内蒙古自治区克什克腾旗人民法院执行裁定书（2019）内0425执异71号异议人（被执行人）：赤峰天德通建筑工程有限公司，组织机构代码证号70128321-8，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街1号。法定代表人：许耀林，该公司总经理。委托代理人：侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。申请执行人：张志明，男，1972年4月3日出生，汉族，个体工商户。被执行人：赤峰天宸房地产开发有限公司，组织机构代码证号67067176-X，住所地赤峰市翁牛特旗乌丹镇乌丹路北段路西。法定代表人：陈喜，该公司董事长。被执行人：陈国军，男，1962年10月7日出生，汉族，无职业，住所地赤峰市。被执行人：王家龙，男，1964年7月14日出生，回族，个体工商户，住所地赤峰市，系徐冬梅丈夫。被执行人：王欣宇，女，1990年6月6日出生，汉族，职工，住所地赤峰市，系徐冬梅女儿。被执行人：王储，男，1998年10月27日出生，回族，住所地赤峰市，系徐冬梅儿子。被执行人：徐广升，男，1943年2月25日出生，汉族，退休干部，住所地赤峰市，现住赤峰市，系徐冬梅父亲。被执行人：李桂珍，女，1941年3月10日出生，汉族，退休干部，住所地赤峰市，现住赤峰市，系徐冬梅母亲。本院在执行张志明与赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）、赤峰天宸房地产开发有限公司（以下简称天宸公司）、陈国军、徐广升、李桂珍、王家龙、王欣宇、王储，第三人李宗峰建设工程分包合同纠纷一案过程中，天德通公司对本院冻结该公司在本院执行赤峰宝石房地产开发有限公司案件执行款2813519.96元及利息的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人天德通公司称，该案中，张志明向贵院申请了诉前财产保全，贵院依申请作出（2014）克民保字第35号民事裁定书，裁定将天德通公司所有的搅拌机2台和存放于克什克腾旗经棚镇阳光大酒店西侧方子木、模板、钢筋及存于滨悦新城幼儿园东侧的活动板房6间（3大间、3小间）和后侧的钢筋予以扣押；扣押期间被扣押的财产由张志明保管维护，但不得转移、变卖、抵押或者实施其他有碍扣押的行为。贵院作出上述裁定后，张志明在法定期限内向贵院提起民事诉讼。但是在诉讼过程中，张志明伙同被执行人陈国军、开发商苗木等人一起将上述被扣押财产转移并廉价变卖，被申请人将原本价值近500万元的财产以100万元进行变卖，张志明作为财产保管人与陈国军、苗木等人对扣押的财产进行私自处分涉嫌刑事犯罪，申请人请求贵院对张志明等人的上述行为移交公安机关追究其刑事责任。另外，张志明已经对异议人财产进行了保全，其擅自与陈国军、苗木等人低价私自处分致使其债权未能全部实现，系申请执行人对自己权利的放弃和处分。现在申请执行人张志明在执行过程中再次申请冻结异议人的财产，明显属于重复执行，严重损害了申请人的合法权益。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第七条之规定向贵院提出执行异议，请求贵院依法查清本案事实经过，依法撤销贵院作出的（2018）内0425执748号执行裁定书，解除对异议人在克旗法院执行赤峰宝石房地产开发有限公司案件执行款2813519.96元及利息的冻结。本院查明，2014年4月8日，本院依张志明的申请作出（2014）克民保字第35号民事裁定，将天德通公司所有的搅拌机2台和现存于克什克腾旗经棚镇阳光大酒店西侧方子木、模板、钢筋，及存于滨悦新城幼儿园东侧的活动板房6间（3大间、3小间）和后侧的钢筋予以扣押；扣押期间被扣押的财产由张志明保管维护，但不得转移、变卖、抵押或者实施其他有碍扣押的行为。2014年4月9日，张志明向本院提起民事诉讼。张志明与天德通公司、天宸公司、陈国军、徐广升、李桂珍、王家龙、王欣宇、王储，第三人李宗峰建设工程分包合同纠纷一案，最初由本院作出（2014）克民初字第1160号民事判决书，赤峰市中级人民法院以（2015）赤民二终字第417号民事裁定书将本案发回重审，本院重审后作出（2015）克民初字第740号民事判决书，赤峰市中级人民法院以（2016）内04民终501号民事裁定书将本案发回重审，本院重审后作出（2016）内0425民初1839号民事判决，判决：一、被告陈国军给付原告张志明工程款3644651.14元及利息（利息自2014年4月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清之日止），前列款项于本判决生效后十日内给付；二、被告王家龙、被告王新宇、被告王储、被告徐广升、被告李桂珍仅以徐冬梅的遗产实际价值为限对上述第一项款项承担共同给付义务；三、被告赤峰天德通建筑工程有限公司对上述第一项款项承担连带给付义务；四、被告赤峰天宸房地产开发有限公司对上述第一项款项在欠付工程价款范围内承担连带给付义务。天德通公司不服该判决，向赤峰市中级人民法院提起上诉。上诉的事实与理由为：1、一审法院判令上诉人对3644651.14元中的2644651.14元承担连带给付责任属于认定事实错误，适用法律错误。《和解协议》约定，张志明施工工程款3644651.14元中的2644651.14元由天德通公司和天宸公司另案达成的（2013）克民初字第3096号民事调解协议所约定的工程款内由天宸公司向张志明直接支付，一审法院在处理该《和解协议》约定的2644651.14元应当按照下列顺序进行，即在上诉人与天宸公司达成的调解协议书中，天宸公司与上诉人确定的工程款为8200万元，天宸公司应当在8200万元范围内先行支付给被上诉人张志明的工程款，至于天宸公司给付后，上诉人超支天宸公司的工程款还是天宸公司仍欠付上诉人工程款系天宸公司与上诉人之间结算的问题，一审法院判令天宸公司在欠付工程款范围内承担责任混淆了两者之间结算张志明工程款的顺序问题，应当判令天宸公司对2644651.14元承担直接责任而非在欠付工程款范围内承担连带责任。2、一审法院判令上诉人对于3644651.14元中的1000000元承担连带给付责任仍然属于认定事实错误。2015年1月16日被上诉人与陈国军、苗木达成的《和解协议》第二条付款方式第1向约定：“确定甲方所保全的乙方工程现场材料价格为壹佰万元，以此价格的材料支付甲方壹佰万元”，一审法院确认了该《和解协议》的效力，本案应当在抵顶材料的部分里先行扣除1000000元，抵顶材料剩余的价值400万元再由张志明进行返还，该笔1000000元债务已由到期债权的抵顶而产生消灭的法律效力。即便一审法院不认可该工程材料的实际价值，也应当判决该1000000元由工程材料直接支付。故一审法院判令上诉人对1000000元承担连带责任属于认定事实和适用法律错误。3、一审法院认定张志明施工的工程款数额为3644651.14元认定事实错误。首先，工程量及被上诉人施工的工程款数额与事实不符。涉案争议的工程量是固定的，根据鉴定报告，涉案工程土方工程量为16000立方米，是由刘向东和张志明共同施工完成，但是按照张志明主张的价款，按每立方米15元计算的话，得出工程量为242976.74立方米，工程量相差悬殊。张志明主张的工程量和工程价款远远超出实际施工的工程量和价款。其次，一审法院采信李宗峰出具的证明错误。一审法院认定李宗峰属于管理人之一，进而认定李宗峰认可工程款为3644651.14元明显错误，李宗峰只是负责外事管理，确认工程量和工程价款是工长和技术员的职责，一审法院根据李宗峰出具的确认单来认定事实错误。最后，一审法院认定陈国军在《和解协议》上签字代表天德通公司进而判决认定天德通公司认可张志明工程款属于认定事实错误。《和解协议》只有陈国军签字，并没有上诉人的印章，上诉人也明确否认，不能代表上诉人，而且该协议形成时间是在诉讼期间，上诉人坚持张志明的施工量与实际不符，工程款达不到3644651.14元，在上诉人坚持提出异议的情况下，一审法院认定陈国军代表上诉人错误。2018年1月3日，赤峰市中级人民法院作出（2017）内04民终5452号民事判决。该判决中对关于天德通公司上诉称3644651.14元的给付问题，认为“一、二审诉讼期间，天德通公司明确表示不认可2015年1月16日张志明与陈国军、苗木达成的《和解协议》，在不认可的同时又提出根据该《和解协议》中的约定不承担连带给付责任，其主张矛盾，不予支持。上诉人天德通公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。”依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。2018年3月15日，张志明向本院申请执行，执行标的为3685671.14元（包含施工款3644651.14元、案件受理费35960元、保全费5000元、邮寄送达费60元）及利息。2019年4月10日，张志明向本院提交申请，称被执行人天德通公司在本院有执行赤峰宝石房地产开发有限公司的案件，申请查封被执行人天德通公司在本院执行赤峰宝石房地产开发有限公司的执行款，因被执行人天德通公司在2015年1月16日给付其施工材料，经三方协议抵顶了1000000元债务，故经结算后申请查封上述执行款数额为2813519.96元及利息（利息自2015年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算，直至本金及利息全部还清为止），及诉讼费12006.67元、保全费10000元及执行费39257元。2019年4月11日，本院作出（2018）内0425执748号执行裁定，将被执行人天德通公司在克什克腾旗人民法院执行赤峰宝石房地产开发有限公司案件的执行款数额为2813519.96元及利息（利息自2015年1月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算，直至本金及利息全部还清为止），及诉讼费12006.67元、保全费10000元及执行费39257元予以冻结。本院认为，异议人所称申请执行人张志明伙同被执行人陈国军、开发商苗木等人一起将张志明申请本院扣押的财产转移并廉价变卖，将原本价值近500万元的财产以100万元进行变卖的事实，其早在执行依据发生法律效力前已经知晓，并在上诉状中作为上诉的事实与理由予以提出，但因其自身主张矛盾而未被支持。天德通公司此次再依该事实向本院提起执行异议，系以执行依据生效之前的实体事由提出的排除执行异议，尤其是《和解协议》处置扣押财产的行为是否得当，不属于执行行为异议的审查范围，其应依法申请再审或者通过其它程序解决。另外，陈国军作为挂靠天德通公司的实际施工人，在执行依据采信的三方《和解协议》中认可将本院保全的财产按100万元支付张志明工程款，该行为发生在诉讼阶段，且为当事人的自主行为，并非本院的执行行为。本院（2018）内0425执748号执行裁定冻结的款项数额已经按照申请执行人张志明的申请在执行标的中扣减了上述财产抵顶工程款数额1000000元，故本院的执行行为系完全按照执行依据及申请执行人的申请实施，并不存在违法之处。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件案件若干问题的规定》第二条、第七条第三款的规定，裁定如下：驳回赤峰天德通建筑工程有限公司的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向赤峰市中级人民法院申请复议。审 判 长 翁秀财人民陪审员 王贵林人民陪审员 孙亚楠 二〇一九年五月十五日法官 助理 杜继伟书 记 员 刘铠源