太原市小店区人民法院民事判决书（2019）晋0105民初9708号原告：山西世发房地产开发有限公司，住所地太原市体育南路世纪花苑A座。法定代表人：杨书华，总经理。委托诉讼代理人：朱百城，男，山西世发房地产开发有限公司经理，住太原市小店区学府街19号7号楼2-10号。委托诉讼代理人：高利红，山西神牛律师事务所律师。被告：山西山天大正建筑工程有限公司，住所地太原市和平南路221号86幢1单元0103。法定代表人：梁国保，总经理。原告山西世发房地产开发有限公司与被告山西山天大正建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人高利红、朱百城，被告法定代表人梁国保均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2017年7月5日签订的《山西省建设工程施工合同》；2、请求判令被告返还原告超付工程款437961元、垫付的电费110000元及钢材62.7吨（当年市场价计人民币250800元），共计798761元；3、请求判令被告支付违约金525283.12元及赔偿损失800000元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2017年7月5日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告承包中环壹号5号楼的加层、机房层和5号楼（一次性结构已完）的未完工程、商铺、AB地库工程；2017年7月10日开工，合同工期113天，竣工日期为2017年10月31日，由被告全额垫资完工，另合同就双方权利义务以及违约责任等进行明确的约定。合同签订后，被告不履行全额垫资的合同义务，以消极怠工甚至停工等手段迫使原告支付工程款，原告为了工程项目的顺利进行，被迫垫付工程款3209455元。同时被告无视安全法规，违章作业，出现了严重的伤亡事故。被告还在施工中屡次违约，严重延误工期，至2018年10月25日起被告全面停工，原告多次要求被告尽快复工，但是被告拒不复工。2019年3月原告按照合同约定及法律规定向被告发出解除合同的通知，要求与被告解除合同，进行清算，但被告至今既不解除合同也不组织施工，并巧立名目向原告索要所谓“工程款”、“施工配合费”等费用，否则就霸占工地。现被告停工且霸占工地长达一年之久，给原告造成严重的经济损失和社会不良影响。根据被告实际完成的工程量计算，原告已超付被告工程款437961元，同时原告为被告垫付电费110000元及钢材62.7吨（按当年市场价计人民币250800元），共计798761元，被告理应返还原告。另因被告严重违约，按照合同第八条违约责任第一条约定，被告应按照合同价款2%向原告支付违约金525283.12元，同时给原告造成数百万元的经济损失，现原告适当主张损失800000元，请求法院予以支持。综上，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告辩称，一、原告要求解除原、被告于2017年7月5日签订的《山西省建设工程施工合同》的诉请不应被支持。首先，该合同中明确注明发包单位是原告和山西新锦嘉房地产开发有限公司（以下简称“新锦嘉公司”）两家，至今新锦嘉公司没有签字盖章认可，合同还没有完善，不存在解除合同一说；其次，原告一直与新锦嘉公司一起给被告下发通知，原告代表不了新锦嘉公司，也未见新锦嘉公司给原告出具委托手续；第三，原告承诺会与新锦嘉公司协调签字盖章，让被告先干工程，随后完善合同，存在欺诈情形。二、原告要求被告返还超付工程款、垫付电费及钢材的诉请没有合法有效的证据佐证，不应被支持。返还超付工程款的诉求没有任何依据；原告垫付的电费110000元是按照1.4度/电结算的，而不是按照包括原、被告在内的六方最初核定的电费标准1元/度计算的；原告主张被告返还钢材62.7吨，总价250800元，被告实际收到废旧钢铁约48吨，废旧钢铁在2016年的价格约为2000元/吨，实际总价应为96000元（2000元/吨×48吨），除去被告的除锈、整理、搬运和人工费共计19200元（400元/吨×48吨），被告只认可76800元（96000元-19200元）。三、原告要求被告支付违约金525283.12元并赔偿损失800000元的诉请，没有事实依据，主张不成立。第一，按照合同约定的不含税主体结构1600元/平方米、二次结构575元/平方米标准计算，2017年被告完成部分的工程价款应为6468546.29元，被告已经向原告申请结算，却被原告以各种理由退回结算。按照合同第八条第三项的约定，如因发包人原因造成工程延期，承包人不能顺利完工的，在2017年12月25日前，发包人、承包人在30日内核对完成已完工程结算，发包人应无条件向承包人支付已完工程总造价的95%。工程延期是因为新锦嘉公司没有签字盖章，无法施工所致，被告多次要求原告开工，到2017年8月3日，被告已经有30人在工地闲着，造成了极大的经济损失。且2017年7月5日合同签订后，原告一直不能提供施工图纸，被告在9月22日才垫资拿回了图纸，那时工地闲着的工人已达90人，给被告造成非常大的损失。原告不按约定履行合同，应无条件支付被告工程款的95%，所以原告要求被告支付违约金并赔偿损失的诉求没有依据，应当按约定进行结算并赔偿被告违约金525283.12元及误工和租赁损失1360000元。2018年元月，原、被告约定2018年3月10日开工，原告工作人员被公安机关捕获，致使工地无法开工。2018年3月15日至8月8日原告属于瘫痪状态，多次更换主管人员。原告所称的工伤事故，兴盛源建筑劳务公司是独立的法人主体，应当承担责任。原告支付给被告的工程款3209455元，被告付给劳务公司的工人工资1300000元，工伤事故款1510000元，二次结构的工人工资款100000元。2018年被告完成产值971365.58元，2018年11月原、被告多次协商遗留问题的处理，原告无明确回答。因原告手续不全，2019年2月20日北营街办下达停工通知书。2017和2018年，被告共完成7439911.87元的工程，原告应支付违约金525283.12元，损失1360000元。对于上述工程款、违约金和损失，被告不提起反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月5日，原告（发包人、甲方）将中环壹号剩余工程发包给被告，并与被告（承包人、乙方）签订了《建设工程施工合同》，内容为：工程名称为中环壹号，工程地点为南中环和太榆路交叉口西南角，承包形式为包工包料、平米包干总承包，承包范围为中环壹号5#楼的加层工程、机房层和5#楼（一次结构已完）的未完工程、商铺、AB地库工程，开工日期为2017年7月10日，竣工日期为2017年10月31日，总工期为113天，工程质量标准为合格，合同价款为26264156元。工程的具体承包范围和单价为，5#楼新建工程即21层及机房层，价款按建筑面积计算，不含税单价为1600元/平方米；5#楼需完善工程为20层以下主体以外散水以内全部工程，价款按建筑面积计算，不含税单价为575元/平方米；1#楼裙房新建工程，价款按建筑面积计算，不含税单价为1180元/平方米；新建B区地下车库为施工图散水以内全部工程，价款按建筑面积计算，不含税单价为1465元/平方米；对1#楼与5#楼之间A区地下车库已施工面积2216.75平方米区域的完善，价款按建筑面积计算，不含税单价为550元/平方米以及需要承包方处理的原施工单位遗留的问题。工程量由发包单位、监理单位、承包单位共同现场确定，三方签字后作为结算依据，在施工过程中，如与图纸不符，变更部分按技术核定单或设计变更单，合同未约定计价标准的，按山西省2011年建设工程计价依据以实结算。工程由承包人全垫资施工，当工程具备竣工验收条件时，监理、发包人初步验收合格后，发包人支付承包人工程总价的80%，剩余工程款在竣工验收合格后并移交竣工资料后一个月内付至工程总价的95%，剩余5%作为保修金，保修期为工程竣工验收合格起算1年，期满后一次性付清。5#楼工程作为第一标段，地库、商铺作为第二标段，两个不同的标段要分别进行验收、结算和付款。因承包人的原因导致工期延误，延期一日按5000元的标准承担工期违约金。合同项下应付款项，5号楼21层加层工程款由原告承担，剩余全部款项由原告和新锦嘉公司根据股份比例和工程范围承担。承包人用水、电费由承包人在现场单独设置安装水、电表，并承担相关费用，并配合发包人人员按规定时间查表读数并签字确认。合同双方签字盖章后生效。合同还对具体的承包范围、工程量的确认等进行了约定。合同落款的发包人处有原告的公章和法定代表人的签字，发包人新锦嘉公司的签字盖章处为空白，承包人处有被告的公章和法定代表人的签字及名章。2018年8月8日，原告向被告发出《复工通知书》，主要内容为根据原告、新锦嘉公司和被告有关领导参加的会议纪要精神，且原告已于2018年8月1日给被告支付了购买后期施工材料的款项，8月1日具备复工条件，原告要求被告于2018年8月8日正式复工。2018年10月22日，被告作出《承诺书》，主要内容为在被告承建的中环壹号项目工程施工过程中出现了工伤事故，被告因资金紧张，请求原告以预支工程款的形式救急。因工程进度款结算尚未计量、核算及认定，被告承诺如果工程结算时，此次房产顶账金额加前期工程付款超出结算总额，原告有权收回房产或所付款项；此次支付后，被告尽快配合上报及核对工程量，并保证工程正常进行；此次支付后，被告不得因工伤事故占用资金拖延支付工人工资而引起群体上访事件。2019年2月20日，太原市小店区北营街道办事处下发责令停止违法建设行为通知单，主要内容为查明中环壹号未经政府相关部门批准，未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》，擅自施工，违反了法律规定，责令立即停止违法建设行为。被告称自此以后，除派看守人员外，其余人员遂退出工地。截至2019年4月12日，原告通过出借款项待结算后冲减或归还及抵顶房屋的方式向被告支付工程款3209455元，被告对该款项数额予以认可。庭审中，被告提交了两份图纸加晒费用的收据，称因为没有图纸导致无法施工，2017年9月22日取回图纸后才开始施工。原告对收据的真实性没有异议，但认为该图纸只涉及工程的变更部分，不影响其余部分的施工。原告称自2018年底起至法庭辩论终结前，被告没有进场施工，工程并未完工，被告认可工程未完工。关于工程量的认定，被告和原告均称可以根据建设、监理和施工单位三方确认的2017、2018年度形象进度情况说明进行计算。但对于工程计价标准，原告认为工程尚未完工，不能按照合同约定的计价标准计算，而应当按照案涉合同中合同未约定计价标准的约定，按照山西省2011年建筑工程计价依据结算工程价款为2771494.09元；被告主张以合同约定价款，并按照工程完成比例计算，工程价款应为7439911.87元。此外，原告对于工程质量有异议。但在法庭辩论终结前，双方均未向本院提出关于工程造价和工程质量的鉴定申请。原告还向法庭提交了一份落款处盖有山西阳光同心物业管理公司中环壹号项目章的用电证明和明细表，称原告为被告垫付了电费110000元，购电明细表显示单位电价为1.4元/度，被告对电费度数认可，对单价不认可，认为应当按照1元/度的标准计算。原告还向法庭提交了一份落款日期为2016年10月9日的《中环壹号地库（A区）剩余钢筋量明细》复印件，称被告使用了进场前工地存放的62.7吨钢材，应当按照进场时2017年的钢材市场价4000元/吨计算。被告对该证据不予认可，称没有接收这么多，且认为这批钢材是2016买的旧钢材，不同意按照2017年新钢材的价款计算。原告在庭审中称案涉工程为133城中村改造项目的部分工程，由原告与新锦嘉公司共同开发，但其未提交建设工程规划许可证等相关手续。原告与新锦嘉公司均认可案涉工程为原告发包给被告的工程，与新锦嘉公司没有关系，新锦嘉公司不承担责任。被告对此也认可。以上事实有原告提交的《山西省建设工程施工合同》、照片5张复工通知书、承诺书、关于解除合同的通知、工程（预）结算书、山西山天大正建筑工程公司5号楼预付工程款支出明细及相应票据、借条、授权等凭证、世发代山天大正付电费明细及收据，山天大正施工用电证明、中环壹号地库（A）区剩余钢筋量明细、内部认购商铺协议，被告提交的山西华鼎建筑设计有限公司收据2张（复印件）、中环壹号大院二期、2017年8-12月山天大正工程形象进度完成情况说明及结算书（复印件）、2018年形象进度情况说明及计算一套（复印件）、责令停止违法建设行为通知单（复印件），本院对张利军的调查笔录、新锦嘉公司出具的情况说明及庭审笔录、询问笔录、质证笔录等在案佐证，可以采信。本院认为，原告在法庭辩论终结前未提交案涉工程的建设工程规划许可证等审批手续，且太原市小店区北营街道办事处因中环壹号未经政府相关部门批准、未办理建设用地规划许可证和建设工程施工许可证而作出责令停止违法建设行为的通知，本院认定原告尚未取得案涉工程的建设工程规划许可证等审批手续，加之被告未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。原、被告对合同无效均存在过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程尚未竣工，是否合格尚不清楚，且原告主张工程存在质量问题，加之双方在庭审中拒绝对工程造价和工程质量进行鉴定，工程价款和工程质量均无法确定，尚不具备结算工程款条件。因此，对于原告以其单方按照山西省2011年建筑工程计价标准计算的工程价款2771494.09元主张被告返还超付工程款的诉求，证据不足，本院不予支持。关于电费，原告称为被告垫付了电费，其提供山西阳光同心物业管理公司中环壹号项目章的用电证明和明细表证明实际支付了该项费用，原告主张，本院应予支持。关于钢材，被告认可其使用了进场前工地存放的钢材，现钢材数量已使用无法核实，原告提供的《中环壹号地库（A区）剩余钢筋量明细》虽然未经被告核对，但能够证明原告接收的钢材数量，且该钢材一直在工地存放，故钢材数量应当以原告提交的证据数量认定为62.7吨。至于钢材单价，本院认为应以被告使用时，即2017年的价格计算为宜，原告主张按照4000元价格计算并无不妥，本院应予支持。因案涉建设工程施工合同无效，合同的违约金条款亦无效，原告要求被告支付违约金的诉请，无法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条第一款的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。原告要求被告赔偿损失800000元，其提供的证据不足以证明其损失已经实际发生及损失的大小，故该项诉求的证据不足，本院亦不予支持。由于原告与新锦嘉公司均认可该工程为原告发包给被告的工程，与新锦嘉公司没有关系，被告对新锦嘉公司出具的情况说明也表示认可，被告提出的新锦嘉公司未在合同中盖章，未达成一致意见的答辩意见，本院不予考虑。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条、第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西山天大正建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告山西世发房地产开发有限公司电费110000元、钢材款250800元；二、驳回原告山西世发房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11896元（原告已预交），由原告山西世发房地产开发有限公司负担8540元，被告山西世发房地产开发有限公司负担3356元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 樊小风 二○二○年四月二十九日书记员 武丽佳