上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初4284号原告：上海方黛投资管理有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：方健华，总经理。委托诉讼代理人：秦涛，上海市捷华律师事务所律师。被告：上海攀赢基金销售有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：沈茹意，总经理。委托诉讼代理人：黄之洲，上海市沪西律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵晓晴，上海市沪西律师事务所律师。原告上海方黛投资管理有限公司与被告上海攀赢基金销售有限公司服务合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人秦涛、被告委托诉讼代理人黄之洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海方黛投资管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付欠款人民币1,341,520.96元；2、判令被告向原告支付违约金932,016.25元；3、判令被告承担原告因实现债权而发生的律师费、交通费、差旅费等必要费用暂计60万元。庭审中，原告将诉讼请求调整为：1、判令被告立即向原告支付服务费1,351,526元；2、判令被告向原告支付违约金，以第1、2期服务费1,298,376元为基数自2017年9月20日起算至2017年9月27日，以第3、4期服务费910,384元为基数自2017年10月25日计算至实际支付之日止，以第5、6期服务费441,142元为基数自2017年12月13日起至实际支付之日止，以保证金113,443.67元为基数自2018年9月12日起至2018年11月4日止，均按年利率24%计算，最终扣除已付的20万元。事实和理由：2017年5月23日，原、被告签订《合作框架协议》，约定原告为被告提供包括客户资源、对外推荐产品等咨询服务。双方同意以附件《咨询服务确认函》的形式就每单项目的项目名称、费率、支付方式、支付时间、账号信息等进行明确，同时对违约责任亦作约定。2017年7月26日，经原告推荐服务、介绍客户资源、积极促成下，被告与案外人海航期货股份有限公司(以下简称海航公司)签署了《代销服务协议》，并就资产管理计划代销事宜进行了约定。到此，原告应承担的《合作框架协议》项下的义务已履行完毕。2017年9月14日，原、被告就海航润文1号资产管理计划项目咨询费用的第1、2期签署了《咨询服务确认函》，同年10月双方签署了第3、4期《咨询服务确认函》。被告于2017年9月28日支付了1、2期的咨询服务费，但未支付第3、4期咨询服务费，且单方拒绝确认第5、6期咨询费用。经核实，海航公司已于2017年12月5日支付了其与被告间的全部费用。2018年12月29日，被告支付原告20万元，但未备注用途，原告认为应当优先冲抵违约金。对于被告未支付的第1-4期保证金86,556.33元，原告不再主张。现被告的行为构成违约，故涉诉。被告上海攀赢基金销售有限公司辩称：不同意原告全部的诉讼请求。双方签订的协议违反《私募投资基金募集行为管理办法》及《证券期货投资者适当性管理办法》的法律强制性规定，原告未取得经营期货业务的许可证，也未进行或配合被告进行适当性管理。原告的行为属于以合法形式掩盖非法目的，其未取得基金销售资质，为规避监管，以居间形式促成代销服务协议，又以提供咨询服务的形式实际代销基金，扰乱金融秩序，故协议应属无效。如果法院认定该项抗辩不成立，则被告不同意支付第3、4期服务费，因为原告未提供合格的服务，未配合被告完成投资人适当性审查。被告也不确认原告完成了第5、6期的服务，所以相应的费用也不愿支付。必须确认后才能支付。原告没有按期提供相应服务，故被告不存在逾期支付服务费，不应支付违约金。如果法院认为被告违约，被告认为原告下调违约金至年利率24%还是过高，应当按照银行活期利率计算。被告已经支付的113,443.67元是保证金，20万元为本金，不应折抵违约金。本院经审理认定事实如下：2017年5月23日，原、被告签订《合作框架协议》，约定原告为被告提供包括推荐客户资源、对外推荐产品等咨询服务；被告不得以任何形式发生跨越原告与原告所推荐、安排的客户洽谈交易、签订合约等不当行为；原告向其客户推荐被告金融产品，在客户按照相关产品合同的约定支付认购款项的，双方同意视为原告已完成约定服务事项，被告应按约定方式向原告支付咨询服务费；根据合作的具体项目情况，原、被告双方约定以附件《咨询服务确认函》的形式就每单项目的项目名称、费率、支付方式、支付时间、账号信息等进行明确；被告未按时足额向原告支付咨询服务费用，则视作违约，每逾期支付一日，被告须按逾期金额的每日0.10%向原告支付逾期违约金，直至付清之日。逾期超过30日的，除支付逾期款项每日千分之一的逾期违约金外，应按照协议约定的应付未付服务费的20%向原告另行支付违约金。2017年7月26日，被告与海航公司签署《海航润文1号资产管理计划代销服务协议》，约定：100万≤认购份数＜300万为A类，300万≤认购份数＜2000万为B类；被告的销售服务费=A类份额规模×1.01%/年×2年，被告的销售服务费=B类份额规模×0.81%/年×2年；为了确保销售资管计划的行为合法合规、符合监管要求，海航公司留存销售服务费金额的10%(最多不超过20万元)作为代销保证金。2017年9月12日，被告收到第1期销售费683,316元、第2期销售费639,720元。2017年10月17日，被告收到第3期销售费393,156元、第4期销售费533,488元。2017年12月5日，被告收到第5期销售费177,476元、第6期销售费271,040元。2018年9月4日，被告收到销售费用保证金113,443.67元。2017年9月14日，原、被告签署《咨询服务确认函》，确认原告应收取海航润文1号资产管理计划项目咨询服务费为1,445,380元，扣除保证金147,004元后实际支付1,298,376元。在产品成立且被告收到产品代销费用之后5个工作日内，被告将咨询服务费用一次性打入原告确认的银行账户。在被告收到管理人海航公司返还的保证金，且原告向被告开具相应税务发票后，被告应在五个工作日内向原告返还等额保证金。其中客户打款金额在300万元以上含300万元的，服务费率为1.59%，以下的服务费率为1.99%。2017年9月28日，被告支付原告咨询服务费1,298,376元。之后，原、被告又签署《咨询服务确认函》，确认原告应收取海航润文1号资产管理计划项目咨询服务费为963,380元，扣除保证金52,996元后实际支付910,384元。在产品成立且被告收到产品代销费用之后5个工作日内，被告将咨询服务费用一次性打入原告确认的银行账户。在被告收到管理人海航公司返还的保证金，且原告向被告开具相应税务发票后，被告应在五个工作日内向原告返还等额保证金。其中客户打款金额在300万元以上含300万元的，服务费率为1.59%，以下的服务费率为1.99%。被告发送给原告的《往来询证函》中亦注明截止2017年12月31日，被告欠原告910,384元。被告已收到原告开具的第3、4期咨询服务费的发票。2018年11月5日，被告向原告发函，表示留置原告部分资金用于赔付被告因监管处罚而造成的所有直接及间接损失，承诺2018年11月9日前将第1、2期保证金113,443.67元先支付原告，于2018年11月30日前将所有整改所需的书面材料刻盘提交至证监局，待证监局审核通过，出具最终认定结论，确认被告免于任何处罚的，被告将及时将剩余全部款项支付给原告。2018年11月5日，被告支付原告113,443.67元，用途为咨询服务费。2018年12月29日，被告支付原告20万元，用途亦标注为咨询服务费。另查明，2017年11月21日，被告的公司名称由上海攀赢金融信息服务有限公司变更为上海攀赢基金销售有限公司。以上事实由原告提供的《合作框架协议》、《海航润文1号资产管理计划代销服务协议》、咨询服务确认函及服务费确认函、《往来询证函》、上海增值税专用发票、资金凭证，被告提供的回复函、付款回单，以及原、被告的陈述在案佐证。本院认为，本案的争议在于原、被告间协议是否有效及服务费用应否支付。对于协议效力问题，原告认为协议有效，而被告则抗辩原告未取得经营期货业务的许可证，协议违反强制性规定，以及以合法形式掩盖非法目的，应属无效。本院认为，被告提供的证据不足以证明系争协议违反法律、行政法规的效力性强制性规定，以及存在非法目的，且考虑到原、被告签订协议是双方真实意思表示，以及对于契约自由的遵从，本院认为协议应属有效。原、被告服务合同关系合法有效，双方应当根据约定履行各自的义务。协议明确，在客户按照相关产品合同的约定支付认购款项的，双方同意视为原告已完成约定服务事项，被告应按约定方式向原告支付咨询服务费。故在被告的证据不足以证明原告未完成约定的服务事项的情况下，被告理应向原告支付费用。对于服务费用及违约金问题，原告主张的服务费金额包含第3-6期的咨询服务费，其中扣除第3、4期的保证金。原告自愿放弃的第3、4期保证金系对自身权利的处分，本院予以确认。对于第3、4期其余咨询服务费，因原、被告已核对确认为910,384元，被告应于收到产品代销费用的2017年10月17日后5个工作日内向原告付款，逾期则应当承担相应的违约责任。至于第5、6期的费用，双方虽未以《咨询服务确认函》的形式予以明确，但在补充确认不能情况下，可以按交易习惯确定，本院按前四期的付款比率酌情确定被告应于收款后支付原告咨询服务费440,000元。对于该期违约金，因双方对付款时间未予约定，本院对此不予支持。除前述涉及的违约金，原告还主张第1、2期服务费及保证金逾期支付产生的违约金。现被告支付款项确有延迟，构成违约，应当支付违约金。原告主动下调违约金计算标准至年化24%，未加重被告负担，原告依约主张以第1、2期服务费1,298,376元为基数自2017年9月20日起算至2017年9月27日的违约金6,829.81元，以第3、4期服务费910,384元为基数自2017年10月25日计算至实际支付之日止按年利率24%计算的违约金，以保证金113,443.67元为基数自2018年9月12日起至2018年11月4日的违约金4,028.03元，有事实与法律依据，本院予以支持。至于被告于2018年12月29日支付的20万元，虽然用途标注为咨询服务费，但此为被告单方行为，在无约定的情况下，应当先抵充违约金再为主债务，即此款应抵充违约金。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，判决如下：一、被告上海攀赢基金销售有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海方黛投资管理有限公司咨询服务费1,350,384元；二、被告上海攀赢基金销售有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海方黛投资管理有限公司违约金10,857.84元，及以910,384元为基数自2017年10月25日起算至实际支付之日止按年利率24%计算的违约金，其中扣除20万元。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,117元，减半收取计9,558.50元，财产保全费5,000元，共计14,558.50元，由原告上海方黛投资管理有限公司负担1,202.50元，由被告上海攀赢基金销售有限公司负担13,356元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  陆茵二〇一九年四月十二日书记员  宗华附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息；主债务。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。