湖北省武汉市江夏区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0115民初7917号原告：田锋。委托诉讼代理人：陈军。被告：武汉江夏一建建设工程有限公司。法定代表人：李时金。委托诉讼代理人：陈靖。第三人：雷于刚。原告田锋与被告武汉江夏一建建设工程有限公司（以下简称江夏一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案受理。诉讼中，本院依原告田锋申请，追加雷于刚为本案第三人，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告田锋及其委托诉讼代理人陈军、被告江夏一建公司的委托诉讼代理人陈靖到庭参加了诉讼，第三人雷于刚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田锋向本院提出诉讼请求：1.江夏一建公司支付田锋工程款2225395.31元；2.江夏一建公司以2225395.31元为基数从2017年6月1日起按银行同期贷款利率支付利息至清偿完毕时止（暂计算至起诉之日为180000元）；3.本案诉讼费用由江夏一建公司承担。庭审中，田锋增加诉讼请求，要求江夏一建公司支付田锋工程款2586776.60元。事实与理由：2014年元月8日，田锋与江夏一建公司签订《水电分项工程施工合同》，约定江夏一建公司将承建的武汉市江夏区大桥新区岭尚梦想小区项目中的C、D两栋及地下室照明系统、给排水、消防系统安装工程分包给田锋施工，合同中还约定了工程价款、支付方式、技术要求等条款。合同签订后，田锋严格按约定施工，但江夏一建公司却未按合同约定支付工程进度款项，工程于2017年4月全面完工，2017年5月办理工程竣工备案手续，现早已投入使用。但江夏一建公司拒绝与田锋办理结算手续，前期累计已付工程款3450000元，余下2225395.31元未支付。2019年6月24日，中德华建（北京）国际工程技术有限公司出具鉴定意见报告，鉴定报告确定工程总造价为6036776.6元，据此，江夏一建公司欠付工程款为2586776.6元。江夏一建公司辩称，1、《水电分项工程施工合同》是田锋与实际施工人雷于刚之间的合同权利义务关系，虽然雷于刚在岭尚梦想施工合同工程中系挂靠，但涉案工程并未经过江夏一建公司确认，是否在挂靠的范围之内尚不明晰，所盖印章非江夏一建公司的合同章或者公章，我们不予认可。2、工程款的实际数额没有双方结算签字，江夏一建公司更不清楚他们之间实际发生的数额，不可作为诉请的依据。3、工程验收合格是工程款支付的前提条件，田锋未提交相应证据证实验收。4、本案在实际施工人未作为被告出庭进行实施调查的情况下，事实无法查清，本案缺乏结案的前提条件。5、针对田锋增加诉讼请求，我们认为审计金额过高，鉴定报告依据2008年的定额审计，江夏一建公司与田锋在2013年按照2013年的定额，评估价只有5340951.74元。水电消防部分，按照市场物价的基本规则，2013年物价肯定比2008年物价高出很多，评估结果根据市场规则，2008年的定额肯定比2013年的定额低，但是鉴定结果恰恰相反，我方认为评估结果有问题。雷于刚未予答辩，亦未向本院提交书面答辩意见及证据。本院经审理认定事实如下:2014年1月8日，岭尚梦想小区江夏一建项目部（甲方）与田锋（乙方）签订《水电分项工程施工合同》，合同约定，甲方同意将岭尚梦想小区C、D两栋及地下室照明系统及给排水、消防系统安装施工分项工程委托给乙方施工，承包性质为包工包料，工期为2013年12月10日至2015年6月10日。合同第八条约定付款方式，1.预埋高层封顶，甲方会同监理初验合格后，付合同价款的30%。2.给排水系统、电器系统安装完毕，甲方会同监理初验合格后，付合同价款的40%。3.工程竣工验收合格，资料提供齐全，完成工程结算后付结算价款的25%。4.预算结算款的5%作为工程质保金，质保期为一年，以竣工验收之日算起，质保金在质保期满15个工作日内无息付清。合同第九条约定结算方式，地下室水电、排污泵、照明及C、D两栋楼±0以上水电安装按实际施工工程量执行以下定额、取费标准及相关文件，按建设方订立合同计算。A、2008年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》；B、2008年《湖北省建设安装工程费用定额》；C、人工费调整按鄂建最近新号文件执行；D、材料按施工期间武汉市建筑安装工程材料信息价（施工期间的平均价），采保费按材料价的1.5%计取；E、除以上明确结算依据以外，按定额结算部分，下浮20%，但不交任何税收。合同第十二条约定，乙方负责办理消防的一切手续并验收合格。雷于刚在甲方代表处签字，甲方处加盖武汉江夏一建建设工程有限公司岭尚梦想项目资料专用章，田锋在乙方处签字。2017年5月16日，岭尚梦想小区C、D两栋在江夏区建设局办理竣工备案登记，施工单位为江夏一建公司。2019年1月18日，田锋向法院提交鉴定申请书，申请对工程造价进行鉴定，本院予以准许。2019年6月24日，中德华建（北京）国际工程技术有限公司出具《对田锋负责施工的江夏区大桥新区岭尚梦想小区中C、D两栋及其地下室水电和消防部分以及新增部分工程量和工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》)，分析计算依据按照《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》（鄂建【2008】2014号文）、《湖北省安装工程费用定额》（鄂建【2008】216号文）。《鉴定意见书》鉴定结论意见为：1.可确部分工程造价合计：4804597.63元；2.不确部分工程造价合计：1232178.97元。上述事实双方当事人无争议，本院予以确认。双方当事人有争议事实部分，在下文中予以评析。本院认为，本案的争议焦点主要有：田锋与江夏一建公司是否成立建设工程合同法律关系、该合同是否有效；雷于刚代表江夏一建公司签订合同的行为是职务行为还是实际施工人的行为；涉案工程《鉴定意见书》是否应当采信；涉案工程欠款的确定；工程欠款利息的计算依据及计算标准。本院一一评述如下：一、田锋与江夏一建公司是否成立建设工程合同法律关系、该合同是否有效。田锋与江夏一建公司签订《水电分项工程施工合同》，合同加盖江夏一建公司项目章，合同系双方当事人签订，双方成立建设工程合同法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当按照合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，田锋并未取得建筑施工企业资质，涉案合同成立，但依法应认定为无效。二、雷于刚代表江夏一建公司签订合同的行为是职务行为还是实际施工人的行为。双方对雷于刚与田锋签订《水电分项工程施工合同》的事实无异议。雷于刚代表江夏一建公司在甲方代表处签字，合同加盖江夏一建公司岭尚梦想小区项目章，相对人足以相信其系职务行为，雷于刚的行为构成表见代理，雷于刚签订《水电分项工程施工合同》的行为有效。江夏一建公司辩称雷于刚作为实际施工人，与江夏一建公司系挂靠关系，但其并未提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。2019年4月12日，雷于刚到本院参与调查，雷于刚称合同系其所签，但没有加盖合同章，但其并未提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。江夏一建公司与雷于刚之间的纠纷可另诉处理。三、涉案工程《鉴定意见书》是否应当采信。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定：人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。田锋于2019年1月18日提出鉴定的书面申请，本院依法予以准许，并组织双方当事人进行质证。江夏一建公司辩称对鉴定意见有异议，2013年的定额标准低于2008年的定额标准，鉴定金额过高，不符合市场发展的基本规则。本案中，《水电分项工程施工合同》合同第九条约定结算方式，按照2008年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》和2008年《湖北省建设安装工程费用定额》结算，《鉴定意见书》依照2008年的定额标准计算合理合法，《鉴定意见书》合法有效。因此，本院对于《鉴定意见书》中可确定部分工程造价4804597.63元予以采信。2、《鉴定意见书》中包括不确定部分工程造价1232178.97元，因鉴定机构只是确定了工程的造价，没有判断是否为田锋所施工，所以本院将依法确定。首先，雷于刚对涉案合同是与田锋签订的没有异议，其确定涉案工程C、D栋及地下室项目均由田锋施工，只是对工程量和价格有异议。其次，雷于刚聘请的现场技术负责人许大祥确认涉案工程C、D栋及地下室项目均由田锋施工，只是表示对《鉴定意见书》中岭尚梦想地下室配电房改地上增加电缆的工程不知情。综上，本院认为雷于刚聘请的许大祥作为涉案工程现场技术负责人对涉案工程的具体实施情况应该最为了解，其所作的陈述与雷于刚所陈述基本一致，本院依此确定《鉴定意见书》中不确定部分除岭尚梦想地下室配电房改地上增加电缆工程（146600.89元）外其他工程均由田锋施工，工程价款为1085578.08元。其中，岭尚梦想地下室配电房改地上增加电缆工程，因田锋未能举证证明是其所施工，其应当承担举证不能的不利后果。四、涉案工程欠款的确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2017年5月16日办理竣工备案登记，涉案《水电分项工程施工合同》无效，但工程经竣工验收合格，田锋请求江夏一建公司参照合同价款支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。庭审中，田锋自认江夏一建公司支付其3450000元工程款，本院予以确认。《鉴定意见书》中可确定部分工程造价为4804597.63元，经本院确定部分工程造价为1085578.08元，减去已支付的工程款3450000元，尚欠工程款为2440175.71元。五、工程欠款利息的计算依据及计算标准。按照涉案《水电分项工程施工合同》约定，完成竣工结算后应付完结算款的95%，其中5%作为工程质保金，质保期为一年，以竣工验收之日算起，质保金在质保期满15个工作日内无息付清。现田锋要求江夏一建公司支付利息实为逾期付款违约金。田锋要求按照欠付工程款为基数从2017年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿完毕之日止，该标准未超过法律约定，但逾期利息应分段计算。涉案工程价款为5890175.71元，江夏一建公司应当于2017年5月16日前支付田锋工程价款的95%为5595666.92元，应当于2018年5月31日前支付田锋余下工程款294508.79元。扣除田锋已支付的工程款3450000元，故江夏一建公司应以2145666.92元为基数从2017年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2018年5月31日止，余下利息以2440175.71元为基数从2018年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。综上，田锋合理的诉讼请求本院予以支持，江夏一建公司、雷于刚合理的辩称意见本院予以采纳。雷于刚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭合议，缺席判决如下：一、被告武汉江夏一建建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告田锋工程款2440175.71元；二、被告武汉江夏一建建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告田锋利息：1、以2145666.92元为基数从2017年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2018年5月31日止；2、余下利息以2440175.71元为基数从2018年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止。三、驳回原告田锋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29971元，由被告武汉江夏一建建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  郭强国人民陪审员  胡晓玲人民陪审员  黄姣桂二〇一九年八月二十八日书 记 员  闫荟萃