江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初1656号原告：徐州市乐土网络科技有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道民主路16号。法定代表人：鞠伟杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张影，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被告：郑州国金科技有限公司，住所地河南省郑州市金水区花园路144号9层04号。法定代表人：刘静，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘星绍，河南英展律师事务所律师。原告徐州市乐土网络科技有限公司（以下简称乐土公司）与被告郑州国金科技有限公司（以下简称国金公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告乐土公司的委托诉讼代理人张永、张影、被告国金公司的委托诉讼代理人刘星绍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐土公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的软件开发合同；2.被告返还原告已经支付的80000元；3.被告支付原告违约金，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍暂时计算到起诉日为1822.17元；4.被告承担本案的诉讼费、保全费、保全保险费等费用。事实和理由：双方当事人于2018年3月15日签订合同，约定原告委托被告开发APP手游软件一套。合同签订后，原告已履行合同义务，支付了80000元，被告未按照合同约定履行交付义务。被告最后承诺交付日期为2018年6月3日，上述日期到期后，原告多次向被告要求交付软件，但被告至今未能交付。国金公司辩称：被告已经按照合同约定将开发的软件交付原告，且经过原告反复验收测试。被告的工作任务已经完成。在原告验收测试过程中，被告三次提示原告觉得软件没有问题支付尾款，且在原告支付尾款前也提出过当面把流程走一遍，没有问题就把尾款结了的要求。原告在反复验收测试后在觉得软件没有问题后才支付尾款，支付尾款的同时向被告提供了接收软件源代码的邮箱号，被告随后通过邮箱交付软件源代码。涉案软件开发合同已经履行完毕，原告请求解除合同没有事实及法律依据，请求法院驳回原告乐土公司诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：《软件开发合同》、收据以及转账记录截图、邮件截图、微信聊天记录截图、解除合同通知书、快递邮寄进度查询，本院予以确认并在卷佐证。针对保费，原告提交了发票原件，本院认可该证据的真实性，对其予以采信。原告提交的交付日期计算明细并非证据，不具有证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月15日，乐土公司（甲方）与国金公司（乙方）签订《软件开发合同书》。合同相关内容为：一、软件开发项目内容：1.甲方委托乙方承担乐土农场APP手游软件项目开发，乙方根据甲方需求定制版面经甲方签字确认后，甲方不得无条件要求乙方修改版面的架构、颜色及增加新的软件开发功能和频道，（框架内调整以及逻辑合理的修正不包含此条款约束）。二、软件制作开发金额：为人民币80000元。四、乙方责任：1.乙方必须保证按期完成软件项目的开发，并负责软件在服务器端的实施，确保软件正常运行。3.乙方为甲方提供APP软件原生开发，开发语言：PHP。4.软件开发完成，乙方一次性将APP软件源代码及注释交付给甲方（一次性买断产权所有权）。九、开发工期：1.软件开发日期：乙方自甲方软件定版风格之日开始60工作日内完成软件的开发工作。十一、验收：软件开发完成，由乙方提出书面验收申请，甲方须在15日内组织签字验收确认，验收后结清尾款，软件上线。十三、付款方式：1.本合同签订时，甲方向乙方支付软件总开发费用的百分之三十，设计好界面付款百分之五十，然后开发程序，验收后付清尾款百分之二十，然后乙方协助软件上线。合同书条文以打印文字为主，在空白栏上填写手写文字，其中“乙方为甲方提供APP软件原生开发，开发语言：”为打印文字，“PHP”为手写文字。乐土公司于2018年3月15日、3月26日分别向国金公司支付24000元、40000元。2018年６月５日，乐土公司法定代表人鞠伟杰在与国金公司工作人员微信聊天中表示“我记得应该是三月初签的，虽然我不太理解你们所谓的六十个工作日。但只要6.20能交付给我就行”。2018年6月13日，国金公司第一次将涉案软件的安装包通过微信发送给乐土公司，此后乐土公司持续通过微信指出存在的问题，由国金公司进行修改。2018年７月12日，乐土公司法定代表人在微信聊天中表示“你这个是H5封包的？”国金公司工作人员回复“你当初要求做的是什么就是什么”。2018年7月13日，乐土公司法定代表人在微信中表示认为软件没有问题，准备安排时间去郑州。2018年7月17日，国金公司通过微信发送定位，乐土公司法定代表人表示“当面把流程走一遍没什么问题就把尾款结了”。2018年7月20日，乐土公司法定代表人来到到国金公司，并于当日支付尾款16000元。2018年7月22日，国金公司向乐土公司邮箱发送了主题为“转发：乐土代码”的邮件，邮件附件名称“letu.zip”为交付的代码。2018年7月23日，乐土公司法定代表人在与国金公司工作人员的微信聊天中表示“你发过来的东西我让技术看了”“安卓app、苹果app、后台，如果是原生，是三种不同的开发语言”。此后，乐土公司法定代表人在微信中要求国金公司交付，但国金公司工作人员就此不予回复。2018年8月3日，乐土公司向国金公司寄出《解除合同通知书》，邮件于8月6日到达国金公司。《解除合同通知书》相关内容为：国金公司最后承诺交付日期为2018年6月3日，但至今未能交付。乐土公司认为：一、国金公司的行为已构成根本违约，给乐土公司造成较大损失，乐土公司决定解除合同。国金公司应在收到通知书３日内将乐土公司已经支付的全部款项退回。二、如果国金公司未能在上述期限内返还全部款项，乐土公司将向法院提起诉讼。本案审理中，乐土公司陈述，原生开发为开发过程中程序员根据程序语言逻辑使用的一种开发方式，市面上还有框架开发，框架开发是引用现有的代码框架然后根据具体的软件功能进行修改。国金公司陈述，原生开发为软件有独立的APP，独立下载安装，不依托于网页。乐土公司认为，合同签订于2018年3月15日，应以此日为起算日，按合同约定的60个工作日计算，2018年6月9日为软件交付日。国金公司于审理中提交光盘一张，其中有代码压缩包文件名称为“letu.zip”，乐土公司于庭审中表示打不开光盘。庭后，乐土公司向本院提出鉴定申请，要求对国金公司向其发送的代码是否为原生开发进行鉴定。另，乐土公司在本案中申请财产保全，为提供担保，花费保费1000元。本院认为：一、合同争议权利义务的确定本案审理中双方当事人对合同中的“原生开发”作不同解释。目前没有教科书给出“原生开发”明确的定义，一般技术人员理解的原生开发为利用官方推出的开发工具，使用官方提供的开发语言、类库等进行APP的开发。简单来讲，对于原生开发，假如要开发在Android和IOS系统上使用的APP软件，需要开发两套代码，而且开发两套代码所使用的语言以及开发工具、编译环境各不相同，最后编译打包对应Android和IOS的安装包也有两个。可以理解为，虽然两个APP要求功能相同，但其实是开发了两套系统，开发成本较高。目前应用商城上已存在不使用原生开发模式开发的APP软件。合同中“四、乙方责任：3.乙方为甲方提供APP软件原生开发，开发语言：PHP。”如果按照一般技术人员所理解的原生开发，开发语言不会是PHP，也不会只有一种开发语言。同时在合同中也没有指明是在何种手机操作系统上使用。乐土公司法定代表人鞠伟杰和国金公司工作人员之间的微信聊天记录中，鞠伟杰称“你发过来的东西我让技术看了，安卓app、苹果app、后台，如果是原生，肯定是三种不同的开发语言”。可见原告对于“原生开发”的理解与一般技术人员观点较为吻合。合同法第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。在没有教科书给出“原生开发”明确的定义，双方也未在合同中进一步明确“原生开发”的含义的情况下，一般技术人员对于“原生开发”的理解，在确定本案争议合同条款内容时可予以参考，则本案合同中关于“原生开发”和开发语言的约定是矛盾的。在合同约定权利义务冲突的情况下，结合合同的价格条款，本案涉案合同总金额为8万元，如果使用官方提供的开发语言和开发工具进行适配不同手机操作系统的软件开发，所需要的开发价格应该会更高。加之使用PHP语言，不影响乐土公司合同目的的实现。综合以上因素，本院认为，双方就使用开发语言PHP达成合意，未就乙方为甲方提供APP软件原生开发达成合意。乐土公司认为国金公司交付的软件并非原生开发软件，构成违约，本院不予采信。乐土公司提出申请，要求鉴定国金公司交付的软件是否为原生开发。因交付软件是否为原生开发对本案的实体处理已无意义，本院对该申请不予准许。二、国金公司合同履行情况2018年6月13日，被告国金公司第一次将涉案软件的安装包通过微信发送给原告乐土公司，期间乐土公司通过微信指出存在的问题，由国金公司进行修改，双方测试修改直到2018年7月13日。乐土公司认为软件没有问题，其法定代表人表示去郑州“当面把流程走一遍没什么问题就把尾款结了”。2018年7月20日国金公司法定代表人去国金公司后，付清了尾款。以上过程表明：一、乐土公司对于国金公司最终交付的软件在功能方面没有异议。二、合同约定软件开发完成后由国金公司提出书面验收申请，乐土公司在15日内组织签字验收确认，验收后结清尾款。虽然国金公司未在软件完成后提出书面验收申请，但在合同履行过程中，双方变更了合同约定的验收流程约定，并已通过“当面走流程”即观看功能演示的方式完成验收。合同约定的软件开发日期：乙方自甲方软件定版风格之日开始60工作日内完成软件的开发工作，本案中双方均未提交证据证明甲方软件定版风格之日。甲方软件定版风格之日即界面确定日期。合同第十三条约定：合同签订时，甲方向乙方支付软件总开发费用的百分之三十，设计好界面付款百分之五十。乐土公司于2018年3月26日支付第二笔款即合同总价款的50%计40000元，付款应表明乐土公司对界面设计予以确认，可将此时视为软件定版风格之日，自此60个工作日应为2018年6月20日。且2018年６月５日，乐土公司法定代表人在微信聊天中表示“我记得应该是三月初签的，虽然我不太理解你们所谓的六十个工作日。但只要6.20能交付给我就行”。原告认为完成软件开发时间应为合同签订之日起60个工作日即2018年6月9日，与合同约定不符，本院不予采信。根据合同约定以及前期履行情况，本院认定国金公司至迟应于2018年6月20日完成软件开发。2018年6月13日，被告国金公司第一次将涉案软件的安装包通过微信发送给原告乐土公司，并未迟延。此后，国金公司对于原告乐土公司发现的问题以及新增的意见进行修改后，于2018年7月20日通过原告乐土公司法定代表人鞠伟杰“当面走流程”的检验，又于7月22日向乐土公司发送了源代码。故乐土公司称国金公司延迟交付，本院不予采信。综上，国金公司的履行符合合同约定，原告乐土公司主张国金公司违约，本院不予采信。对于乐土公司要求解除合同并由国金公司承担合同解除的相应法律后果的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告徐州市乐土网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费1846元，保全费920元，合计2766元，由原告徐州市乐土网络科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，同时预交上诉案件受理费，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 张 斌审判员 谢慧岚审判员 叶波平二〇一九年四月九日书记员 卢 蓓