包头市九原区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0207民初293号 原告：包头市铜兴元房地产开发有限责任公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：杜宪，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨旭东，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。 被告：刘某，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：胡志东，内蒙古凡洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹宇静，内蒙古凡洲律师事务所律师。 原告包头市铜兴元房地产开发有限责任公司（以下简称：铜兴元）与被告刘某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告铜兴元的委托诉讼代理人杜宪，被告刘某及其委托诉讼代理人胡志东、曹宇静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铜兴元向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的消防施工合同;2、判令被告退离施工现场并办理清场手续;3、判令被告返还工程价款660,576.54元及资金占用费103,531.62元(资金占用费以660,576.54元为基数,按照人民银行同期贷款利率,从施工合同约定的竣工之日起暂计算至2019年1月7日,实际支付至清偿之日止);4、判令被告就已施工部分的工程发生质量问题后,原告保留继续向被告追偿的权利:5、判令被告返还多支付的工程款70,000元；6、判令被告承担由本案发生的所有保全费、诉讼费等费用。原告与被告于2015年7月9日签订《消防工程合同》,该合同就原告包头市铜兴元房地产开发有限公司开发建设的“九元兴都”住宅小区C1、C2号楼的消防工程进行了开工、竣工、承包方式、合同价款及支付方式、工程工期变更、竣工验收及结算、索赔和争议、工程移交等方面进行了约定。其中,承包方式为由被告包工包料，合同工期总日历天数为90天,从2015年7月9日开始,至2015年10月8日结束,合同总价款为1,323,020元，合同价款的支付方式为:原告以2套98.6平米的五楼和2套92平米的5楼作为工程款支付给被告方。合同签订后,原告按照合同约定的工程价款支付方式,将合同中指定的4套房产为被告开出,用于抵顶消防工程价款,被告也予以接收并且该房产早已被被告刘某转卖于他人.当原告按照合同约定的价款向被告支付完毕后,被告开始消极履行合同义务,屡次拖延工期,不能按照合同约定的工程工期进行施工作业,并且已施工的部分工程存在严重质量等问题,无法正常使用。后，原告多次向被告催促，要求被告抓紧时间按时交工，但是均没有效果。截至目前为止，被告依然没有全部完工，只完成了总工程量的一半不到,且被告近期明确表示，将不再继续履行双方签订的《消防工程合同》,被告的预期违约行为已经构成根本违约。鉴于原告已于合同签订之日起向被告支付了总价1,323,020元工程款,而被告只履行了少部分合同义务,其应当返还部分工程款项及承担相应的资金占有使用费及违约金。基于以上事实与理由,为维护合法权益，现原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《合同法》等法律法规,特向贵院提起诉讼，望依法判如所请。 刘某辩称，一、根据原、被告签订的施工合同约定，工程价款132万元，以四套楼房抵付。现四套楼房变现价格93.6元。工程没有完工，是由于原告原因无法继续履行合同，原告应承担赔偿责任。本案原告如同意继续履行合同，在原告具备施工条件下，被告愿意继续完成工程。原告已交付的房屋，变现为工程款的行为，视为原告已履行完毕支付行为。二、原告如果不同意继续履行合同，造成刘某实际损失，存在过错，原告在赔偿被告实际损失后，返还其应得部分工程款。合同总价实际是103万，减去已完成工程款为367,556.6元，是未完成工程量。原告不履行合同给被告造成的损失103万元-93.6万元=9.4万元。如原告不继续履行合同，被告只返还367,556.6元-94,000元=273,556.6元。 本院经审理认定事实如下：2015年7月9日，原告与内蒙古晨龙消防工程有限责任公司签订了《消防工程合同》,合同主体内蒙古晨龙消防工程有限责任公司是被告刘某个人以其名义，所盖公章也是刘某个人所为，内蒙古晨龙消防工程有限责任公司并不知情，因此，原告撤回了对内蒙古晨龙消防工程有限责任公司的起诉。消防施工合同的实际主体为原告与被告刘某，这一点，原、被告事先就明知。该合同就原告包头市铜兴元房地产开发有限公司开发建设的“九元兴都”住宅小区C1、C2号楼的消防工程进行了开工、竣工、承包方式、合同价款及支付方式、工程工期变更、竣工验收及结算、索赔和争议、工程移交等方面的约定。其中,承包方式为由被告刘某包工包料，合同工期总日历天数为90天,从2015年7月9日开始,至2015年10月8日结束,合同总价款为1,323,020元，合同价款的支付方式为:原告以2套98.6平米的5楼和2套92平米的5楼作为工程款抵付刘某。合同签订后,原告按照合同约定的工程价款支付方式,没有将合同中指定的4套房屋为被告开出,而是以2套98.6平米的5楼和1套89.5平米及1套102平米的5楼作为工程款交付给刘某抵付消防工程价款,被告也予以接收并且该房屋早已被被告刘某转卖于他人。当原告按照合同约定的价款向被告履行完毕后,被告没有按合同履行期限完成施工任务。原、被告沟通无果的情况下，原告在起诉前，就被告刘某所完成的工程施工量，私下找第三方进行了评估，结果是662,443.46元，原告以此为依据，起诉被告，被告应诉后，不同意，要求重新鉴定，本院委托包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司对被告刘某完成的施工量进行鉴定，鉴定结论，是刘某完成施工量为近60万元。现被告刘某认可原告请求的660,576.54元，并同意承担由其申请鉴定产生的鉴定费用。被告刘某同意返还原告45万元，原告坚持50万元，双方未能达成调解协议。 以上事实，有原告提交的消防工程合同、第三方鉴定机构造价（工程量）鉴定意见书、房屋认购书及谈话录音，被告提交的消防工程合同、房屋买卖合同、情况说明，本院委托包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司对被告刘某完成的施工量进行鉴定的鉴定结论等证据及当事人陈述在案佐证。 本院认为，原、被告明知被告刘某不具有消防工程施工资质，却签订消防工程施工合同，该施工合同违反相关法律规定，对双方不产生约束力。造成合同的无效，原、被告双方均有责任。无效合同，无需解除。但对于价款及履行合同义务内容的相关约定，体现了双方当事人的真实意思表示，据此，本院认定：消防工程施工合同造价为1,323,020元，原告以2套98.6平米的5楼和1套89.5平米及1套102平米的5楼作为工程款抵付给刘某,证明原告已经履行完毕工程款1,323,020元。刘某接收后将抵账房屋已转卖于他人，不存在原告多支付被告刘某70,000元的工程款情形。现被告刘某已完成施工量662,443.46元，尚未完成的施工量应为660,576.54元，被告刘某依法应当予以返还。原告的其他诉讼请求，无事实、法律依据，本院予以驳回。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，判决如下： 一、依法确认原告包头市铜兴元房地产开发有限责任公司与被告刘某签订的消防工程施工合同无效； 二、被告刘某返还原告包头市铜兴元房地产开发有限责任公司工程款660,576.54元； 三、驳回原告包头市铜兴元房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费13,818元（原告已预交），由被告刘某负担。 以上执行款项，于本判决生效后开始执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。 审 判 长  刘枝瑞 审 判 员  程德军 人民陪审员  郝彩燕 二〇一九年九月十六日 书 记 员  郭宇莹 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。