江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民初7号原告（反诉被告）：吉安市第四建筑工程有限公司，住所地吉安市吉州区井冈山大道****，统一社会信用代码913608027511060331。法定代表人：刘福海，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：江西鸿昌置业有限公司，住所，住所地吉安市吉水县城龙华北大道****楼社会信用代码9136082205640279L。法定代表人：汪宗泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：符海水，男，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师，一般授权。原告（反诉被告）吉安市第四建筑工程有限公司（以下简称吉安四建公司）与被告（反诉原告）江西鸿昌置业有限公司（以下简称鸿昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，依法适用普通程序，先后于2020年7月27日、8月14日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告（反诉被告）吉安四建公司的委托诉讼代理人邱洪浩与被告（反诉原告）鸿昌公司的委托诉讼代理人文宗森到庭参加诉讼，第二次开庭原告（反诉被告）吉安四建公司的委托诉讼代理人邱洪浩与被告（反诉原告）鸿昌公司的委托诉讼代理人符海水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吉安四建公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款14,320,246.87元及利息（其中，3,163,143.04元自2016年5月17日起、1,548,968.9元自2017年10月1日起、516,322.97元自2018年10月1日起、8,575,488.99元自起诉之日起，均按月利率1.5%计算至实际付清之日止）；2．判令被告支付停工损失800,000元；3．判令原告对被告开发的鸿昌御龙湾22#、26#、27#、28#楼在工程价款范围内享有优先受偿权；4．案件诉讼费用由被告承担。开庭中，变更诉讼请求第一项为：判令被告支付工程款14,311,461.73元及利息（由以下五项组成，第一项是27#、28#未主张的工程款3,163,143.04元，自2016年5月17日起按月利率1.5%计算利息至实际付清之日；第二项27#、28#的质保金2,581,614.84元，其中1,548,968.90元自2017年10月1日起按月利率1.5%计算利息至实际付清之日；516,322.97元自2018年10月1日起按月利率1.5%计算利息至实际付清之日；516,322.97元自2019年10月1日起按月息1.5%计算至实际付清款之日；第三项是22#、26#楼后续工程款6,810,911元，自起诉之日起按月利率1.5%计算至实际付清款之日；第四项是22#、26#楼的质保金1,565,792.85元［（17,680,958.95元＋120,000元＋34,392,136.07元）×5%×60%］，自2020年1月1日起按月利率1.5%计算利息至实际付清款之日；第五项是22#、26#楼的除水电工程外的施工配合费190,000元，自起诉之日起按月利率1.5%计算至实际付清款之日）。经本院当庭释明，其变更诉请第一项中的第五项系第二次开庭新增的诉请，原告吉安四建公司当庭表示对该第五项将另案主张。事实和理由：2013年10月5日，原、被告就原告承建被告开发的吉水县鸿昌御龙湾27#、28#商住楼土建等工程签订了《建设工程施工合同》，双方就工程概况、工期、质量标准、合同价款、工程款支付等进行了约定，该合同在吉水县住房和城乡建设局备案。2013年8月30日，原、被告就鸿昌御龙湾27#、28#楼承建事宜签订《建设工程施工补充协议》，该补充协议就工程概况、合同工期、合同履约保证金、承包方式及范围、工程计价及结算方式、付款方式等事项进行了约定。2014年10月4日，原、被告就鸿昌御龙湾22#、26#楼承建事宜签订《建设工程施工补充协议》，该补充协议就工程概况、合同工期、合同履约保证金、承包方式及范围、工程计价及结算方式、付款方式等事项进行了约定。2013年9月28日，鸿昌御龙湾27#、28#楼开工；2014年10月20日，22#、26#楼开工。原告依约施工，但由于被告未按工程进度付款，导致工程多次停工。2015年11月10日，为解决御龙湾22#、26#、27#、28#楼停工问题，原、被告签订《会议纪要》，被告承诺支付1,000,000元农民工资，按时支付工程进度款、解决工程造价、以未售房屋进行担保抵押等。但是，被告仅支付了1,000,000元农民工资，对于其他承诺事项均未履行。2016年5月17日，原告就工程款等事项在贵院提起诉讼；2016年8月10日，为解决工程停工问题，原、被告签订《工程复工协议》，该协议就27#、28#的竣工交付、22#、26#楼的后续建设等事宜予以约定。2016年9月，27#、28#楼竣工交付；2018年12月，22#、26#楼的后续建设完工。2018年6月14日，贵院就27#、28#楼工程决算、22#、26#楼复工前工程决算等事宜下达（2016）赣08民初72号民事判决书；后双方上诉，江西省高级人民法院于2018年12月11日下达（2018）赣08民终544号民事判决书。该判决并未解决全部争议，其中27#、28#楼尚有3,163,143.04元工程款未主张，2,581,614.84元质保金未退回；22#、26#楼后续工程决算未完成，后续工程款未完全支付。经原告核算，22#、26#楼后续工程价款为19,658,409.47元，被告仅支付10,100,000元，核减质保金后尚欠8,575,488.99元。被告违约造成原告损失，分别为工程进度款利息损失和停工损失。根据22#、26#楼和27#、28#楼补充协议约定，被告应按月度产值80%支付进度款，延期一个月以上时，被告应承担未付工程款的月息1.5%的利息及相应合理经济赔偿。22#、26#楼根据《工程复工协议》约定，工期顺延六个月。原告需增加塔吊、人货电梯、钢管及扣件、人员工资等各项费用支出800,000元。为维护原告合法权益，原告特依法提起诉讼。被告鸿昌公司辩称，1．原告关于27#、28#楼3,163,143.04元工程款、2,581,614.84元质保金的起诉，属于重复起诉，应予驳回。在吉安市中级人民法院（2016）赣08民初74号案件中，原告提出的诉请是给付27#、28#楼的全部工程款（含质保金）。该案涉及真实合同和备案合同之争，后者取费标费标准更高。在司法鉴定报告出来后，根据备案合同条款却没有根据招标控制价让利系数所作的鉴定结论，超出了原告的诉讼目的预期，故原告认为只要全额支持其原本提出的诉请就相当满意，因此没有追加工程款的诉请，这是当事人对自己权利的自主处分，符合法律规定，因此，生效判决已对3,163,143.04元工程款、2,581,614.84元质保金作出了实体处理，根据民事诉讼法“一事不再理”原则，该部分起诉属于重复起诉，应予驳回。2．其已经按约足额支付后续工程进度款，无拖欠行为，原告诉请支付8,575,488.99元后续工程款及利息，毫无事实依据，不能支持。根据《建筑工程补充协议》第六条的约定，工程竣工验收合格、资料完成移交前鸿昌公司负责按工程进度支付后续工程的80%工程款。截至目前，原告施工的工程未竣工验收合格，也没有完成资料移交。《工程复工协议》第二条约定：在建工程由原告按实际每月完成工程量进度向其进行申报工程款，其在收到申报材料之日起一周内完成审核，并严格按施工合同支付。对照其付款情况，其是按约足额支付后续工程进度款。3．原告诉请支付停工损失800,000元，缺乏证据证明，不应支持。《工程复工协议》约定工期顺延6个月，是根据当时的工程进度对工程可能拖延完工的期限预估，不是对原告停工时间的认定。原告诉称的停工损失没有证据证明。鸿昌公司提出反诉，请求：1．判令吉安四建公司十五日内履行竣工验收中的施工方义务，完成工程验收合格备案手续；2．判令吉安四建公司十五日内按建筑行业规范移交施工资料；3．判令吉安四建公司立即开具并交付差欠的建筑业税务发票；4．判令吉安四建公司一个月内完成工程质量缺陷维修；5．判令吉安四建公司十五日内支付逾期完工违约金1,000,000元；6．诉讼费用由吉安四建公司负担。事实与理由：吉安四建公司施工工程22#、26#楼未通过竣工验收合格，也未办理竣工验收备案手续，没有提交施工资料。吉安四建公司差欠部分已付工程款发票。案涉工程存在质量缺陷，吉安四建公司需要及时维修。吉安四建公司在给予顺延工期的情况下依然延误工期。根据双方合同、协议约定和相关法律规定，吉安四建公司应当履行义务，承担责任。为此，特提起反诉，请求依法支持反诉请求。反诉被告吉安四建公司辩称，1．针对第一、二项反诉请求，反诉原告之前作过承诺，在没有解决工程款问题之前，反诉被告书面承诺有权不予配合，但是考虑到实际状况，我公司已经尽量做工作去配合，截至开庭前，我公司在2020年4月已经组织了工程竣工验收，经过了初验，因有些在维修过程中，尚未复验。此外，开庭前已经将所有工程资料移交了鸿昌公司，相反是鸿昌公司负责的工地建筑资料尚未移交到我公司，也未移交到住建局。2．针对第三个反诉请求，提供税票是反诉被告当然的义务，但是也应当与工程款支付相结合，目前来算我们只能对已付的工程款提供税票，但是差欠的费用，因鸿昌公司的相关资料未移交给我公司，我公司目前没有办法提供税票，具体金额还需要双方核对。3．针对第四项反诉请求，在验收时候发现的质量瑕疵问题，我公司已经在维修，之前是农民工堵住了，不让维修人员进去。4．针对第五项反诉请求，逾期完工的责任在于反诉原告未按时付款，生效判决已经确认了有关事实。原告围绕其诉讼请求提交以下证据：证据一为2013年10月8日《建设工程施工合同》，拟证明原告通过招投标方式与被告签订施工合同，就建设施工内容、工期、工程款支付、取费、违约责任等进行约定，补充协议中有关取费等决算方式条款与《建设工程施工合同》相冲突的，以《建设工程施工合同》为准。证据二为2013年8月30日《建筑工程施工补充协议》，拟证明原、被告就承建27#、28#楼的施工内容、工期、工程款支付、取费、违约责任等进行补充约定。证据三为2014年10月4日《建筑工程施工补充协议》，拟证明原、被告就承建22#、26#楼的施工内容、工期、工程款支付、取费、违约责任等进行补充约定。证据四为2015年11月10日《会议纪要》，拟证明原、被告就22#、26#、27#、28#楼复工决算、工期顺延等进行约定。证据五为吉安市中级人民法院（2016）赣08民初74号民事判决书和江西省高级人民法院（2018）赣民终544号民事判决书，拟证明生效判决认定的案涉已完工工程的价款。证据六为图纸、图纸变更和签证资料，拟证明案涉工程的施工和决算情况。证据七为工程款支付申请表，拟证明案涉工程的工程款支付情况。证据八为钢筋安装报验申请表，拟证明案涉工程钢筋安装报验情况。证据九为造价鉴定意见书、补充调整说明，拟证明原已完工工程的造价。证据十为经法院委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司作出的鸿昌御龙湾22#、26#号楼后续工程永信价鉴（2020）第0701号工程造价鉴定意见书、永信价鉴（2020）第0701号工程造价补充鉴定意见书及鉴定费用发票及转账凭证，拟证明鸿昌御龙湾22#、26#号楼后续工程造价以及其垫付了鉴定费200,000元。证据十一是协议书和27#、28#楼水电分包配合费，拟证明被告应参照27#、28#楼支付22#、26#楼的水电分包配合费120,000元。证据十二是人员工资表、电梯租赁合同、塔机租赁合同、钢管及扣件租赁合同、对账表、收发货物明细表，拟证明因工期顺延导致人员、施工租赁设备和物品的损失。证据十三是22#、26#的报验申请单，拟证明其做了卫生间防水且已经过验收。证据十四是2013年12月12日原告与张有兵就27#、28#楼签订的施工承包合同书原件，拟证明27#、28#的实际承包人是张有兵。证据十五是2015年9月7日被告出具的承诺书，拟证明因工程款未及时发放，被告承诺原告可以停办竣工验收手续。证据十六是御龙湾工程维修联系单十张，拟证明22#、26#楼于2018年10月已交付业主使用。被告质证认为，1．对证据一的真实性没有异议，但合法性有异议，该施工合同是违法招投标形成的，先由被告指定施工队伍，统一由原告出借施工资质挂靠，违背建筑法禁止出借资质的规定。而且，双方在招投标之前进行了实质性谈判，签订了《工程承包函》、2013年8月30日《建筑工程施工补充协议》，对工期、质量、价款、付款方式等实质性内容进行了明确约定，违反了禁止串标的规定，该合同属于无效合同。2．对证据二、三的真实性、合法性、关联性无异议。3．对证据四的真实性、合法性无异议，但是关联性有异议，协议有约定，不作为诉讼的事实和法律依据。4．对证据五的真实性没有异议，但被告认为两份判决认定事实和适用法律错误，被告正在向最高法院申诉之中，不能作为法院裁判的有效依据。5．对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议，最初的设计图在建设过程中多次变更设计，减少了工程量，有的工程量是由我方委托其他队伍施工完成，需要对方提供竣工图经质证后交由鉴定部门对照现场进行工程量的鉴定，且原告应该提供证据证明其实际工程量，否则应承担不利后果。签证资料、图纸变更的真实性、合法性、关联性均有异议，都是张有兵等人确认的，而张有兵等人是原告的实际施工人。对图纸的具体质证意见为：对御龙湾22#、26#楼粉刷和屋面等和26#楼二单元东、西户设备间北面墙上弱电箱位置调整粉刷和屋面等具体做法、26#楼商铺1、2层墙体调整联系单及平面图、26#楼商铺1、2层墙体调整联系单及平面图有异议；对御龙湾22#、26#楼屋面天沟的做法、22#楼图中缺失吊钩梁配筋、22#、26#楼窗台采用钢筋混凝土压顶的现场签证单、26#楼甲方变动挡土墙位置的现场签证单、22#楼汽车坡道接桩现场签证单、22#楼外墙内保温平面图、22#平面调整空调预留洞示意图、22#、26#楼顶板放坡示意图、26#楼梁配筋图完善设计图、26#楼75.9米以上墙柱配筋完善设计图、22#楼檐沟平面位置标准示意图、26#楼外墙内保温示意平面图的真实性、合法性、关联性无异议；对22#楼商业墙身变更大样图，墙身大样①、附图一所示中屋面找平、防水及装饰柱和斜屋面、盖瓦、防水也未施工。6．对证据七工程款支付申请表，是原告项目部单方制作的，真实性、合法性、关联性均有异议。7．对证据八钢筋安装报验申请表的真实性、合法性、关联性均有异议，邱东兴是原告的项目经理，也没有监理机构江西省恒信建设工程监理咨询有限公司盖章确认，是否由监理工程师本人签字也不能确定。8．对证据九造价鉴定意见书、补充调整说明，对鉴定意见书我方一直不认同，并对据此意见书所做的判决进行持续申诉，且该鉴定意见书是对已完工工程所做的鉴定，本案仅涉及后续工程的砌体、粉刷，故该鉴定意见书与本案无关联，本案的鉴定不能以上次案件的鉴定意见为依据或作为参考。9．对证据十，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司作出的鸿昌御龙湾22#、26#号楼后续工程永信价鉴（2020）第0701号工程造价鉴定意见书有异议，本来约定一周内到鉴定机构去核实工程量但未接到电话，该工程造价多算了400多万，对永信价鉴（2020）第0701号工程造价补充鉴定意见书无异议，但应按《建筑工程施工补充协议》约定工期（2014年10月至2016年4月）认定造价，且要扣除卫生间防水工程费用，原告未做防水；对鉴定费用发票及转账凭证无异议。10．对证据十一，协议书不是原件且所盖章系假章，吉安四建公司也未盖章，真实性、合法性、关联性都有异议，配合费不同意在本案中处理，原告另案主张。11．对证据十二，真实性、合法性、关联性均有异议，后续工程是我方管理员亲自付款，不存在拖欠，不存在因我方拖欠工程款产生误工等损失。12．对证据十三，真实性有异议，没有甲方现场施工员签字。13．对证据十四，真实性认可，合法性不认可，是违法的内部承包，实际施工人是涂俊、张有兵，挂靠承包。14．对证据十五，真实性、合法性、关联性无异议。15．对证据十六的真实性无异议，但不能证明已交房，交房要竣工验收合格后才可以合法交房。本院认为，对原告提交的证据一，《建设工程施工合同》系备案的中标合同，被告虽对该证据一的合法性有异议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，该合同合法有效，亦被已生效的裁判文书采纳，对该证据予以采信。对证据二、三，被告对真实性、合法性、关联性无异议，予以采信。对证据四，2015年11月10日《会议纪要》真实性予以确认。对证据五吉安市中级人民法院（2016）赣08民初74号民事判决书和江西省高级人民法院（2018）赣民终544号民事判决书的真实性、合法性、关联性予以确认并采信。对证据六图纸、图纸变更和签证资料，对被告无异议的和有监理等第三方人员签字确认的均予以采信，对被告以非原告施工为由提出异议的，因被告未举证予以证实，亦予以采信，22#、26#楼的后续工程价款以鉴定机构作出的鉴定意见为准。对证据七工程款支付申请表和证据八钢筋安装报验申请表，有项目经理、监理工程师签字，被告虽口头提出异议但未提供证据予以反驳，内容真实，来源合法，与本案有关联，予以采信。对证据九，已被生效判决采信，内容真实，来源合法，与本案有关联，予以采信。对证据十，针对江西人和永信建设工程造价事务所有限公司作出的鸿昌御龙湾22#、26#号楼后续工程所作的永信价鉴（2020）第0701号工程造价鉴定意见书，被告鸿昌公司申请鉴定人员出庭，本院依法予以准许，鉴定人员亦已经到庭接受询问，庭后原、被告与鉴定机构人员进行工程量核对，之后作出永信价鉴（2020）第0701号工程造价补充鉴定意见书，被告对该补充鉴定意见书无异议，故对永信价鉴（2020）第0701号工程造价补充鉴定意见书予以采信，具体金额结合查明的事实待后评述；鉴定费发票，被告无异议，予以采信。对证据十一，该协议书有符海水、张有兵、周冰春签名并加盖鸿昌公司、御龙湾27#、28#楼工程部的公章，该协议书系各方真实意思表示，予以采信，该协议书中第三条约定“丙方（周冰春）施工要乙方（吉安四建公司27#、28#工程部）的配合，乙方在施工过程中提供现有的施工用水用电、补洞的水泥沙、塔吊、人货梯外架的使用及做水电资料，做资料由丙方提供材料的原始合格证及检验报告等，乙方进行整归档。丙方应付乙方240,000元的配合费，由甲方在丙方的工程款中扣除直接付给乙方。其中27#28#楼配合费120,000元……22#26#楼配合费120,000元在甲方与丙方工程竣工验收结算工程款后付第一笔工程款中扣除，一次性付给乙方”，可以证明鸿昌公司应当支付吉安四建公司22#、26#楼配合费120,000元。对证据十二，工资发放表系吉安四建公司自行制作，电梯租赁合同和塔机租赁合同系复印件，应收账款对账表和租用物品收发总汇表仅盖有吉安四建公司的印章，无相对方公司盖章确认，真实性存疑，且电梯租赁合同和塔机租赁合同所载的签订时间为2013、2014年，工资发放表的时间为2016年4月至6月、应收账款对账表所载的结算时间也为2016年2月至2016年7月，均在复工协议签订之前，且另案中已对相应损失进行了认定，故真实性存疑，与本案无关联，不予采信。对证据十三，有监理机构的工程师签名，真实性予以确认。对证据十四，真实性予以确认，可以证明张有兵挂靠承建27#、28#楼。对证据十五，被告无异议，予以采信。对证据十六，被告对真实性无异议，可以证明2018年9月至10月御龙湾22#、26#楼的多位业主向物业公司申请维修。鸿昌公司围绕其反诉请求提交以下证据：1．《建筑工程施工补充协议》，拟证明双方的合同关系及其权利义务约定，但该合同系涂俊借用原告施工资质签订，应为无效合同。2．江西省高级人民法院判决书，拟证明27#、28#楼3,163,143.04元工程款、2,581,614.84元质保金经过了法院生效判决做出处理，不得重复起诉。3．招标文件，拟证明按备案合同条款计算工程款应当结合招标文件中控制价让利系数规定，但生效判决案件的工程款的鉴定没有结合让利系数，致使鉴定的工程价款畸高。4．支付工程款凭证，拟证明鸿昌公司已按约定支付工程款，没有拖欠行为。5．律师回复函，拟证明鸿昌公司对吉安四建公司单方所做的决算资料进行了回复，认为目前不具备进入决算的条件，且对方的决算资料不客观、不完整。6．建安税票统计表，拟证明吉安四建公司差欠税票。7．《工程承包书》，拟证明27#、28#、22#、26#楼工程系涂俊借用原告资质施工。8.2015年1月4日、2016年2月19日、2016年3月2日的费用报销单和工程款支付申请表、收条、转账存根、转账凭证若干张，拟证明22#、26#楼在2014年12月以前已经施工，22#、26#楼的主体工程在2016年3月3日已经全面封顶。9.2019年10月30日的工程现场勘查记录表，拟证明22#、26#两栋楼所有的卫生间未做防水，应予以核减防水工程价款。吉安四建公司质证认为，对被告提交的证据一，真实性无异议，对证明力有意见，生效判决认定该合同有效；对证据二，真实性无异议，但对未诉讼的工程款，生效判决的理由是不告不理，质保金问题生效判决已经进行了核减、告知另行起诉，不属于重复起诉；对证据三，真实性无异议，但工程价款应以鉴定意见为准；对证据四，庭后吉安四建公司确认22#、26#楼后续工程已付工程款为10,250,000元，经核对，鸿昌公司主张已付款中2016年9月的两笔共计5,000,000元系（2018）赣民终544号民事判决中在核算已付款时已经扣除的款项，不能重复计入已付款项，另第12项的10万元和第14项的50,000元当时是借支已经于2017年10月3日归还给了当时鸿昌公司财务廖玉华，该150,000元也不能计入已支付的工程款，此外，生效判决对是否违约已作出了裁决；对证据五有异议，系鸿昌公司单方行为；对证据六有异议，系鸿昌公司单方制作，对于差欠的税票在工程款支付后都会提交；对证据七，真实性无异议，生效判决认定合同有效；对证据八，系被告为混淆视听而提交，根据2016年8月10日原、被告所签订的工程复工协议，22#、26#楼后续工程是从该协议签订后开始施工，不能达到其证明目的；对证据八，真实性无异议，但仅是被告在现场勘查时提出未做防水，根本没有得到法院和鉴定机构的认可。本院认为，对于被告提交的证据一、二、三、七的真实性，原告均无异议，真实性予以确认，其中对于证据一补充协议和证据三，已生效的（2018）赣民终544号民事判决书中已有论述，不再赘述。对于证据二，真实性予以采信，证明目的待后论述。对于证据四，鸿昌公司制作的涂俊、张有兵预付工程款载明2016年9月至2018年10月鸿昌公司支付22#、26#楼工程款共计15,400,000元，但其所附的付款凭证上载明2016年9月分别通过吉水县城乡规划室和吉水县国库中心经邮政银行支付给吉安四建公司的2,000,000元和经工商银行支付给吉安四建公司的3,000,000元总共5,000,000元，其中2016年9月1日通过吉水县国库支付中心支付给吉安四建公司的3,000,000元凭证上备注了2017年6月、35#的字样，经核对（2016）赣08民初74号案卷中鸿昌公司提交的涂俊借支（27#、28#）表格，该表格中第22项载有2017.6.34#2,000,000元并备注邮政银行转、第23项2017.6.35#3,000,000元并备注工行转的内容，故上述两笔款项共计5,000,000元已经生效（2018）赣民终544号民事判决计入已付工程款予以了扣除，不能重复扣除，可以认定22#、26#楼后续工程已付工程款项为10,250,000元。对证据五、六，系鸿昌公司制作，吉安四建公司不予认可，真实性存疑，不予采信。对证据七的真实性予以确认，可以证明系无资质的实际施工人借用吉安四建资质承建案涉工程。对证据八，均为复印件，真实性存疑，且无法证明22#、26#后续工程的施工时间。对证据九，系法院司法技术部门组织原被告及鉴定人员到现场勘查的记录，记载了各方提出的意见，并非对未做防水工程予以确认，不能达到被告的证明目的。经原、被告多次协商，双方无法就22#、26#楼后续工程的工程价款达成一致，原告就此于2019年6月26日申请鉴定，本院依法委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司进行鉴定，2019年10月30日鉴定人员与原、被告双方到工程现场勘验，2020年7月7日江西人和永信建设工程造价事务所有限公司对鸿昌御龙湾22#、26#号楼后续工程作出永信价鉴（2020）第0701号工程造价鉴定意见书，认定22#、26#号楼后续工程造价为17,680,958.95元。原、被告及鉴定人员于2020年9月7日对涉案工程进行核对，根据核对情况，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司作出永信价鉴（2020）第0701号工程造价补充鉴定意见书，对22#、26#号楼后续工程造价按《建筑工程施工补充协议》约定工期（2014年10月至2016年4月）认定造价为15,821,101.51元（其中，卫生间防水工程139,002.86元，水电工程分包配合费120,000元），按《会议纪要》《复工协议》约定工期（2016年9月至2017年1月）认定造价为16,286,995元（其中，卫生间防水工程为141,075.78元，水电工程分包配合费为120,000元），按原告提供的后续工程实际施工时间（2016年9月至2018年5月）认定造价为16,763,158.07元（其中，卫生间防水工程为141,779.36元，水电工程分包配合费为120,000元）。此外，第二次开庭结束后，原告吉安四建公司于2020年8月18日提交调查取证申请书，要求本院依职权前往或出具调查令由其前往吉水县供电公司调取吉水御龙湾项目22#、26#住户用电情况以确定交付使用的事实，本院认为，该申请超过了举证期限，且开庭中鸿昌公司已陈述因违约压力已经交房了十余户，原告提交的工程维修联系单也已经证明22#、26#楼的业主向物业公司申请维修的事实，故该调查申请缺乏法律依据，不予准许。综合原告（反诉被告）吉安四建公司与被告（反诉原告）鸿昌公司的陈述和双方举证、质证及本院认证，本院确认如下法律事实：2013年8月30日，吉安四建公司与鸿昌公司签订《建筑工程施工补充协议》（以下简称27#、28#《补充协议》），该协议载明，按照平等、自愿、公平和诚实信用原则，为明确吉安四建公司与鸿昌公司在施工过程中的权利义务和经济责任，经双方协商同意签订该合同。该协议约定吉安四建公司承建鸿昌公司开发的吉水县鸿昌御龙湾27#、28#商住楼土建等工程，同时约定“竣工验收合格后四个月内完成造价确认，双方确认审定价后15天内付至审定价的95%，5%的保修金三年退还60%、20%、20%”，还约定了“如甲方在按每月应支付工程款时未付工程款，乙方有权停工，工期则顺延。延期一个月以上，甲方应承担乙方所有施工工程（或垫资）未付工程款的月息1.5分的补偿及相关合理经济补偿”，并对工程概况、合同工期、合同履约保证金、承包方式及范围、工程计价及结算方式、付款方式等事项。2013年10月5日，原、被告就27#、28#商住楼签订《建设工程施工合同》（以下简称备案合同），约定了“留工程总价款的5%作质量保证金……”，在附件3的房屋建筑工程质量保修书中约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为五年，其余为两年，还对工程概况、工期、质量标准、合同价款、工程款支付等，该合同在吉水县住房和城乡建设局备案。2014年10月4日，原、被告双方确认“双方原已签订吉水御龙湾27#、28#的（建筑施工补充协议）的前提下，其中相关条款存在争议，为了进一步明确甲乙双方的权利和义务，经协商达成”一份《建筑施工再补充协议》（以下简称《再补充协议》），该《再补充协议》对27#、28#《补充协议》一些合同条款如定额、取费等问题进行了变更。2014年10月4日，吉安四建公司与鸿昌公司签订《建筑工程施工补充协议》（22#、26#《补充协议》），约定吉安四建公司承建鸿昌公司开发的鸿昌御龙湾22#、26#楼工程，同时约定“竣工验收合格后四个月内完成造价确认，双方确认审定价后15天内付至审定价的95%，5%的保修金三年退还60%、20%、20%”，还约定“如甲方在按每月应支付工程款时未付工程款，乙方有权停工，工期则顺延。延期一个月以上，甲方应承担乙方所有施工工程（或垫资）未付工程款的月息1.5分的补偿及相关合理经济补偿”，并对工程概况、合同工期、合同履约保证金、承包方式及范围、工程计价及结算方式、付款方式等事项予以约定。2013年9月28日，鸿昌御龙湾27#、28#楼开工；2014年10月20日，22#、26#楼开工。为了御龙湾22#、26#、27#、28#楼项目尽早复工，保证工程顺利完工，御龙湾开发商（鸿昌公司）与22#、26#、27#、28#楼项目部主要实际施工负责人于2015年11月10日进行协商，形成《会议纪要》，约定：1．乙方（吉安四建公司22#、26#、27#、28#楼项目部）全面复工后，甲方（鸿昌公司）立即支付农民工工资500,000元，复工后一周内支付至1,000,000元；2．甲方按照实际工程进度，按时支付工程进度款。如乙方施工确实存在资金困难，可以与甲方协商解决；3．甲、乙双方在一个月内，解决前期未解决的问题，包括并不限于签证、预算等造价方面的问题；4．甲方为了消除乙方顾虑，同意对未支付乙方的工程款，甲方愿以本楼盘的已办理预售证的价值相当的未售楼房或店面进行担保抵押；5.22#、26#楼前期工期拖延，工期相应顺延，22#楼工期顺延四个月，26#楼顺延三个月。27#、28#楼工期拖延不追究，在甲方配合的情况下，力争一个月完成合同内工作，移交甲方后续工作。2016年8月10日，鸿昌公司（甲方）与吉安四建公司的22#、26#、27#、28#楼项目部（乙方）签订工程复工协议，该协议约定：1．甲方于签订协议之日起七个工作日内一次性预付清乙方22#、26#楼工程启动资金4,000,000元。该款用于乙方支付民工工资、材料款，乙方不得挪作他用。乙方向甲方提供民工工资、材料款明细表，经甲方监督进行支付。乙方收到款后承诺两天内开工，一周内全面正常运转。甲方自协议签订之日起十五日内支付乙方27#、28#楼工程款1,000,000元，乙方收到工程款之日起两个月内对27#、28#楼配合竣工验收工作，此工程款可在27#、28#楼诉讼结果后进行扣除，不作为乙方对27#、28#楼复工工程款的最终结果。2．乙方按实际每月完成工程量进度向被告进行申报在建工程的工程款，甲方在收到申报材料之日起一周内完成审核，并严格按施工合同支付。3．吉龙混凝土公司货款由甲方垫付，甲方垫付的混凝土款在后期支付乙方工程款中分批分期扣除（在两个月后按每月实付工程款的50%进行扣除）。4．双方确认签订协议之日时乙方的施工现状：22#、26#楼地下室主体结构全部完成，26#楼主楼及商铺主体结构及屋面已全部完成，砖砌体完成三层至十七层。22#楼主楼主体结构完成至二十二层梁板及二十三层模板已完成，商铺主体结构已完成。22#、26#楼以现场影像资料为准，施工进度申报结算材料及现场工程照片为附件。5．双方于2015年11月10日签订会议纪要，在此基础上，22#、26#楼工程工期再次顺延，顺延时间为六个月；6．如御龙湾其他土建工程复工条件比本项目签订协议优越，本项目参照优越条件予以执行，甲方配合。7．有关御龙湾22#、26#、27#、28#楼所涉诉讼继续进行，协议不作为诉讼的事实和法律依据。但第四条可作为双方结算工程量的依据。双方于2015年11月10日签订的复工相关会议纪要继续有效，双方应予执行。2016年12月12日，鸿昌公司作为甲方、四建公司作为乙方、案外人水电工程承包方周冰春作为丙方签署了一份协议书，该协议书第三条约定丙方施工要乙方的配合，乙方在施工过程中提供现有的施工用水用电、补洞的水泥沙、塔吊、人货梯外架的使用及做水电资料，做资料由丙方提供材料的原始合格证及检验报告等，乙方进行整（理）归档。丙方应付乙方240,000元的配合费，由甲方在丙方的工程款中扣除直接付给乙方。其中27#28#楼配合费120,000元……22#26#楼配合费12万元在甲方与丙方工程竣工验收结算工程款后付第一笔工程款中扣除，一次性付给乙方。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司作出永信价鉴（2020）第0701号工程造价补充鉴定意见书，对22#、26#号楼后续工程造价按《建筑工程施工补充协议》约定工期（2014年10月至2016年4月）认定造价为15,821,101.51元（其中，卫生间防水工程139,002.86元，水电工程分包配合费120,000元），按《会议纪要》《复工协议》约定工期（2016年9月至2017年1月）认定造价为16,286,995元（其中，卫生间防水工程为141,075.78元，水电工程分包配合费为120,000元），按原告提供的后续工程实际施工时间（2016年9月至2018年5月）认定造价为16,763,158.07元（其中，卫生间防水工程为141,779.36元，水电工程分包配合费为120,000元）。为此，原告吉安四建公司垫付鉴定费200,000元。又查明，鸿昌公司就22#、26#楼后续工程已向吉安四建公司支付工程款10,250,000元。再查明，本院（2016）赣08民初74号案件的立案时间为2016年5月18日，江西省高级人民法院（2018）赣民终544号民事判决书已生效，该判决中确认27#、28#楼已完工工程造价为51,401,038.28元，22#、26#楼已完工工程造价为34,392,136.07元，且计算质保金为4,301,221.65元［（34,392,136.07元＋51,401,038.28元＋双方认可的其他分包工程配合费231,258.664元）×5%］，该质保金吉安四建公司可在质保期满后要求鸿昌公司退还。本院认为，根据诉辩双方的意见，归纳本案的主要争议焦点如下：1．吉安四建公司主张鸿昌公司支付27#、28#楼的工程款3,163,143.04元及质保金2,582,514.84元（其中，1,548,968.91元从2017年10月1日起，516,322.97元自2018年10月1日起，516,322.97元自2019年10月1日起，均按月利率1.5%计算利息至付清之日）的诉请是否构成重复起诉，如不构成，应如何认定；2.22#、26#楼后续工程款应如何认定以及原告主张该笔后续工程款自起诉之日起按月利率1.5%计算利息至实际付清之日的诉请能否成立；3.22#、26#楼的质量保证金及利息应如何认定；4．吉安四建公司要求鸿昌公司支付22#、26#楼后续工程停工损失800,000元的诉请能否成立；5．吉安四建公司对鸿昌御龙湾22#、26#、27#、28#楼在案涉工程价款范围内享有优先受偿权的诉请能否成立；6．鸿昌公司要求吉安四建公司支付22#、26#楼后续工程逾期完工违约金1,000,000元的反诉请求能否成立；7．鸿昌公司要求吉安四建公司一个月内完成工程质量缺陷维修的反诉请求能否成立；8．鸿昌公司要求吉安四建公司十五日内履行竣工验收中的施工方义务、完成工程验收合格备案手续和按建筑行业规范移交施工资料及立即开具并交付差欠的建筑业税务发票的反诉请求能否成立。关于争议焦点一。（2018）赣民终544号民事判决书已生效，该判决最终根据原告的诉请认定27#、28#楼的工程价款为51,401,038.28元，吉安四建公司在上述案件鉴定意见已经明确27#、28#楼的工程价款为54,564,184.32元的情况下未变更诉请，应当视为其放弃相应权利，现吉安四建公司要求鸿昌公司再向其支付27#、28#楼的工程款3,163,143.04元，该部分诉请的实质为要求认定27#、28#楼的工程价款为54,564,180.32元，即为吉安四建公司在（2018）赣民终544号案件中提出的上诉意见之一。因此，吉安四建公司在本案中又要求鸿昌公司向其支付27#、28#楼的工程款3,163,143.04元的诉请，既违反了一事不再理原则，也与生效判决相悖，该部分诉请属于重复起诉，不予支持。对于27#、28#楼的质量保证金问题，（2018）赣民终544号民事判决书明确了待质保期满可主张返还，该部分诉请不属于重复起诉。工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，从工程竣工验收合格之日起计算。保修期内，承包人对建设工程的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除。故缺陷责任期与保修期非同一概念，原告可根据其与被告的约定主张返还质量保证金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，虽然原、被告确认案涉工程于2020年4月完成初验、尚无竣工验收报告，但2018年12月11日作出的（2018）赣民终544号生效判决确认系因发包方鸿昌公司的延迟付款直接影响正常的竣工验收，且鸿昌公司在本院（2016）赣08民初74号案件中陈述27#、28#楼于2016年7月16日强行违约交付业主，质量保证金返还期限可从交付之日即2016年7月16日起算，故应按照2013年8月30日双方签订的27#、28#楼《补充协议》的约定核算工程质量保证金的返还金额。27#、28#楼的质量保证金已由生效判决确定，故27#、28#楼的工程质量保证金2,581,614.84元［（51,401,038.28元＋231,258.664元）×5%]。2017年7月15日应返还60%的质量保证金1,548,968.90元（2,581,614.84元×60%），2018年7月14日返还20%的质量保证金516,322.97元（2,581,614.84元×20%），2019年7月13日返还剩余20%的质量保证金516,322.97元。原告诉请分别自2017年10月1日、2018年10月1日、2019年10月1日起计算相应质保金的利息符合法律规定和双方约定，予以采纳，但原告诉请按月利率1.5%支付上述质量保证金的逾期付款利息，而针对27#、28#楼质量保证金的逾期支付利息问题双方无约定，故可该笔质保金的利息可分段参照民间借贷的有关规定计算，具体为：以1,548,968.90元为基数自2017年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，以516,322.97元为基数自2018年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，以2,065,291.87元（1,548,968.90元+516,322.97元）为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至2019年9月30日，以2,581,614.84元为基数自2019年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止，故对该诉请予以部分支持。关于争议焦点二。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司作出的鸿昌御龙湾22#、26#楼后续工程永信价鉴（2020）第0701号工程造价补充鉴定意见书,系本院依法委托作出，对该鉴定意见，予以采信。根据(2016)赣08民初74号案件的立案时间2016年5月18日、2016年8月10日原、被告所签的工程复工协议及御龙湾业主工程维修联系单等证据，可以推定22#、26#楼后续工程的施工时间应自2016年8月10日起至2018年5月左右，故22#、26#楼后续工程造价应按2016年9月至2018年5月认定。被告主张原告未做22#、26#楼的防水工程，但未提供证据证明具体由谁完成了防水工程，而原告提交了报验单，且客观上少数业主已经入住，故应认定原告已完成防水工程。原告主张的水电工程分包配合费120,000元，有协议书的约定为依据，可纳入工程款。因此，鸿昌御龙湾22#、26#楼后续工程价款为16,763,158.07元，扣除5%的质保金838,157.90元（16763158.07×5%）和被告鸿昌公司已付的10,250,000元，鸿昌公司应向吉安四建公司支付22#、26#楼后续工程价款5,675,000.17元（16,763,158.07元-838,157.90元-10,250,000元）。就该后续工程价款的利息，原告主张按双方约定自起诉之日即2019年1月8日起按月利率1.5%计算利息，参照2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十二条的规定，自2019年1月8日起至2020年8月19日，按月利率1.5%计算利息；自2020年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率四倍计算利息至付清之日止。关于争议焦点三。原告诉请被告返还22#、26#楼的第一笔质量保证金的60%，结合御龙湾业主工程维修联系单，可认定2018年10月1日为交付之日，自此时起计算质量保证金返还期限，即2019年9月30日应返还第一笔即1,534,658.82元[（前期工程造价34,392,136.07元+后续工程造价16,763,158.07元）×5%×60%]。原告诉请自2020年1月1日起按月息1.5%计算利息至实际付清之日，但针对22#、26#楼质量保证金的逾期支付利息问题双方无约定，可按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，故对该诉请予以部分支持，即被告鸿昌公司向原告吉安四建公司返还22#、26#楼的质量保证金1,534,658.82元，并自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率(LPR)计算利息至付清之日止。关于争议焦点四。第二次开庭中，原告明确其主张的停工损失800,000元系指22#、26#楼后续工程，但其提供的工资发放表时间范围为2016年4月至6月、应收账款对账表所载的结算时间亦为2016年2月至2016年7月，均在2016年8月复工协议签订之前，明显与本案其所主张的22#、26#楼后续工程无关联，故该诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点五。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，案涉27#、28#、22#、26#楼早已交付使用，交付使用之日即为应当给付建设工程价款之日，至起诉之日止早已超过六个月，故对吉安四建公司主张在案涉工程款范围内对其施工完成的22#、26#、27#、28#楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉请，不予支持。关于争议焦点六。鸿昌公司要求吉安四建公司支付案涉22#、26#楼后续工程逾期完工违约金1,000,000元，但根据已查明的事实，逾期完工的原因系鸿昌公司违约在先，其要求吉安四建公司承担逾期完工的损失，缺乏事实和法律依据，对该反诉请求不予支持。关于争议焦点六。鸿昌公司要求吉安四建公司一个月内完成工程质量缺陷维修，但未举证证明具体存在哪些具体的质量缺陷，且也未举证证明吉安四建公司拒绝维修，相反，双方在庭审中均陈述经竣工初验后目前对发现的问题正在维修当中，故对该诉请，亦不予支持。如鸿昌公司有证据证明保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成了相应损失，可依照《中华人民共和国建筑法》第七十五条的规定，另行向吉安四建公司主张。关于争议焦点七。鸿昌公司诉请吉安四建公司十五日内履行竣工验收中的施工方义务、完成工程验收合格备案手续和按建筑行业规范移交施工资料及立即开具并交付差欠的建筑业税务发票，但吉安四建公司陈述在开庭前已经将所有资料移交了鸿昌公司，且被告鸿昌公司未举证证明吉安四建公司具体差欠建筑业税务发票的金额，依法应承担举证不利的后果，对该部分反诉请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二十五条、第二十九条、第六十条、第二百八十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第三项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条、第三十九条之规定，判决如下：一、被告江西鸿昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吉安市第四建筑工程有限公司支付御龙湾22#、26#楼后续工程价款5,675,000.17元及相应的利息（自2019年1月8日起按月利率1.5%计算利息至2020年8月19日，自2020年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率四倍计算利息至付清之日止）；二、被告江西鸿昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吉安市第四建筑工程有限公司返还27#、28#楼工程质量保证金2,581,614.84元及相应的利息（以1,548,968.90元为基数自2017年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，以516,322.97元为基数自2018年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日，以2,065,291.87元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至2019年9月30日，以2,581,614.84元为基数自2019年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；三、被告江西鸿昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告吉安市第四建筑工程有限公司返还22#、26#楼工程质量保证金1,534,658.82元，并自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；四、驳回原告吉安市第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告江西鸿昌置业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123,582.96元，反诉费6,900元，财产保全费5,000元，鉴定费用200,000元，合计335,482.96元，由吉安市第四建筑工程有限公司负担16,500.96元，江西鸿昌置业有限公司负担318,982元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 陈 晨审判员 陈治美审判员 杨思铭二〇二〇年十二月七日书记员 刘 娟