广东省韶关市武江区人民法院行 政 判 决 书（2018）粤0203行初142号（2018）粤0203行赔初15号原告：赖国胜，男，1968年11月20日出生，住广东省仁化县。委托代理人：邓黎洪，广东丹霞律师事务所律师。被告：仁化县董塘镇人民政府（下称：董塘镇政府），地址：广东省仁化县董塘镇人民政府。法定代表人：刘志坚，董塘镇镇长。单位负责人：唐源，董塘镇党委委员。委托代理人：李晴波，广东韶扬律师事务所律师。原告赖国胜诉被告“董塘镇政府”镇政府行政强制、行政赔偿两案，原告于2018年4月27日向本院提起行政诉讼，本院于2018年5月4日受理后，于2018年5月8日向被告“董塘镇政府”邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年7月4日、2019年1月15日公开开庭审理了本案。原告赖国胜及委托代理人邓黎洪，被告“董塘镇政府”的负责人唐某及委托代理人李晴波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年7月13日，原告与仁化县董塘镇高宅村第二村小组签订一份《山地转让协议合同》，以租用的形式取得了高宅村第二村小组一块荒地的土地使用权（地点位于仁化县董塘镇光辉村路口处省道S246线旁）。原告想在该荒地上施工一间存储仓库来存放农用产品，原告于是逐级向政府国地等职能部门提出申请。2017年8月28日，仁化县国土资源局作出《关于同意办理赖国胜设施农用地手续的批复》，准许原告在上述荒地上施工苗圃肥料存储仓库。2017年6月5日，国土部门绘制了现场图。同年8月7日，原告向仁化县国土资源局缴纳了59400元设施农用地复垦保证金。2017年8月原告开始施工上述存储仓库。2017年11月，被告认为原告建筑的存储仓库属非法建筑，要求原告停止施工，原告收到被告的停工通知书后，立即停止了存储仓库的施工。2018年2月6日上午，在原告毫不知情的情况下，被告利用钩机等挖掘设备，将原告施工好的农用存储仓库全部拆除推倒，夷为平地。原告认为，原告施工农用存储仓库是经仁化县国土部门批准同意的，被告认定原告施工的农用存储仓库是非法建筑无事实和法律依据。被告在推倒原告的农用存储仓库前，没有告知原告，原告施工用的机器设备、模板、材料及工人的生活用品等均在存储仓库里面。2018年2月6日上午被告拆除行动开始前，原告恳请被告给一点时间原告，由将存储仓库里面的模板、机器设备、工人的生活用品等物资材料搬走，但原告的合理要求遭到被告的无理拒绝，就这样，原告眼睁睁看到被告将原告的存储仓库拆除推倒，存储仓库里面的模板、机器设备、工人的生产用品等物资材料全部掩埋在推倒的钢筋水泥里面，存储仓库、机器设备、模板等所有材料物品毁于一旦。原告认为,被告的行政行为是违法的，被告野蛮粗暴的违法行为，导致了原告遭受重大经济损失，无奈之下，为维护原告的合法权益，原告只得依法向人民法院提起行政诉讼，请求法院依法判令：一、确认被告于2018年2月6日拆除毁损原告苗圃肥料存储仓库的行政行为违法；二、被告赔偿原告经济损失70万元；三、被告负担本案诉讼费等其他费用。原告在诉讼中提交以下证据：1、山地转让协议合同；2、收据、示意图；3、关于同意办理赖国胜设施农用地手续的批复；4、宗地图；5、汇款凭证、结算票据；6、现场图照片；7、农用仓库材料人工清单。被告“董塘镇政府”辩称，一、“董塘镇政府”具有依法拆除违章建筑的行政职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”之规定，“董塘镇政府”具有依法拆除违章建筑的行政职权。二、赖国胜未取得《建设用地规划许可证》、《乡村规划许可证》，房屋属于违章建筑，依法应予以拆除。在本案中，赖国胜未取得《建设用地规划许可证》、《乡村规划许可证》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”、第六计五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”之规定，赖国胜未经城乡规划主管部门核发《建设工程规划许可证》，依法可由“董塘镇政府”责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。三、“董塘镇政府”已经尽了责令停止建设、限期改正的义务，赖国胜依法执意违法，“董塘镇政府”必须依法拆除违章建筑。2017年8月，赖国胜对该地块办理设施农用地手续，该手续批复董塘镇高宅村第二村小组的集休土地0.66亩（其他农用地0.66亩），作为附属设施用地（苗圃、肥料存储仓库）。2017年10月2日，赖国胜在我镇城乡规划范围内未办理报建规划的情况下，即开工，在董塘光辉村路口处省道246线旁采用钢筋混泥土建设框架楼房。其行为完全改变了土地的使用性质，超出了一般临时性建筑的标准。2017年11月6日派出“董塘镇政府”两名工作人员向赖国胜发出限期拆书通知书并予以公告，责令其在十天内自行拆除，但赖国胜拒不签收，两名工作人员按照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”的规定采用送达，并由当地村委会作为见证人。赖国胜明知“董塘镇政府”送达限期拆除通知书，既不申请复议，也不自行拆除。“董塘镇政府”又于2017年11月21日又再次送达限期拆除通知书并张贴在违章建筑物处，赖国胜仍拒绝签收，“董塘镇政府”仍按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定采取留置送达。2017年11月27日，我镇工作组工作人员再次约谈赖国胜，告知其立即停工并等待处理，但赖国胜依然不予理会。并将楼房建造了一层半的钢筋混泥土的主体结构。“董塘镇政府”工作人员的行为完全符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定。四、本次拆违行动属于联合执法，拆除行为并非“董塘镇政府”单方作出，由“董塘镇政府”单独答辩或应诉侵害了其他联合执法单位的合法权益。2017年11月9日，为遏制违法用地和违法建设行为（以下简称“两违”行为）切实维护土地管理和规划建设秩序，仁化县人民政府成立了“两违”整治工作领导小组。整治要求：清理拆除全县“两违”，逐步消化存量违法用地和违法建设，在此基础上，推进对违法建筑实施“五停”工作，加大对涉及“两违”行为的违法、违纪案件的查处力度，建立专门的巡查队伍，并逐步完善长效管理机制。2018年2月6日上午，仁化县联合执法队（包括国土局、住建局、林业局、公安局、交通局、工商局等部门）会同“董塘镇政府”，共同对当事人赖国胜所建违章建筑进行了拆除。本次行动属于联合执法，也是由仁化县联合执法队统一部署和安排。如本案仅仅是由“董塘镇政府”单方答辩或应诉，则显然会侵害了其他联合执法单位的合法权益。五、赖国胜要求“董塘镇政府”赔偿无任何法律依据。1、本次行为为联合执法，并非“董塘镇政府”单独实施。2、“董塘镇政府”执行拆除程序依法依规。3、赖国胜要求的赔偿金额没有任何依据，也未经鉴定。五、“董塘镇政府”分别在2017年11月6日以及2017年11月21日、2017年11月27日都数次去到原告违章建筑所在地责令其停工，并且发放通知，详见我方证据。但每一次去原告的违建行为不但没有停止，并且每一次都有进一步恶化，从11月6日的只有地基，再到21日一楼的承重柱建起，再到27日模板在搭起来。“董塘镇政府”认为原告是无视相关规定，造成了自己违法成本的增加，也造成政府拆违工作负担更重。关于临时性建筑是简易并且可以反复使用的才叫临时性建筑，当时原告是采用钢筋混凝土的形式，并打了地基，显然属于永久性建筑，而且改变了土地性质，无论从任何角度，原告的房屋都属于违章建筑。综上，“董塘镇政府”作出行政决定实体及程序合法。请求法院依法驳回赖国胜的诉讼请求。被告向本院提供以下证据、依据：1、《关于查询赖国胜在董塘光辉村路口处省道246线旁建设房屋是否取得规划许可的函》；2、《关于查询赖国胜在董塘光辉村路口处省道246线旁建设房屋是否取得规划许可的复函》；3、现场照片；4、现场照片；5、停工通知书；6、情况说明；7、关于董塘镇严控路1处疑是“两违”情况调查回复；8、现场执法视频资料；法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国民事诉讼法》《仁化县人民政府关于开展打击“两违”工作的通告》（仁府通〔2017〕21号）《仁化县人民政府办公室关于印发仁化县拆违控违工作方案（试行）的通知》。经庭审质证，原告对被告提交的对证据1、2、3合法性、关联性有异议，证据4、5关联性有异议，证据6无异议，证据7有异议，证据8真实性无异议，对法律依据有异议，属于适用法律错误。被告对原告提交的证据1、2、3、4、5的真实性有异议，证据6无异议，证据7有异议。经审理查明，高宅村第二村小组在和兴米厂右边有空地一块（即水泥路右边至余良华租地交界处），原告在该地上建有三间平房，因原告将此地租给他人居住，且在地上种有青菜、果树、花生等，为挽回经济损失，高宅村第二村小组决定将该地转让给原告，双方于2011年7月13日签订一份《山地转让协议合同》，约定以原告三间平房周边起点的2亩地（四至界线为：东至30米和余良华租地交界，南到38米赖南忠的山地为界，西至4米和兴米厂右边水泥路为界，北至15米246国道），以23000元的价格转让给原告。2017年8月28日，仁化县国土资源局根据原告递交农用地申请材料作出《关于同意办理赖国胜设施农用地手续的批复》，内容为：一、同意原告使用位于董塘镇高宅村第二村小组的集体土地0.66亩（其他农用地0.66亩），作为附属设施用地（苗圃肥料存储仓库）；二、用地四至：东至岭边，南至岭边，西至空地，北至S246公路；三、你应按租用协议约定的要求按时足额支付青苗、附着物补偿款和土地租金；四、你要严格按照批准的范围和用途使用，禁止擅自扩大设施用地规模和改变用途。此后，原告开始在涉案地块上建造仓库，从该仓库地基显示，涉案仓库为48.3m×10m的钢筋混凝土多层建筑。2017年11月初，被告“董塘镇政府”发现原告上述建设行为，遂于2017年11月3日向仁化县住房与城乡规划建设局去函，查询原告在涉案地块上建设的房屋是否取得规划许可。同日，仁化县住房与城乡规划建设局向被告复函，明确原告建房选址位置不在董塘镇总规范围内，且未办理相关规划许可。2017年11月6日，被告“董塘镇政府”向原告下达《停工通知书》，内容为：“赖国胜：经查，你户未经批准，擅自在董塘镇青石桥S246线旁动工建设。你的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《广东省城乡规划条例》第五十一条的规定，现责令你户立即停止建设，听候处理。若逾期不履行，镇人民政府将按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定依法处理，由此引起的一切经济损失和法律责任均由你自行承担。”因原告未按通知要求停止建设行为，被告“董塘镇政府”于2017年11月21日再次向原告下达《停工通知书》，要求原告自行停止建设行为。2017年11月27日，仁化县拆除违法建筑工作联席会议办公室向被告“董塘镇政府”作出《关于要求董塘镇对严控路1处疑似“两违”情况予以核实处置的工作函》，内容为：近日，县严控路执法人员在日常巡查中，发现在董塘镇光辉村入口旁有疑似两违情况1处。工作人员已及时将该情况上报至我办。我办现根据《仁化县人民政府办公室关于印发仁化县拆违控违工作方案（试行）的通知》（仁府办【2017】）的要求，现将该案件交由贵镇核实处置，及时将处置情况函告我办。2017年12月1日，被告“董塘镇政府”作出《关于董塘镇严控路1处疑是“两违”情况调查回复》，向仁化县拆除违法建筑工作联席会议办公室回复如下：工作函中位于董塘镇光辉村路口处省道246线旁的建筑，经核实是红星村村民赖国胜在其租用的高宅村二组的土地上搭建厂棚用于肥料存储，面积约440平方米，该用地在国土部门办理了设施农用地手续，不在我镇城乡规划范围内，没有到我镇规划部门报建。我镇工作组工作人员于2017年11月21日下发了停工通知书，责令其立即停工，听后处理。2017年11月27日再次约谈当事人，告知其立即停工听后处理。目前该工地已经停工。我镇工作人员将继续跟进此案件。2018年2月6日，“董塘镇政府”组织工作人员对涉案仓库进行强制拆除。“董塘镇政府”主张，该次执法的主体尚有国土、住建、林业、公安、交通、工商等部门。2018年4月27日，原告向本院提起行政诉讼，请求判决：1、确认被告于2018年2月6日拆除毁损原告苗圃料存储仓库的行政行为违法；2、被告赔偿原告经济损失70万元；3、被告承担本案诉讼费用。另查明，原告申请对被告拆除其涉案仓库造成的损失价值进行鉴定。经本院委托，韶关市兴中信价格评估咨询有限公司对原告农用存储仓库的价值进行了价格鉴定，并出具〔2018〕韶兴价鉴字第18075号《价格评估结论书》。根据该结论书，原告农用存储仓库的价值为451027元，其中模板价值138096.2元。本院认为，被告“董塘镇政府”对原告涉案农用存储仓库进行强制拆除的行政行为不合法。一、《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述法律规定，非法占用土地的违法行为，由县级以上人民政府土地行政主管部门管辖。《中华人民共和国公路法》第五十六条第一款规定：“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。”第八十一条规定：“违反本法第五十六条规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的，由交通主管部门责令限期拆除，并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担。”国务院《公路安全保护条例》第十一条第二款第（三）项规定：“公路建筑控制区的范围，从公路用地外缘起向外的距离标准为：……（三）县道不少于10米；”根据上述法律、行政法规的规定，在公路建筑控制区内修建建筑物的违法行为由交通主管部门管辖。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述法律规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，行政机关在行政诉讼中提供证据，不仅是举证责任，也是一项作为国家行政机关证明其所作行政行为的所有内容皆属“依法行政”的“应诉”义务。人民法院审查行政行为的合法性，不仅审查事实，还要审查行政机关是否在职权范围内履行法定职责，作出的行政行为适用法律是否正确、程序是否合法。因此，行政机关需提供的证据，不仅包括实体处理的证据、作出行政行为的规范性文件，也包括证明行政机关作出行政行为程序合法的证据，还应提供证据证明行政机关在作出行政行为时，没有超越职权、滥用职权、明显不当等，即“全部”证据。具体到本案，被告“董塘镇政府”主张原告用以建筑农用仓库的土地是耕地，在公路建筑控制区内,其联同国土、住建、林业、公安、交通、工商等部门共同执法对该仓库进行强制拆除。但根据“董塘镇政府”于2017年11月6日及2017年11月21日向原告下达《停工通知书》，对涉案农用仓库进行强制拆除的行政机关仅为“董塘镇政府”。因此，只有涉案农用仓库在乡、村庄规划区内，且未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的情况下，“董塘镇政府”才有管辖权。本案诉讼中，“董塘镇政府”未提交证据证明涉案农用仓库在乡、村庄规划区内，对涉案农用仓库占用农用地进行建设及涉案农用仓库修建在公路建筑控制区内的违法行为，被告“董塘镇政府”并无管辖权。其以镇政府的名义，于2017年11月6日及2017年11月21日向原告下达《停工通知书》，要求原告停止建设，听候处理，并在原告未停止建设的情况下，于2018年2月6日对建设中的涉案农用仓库实行强制拆除，处理程序不当。二、《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”根据上述法律规定，采取行政强制措施前须经行政机关负责人批准，采取行政强制措施时，要告知当事人理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，要听取当事人的陈述和申辩，要制作现场笔录。本案中，“董塘镇政府”未提交已告知原告依法享有的权利、救济途径的证据，也未听取原告的陈述和申辩，未制作现场笔录，程序不合法。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成了损失。本案中，原告在建的农用仓库系钢筋混凝土结构的多层建筑，不符合设施农用地地上建筑的标准，仁化县国土资源局作出《关于同意办理赖国胜设施农用地手续的批复》，不能作为其建设涉案农用仓库合法的证据。鉴于原告不能提供建设涉案农用仓库的合法手续，其主张涉案农用仓库属合法建筑没有事实依据，对其主张的建筑物损失，本院依法不予支持。虽然涉案农用仓库没有合法审批手续，但原告放置在涉案在建仓库内的财产及其他动产是其享有支配权的合法财产，受法律保护。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”根据上述法律规定，行政机关对违法建筑物进行拆除时，应给予当事人适当时间搬离动产，对于当事人仍未搬离的动产，实施拆除行为的行政机关也应当依法进行清理拆除现场并依法保全。本案中，涉案农用仓库属在建建筑物，其立柱、横梁、楼板等需要定型的部位用模板固定，以及在工地内存放部分需要使用的模板，符合情理。由于上述模板可从在建建筑物中分离，并可重复使用，属原告放置在涉案建筑物中的合法财产。“董塘镇政府”在强制拆除过程中，应依法妥善处置并保全上述模板，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，但“董塘镇政府”未能提供任何证据证明其已对上述模板进行妥善处置及保全，对原告的模板损失，“董塘镇政府”应承担赔偿责任。由于在建的涉案农用仓库已被强制拆除，原告无法提供证据证明被毁损的模板数量、价值，仅能通过本院委托评估机构对涉案建筑物的价值（包括模板价值）进行价格评估。基于公平原则，对于建筑工地内的模板数量、价值，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即被告“董塘镇政府”承担举证不能的不利后果并负相应的赔偿责任。〔2018〕韶兴价鉴字第18075号《价格评估结论书》确认的涉案建筑内模板价值为138096.2元，原告诉讼中主张的模板实际损失价值为110550元，少于〔2018〕韶兴价鉴字第18075号《价格评估结论书》确认的数额，对原告诉讼中主张的模板损失110550元，本院依法予以确认，被告“董塘镇政府”应承担赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第三十八条第二款，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，判决如下：一、确认被告仁化县董塘镇人民政府于2018年2月6日对原告赖国胜位于仁化县董塘镇省道S246旁的在建农用仓库进行强制拆除的行政行为违法；二、限被告仁化县董塘镇人民政府于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告赖国胜支付赔偿金110550元。案件受理费50元，鉴定费13100元，合计13150元，由被告乐昌市董塘镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  胡 敏人民陪审员  王长林人民陪审员  邹建海二〇一九年二月二十六日书 记 员  黎 宸