到他的租房处买了1小包约0.45克的毒品海洛因，当时说200元，但一直没给他钱。第三次小贾又来到他租住的地方向他拿了1小包200元钱的毒品海洛因，也没给他钱，因两次都没给他钱，小贾说给他送一吨水泥。    同时证明，他所吸食的毒品海洛因，是一个叫王某某的绥德人给他卖的，2018年6月5日晚上9点左右，王某某到他租住的房子里给他送毒品，他正在试货的时候，被民警当场抓获，王某某跑了，他还没来得及给钱。      7、被告人张旭的违法史证明，2009年7月1 3日至2009年7月20日在延安市强制隔离戒毒所强制隔离戒毒；2009年7月1 3日至2009年12月25日在宝塔区拘留所行政拘留。2013年1月21日至2013年1月28日在绥德县看守所行政拘留；2013年1月28日至2013年1月28日被绥德巡特警大队强制隔离戒毒；2013年6月14日至201 3年6月16日在榆林市强制隔离戒毒所强制隔离戒毒；2015年2月8日至2015年2月11日被子洲缉毒大队强制隔离戒毒。    上列证据，来源合法，彼此之间能互相关联印证，形成完整的证据锁链，足以认定。    据此，原审法院认为，被告人张旭明知毒品海洛因是国家明令禁止的违禁品而予以贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，触犯了我国刑律，构成了贩卖毒品罪。子洲县人民检察院指控被告人张旭的犯罪事实和罪名成立，应依法惩处。犯罪后，被告人张旭能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可从轻处罚。公诉机关的量刑意见符合法律规定，原审法院应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。（罚金款在判决生效后三十内缴纳）。二、从被告人张旭家中查获的10.68克毒品海洛因依法予以没收。（由公安机关负责保管并销毁）    张旭上诉称，原审认定事实不清，证据不足；原审认定其于2018年6月5日是11时许被公安机关抓获与客观事实不符；原审认定其于2018年6月两次以承诺给付水泥的方式向贾某某贩卖毒品的事实缺乏证据，不能成立。家中查获的10.68克毒品称量时未拍照，证据有瑕疵；案发后曾有主动要求立功的情形，原审量刑过重，请求对其依法改判。    其辩护人持同上辩护意见。    经二审审理查明，原审认定上诉人张旭贩卖毒品的事实基本清楚，唯对张旭于2018年6月5日被公安机关抓获的时间表述不严谨，应完整表述为2018年6月5日晚上11时17分许被公安机关抓获，本院予以纠正。原审认定的证据确实充分，有经过原审庭审举证、质证并予以认证的证人贾某某的证言、辨认笔录、搜查扣押笔录、称量笔录、鉴定意见及上诉人张旭的供述及辩解在卷佐证，足以认定。二审期间，上诉人张旭及其辩护人再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。    本院认为，上诉人张旭明知是毒品海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。关于张旭及其辩护人所持原审认定事实不清，证据不足；原审认定其于2018年6月5日是11时许被公安机关抓获与客观事实不符；原审认定其于2018年6月两次以承诺给付水泥的方式向贾某某贩卖毒品的事实缺乏证据，不能成立。家中查获的10.68克毒品不应该计入贩卖毒品的数量，而是持有毒品的数量；且称量时未拍照，证据有瑕疵；案发后曾有主动要求立功的情形，原审量刑过重，请求对其依法改判之上诉理由及辩护意见。经查，卷中的抓获经过证实上诉人张旭于2018年6月5日晚上11时17分许被公安机关在子洲苗家坪一民房中抓获，原公诉机关及原审判决对被告人张旭的抓获时间表述不严谨，本院依法予以纠正。上诉人张旭在侦查期间的供述与贾某某的证言能互相关联印证，足以证明上诉人张旭2018年6月份两次向贾某某贩卖毒品海洛因的事实。上诉人张旭在向王某某购买毒品前即有贩毒行为，其供述长期吸毒，属以贩养吸人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，原审判决将10.68克计入贩卖毒品的数量于法有据，并无不当。本案的称量笔录是经公安机关经过法定程序制作的，虽未拍照固定，但不影响证据的效力。虽其案发后确有主动要求立功的情形，但未构成立功，故原审判决结合其犯罪事实、情节已在法定刑幅度内从轻处罚，量刑适当。故上诉人及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见，不能成立，予以驳回。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：      驳回上诉，维持原判。      本裁定为终审裁定。           审 判 长 刘 建 标      审 判 员 白 娇      审 判 员 马 验                          二0一九年三月四日           书 记 员 刘 宝 霞