陕西省潼关县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0522民初521号 原告（反诉被告）：董某某，男，汉族，1971年1月2日出生，住渭南市审计小区综合楼******。 委托诉讼代理人：安晓玲，陕西佳沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊芬，陕西佳沃律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：李某某，男，汉族，1962年6月29日出生，住，住潼关县服装厂小区******/div> 委托诉讼代理人：张红彦，陕西泰普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钞斌，陕西泰普律师事务所律师。 原告董某某（反诉被告）与被告（反诉原告）李某某合伙开发房地产纠纷一案，本院于2018年11月12日立案受理后，被告李某某于2019年4月15日提出反诉，本院决定合并审理，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告董某某的委托诉讼代理人安晓玲、被告李某某及其委托诉讼代理人张红彦、钞斌均到庭参加诉讼，原告董某某经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告董某某向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告偿还欠款2508898元；2、请求依法判决被告向原告支付2508898元的利息1988719元（自2015年5月30日起至实际清偿之日按月息2分计息，现暂计算至起诉之日）；3、请求依法判决被告向原告支付逾期违约金共计159063元（2017年12月31日至2018年2月7日以3258898元为本金按照月息1.5%计算逾期利息为61919元；2018年2月7日至2018年3月29日以2258898元为本金计算逾期利息为56472元；2018年3月29日至2018年6月27日以1258898元为本金计算逾期利息为39655元；2018年6月27日至2018年6月31日以508898元为本金计算逾期利息为1017元）；4、请求依法判决被告向原告支付2508898元的违约金共计338701元（自2017年12月31日起至实际清偿之日按月息1.5%计算，现暂计算至起诉之日）；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年至2014年10月，原、被告双方先后在青海省同仁县、湟源县和陕西省渭南市西三路等三处合作投资进行房地产开发，2014年10月28日原、被告双方不再合作开发并进行结算，由被告给原告出具借条一张，载明：“应退还董某某19717280元，李某某于2015年5月31日前无息归还，同时自愿支付补偿款100万元，共计20717280元，如不能按期归还，逾期金额按月息2.5%承担利息，并保证在半年内还清本息”。后被告一直不能还款。2016年9月8日，原、被告双方就还款事项签订《协议书》一份，该协议书第一条约定“将乙方位于青海省湟源县丽都新苑小区的商品房折价抵偿7063652.2元欠款”；第三条约定“在上述商品房折价抵偿完成后，乙方应偿还甲方的剩余款为13653628元，乙方于2016年7月31日之前，回收之前湟源县丽都新苑小区商品房月销售收入按40%的比例给甲方偿还；7月31日之后，乙方湟源县丽都新苑小区全部商品房月销售款统一按40%的比例给甲方偿还，直到还清为止，乙方湟源县丽都新苑小区商品房月销售与甲方的对账时间为次月的5日前，次月10日前乙方将应给甲方偿还的款项转入甲方账户”；第四条约定“确保截止2017年12月31日乙方应偿还甲方的剩余款不大于200万”；第六条约定“每出现一次违约自愿向甲方承担本期违约金额1.5%的违约金，如继续违约超过个6个月，形成事实违约，使本协议无法履行，甲方有权追偿剩余部分款从2015年5月30日至还款日结束的月息2.5%的利息权”。上述协议签订后，至2017年12月31日被告尚欠5258898元；2018年2月7日被告偿还100万元，2018年3月29日被告偿还100万元，2018年6月27日被告偿还75万元，自2018年6月27日起被告不再向原告偿还欠款，至今尚欠原告2508898元。依据2016年9月8日原、被告双方的《协议书》，被告从2017年12月3日起至今都未能支付2508898元，其违约超过6个月，且应按月息2%从2015年5月30日计算至还款结束利息，计算至起诉之日利息为1988719元。同时，截止2017年12月31日被告尚欠原告5258898元，其大于200万元，即被告截止2017年12月31日逾期未付款为3258898元。依据协议被告应承担各期违约金，分阶段计算为：2017年12月31日至2018年2月7日以3258898元为本金按照月息1.5%计算逾期利息为61919元，2018年2月7日至2018年3月29日以2258898元为本金计算逾期利息为56472元；2018年3月29日至2018年6月27日以1258898元为本金计算逾期利息为39655元；2018年6月27日至2018年6月31日以508898元为本金计算逾期利息为1017元，逾期利息共计159063元。且被告现尚欠原告的2508898元，被告也应自2017年12月31日起至实际清偿之日，按月息1.5%向原告支付违约金计算至2018年9月30日共计338701元。 上述欠款经原告多次催要，被告均以各种借口拖延，迟迟不予还款，为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告李某某辩称，原、被告之间应为个人合伙纠纷，原告的反诉答辩状中也承认是合伙协议纠纷，所以双方之间是合伙协议纠纷更合适。原告诉请中应扣除西宁总部的花费，结算时并没有分担。被告没有原告所说的违约行为，原告诉称没有事实和法律依据。 反诉原告李某某提出反诉请求：一、请求依法确认反诉原告与反诉被告就双方合作期间西宁总部的费用未结算；依法判令将漏算的西宁总部费用的一半662335元，从双方核算的欠款总数中予以扣减。二、本案诉讼费用及为诉讼支出的合理费用由反诉被告承担。事实与理由：从2010年到2014年10月期间，反诉原告与反诉被告先后在青海省同仁县、湟源县、渭南市区合作投资进行房地产开发，并在青海省西宁市成立项目总部。在2014年后，因为无法继续合作，原、被告双方商议散伙，2014年10月28日，反诉原告与反诉被告在西宁石油公寓，只对合伙期间同仁县项目账务进行收支平衡简要核算。2016年9月8日，双方签订《协议书》一份。不久之后，反诉原告发现青海西宁总部在前期运营时产生的1324670元费用未进行结算。为此反诉原告多次与反诉被告沟通，但是反诉被告对此不理不睬，在未核算、结算清楚时，反而将反诉原告诉至法院。反诉原告为维护自身正当权益，依法提起反诉，请求支持诉请。 反诉被告董某某辩称，一、2014年10月，双方不再合作开发并进行结算时，已对西宁总部账务作出约定，由反诉原告的湟源县项目承担西宁总部的运营费用，约定后反诉被告也将西宁总部的相关票据均交予反诉原告，因此双方就西宁总部费用已全部结算完毕。二、反诉原告的反诉与本诉不属同一法律关系。反诉被告的本诉所诉为合资、合作开发房地产合同纠纷，反诉原告所提反诉案由为房地产开发经营合同纠纷，实际为合伙协议纠纷，二者不是同一种法律关系，不在同一案审理。三、反诉原告的诉请已超过法律规定的诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告董某某提交的2014年10月28日《协议书》、2014年10月28日借条、2016年9月8日《协议书》、还款清单及收款收据，被告对其真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认；对被告提交的证据：西宁总部费用记账凭证及票据、2016年4月至2017年12月房屋销售收入情况，原告对其真实性、合法性无异议，本院予以确认。对被告申请出庭的证人张宏明、韩占平的证言，能够与案件其他证据相印证，且原告也未提供反驳证据，故本院予以确认。 双方当事人均对对方证据的关联性有异议，本院综合分析双方的证据后，认定事实如下：2010年至2014年10月期间，原告董某某与被告李某某借用他人资质，先后在青海省同仁县、湟源县、渭南市区合伙投资开发房地产，并在青海省西宁市成立项目总部。2014年10月28日，原、被告双方商议后，决定终止合伙关系，并对合伙期间的财产和账务进行了结算，原告与被告之妻王聪棉签订了协议书，协议书对双方终止合伙关系后的事项进行了约定。同时，被告给原告出具借条一张，内容为“经过三个项目全部账目计算与冲抵，应退还董某某19717280元，现转为向董某某的借款，于2015年5月31日前无息归还，同时自愿支付补偿款100万元，共计20717280元，如不能按期归还，逾期金额按月息2.5%承担利息，并保证在半年内还清本息”。后被告一直不能还款，至2016年9月8日，原、被告双方对还款事宜重新签订《协议书》一份，内容为；“一、甲乙双方协商，将乙方（李某某）位于青海省湟源县丽都新苑小区的商品房抵偿7063652.2元的欠款。该商品房高层按均价2550元/㎡计算，多层按均价2300元/㎡计算，楼层差价的具体增减计价按湟源建设局团购计价文件为准，地下储物间每平方高层按900元/㎡,多层按700元/㎡计算。具体商品房和储物间所在楼号、单元号、层号、房号、地下位置、单价、总价详见附件。二、甲方（董某某）对上述商品销售时，销售合同价格不低于乙方此前销售的团购价（2600元/㎡）。乙方收到甲方交给的商品房销售合同后，应及时给购房者办理备案登记、协助办理按揭手续（若按揭成功，按揭款到账后，乙方将全部银行按揭款支付给甲方）具备条件后，乙方在收取各项税费及代办费用后，及时办理交房和办理房产证全部手续。三、在上述商品房折价抵偿完成后，乙方应偿还甲方的剩余款为13653628元……。四、乙方承诺：应偿还甲方的剩余款，根据商品房（商铺）销售情况，有可能在2017年12月31日之前按商品房（商铺）销售款40%的比例给甲方偿还无法还清时，乙方保证提前增大商品房（商铺）销售款分配比例给甲方偿还，确保截止2017年12月31日乙方应偿还甲方的剩余款不大于200万。五、甲方承诺：乙方按本协议约定（承诺）全面实际履行后，放弃对乙方借条中剩余欠款金额“逾期金额按月息2.5%承担利息”的请求权（追偿权）。六、乙方如违反本协议的约定或所折价冲抵的商品房在任何环节出现问题至甲方收款权利受到损害，乙方除应当立即进行补救并达到本协议约定状态外，每出现一次违约，自愿向甲方承担本期违约金额1.5%的违约金，如继续违约超过6个月，形成事实违约，使本协议无法履行，甲方有权追偿剩余部分款从2015年5月30日至还款日结束的月息2.5%的利息权……”。协议签订后，至2017年12月31日，被告尚欠原告5258898元未清偿。期间，2016年底，被告的记账员张宏明发现西宁总部的花费账务在结算时漏算，即向被告进行了汇报。2017年后半年，原告通过韩占平向被告催要欠款时，被告提出西宁总部的漏账要算，算过账后把剩余钱想办法归还。韩占平转告原告后，原告同意就遗漏的账进行核算，但至今双方就该笔账务未进行核算。2018年2月7日被告偿还原告100万元，2018年3月29日偿还100万元，2018年6月27日偿还75万元，自2018年6月27日后被告再未向原告偿还欠款。 另查明，原、被告在合伙经营期间设立西宁总部，共计花费1324670元，该笔花费在原、被告合伙关系终止时未纳入支出进行结算。原告认为该笔花费在结算时，已由被告的湟源县项目承担西宁总部的运营费用，但并未提供相应证据。 本院认为，原告董某某与被告李某某开发房地产过程中，借用他人资质，双方均不具备房地产开发资质，不符合合作开发房地产应具备的条件，应按个人合伙关系处理。双方在合伙过程中，因故终止合伙关系，并进行了结算，按照结算结果，被告应退还原告钱款2088987元，被告并向原告出具了借据。在履行债务过程中，双方又达成协议，被告应当按照协议约定，履行还款义务。该约定是建立在双方结算总数额的基础上达成的协议，按照协议约定，被告应在2017年12月31日前，清偿债务后剩余债务不能越过200万元，但被告在2017年12月31日履行期满后，即使扣除被告主张的应由原告承担的西宁总部花费，其拖欠原告的债务仍超过200万元。被告的行为已经违反了双方2016年9月8日协议第四条的约定，应按该协议第六条的规定承担违约金额1.5%的违约金。由于该违约行为具有持续性，应按一次违约计算违约金。被告虽然在2017年12月31日前向原告提出西宁总部的费用没有结算，要求对该部分花费进行结算，但并没有明确向原告提出抵销债务的意思表示，故此，不产生抵销的法律效力，其违约行为持续六个月，形成事实违约，应承担相应的责任。对于被告反诉提出的要求将双方在西宁总的花费1324670元由原告承担一半，即662335元，并在原告本诉总欠款中予以扣除的主张，原告对该笔花费数额没有异议，其提出该费用在结算时已口头协议由被告承担，没有相应的证据支持，其主张本院不予采纳。由于原、被告合伙期间对双方的份额约定不明，依照法律规定，由双方各半承担较妥。原告承担的部分应在被告归还原告欠款总数中予以扣除。结合原、被告本诉和反诉请求，被告在履行还款中虽有违约，但其违约是在原告答应对西宁总部账务结算后，又不履行其口头承诺引起的，故本院参照民间借贷的相关规定，再综合考虑在履行协议过程中的违约情形以及合同法关于违约金的规定，对双方约定的违约金予以调整。由被告李某某归还原告扣除西宁总部花费的一半662335元后的剩余债务1846563元，并以此数额承担自2017年12月31日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算的利息损失。同时，按照协议约定承担2017年12月31日前扣除西宁总部花费后超过200万元的违约金额2596563元1.5%的违约金38948.45元。因反诉原告李某某从2016年底发现西宁总部账务漏算后即向反诉被告主张了权利，故反诉被告称反诉原告的反诉请求超过了法律规定的诉讼时效的观点，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、限在本判决生效后二十日内，被告李某某偿还原告董某某欠款人民币1846563元，并按照年利率24%给付自2017年12月31日起至实际给付完毕之日止的利息； 二、被告李某某赔偿原告董某某违约金人民币38948.45元； 三、驳回原告董某某及反诉原告李某某的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费46763元，由本诉被告李某某负担，反诉案件受理费5212元，由反诉被告董某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。 审 判 长  张平军 人民陪审员  兰利辉 人民陪审员  徐小琪 二〇一九年十一月八日 书 记 员  唐红侠