广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6461号上诉人（原审被告、反诉原告）：李祥娣，女，1989年6月2日出生，汉族，住广东省始兴县。委托诉讼代理人：祝崇光,男，1987年1月18日出生，汉族，住四川省蓬安县，系李祥娣的丈夫。委托诉讼代理人：朱建超，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟鸣，男，1984年10月2日出生，汉族，住江西省赣州市全南县。委托诉讼代理人:钟雪，广东宪鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人:李文，广东宪鼎律师事务所律师。原审第三人：中山市乐有家房地产经纪有限公司（原中山市家家顺房地产经纪有限公司），住所地广东省中山市东区中山五路61号汇智大厦2座3层6卡，统一社会信用代码91442000678855547H。法定代表人：李功镇，该公司执行董事。上诉人李祥娣因与被上诉人钟鸣及原审第三人中山市乐有家房地产经纪有限公司（以下简称乐有家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初19430号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人李祥娣上诉请求：撤销一审判决第三项，改判钟鸣支付李祥娣违约金220000元。事实和理由：一、李祥娣与钟鸣于2016年11月27日在第三人居间服务下签订了二手房买卖合同及相关补充协议。根据涉案合同第十六条约定，涉案合同自三方签字或盖章之日起生效。涉案合同自2016年11月27日起已经生效。合同签署后，乐有家公司将合同签署情况通过电话告知李祥娣、钟鸣双方。钟鸣应该严格按照涉案合同约定的条款履行支付定金的义务。二、钟鸣在支付定金时存在违约，已经符合合同约定的解除事由，李祥娣有权解除合同并主张违约金。三、一审判决以未经出庭作证的证人证言作为本案的定案依据，严重损害李祥娣的合法权益。被上诉人钟鸣辩称，钟鸣自签订涉案合同后一直积极履行合同，不存在违约行为，无需承担违约责任。由于合同的买卖双方并不是当面于同一时间签订合同的，钟鸣在签订合同时合同上只有其本人的签名，并且钟鸣于签字的当天依据合同约定向中介支付1万元定金。钟鸣在一审阶段已经提供了其与中介的微信聊天记录证实其直到2017年3月17日才从中介方的工作人员处得知李祥娣已经签订涉案合同。双方的房屋买卖合同关系已经成立，便立即主动前往中介处缴纳剩余的定金10万元。钟鸣支付完所有定金后，多次联系中介方，询问李祥娣房产证事宜及沟通申请按揭贷款事宜，但由于李祥娣始终无法提供房产证配合被上诉人申请贷款，致使钟鸣无法如期获得同贷书。在中介方多次与李祥娣沟通未果的情况下，中介方于2017年8月底告知钟鸣涉案房产已经被法院查封。后钟鸣要求李祥娣继续履行合同，但李祥娣明确表示由于其自身资金周转困难，对外欠下巨额债务，无法办理赎楼并明确表示不想继续履行合同。造成房屋买卖合同无法继续履行的真正原因是李祥娣的行为，其行为构成根本违约，应该依据合同及法律向被上诉人承担法律责任，即赔偿房屋溢价损失。原审第三人乐有家公司未向本院陈述意见。钟鸣向一审法院起诉请求：1.解除钟鸣、李祥娣、乐有家公司签订的中山市二手房买卖及居间服务合同中的房屋买卖合同；2.李祥娣向钟鸣返还定金110000元，并向钟鸣支付违约金220000元（按涉案房产转让总价的20%计付）；3.李祥娣向钟鸣赔偿损失284730元；4.居间费用由李祥娣承担。李祥娣向一审法院反诉请求：1.解除钟鸣、李祥娣与乐有家公司签订的中山市二手房买卖及居间服务合同；2.钟鸣支付李祥娣违约金220000元（按涉案房产转让总价20%支付）。一审法院认定事实：2016年11月27日，钟鸣（买方）、李祥娣（卖方）先后于同一天不同时间段与乐有家公司（居间方）签订二手房买卖合同和资金托管协议。其中二手房买卖合同约定：买卖双方交易的房地产位于中山××时代花园××房，套内面积为129.85平方米；该房产转让总价款为1100000元；该房产定金共计110000元，买方同意在本合同签订时向卖方支付定金10000元，本合同签订后5个工作日内再向卖方支付定金100000元，买卖双方一致同意将上述定金交由居间方托管，托管方式、放款、退款条件等事项依买卖双方与居间方所签的托管协议或类似文件而定，买方将定金支付给居间方托管或打入卖方已签署的托管协议或类似文件上指定的托管账户后，即视为卖方本人已收讫；卖方应向买方开具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金生效；买方以按揭付款的方式支付楼款（不含定金），买方意向贷款金额为850000元（具体贷款金额以银行批复为准），并于2016年12月10日前申请按揭，向银行或公积金管理中心提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，双方均不得借故拖延，否则视为违约。买方须于取得银行贷款批复函之日起七个工作日内支付首期款（不含定金）140000元至买卖双方约定的银行监管账户；在买方取得银行的贷款批复函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起七个工作日内，买卖双方需签署《广东省房地产买卖合同》并办理递件过户手续；该房产产权现状依卖方陈述确定，卖方对其真实性负责并保证没有查封情况，如与实际情况不符则卖方应按约定承担违约责任，该房产现处于抵押状态，卖方承诺在买方取得银行贷款批复函后30个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房地产证原件交予居间方；鉴于居间方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，买方应在签订本合同当日向居间方支付8000元作为佣金；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如买方逾期履行超过十五个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金；若因买方或卖方原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无须退还，不足部分由违约方支付。如已支付费用方为守约方，守约方可直接向违约方追偿该笔费用。合同还约定了其他内容。资金托管协议约定：买卖双方同意将以下款项交由居间方免息托管，托管定金110000元；卖方产权抵押中的，查档确认产权清晰，有抵押无查封状态，经买方书面同意后5个工作日内居间方直接将上述托管定金划入卖家指定的收款账户；如买卖双方均主张对方违约，分别向居间方书面申请放款或不得放款的，鉴于居间方不是裁决机构无权辨明违约责任的归属，居间方有权依据法院或仲裁委的生效判决书、调解书、裁决书或买卖双方达成的和解协议来操作，在前述裁判文书或协议提交给居间方前，居间方有权不进行任何操作。协议还约定了其他内容。合同签订当日，钟鸣向乐有家公司支付了定金10000元。次日，钟鸣与乐有家公司签订佣金变更确认书，约定将原合同的佣金金额变更为12000元，并于当日向乐有家公司支付了佣金12000元。2017年3月17日，钟鸣向乐有家公司支付了定金100000元。后钟鸣以涉案房屋被他人查封致使无法交易为由于2017年10月19日诉至一审法院，主张前述实体权利。诉讼中，李祥娣提出反诉，主张前述反诉实体权利。另查，钟鸣委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司（以下简称中盈公司）对涉案房屋于2017年9月18日的市场价值进行评估，评估结果显示：涉案房屋建筑面积为128.42平方米，房地单价为13000元/平方米，评估价值为1669460元。对于该评估结论，李祥娣在庭审中予以确认。又查，截至2018年5月28日的中山市商品房销售合同登记备案证明表、中山市预售商品房抵押证明表、房地产查封证明表显示：位于中山××时代花园××房（现权属坐落：永安一路8号恒绿洲花园25幢2304房）（合同业务编号：HTN2013077226）的房地产即涉案房屋，买方姓名为李祥娣；于2013年12月7日办理了登记备案手续；于2013年12月12日抵押给案外人中国建设银行股份有限公司中山市分行，抵押金额为600000元，并于2017年3月17日因该行[案号：（2017）粤2071民初2852号]申请被一审法院查封；于2017年9月11日因中国银行股份有限公司中山分行[（2017）粤2071民初13687号]申请被一审法院轮候查封。本案诉讼中，钟鸣向一审法院提出诉讼保全申请，涉案房屋于2017年10月30日因本案被轮候查封。再查，钟鸣提交的其与乐有家公司员工的微信截屏显示：2017年3月17日17：03，钟鸣询问：“合同什么时候可以给我一份”，乐有家公司员工随即向钟鸣发送涉案二手房买卖合同的图片；2017年4月17日14：50，钟鸣询问：“合同现在在你那里吗？什么时候方便拿？”，乐有家公司员工回复：“嗯嗯，在我这里。你方便过来就行”；同日15：21，钟鸣告知：“我到了”，乐有家公司员工回复：“稍等一下，我在卫生间，马上就好。”一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。钟鸣与李祥娣签订的二手房买卖合同是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应恪守履行。庭审中，钟鸣与李祥娣一致同意解除双方签订的二手房买卖合同，一审法院对此予以准许，但应以解除钟鸣与李祥娣之间基于二手房买卖合同形成的房屋买卖合同关系为限，而不应包括双方各自与乐有家公司之间的居间合同关系。关于违约方的认定问题。虽然二手房买卖合同约定“本合同签订后5个工作日内再向卖方支付定金100000元……买方意向贷款金额为850000元……并于2016年12月10日前申请按揭”，但根据已查明的事实可知，钟鸣于签订涉案二手房买卖合同的当日已依约向李雪松支付了定金10000元并托管在乐有家公司，此后乐有家公司员工一直未向钟鸣提供李祥娣后补签名的合同原件，致使钟鸣未能确认合同是否已经生效。后在钟鸣的询问下，乐有家公司员工才于2017年3月17日通过微信向钟鸣发送二手房买卖合同的图片，并于2017年4月17日向钟鸣提供二手房买卖合同的原件。钟鸣在得知合同已经李祥娣签名确认的当天（即2017年3月17日），即向乐有家公司支付托管的剩余定金100000元，上述事实表明钟鸣已积极履行合同义务，且合同并未约定钟鸣支付的定金110000元专款专用于李祥娣用于偿还案外人的债权，故钟鸣对于迟延支付定金100000元，以及涉案房屋被查封导致不能于合同约定的期限内办理房屋所有权登记手续，亦无法在2016年12月10日前申请按揭以及办理有关过户交易手续均不存在过错。相反，涉案房屋因李祥娣与案外人的多案经济纠纷被查封导致合同目的已无法实现，李祥娣的行为已构成根本违约，过错方应为李祥娣。综上，一审法院认定本案系因李祥娣违约致使房屋买卖合同关系解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定以及二手房买卖合同关于“如卖方（即李祥娣）逾期履行超过十五个工作日的，则买方（即钟鸣）有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金”的约定，钟鸣要求返还定金110000元以及支付违约金220000元（1100000元×20%），理据充分，一审法院均予以支持，但因钟鸣交纳的定金110000元在乐有家公司处监管，故该笔定金110000元应由乐有家公司直接向钟鸣返还。现钟鸣提交了房地产估价报告以证明支付违约金不足以弥补其损失，且李祥娣对此报告评估结论予以确认，故钟鸣要求李祥娣支付溢价损失的诉求一审法院亦予以支持，但该溢价损失应先予扣除钟鸣在上述已得的违约金的可得利益，故一审法院认定李祥娣应向钟鸣支付的溢价损失为349460元（1669460-1100000元-220000元），现钟鸣仅主张溢价损失284730元，是对自身权利的合法处分，一审法院亦予以支持。至于中介费的损失，由于李祥娣违约导致房屋买卖合同关系解除，造成了钟鸣中介费的损失，而该项损失属于合同明确约定由违约方即李祥娣承担的责任范围，故一审法院认定李祥娣应向钟鸣赔偿中介费12000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除钟鸣与李祥娣于2016年11月27日签订的中山市二手房买卖及居间服务合同中形成的房屋买卖合同关系；二、乐有家公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向钟鸣返还定金110000元；三、李祥娣于一审判决发生效力之日起七日内向钟鸣支付违约金220000元并赔偿溢价损失284730元、中介费12000元；四、驳回李祥娣的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10067元，诉讼保全费3594元，合共13661元（钟鸣已预交），由李祥娣负担（李祥娣于一审判决生效之日起七日内迳付钟鸣）；反诉案件受理费2300元（李祥娣已预交），由李祥娣负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：钟鸣、李祥娣及乐有家公司签订的中山市二手房买卖及居间服务合同第十六条约定，该合同自三方签字或盖章之日起生效。位于中山××时代花园××房的涉案房屋于2013年12月7日办理了商品房销售合同登记备案。截至2018年5月28日，涉案房屋尚未向李祥娣办理不动产权属登记。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。对上诉人李祥娣的上诉请求，本院作如下分析：李祥娣与钟鸣签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应全面履行约定的合同义务。根据合同约定，涉案合同于钟鸣、李祥娣及居间方乐有家公司签字或盖章之日起生效，即涉案合同于2016年11月27日生效。钟鸣应当于合同签订当日向李祥娣支付定金10000元，于合同签订后5个工作日内再向李祥娣支付定金100000元。因此，钟鸣应当于2016年11月27日起5个工作日内向李祥娣支付定金110000元。钟鸣仅于合同签订当日支付了定金10000元，并未在约定的期限内支付剩余100000元定金。钟鸣认为居间方乐有家公司于2017年3月17日才通过微信向其发送了合同照片，其亦于当日向李祥娣支付了剩余100000元定金，故其行为不构成违约。对此，本院认为，当事人应当严格按照合同约定履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”因此，即便是因为居间方迟延通知的原因导致钟鸣迟延支付100000元定金，钟鸣的行为亦构成违约。钟鸣的迟延履行行为虽构成违约，但涉案合同约定钟鸣交付定金后应于2016年12月10日前向银行申请贷款，而涉案房屋于此时仅进行了商品房销售合同登记备案，尚未向李祥娣办理权属登记。故钟鸣于此时无法向银行申请到抵押贷款，李祥娣亦无法按照合同约定协助钟鸣办理涉案房屋的递件过户手续。因此，钟鸣的违约行为并未导致合同目的不能实现。况且，涉案合同虽约定买方逾期履行合同义务超过十五个工作日的，卖方有权解除合同。但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”李祥娣并未通知钟鸣解除涉案合同。在涉案合同并未解除，钟鸣已于2017年3月17日支付了剩余100000元定金的情形下，李祥娣应当继续履行合同义务。李祥娣在钟鸣付清定金款后，因其与案外人的多案经济纠纷导致涉案房屋被查封，无法继续履行合同，李祥娣的行为构成根本性违约，应向钟鸣承担相应的违约责任。李祥娣在自身根本违约的情形下，请求钟鸣向其支付转让总价20%的违约金，理据不足，本院不予支持。关于钟鸣请求李祥娣向其返还定金110000元、支付220000元违约金，并赔偿涉案房屋的溢价损失及中介费的问题。本院认为，首先，在李祥娣违约致使合同目的不能实现的情形下，钟鸣请求李祥娣向其返还定金110000元，理据充分，本院予以支持。其次，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”钟鸣在履行合同过程中，其自身亦存在违约行为，应自行承担相应的责任。再次，钟鸣与李祥娣签订涉案房屋买卖合同时，涉案房屋尚未向李祥娣办理权属登记，李祥娣将涉案房屋过户至钟鸣名下的条件并不具备。直至涉案房屋被查封，李祥娣仍未取得涉案房屋的权属登记，钟鸣尚不具备请求李祥娣协助其办理过户手续的条件。因此，钟鸣主张的房屋溢价损失与涉案房屋被查封并不存在直接的因果关系。涉案房屋被查封后，钟鸣可立即解除合同，减少损失。因此，钟鸣在其自身存在违约行为且涉案房屋尚未向李祥娣办理权属登记的情形下，请求李祥娣向其赔偿涉案房屋全部的溢价损失及中介费，理据不足，本院不予支持。基于钟鸣自身迟延支付定金的行为，其亦无权请求李祥娣按合同转让总价20%支付违约金。根据双方的违约情形，本院酌定李祥娣应按合同转让总价10%向钟鸣支付违约金110000元。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人李祥娣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初19430号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初19430号民事判决第三项；三、上诉人李祥娣于本判决发生效力之日起七日内向被上诉人钟鸣支付违约金110000元；四、驳回被上诉人钟鸣的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10067元，诉讼保全费3594元，合共13661元（钟鸣已预交），由钟鸣负担8197元，由李祥娣负担5464元；反诉案件受理费2300元（李祥娣已预交），由李祥娣负担。二审案件受理费8967元（李祥娣已预交），诉讼保全费3171.95元（钟鸣已预交），由李祥娣负担7283.37元，由钟鸣负担4855.58元（折抵一、二审诉讼费用，李祥娣于本判决生效之日起七日内迳付钟鸣608.42元）。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  马燕清二〇一九年六月二十日书记员  隋 越