河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初4333号原告（被反诉人）：甄国军，男，1971年2月17日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：吕贝雷，河南信永律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：郑丽君，河南信永律师事务所律师（特别授权）。被告：徐广平，男，1969年5月24日出生，汉族，住浙江省临安市。被告（反诉人）：王浩杰，男，1989年9月20日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：赵晓伟，河南亚银律师事务所律师（特别授权）。原告甄国军与被告徐广平、王浩杰合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，被告王浩杰向原告甄国军提出反诉，本院决定对本诉和反诉部分予以合并审理。原告甄国军及其委托诉讼代理人吕贝雷、被告王浩杰的委托诉讼代理人赵晓伟到庭参加了诉讼，被告徐广平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告甄国军向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告王浩杰、徐广平退还原告入伙出资款对应价值款项1115730.33元及利息（利息以1115730.33元为基数，按照年利率6%的标准从2016年9月25日暂计算至2019年3月25日为167359.54元，后继续以此为标准计算至实际支付之日止）；2、判令两被告承担本案全部诉讼费、保全费、担保费等费用。事实和理由：2016年3月8日，原告甄国军与被告王浩杰、被告徐广平三方签订了《合伙经营协议书》一份，根据协议书的约定，原告已经足额缴纳现金出资1000000元，但被告王浩杰仅缴纳现金出资600000元，被告徐广平并未按照协议约定履行现金出资义务。除此之外，被告徐广平从2016年6月21日到2016年9月25日期间非法将388857.47元的合伙财产转入到自己名下，严重侵害了原告的合法权益。同时，被告也已向原告下达了撤销授权书，并且成立了新公司（河南一诺凡欧灯饰有限公司），至此，原、被告三方的《合伙经营协议书》已经终止。根据豫中德评鉴字【2017】第027号评估鉴定意见书的鉴定结论，原告股份占出资比例的62.5%，两被告应当退还原告出资股份对应的价值款项872694.41元。另外，两被告还应当退还因被告徐广平非法占有的合伙财产388857.47元中原告按照股份比例应当占有的243035.92元已出资款项。但两被告并未按照评估鉴定意见书履行自己的义务，且严重违反《合伙经营协议书》的约定。故为维护原告的合法权益，故向人民法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告徐广平没有到庭，亦没有向本院提交答辩意见及任何证据材料。被告王浩杰辩称：1、导致合伙企业难以继续的原因系甄国军私自侵占合伙企业价值1210917.81元的货物及徐广平私自转走合伙企业370000元现金的违约行为，与王浩杰无关，原告要求王浩杰退还出资无事实和法律依据；2、王浩杰出资为860000元，原告在二七区法院开庭时及其提交的反诉状均表示认可，该事实系原被告双方自认的事实；3、评估报告系郑州市二七区法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，二七区法院在判决书上表示不予认可（即委托人不认可），该鉴定报告不合理；4、王浩杰为合伙企业合伙人，依法履行了出资义务，甄国军侵占的合伙企业财产1210917.81元拒不归还，该行为实际上是侵犯王浩杰的财产权，应当依法向王浩杰返还财产份额对应价值467051元，甄国军侵占合伙企业价值1210917.81元的货物却要求王浩杰向其返还出资，没有任何事实及法律依据。被告王浩杰向本院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人甄国军返还反诉人出资款467051元；2、本案的诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2016年3月8日，反诉人、被反诉人之间签订了《合伙经营协议书》，约定三方共同经营天目神洲照明运营中心。协议签订后，反诉人按照约定出资860000元，被反诉人出资1000000元，第三人徐广平以货物出资370000元（后又抽回）。2016年11月5日，被反诉人甄国军私自拉走合伙人共同出资购进的价值1210917.81元的货物，拒不归还。故为维护反诉人的合法权益，特向人民法院提起反诉，请求依法支持反诉人的反诉请求。被反诉人甄国军辩称：1、甄国军为合伙企业负责人，根据合伙协议第八条的约定，甄国军依法保管合伙财产，不存在任何恶意侵占的行为；2、徐广平与王浩杰串通，共转走合伙企业财产388857.47元，有原告向法庭提交的录音笔录为证；3、原告在二七区法院提出的反诉状中所述是原告开庭审理前的误认，两被告告知原告已经完成了出资，原告信以为真，但开庭后原告才知道两被告尚未完成自己的出资义务。如果真如原、被告所述，被告在开庭审理过程中，应当出示对自己有利的证据配合鉴定机构进行鉴定，但两被告并不能拿出任何材料也足以说明被告尚未履行相应的出资义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，当事人承认对自己不利的事实，有相关证据足以推翻的不予认可，本案中原告在二七区法院审理的案件中，通过开庭及二七区法院委托鉴定机构出具的鉴定报告，足以推翻；4、鉴定报告是二七区法院委托鉴定机构出具的，具有公平、公正性，检材是经过原、被告质证送检的，具有客观性、真实性，该鉴定报告具有客观性。鉴定报告的质证材料是原被告双方签字确认的材料，也经过原、被告双方一致认可，因此该鉴定报告具有真实性。经鉴定固定资产价值289605.67元，库存商品价值1042723元，费用为282971.15元，是对合伙财产进行的清算，应当按照鉴定报告将原告应得的价值款项予以返还，该鉴定报告与原告向法庭提交的录音内容和短信内容相印证，具有客观性、真实性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，该鉴定报告应当作为案件审理依据；6、王浩杰并未按照协议约定完成出资，且与徐广平串通，迫使原告退伙，原告退伙后，徐广平与王浩杰和案外人梁鹏成立了新的河南一诺凡欧灯饰有限公司。两被告在原有的基础上继续经营与发展，应当共同向原告返还原告出资的价值款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述有效证据，本院认定如下事实：2016年3月8日，原告甄国军（乙方）与被告徐广平（甲方）、被告王浩杰（丙方）三方就天目神洲照明品牌项目运营签订了《合伙经营协议书》一份。三方在协议书中主要约定：1、合伙名称为天目神洲照明运营中心，主要经营场所总部位于广东省××古镇；2、经营项目为：面向全国进行招商、发展、合作，经营天目神洲品牌系列产品。合作期限为长期，第一合作期为10年，自2016年3月8日起至2026年3月8日止；3、出资额、方式、期限：甲乙丙三方各以现金方式出资1000000元，于2016年3月30日交齐，由合伙负责人乙方统一保管，其他合伙人有监督和核查权，合伙终止后，根据各合伙人出资的情况按出资比例归个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还；4、合伙负责人及合伙事务执行：全体合伙人决定，委托乙方为合伙负责人，其权限为负责合作的天目神洲品牌全权进行交易，在经营期间，合伙收支款项统一在银行设立的以乙方账户上流转（账号：62×××78，开户行：中国农业银行，户名：甄国军），由乙方负责保管和收银，财务负责记账，月底结算并制作结算单。三方在《合伙经营协议书》还对盈余、工资分配与债务承担、入伙、退伙、出资的转让、合伙人的权利和义务、禁止行为、合伙的终止和清算、违约责任等进行了具体约定。《合伙经营协议书》签订后，原告甄国军于2016年4月1日按照约定通过其妻子郎巧玲的银行账号足额转入上述对公账号出资款1000000元，被告王浩杰于2016年3月31日通过被告弟弟王会杰的银行账号转入上述对公账号出资款600000元，被告徐广平并未按照协议约定履行现金出资义务。但郑州市二七区人民法院在（2017）豫0103民初4365号民事判决书中查明甄国军已经认可徐广平以374730元的货物出资，被告王浩杰出资共计为893734.2元，其中现金出资690000元，其余的170000元是前期垫付的各项费用。本案中，原告对此均不予认可，认为是其在二七区法院开庭审理前根据徐广平与王浩杰两人的陈述作出的误认，所有的出资均应以各方提供的证据为准。原、被告出资后，三方即开始着手租赁房屋为成立合伙组织进行经营做准备，但该合伙组织并没有到工商管理部门进行注册登记。至2016年9月29日，合伙组织已明显出现亏损。原、被告即协商由原告甄国军退伙的事宜，三方对合伙期间产生的各项费用、固定资产、库存情况进行了清查与清算，但两被告对原告甄国军提交的算账清单不予认可，三方对经营期间的账目无法达成一致意见，此后，三方未再进行过任何共同经营行为。因此，本院确认原、被告三方至今既没有对其合伙期间的债权及债务、财物、盈余等情况进行清算，亦没有签订书面的退伙协议或散伙协议。三方发生矛盾后，杭州临安神洲电器有限公司向原告甄国军下达了《撤销授权书》，载明“现撤销杭州临安神洲电器有限公司河南代理商甄国军对‘天目神洲品牌、天目蓝品牌’的代理。撤销授权后不允许销售‘天目神洲、天目蓝’品牌任何产品。若私自流入市场销售产品，对我公司所造成的一切损失由其承担或赔偿。经公司一致决定在河南省郑州市成立华北分公司，原河南省代理商权交由华北分公司，分公司的一切事务交由王浩杰管理。特此声明，若有变更，出书面通知。杭州临安神洲电器有限公司”。杭州临安神洲电器有限公司的法定代表人为本案被告徐广平。至此，原、被告三方的《合伙经营协议书》实际上已经全部终止履行。2019年3月27日，被告王浩杰、徐广平等人注册成立了河南一诺凡欧灯饰有限公司，王浩杰为股东及总经理并担任法定代表人，徐广平投资3000000元，现该公司一直在经营“天目神州”品牌的代理销售业务。2016年7月9日，山西省的梁鹏拖欠原、被告三人合伙组织的货款共计200843元，其通过史云勇在中国农业银行的账户转入了被告徐广平个人的银行账户中，但徐广平并没有转入三人约定的甄国军账户内。2016年8月9日至2016年9月25日期间，被告徐广平指使财务人员从三人指定的甄国军银行账户内分数次转走款项共计188014.47元到其个人的银行账户内，且没有说明情况。故原告认为上述货款及银行转款应属于原、被告三人的合伙款项，被告徐广平应退还给三人指定的合伙账户中。对此，原告甄国军曾于2016年10月11日向公安机关报案称：2016年9月25日发现财务账上有399000元现金去向不明。后经郑州市公安局嵩山路派出所经侦大队调查后认为，系合伙组织的财务人员，按照被告徐广平要求将合伙做生意约定使用的账户中的390000元，于2016年9月25日前分次转入徐广平的另一个账户内，该两个账户均为对公使用账号。公安机关对此未予立案处理。2016年11月5日，原告甄国军拉走合伙库存部分货物放置在郑州市××四环仓库，现一直由被告甄国军保管。原告甄国军认可拉走的货物价值1210917.81元，两被告认为该部分货物价值为1229454.07元，鉴定机关现场清点为1042723元。2017年初，王浩杰、徐广平与甄国军之间因合伙纠纷，王浩杰、徐广平作为原告向郑州市二七区人民法院提起诉讼，要求被告甄国军返还占有的合伙货物或赔偿相应的成本损失1229454.07元。该案在审理过程中，甄国军向该院提出了反诉，要求王浩杰、徐广平返还其合伙投资款1000000元及利息。同时，反诉人甄国军向二七区人民法院申请对三人的合伙财产进行清算。后经该院委托河南中财德普资产评估事务所有限公司进行清算，于2018年1月26日出具了豫中德评鉴字【2017】第027号鉴定意见书，鉴定结论为合伙企业财产清算价值为1332328.66元。但二七区人民法院认为评估鉴定机关出具的鉴定意见书中认定的事实与双方当事人共同认可的事实存在矛盾，评估机关的清算结果并无充分的事实依据，故对该评估结果不予采信。因此，郑州市二七区人民法院于2018年4月26日作出（2017）豫0103民初4365号民事判决书，认为原、被告签订合伙协议后，原告王浩杰、徐广平将合伙公用账户中约390000余元款项转入徐广平银行卡中，被告甄国军将合伙财产1200000元货物自行拉走，后合伙停止经营，事实清楚，双方在履行合同过程中均有违约行为，均应向合伙组织返还其私自占有的财产，原告在自己未返还财产的情形下，仅要求被告返还财物，被告有权拒绝。同时，反诉原告在双方未进行合法清算的情形下即要求解除合伙协议、退回投资款1000000元及利息没有事实及法律依据，故依法判决驳回了原告王浩杰、徐广平的诉讼请求及反诉人甄国军的反诉请求。另查明:1、本案原告甄国军要求被告王浩杰、徐广平退还其入伙出资款对应价值款项1115730.33元及利息的计算依据为：（1）河南中财德普资产评估事务所有限公司对合伙人财产进行清算后出具的鉴定意见书中确认：合伙企业清算价值为1332328.66元，原告的股份比例为62.5%，原告应分得的合伙财产价值为872694.41元；（2）原、被告双方在合伙期间，被告徐广平私自转走和侵占合伙财产共计388857.47元，原告按照62.5%的比例股份，应分得合伙财产243035.92元。以上两项，共计1115730.33元。但由于上述鉴定意见书系郑州市二七区人民法院委托河南中财德普资产评估事务所有限公司所为，且郑州市二七区人民法院对此并没有彩信，故本院对该鉴定意见书亦应不予采信为宜；2、原告甄国军向本院提交的其与被告徐广平的通话录音中显示有徐广平承诺向甄国军返还800000余元出资款的内容，但原告并没有其他证据能够与该录音证据相佐证，故对原告提交的该录音证据依法不予认定；3、对于原告甄国军向公安机关报案称发现财务账上有399000元现金去向不明的问题，郑州市公安局嵩山路派出所经侦大队调查后认为，系合伙组织的财务人员沈丽娜按照被告徐广平要求将合伙做生意约定使用的账户中的390000元于2016年9月25日前分次转入徐广平的另一个账户内，该两个账户均为对公使用账户，但被告并没有证据能够证明原、被告三方共同约定有被告徐广平的账户可以作为三人合伙期间对公账户使用的事宜；4、被告王浩杰认为其出资总额共计应为860000元，其中包括现金出资600000元，剩余以200000元的承兑汇票和垫付合伙企业的各项费用形式进行的出资，因承兑汇票兑换承兑后，被银行收回，其垫付的出资也经过三人核对后，作为出资计算，但其并没有向本院提交相关证据能够证明其主张；5、由于被告徐广平收取山西省的梁鹏拖欠原、被告三人合伙组织的货款共计200843元及2016年8月9日至2016年9月25日期间，被告徐广平指使财务人员从三人指定的甄国军银行账户内分数次转走的款项共计188014.47元到其个人的银行账户内，故本案在审理过程中，原告甄国军提出要求被告徐广平应返还其私自转走的合伙组织资金388857.47元；6、被告王浩杰在反诉请求中要求原告甄国军退还其合伙出资款467051元，但其并没有向本院提交其反诉请求的依据。上述事实，有原告向本院提交的《合伙经营协议》、银行转账流水、梁鹏的网上银行电子回单、举报材料、询问笔录、受案登记表、原告的银行流水、原告与徐广平的录音笔录、原告与王浩杰的录音笔录、原告与被告徐广平的短信记录、河南中财德普资产评估事务所有限公司鉴定意见书、撤销授权书、河南一诺凡欧灯饰有限公司工商登记信息、原告与梁鹏的录音笔录，被告王浩杰向本院提交的郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初4365号民事判决书、录音资料、甄国军签字认可的库存状况列表等证据与原、被告的当庭陈述相佐证。本院认为：被告徐广平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为对其答辩、举证、质证、辩论等权利的放弃，原告甄国军及被告王浩杰向本院提交的证据符合证据的关联性、真实性、合法性原则，本院依法予以采信。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原告甄国军与被告徐广平和王浩杰签订的天目神洲项目开发《合伙经营协议》是各方当事人的真实意思表示，内容亦不违反相关的法律法规规定，依法应为有效的合同，原、被告均应依法按照约定履行自己相应的义务。《合伙经营协议》签订后，原告甄国军已经按照约定足额履行了出资义务，而被告徐广平、王浩杰均没有按照约定履行足额的出资义务，依法应属违约行为。且三方在《合伙经营协议》履行的过程中，被告徐广平将合伙公用账户中388857.47元款项转入到其自己的银行卡账户中，原告甄国军将合伙财产1200000余元货物自行拉走，导致其合伙组织停止经营，各方均有违约的行为。因此，双方均有义务向合伙组织返还其私自占有的财产，原告在三方尚未对合伙组织的财产进行合法清算且并没有要求解除合伙协议的情形下，仅要求两被告退还其出资款的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持，但原告要求被告徐广平依法向合伙协议中约定的合伙账户中返还其私自转走的款项共计388857.47元应予以支持；同理，被告王浩杰对原告甄国军提出反诉要求原告退还其出资款亦没有事实和法律依据，本院依法亦不予支持；对于原告甄国军私自拉走的价值1200000元货物如何处理的问题，因甄国军为原、被告三人合伙组织的负责人，其在庭审中表示随时可向两被告返还拉走的货物，但因两被告在本案中并没有主张甄国军返还该批货物，且三方对于该批货物的数量及价值等方面尚存在争议，故对于该批货物如何处理可由原、被告另行协商解决为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐广平应于本判决生效后十日内向原告甄国军在中国农业银行的合伙账号为62×××78内返还其私自转走的合伙款项共计388857.47元，并从2016年9月25日起至还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、驳回原告甄国军的其他诉讼请求；三、驳回反诉人王浩杰的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14842元，财产保全费5000元，共计19842元，由被告徐广平、王浩杰及原告甄国军各负担6614元，反诉费7421元，由反诉人王浩杰承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  高安民人民陪审员  王巧梅人民陪审员  王顺英二〇一九年七月三十日书 记 员  李明展