上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初47317号原告：吴洁，女，1991年1月4日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：何惠芬(系原告母亲)，女，1970年9月27日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：杨杰，上海创远律师事务所律师。被告：华东医院，住所地上海市静安区。法定代表人：高文，院长。委托诉讼代理人：谭超毅，男。委托诉讼代理人：王敬友，上海市长江律师事务所律师。原告吴洁与被告华东医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，依法适用简易程序进行审理。经原告申请，2018年11月19日至2018年12月12日、2018年12月28日至2019年2月11日，本院委托上海市医学会分别进行医疗损害鉴定和三期鉴定。2019年3月18日，本院就本案第一次公开开庭进行了审理。原告吴洁的委托诉讼代理人何惠芬和杨杰、被告华东医院的委托诉讼代理人谭超毅到庭参加诉讼。审理过程中发现案件不宜适用简易程序，本院依法裁定本案转为普通程序审理。2019年5月16日、6月11日、7月30日、8月19日，本院分别组织原、被告进行证据交换，同年9月23日本院就本案第二次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人何惠芬和杨杰、被告华东医院的委托诉讼代理人谭超毅、王敬友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴洁向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿医疗费128,402.07元(含门诊医疗费78,249.78元、住院医疗费34,499.41元、网上问诊费2,800元、外购药费6,613.50元、网购医疗器材费6,239.38元)、住院伙食补助费2,600元、营养费3,600元、护理费13,500元、误工费25,000元、住宿费10,766.70元、交通费29,978.12元、精神损害抚慰金100,000元、鉴定费4,400元、律师费10,000元、打印费480元。事实和理由：2016年4月，原告因下肢疼痛在网上咨询被告疼痛科郑医生，郑医生建议做腰交感神经阻滞和星状神经节阻滞或者脉冲射频手术。2016年6月，原告至被告门诊就诊并预约腰交感神经阻滞术，2016年7月11日，原告入住被告疼痛科病区。入院后诊断：肌筋膜炎；神经痛。7月13日被告为原告在局麻下CT联合超声引导行L3/4和L4/5椎间盘微创消融术+外周神经减压术+神经根管封闭术，主治医生在手术中途外出。原告术后出现腰疼、下腹部和盆腔部位疼痛，并不断加重，不得不继续寻医，至本市及其他省市数十家医院多个不同科室多方治疗，但效果不佳，至今无法正常生活。原告认为，被告擅自改变手术方案，为原告实施了并无手术指征的椎间盘消融术，还在手术过程中擅自离开，违反诊疗规范，其行为直接导致了原告目前损害，给原告及家人造成难以弥补的痛苦，应承担相应赔偿责任，遂提起诉讼。为证明原告主张，经原告申请，法院委托上海市医学会进行医疗损害鉴定和三期鉴定。2018年12月7日，上海市医学会出具《医疗损害鉴定意见书》，鉴定意见分析：1.患者因四肢伴手、足部反复疼痛症状就诊，为慢性疼痛且时间较长，医方对其诊断并不明确。2.依据现有送鉴病历，医方的病历缮写和术前谈话不规范，实际实施的手术和患方知情不相吻合，医方的告知不确切，不符合医疗常规。3.患者术前有双侧坐骨结节周围痛和下肢痛，该疼痛区域为骶丛神经支配区，而本病例医方实施的腰3-4和腰4-5椎间盘穿刺和减压，无法达到治疗目的。4.根据现场医学检查，患者的双侧腹股沟韧带中点近侧有固定压痛点，不排除存在髂腹股沟神经损害，此与医方的上述医疗操作不当有相关性。5.患者目前的主诉不适症状与其自身的病因亦有相关性，但未留有明显功能障碍的人身损害后果。鉴定意见为：1.本例属于对患者人身的医疗损害。2.华东医院在医疗活动中存在诊断不明确和治疗措施失当的医疗过错，与患者吴洁的腹部特定部位疼痛存在因果关系。3.参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者吴洁的下腹部特定部位的疼痛的人身损害等级为四级，不构成伤残。4.本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。2019年2月1日，上海市医学会就原告医疗损害所致休息期、护理期、营养期出具《三期鉴定意见书》，内容为：根据医疗损害鉴定意见结论“对应四级医疗事故，不构成伤残，医方承担主要责任”，除外原发病所需，结合后续治疗情况，依据医疗损害后治疗及恢复的实际需要，并参照本市三期评定标准，被鉴定人吴洁休息期150日，护理期90日，营养期90日。原告支付了以上鉴定的鉴定费4,400元。原告对于上海市医学会《医疗损害鉴定意见书》所确定的被告过错予以认可，但认为根据鉴定意见，被告不应当实施手术，原告因被告不当行为引发了之前没有出现的盆腔痛，而原告对损害的发生没有过错，不存在减轻被告责任的情形，鉴定意见仅从医学上评判，但被告在法律上应承担全部责任。同时，虽然鉴定认为不构成伤残，但原告的疼痛持续存在，使人长期处于精神焦虑中，精神上的痛苦堪比或甚于XXX伤残所致痛苦。故原告坚持由被告赔偿全部损失并主张精神损害抚慰金。被告承认原告在被告处就诊的事实，认可上海市医学会的鉴定意见，不否认被告存在医疗过错，同意按照70%的比例承担赔偿责任。就原告各项损失的意见如下：对于原告主张的营养费、误工费、打印费、鉴定费计入损失无异议；就医疗费，仅认可门诊医疗费中疼痛科的全部费用、骨科和妇科的部分费用共计12,333.14元及在本市住院支出的医疗费5,392.94元可计入损失；认可原告在本市就诊的公共交通费用计入损失；否认住宿费损失；认可住院伙食补助费按每天20元计算3天；对于护理费认可原告主张的期限，但标准按每日100元计算。同意全额承担律师费。就精神损害抚慰金，因原告的损害后果未构成伤残，故不认可存在该项损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。另查明事实如下：1.原告自2016年6月17日至2019年3月7日之间共就诊于43家医院，支出门诊医疗费总计78,249.78元，具体就诊科室包括疼痛科、超声医学科、妇科、骨科、结核科、介入科、泌尿科、内科、全科、神经内科、心理科、外科、血管外科、针灸中医科等，其余为不明科室、输液治疗、购药费。其中不明科室为原告至河南省中医院21世纪诊所就诊支出1,162.28元、至深圳桃花岛诊所就诊支出7,000元，输液治疗为原告至上海嘉园医院就诊支出205.20元、至昆山天康门诊部因盆腔痛就诊支出4,479.30元，购药费为案外人在安徽医科大学第一附属医院购买药物丁丙诺菲支出2,504.40元。2016年7月至2018年5月，原告住院治疗七次，住院天数65天，产生医疗费总金额65,622.27元，原告实际支付总金额34,499.41元，具体包括：2016年7月11日至2016年7月14日，原告至被告疼痛科住院治疗3.5天，产生医疗费7,894.36元，原告实际支付4,559.50元。2016年10月27日至2016年10月27日，原告至上海市第六人民医院急诊疼痛科住院治疗0.5天，产生医疗费1,322.40元，原告实际支付793.44元。2017年1月9日至2017年1月12日，原告至中日友好医院疼痛科住院治疗3天，产生医疗费445.44元，原告实际支付267.26元。2017年11月20日至2017年12月1日，原告至中国人民解放军总医院疼痛治疗科住院治疗11天，产生医疗费9,000.64元，原告实际支付5,038.23元。2018年3月16日至2018年4月9日，原告至北京清华长庚医院普内科住院治疗24天，产生医疗费22,850.43元，原告实际支付12,034.67元。2018年4月10日至2018年4月13日，原告至航空总医院疼痛科住院治疗3天，产生医疗费1,366元，原告实际支付819.60元。2018年4月23日至2018年5月13日，原告至航空总医院疼痛科住院治疗20天，产生医疗费22,743元，原告实际支付10,986.71元。在上述治疗期间，原告通过好大夫网站就慢性盆腔痛、骨量减少、腰椎痛、盆腔结合待排等病情进行32次在线问诊，订单价格总计3,062元，网购药物欣百达支出4,173.90元，在上海雷允上安亭药房购买塞来昔布(西乐葆)支出39.60元，在上海华氏大药房购买灌肠液支出2,400元。同期，原告网购艾灸罐、艾条、艾灸排烟机、热敷理疗器、灌肠中药、尿常规试纸、中药用蒸锅、加热包、泡脚桶、一次性床单、一次性手套、针灸脉冲按摩贴、电磁波治疗仪、针灸针、消毒棉球、远红外发热通阳罐、颈椎理疗仪、便携轮椅车等医疗器材、医疗用品等共计支出6,239.38元。2.就诊期间，原告支出网约车费15,753.62元(含上海和北京两地)、出租车费2,631元(含上海和北京两地)、公交和地铁费680元(含上海和北京两地)、顺风车及通行费2,645元(上海)、北京就诊往返交通费4,810.50元(其中包括原告2017年1月8日昆山南至北京南高铁一等座898.50元、原告及其一名家属2017年1月16日北京南至上海动车软卧1,362元、原告2017年10月10日上海至北京南动车软卧730元、原告2017年12月14日北京南至上海动车卧铺630元、原告2018年3月15日上海至北京南动车卧铺560元、原告2018年5月16日北京南至上海动车卧铺630元)、郑州就诊往返交通费1,180元、深圳就诊往返交通费2,278元。原告因在上海和北京就医住宿支出9,811.70元(其中北京住宿费436元)、前往河南郑州就医支出住宿费955元。上述事实，双方当事人无异议。本院亦予以确认。双方就原告在本市非疼痛科及外省市的诊疗及自行问诊、购买药物及治疗仪等用品与疼痛诊治的关联性存在争议。原告表示，其诊疗虽然涉及多家医院、多个诊室，但均与疼痛有关，是原告在出现手术后遗症后，为了解除疼痛而进行的正常诊治过程。例如：妇科医生认为原告盆腔痛存在手术后遗症、子宫内膜异位症、盆腔淤血综合症等几种可能，因此至多家医院，问诊多位妇科专家逐个排除；泌尿科系医生认为间质性膀胱炎会引起盆腔痛，故进行泌尿系统检查；结核科就诊用于排除盆腔结核；接受医生建议就诊于心理科及按摩等中医治疗；部分医院专家不认可之前的摄片和检查报告，需要重新拍片检查；治疗期间，原告使用了大量抗生素，长期用药导致菌群紊乱引发阴道炎，长期卧床导致骨质疏松，长期服用止痛片导致胃疼，由于疼痛加上药物副作用使原告不得不依靠安眠药才能入睡，诸多就诊在此基础上进行。此外，原告自购药物及医疗用品也均与疼痛相关，其中“欣百达”为医院治疗疼痛时用过的药物，“西乐葆”是止痛药，治疗仪等均为缓解腹部疼痛理疗所需。被告认为：原告就诊的科室大部分与疼痛无关，即便是因疼痛就诊，病因至今未明确，就诊中存在大量的诊断性治疗，都是原告自身疾病所致，其上述诊治行为与本案损害后果缺乏关联性。同时，原告在本市疼痛科医疗资源丰富的情况下至外地就诊、寻求并非合法医疗行为的网上问诊、在没有医嘱的情况下自购药物和医疗器材，缺乏必要性，与本案均无关联。本院认定，(一)关于在医疗机构中的某某。1.门诊中，原告至河南省中医院21世纪诊所就诊的门诊票据上仅显示“治疗费”，至深圳桃花岛诊所就诊的收款收据仅显示“局操术治疗”，至上海嘉园医院进行输液治疗，就诊内容不明确，上述诊治在没有病历资料等其他证据佐证的情况，无法确认系为疼痛或其延伸范畴的治疗，与疼痛诊治的关联性，本院不予确认。就案外人的某某，原告没有证据证明其以案外人名义诊治，该诊治与本案的关联性本院也不予确认。对于其它的诊疗，纵观相关票据及病历、报告所显示的内容，既有针对疼痛病因进行的鉴别诊断性治疗、为缓解疼痛症状的治疗，也有针对骨质疏松、妇科炎症、尿路感染等与疼痛缺乏直观关联的治疗。首先，由于原告的疼痛在被告实施医疗行为之前即存在，之后被告的医疗行为没有改善其症状，而是加强了疼痛感觉，且疼痛病因一直未能明确诊断，原告多方求诊并无不当。其次，诊断性治疗带有尝试性特点，一定程度上缺乏针对性，况且诊断在现有症状表现基础上进行，客观上已难以区分系术前原有疼痛还是术后新增疼痛。第三，尽管通识认为，长期的药物摄入会产生一定的副作用，不排除引发身体各系统的一些问题，原告就其疼痛之外疾病诊治的解释具有一定的合理性，但医疗依据并不充分。综合上述因素，就该部分诊治，本院确认大部分与本案具有关联性。2.住院诊治发生在本市及北京的多个医疗机构，治疗针对盆腔痛、神经痛症状，尽管本市医疗资源丰富，但原告在本市多方求诊未果而前往与本市医疗资源相当的城市诊治无不当，所有住院治疗本院确认与本案具有关联性。(二)非医疗机构内的某某，包括原告网上问诊、自行购买药品及治疗仪等，目前原告无证据证明上述自行诊治是遵医嘱或是必要的，尽管原告疼痛病因始终没有确诊，无法进行有效针对性的治疗改善症状，原告尝试寻求各种自以为可能有效的方法，心情可以理解，但自行诊治带有随意性和盲目性，本院认定该部分诊治与本案不具有关联。本院认为，医疗损害责任以存在损害后果、医疗行为有过错、该过错与损害后果具有因果关系为构成要件。鉴于医疗行为的专业性和复杂性、医疗效果受制于医疗科学发展的特点，非经过专业化系统学习、临床实践并在临床积累相当经验，无法得出符合医疗科学的判断。本案中，上海市医学会就被告在诊疗过程中是否存在过错、该过错与损害后果之间的因果关系、人身损害等级、三期期限等事项出具了鉴定意见。现原告认为根据鉴定意见确定的医方过错，医疗行为应构成原告目前下腹部疼痛的全部原因，且鉴定意见认定原告下腹部疼痛的人身损害等级明显过低，但未提供符合临床医疗科学的相关证据推翻鉴定意见。本院对于《医疗损害鉴定意见书》和《三期鉴定意见书》均予以采信。根据专家分析：患者患慢性疼痛多年，医方在对疼痛原因诊查不明确的情况下即进行手术；术前未充分告知，导致实际手术内容与患者术前认知不一；实施的手术治疗方案缺乏针对性，即使成功，也无法达到治疗患者术前疼痛的效果；不排除手术操作不当导致髂腹股沟神经损害。可见医方在诊断、告知、手术方案选择、手术操作等多个环节均违反诊疗常规，存在过错。虽然患者的慢性疼痛经多家医疗机构诊疗，至今没有明确诊断，其病情具有复杂性，但正因为如此，医方更不应该在未明确诊断的情况下实施手术，使原告在经受手术创伤的同时，疼痛感觉未减轻，病情未得到改善。而被告以上诊疗中体现出的行为失当，与其三级甲等医院的诊疗水平不相符合。但不可否认，疾病是引发医疗行为的前提和基础，患者对此虽不存在过错，却不应忽略疾病本身对损害后果发生的介入作用，对此鉴定意见也予以明确。综上，本院酌定被告承担80%的赔偿责任。关于原告的具体损失，对于原告主张的营养费3,600元、误工费25,000元、打印费480元、律师费10,000元，被告不持异议，本院予以确认。有争议的费用，本院分析如下：关于医疗费，1.门诊医疗费：原告主张78,249.78元，其中被告认可12,333.14元，本院予以确认；经本院认定为无关联的诊疗10,871.88元(含河南省中医院21世纪诊所、深圳桃花岛诊所、上海嘉园医院支出，案外人购买丁丙诺菲支出)，不应计入损失范围；剩余医疗费55,044.76元，根据本院认定的某某关联性程度，酌情确定40,000元计入损失。门诊医疗费损失为52,333.14元。2.住院诊治的关联性已经本院确认，相应住院医疗费34,499.41元计入损失。3.其它原告自行问诊、购药和治疗仪等费用，其发生缺乏关联性依据，不予确认。综上，原告医疗费合计认定86,832.55元。关于住院伙食补助费，根据本院认定的事实，原告住院治疗七次，住院天数共计65天，住院伙食补助费系对于患者因住院而多支出的伙食费用的补助，结合本市司法实践，本院酌定按每天20元计算，住院伙食补助费确定为1,300元。关于护理费，根据鉴定意见，原告护理期90日，考虑原告伤情并结合本市护工市场一般价格水平，被告认可按每日100元计算并无不当，本院确认护理费9,000元。关于住宿费，原告主张的住宿费包含上海、北京和河南郑州所支出的费用。然结合诊疗关联性认定，对河南郑州的住宿费支出，本院不予支持。关于北京住宿费436元，结合原告提供的订单内容，与其至清华长庚医院及北京航空总医院的就诊时间能够对应，对于该支出的合理性本院予以确认。关于本市住宿费，原告在本市有固定住所，在本市就诊能够实现当日往返，其因就诊而住宿缺乏必要性，本院不予支持。本院确定住宿费436元。关于交通费，原告主张的交通费包含其至上海、北京、郑州、深圳四地就诊产生的相关费用。关于郑州和深圳的费用，结合诊疗关联性认定，相应的交通费支出，本院不予确认。关于北京就诊产生的京沪往返交通费，其交通费支出与就诊时间能够对应，考虑原告疼痛不适，其主张家属交通费可予支持，但原告选择高铁一等座、动车软卧等超出必要限度，本院调整按高铁二等座(533.50元)、同类型动车卧铺下铺(630元)计算，确认原告京沪往返交通费4,243.50元。关于北京和上海的市内交通费，考虑原告疼痛不适，其选择网约车、出租车、顺风车、公交地铁等方式出行具有合理性，结合本院对原告诊疗的认定意见，酌定市内交通费18,000元。综上，本院确定交通费合计22,243.50元。关于精神损害抚慰金，本案中患者术前患有双侧坐骨结节周围痛和下肢痛，原本期望通过被告诊疗以明确病因、解除病痛，但却经历一场无效手术，没有改善疼痛症状，且范围较前扩大，过错的医疗行为势必造成原告精神上的一定伤害。虽然原告的疼痛不适在人身损害等级上未达伤残程度，但病因至今没有明确诊断，也没有明确的治疗方向，疼痛对于原告的困扰长期持续，因此而遭受的精神伤害更为严重，其主张精神损害抚慰金可予支持。综合考虑侵权人的过错程度、损害后果、当地平均生活水平等因素，本院酌定精神损害抚慰金20,000元。本案鉴定费4,400元，系本案审理过程中委托鉴定而发生，属诉讼费范畴，根据诉讼费处理原则处理。综上，原告各项损失共计178,892.05元。鉴于华东医院实施的手术没有依据，相关住院费4,559.50元和住院伙食补助费(3.5日)70元应由被告全额承担，其余除精神损害抚慰金20,000元、律师费10,000元外共计144,262.55元，计80%为115,410.04元，连同华东医院住院费和住院伙食补助费、精神损害抚慰金、律师费，合计150,039.54元，由被告予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：被告华东医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴洁各项损失共计150,039.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费4,400元(原告吴洁已缴纳)，由被告华东医院负担。案件受理费6,231元，由原告吴洁负担2,930元，由被告华东医院负担3,301元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  刘 薏审 判 员  杨 臻人民陪审员  张庭建二〇一九年十一月十八日书 记 员  徐智珍附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。二、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。……