内蒙古自治区开鲁县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0523民初2069号 原告：于跃红，男，1960年11月5日出生，汉族，自由职业，住辽宁省锦州市太和区。 委托诉讼代理人：秦嘉利，系内蒙古辉东律师事务所律师。 被告：林州二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区。 法定代表人：郭跃立，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：许中伟，系河南安易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谷传俊，男，1957年5月16日出生，汉族，林州二建集团建设有限公司牧原开鲁二场一标公猪站项目经理，住河南省郑州市**。 被告：内蒙古开鲁牧原农牧有限公司，住，住所地内蒙古自治区通辽市开鲁县/div> 法定代表人：郭大军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：德格吉日呼，男，1993年3月13日出生，蒙古族，内蒙古开鲁牧原农牧有限公司员工，住，住内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗/div> 委托诉讼代理人：刘莫日根，男，1991年2月4日出生，蒙古族，内蒙古开鲁牧原农牧有限公司员工，住，住内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗/div> 原告于跃红与被告林州二建集团建设有限公司、内蒙古开鲁牧原农牧有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2018年10月17日第一次庭审时，原告于跃红及其委托诉讼代理人秦嘉利、被告林州二建集团建设有限公司委托诉讼代理人许中伟、被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司委托诉讼代理人德格吉日呼、刘莫日根到庭参加诉讼。2018年12月28日第二次庭审时，原告于跃红及其委托诉讼代理人秦嘉利、被告林州二建集团建设有限公司委托诉讼代理人谷传俊、被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司委托诉讼代理人刘莫日根到庭参加诉讼。2019年3月27日第三次庭审时，原告于跃红委托诉讼代理人秦嘉利到庭参加诉讼，被告林州二建集团建设有限公司法定代表人郭跃立、被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司法定代表人郭大军经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告于跃红提出诉讼请求：一、判令被告林州二建集团建设有限公司给付原告施工款187,704.73元；二、欠付施工价款利息计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从起诉之日起计算利息；三、被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司在欠付林州二建集团建设有限公司施工款范围内承担给付原告工程款的责任；四、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于跃红在2017年7月1日和被告林州二建集团建设有限公司签订施工用工合同，约定由原告对位于开鲁县开鲁镇红旗村的建筑工程“猪舍”进行包清工方式施工，所有模板、脚手架、搅拌机、铲车、跳板等施工用的工具均是原告方出具。此工程的发包方是被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司，被告林州二建集团建设有限公司分期分批给付了原告猪舍施工款285,000.00元。施工用工合同履行完毕。随后，二被告又要求原告施工：公猪舍、公猪舍宿舍、大中转池、收集池和其他项等。口头约定牧原公司给别的施工方多少钱就给原告多少钱。因此，此追加工程没有签订施工合同，导致了纠纷。现在，被告林州二建集团建设有限公司给付原告一份工程量清单，按照清单计算一共也就五万元左右。原告雇佣二十几个人前后施工了四个月左右，按照原告的测算，被告给出的工程量清单严重不符合实际，按照原告的计算被告应给付原告施工款300,000.00元左右。原告要求双方施工款工程量及价格应按照2018年内蒙古自治区工程预算定额计算。被告内蒙古开鲁牧原有限公司欠付林州二建集团建设有限公司施工款，那么，其理应在欠付范围内承担给付原告施工款责任，否则其构成不当得利。综上所述，双方已经履行了之前的书面施工合同，其后追加的施工没有签订书面合同，但不意味着二被告可以肆意践踏法律，据此恶意压价拒付施工款。原告已经给二被告进行了施工，是双方各自真实意思表示，符合法律规定，双方理应履行各自义务。被告不按照约定全面履行自己的义务，实属违法。故诉至法院，望判如所请。 被告林州二建集团建设有限公司辩称，对原告包清工方式没有异议，所述其他事实认可。第一被告与原告之间虽然未签订书面施工合同，但该工程是对前期工程的续合同，同时原告在民事起诉状中也明确了口头约定牧原公司给别的施工方多少钱就给原告多少钱，第一被告认为本案不适合参照工程造价鉴定，应按照双方约定予以计算。 被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司辩称，一、被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司与原告于跃红没有任何法律关系。被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司与原告之间并未签订任何工程合同，根据原告诉状中的陈述可以证实，原告施工的开鲁二场1标土建工程与公猪站2场1标工程是从林州二建集团建设有限公司承包。被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司的工程是合法发包给林州二建的。因此，被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司不是本案适格被告，不应承担对被答辩人的付款义务。二、被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司已依约支付《工程施工合同》的工程进度款项，完成付款义务，不存在欠付林州二建工程款的情况。二被告于2017年5月25日签订关于开鲁2场1标土建《工程施工合同》，已于2017年11月14日完成竣工结算支付全部工程款。2017年9月5日签订的关于开鲁公猪站2场1标《工程施工合同》，对于原告已完成工程严格按照共同约定的进度进行支付，不存在原告所诉的欠付工程款以及不当得利的情况。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，原告的诉讼请求无事实和法律依据，被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司对于原告没有付款以及承担诉讼费用的义务。综上所述，被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司建议法院依法驳回原告对被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司的全部诉讼请求。 经本院审理查明，2017年12月26日,被告林州二建集团建设有限公司与被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司签订《工程施工合同》一份，被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司将位于开鲁县开鲁镇红旗村西的开鲁公猪站2场1标工程以包工包料形式承包给被告林州二建集团建设有限公司。合同约定价款总额（含税固定包干总价，林州二建集团建设有限公司按内蒙古开鲁牧原农牧有限公司要求开具合法增值税专用发票）为1,793,407.05元。同时合同对工程质量、付款方式、工期等进行了约定。后被告林州二建集团建设有限公司将上述部分工程（公猪舍、公猪舍宿舍、大中转池、收集池等）以包清工的形式转包给原告于跃红，双方未签订书面合同，口头约定被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司给别的施工方多少钱就给原告多少钱。原告于跃红系涉案工程实际施工人，未取得相应的施工企业资质。 实际施工过程中，原告于跃红对公猪舍、公猪舍宿舍、大中转池、收集池等进行了施工，因被告未支付已完工节点工程款，部分工程未施工完毕，原被告未就涉案工程进行结算。截至本次庭审结束，上述工程已完工且交付使用。2018年3月27日，原告于跃红诉至本院，要求二被告支付工程款并申请本院委托工程造价机构对原告于跃红施工工程所涉及的工程量、工程款进行鉴定。2018年8月30日，通辽兴达建设工程造价咨询有限公司出具通兴价鉴（2018）006号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：依据开鲁县人民法院提供的施工图计算，开鲁县开鲁镇红旗村牧原养殖场的工程造价为467,800.00元，其中提取人工费为1,659.73元（计取管理费、利润、人工费政策性调整及税金，未计取规费）；依据开鲁县人民法院提供的施工图计算按劳务分包企业取费得出开鲁县开鲁镇红旗村牧原养殖场人工费为200,221.00元。各方当事人均认可上述工程造价鉴定意见书中涉案工程量为769.20平方米，原告认可按照总承包工程造价中的人工费进行结算，即165,929.73元，二被告对工程款不予认可。上述工程造价鉴定花费鉴定费10,000.00元。 另查明，被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司按工程节点向被告林州二建集团建设有限公司支付部分款项，工程完工后未就涉案工程进行结算。 再查明，2017年7月1日，原告于跃红与被告林州二建集团建设有限公司签订《施工用工合同》一份，约定被告林州二建集团建设有限公司将其承建的开鲁牧原2场1标工程转包给原告于跃红。该工程采取建筑面积包干价，建筑面积以实际结算，130.00元/平方米。原告于跃红认可该部分工程款285,000.00元已支付完毕，该笔款项包括2017年12月20日于跃红自开鲁县劳动保障监察大队收取的100,000.00元。被告林州二建集团建设有限公司认为该部分工程款为299,520.00元（2,304.00平方米×130.00元/平方米），并应扣除28,382.90元及机械、柴油等花费。 2019年2月13日，本院通过电话联系原、被告三方，组织各方对本案分别进行调解，被告林州二建集团建设有限公司书面同意调解意见为：一、被告林州二建集团建设有限公司于2019年10月30日前给付原告于跃红工程款85,000.00元；二、原告于跃红自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费5,800.00元，减半收取2,900.00元，鉴定费10,000.00元，由原告于跃红负担。原告于跃红对上述调解意见中的工程款金额予以认可，但要求被告立即支付其中工程款20,000.00元。 本院认为，被告林州二建集团建设有限公司将其承包的被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司的部分工程以包清工的形式转包给原告于跃红，双方形成事实上的建设工程分包合同关系。作为实际施工方的原告于跃红未取得建筑施工企业资质，该合同属于无效合同。该合同虽无效，但因涉案工程已交付使用，故被告林州二建集团建设有限公司应依照约定向原告支付工程款。经本院组织原、被告进行调解，原告于跃红、被告林州二建集团建设有限公司均认可应付工程款金额为85,000.00元，本院依法予以确认。原告于跃红、被告林州二建集团建设有限公司对上述款项支付时间存在分歧，本院酌情确定上述款项支付时间。另外，根据庭审举证质证及原被告各方陈述，二被告至今未就涉案工程进行结算，无法确定作为发包人的被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司欠付被告林州二建集团建设有限公司工程款的金额。因此，对于原告要求被告内蒙古开鲁牧原农牧有限公司承担给付原告工程款的责任的诉讼请求，本院依法不予支持。根据《中国人民共和国合同法》第五十二条（五）款、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告林州二建集团建设有限公司支付原告于跃红工程款85,000.00元。此款于本判决生效后十日内支付20,000.00元，于2019年10月30日前支付65,000.00元； 二、驳回原告于跃红的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5,800.00元，鉴定费10,000.00元，由原告于跃红负担（已交纳）。 如果义务人拒绝履行上述义务，权利人可在履行期满后二年内向人民法院申请执行，逾期申请人民法院不承担执行责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。 审 判 长  于凤权 审 判 员  王丽艳 人民陪审员  邢宝恒 二〇一九年三月二十八日 书 记 员  黄志诚