河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1403民初1129号原告：刘志勇，男，汉族，1975年9月29日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王金号，河南梁园律师事务所律师。被告：商丘金石混凝土搅拌有限公司，住所地：河南省商丘市。法定代表人：方洁，执行董事。委托诉讼代理人：何明智，河南春恒律师事务所律师。原告刘志勇与被告商丘金石混凝土搅拌有限公司（以下简称“金石公司”）合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘志勇及其委托诉讼代理人王金号，被告商丘金石混凝土搅拌有限公司的委托诉讼代理人何明智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘志勇的诉讼请求：1、判令被告支付混凝土加工分成费和运费1295732元。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年8月份，经原告介绍被告与中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称“中铁十七局”）签订了《混凝土加工合同》。2017年9月30日，被告又与原告签订了《加工商砼提成协议》，协议约定：被告为中铁十七局加工商砼净得加工费43元每立方，被告负责运输到场地、水电费、铲车、油钱；原告每立方19元，负责发放两条180组人员工资。合同签订后，被告自2017年9月份至2018年5月底共加工商砼127704立方，被告自行运输12764.1立方，原告为被告租车运输115939.9立方，运费为每立方18元，并支付了人员工资和其他费用。现被告与中铁十七局的合同已经终止，被告支付了部分费用，余款却拖延支付。为此，原告起诉至法院。被告商丘金石混凝土搅拌有限公司辩称：一、根据双方《加工商砼提成协议》，答辩人是“净得”43元/m3，“剩余”是原告提成，原告剩余提成，经计算为16元/m3。正如原告诉状所述，涉案业务系原告介绍，根据双方提成协议，答辩人是“净得”43元/m3。具体操作中，单价由原告与中铁十七局洽谈，谈的多，原告多分，谈的少，原告少分，故原告之提成，不但没有“净得”一词，且使用的是“剩余”一词。起初，原告认为双方能得62元/m3，答辩人“净得”43元后，原告便“剩余”19元。后因中铁十七局要求出具17%税率的发票，经由原告与中铁十七局洽谈，价格最终确定为70.2元/m3。扣除17%的增值税，以及法定的城市维护建设税、教育费附加税、地方教育费附加税（上述三项税率分别是实缴增值税数额的7%、3%、2%；四项税负相加，共计为应税金额的19.04%），税后，双方实得58.97%元/m3（70.2÷119.04%）。因答辩人的43元/m3，是“净得”，减去此43元/m3，原告“剩余”15.97元/m3。当时答辩人同意按16元/m3给原告提成。二、原告诉请答辩人支付“运费”，应予以驳回。原告诉称“原告为被告租车运输115939.9元m3，运费为18元/m3”，此陈述不属实，答辩人从未曾以18元/m3的价格委托原告租车运输。客观事实是，答辩人运输12764.1/m3后，双方商定混凝土改由原告负责运输，原告提成相应增加至34元/m3（即在原16元/m3提成基础上，增加18元/m3，答辩人的“净得”，相应减少至25元/m3），在此情况下，原告开始负责运输工作。否则，在原提成协议中的运输问题没有变更的情况下，原告不可能自己垫资去运输。原告诉请“加工提成费和运费”，答辩人同意按34元/m3支付其运输部分的提成钱，但不存在支付其“运费”一说。如果原告坚持原提成协议中的运输问题没有变更，那么因答辩人从未委托原告租车运输，原告擅自租车运输，应自负租车费用。三、原告部分提成未结算的原因。本案总加工数量虽为127704m3，但中铁十七局实际付款7531456.14元，按70.2元/m3计算，折合107285.7m3的款项已支付，尚有约2万m3（127704m3-107285.7m3）的款项未支付。本案中，原告与答辩人的合作，属联营性质，涉案业务系原告与中铁十七局联络，中铁十七局的资金支付，也属原告协调，故原告与答辩人的提成协议特别标注：“按对方公司的拨款方式，每拨一笔款清算一笔”。因中铁十七局尚有约2万m3的款项未支付，故该2万m3中原告应得提成（2万m3*34元/m3），尚有部分款项没有实际到位。在“联营体”尚未实际收到款项的情况下，原告要求“联营体”的另一方先于支付，不应支持。在中铁十七局支付之后，答辩人会即时给付原告应得提成。四、原告现应得部分，答辩人已超额支付。（一）原告现应得提成：1、答辩人运输部分，原告按16元/m3：12764.1m3*16元/m3=204225.6元；2、变更运输方式后，中铁十七局已支付部分，原告按34元/m3提成：（107285.7m3-12764.1m3）*34元/m3=3213734.4元。以上两项共计3417960元。（二）答辩人已付及应扣除部分：1、答辩人已支付原告2956122.2元；2、原告应支付工资2017.10-2018.4经双方核算为333779元，2018年5月工资，按提成协议约定的53830元计算，共计387609元；（机组人员为答辩人员，答辩人应代扣支付）。3、三方协商，中铁十七局已直接支付原告166617元。以上三项共计3510348.2元，多支92388.2元。综上，原告诉请不能成立，请法院依法判决驳回其诉讼请求。原告刘志勇、被告商丘金石混凝土搅拌有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据本院认定如下：对原告刘志勇提交的第二组证据中的《加工商砼提成协议》，被告对其真实性无异议，本院确认该证据中与本案有关联的内容可以作为有效证据使用。虽然原、被告双方在提成协议中约定：“被告净得加工费43元/m3，剩余19元/m3加工费是原告刘志勇的提成钱”。但该约定是在被告能从中铁十七局得到62元/m3价格的基础上确定的，实际情况是扣除税后被告并未从中铁十七局得到提成协议中约定的62元/m3的价格，故原、被告双方能够得到的加工费和提成钱也实际未按合同履行。根据原告录音材料中自认的价格，结合公平原则以及行业习惯，原告刘志勇运输部分实际应得的提成钱为35元/m3，双方对原告运输部分提成相应增加18元/m3没有争议，故原告未运输部分应得的提成钱应认定为17元/m3。对原告提交的第三组证据录音材料，综合被告的答辩意见和录音材料的内容，能够证实由原告负责运输部分的提成双方约定增加18元的事实，且原告在录音中自认由原告运输部分增加提成后的提成金额为35元/m3，本院确认录音材料中与本案有关的内容可以作为有效证据使用。对原告提供的证据四，中铁十七局提供的证明解释了中铁十七局未向被告结清加工费的原因，本院确认与本案有关联的内容可以作为有效证据使用。对被告提供的证据一《混凝土加工合同》，原告对其真实性无异议，该证据能够证实被告与中铁十七局协议的混凝土价格为70.2元/m3，被告向中铁十七局提供增值税发票，增值税率为17%。该证据来源和形式符合法律规定，内容客观真实，依法可以作为有效证据使用。对被告提供的证据二，因中铁十七局证实其与被告因混凝土加工存在材料费纠纷，故仅凭该转款凭证无法证明中铁十七局下欠被告商砼加工费，达不到被告的证明目的，本院不予确认。故对被告关于因中铁十七局未结清加工费，被告未向原告结清提成费的抗辩，本院不予采信。对被告提供的证据四，为被告单方制作且没有原告方的认可，不能达到证明目的，本院不予确认。根据上述有效证据并结合当事人的陈述及诉辩意见，本院确认本案事实如下：2017年8月份，经原告刘志勇介绍，被告商丘金石混凝土搅拌有限公司与中铁十七局集团第三工程有限公司签订了《混凝土加工合同》。协议约定：“1、中铁十七局提供生产混凝土所需的原材料，被告金石公司组织生产及运输。2、混凝土加工量：暂定工程数量25万方，最终结算以被告实际完成的合格工程数量为依据进行结算。3、合同金额：暂定合同总金额（含税价）：17550000元，增值税税率为：17%；签约合同增值税税额为2550000元，（实际金额以完工结算总金额为基数进行调整）。4、综合单价：综合加工单价：70.2元/m3，此单价为固定综合单价（含税），合同期内不做调整。包含人工费、折旧、水电、燃料、上料、特料添加劳务费、运输费（综合运距）、管理费、劳动保护、安全文明施工及环保措施费、保险、施工措施费、安全生产投入、税金等为完成本工程的所有费用。4、金石公司须提供与混凝土供应数量等额的来料加工费增值税专用发票，增值税税率为17%。…等等。”2017年9月30日，被告与原告签订了《加工商砼提成协议》，协议约定：“今有刘志勇介绍中铁十七局集团有限公司商合杭项目SHHSG-1标项目和金石商砼法人方浩达成一致，租用金石商砼两条180机组，按每方陆拾贰元结算，共计250000方商砼（多加工多算加工费）。其中金石商砼净得加工费肆拾叁元每方，金石商砼负责运输到场地、水电费、铲车、油钱。剩余壹拾玖元每方加工费是刘志勇的提成钱，其中刘志勇负责发放围绕两条180组人员的工资，共计22人，大概每月伍万叁仟捌佰叁拾元。注：按对方公司的拨款方式，每拨一笔款清算一笔。”合同签订后，自2017年9月3日至2018年5月31日，被告金石公司共为中铁十七局加工商砼127704立方，其中被告金石公司自行运输12764.1立方，下余115939.9立方为原告刘志勇进行运输。由于商砼的加工费未实际按照《加工商砼提成协议》约定的每方62元进行结算，故原、被告净得的加工费和提成费未实际按照加工提成协议约定的执行，原告刘志勇的提成费实际按每方17元进行结算，其中由原告刘志勇运输部分的提成费双方协议再增加18元即每方35元。后被告金石公司共支付原告刘志勇提成费2956122.2元，原告刘志勇同意让被告金石公司代扣支付工人工资387609元，下余款项未支付，故原告起诉至法院。本院认为：本案争议焦点：原告刘志勇的起诉是否有事实和法律依据？原告刘志勇与被告金石公司签订《加工提成协议》，该协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，依法应予以保护。本案中，虽然原、被告双方在提成协议中约定：“被告净得加工费肆拾叁元每方，金石商砼负责运输到场地、水电费、铲车、油钱。剩余19元/m3加工费是原告刘志勇的提成钱”。但该提成协议另约定“按每方陆拾贰结算”，可见，原、被告关于加工费和提成费的约定是在被告金石公司能从中铁十七局得到62元/m3价格的基础上确定的，实际情况是扣除税后被告并未得到协议约定的62元/m3的价格，故原、被告双方能够得到的加工费和提成钱也未按合同实际履行，双方在实际履行中变更了合同约定的内容，根据原告录音材料中自认的价格，结合公平原则和行业习惯，原告刘志勇实际应得的提成钱（未运输部分）本院认定为17元/m3。另在合同履行过程中，虽然提成协议约定“金石公司负责运输到场地、水电费、铲车、油钱，”但实际情况是被告金石公司仅自行运输12764.1立方，下余115939.9立方为原告刘志勇进行运输的，双方认可原告刘志勇运输的部分在原提成价基础上再增加18元/m3，属于双方在履行中实际又变更了运输方式和提成费用，故本院认定由原告刘志勇运输部分的商砼（115939.9立方），原告刘志勇应得的提成费为35元/m3。本案中，双方认可由被告金石公司自行运输商砼数量为12764.1立方，原告刘志勇运输商砼数量为115939.9立方，由于被告金石公司运输部分的提成费按17元/m3计算，原告刘志勇运输部分的提成费按35元/m3计算，故原告刘志勇应得的提成为：（12764.1m3*17元/m3）+（115939.9m3*35元/m3）=4274886.2元。鉴于被告金石公司已经支付给原告提成费2956122.2元，原告刘志勇同意被告代扣支付工人工资387609元，故本院确认被告金石公司尚欠原告刘志勇提成费为931155元（4274886.2元-2956122.2元-387609元）。对被告关于因中铁十七局未结清款项，被告未向原告结清提成费的抗辩，被告金石公司缺乏有效的证据能够证明中铁十七局没有向其结清加工费，故对被告的抗辩，本院不予采信。综上所述，原告刘志勇诉请被告商丘金石混凝土搅拌有限公司支付混凝土加工提成费的诉讼请求的合理、合法部分，具有事实和法律依据，依法应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条之规定，判决如下：被告商丘金石混凝土搅拌有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘志勇混凝土加工提成费931155元。二、驳回原告刘志勇的其他诉讼请求。如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16462元，由被告商丘金石混凝土搅拌有限公司负担11830元，由原告刘志勇负担4632元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 赵 勇审判员 宋德资审判员 苏 醒二〇一九年六月十日书记员 孙雪敏