山东省昌邑市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0786民初597号 原告：夏吉中，男，1974年11月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。 原告：方勇，男，1972年7月28日出生，汉族，住上海市杨浦区。 以上两原告委托诉讼代理人：伍宏光，江苏政纬律师事务所律师。 原告：陈凤军，男，1963年5月10日出生，汉族，户籍所在地江苏省南通市通州区，现住江苏省海门市。 被告：潍坊凯瑞德置业有限公司昌邑分公司，住所地：昌邑市富昌街55号。统一社会信用代码：9137078607131025XR。 负责人：刘秀花，总经理。 被告：潍坊凯瑞德置业有限公司，住所地寿光市侯镇政府驻地（昌大路东）镇政府西临，统一社会信用代码：91370783067359392P。 法定代表人：刘秀娟，执行董事。 以上两被告委托诉讼代理人：于鹏，山东大本律师事务所律师。 第三人：江苏中昶信建设集团有限公司，住所地：江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。统一社会信用代码：91320681739568382B。 法定代表人：徐建平，总经理。 委托诉讼代理人：张凯，潍坊峡山润正法律服务所法律工作者。 原告夏吉中、方勇、陈凤军与被告潍坊凯瑞德置业有限公司昌邑分公司（以下简称凯瑞德昌邑分公司）、潍坊凯瑞德置业有限公司（潍坊凯瑞德公司）、第三人江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称江苏中昶信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了三次审理。原告委托诉讼代理人伍宏光、被告凯瑞德昌邑分公司及潍坊凯瑞德公司委托诉讼代理人于鹏、第三人江苏中昶信公司委托诉讼代理人张凯三次庭审均到庭参加诉讼，原告夏吉中、方勇第二次庭审到庭参加诉讼，原告陈凤军经传票传唤和公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告一、被告二向原告支付拖欠的工程款暂计480万元（以工程造价鉴定确定的工程价款为准）及利息暂计20万元（以被告与第三人签订的备案合同约定的付款日或以法律规定的付款日起至实际履行之日止，按同期银行贷款基准利率计算）。2、本案的诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告夏吉中、方勇与陈凤军于2013年5月18日签订合作协议书，约定合作经营建筑行业的水电、消防、土建工程及房地产开发等项目。2014年3月，第三人江苏中昶信公司（原名江苏中信建设集团有限公司）将自己从被告一处承包的昌邑邑城水岸文博苑工程建设项目中的2#3#6#及地下车库转包给原告实际施工。该项目已于2015年12月竣工验收通过，现已交付业主使用。然被告一至今不与第三人江苏中昶信公司及原告结算，拖欠巨额工程款不予支付。原告为建设该工程雇佣大批工人，拖欠人工费达数百万元。经江苏省海门市人民法院审理确认拖欠曹殿山、丁网江等人工资计176.7万元，现海门市法院查封了原告的房产、冻结且扣划了原告的账户，执行程序尚在进行中。为此，原告多次催告第三人与被告一结算，但第三人因其他债务，账户已被法院冻结，故恶意不与被告方结算，怠于行使到期债权。为维护原告合法权益不受侵犯，现依据相关法律规定，特诉至贵院，请依法判如所请。庭审中原告明确向被告主张支付工程款是以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定为依据，不是提起代位权诉讼。 被告辩称：原告既不能证实自己的实际施工人身份，也不能证实自己的实际施工量。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条主张自己为涉案工程实际施工人，要求发包人即两被告在欠付承包人工程款范围内承担付款责任。通过该条款可以看出，原告诉讼请求得到支持的条件是：1、实际施工人对转包人或违法分包人享有债权；2、发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款；3、实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超过发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。前项是后项的前置条件。通过庭审只能查明原告陈凤军曾经在涉案工地进行过施工，至于陈凤军与谁建立的合同关系原告没有举证证明，只是单方陈述与第三人签订合同，要求第三人出示该合同，在第三人否认与陈凤军签订过合同的情况下，原告负有举证义务，同样原告对于自己具体施工的施工范围、工程量、计价规则也没有举出充分证据证实，故无法确定原告总的工程价款，更不用说债权金额了。因此原告要求按照被告和第三人签订合同及计价依据来评估他和第三人之间的工程价款更没有任何法律依据和事实依据。因此原告根本没有证据证实自己的主张，应依法驳回原告的诉讼请求。 第三人述称：第三人与原告之间没有任何施工关系，也不存在合同关系，涉案工程是第三人施工，原告没有理由向我方主张工程款，第三人与被告之间是否有到期债权不能确定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告向本院提交以下证据： 1.涉案工程邑城水岸文博苑2#3#6#楼房及文博苑地下车库施工图纸电子版一份，证明第三人中昶信公司将涉案工程的施工图纸交付给三原告，要求三原告依据施工图纸进行施工，施工图纸表明了原告的施工范围、施工项目及其工程量。另外纸质图纸在施工过程中已经损坏、不能辨别，设计单位是潍坊市创宇建筑设计有限公司。（原告提供的电子版施工图纸无法打开） 2.原告2014年11月份财务记账凭证一本，有原告方为涉案工程支付的办公费、招待费、伙食费、工程部管理人员及内部员工11月份生活费发放记录、混凝土班组工资发放记录，凭证有原告方采购经理丁网江、仓库管理员曹国平签字，包括起吊、挖掘机挖掘费用、2号楼塔吊、回填土及塔吊租赁进场费收据，施工资料员签收的监控设备收费凭证，该凭证上有第三人的项目部经理顾红星签字，有顾红星签收的陈凤军给付的2万元中秋节送礼凭证。上述证据足以证明涉案工程2#3#6#楼房是由原告方实际施工。原告自2014年施工之日起每月都有财务记账凭证，但大部分保存在负责工程施工的陈凤军手中，该拒不提供，也不出庭向法院阐明事实。 3.原告2014年12月份财务记账凭证，包括工程部行政人员生活费发放单2张，有领取人的签字；涉案工程的保险费发票一张，记录东区缴纳32240元；支付刘玉春、赵明辉塔吊租赁费18000元，由第三人的项目部经理顾红星签字证明；有支付塑料膜壳押金2500元、运费400元的收条。以上证明原告方对涉案工程实际施工。 4.文博苑2#3#6#楼二结构班组余联毅工程量实际结算单原件一份，证明陈凤军将涉案工程的二结构承包给余联毅施工，对工程量进行了结算，金额为3590372元，工程款已经付清。 5.文博苑2#3#6#楼混凝土用料单8张，有供料方傅子坤与原告采购经理丁网江以及项目经理顾红星的签字确认；地下车库混凝土用料结算单1张，有傅子坤、昌邑市昌春建工有限公司、中信昌邑邑城水岸文博苑项目部资料专用章、丁网江、顾红星签字，以上可以证明涉案工程由原告方施工，混凝土是否原告采购不能确定，但原告提供辅材和部分主材。 6.昌邑昌春混凝土有限公司发货单原件5本，有原告仓库管理员曹国平和门卫黄思新签收，时间为2016年1月份至2016年11月份。 7.物业公司向原告采购经理丁网江发送报修的整改汇总清单及维修要求清单复印件一份，有各幢楼业主的姓名、联系方式，能够证明涉案工程是原告实际施工，原告现还在给予保修，该工程已经交付业主使用。 8.江苏省海门市人民法院（2017）苏0684民初6706号、6710号、6714号、6717号、6723号民事判决书、江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终1974号民事判决书，以上判决书查明山东省昌邑市邑城水岸属于原告方实际施工，涉及的管理人员曹殿山、王祥忠、丁网江、郁云达、曹锦辉均能证实涉案工程属原告实际施工，原告拖欠上述人员工资共计176.7万元。 9.建设工程施工合同复印件一份，发包人是被告一，承包人是第三人，工程名称系涉案文博苑，工程的内容包括1#、2#、3#、4#、6#住宅楼及其地下车库，承包范围也有约定，合同的工期是2014年4月28日至2015年11月8日，合同价款暂定1.5亿，并且据实结算。证明两被告是发包人，第三人是承包人，工程价款是据实结算。从合同的组成看，涉案工程经过了招投标程序，合同在主管部门备案，要求被告和第三人提供施工合同、相关图纸及招投标文件等，如不提供申请法院调取，目的是为了证明第三人与被告之间的工程范围、工程价款、结算付款依据并作为申请鉴定机构进行工程造价的依据。 10.原告申请法院调取的备案的建设工程施工合同。原告对真实性认可，认为该合同证明被告与第三人之间存在合同关系，但法院调取的该合同不完整，按照合同中协议书上的约定有工程量清单和预算书、施工图纸，工程量清单和预算书应该由被告和第三人控制，法院应责令被告和第三人提供涉案工程的工程量清单和支付方式。该合同属于固定总价合同，所涉的每一幢楼都有工程量的计算方式。 11.涉案的2#3#6#楼已交付业主使用的照片，证明该工程已经竣工验收合格，否则不能交付给业主使用。 12.合作协议书一份以及付款凭证2份、工程总体结算情况一份，证明三原告存在合作关系，并且涉案工程是属于三原告的合作项目，原告夏吉中和方勇为此投入了资金。 被告对以上证据质证后，对证据1真实性不予认可，认为该证据也不能证实图纸中的工程范围系原告所施工；对证据2记账凭证的真实性和关联性不予认可，该记账凭证并没有陈凤军或其他两原告的签字，也无法看出与涉案工程有任何关系，因此该凭证不能证实原告对涉案工程进行了施工；对证据3真实性不予认可，生活费发放单和收据以及保险费收据均系复印件；对证据4被告不清楚；对证据5、6认为混凝土是被告（甲方）供材给第三人，并非是他人所供；对证据7真实性不予认可，系复印件，没有加盖任何单位的公章，也未载明是原告进行的施工：对证据8真实性无异议，但判决解决的系原告内部问题，并且判决书中载明的是山东昌邑邑城水岸项目，并没有说明具体的工程，同时南通中院的判决也认定上述工程并没有竣工，事实上涉案工程至今没有竣工验收；对证据9合同系复印件且不清楚，无法确认其真实性，被告认可与第三人存在发包关系和合同的工程范围，至于工程价款合同中是无法体现的，需要经过竣工决算审计，涉案工程未进行竣工决算审计，原告要求调取合同没有任何依据；对证据10真实性无异议，但是被告和第三人并非按照该合同进行施工，双方实际履行的是非备案合同。备案合同的签订时间是2014年11月11日，双方在2014年4月份就已经开始施工，说明这份合同并非是实际施工合同：对证据11原告提交的照片认为不能证实原告的主张：对证据12真实性不予认可，系原告单方制作，我们不知情，银行交易明细无法证明原告的主张。 第三人质证后，对证据1真实性不予认可，认为即便光盘中的图纸为第三人施工的涉案工程的图纸，也不能证明原告主张的该图纸是由第三人交由三原告进行施工；对证据2的真实性和关联性不予认可，该证据不能证明原告的主张，与涉案工程没有直接的关系。顾红星系第三人涉案项目的施工经理，负责具体的施工管理，需要签字确认相关的费用单子，第三人与原告不存在转包关系，第三人是将涉案工程分包给了殷锦华具体施工，陈凤军参与到工程施工中；对证据3的真实性不予认可，其中开具给第三人的押金收据和保险发票都是复印件，说明发票原件均在第三人处，相关款项都是由第三人缴纳；对证据5、6认为混凝土是发包方向第三人供材，商砼公司将混凝土供到工地后，必须经过第三人的项目经理签字核实。但以上证据中均没有三原告的签字，第三人无法核实签字人员的身份情况，且以上证据也不能证明该工程主体是由原告方施工；对证据7真实性不予认可，与本案无关联性；对证据8真实性无异议，但不能证明涉案项目就是原告所主张的由其实际施工，且涉案工程至今也没有竣工验收，现由第三人控制。对证据9系复印件无法确认其真实性，第三人认可与被告签订过书面施工合同，但第三人与陈凤军不存在转包合同关系。对证据10真实性无异议，但第三人与被告实际履行的是非备案合同，并非按照该合同进行施工。对证据11原告提交的照片我们认为不能证实原告的主张；对证据12真实性不予认可，系原告单方制作，我们不知情。银行交易明细无法证明原告的主张。 被告及第三人未提供证据，本院限其提供有关涉案工程的施工合同、施工图纸、工程签证、设计变更等相关施工资料，被告及第三人未在本院限定的期限内提供以上证据。 综上，对原、被告及第三人质证无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，被告及第三人虽对原告提供的部分证据有异议，但综合原、被告及第三人陈述及举证质证情况，本院对以下事实予以确认： 原江苏中信建设集团有限公司变更企业名称为江苏中欣建设集团有限公司，后又变更企业名称为江苏中昶信建设集团有限公司即本案第三人。2014年3月12日，被告凯瑞德昌邑分公司与江苏中信建设集团有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定被告将昌邑邑城水岸·文博苑1#、2#、3#、4#、6#住宅楼及地下车库工程发包给第三人建设，总建筑面积约110000㎡，承包范围：施工图纸范围内的土建与安装工程总承包，开工日期2014年4月28日，竣工日期2015年11月8日，暂定合同总价款为150000000.00元，据实结算。该合同未备案。2014年11月11日，被告潍坊凯瑞德公司与江苏中信建设集团有限公司又签订建设工程施工合同一份，合同的工程名称、地点、工程内容、承包范围等内容与上述合同一致，但合同工期的计划开工日期为2014年10月30日，计划竣工日期2016年11月25日，签约合同价为1.5498亿元。该合同系备案合同。被告及第三人均认可双方履行的是未备案合同。在涉案建设工程施工过程中，原告陈凤军等曾参与过施工。 原告主张第三人将其承包被告的2#、3#、6#住宅楼及地下车库工程转包给原告施工，原告为实际施工人，为证实其主张的工程价款，申请以施工图纸为依据，结合工程现场，按市场价格对以上施工工程进行工程造价鉴定。 被告对原告的主张不予认可，只认可其与第三人之间存在建设工程施工合同关系。第三人对原告的主张亦不予认可，主张其将承包被告的涉案工程转包给殷锦华施工，而非转包给原告施工，第三人与原告之间不存在合同关系，原告陈凤军是在殷锦华施工的过程中加入到施工中来，原告陈凤军与殷锦华之间的关系第三人不清楚。 本院认为，虽然被告与第三人之间存在建设工程施工合同关系，但原告要想以实际施工人的身份主张涉案工程款，则应举证证明其与第三人之间存在非法转包或违法分包的合同关系及实际施工的工程量和工程价款。但本案中原告提供的证据仅能证明其对涉案工程进行过施工，并未提供出其与第三人之间的转包合同或分包合同，原告提供的其他证据也不能证明原告与第三人之间存在转包或分包的合同关系包括双方约定的施工范围、工程价款的结算标准及支付方式，在此情况下对涉案工程造价进行鉴定，缺乏事实依据，故原告申请鉴定本院不予采纳，对原告要求被告支付工程款及利息的诉讼请求本院不予支持。为此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决如下： 驳回原告夏吉中、方勇、陈凤军的诉讼请求。 案件受理费46800元，财产保全费5000元，共计51800元，由原告负担。 如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  冯晓红 审 判 员  付明琪 人民陪审员  翟晓天 二〇二〇年四月二十七日 书 记 员  王海燕