上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初4369号原告：上海隆城粮油有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：周三妹，总经理。委托诉讼代理人：顾婷，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娅然，德恒上海律师事务所律师。被告：於娟，女，1984年9月20日生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：时义江(系被告於娟丈夫)。被告：时义江，男，1982年10月9日生，汉族，住安徽省。原告上海隆城粮油有限公司诉被告於娟、时义江企业借贷、其他合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序。后因案情复杂转为普通程序审理。本案于2019年4月18日、9月9日公开开庭进行了审理。原告上海隆城粮油有限公司的委托诉讼代理人顾婷，被告时义江暨被告於娟的委托诉讼代理人两次到庭参加诉讼，原告上海隆城粮油有限公司的委托诉讼代理人王娅然到庭参加第一次诉讼，原告上海隆城粮油有限公司的法定代表人周三妹到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。原告上海隆城粮油有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还借款人民币1,005,495.10元(以下币种同)；2.判令被告偿还暂计至2019年3月11日的利息24,000元及逾期还款的违约金688,832.88元(利息及违约金计算至款项实际清偿之日止)；3.判令被告支付原告律师费5,000元。事实与理由：2013年至2016年，因原上海茸树贸易有限公司(以下简称茸树公司)经营需要向原告借款合计2,065,000元，被告时义江对上述借款债务承担连带保证责任并自愿进行债务加入。2016年2月29日，原告向茸树公司发出往来对账函，明确茸树公司欠原告借款1,420,495.10元，被告时义江对欠款金额确认并签字。同日，案外人上海百茸商贸有限公司(以下简称百茸公司)向茸树公司发出往来对账函，明确茸树公司欠原告借款330,041.34元，被告时义江对欠款金额确认并签字。2016年3月8日，被告时义江出具还款计划书一份，言明其欠原告及百茸公司共计1,750,536.44元(其中欠原告1,420,495.10元、欠百茸公司330,041.34元)，并作还款计划。后经原告多次催讨，被告仅归还415,000元，案外人茸树公司已于2018年6月28日注销，被告於娟承诺承担公司未了事宜。故诉诸法院。被告於娟、时义江共同辩称：对于已注销的茸树公司1,005,495.10元的欠款金额无异议，但是认为原告尚欠茸树公司货款904,022.90元，应当从上述的欠款中扣除，且被告认为1005,495.10元是货款并非借款。本院经审理查明：2015年2月1日，案外人单某某(甲方)与被告时义江(乙方)签订《股份合作经营协议》一份，约定：一、甲乙双方以股份合作经营的方式成立茸树公司；二、公司投资金额、股份比例和股份转让：1.公司的首期投资金额为1,500,000元，其中甲方的股份占51%，金额为765,000元，乙方的股份占49%，金额为735,000元，……；三、甲乙双方的出资方式：1.原则上，甲乙双方的出资方式必须以现金投入方式，并有股份合作经营的公司财务开给甲乙双方正式的收据为凭；……七、本协议期限为3年，自2015年2月1日至2018年1月31日。该协议落款处甲方由单某某签名并加盖原告印章，乙方由被告时义江签名并加盖茸树公司印章。协议签署后，原告于2015年2月6日、3月18日交付茸树公司现金300,000元、465,000元。茸树公司就上述金额向原告开具收据二份，收据加盖有茸树公司印章并由被告时义江签字。2015年7月，原告(甲方)与茸树公司(乙方)、被告时义江(丙方)签订《借款协议》一份，言明乙方因经营需要向甲方借款800,000元，丙方为本借款形成的债务提供全额担保。合同约定：一、借款金额800,000元；二、借款期限自2015年7月31日至2015年10月31日；三、资金占用补偿费用及支付方式：资金占用补偿费用按每月所借款项1%计算并支付，借款到期乙方一次性归还甲方本金；四、担保：丙方保证上述债务(包括但不限于本金及资金使用费、违约金、诉讼费、律师费、差旅费、评估费等实现债权的一切费用)承担连带清偿责任。保证责任至上述债务还清时为止；五、违约责任：1.乙方违反上述借款用途，需向甲方支付借款金额等额的违约金；2.借款到期，乙方不能按期还本和支付资金占用补偿费，需向甲方按日支付借款金额及资金占用补偿费合计数2‰的违约金；3.上述违约金合计计算。协议并约定了其他事项。该协议落款处甲方加盖原告印章，乙方加盖有茸树公司印章，丙方由被告时义江签名。审理中，原告称述给付了乙方部分现金，部分为甲乙双方积欠的货款转化而来，被告陈述均为甲乙双方积欠的货款转化而来。2015年10月29日，原告(甲方)与茸树公司(乙方)、被告时义江(丙方)签订《借款协议》一份，言明乙方因经营需要向甲方借款500,000元，丙方为本借款形成的债务提供全额担保。合同约定：一、借款金额500,000元；二、借款期限自2015年11月1日至2018年10月30日；三、甲方承诺乙方享受甲方子公司的商品采购价格及采购政策、乙方承诺仅在松江区原有的区域开展业务；……。六、资金归还方式：合同到期一次性归还甲方的借款金额；四(应为七)、担保：丙方保证对上述债务(包括但不限于本金及资金使用费、违约金、诉讼费、律师费、差旅费、评估费等实现债权的一切费用)承担连带清偿责任。保证责任至上述债务还清时为止；五(应为八)、违约责任：1.乙方违反上述借款用途，需向甲方支付借款金额等额的违约金；2.借款到期，乙方不能按期归还，需向甲方按日支付借款金额2‰的违约金。协议并约定了其他事项。该协议落款处甲方加盖有原告印章，乙方由被告於娟签名，丙方由被告时义江签名。审理中，双方确认该借款亦系甲乙双方积欠的货款转化而来，原告并未支付出借款。2015年10月29日，被告时义江向原告出具还款计划书一份，言明：“截止2015年10月20日，上海茸树批发部时义江共欠原告款项合计1,565,000元(不含应付隆城及百茸货款)，其中包含向隆城借款800,000元、投资款765,000元。经过协商，双方一致同意，2015年10月25日前时义江先偿还265,000元，11月30日前还300,000元，剩余1,000,000元分别在2015年12月、2016年1月至2016年9月30日每月偿还100,000元，欠款必须在2016年9月底前清偿完成”。审理中，被告时义江确认，因原告要撤资，故将投资款765,000元一并列入归还计划中。因为茸树公司是两被告夫妻共同经营的，故其代表茸树签字。2016年2月29日，原告向茸树公司发出往来对账函，明确茸树公司欠原告款项1,420,495.10元，并在备注中注明：500,000元(借款合同已签署)；900,000元(前期投资款及茸树借款无借款合同)；20,495.10元(9月、10月人事行政费用)。同日，案外人百茸公司向茸树公司发出往来对账函，明确茸树公司欠原告款项330,041.34元。2016年3月1日，被告时义江在两份往来对账含被征询单位处签字确认。2016年3月8日，被告时义江向原告出具还款计划书一份，言明：“截止2016年3月8日，上海茸树批发部时义江共欠原告及百茸公司款项共计1,750,536.44元。经过协商，双方一致同意，2016年3月8日前时义江先偿还100,000元，2016年3月31日前再偿还200,000元，剩余欠款2016年4月1日起每月固定偿还70,000元，至2017年11月支付至1,700,000元，剩余50,536.44元必须在2017年12月底前清偿完毕”。在该还款计划书下段，手写有“其中500,000元另签了借款合同，以上借款偿还至500,000元后按借款协议另外作还款计划”。审理中，被告时义江对该段书写文字表示非其书写，也记不清具体表述的意见是什么。原告表示也非原告书写，内容应当是“还到最后500,000元时，会再签一份借款合同，再明确最后500,000元的还款计划”的意思表示。本案审理中，被告提出茸树公司尚有部分货款事宜未了，本院告知被告就茸树公司与原告间的买卖合同与本案非同一法律关系，被告可另寻主张。原告为促双方和解，同意与被告再行结算，并在本案审理过程中确认了被告的部分退货等金额合计159,410.46元，并同意从被告应承担的违约金中予以扣除。另查明：2015年11月30日，茸树公司偿付原告165,000元，2016年3月8日，4月2日、7日、18日，5月17日，7月15日,8月16日，9月29日，11月5日，茸树公司再分别支付原告100,000元、50,000元、35,000元、30,000元、11,450元、38,550元、30,000元、30,000元、30,000元、60,000元、58,000元，合计580,000元。原告为本次诉讼，与德恒上海律师事务所于2019年3月8日签署《法律服务委托协议》一份，并于2019年4月22日支付德恒上海律师事务所法律服务费5,000元。再查明：两被告系夫妻关系；茸树公司成立于2012年8月7日，法定代表人为被告於娟，注册资本为100,000元，出资人为於娟。2018年6月20日，茸树公司清算组出具清算报告，言明公司债务已全部清偿、公司财产已处置完毕；股东确认清算报告并承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。该被告由清算组负责人及成员於娟、姚邱胜签字，股东由被告於娟签字。2018年6月28日，上海市松江区市场监督管理局核准茸树公司注销登记。审理中，被告确认未书面通知过原告沟通相关债务处理情况。以上查明的事实，由股份合作经营协议、借款协议、还款计划书、往来对账函、清算报告及双方当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。首先，关于原告主张款项的性质问题。被告否认为借款，认为系茸树公司与原告间合作产生的货款且尚有未结应退货款等。本院认为，根据被告提供的股份合作经营协议显示，原告与茸树公司间签署了股份合作经营协议，原告也向茸树公司支付了765,000元的投资款，故双方原有的基础法律关系应为合作经营。但2015年10月29日被告时义江向原告出具还款计划书一份中已显示，被告时义江同意对原告的投资款予以返还，庭审中被告时义江也确认“因原告要撤资，故将投资款765,000元一并列入归还计划中”，表明原告的投资款已转化为欠款，该款在原告向茸树公司发出的往来对账函中也得到了体现；而2015年7月、10月29日的借款协议内容均明确载明系茸树公司向原告借款，尽管双方均确认借款的款项非原告直接给付金钱而系茸树公司向原告购货所欠款项转化而来，以被告尚未结清的货款转化为借款系双方当事人自行协商的结果，并不违反法律规定，本院依法予以确认。故本案中，茸树公司的出借款金额为1,300,000元，另有765,000元为茸树公司承诺归还的投资款，20,495.10元为被告确认的所欠9月、10月人事行政费用。鉴于原、被告将三笔不同性质的款项合并在一起，被告也不持异议，为避免当事人诉累，本院予以一并处理。其次，关于两被告在本案中应当承担的责任问题。基于前述本院认定，茸树公司所欠原告的总金额为2,085,495.10元，茸树公司应当及时归还原告，鉴于茸树公司已注销，且在注销过程中未通知债权人，根据我国公司法相关规定，公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人可向其主张对公司债务承担相应民事责任,故被告於娟作为公司股东依法应对茸树公司的债务承担相应民事责任。关于被告时义江的责任承担问题，本院认为，根据在案证据及被告时义江的陈述，被告时义江在借款合同中系担保人身份且约定的担保方式为连带责任担保，故原告可以选择主张被告时义江对茸树公司的借款承担担保责任，因被告时义江在与原告沟通过程中签署对账函、两次以个人的名义出具与对账函金额一致的还款计划，在还款计划中又表述为时义江欠款并由其来还款等内容，原告据此认为被告时义江的行为已构成债务加入，结合两被告系夫妻关系的事实且被告时义江确认茸树公司是两被告夫妻共同经营的陈述，本院认为被告时义江为借款提供担保的行为并不能否认其通过债务加入成为上述欠款主债务人的事实，故对原告主张被告时义江的行为构成债务加入予以认同，被告时义江应对茸树公司的上述债务承担共同清偿责任。再次，关于原告主张的借款本息、违约金、律师费问题。首先，本院前述认定的借款本金为1,300,000元，另有765,000元为茸树公司承诺归还的投资款，20,495.10元为被告确认的所欠9月、10月人事行政费用。对于借款本金中，500,000元借款未约定利息，800,000元约定了月1%期内资金占用费，实为借款利息，该利率约定与法不悖，本院予以确认。就逾期还款的违约责任，双方日千分之二的约定明显超出了法律规定的范围，原告主动调整为按年息24%计算，符合法律的规定，本院也予以支持。根据双方于2016年2月29日的往来对账函显示，在该日前被告的已付款为665,000元，原告将该数额的还款记作归还了投资款，而2016年2月29日的往来对账函显示900,000元的备注为“前期投资款及茸树借款无借款合同”，本案中原告并未提供证据证明被告的已付款665,000元指向为归还投资款，在同时有多笔债务中既有利息约定也有未约定利息的情况下，若无特别注明，按常理先归还有利息约定的债务使债务人的负担得以减轻更符合一般债务人的选择，而且原告出具的对账函也注明了900,000元包含投资款的意思表示，故本院认定该665,000元视为对800,000元借款项下的还款。本院认为，原告出具对账函记载的金额属自我权益的处分，也得到了被告的签字认可，对原告具有约束力，故已还665,000元按照对账函显示的金额宜认定为归还本金，剩余本金为135,000元，但被告仍应按约支付800,000元借款的期内利息24,000元及自2015年11月1日至2015年11月30日止的逾期付款违约金15,466.67元、本金135,000元自2015年12月1日至2016年2月29日止的逾期付款违约金8,100元。同时，被告仍应支付后期135,000元本金的逾期付款违约金，根据后续被告的付款情况，经分段计算，参照先归还利息后再归还本金的原则，直至本金利息归还完毕，余款抵扣投资款，故截止2016年11月5日被告最后一笔还款，尚剩投资款额为534,619.82元。鉴于本案审理过程中原告确认了被告的部分退货等金额合计159,410.46元，原告并主张从被告应承担的违约金中予以扣除，而被告应承担的违约金不足以全额扣除，故本院认为将该费用用以抵扣投资款及被告确认所欠9月、10月的人事行政费用20,495.10元为宜，抵扣完毕后被告尚欠的投资款为395,704.46元。关于律师费的主张，按照双方借款合同的约定，仅应由担保人承担债权人为实现债权产生的费用，故原告为实现债权所支付的律师费，应由被告时义江承担，原告要求被告於娟共同负担，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)》第十一条、第二十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，判决如下：一、被告於娟、时义江于本判决生效之日起十日内返还原告上海隆城粮油有限公司投资款395,704.46元；二、被告於娟、时义江于本判决生效之日起十日内偿付原告上海隆城粮油有限公司借款500,000元；三、被告於娟、时义江于本判决生效之日起十日内偿付原告上海隆城粮油有限公司以借款本金500,000元为基数自2018年10月31日起算至本金实际清偿日止按24%年利率计算的逾期付款违约金；四、被告时义江于本判决生效之日起十日内偿付原告上海隆城粮油有限公司律师费损失5,000元；五、驳回原告上海隆城粮油有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,265元，财产保全申请费5,000元,合计诉讼费25,265元，由原告上海隆城粮油有限公司负担6,108元(已付)，由被告於娟、时义江共同负担19,157元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  顾政文审 判 员  屈年春人民陪审员  李红梅二〇一九年十月十四日书 记 员  徐振经附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。……第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。……第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。三、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)》第十一条公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。