山东省德州市陵城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1403民初937号 原告：刘奕，男，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：孟峰，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：许丽，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：福建九鼎建设集团有限公司，地址福建省闽清县。 法定代表人：刘木火，公司总经理。 委托诉讼代理人：林文魁，福建锐熙律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：德州万晟投资开发有限公司，地址德州市陵城区。 法定代表人：秦祥圣，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴鲁晋北京市京师（德州）律师事务所律师。 代理权限：特别授权。 第三人：罗卫东，男，住址安徽省合肥市瑶海区。 原告刘奕与被告福建九鼎建设集团有限公司、德州万晟投资开发有限公司、第三人罗卫东债权转让合同纠纷（立案案由：建设施工合同纠纷）一案，本院于2019年4月9日立案。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。之后，发现案情复杂，依法组成合议庭，转为普通程序，并追加罗卫东为第三人，公开开庭进行了第二、三次审理。原告委托诉讼代理人孟峰、许丽、被告福建九鼎建设集团有限公司（下称九鼎建设公司）委托诉讼代理人林文魁、德州万晟投资开发有限公司（下称万晟投资公司）委托诉讼代理人吴鲁晋、第三人罗卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘奕向本院提出诉讼请求：1、判令被告九鼎建设公司支付原告工程款713万元；2、被告万晟投资公司在应付未付的工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2013年4月26日，第三人罗卫东以被告九鼎建设公司的名义与被告万晟投资公司签订《德州万晟·中央公园一期工程施工总承包合同》，承接德州万晟·中央公园一期3#地块1#~5#楼及地下室工程。合同签订后，第三人罗卫东作为实际施工人进场施工，履行承包义务。工程竣工交付后，经被告万晟投资公司确认工程量为84825217元，第三人罗卫东已收到付款约77695217元，余款约713万元，被告万晟投资公司根据被告九鼎建设公司的要求停止支付。该工程款已经第三人罗卫东转让给原告，并且通知了二被告。原告因此委托代理人与被告进行沟通，要求履行付款义务，至今未果。请求法院依法裁决。 被告九鼎建设公司辩称，1、原告刘奕不是建设施工合同的当事人，本案以建设施工合同纠纷确定案由不当。第三人罗卫东只是通知被告万晟投资公司将“剩余部分”的工程款转让给原告刘奕，不是将建设施工合同项下施工方的权利义务进行转让，而且第三人罗卫东也无权将施工方的合同权利义务进行转让，原告刘奕仅凭债权转让通知无法取得施工人的地位，故本案应依法确定为债权转让合同纠纷案件。2、第三人罗卫东与原告刘奕之间转让的债权无法确认，对被告九鼎建设公司不发生效力。第三人罗卫东能够转让工程施工合同债权的前提条件是合同被认定无效，能够认定第三人罗卫东是工程的实际施工人。显然，第三人罗卫东突破合同相对性原则直接以被告万晟投资公司为债务人，转让债权，没有法律依据。即便第三人罗卫东欲转让给原告刘奕的是依据与被告九鼎建设公司签订的合同可能享有债权，但也需要先行与被告九鼎建设公司共同确认是否对被告九鼎建设公司享有债权，以及债权的数额。实际上，第三人罗卫东在涉案的工程项目中拖欠多笔款项，结合被告九鼎建设公司代其垫付的各类款项，第三人罗卫东应欠被告九鼎建设公司债务。另外，转让的通知只是告知债权转让的事实，并非债权转让的凭据，对被告九鼎建设公司不发生效力。原告刘奕没有提供与第三人罗卫东的债权转让协议，仅凭一份无法确认真实性的送达的债权转让通知就提出起诉，证据不足，诉讼请求缺乏证据，无法可依。3、第三人罗卫东自称对万晟中央公园项目享有权利的工程款，需受到其与被告九鼎建设公司签订的合同、以及被告九鼎建设公司与万晟投资公司签订的合同的约束。被告九鼎建设公司与被告万晟投资公司之间核对的未结款项中，尚需扣除被告万晟投资公司代垫付的各种款项、未满保修期不符合付款条件的款项、审计费等有争议的款项、及第三人罗卫东的借款110万元，合计数百万元；而且，第三人罗卫东尚未按照与被告九鼎建设公司签订的合作合同进行结算，也没有足额支付管理费；被告九鼎建设公司代第三人罗卫东支付的案件款，也可以依法抵销。 被告万晟投资公司辩称，原告起诉被告万晟投资公司没有事实和法律依据，被告万晟投资公司从没有收到债权转让通知，欠被告九鼎建设公司的工程款不是713万元，是300万元左右。 第三人罗卫东述称，第三人借被告九鼎建设公司的资质，与被告万晟投资公司签订《德州万晟·中央公园一期工程施工总承包合同》，是工程的实际施工人。为了工程项目的管理，第三人与被告九鼎建设公司还专门签订了协议，成立福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司，由第三人负责。第三人按照协议向被告九鼎建设公司缴纳了管理费，被告九鼎建设公司委派财务人员，掌握财务印鉴、凭证、U盾等，听命于被告九鼎建设公司。后来，被告九鼎建设公司单方召回财务人员，带走了所有财务资料，致使第三人无法找到工程的相关材料。整个工程施工过程中，前期工程款的支付由福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司的财务负责，财务人员离开分公司后，被告九鼎建设公司专门向被告万晟投资公司致函，由其直接收取工程款。因此，被告万晟投资公司应当向法院提供向被告九鼎建设公司及其陵县分公司付款的总额及明细，被告九鼎建设公司应当向法院提供向第三人付款的总额及明细。原告刘奕和第三人是合作关系，因第三人欠其欠款，双方商定将第三人在德州万晟·中央公园一期工程项目中剩余的全部工程款转让给原告刘奕，并同时通知了被告万晟投资公司、九鼎建设公司。被告九鼎建设公司拒收。 根据原告的起诉和被告的答辩，及第三人的陈述，结合本案案情，本院归纳本案的争议焦点和调查重点是：一、本案案由应确定为债权转让合同纠纷，还是建设施工合同纠纷；二、第三人和被告九鼎建设公司之间是否存在债权；三、二被告之间债权的数额是713万元，还是300万元左右；四、原告刘奕和第三人罗卫东的债权转让通知是否有效。 庭审中，根据本案的争议焦点及调查重点，并结合各自的诉讼请求，原、被告均向本院提交了相关证据，第三人没有提交证据。原、被告及第三人均对相关证据进行了庭审质证。原告提交的证据有：1、二被告签订的《德州万晟·中央公园一期工程施工总承包合同》及相关安全生产协议、施工质量保证书、廉洁协议、合同答疑、补充协议。以证明合同是二被告所签，实际上是第三人罗卫东挂靠被告九鼎建设公司签订的施工合同。被告九鼎建设公司对工程施工总承包合同的真实性没有异议；被告万晟投资公司对合同的真实性也没有异议，但是认为该证据不能证明第三人罗卫东挂靠被告九鼎建设公司实际施工。2、二被告签订的《工程竣工结算审批表》一份，以证明工程已经施工完毕，并且工程量已经确定。对此，被告九鼎建设公司质证认为，该结算审批表中的部分工程尾款存在争议，部分付款条件尚未成就，第三人罗卫东尚欠涉案工程部分款项，这些情况有《陵县万晟中央公园尾款结算备忘录》可以证实，该备忘录是原告提供的结算审批表的配套文件。被告万晟投资公司对该证据的真实性没有异议，提供了《陵县万晟中央公园尾款结算备忘录》以证实欠付的工程款数额不是713万元，欠款对象是被告九鼎建设公司。3、被告九鼎建设公司签章的第三人罗卫东签字的维护建筑市场秩序承诺书，和被告九鼎建设公司签章的省外进鲁施工企业备案表各一份，以证明涉案工程系由第三人罗卫东挂靠被告九鼎建设公司施工。对此，被告九鼎建设公司对该证据证明的对象有异议，第三人罗卫东与被告九鼎建设公司之间签订有内部合作协议，并非是原告认为的挂靠关系；被告万晟投资公司对该证据的真实性没有异议，对该证据的证明目的有异议，该证据不能证明第三人挂靠被告九鼎建设公司实际施工。4、第三人罗卫东签字的债权转让通知书及快递邮寄凭证各一份，以证明第三人罗卫东已将涉案工程转让给原告，并通知了二被告，而且通知的内容，通过本案的诉讼，让二被告得以知晓。对此，被告九鼎建设公司提出异议，称没有收到债权转让通知，并且有证据证实该份通知书在派送过程中已经按寄件人的要求转寄其它地址；被告万晟投资公司质证认为该证据不能证明第三人罗卫东与被告万晟投资公司之间存在债权债务关系，也不能证明原告有权向被告九鼎建设公司主张债权。5、福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司的活期存款账户明细表一宗，以证明被告万晟投资公司向被告九鼎建设公司陵县分公司支付工程款的情况，而且证明仍然存在工程款余额。被告九鼎建设公司质证认为这些明细是被告万晟投资公司向被告九鼎建设公司陵县分公司支付工程款的凭证，经手人是第三人罗卫东，罗卫东事后没有和被告九鼎建设公司进行结算，因此该证据的真实性和证明对象，被告九鼎建设公司都无法明确；被告万晟投资公司质证认为，该证据不能证明剩余工程款的余额是否存在。6、第三人罗卫东与被告九鼎建设公司签订的内部合作协议一份，以证明第三人罗卫东挂靠九鼎建设公司进行施工，是工程的实际施工人。被告九鼎建设公司认为该证据证明第三人罗卫东与被告九鼎建设公司关于设立陵县分公司的经营达成合作协议，不能证明二者之间是挂靠关系；被告万晟投资公司也认为该证据不能证明第三人罗卫东挂靠被告九鼎建设公司实际施工。7、福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司的国家信用记录一份，以证明第三人罗卫东根据内部合作协议，开设陵县分公司并挂靠施工。被告九鼎建设公司认为该证据不能证明原告主张的挂靠关系，二者的关系也不是本案审查的范围；被告万晟投资公司也认为该证据不能证明第三人罗卫东挂靠被告九鼎建设公司实际施工。8、被告九鼎建设公司与第三人罗卫东签订的《福建九鼎建设集团有限公司山东德州项目部经营管理合同》一份，以证明第三人罗卫东是涉案工程的实际施工人。被告九鼎建设公司质证认为，案件已经过了两次庭审，原告提交的该份证据材料已经严重超过举证期限，依法不予采纳。该证据也不属于法定的新证据，也不符合民事诉讼法司法解释第102条规定的与“案件基本事实有关的证据”。理由是：原告请求权的来源，是第三人罗卫东向其转让的自称享有的对两被告的债权，前提应是第三人罗卫东对被告九鼎建设公司确实存在债权。而原告欲证明的是第三人罗卫东是涉案工程的实际施工人，即便第三人罗卫东是实际施工人，被告提供的该份证据也与本案基本事实无关，与本案没有关联。第三人罗卫东没有将涉案工程中享有的权利义务转让给原告，是否是实际施工人，只能由第三人罗卫东自己主张，原告无权代替行使。第三人罗卫东没有通过诉讼确认其是涉案工程的实际施工人，确认两被告尚欠有工程款，原告即草率受让了第三人罗卫东尚不确定的债权，又直接向两被告提出了属于合同请求权的主张，超出了债权受让人的权利范围，于法无据。法院若接受、采纳该证据，被告九鼎建设公司请求法院依据民事诉讼法司法解释第102条的规定，对原告的该行为进行训诫乃至罚款。被告万晟投资公司对原告的该份证据没有发表质证意见。 被告九鼎建设公司提供的证据有：1、顺丰速运查询详单一份，以证明原告刘奕诉称的债权转让通知在寄送过程中按寄件方的要求退回转寄，未送达被告九鼎建设公司；2、济南市天桥区人民法院作出的（2015）天商初字588号民事调解书、及该调解书的强制执行完毕的材料一宗，以证明第三人罗卫东因德州万晟中央公园工程拖欠济南敏荣贸易有限公司货款被起诉、强制执行，被告九鼎建设公司代第三人罗卫东实际执行案件款2672671.02元；3、山东德建集团有限公司设备机具租赁分公司致被告九鼎建设公司的催款函和附属的对账单、租赁合同，及相关和解协议、银行付款交易明细、款项收据一宗，以证明被告九鼎建设公司代第三人罗卫东向山东德建集团有限公司设备机具租赁分公司支付租赁费30万元；4、江苏省泰州市中级人民法院作出的（2015）泰中商初字第00079号民事调解书、及该调解书的强制执行完毕的材料一宗，以证明被告九鼎建设公司代第三人罗卫东向泰州跃华物资有限公司支付货款及利息、违约金等案件款722.3万元；5、山东省德州市中级人民法院作出的（2017）鲁14民终279号、2933号民事判决书各一份，及履行判决书内容的收据各一份，以证明被告九鼎建设公司代第三人罗卫东向朱康德履行支付货款60万元，向查术生履行返还保证金及利息23万元。6、两被告公司签署的《陵县万晟中央公园尾款结算备忘录》一份，以证明在双方未结算的款项中存有需要先行扣除的款项费用，包括被告万晟投资公司垫付的水电费、代付的施工班主的款项、以及存在争议的审计费等费用。对以上的证据，原告质证认为，转让通知是由于被告拒收而没有送达，此后果应由被告承担；这些证据正好证明了第三人罗卫东是实际施工人，工程已经完工，双方的债权可以确定；结算备忘录是起诉后形成的，将案外人的欠款也作为双方的结算，跟备忘录的目的不相吻合，被告九鼎建设公司没有提供与结算备忘录相对应的具体付款明细，应继续负举证责任。被告万晟投资公司对被告九鼎建设公司的以上证据均没有异议，称有些款项是其代付，结算时已经扣除。第三人罗卫东认可被告九鼎建设公司的上述证据的真实性。被告万晟投资公司亦提供了《工程竣工结算审批表》（同原告举证的证据）、《陵县万晟中央公园尾款结算备忘录》（同被告九鼎建设公司举证的证据）各一份、和被告九鼎建设公司的《委托付款函》一份，以证明尚欠被告九鼎建设公司工程款300万元左右，有部分款项是受被告九鼎建设公司委托直接支付给施工班主，还有部分费用存在争议，审计费需双方依据相关规定进一步确定；两被告对备忘录均无异议，没有必要提供明细和凭证，备忘录足以证明两被告的付款凭证。对这些证据，原告的质证意见是由法庭核实《陵县万晟中央公园尾款结算备忘录》的真实性，被告有义务提供相应的付款凭证；被告九鼎建设公司的质证意见是，认可备忘录的真实性，委托付款函形成于5月底，需核实后答复，对300万元左右的工程尾款，需以最终的结算及付款凭证为准。 针对原、被告提交的证据，本院经庭审质证认为，原、被告三方所提交的所有证据均为书证，虽然各方均对对方的证据发表了质证意见，但这些质证意见都是根据各自的主张，对证据所证明的对象发表的意见，而对证据本身记载内容的真实性没有异议，所以，对这些证据记载内容所反映的事实，本院依法予以认定。虽然，二被告签署的《陵县万晟中央公园尾款结算备忘录》时间在原告起诉之后，原告对相关内容产生疑虑，对此，本院认为，虽然二被告签署备忘录的时间是2019年4月24日，在本院受理案件之后，但是，本院根据原告的诉讼财产保全申请，为便于保全被告的财产，在冻结了被告九鼎建设公司的银行存款之后，于2019年5月6日向二被告邮寄送达的起诉书等应诉法律文书。在此期间，二被告并不知道原告起诉的内容。所以，二被告为各自公司利益，根据前期签定的《工程竣工结算审批表》，签署的《陵县万晟中央公园尾款结算备忘录》内容应该是真实可信的。 本院根据原、被告提交的证据，以及各方当事人在庭审中的陈述，认定事实如下：2013年4月26日，被告九鼎建设公司与被告万晟投资公司签订《德州万晟·中央公园一期工程施工总承包合同》，承包了德州万晟·中央公园一期3#地块1、2、3、4、5#楼及地下室的施工工程。2013年5月29日，为了该工程的建设施工，被告九鼎建设公司与第三人罗卫东签订了《福建九鼎建设集团有限公司山东德州项目部经营管理合同》，成立山东德州万晟·中央公园一期工程项目部，第三人罗卫东担任项目部负责人，负责该项目的经营，并向被告九鼎建设公司缴纳综合管理费；被告九鼎建设公司给予第三人罗卫东配合支持有关技术人员，派驻财务人员一名。同时，被告九鼎建设公司与第三人签订《内部合作协议》，协议成立福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司，由第三人罗卫东任分公司负责人，分公司的财务由被告九鼎建设公司派遣的财务人员管理，确保专款专用，分公司每年向被告九鼎建设公司上交不低于50万元的管理费。之后，在工程的施工过程中，被告九鼎建设公司与第三人罗卫东产生矛盾。2016年2月份，第三人罗卫东不再负责该工程的款项收支。同年3月份，第三人罗卫东亦不再履行在该工程项目上的职责，工程项目由被告万晟投资公司代管，被告九鼎建设公司重新安排人员配合工作。这期间施工的工程，被告九鼎建设公司与被告万晟投资公司之间没有进行结算，与第三人罗卫东之间也没有按双方签订的合同、协议进行结算。2018年8月8日，福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司被工商局注销。庭审中，关于二被告签定的《工程竣工结算审批表》的时间问题，原告陈述“不清楚”，被告九鼎建设公司、万晟投资公司陈述是“2018年下半年左右”。在《工程竣工结算审批表》中，二被告确认竣工结算价为84825217元。2019年4月24日，针对该结算审批表，被告万晟投资公司、九鼎建设公司签署《陵县万晟中央公园尾款结算备忘录》，对已收到进度款总额78454052.43元之外的结算款进行了有关的结算说明。另：福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司在本案涉诉的工程项目施工过程中，因拖欠货款，与济南闽荣贸易有限公司产生诉讼，被告九鼎建设公司被济南市天桥区人民法院强制执行案件款2672671.02元；因拖欠山东德建集团有限公司设备机具租赁分公司租赁费327428元，通过和解，被告九鼎建设公司实际还款30万元；因拖欠钢材款6442600.7元，与泰州跃华物资有限公司产生诉讼，最终双方执行和解，被告九鼎建设公司赔付执行款7723000元（其中被告万晟投资公司代付执行款300万元）；因拖欠建筑材料款551585元，与朱康德产生诉讼，被告万晟投资公司代被告九鼎建设公司赔付执行款60万元；因劳务承揽合同纠纷欠保证金20万元，与查术生产生诉讼，被告九鼎建设公司赔付执行款23万元。 本院认为，关于本案的第一个争议焦点：本案是债权转让合同纠纷，还是建设施工合同纠纷案件的问题，首先取决于原告刘奕起诉依据的《债权转让通知书》中载明的转让内容，是对《德州万晟·中央公园一期工程施工总承包合同》中转让方的权利和义务一并转让，即概括转让，还是只转让合同中转让方的权利，即债权转让。如果是概括转让，那么原告受让的是施工合同、及附随的备忘录中全部的权利和义务（如后续的质保维护义务），代替了转让方的地位，成为施工合同的一方当事人，本案应该确定为建设施工合同纠纷案件。而本案原告刘奕起诉依据的《债权转让通知书》中载明转让的是“剩余部分的工程款”，所以，本案应依法确定为债权转让合同纠纷案件。关于本案的第二个争议焦点：第三人罗卫东和被告九鼎建设公司之间是否存在债权的问题。本院认为，第三人罗卫东与被告九鼎建设公司没有按照双方签订的合同、协议，对其担任福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司负责人期间管理的施工工程进行结算，无论是通过原告的举证，还是本案当事人的陈述，都不能证明第三人罗卫东对被告九鼎建设公司享有债权。而且，原告起诉依据的《债权转让通知书》载明转让的是对被告万晟投资公司享有的工程款，却请求被告九鼎建设公司支付工程款，属于起诉的赔偿主体错误。综合以上两方面因素，原告请求被告九鼎建设公司支付工程款，本院依法不予支持。至于本案的第三个、四个争议焦点问题，作为基础的第二个焦点问题不存在，所以，本案亦没有审查的必要。况且，通过原、被告提供的《工程竣工结算审批表》、和《陵县万晟中央公园尾款结算备忘录》，无法确定第三人罗卫东担任福建九鼎建设集团有限公司陵县分公司负责人期间管理的施工工程量在工程竣工结算中的占比，和在尚未结算的工程款中应有多少份额。综合以上两方面原因，原告请求被告万晟投资公司在应付工程款范围内承担连带清偿责任，本院亦依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百三十四条之规定，判决如下： 驳回原告刘奕的诉讼请求。 案件受理费61710元，诉讼保全费5000元，共计66710元由原告刘奕负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审判长 杨 军 审判员 康照海 审判员 李淑玲 二〇一九年九月二十七日 法官助理王玉红 书记员周璐