山东省烟台市福山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0611民初1129号原告：烟台瑞和丰家纺有限责任公司，住所地烟台市福山区高新技术信息产业区英特尔大道9号。法定代表人：张玲瑜，董事长。委托诉讼代理人：肖家强，山东海峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于璇，山东海峰律师事务所实习人员。被告：烟台海霖食品有限公司，住所地烟台市芝罘区北马路付75号。法定代表人：包建丽，董事长。委托诉讼代理人：林巧蕊，山东途成律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕苗苗，山东途成律师事务所实习人员被告：烟台瑞和食品有限公司，住所地烟台市福山区杏园西路2号。法定代表人：浦照云，总经理。委托诉讼代理人：林巧蕊，山东途成律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕苗苗，山东途成律师事务所实习人员。被告：烟台海耶水产有限公司，住所地烟台市福山区杏园西路2号。法定代表人：张建勇，总经理。委托诉讼代理人：王萌萌，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被告：烟台宏源时装有限公司，住所地烟台市莱山区福达路5号。法定代表人：曲选风，执行董事。被告：包建丽，女，1972年11月10日出生，汉族，身份证住址烟台市芝罘区，现住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：林巧蕊，山东途成律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕苗苗，山东途成律师事务所实习人员。被告：朱滨海，男，1969年4月23日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：林巧蕊，山东途成律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕苗苗，山东途成律师事务所实习人员。原告烟台瑞和丰家纺有限责任公司与被告烟台海霖食品有限公司、烟台瑞和食品有限公司、烟台海耶水产有限公司、烟台宏源时装有限公司、包建丽、朱滨海追偿权纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告烟台瑞和丰家纺有限责任公司委托诉讼代理人肖家强，被告烟台海霖食品有限公司、烟台瑞和食品有限公司、包建丽、朱滨海委托诉讼代理人林巧蕊、毕苗苗，被告烟台海耶水产有限公司委托诉讼代理人王萌萌到庭参加诉讼，被告烟台宏源时装有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告烟台瑞和丰家纺有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告烟台海霖食品有限公司立即偿还原告本金4837471.38元及利息（自2019年3月23日起，按年利率8%，计算至全部款项实际清偿之日止）；2、依法判令被告烟台瑞和食品有限公司、烟台海耶水产有限公司、烟台宏源时装有限公司、包建丽、朱滨海各向原告偿还本金806245.23元及利息（自2019年3月23日起，按年利率8%，计算至全部款项实际清偿之日止）；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年8月17日，烟台银行股份有限公司开发支行与烟台海霖食品有限公司签订开立国内信用证合同及保证金质押合同，约定海霖食品提供430万元保证金质押担保，向烟台银行申请开立人民币860万元信用证。如果海霖食品逾期未付，烟台银行从垫付之日起，按万分之五的比例按日计收利息。同日，烟台银行分别与烟台宏源时装有限公司、烟台瑞和丰家纺有限责任公司、烟台瑞和食品有限公司、烟台海耶水产有限公司、包建丽、朱滨海签订最高额保证合同，为海霖食品自2017年8月17日至2020年8月17日发生的债务提供连带保证责任。烟台银行股份有限公司开发支行依约向海霖食品签发了国内信用证，但因海霖食品取得信用证后一直未付款，银行起诉至法院，案件经一审、二审诉讼，最终判定：1、烟台海霖食品有限公司自判决生效之日起偿还垫付款本金430万元、利息96750元，并承担自2018年3月31日至实际给付之日止按年利率18%计算的利息。2、烟台海霖食品有限公司给付律师费192100元。3、被告烟台瑞和食品有限公司、烟台海耶水产有限公司、烟台宏源时装有限公司、包建丽、朱滨海及原告对上述债务承担连带责任，且在承担担保责任后，有权向烟台海霖食品有限公司追偿。2019年3月13日原告被烟台经济技术开发区人民法院扣划银行存款合计5489218.05元，并出具（2019）鲁0691执242号结案通知书，裁定已生效的（2018）鲁0691民初847号、（2018）鲁06民终5603号民事判决书所确定的义务已执行完毕。截止原告起诉，烟台海霖食品有限公司已偿付原告80万元，扣除已发生的代偿利息，本金尚余4837471.38元。原告认为，各被告与原告系共同为烟台海霖食品有限公司在烟台银行股份有限公司开发支行贷款承担最高额保证，原告承担全部保证责任后，有权向其他保证人即各被告追偿。为此，原告为维护自身的合法利益，依法向贵院提起诉讼，请求法院依法裁判。被告烟台海霖食品有限公司、烟台瑞和食品有限公司、包建丽、朱滨海辩称，四被告对原告在起诉状中所载明的与烟台银行股份有限公司开发支行的诉讼情况予以认可，但是该案件中已经判决包括原告在内的保证人承担保证责任后享有追偿权，因此本案原告对被告海霖食品的诉讼属于重复诉讼，应当予以驳回。另外，各被告对于烟台经济技术开发区人民法院实际扣划原告款项的金额并不清楚，需要原告举证予以证实，但是被告海霖食品已偿付原告的金额为900000元而非800000元。被告烟台海耶水产有限公司辩称，一、原告应当先向债务人烟台海霖食品有限公司进行追偿，向债务人不能追偿的部分，才可向其他连带保证人进行追偿。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，如原告未向债务人主动进行追偿，则其无权向答辩人直接进行追偿。二、依据山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初847号民事判决书和山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终5603号民事判决书的判决内容，原告有权直接向债务人申请强制执行，如原告在本次起诉之前并未向债务人申请强制执行，则不能确定原告不能向债务人追偿。因此，原告不能直接向答辩人进行追偿。三、依据山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691执242号结案通知书，原告代偿总款项为5489218.05元。根据原告自述，烟台海霖食品有限公司已向其偿付80万元，因此，原告代偿数额实际剩余4689218.05元。假如债务人再无偿付能力，原告向其他连带责任保证人的追偿数额应为781536.34元。四、即使原告有权向其他连带责任保证人进行追偿，其追偿的范围应仅限于其进行代偿的数额，无权主张利息损失。原告履行代偿义务的原因是债务人未按时履行清偿义务，其他连带责任保证人并无直接过错。原告向其他连带责任保证人主张年利率8%的利息损失，没有法律依据。综上，原告在未确定债务人不能清偿前，直接向其他连带责任保证人进行追偿，尚不具备追偿条件。且，原告追偿的数额超过其代偿的数额。请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。被告烟台宏源时装有限公司未答辩。本院经审理，认定事实如下：烟台银行股份有限公司开发支行与烟台瑞和丰家纺有限责任公司、烟台海霖食品有限公司、烟台瑞和食品有限公司、烟台海耶水产有限公司、烟台宏源时装有限公司、包建丽、朱滨海金融借款合同纠纷一案，山东省烟台经济技术开发区人民法院于2018年6月19日作出（2018）鲁0691民初847号民事判决书，判决如下：“一、被告烟台海霖食品有限公司自本判决生效之日起十日内向原告烟台银行股份有限公司开发支行偿还垫付款本金4300000元、利息96750元，并承担自2018年3月31日至实际给付之日止按年利率18%计算的利息。二、被告烟台海霖食品有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告烟台银行股份有限公司开发支行律师费192100元。三、被告烟台宏源时装有限公司、被告烟台瑞和丰家纺有限责任公司、被告烟台瑞和食品有限公司、被告烟台海耶水产有限公司、被告包建丽、被告朱滨海对被告烟台海霖食品有限公司的上述债务承担连带责任。被告烟台宏源时装有限公司、被告烟台瑞和丰家纺有限责任公司、被告烟台瑞和食品有限公司、被告烟台海耶水产有限公司、被告包建丽、被告朱滨海在承担保证责任后，有权向被告烟台海霖食品有限公司追偿。如果七被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21755元、保全费5000元，由被告烟台海霖食品有限公司、被告烟台宏源时装有限公司、被告烟台瑞和丰家纺有限责任公司、被告烟台瑞和食品有限公司、被告烟台海耶水产有限公司、被告包建丽、被告朱滨海负担。”烟台瑞和食品有限公司不服该判决，上诉至山东省烟台市中级人民法院。2018年11月29日，山东省烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终5603号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。为执行（2018）鲁0691民初847号民事判决书，2019年3月12日，山东省烟台经济技术开发区人民法院扣划本案原告5514217元。2019年3月12日，山东省烟台经济技术开发区人民法院退还烟台瑞和丰家纺有限责任公司24998.95元。2019年8月28日，烟台海霖食品有限公司分两次汇给烟台瑞和丰家纺有限责任公司共计60万元；2018年9月6日烟台海霖食品有限公司汇给烟台瑞和丰家纺有限责任公司30万元。在上述三笔汇款“交易用途”均载明“代偿瑞和丰给海霖食品担保被法院查封款”。本院认为，原告烟台瑞和丰家纺有限责任公司和被告烟台瑞和食品有限公司、烟台海耶水产有限公司、烟台宏源时装有限公司、包建丽、朱滨海，均系被告烟台海霖食品有限公司向烟台银行股份有限公司开发支行借款承担连带清偿责任的保证人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求任何一个保证人承担全部债务。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，原告向烟台银行股份有限公司开发支行履行完保证义务5489218.05元（5514217元-24998.95元）后，有权向主债务人烟台海霖食品有限公司追偿，但主债务人烟台海霖食品有限公司已经给付原告的90万元应予扣除。同时，原告向烟台海霖食品有限公司不能追偿的部分，应由被告烟台瑞和食品有限公司、烟台海耶水产有限公司、烟台宏源时装有限公司、包建丽、朱滨海各分担六分之一。关于原告的本次起诉是否属于重复诉讼问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”。山东省烟台经济技术开发区人民法院虽然在（2018）鲁0691民初847号民事判决书明确了“被告烟台宏源时装有限公司、被告烟台瑞和丰家纺有限责任公司、被告烟台瑞和食品有限公司、被告烟台海耶水产有限公司、被告包建丽、被告朱滨海在承担保证责任后，有权向被告烟台海霖食品有限公司追偿”，但该判决主文仅具授权性质，即原告可以据此申请执行，也可以另行起诉。另，如果原告直接申请执行，其追偿的数额，未经审判程序，执行机构亦无权确定。实际上，在本案庭审中，原、被告就原告的追偿数额及追偿的先后顺序存在争议。故，本院认为，原告的本次起诉不属于重复诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，判决如下：一、被告烟台海霖食品有限公司于本判决生效后十日内给付原告烟台瑞和丰家纺有限责任公司4589218.05元及利息（自2019年3月23日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日）。二、原告烟台瑞和丰家纺有限责任公司向被告烟台海霖食品有限公司不能追偿的部分，即由被告烟台瑞和食品有限公司、烟台海耶水产有限公司、烟台宏源时装有限公司、包建丽、朱滨海各给付原告烟台瑞和丰家纺有限责任公司不能追偿部分的六分之一。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39050元，减半收取为19525元，案件申请费5000元，由原告烟台瑞和丰家纺有限责任公司负担1005元，由被告烟台海霖食品有限公司负担23520元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  王宏林二〇一九年十月十八日书记员  郭晓彤