河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民初425号原告：党军召，男，汉族，1959年8月7日出生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：刘振国，河南鼎新律师事务所律师。被告：南阳绿城建设有限公司（原南阳市绿城建筑安装工程有限公司），住所地南阳市信臣路聚龙居1号楼4楼。法定代表人：刘国申，该公司经理。委托诉讼代理人：刘扬，男，汉族，1988年9月23日出生，住河南省南阳市卧龙区。系该公司工作人员。委托诉讼代理人：闫茹雪，女，汉族，1994年12月16日出生，住南阳市卧龙区。系该公司工作人员。（委托代理期限至2019年8月24日止）委托诉讼代理人：曲良恒，男，汉族，1996年8月29日出生，住唐河县。系该公司工作人员。（委托代理期限自2019年8月25日始）被告：河南省锦寓置业有限公司，住所地南阳市宛城区仲景路与高新路口西200米路南。法定代表人：葛明森，该公司董事长。委托诉讼代理人：葛少普，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张汉卿，河南宛信律师事务所律师。被告：南阳市锦寓置业有限公司，住所地南阳市环城乡净土庵村。法定代表人：杨波，该公司执行董事。原告党军召与被告南阳绿城建设有限公司（以下简称绿城公司）、河南省锦寓置业有限公司（以下简称河南锦寓公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月8日作出（2014）南民一初字第00033号民事裁定，驳回党军召的起诉。党军召不服，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院于2018年6月14日作出（2018）豫民终551号民事裁定，撤销本院（2014）南民一初字第00033号民事裁定，指令本院审理。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院审理期间，原告党军召申请追加南阳市锦寓置业有限公司（以下简称南阳锦寓公司）为被告参加诉讼。原告党军召的委托诉讼代理人刘振国，被告绿城公司的委托诉讼代理人闫茹雪、曲良恒，被告河南锦寓公司的委托诉讼代理人葛少普、张汉卿到庭参加诉讼，被告南阳锦寓公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。党军召向本院提出诉讼请求：1.责令河南锦寓公司支付工程款6146917.45元及利息；2.责令南阳锦寓公司、绿城公司对上述第一项之款项承担连带责任；3.责令河南锦寓公司、南阳锦寓公司、绿城公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年9月6日，河南锦寓公司与绿城公司签订《建设工程施工合同》一份，河南锦寓公司将南阳市都市春天小区1、2、9号楼工程发包给绿城公司承建。党军召是绿城公司该承包工程的实际施工人。党军召进驻工地后，按照河南锦寓公司及绿城公司的要求，保质保量按时完成了都市春天小区1、2、9号楼工程。2012年11月2日，绿城公司向河南锦寓公司送达了建筑工程结算书，该建筑工程结算书工程造价6903.22万元，而河南锦寓公司收悉后未提出异议也未支付工程款。根据上述建筑工程结算书，都市春天小区1、2、9号楼工程土建及水电安装工程造价6903.22万元，河南锦寓公司已支付约4500万元，下欠工程款2403.22万元，现党军召主张一部分即请求支付工程款6146917.45元。经调查，河南锦寓公司与南阳锦寓公司人格混同，应对河南锦寓公司应付工程款承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国公司法》等法律规定，请求支持党军召的诉讼请求。河南锦寓公司辩称，1.党军召是否为本案适格原告请合议庭考虑。党军召作为原告身份起诉的依据只有绿城公司于2012年10月1日出具的“证明”一份，证明党军召系实际施工人，但该证明没有出证人员的签名，只有公司印章，不符合有效证据的形式要件，不能认定为有效证据。如果要证明党军召为适格原告，起码应当提交党军召与绿城公司之间的施工协议及施工过程中党军召签字的相关资料。2.河南锦寓公司已按合同约定足额支付了工程款，不存在违约行为。绿城公司与河南锦寓公司双方对工程款至今未达成一致的决算意见，所以锦寓公司只能按绿城公司报价拨款。绿城公司报价为5071.2万元，施工补充协议第六条第二项约定，工程款支付达到总预算价的百分之九十时即停止拨款，余款在竣工验收后三个月结算审计后付清。绿城公司报价的90%为4564.08万元，而锦寓公司已实际支付工程款5156.4149万元，已超额支付应付的工程款。即便按双方大合同约定的暂定价5741.4万元，付款90%应为5167.26万元，河南锦寓公司也只欠工程款10.8441万元，在已拨付5千多万元的情况下，情理上也说不上违约，因为双方也一直处于协调过程中。因双方至今未决算，绿城公司至今不移交施工技术资料，致使所建工程至今无法进行竣工验收，锦寓公司当然无法按合同约定确定工程决算价及是否应当付款、付多少款。3.党军召要求追加南阳锦寓公司理由不成立，河南锦寓公司和南阳锦寓公司是两个独立法人，涉案项目上没有任何关联。4.党军召请求支付工程款的依据不足，党军召称水电费这块3笔款是审核过的，但未说明是谁审核的。河南锦寓公司作为发包方，没有证据证明是否欠绿城公司多少工程款。绿城公司辩称，1.绿城公司确认与河南锦寓公司开发的都市春天项目所签订的总承包合同的项目负责人为党军召，党军召在履行项目负责人职务的同时对该项目承担各项义务及责任并自负盈亏。2.绿城公司同意由党军召本人向河南锦寓公司主张所有权益，同时基于本项目所产生的法定征收的税费等费用亦均由党军召本人承担（税费计算遵照国家法定计取办法）。3.根据党军召以项目负责人的名义向绿城公司出具的承诺书之约定，党军召明确了对绿城公司的各项义务及责任承担等问题，并承诺放弃对绿城公司的追责权利。现党军召违反其承诺将绿城公司列为被告并承担连带责任，故依法请求撤销绿城公司的被告身份，并依法判定河南锦寓公司承担应尽的各项义务及责任。党军召向本院提交了以下证据：一、建设工程施工合同。证明方向为：河南锦寓公司与绿城公司于2008年9月6日签订该合同，工程名称为都市春天小区1、2、9号楼的土建、装饰、安装工程（电梯、消防、入户门、特种门由河南锦寓公司另行发包，河南锦寓公司按总造价的1%支付绿城公司总承包管理费）；合同价款暂按5741.4万元，工程竣工后按绿城公司所完成对实际工程量以实结算额为准。二、施工补充协议。证明方向为：绿城公司承建三标段1、2、9号楼工程；承包范围为图纸范围内的土建装饰安装工程（电梯、消防、入户门、通风、特种门由甲方另行发包，河南锦寓公司按实际发包造价的1%支付乙方总承包管理费）；质量保证金100万元/栋。三、（2008）南智证经字第115号公证书（公证招投标过程及确定中标单位结果）和（2012）南宛兴证经字第420号公证书（公证邮寄《结（决）算书》的过程进行保全证据）。证明方向为：1.都市春天小区1、2、9号楼招投标真实有效，绿城公司中标。2.绿城公司于2012年11月2日通过特快专递邮件向河南锦寓公司邮寄了该三栋楼的土建、水电安装结算书及费用统计表。四、绿城公司中标涉案工程通知书。证明案涉工程由绿城公司中标。五、绿城公司出具的证明。证明：党军召是都市春天小区1、2、9号楼实际施工人。六、土地证一份，建设用地规划许可证三份，建设工程规划许可证一份，施工许可证两份。证明都市春天小区1、2、9号楼为合法工程。七、工程移交协议。证明方向为：1.都市春天小区1、2、9号楼工程完工，并进行移交。2.党军召是实际施工人。八、决算书五份。1.1#楼建筑工程决算书；2.2#楼建筑工程决算书；3.9#楼建筑工程决算书；4.1#、2#安装工程决算书；5.9#楼安装工程决算书。证明：都市春天小区1、2、9号楼工程造价69032181.86元。九、优质结构工程证书，建委文件。证明：都市春天小区9号楼为优质工程。十、民事判决书四份。1.（2014）南民一初字第00038号民事判决书；2.（2017）豫12民特1号民事裁定书；3.（2018）豫13行终194号行政判决书；4.（2018）豫13民终2184号民事判决书；证明方向为：美丽之都小区的开发、购物、拆迁补偿、融资，均由河南锦寓公司承担，现该小区登记在南阳锦寓公司名下，显属资产混同。十一、有限合伙协议一份（北京金鸿华建投资管理中心），美丽之都认购协议5份，补充协议3份（李静、周彦灵购房补充协议及美钻B座认购协议补充条款），收据2份（李静、周彦灵各一份）。证明：美丽之都小区开发融资、售房，均由河南锦寓公司承担，现该小区登记在南阳锦寓公司名下，显属资产混同。十二、美丽之都“五证”十三份、建设工程施工合同一份。证明方向为：1.美丽之都小区现登记在南阳锦寓公司名下。2.美丽之都小区是河南锦寓公司开发建设的。河南锦寓公司与南阳锦寓公司资产混同。十三、河南锦寓公司、南阳锦寓公司工商登记档案。证明方向为上述二公司主要人员交叉使用，业务混同，符合人格混同的特征。十四、本院（2018）豫13民终7475号、（2018）豫13民初2号、（2018）豫13民初128号民事判决书。证明河南锦寓公司、南阳锦寓公司人格混同。河南锦寓公司对上述证据的质证意见为：对第一组证据真实性无异议。对第二组证据真实性无异议，该施工补充协议的第六条付款办法的第二项明确约定，余款“在施工验收合格后三个月完成结算审计后付清。绿城公司同时向河南锦寓公司移交备案审查通过的全部施工技术资料”，而绿城公司至今未移交施工技术资料。对第三组证据真实性无异议，但该公证书仅证明邮寄过程，不能证明河南锦寓公司确已收到。河南锦寓公司未收到公证书中所提到的工程款结算书，且该结算书系党军召单方所作，河南锦寓公司不予认可。对第四组证据真实性无异议，该证据恰恰证明了绿城公司为该项目的承包及施工单位。对第五组证据有异议，该证据由绿城公司单方出具，且没有出证人的签名，不符合有效证据的形式要件，同时该证据证明绿城公司与党军召之间有非法转包该工程的行为。对第六组证据真实性无异议。对第七组证据真实性无异议，但该协议的第四条明确约定绿城公司应将施工资料同时移交给锦寓公司。而绿城公司至今未向锦寓公司移交施工资料，导致工程至今无法办理竣工验收。对第八组证据有异议，该决算书系绿城公司单方所出，河南锦寓公司不予认可。对第九组证据的真实性无异议，但只是证明9号楼这一幢楼的主体部分。对第十、十一、十二、十三组证据有异议，上述证据均系复印件，而且与本案无关联性。对第十四组证据有异议，河南锦寓名义开发的是都市春天的项目与南阳锦寓名义开发的是美丽之都项目不是同一个开发项目，涉案项目是都市春天小区，只有河南锦寓公司一家负责该项目。绿城公司对党军召提交的证据无异议。绿城公司向本院提交了署名为党军召的承诺书复印件一份。证明方向是党军召承诺放弃对南阳绿城公司的追责权利，对该项目产生的各项应缴纳费用予以全额承担，并明确了其对绿城公司的各项义务及责任承担问题。党军召的质证意见为：真实性无异议，但前提条件是绿城公司要配合党军召向有关债务人行使权利。河南锦寓公司质证意见为：1.该承诺书是党军召与绿城公司之间双方的承诺，对外不产生法律效力。2.该承诺书违背了合同的相对性。该承诺书对河南锦寓公司没有法律效力。河南锦寓公司向本院提交了以下证据：一、施工补充协议，证明工程款付款办法及绿城公司负有移交全部施工技术资料等合同义务。二、工程移交协议一份，证明绿城公司在移交工程的同时应将施工资料移交建设方。三、付款明细，证明锦寓置业公司已向绿城公司支付工程款5156.4159万元。四、决算书，证明河南锦寓公司委托工程造价机构作出的决算价为4559.1436万元。以上四组证据均证明：1.绿城公司作为承包方，没有按双方协议约定及时向河南锦寓移交全部施工技术资料，同时也导致工程款无法结算。2.按现有资料，河南锦寓公司已经足额支付了应当支付给绿城公司的工程款。五、南阳锦寓公司的营业执照，证明南阳锦寓公司于2015年变更了股东及法定代表人，与葛明森没有任何法律关系。党军召对上述证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，但认为该协议的第五条第三项的优惠条款是无效的，与中标合同相违背；对第二组证据真实性无异议；对第三组证据有异议，党军召仅认可收到4575万元；对第四组证据有异议，该组证据系复印件，党军召根据合同约定和法律规定确定的工程造价是69032181.86元；对第五组证据的真实性无异议，但不能否认两个公司人格混同的事实存在。绿城公司对上述证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议；对第二组证据有异议，绿城公司已经将施工资料交予建设方；对第三组证据有异议，具体数额不清楚；对第四组证据有异议，该造价不准确；对第五组证据的真实性无异议。庭审后，河南锦寓公司向本院提交了其与绿城公司对账情况（三个附件）以及河南精诚造价咨询有限公司鉴定报告（征求意见稿）（正文部分），证明河南锦寓公司已经实际支付54236570.30元，超过鉴定报告（征求意见稿）中载明的案涉三栋楼造价53358832.04元。党军召对上述证据的质证意见为：一、对于附件一：1.河南锦寓公司提供其2011年9月份33号会计凭证，以此证实支付给绿城公司277.1万元，而该附楼工程系河南锦寓公司指定其他施工人杜学跃施工，绿城公司代收代付，收到277.1万元，退还给锦寓公司127.1万元，下余150万元支付给了杜学跃。因本案工程造价不包括附楼造价，故该277.1万元与本案无关。2.锦寓公司提供了三笔共90万元绿城公司的收据，以此证实支付给绿城公司90万元，而该工程款系附楼工程款，该附楼工程系河南锦寓公司指定杜学跃施工，绿城公司代收代付，全部支付给了杜学跃，该90万元与本案无关。3.河南锦寓公司永久性围墙工程收据上的4.7万元，因本案工程造价不包括围墙造价，因此该款与本案无关。4.塑钢窗系锦寓公司指定商家侯玉午制作，绿城公司代收代付，绿城公司收到塑钢窗款30万元，全部支付给侯玉午，因此该30万元不能计入绿城公司工程款。5.2009年12月22日保险费12469元领条与绿城公司无关。6.锦寓公司预付账单中没有将其中2011年9月的34号凭证127.1万元、2011年11月1日凭证106万元扣除，计算的已付款额错误。二、对鉴定报告（征求意见稿）没有意见，该造价中不包含附楼、永久性围墙、塑钢窗款项。三、对附件二，锦寓公司按已付款5099.6624万元扣除绿城公司已开票的3098.5033万元，下余2001.159万元绿城公司未开票而代交税100.8946万元，而锦寓公司实际支付4853.7155万元，实际下余4853.7155万元-3098.5033万元=1755.2122万元未开票，1755.2122万元×5.04%=88.4627万元，多交税金100.8946万元-88.4627万元=12.4319万元。后党军召表示对附件三不再提出异议。党军召为支持其质证意见，向本院提交了以下证据：一、附楼工程收款277.1万元及支付证据3份，预收明细分类账1份。证明2011年9月份33号会计凭证中的277.1万元，该附楼工程系锦寓公司指定杜学跃施工，绿城公司将收到的277.1万元退还给锦寓公司127.1万元，下余150万元支付给了杜学跃。二、附楼工程收款90万元及支付证据4份。证明该附楼工程系河南锦寓公司指定杜学跃施工，绿城公司代收代付，收到的90万元，全部支付给了杜学跃。三、永久性围墙收据1份。证明该工程款系河南锦寓公司永久性围墙工程款，与1、2、9号楼工程款无关。四、塑钢窗收据及支付证据2份。证明：塑钢窗系河南锦寓公司指定商家侯玉午制作，绿城公司代收代付，绿城公司收到塑钢窗款30万元全部支付给侯玉午。五、会议纪要1份，工作联系单及附件1份，工程例会纪要1份，租赁合同（补充协议）4份。证明：因河南锦寓公司不能按时支付工程款造成停工，停工损失268.68万元。六、精诚造价（2015）第号都市春天1、2、9楼工程造价鉴定报告（征求意见稿）1份。证明：都市春天1、2、9楼工程造价53358832.04元，该造价不包括附楼、永久性围墙、塑钢窗工程造价。针对党军召的质证意见，河南锦寓公司发表以下意见：首先，即便鉴定意见中上认定的工程款属实，但绿城公司与河南锦寓公司签订的协议约定施工方应当让利13%，让利后为4642万元，而该数额与河南锦寓公司所作出的数额基本一致，按照此比例，河南锦寓公司已超付工程款。至于党军召提出的将其中部分项目摘除，党军召需要提供合同，总价、总工程量等，现这些问题都不清楚，无法扣除其中的项目，只能以合同为准。其次，1.对于277.1万元，认可其中127.1万退还河南锦寓公司，下余150万元认可支付给杜学跃附楼工程款。2.认可三笔共90万元系支付附楼工程款，但收据上面没有公章、杜学跃个人印鉴及银行转账凭证，该90万元不一定支付给了杜学跃。3.永久性围墙工程款虽不含在案涉工程造价里面，但该工程是绿城公司干的，河南锦寓公司已经实际支付上述款项。4.塑钢窗不包含在1、2、9三栋楼工程造价中，但是款项已经实际支付给绿城公司。5.保险费12469元是替绿城公司买的，账也下在绿城公司名下。6.绿城公司转入河南锦寓公司的106万元是否扣减由法院审核。对于双方当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在卷；对于双方当事人有异议的证据，本院在评理部分予以综合评判。根据双方当事人的举证以及庭审中的陈述，本院认定如下事实：2008年1月18日，河南锦寓公司（甲方）与绿城公司（乙方）签订《施工补充协议》，该合同约定：一、工程内容。乙方承建三标段1号、2号、9号楼工程，建筑面积约为（空白）平方米，承包范围为图纸范围内的土建装饰安装工程。（电梯、消防、通风、入户门、特种门由甲方另行发包，甲方按实际发布造价的1%支付乙方总承包管理费）。二、工程质量。主体工程达到市级优质标准，其他为合格或以上标准，主体达到市级优质主体标准，不奖不罚，达不到十级优质主体标准，按工程总造价的1%罚款。三、施工工期。工期按国家现行定额工期提前10%，乙方应据此编制施工组织设计和施工方案，确保工期计划按时完成。施工过程中非甲方原因（除设计变更影响主导工序和不可抗力因素外）一律不准停工，否则视为乙方违约。违约责任除按工程总造价的日万分之一向甲方支付违约金外，并赔偿由此造成的一切经济损失及后果。四、安全文明施工。乙方严格按照市级文明工地验收标准进行施工，承担因自身管理不力造成的安全事故的经济费用和法律责任。若乙方违规操作，受到上级主管部门的处理，造成停工等后果，乙方除按工程总造价的日万分之一向甲方赔偿外，并承担由此造成的一切经济损失及后果。五、工程结算。1.依设计图纸、会审纪要和变更签证计算工程量，其中土建装饰工程执行《河南省建筑和装饰综合基价（2002）》，安装工程执行《河南省安装工程单位综合基价（2003）》，结算时以签订合同时的有关政策进行计价。超出定额的工程项目，由双方协商解决或请工程造价主管部门仲裁解决。2.安全文明施工组织措施费按现行政策执行。若安全文明施工不达标，此费用从总价中扣除。3.优惠：乙方按总造价（税前）的13%对甲方进行优惠。4.主要材料价格结算办法。甲供应材料：各类机电设备、水泵、水箱、消防设备、电缆、母线桥架等（不让利）。认证认价材料：水电主材：上下水管、电线、开关、插座、表箱、开关箱等（安装主材不参与取费，不让利）。建筑材料：防水、外墙保温材料、墙地砖、面砖、石材、各类屋面瓦、外墙漆、广场砖，该部分执行定额，参与取费，差价部分不让利。乙购材料：除甲供、甲定以外的所有材料均由乙方购进，该部分材料执行定额，参与取费，价格均由南阳市相关月份发布价的综合参考价。如因工程需要，确需指定品牌的（如钢筋、水泥等），经乙方书面请示，甲方书面批准，则执行发布价的品牌参考价。5.取费费率，按一类建筑工程取费费率执行，其他费率按南阳市现行规定计取（计划利润取上限值的平均值）。6.税金：由甲方代扣代缴至税务部门。六、付款办法。1.甲方不付备料款，乙方施工至±0.00主体完工时，甲方向乙方支付已完成产值额的80%（指预算价，扣除优惠，以下同）。±0.00以上每三层主体结构为一个结算段，甲方向乙方支付完成产值额的80%，依次类推。装修安装工程按该部分已完成产值额的80%支付，按月以形象进度分段支付。2.该工程付款金额达到工程总造价（扣除优惠90%）时即停止付款，乙方应进行竣工验收并向甲方移交全部钥匙，余款（扣除总造价2%保修金，建筑营业税，优惠）在竣工验收合格后三个月内完成结算审计后付清。乙方同时向甲方移交备案审查通过的全部施工技术材料、保修金支付按国家标准执行。七、其他约定。1.中标后负责该项目施工的项目经理不能擅自调换。施工过程中，对不胜认该工程的乙方项目经理，甲方有权要求乙方撤换，如乙方不撤换，甲方有权单方终止施工合同，由此给甲方造成的经济损失由乙方承担。2.为确保工程质量，乙方向甲方交纳质量保证金100万元/栋。（如乙方未能中标，甲方在开标后七日内全额退回质量保证金）。工程主体封顶十日内，甲方返还乙方60%的质量保证金，工程初验后十日内向甲方返还剩余保证金。3.地方关系由甲方协调。如因甲方资金影响工程施工十天以上，甲方向乙方支付机械租赁费、工人生活费。4.2008年3月下旬开工，若2008年4月下旬甲方不具备开工条件，甲方无条件返还质量保证金并按银行同期利率支付乙方质量保证金利息（本协议生效之日起之日算起）和5%的违约金。5.本施工协议是承包该工程施工的最基本的具有法律效力的合同，与中标后双方签订的建设工程合同法律效力等同。凡双方签订的涉及该工程的所有合同或协议与本协议不符者均以本补充协议为准。6.本补充协议一式四份，双方签字后与乙方工程质量保证金七日内到达甲方账户时间之日生效，否则本补充协议作废。工程竣工结算完，本补充协议自行失效。7.未尽事宜，经双方协商同意后另行补充协议，且与本协议具有同等法律效力。2008年9月4日，河南锦寓公司在南阳市建设工程发承包交易中心对位于案涉工程即南阳市都市春天1、2、9号楼工程举行邀请招标，绿城公司及南阳市宛城建筑有限责任公司、南阳市凌云建筑工程有限公司参加了投标。河南省城建招标代理有限公司向绿城公司发出中标通知书，该通知书载明：“经评委选定，建设单位研究决定，锦寓置业有限公司宛城区净土庵城中村改造都市春天1号、2号、9号楼工程由绿城公司（项目经理张仁军）中标……”。南阳市智圣公证处对本次招、投标的整个过程进行了公证，并于当天出具了（2008）南智证经字第115号公证书，证明本次招标投标活动的整个过程及中标单位的结果均真实、有效。2008年9月6日，河南锦寓公司与绿城公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定“第一部分协议书一、工程概况，工程名称：南阳市净土庵城中村改造F区都市春天1#、2#、9#楼，工程地点：南阳市天山路中段，工程内容：1#、2#、9#住宅楼工程施工图纸中的土建、安装工程……二、工程承包范围：1#、2#、9#楼设计图纸中的土建、装饰、安装工程，电梯、消防、入户门、特种门由甲方另行发包，甲方按发包总价的1%支付乙方总承包管理费……三、开工日期：以总监理工程师签发的开工令下发之日为准。……四、质量标准：主体工程达到市级优质主体标准，其他为合格或合格以上标准。五、合同价款：暂按57414000元，工程竣工后按乙方所完成的实际工程量以实结算额为准……第三部分专用条款一、词语定义及合同文件……7、项目经理姓名：张润军、党军召……六、合同价款。23、本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：依据施工图纸、会审纪要、变更文件、施工方案、施工补充协议及经发、承包方认可的其他有效文件等依实进行工程价款的结算……26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方施工至±0.000时，甲方向乙方支付已完产值额的80%（预算价扣除优惠，以下同）”，±0.000以上按每三层主体结顶为一个结算段，甲方向乙方支付完成产值额的80%，依此类推，装修、安装工程按该部分已完产值额的80%支付，按月形象进度分段支付。工程款以乙方指定专用账号转账方式支付……十、违约、索赔和争议。35、违约……若因甲方资金拨付逾期超过20天的，甲方承担应拨付给乙方款额的日万分之五利息，逾期超过30天仍不能足额拨付的，乙方有权停止施工，甲方应承担乙方在停工期间的现场部分管理人员工资及施工现场施工机具租赁费和应支付款日万分之五的利息（以签证为准，签证执行通用条款）。甲方应支付乙方所有工程款，必须转入乙方财务指定的银行账户，否则乙方不予认可，视为甲方未付款，因此造成的损失由甲方承担……”。各方当事人在本案诉讼过程中，均未对案涉工程的开工时间、交付时间及工程质量等提出异议。南阳市住房和城乡建设委员会于2011年2月18日作出的宛建质[2011]1号文件中，评定都市春天小区9号楼为2010年第四季度南阳市优质结构工程。2012年5月17日，河南锦寓公司与绿城公司签订《工程移交协议》，该协议约定：河南锦寓公司所开发的南阳市都市春天1、2、9号楼工程，绿城公司已经按照有关现行技术标准、施工设计图纸和施工合同的要求完成了全部施工内容，并于2011年12月30日前进行了全部初步验收，但因河南锦寓公司原因，至今未能进行正式竣工验收。由于河南锦寓公司急切使用该项目，要求绿城公司交付钥匙，为此，就都市春天1号、2号、9号楼工程移交问题达成如下协议：一、甲方组织施工单位及物业公司共同对1、2、9号楼进行验收，并现场办理移交手续。二、甲乙双方在本协议签字生效一周内，组织造价公司人员与乙方就本工程进行审核结算，并要求在45天内完成，在结算完成后一个月内，建设方向施工方支付至结算价款的97%，其余款项及事项均按原合同执行。三、凡因该项目没有办理竣工验收而投入使用造成的行政、经济、法律等责任均由甲方承担，乙方不承担一切责任。四、在进行工程移交的同时，乙方将施工资料移交建设方，后续交工手续由甲方进行负责办理，需要乙方配合办理的，乙方应积极配合。五、2015年5月25日前，甲方须支付工程款（空白）万元用于麦前支付工人工资。六、凡因人为损坏或物品丢失均由甲方负责，因建筑物自身施工质量问题，由乙方根据装修书进行维修……。2012年11月2日，南阳兴宛公证处出具（2012）南宛兴证经字第420号公证书，公证书载明了以下内容：“绿城公司法定代表人梁喜哲的委托代理人岳建洲于2012年11月2日向南阳市兴宛公证处申请对邮寄结算书的过程进行保全证据公证，该公证处工作人员陈宝新与岳建洲一起来到南阳市新华路邮政所，由岳建洲将结算书（都市春天1号、2号、9号楼土建、水电安装各结算书及费用统计表）以特快专递邮件方式邮寄至南阳市××与××交叉口向西300米，河南锦寓置业有限公司负责人收，并取得编号为EY385964037CN的国内特快专递邮件详情单一份。整个过程由公证员及公证工作人员陈宝新现场监督。”党军召向本院提交的结算书载明：1号楼工程造价为17304500.3元、2号楼工程造价为18060579.96元、9号楼工程造价为27698683.11元、1号楼和2号楼安装工程造价为2728802.63元、9号楼安装工程造价为3239615.86元。河南锦寓公司否认收到上述邮件。2014年8月，党军召将绿城公司、河南锦寓公司诉至本院，要求绿城公司、河南锦寓公司支付工程款6146917.45元。党军召向本院提出申请，对案涉工程造价进行鉴定，本院委托河南省精诚造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2015年12月8日向本院技术处出具工作函，工作函中载明案涉工程造价为53358832.04元，鉴定费438870.65元，要求本院及时催交。党军召经催交未及时交纳鉴定费，鉴定机构未出具正式鉴定报告。本案原审卷宗中，也仅有鉴定机构出具的上述工作函，并无该鉴定报告征求意见稿。本院本次审理过程中，河南锦寓公司和党军召先后向本院提交了该鉴定报告征求意见稿。该征求意见稿中列明了该三栋楼每一栋的土建工程造价、安装工程造价以及总造价。党军召表示认可鉴定报告征求意见稿中的工程造价，河南锦寓公司认为鉴定报告征求意见稿中的工程造价与其自身作出的工程造价45591463.81元相差悬殊，如果按照双方在施工补充协议中的约定，绿城公司在该数额的基础上优惠13%，则与其自身作出的造价相差不多。河南锦寓公司在庭审中表示其已经实际支付工程款的数额为51564159元，在庭审后提交了清单及付款凭证复印件，证明减去质保金后，其实际已经支付54236570.30元，党军召对其中部分款项提出了异议。党军召提出，根据河南锦寓公司提供的预付款账单，可计算出已付工程款数额为5192.6624万元，扣除永久围墙款4.7万元，扣除附楼工程款240万元，扣减保险费1.2469万元，扣除塑钢30万元，实际已付的工程款数额为4853.7155万元，总包管理费2.7万元，保证金40万元，停工损失268.68万元，河南锦寓公司还应支付的数额为692.6531万元。河南锦寓公司表示，首先，即便按照鉴定报告征求意见稿中认定的工程款数额，绿城公司与河南锦寓公司签订的协议约定施工方应当让利13%，让利后为4642万元，而该数额与河南锦寓公司所作出的数额基本一致，河南锦寓公司已超付工程款。至于党军召提出的将其中部分项目摘除，党军召需要提供合同，总价、总工程量等，现这些问题都不清楚，无法扣除其中的项目，只能以合同为准。其次，针对党军召提出的异议：1.对于277.1万元，认可其中127.1万退还河南锦寓公司，下余150万元认可支付给杜学跃附楼工程款。2.认可三笔共90万元系支付附楼工程款，但收据上面没有公章、杜学跃个人印鉴及银行转账凭证，该90万元不一定支付给了杜学跃。3.永久性围墙工程款虽不含在案涉工程造价里面，但该工程是绿城公司干的，河南锦寓公司已经实际支付上述款项。4.塑钢窗不包含在1、2、9三栋楼工程造价中，但是款项已经实际支付给绿城公司。5.保险费12469元是替绿城公司买的，账也下在绿城公司名下。6.绿城公司转入河南锦寓公司的106万元是否扣减由法院审核。另查明：2017年7月1日，党军召向绿城公司出具承诺书。该承诺书的主要内容为：对于绿城公司所承建的有河南锦寓公司开发的都市春天项目1#、2#、9#住宅楼工程，党军召放弃对绿城公司的追责权利，并对上述项目施工及施工过程中所产生的各项应交费用予以全额承担。基于上述项目所引发的债权债务、民事、刑事、行政处罚等责任均由本人享有或承担。上述项目的工程质量安全责任也均由本人承担，对绿城公司对上述及未阐明的应尽各项义务及责任承担无限连带责任。绿城公司在合理范围内配合党军召对工程结算并对发包人主张权利。南阳绿城建筑安装有限公司于2015年9月21日变更为南阳绿城建设有限公司。本院认为，根据党军召的诉讼请求和河南锦寓公司、绿城公司的答辩意见，结合本案的事实和证据，本案有以下几个焦点问题，本院逐一评述如下：一、关于党军召是否具有原告主体资格的问题。河南锦寓公司与绿城公司签订《建设工程施工合同》及《施工补充协议》，约定河南锦寓公司系案涉建设工程的发包人，绿城公司系承包人。在案涉建设工程施工合同中，载明党军召为项目经理之一。党军召表示案涉工程由其实际施工，绿城公司表示认可。绿城公司同时出具证明，表示党军召系该项目负责人同时对该项目承担各项责任义务并自负盈亏。通过庭审查明，党军召与绿城公司之间并无劳动关系，也未签订其他书面合同。在河南锦寓公司提供的付款凭证中，部分收款人也显示为党军召。根据上述证据，应当认定党军召借用绿城公司的资质实际施工，系案涉工程的实际施工人。党军召要求河南锦寓公司等支付案涉工程的剩余工程款，与本案有利害关系，系本案适格原告。二、关于案涉《建设工程施工合同》及《施工补充协议》的效力问题。首先，河南锦寓公司与绿城公司于2008年1月18日签订的《施工补充协议》虽然名为补充协议，但签订时间早于案涉建筑工程的招标时间，该协议约定“双方签订的涉及该工程的所有合同或协议与本协议不符者均以本补充协议为准”。随后，河南锦寓公司于2008年9月4日对案涉工程举行邀请招标，绿城公司如期中标，双方于2008年9月6日签订了正式的《建设工程施工合同》。根据上述事实，应当认定河南锦寓公司与绿城公司串通进行招投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。其次，党军召借用绿城公司的资质进行施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。因此，党军召借用绿城公司资质施工的行为违反了上述法律规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。综上所述，应当认定案涉《建设工程施工合同》及《施工补充协议》无效。三、关于案涉工程造价如何确定的问题。案涉工程造价截至目前一共有四个版本，一是《建设工程施工合同》中约定工程价款暂按57414000元，工程竣工后按乙方完成的实际工程量以实际结算为准；二是党军召提交的绿城公司五份结（决）算书中载明的工程造价为69032181.86元；三是河南锦寓公司自行作出的工程造价为45591436.81元；四是河南精诚造价咨询有限公司作出的鉴定报告征求意见稿中载明的工程造价为53358832.04元。本院对上述工程造价的分析认证意见为：首先，关于绿城公司（实际为党军召）以及河南锦寓公司各自单方作出的工程造价是否采纳的问题。绿城公司针对案涉工程作出五份结（决）算书的过程未经河南锦寓公司参与，也未进行事后协商。虽然绿城公司在公证机构的公证下向河南锦寓公司邮寄了上述结（决）算书，但无证据证明上述文件已经有效送达。而且，作为办公地点同在南阳市区的两个公司，绿城公司本可以将上述文件直接交给河南锦寓公司并当面进行协商，但绿城公司却采用邮寄的方式，事后也未进行确认。鉴于上述原因，本院对绿城公司单方作出的结（决）算书中载明的工程造价不予认可。同样，河南锦寓公司自行作出的工程造价未经绿城公司和党军召参与，且未取得对方认可，本院亦不予认可。其次，关于鉴定报告征求意见稿中载明的工程造价是否采纳的问题。党军召在原审中申请对工程造价进行鉴定，鉴定机构出具了该征求意见稿，因党军召未交纳鉴定费用，鉴定机构并未出具正式鉴定意见。本次庭审中，党军召同意以该鉴定报告征求意见稿作为认定工程造价的依据，因该鉴定报告征求意见稿并非最终鉴定意见，不属于法定证据种类，且河南锦寓公司对此不予认可。因此，本院对该鉴定报告征求意见稿不予采纳。最后，关于合同约定的工程造价及让利问题是否应当采纳的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，河南锦寓公司与绿城公司签订的《建设工程施工合同》及《施工补充协议》虽然被认定无效，但仍应作为计算工程价款的依据。一方面，案涉《建设工程施工合同》中约定了工程量及计价办法，并在此基础上计算出了工程款的数额，虽然同时注明工程竣工后按乙方完成的实际工程量以实际结算为准，但现无证据证明该工程变更了工程量。而且，双方于2012年5月17日签订的《工程移交协议》中明确载明绿城公司已经按照有关现行技术标准、施工设计图纸和施工合同的要求完成了全部施工内容，并于2011年12月30日前进行了全部初步验收，河南锦寓公司并未对工程量提出异议。另一方面，《施工补充协议》中约定了让利条款，即绿城公司按工程总造价的13%对河南锦寓公司进行优惠。在合同中约定施工方对发包方进行工程款让利的现象较为普遍，对于适当的让利，具有合理性，不应一概予以否定。但让利过高，不仅损害承包方的权利，也在一定程度上扰乱了建筑市场的秩序，应予以适当调整。根据本案的实际情况，参照党军召对鉴定报告征求意见稿中工程造价数字的认可，以及河南锦寓公司对鉴定报告征求意见稿的意见，本院将让利幅度由13%调整为8%。因此，本案的工程造价确定为合同价减去合理的让利部分，即：57414000元×（1-8%）=52820880元。四、关于河南锦寓公司已付案涉工程款的数额问题。河南锦寓公司在庭审后提交了明细表及付款凭证，载明其已付工程款53627624元（附件一），代交税费1008946.30元（附件二），绿城公司质保金400000元（附件三）冲抵后，实际支付54326570.30元。（53627624元+1008946.30元-400000元=54326570.30元）。党军召对附件二及附件三均无异议，对附件一中的部分款项提出了异议。根据党军召提出的异议以及河南锦寓公司的意见，本院逐项进行评述：第一，关于277.1万元的问题。河南锦寓公司认可该277.1万元中，绿城公司已退还127.1万元，另150万元系支付杜学跃附楼工程款，同时也认可附楼工程款不包含在1、2、9号三栋楼工程款之中。因党军召所诉工程款为1、2、9号三栋楼的土建及安装工程款，并不包含附楼工程款，故该277.1万元不应计入已付案涉工程款内，应予扣减。第二，关于90万元的问题。该90万元共涉及三张收据，分别是2012年1月16日的48万元（票号：0133409）、2012年1月19日的32万元（票号：0133412）、2012年3月9日的10万元（票号：0133415），该三张收据明确载明系支付“都市春天3标附楼工程款”，而附楼工程并未包含在案涉工程之中，因此该90万元不应计入本案已付工程款，应予扣减。第三，关于4.7万元的问题。该收据（时间：2009年7月31日，票号：0838656）明确载明系支付永久性围墙工程款，河南锦寓公司认可永久性围墙工程款不包含在案涉工程款之中，因此该4.7万元不能计入已付本案工程款中，应予扣减。第四，关于塑钢窗款30万元的问题。河南锦寓公司认可塑钢窗款不包含在案涉工程造价中，但款项已支付给绿城公司。党军召提供证据证明绿城公司已于2011年5月16日支付侯玉午塑钢窗款30万元。因此，党军召要求在已付本案工程款中扣减该30万元的理由正当，应予支持。第五，关于保险费12469元的问题。河南锦寓公司提交的领条载明“今领到从郑州汇到锦寓置业公司账户汽车保险费12469元”，领款人为刘明亮，河南锦寓公司未举证证明该保险费与案涉工程之间有何关联，也未证明刘明亮与绿城公司或党军召的关系，在绿城公司和党军召不予认可的情况下，河南锦寓公司将上述款项计算在已付案涉工程款内的依据不足，应予扣减。第六，关于党军召要求扣减106万元的问题。在河南锦寓公司提交的凭证中，2011年10月25日的电汇凭证显示河南锦寓公司向绿城公司汇入106万元，而同日的汇兑来账凭证中显示绿城公司又向河南锦寓公司转账106万元，在河南锦寓公司提交的附件一清单中亦有上述两笔转账记录，因该106万元当天转入绿城公司后又退回河南锦寓公司，故该106万元应当从河南锦寓公司的已付款中予以扣减。另外，对于党军召要求扣减的总包管理费2.7万元，因合同被确认无效，其依据合同要求支付总包管理费的请求本院不予支持；保证金40万元已经作为附件三中的数额予以扣减；停工损失与本案并非同一法律关系，而且超出其诉讼请求事项，本院不予支持。综上，应当认定河南锦寓公司已支付案涉工程款的数额为：54236570.30元-2771000元-900000元-47000元-300000元-12469元-1060000元=49146101.30元。故河南锦寓公司还应再支付党军召的工程款数额为：52820880元-49146101.30元=3674778.70元。党军召要求支付工程款利息，但未明确利息起算时间及利率，本院从其起诉之日（即2014年8月18日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。河南锦寓公司要求施工单位补充资料并主动向质监部门申请竣工验收，与本案不属于同一法律关系，本院不予处理。五、关于绿城公司和南阳锦寓公司是否应当承担责任的问题。首先，关于绿城公司是否应当承担责任的问题。党军召系案涉工程的实际施工人，在施工过程中与河南锦寓公司对接并直接收取部分工程款，在本案诉讼过程中又向绿城公司出具承诺书，承诺本案项目所引发的债权债务等责任均由其本人享有或承担，系其个人真实意思表示，故党军召要求绿城公司承担责任缺乏事实依据，亦与其自己出具的承诺书相悖，本院不予支持。其次，关于南阳锦寓公司是否应当承担责任的问题。案涉建设工程的发包方为河南锦寓公司，并非南阳锦寓公司，根据合同的性对性，南阳锦寓公司并非案涉工程款的责任承担主体。同时，党军召并未提供证据证明河南锦寓公司在案涉建设工程项目中与南阳锦寓公司存在共同开发、资产混同等情形，其提交的判决书等证据与本案无关联性。因此，党军召要求南阳锦寓公司承担责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、河南省锦寓置业有限公司于本判决生效后十日内支付党军召3674778.70元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年8月18日起计算至款付清之日止。二、驳回党军召的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54828元，由河南省锦寓置业有限公司负担36198元，党军召负担16650元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  卢国伟审判员  孙小刚审判员  张朝阳二〇一九年九月二十九日书记员  何紫健王昭博