上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初15262号原告：杨志荣，男，1960年8月26日生，汉族，户籍地上海市普陀区，现住上海蓝色港湾福利院。法定代理人：杨志光，系原告哥哥。委托诉讼代理人：冯玉琴。被告：上海蓝色港湾福利院，住所地上海市松江区。法定代表人：俞金章，董事长。委托诉讼代理人：袁晓红，上海旭路伟光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淼，上海旭路伟光律师事务所律师。原告杨志荣与被告上海蓝色港湾福利院身体权纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月27日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，于2019年1月22日再次公开开庭进行了审理。原告杨志荣的法定代理人杨志光及原告杨志荣的委托诉讼代理人冯玉琴，被告上海蓝色港湾福利院的委托诉讼代理人王淼两次到庭参加诉讼。被告上海蓝色港湾福利院的委托诉讼代理人袁晓红到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。原告杨志荣向本院提出诉讼请求如下：判令被告赔偿伤残赔偿金375,576元(62,596元/年×20年×30%)、营养费6,000元(40元/天×150天)、护理费7,200元(40元/天×180天)、鉴定费2,450元、2018年4月18日至2018年5月5日期间的费用5,784.98元(含住院费3,277.98元、住院护工费2,340元、出院救护车费167元)、2018年3月29日普陀区中心医院发生的费用578.3元(含门诊药费196.3元、车费364元、餐费18元)、住院补贴费360元(20元/天×18天)、精神损失费15,000元、诉讼代理费3,000元、后续治疗康复辅助器具费75,050.72元。事实和理由：2005年7月1日，原告父亲杨华昌(于2017年12月5日死亡)与被告签订了《上海市养老机构老人入住协议书》，原告入住该院，为二级护理。当时每月费用2,000元，现在是每月3,400元(含餐费)。2017年11月24日晚，原告起床摔倒，致股骨颈骨折、断裂。2017年11月25日上午，被告才带原告去上海市松江区中心医院门诊治疗。医生医嘱为建议三天内复查，若受伤部位疼痛不止或加剧，建议进一步检查CT或磁共振。但被告未及时告知监护人，致使原告从2017年11月25日至2018年3月29日天天残叫4个月，并致原告身体虚弱。监护人见状带原告去普陀区中心医院检查，发现为股骨断裂。被告将原告有效的医治时间耽误了。现原告天天在疼痛中度日，生活质量下降。故提起诉讼，望法院判如所请。被告上海蓝色港湾福利院辩称：原告受伤后，被告即通知了原告家属。被告将原告送医院做了检查，但未发现异常，后即将原告带回被告福利院。针对原告受伤，被告加强了看护及巡视，未发现原告异常。原告家属也不定时看望原告，对原告身体情况是清楚的，也未要求被告或家属自己带原告就诊。原告是二级护理，不存在被告阻止原告家属带原告去看病的情形。被告不存在过错。原告XXX伤残等级过高，原告应该提供符合城镇赔偿标准的证据。营养费40元/天过高，应当按照20元/天。原告住在被告处，故被告不应再承担护理费。鉴定费由法院判断。医疗费，原告住院小结显示治疗的是消化科，与本案无关。住院费，如果是本次受伤的，应当扣除社保。护工费，原告并未举证此费用凭证，原告作为残疾人士，即使不住院也需支付护工费，被告对护工费不认可。原告2018年4月18日至5月5日的治疗与本案无关。关于18天住院补贴费，因住院与本案无关，故被告不予认可。精神损失费过高，由法院酌定。律师费应提供发票且金额过高。后续治疗费尚未发生，如确实因本案发生的损失，原告另行主张。被告系公益性质的福利院，有一定社会责任，收益微薄。原告患有XXX残疾、小儿麻痹，缺少生活能力，对于意外发生不能避免。原告家人将风险全部加在被告身上，是不合理的。被告家属对原告骨折的确诊有疏忽。综上，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告杨志荣患有XXX残疾。其2009年12月21日的残疾人证上显示残疾XXX，监护人为杨华昌。其2018年5月17日的残疾人证上显示残疾XXX，杨志光为监护人。2005年，原告杨志荣的原监护人杨华昌与被告签订《上海市养老机构老人入住协议书》。其中约定：原告入住被告处养老；如原告病重或认为应当送医院就诊的，被告应及时通知原告监护人带原告外出就诊；紧急情况下，被告可直接送原告至医院治疗；上述所产生的一切费用由原告自理；原告入住被告期间，监护人应当承担监护人应当承担的职责；被告对原告进行二级护理。该入住协议书对其他事宜亦进行了约定。签订上述协议书后，原告即入住被告处。2018年11月24日晚上，原告在被告处摔伤。2018年11月25日上午，被告将原告送至上海市松江区中心医院就诊。当日检查后，医院诊断：左膝、左踝关节及左足未见明显骨折或脱位征象，请结合临床短期随访复查。原告当日病历本就医记录记载，建议三日内复查，若受伤部位疼痛不止或加剧，建议复查进一步检查CT或磁共振。该日，被告即将原告受伤一事电话告知了原告方家属。上述病历本平时由被告保管。原告受伤回被告处后，原告家属也前去看望过(审理中，原告方陈述原告家属在原告受伤后半个月即去看望过，原告称疼)。2018年3月29日，原告被其家属送至上海市普陀区中心医院就医。该院放射学诊断为：左侧髋关节无菌坏死考虑，并股骨颈骨折；请结合临床及MRI检查。2018年4月18日，原告因纳差进食后呕吐住上海市松江区中心医院治疗。后于2018年5月5日出院。本案诉前，本院根据原告申请曾委托上海枫林司法鉴定有限公司对原告的伤残等级，伤后所需营养、护理期限进行鉴定。该公司于2018年8月16日出具司法鉴定意见书，明确：原告左股骨颈骨折，致左髋关节僵直固定于功能位(左髋关节功能丧失75%以上)，构成XXX伤残；伤后可酌情予营养期150天、护理期180天。该次鉴定费用为2,450元。2018年9月26日，上海市普陀区长风法律服务所开具了金额3,000元的代理费发票联。本案审理中，原告明确本案为侵权之诉，具体认为被告在2018年11月25日将原告送松江区中心医院就医后，未将病历中“建议三日内门诊复查”的医嘱告知原告家属，导致原告未能及时复查、耽误了有效治疗时间致使原告现在的伤情。本案审理中，原告申请就原告XXX伤残的伤残情况是否存在因延误治疗所引起及延误治疗在XXX伤残中的原因力多少进行鉴定。本院委托了上海枫林司法鉴定有限公司就上述事项进行鉴定。2018年11月9日，上海枫林司法鉴定有限公司出具函件，说明：首先，由于“送医是否存在延误”属案件事实问题，并不能通过鉴定予以明确，故鉴定机构就上述委托事项不能做出相应的鉴定意见；其次，根据法院提供的送检资料，可以确定原告左股骨颈骨折，但由于医学上对股骨颈骨折的治疗方案会考虑伤者的伤情、自身的身体状况等不同条件而予保守非手术、手术内固定等治疗方法，且实施治疗的时间、个体差异情况及其他因素的影响，对预后的判断存在较大的不确定性。因此，限于存在上述情况，本机构对相关因素在损害后果(残疾等级)中的原因力大小尚不能做出准确的判定并出具司法鉴定意见。后该公司向本院发出退卷函，决定对本案鉴定不予受理并退还送检的相关材料。之后，本院又委托了司法鉴定科学研究院进行鉴定。司法鉴定科学研究院于2019年1月7日作出退卷函，表示鉴定要求超出该机构技术条件或者鉴定能力，决定不予受理本案鉴定委托，予以退卷。以上事实，有残疾人证、上海市养老机构老人入住协议书、司法鉴定意见书、就医记录、X-Ray诊断报告、放射诊断报告、入院记录、出院小结、函、退卷函、发票联、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，民事主体的合法权益依法受法律保护。原告以被告侵权为由，要求被告承担相应的民事责任，具体认为被告在2018年11月25日将原告送松江区中心医院就医后，未将病历中“建议三日内门诊复查”的医嘱告知原告家属，导致原告未能及时复查、耽误了有效治疗时间致使原告现在的伤情。对此，本院分析如下：首先，在原告受伤后次日上午，被告即将原告带至医院就医。当日，被告即将原告受伤一事告知了原告家属。可见被告已经尽到了一定义务。其次，原告方陈述在原告受伤后半个月曾看望原告，原告称疼。在此情况下，原告方家属理应对原告伤情积极关注并及时向被告查看病历本了解就医情况，亦可自行送医院就医。最后，原告现在的伤残情况是否存在因延误治疗所引起情形及延误治疗在伤残中的原因力多少，应由原告方承担此方面的举证责任。现本院根据原告申请委托了两家司法鉴定机构，但均未得出鉴定意见。而就此方面，原告也并未进一步举证予以证明，由此产生的不利后果应由原告方承担。综上所述，本院认为原告依据侵权之诉提出的诉讼请求，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告杨志荣的诉讼请求。案件受理费8,665元，由原告杨志荣负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 利人民陪审员  高丽萍人民陪审员  胡雪花二〇一九年三月二十六日书 记 员  姚吉妮附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。