浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙行终1638号 上诉人（原审原告）邢舟，女，汉族，1983年10月19日出生，住杭州市江干区。 委托代理人陈尧庚，杭州市金盾律师服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）杭州市江干区人民政府，住所地杭州市江干区庆春东路**。 法定代表人楼建忠，区长。 委托代理人洪瀚，杭州市江干区人民政府法制办工作人员。 委托代理人江旭，浙江几丰律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）吴国桢，男，1938年1月2日出生，汉族，住杭州市江干区。 邢舟因不服杭州市江干区人民政府（以下简称江干区政府）作出的江无违办[2016]5号《关于相关违法建筑作暂缓拆除处置申请的批复》（以下简称５号批复）一案，杭州市中级人民法院于2018年10月11日作出（2018）浙01行初108号行政判决。邢舟、江干区政府、吴国桢均不服，向本院提出上诉。本院于2018年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，金霞辉、吴国桢均系杭州市江干区凯旋路258号小二楼8号楼的住户。2012年4月13日，吴国桢在8号楼院内西北角搭建自行车库。金霞辉对此进行举报，江干区城管局于2012年6月作出《行政处罚决定书》，责令吴国桢限期拆除该违法建筑。但吴国桢未在规定期限内自行拆除，江干区城管局遂于2012年9月将该案报送江干区拆违办及凯旋街道办。因涉案违法建筑未被拆除，金霞辉向杭州市江干区人民法院提起诉讼，请求判令凯旋街道依法履行法定职责，拆除吴国桢建造的违法建筑。杭州市江干区人民法院判决驳回金霞辉的诉讼请求。金霞辉不服，上诉到本院。本院作出（2015）浙杭行终字第551号行政判决，驳回上诉，维持原判。金霞辉向浙江省高级人民法院申请再审，再审期间，凯旋街道向浙江省高级人民法院提供了两份申请及被诉５号批复。浙江省高级人民法院于2017年9月13日作出（2017）浙行再25号行政判决，查明：2014年9月22日，凯旋街道向江干区政府拆违办申请对涉案违法建筑暂缓拆除，未获批复；2016年10月25日，凯旋街道再次向江干区人民政府拆违办申请对涉案违法建筑暂缓拆除，江干区无违办于2016年12月30日作出５号批复，同意对包括吴国桢户的违法建筑暂缓拆除。该判决认为“从杭州市江干区凯旋街道办事处提供的新证据看，涉案违法建筑经其申请杭州市江干区创建“美好家园无违建社区（村）”领导小组办公室批复同意暂缓拆除。据此，本案中杭州市江干区凯旋街道办事处履行行政强制执行的条件已不成立，故对金霞辉要求杭州市江干区凯旋街道办事处履行强制拆除法定职责的诉讼请求不予支持。”遂判决撤销一、二审判决，确认凯旋街道拖延履行法定职责的行为违法。金霞辉去世后，其所有的杭州市××区××路××楼××室房屋登记在原告邢舟名下。原告邢舟不服江干区无违办作出的５号批复行为，诉至本院。另查明，根据江委办[2014]19号《中共杭州市江干区委办公室杭州市江干区人民政府办公室关于印发〈江干区创建“无违建区”三年行动方案〉的通知》，江干区政府成立“无违建区”工作领导小组，领导小组下设办公室。 原审法院认为，《杭州市市区违法建筑处置办法》第十一条规定：“除法律法规和本办法规定应当拆除的情形外，属下列情形之一的，可暂缓拆除。（一）具有城镇公租房、经济适用房申请资格的违法建筑当事人，违法建筑拆除后无房居住，或者现有住房面积（含违法建筑部分）低于本地住房困难标准，在未获得住房保障资格核准或者未落实住房过渡措施前；（二）符合申请建房条件的农村村民，未经批准在集体土地上（耕地除外）建设的住宅符合当地政府规定的“一户一宅”政策和农村村民建房审批规定标准，违法建筑拆除后影响其正常生活、生产的（超出规定面积部分一律予以拆除），在充分落实安置措施前；（三）公益性服务设施配套不足的村（社区），因按照相关主管部门要求配套，但未经批准在建设用地上建设的公益性服务设施，不影响近期规划实施且符合消防、公共安全、市容环境等要求的；（四）用于公共卫生、自然灾害、事故灾难、社会安全等突发事件应急处置的临时建筑，按照应急处置的实际需求，在市、区人民政府作出相关停止使用决定前；（五）法律、法规规定的其他情形。对拟暂缓拆除的违法建筑，应当征求利害关系人意见，并在一定范围内进行公示后，经征询乡镇人民政府（街道办事处）意见，报区人民政府（管委会）批准。对集体土地上拟暂缓拆除的违法建筑，还应当经村民大会或村民代表会议讨论通过。”本案被诉批复由江干区无违办作出，原告以设立该机构的江干区人民政府作为被告，主体适格。５号批复载明，江干区无违办根据杭政函[2014]139号《杭州市市区违法建筑处置办法》有关规定，同意对涉案吴国桢的违法建筑作暂缓拆除处置。但江干区政府未提交证据证明，在作出批准行为之前，相关部门有依照《杭州市市区违法建筑处置办法》第十一条第二款之规定，对吴国桢的涉案违法建筑，征求利害关系人意见，并在一定范围内进行公示。故被诉批复违反法定程序，且对原告权利义务产生实际影响，依法应予撤销并责令重作。本案审查的对象是５号批复行为的合法性，原告诉请对吴国桢的违法建筑予以强制拆除，超出本案审查范围，不予审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销杭州市江干区人民政府设立的江干区创建“美好家园·无违建社区（村）”领导小组办公室于2016年12月30日对吴国桢违法建筑暂缓拆除的批复，责令其依法重新作出行政行为；一审案件受理费人民币50元，由被告杭州市江干区人民政府负担。 上诉人邢舟上诉暨答辩称，一审判决存在瑕疵，导致认定事实错误，适用法律不当。一、该审查的不予审查审。一审认定“原告诉请对吴国桢的违法建筑予以强制拆除，超出本案审查范围，不予审查”错误。一审其提出诉请：撤销江干区无违办对吴国桢违法建筑暂缓拆除的批复;并依法予以强制拆除，具有确凿的事实根据和充分的法律依据，内容具体、要求明确，符合行诉法解释第二条规定。其诉请的目的不仅是撤销5号《批复》而是拆除吴国桢的违法建筑。为什么诉请强制拆除违法建筑“超出审查范围”，一审未加释明。二、该判决的判而不决。一审判决:“撤销杭州市江干区人民政府设立的江干区创建‘美好家园.无违建社区(村)’领导小组办公室于2016年12月30日对吴国桢违法建筑暂缓拆除的批复，责令其依法重新作出行政行为。”但没有判决重作的期限，虽然行诉法及相关司法解释对重作期限没有明确规定，一审法院应当根据案情确定一个合理的履行期限。否则，假如行政机关无故拖延甚至拒绝履行，法院也无法强制执行。本案经一审查明:“确认凯旋街道拖延履行法定职责。”对此应当依据行诉法第七十二条规定:“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”但一审判决以违反法定程序为由，依照行诉法第七十条第(二)项之规定判决无限期的重作，系适用法律不当。三、本案系怠于履行强制拆除违法建筑法定职责、行政不作为的行政诉讼，不是“通风权”、“采光权”相邻关系纠纷的民事诉讼，其明显系本案利害关系人。综上，原审判决认定部分事实失误，适用法律不当，应依法予以改判。上诉请求:1、撤销江干区创建“美好家园。无违建社区(村)”领导小组办公室对吴国桢违法建筑暂缓拆除的批复；2、改判依法强制拆除吴国桢的违法建筑;3、一、二审诉讼费由被上诉人江干区政府承担。二审期间，经法庭释明，上诉人邢舟上诉请求改为：请求二审法院在一审判决撤销江干区创建“美好家园·无违建社区(村)”领导小组办公室对吴国桢违法建筑暂缓拆除的批复的基础上，判决江干区政府依法强制拆除吴国桢的违法建筑；判令一、二审诉讼费由被上诉人江干区政府承担。 上诉人江干区政府上诉暨答辩称，一、案涉违法建筑位于杭州市××区××路××楼××院内西北角，该违法建筑系由原审第三人吴国桢搭建。被上诉人外祖母金霞辉生前对此多次举报，江干区城管局予以立案查处，并于2012年6月作出《行政处罚决定书》，责令吴国桢限期拆除该违法建筑，但吴国桢未在规定期限内自行拆除，江干区城管局遂于2012年9月将该案报送区拆违办及凯旋街道，因当事人阻挠及执法公平性等因素而未予以拆除案涉违法建筑。2016年10月25日，凯旋街道办向江干区人民政府拆违办申请对案涉建筑暂缓拆除，江干区无违办于2016年12月30日作出《关于相关违法建筑作暂缓拆除处置申请的批复》，同意对案涉违法建筑暂缓拆除。上述事实，已在(2017)浙行再25号行政判决书中予以认定。二、江干区无违办作出5号批复，认定事实清楚，适用法律正确。首先，江干区无违办是基于人身安全及社会稳定的考量，在有关部门对案涉违法建筑暂时难以处理的情况下，作出了5号批复。《杭州市市区违法建筑处置办法》第十一条规定，除法律法规和本办法规定应当拆除的情形外，属下列情形之一的，可暂缓拆除:(五)法律、法规规定的其他情形。《行政强制法》第三十九条第一款第(三)项规定，有下列情形之一的，中止执行:执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益的。本案中，案涉建筑已经江干区城管局三次拆除，但遭到原审第三人吴国桢用极端行为阻挡江干区城管局实施拆除行为，及浙大华家池小区小二楼居民们的强烈抵抗。江干区城管局考虑到该拆除行为涉及面广、影响范围大、情况复杂，如果坚持强制执行，极有可能造成人员伤亡等严重后果，造成难以弥补的损失，而中止执行不损害公共利益，故中止了拆除行为。江干区无违办在作出案涉暂缓拆除的《批复》时，亦同时考量了强制拆除的风险性，综合评估后决定依法暂缓拆除。其次，案涉建筑所在建筑群，已于2005年7月1日被杭州市政府列入第二批历史建筑保护名单，并将该名单予以公布。为保障建筑群的历史风貌得以有效保护，上诉人拟待浙大华家池小区庭院景观改造方案落实后，在实施庭院改造的同时拆除案涉建筑，一步到位，节约行政资源。三、江干区无违办作出5号批复，程序合法、有效。2016年10月25日，凯旋街道办以案涉违法建筑所在建筑群已被认定为文保建筑，拟整体提升改造为由，向江干区人民政府拆违办申请对案涉建筑暂缓拆除。江干区人民政府拆违办经核实后，以江干区无违办的名义，于2016年12月30日出具《关于相关违法建筑作暂缓拆除处置申请的批复》，准予对案涉违法建筑暂缓拆除处置。江干区无违办作出暂缓拆除违法建筑批复之前，确实未履行征求利害关系人意见、公示等程序，存在程序瑕疵，但作出该批复的理由符合法律规定，且履行了报批、审核等程序。综上，江干区无违办作出的5号批复，认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。请求二审撤销本案一审判决，并依法改判；案件受理费由被上诉人邢舟承担。 上诉人吴国桢上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。程序上:被上诉人邢舟并非江干区政府作出**批复法律上的利害关系人，5号批复无须向其公示，被上诉人邢舟作为本案一审原告主体不适格，依法应驳回起诉。被上诉人邢舟诉称上诉人家中的辅助用房(车棚)严重影响其住房的通风、采光、日照，江干区政府对案涉辅助用房作出暂缓拆除的批复未征求其作为利害关系人的意见。从被上诉人邢舟诉述的事实可以看出，上诉人邢舟是否属于行政行为的利害关系人一审法院并未审查，被上诉人在一审过程中未提供证据证明，而仅仅依据上诉人江干区政府承认其为利害关系人直接认定其主体资格，显然一审法院在庭审过程中对侵权的证据及事实审查存在瑕疵，导致利害关系人资格的认定上存在瑕疵。相邻权中的通风权、采光权都是有严格的法律规定，依据《中华人民共和国国家标准城市居住区规划设计规范(B50180-93)》住宅日照标准老年人居住建筑不应低于冬至日日照2小时标准。本案中上诉人邢舟房屋在争议“违建”房子南面，太阳东升西落是众所周知事实，案涉争议“违建”房子不可能影响上诉人邢舟的采光权。另外，上诉人邢舟房子窗户与争议“违建”房子中间存在充足的空间，且系错位而建，根本不存在挡住上诉人邢舟的通风的情况。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款和《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从上述事实及法律可以看出，上诉人邢舟有义务提供证据证明自己权利受到侵害，从而确认其是否与本案争议行政行为存在利害关系。一审法院有义务按照法律规定审查上诉人邢舟是否属于案涉行政行为的利害关系人，而不是依据诉讼当事人的主观态度作为认定案涉行政行为利害关系人的主体资格。现在上诉人邢舟并未提供证据证明其权利受到侵害，更无证明其系适格的利害关系人。综上，本案一审原告主体不适格，应驳回原告的诉讼请求。实体上，一、小二楼辅助用房(车棚)的搭建系经过江干区建设局认可的，小二楼26户均系在江干区建设局车棚划线范围内统一搭建，并非上诉人一家私自建造。2007年以前，小二楼各家基本都在自己院子里搭建了一个简易车棚。2007年小二楼别墅建筑群在修缮改造过程中，江干区建设局负责人认为小二楼的简易车棚大小不一，形状各异，影响小二楼建筑群的历史风貌，故提出必须将车棚进行改造以保证小二楼容貌。后建设局负责人、工程队负责人、浙大华家池社区领导、小二楼居民代表奚文斌教授多次就改造搭建新车棚事宜进行讨论。江干区建设局刘和平于2008年1月11日向小二楼住户宣布，江干区建设局领导已同意建造新车棚，费用公家、小二楼住户各出一半。施工队进场搭建围墙修缮主房，划好了各家院子造车棚的位置，铺好了进入车棚的青石板。后由于工程费用超支，建设局不再承担后续费用，故小二楼住户决定在此基础上自费搭建，由小二楼居民代表奚文斌负责统计报名搭建车棚住户，当即有22户住户报名。后车棚开始搭建后问金霞辉收费时，其反悔不愿意再造，甚至连地基费用也拖欠多年。故恳请法院查明事实，金霞辉因个人原因未搭建并不能否认小二楼辅助用房系江干区建设局牵头实施搭建的事实。上诉人系2011年搬入小二楼，居住在金霞辉楼上。上诉人看到小二楼几乎都搭建了辅助用房，遂根据江干区建设局在其庭院划线的位置搭建了相同规格与风格的辅助用房案涉辅助用房并非上诉人一家所为，更不是上诉人“擅自”搭建。原审法院未审查小二楼辅助用房的历史渊源属于事实认定不清。二、案涉争议房子建筑事宜由江干区建设局统安排，8幢别墅包括辅助用房是一个统一完整的整体。小二楼的住户基本上是年届70--80岁的教授和离休干部，当初坚持搭建辅助用房的主要目的就是为了放置自行车或老人轮椅。2005年小二楼建筑群列入历史建筑保护名单，为符合江干区建设局提出的符合小二楼历史建筑群风貌的要求，才同意将旧车棚拆掉重新改造，否则根本没有必要拆掉旧车棚重新搭建。经过与建设局负责人、华家池社区领导、浙大校领导多次协商，搭建好的辅助车棚风格与小二楼风格一致，与8幢小二楼融为一体，系统一、完整的整体，应当得到各单位的保护。而被上诉人一家自2007年小二楼修缮以来均未住在小二楼根本不会有切身体会。省巡视组、浙江电视台钱江频道新闻部多次因投诉来小二楼特别到上诉人居所实地考察，其均一致认为辅助用房造得好，有利于老年人生活起居，是小区设备不齐全的一种补充，并且完全不影响上诉人邢舟的通风采光。更何况上诉人2011年入住小二楼后，其完全是依据江干区建设局的车棚划线范围及第一批小二楼辅助用房的外观、规格搭建的辅助用房，上诉人无任何过错，为何要拆除上诉人的辅助用房。另外，拆除案涉辅助用房必将影响所有小二楼住户的切身利益，涉及面广，影响范围大，强制拆除必然遭到小二楼住户们的强烈抵抗。希望执法部门正视现实，实地考察，合理处理该问题，把我们这帮老人从烦恼中解脱出来。三、案涉辅助用房系合理搭建，应当予以保护。首先，被上诉人所述辅助用房侵占公共场地不符合事实。小二楼扩建后的4-8幢房产分为一楼和二楼住户，搭建围墙后，一楼住户用南边院子，二楼住户用北边院子，是小二楼多年约定俗称的居住习惯。各户搭建的车棚均在建设局依法招标的施工队车棚划线的范围内统一搭建，根本不存在占用公共绿化设施、公共绿化场所的情况。上诉人虽是2011年住房调整后入住，但入住时后院就已有车棚划线位置。其亦是按照划线统一规格与主体相协调搭建了红色小车棚，亦不存在有异于其他住户的情况。上诉人深知作为同幢建筑物的使用人，应当按照有利邻里生活、团结互助的原则妥善处理相邻关系。所谓的“二拆三建”，系上诉人搭建的案涉辅助用房两次被人偷偷推倒，第二次2011年4月6日凌晨一时许，邻居在半夜听到上诉人家刚建好的墙壁轰然倒地。第三次强拆时遭到小二楼住户和邻近百余人一致反对和抵抗。小二楼居民代表奚文斌教授出面对执法人员讲明辅助用房建造的来龙去脉后，执法人员全部退去。一波三折不仅使上诉人多次发作心脏病，身心疲惫，耗费钱财，也影响到小二楼众老教授的心神安宁，人人自危。综上，因原审未查清上诉人邢舟一审原告主体不适格的事实;小二楼辅助用房(车棚)的搭建经过江干区建设局认可，且均系在江干区建设局车棚划线范围内统一搭建，并非上诉人一家私自建造的事实导致适用法律错误。上诉请求:撤销本案一是判决，依法改判驳回一审原告起诉。本案一、二审诉讼费用由上诉人江干区政府、邢舟承担。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，1.本案焦点是杭州市江干区人民政府作出被诉的５号批复是否具有事实和法律依据，以及本案一审作出撤销江干区政府作出的５号批复，并责令其依法重新作出行政行为的判决是否适当。根据《杭州市市区违法建筑处置办法》第十一条规定，符合该条规定几类情形之一的违法建筑，可暂缓拆除；但对拟暂缓拆除的违法建筑，应当征求利害关系人意见，并在一定范围内进行公示后，经征询乡镇人民政府（街道办事处）意见，报区人民政府（管委会）批准。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为；第七十四条第一款规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案被诉的５号批复载明，江干区无违办根据《杭州市市区违法建筑处置办法》有关规定，同意对涉案吴国桢的违法建筑作暂缓拆除处置。但江干区政府一、二审期间均明确自认其作出被诉的５号批复之前，确实未征求利害关系人意见、未在一定范围内进行公示，存在程序瑕疵。对此本院认为，本案中江干区政府未听取利害关系人意见、未在一定范围内进行公示等行为已涉及对行政相对人的听证、陈述、申辩等重要程序性权利产生实质损害，构成违反法定程序，法院依法可以判决撤销，并判决重新作出行政行为。同时，因涉案吴国桢的违法建筑本案中实际影响主要限于对上诉人邢舟的住房相邻权造成一定影响，尚不足认定判决撤销被诉的5号批复会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故原审判决撤销江干区政府作出的被诉５号批复并无不当。此外，因江干区政府凯旋街道办事处对吴国桢违法建筑暂缓拆除处置的申请仍然存在，江干区政府作出是否准许决定的职责也就仍然存在，故原审判决责令江干区政府依法重新作出行政行为也并无不当。2.对于一审认定上诉人邢舟诉请强制拆除违法建筑“超出审查范围”问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《浙江省违法建筑处置规定》第十六条规定，城镇违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，设区的市、县（市、区）人民政府应当责成有关部门强制拆除。显然，根据上述规定，对城镇违法建筑县级以上地方人民政府主要是履行责成有关部门强制拆除的职责。本案上诉人邢舟诉请一审法院判决撤销被诉5号批复，同时诉请判决江干区政府依法予以强制拆除，既没有实体法上的法律依据，又违反“一行为一诉讼”的行政诉讼原则。故原判认定诉请判决江干区政府对吴国桢的违法建筑予以强制拆除，超出本案审查范围，并无不当。对于一审判决责令江干区政府依法重新作出行政行为，没有确定履行期限的问题。经查，因原审第三人吴国桢年岁已高，对案涉违法建筑江干区政府相关部门曾数次组织强制拆除未果。鉴于本案强制拆除案涉违法建筑、平衡各方利益具有一定的复杂性，如判决明确规定履行期限并不一定符合本案行政执法实际。同时，基于正当程序原则，江干区政府也有义务在合理期限内重新作出行政行为。故一审判决责令江干区政府依法重新作出行政行为，而没有确定履行期限，符合本案实际情况，并无明显不当。综上，上诉人邢舟提出上诉理由不能成立，不予采纳。3.本案系因江干区政府作出被诉5号批复违反法定程序，依法判决撤销并责令重作。故上诉人江干区政府上诉提出其系基于人身安全及社会稳定考量，在有关部门对案涉违法建筑暂时难以处理的情况下，作出被诉5号批复，以及其将在实施庭院改造的同时拆除案涉建筑，节约行政资源等主张，因不属于本案审查范围，不予审查；其上诉提出其作出被诉５号批复程序合法有效的主张，因与查明其违反程序的事实明显不符，其上诉理由不能成立，不予采纳。4.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第十二条规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。相邻关系系指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。本案中，因上诉人邢舟与上诉人吴国桢系小二楼的上下楼住户，案涉违法建筑建在小二楼院落中，案涉违法建筑与上诉人邢舟住房明显具有相邻关系，故根据上述法律和司法解释规定，本案认定上主诉人邢舟与被诉5号批复存在利害关系，原告主体适格，并无不当。至于上诉人吴国桢提出其不认可涉案建筑违法及拆除的相关主张，因本案审查对象是被诉5号批复的合法性，其相关主张不属于本案审查范围，不予审查。其提出的其他上诉理由也不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。各上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州市江干区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕柏超 审判员  车勇进 审判员  马良骥 二〇一九年二月二十二日 书记员  吴 琳