江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣08民初29号原告（反诉被告）：江西江鹏建设集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区站前路163号25栋2单元302室（营业执照登记住所地为江西省南昌县向塘镇向塘村），统一社会信用代码913601007339395929。法定代表人：谌辉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：万亮亮，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：聂斌，江西知常容律师事务所律师。被告（反诉原告）：吉安市天成实业有限公司，住所地江西省吉安市吉州区城南105国道旁，统一社会信用代码91360800775877115A。法定代表人:易长斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被告：袁春苟，男，1944年12月25日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：袁建英（袁春苟之女），女，1979年12月23日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。原告（反诉被告）江西江鹏建设集团有限公司（以下简称江西江鹏建设公司）与被告（反诉原告）吉安市天成实业有限公司（以下简称吉安天成实业公司）、被告袁春苟建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后于2018年4月17日作出（2016）赣08民初96号民事判决，江西江鹏建设公司和吉安天成实业公司不服该判决提起上诉，江西省高级人民法院2018年12月10日作出（2018）赣民终662号民事裁定，撤销本院（2016）赣08民初96号民事判决，将本案发回重审。本院2019年1月23日立案重审后，依法另行组成合议庭于2019年4月16日公开开庭进行了审理。江西江鹏建设公司的委托诉讼代理人万亮亮、聂斌，吉安天成实业公司的委托诉讼代理人阙晓珉，袁春苟及其委托诉讼代理人袁建英、阙晓珉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西江鹏建设公司在原审一审时向本院提出诉讼请求：1、判令吉安天成实业公司支付江西江鹏建设公司工程款16221734.42元及利息3181686.77元（该利息计算至2016年6月21日，从2016年6月22日起，应当以16221734.42元为基数，按照月利率3%计算至所欠工程款付清时止）；2、判令江西江鹏建设公司对吉安天成实业公司开发的位于江西井冈山经济技术开发区的“天成海珀蓝庭”1＃、2#、3#、4#楼的折价或者拍卖款享有优先受偿权；3、判令案件受理费、保全费由吉安天成实业公司承担。2016年7月12日，江西江鹏建设公司申请追加袁春苟为被告被准许。在原审一审庭审时，江西江鹏建设公司提交其与吉安天成实业公司2011年11月21日签订的《建设工程施工合同》，主张以该合同作为结算依据，并将其诉请的工程款利息变更为违约金（金额不变）。江西江鹏建设公司在重审一审中增加诉讼请求：判令吉安天成实业公司、袁春苟向江西江鹏建设公司支付逾期给付工程进度款的违约金999723.13元。事实与理由：其一，江西江鹏建设公司与吉安天成实业公司于2011年9月26日签订《建设工程施工合同》，约定由江西江鹏建设公司承建吉安天成实业公司位于江西井冈山经济技术开发区的“天成海珀蓝庭”房地产建设项目，工程承包范围为1#、2#、3#、4#楼土建、装饰装修、水电安装及消防工程。合同价格采用可调价，价款暂定为60000000元。工程款支付方式为完成三层主体封顶付100万元，四至七层主体封顶每层付200万元，之后每月支付上月75％的工程款，工程竣工验收合格30天内支付90％工程款，工程决算审核完成30天内支付95％工程款。江西江鹏建设公司按合同约定及时组织人员进行施工，并完成了所有工程的建设，且全部竣工经验收合格。截至2015年8月，吉安天成实业公司仅向江西江鹏建设公司支付工程款48483421元。2015年10月份，江西江鹏建设公司向吉安天成实业公司提交了《天成海珀蓝庭工程计算汇总表》，工程总价为64205155.42元，加上吉安天成实业公司同意补偿给江西江鹏建设公司误工的人工费损失500000元，工程款总计64705155.42元。吉安天成实业公司拒绝按该结算金额支付剩余工程款。因此，根据合同第35条的约定，发包人不按约定支付工程决算款则应按欠付金额的3%（月息）支付违约金给承包人，即吉安天成实业公司应支付江西江鹏建设公司工程款16221734.42元（64705155.42元－48483421元），并按月息3%的标准支付违约金。其二，因吉安天成实业公司于2011年7月13日与袁春苟、刘礼勇签订了一份《协议书》，约定吉安天成实业公司将其在“天成海珀蓝庭”房地产项目中所占的剩余51%的股份全部转让给袁春苟和刘礼勇，之后，刘礼勇退出该项目将股份转让给了袁春苟，袁春苟获得该项目的全部所有权，系该项目的实际所有人和实际控制人；同时，吉安天成实业公司成立井开区海珀蓝庭项目部并进行了工商登记，由袁春苟担任负责人，吉安天成实业公司已将部分店面在袁春苟未支付对价的情况下过户至袁春苟名下，且该店面因袁春苟涉诉，被人民法院查封；故袁春苟应当与吉安天成实业公司共同承担支付前述工程款及利息的责任。其三，江西江鹏建设公司与吉安天成实业公司2011年11月21日签订的《建设工程施工合同》为备案合同，本案应以该合同作为定案依据，即人工费由固定价变为按政策变化调整应增加3132661.95元（质证意见为3493175.04元），合同工期由540天调整为720天。按照合同约定，违约金以所欠工程款金额按月利率3%计算，年息是36%，故诉请的利息就是违约金。其四，吉安市博特商品混凝土有限公司在其诉江西江鹏建设公司买卖合同纠纷一案中，向法院提供了《吉安天成海珀蓝庭混凝土结算清单》，该清单记载了“天成海珀蓝庭”1#、2#、3#、4#楼各楼层的混凝土浇筑时间，从浇筑时间可以知晓各楼层主体封顶时间。根据该清单结合合同约定，吉安天成实业公司和袁春苟逾期支付工程进度款应当承担违约金999723.13元。其五，按照案涉合同专用条款第六条第26款、第九条、第十条第35.1款约定，吉安天成实业公司和袁春苟应向江西江鹏建设公司支付逾期付款违约金2958894.48元（该金额计算至2016年9月22日止，从2016年9月23日起，应当以6017324.5元为基数，按月息3％计算至所欠工程款付清时止）。吉安天成实业公司、袁春苟辩称，应驳回江西江鹏建设公司的诉讼请求。理由如下：第一，本案工程款的总金额因未决算故无法确定，江西江鹏建设公司的诉请缺乏事实依据。在江西江鹏建设公司起诉前，吉安天成实业公司支付的工程进度款实为48528421元,按《天成海珀蓝庭土建、安装工程结算审核表》确定的实际造价款为51826383.81元，所支付的工程进度款与实际造价款的比例为93.64％，达到了合同约定的比例。而且，吉安天成实业公司2012年12月14日对江西江鹏建设公司的回复函、闵德强2014年9月28日向袁春苟出具的承诺书均证实吉安天成实业公司及时足额拨付了工程进度款。此外，扣除工程质量保修金2591319元（51826383.81×5%）、建安税3333902.52元（48528421×6.87%），吉安天成实业公司实际多付2627258.71元。在江西江鹏建设公司起诉后，通过鉴定，吉安天成实业公司、袁春苟认可欠付工程款5189222.14元，即向江西江鹏建设公司支付了590万元，所以不存在工程进度款和工程决算款拨付不到位的问题。第二，案涉两份建设工程施工合同均为无效，应按无效合同的法律规定处理本案。吉安市中级人民法院（2018）赣08民终13号民事判决书认定闵德强在案涉工程施工中挂靠江西江鹏建设公司，而且，袁春苟与吉安天成实业公司也是挂靠关系，案涉地块系袁春苟个人购买，该项目也由其个人自负盈亏，所以江西江鹏建设公司与吉安天成实业公司2011年9月26日、11月21日签订的《建设工程施工合同》均归无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定，案涉合同无效，只有在案涉工程竣工验收合格后才能按照相关合同获取工程款。本案中，案涉工程验收完毕后，吉安天成实业公司多次通知江西江鹏建设公司进行决算，但江西江鹏建设公司一直不与吉安天成实业公司核算，案涉工程未经双方或委托第三方决算，工程款数额不能确定，江西江鹏建设公司诉请吉安天成实业公司按月利率3%承担逾期付款利息（违约金）没有事实依据，不能支持。尤其是江西江鹏建设公司与吉安天成实业公司2011年11月21日签订的《建设工程施工合同》中的“易长斌”签名系江西江鹏建设公司仿造，易长斌可以证明该合同完全是假合同的事实。江西江鹏建设公司主张以该合同作为定案依据于法无据。案涉工程履行的是2011年9月26日签订的合同，这一事实在施工交涉中双方书面进行了明确没有异议，也在江西江鹏建设公司依据该合同提交结算的进度人工费和汇总人工费中得到证实。第三，鉴定意见确认的工程价款应当核减有争议的无图纸资料、无工程联系单、无工程监理签证印证的土建、装饰费用256488.66元和因实际运距变更为1公里的土方运费501993.7元以及附按时开工、完工作为给付条件的50万元人工费、为闵德强垫付的炊事员工资25820元和个人所得税43800元。吉安天成实业公司在原审一审时向本院提出反诉请求：判令江西江鹏建设公司向吉安天成实业公司支付逾期完工违约金合计2020000元，其中1#楼和3#楼的逾期完工违约金为684000元、2#楼的逾期完工违约金为673000元、4#楼的逾期完工违约金为663000元。在原审一审庭审中，吉安天成实业公司将其反诉请求变更为判令江西江鹏建设公司向吉安天成实业公司承担逾期完工违约金合计3967000元，其中1#楼和3#楼的逾期完工违约金为1365000元、2#楼的逾期完工违约金为1346000元、4#楼的逾期完工违约金为1256000元。在重审一审中，吉安天成实业公司增加反诉请求，要求江西江鹏建设公司在承担逾期完工违约金3967000元基础上加付未按时开工违约金100万元以及保全申请费5000元。事实和理由：吉安天成实业公司与江西江鹏建设公司于2011年9月26日签订的《建设工程施工合同》约定，吉安天成实业公司以包工、包料的方式，将其开发的井冈山经济技术开发区“天成海珀蓝庭”商住楼1#-4#楼房地产工程发包给江西江鹏建设公司（实际施工人为闵德强，其借用江西江鹏建设公司的资质）施工承建。合同就双方的权利义务，包括合同工期、违约责任都进行了详细地约定。合同签订后，江西江鹏建设公司如期进场施工。2012年秋冬季节，江西江鹏建设公司以资金紧张为由向吉安天成实业公司项目部负责人袁春苟提出以借支的方式预付工程款。袁春苟通过银行将数百万元资金汇入实际施工人闵德强账上，吉安天成实业公司积极配合江西江鹏建设公司施工承建。施工期间，因原庐陵水泥厂职工宿舍楼拆迁，导致2#楼、4#楼不能如期施工，双方于2013年3月22日签订《补充协议》，约定：江西江鹏建设公司保证2#楼在2013年11月15日前完工，4#楼在2013年12月30日前完工，如逾期每天罚款2000元整。江西江鹏建设公司承建的1#楼、3#楼于2014年7月15日竣工验收，逾期456天（举证意见为423天），2#楼、4#楼于2015年9月22日竣工验收，分别逾期673天（举证意见为676天）和628天（举证意见为631天）。江西江鹏建设公司逾期竣工，已构成违约。自2015年始，商品房价格一路下跌，至今仍一蹶不振。由于江西江鹏建设公司逾期竣工，客观上造成了吉安天成实业公司不可挽回的巨大损失，且双方签订的合同及补充协议均设置了违约条款，1#楼和3#楼逾期完工按3000元/天计算违约金共1365000元（455天×3000元/天，与其前述主张的456天减少1天），2#楼和4#楼逾期完工按2000元/天计算违约金分别为1346000元（673天×2000元/天）、1256000元（628天×2000元/天）。此外，江西江鹏建设公司于2013年4月3日书面承诺在2013年4月7日前动工兴建2#楼、4#楼，逾期向海珀蓝庭项目部支付违约金100万元，江西江鹏建设公司并未在承诺时间开工而是拖到2013年6月才施工，故其应支付该违约金100万元。因此，吉安天成实业公司的反诉请求不仅有事实依据，而且符合法律规定，理应得到支持。江西江鹏建设公司辩称：1、合同约定的违约金过高，应该予以调低；2、在本案中，因为拆迁、下雨、工程设计变更、工程量的增加及吉安天成实业公司未按时支付工程款等原因导致工期延长，但以上延误理由均属于合同约定的理由，属于正常的工期延长，扣除正常的工期延长，本案不存在工期延误的情况；3、本案所涉项目由江西江鹏建设公司施工，不存在分包给他人施工的事实，故双方签订的《建设施工合同》合法有效；4、吉安天成实业公司主张的逾期完工违约金存在重复计算，1#、2#、3#、4#楼所载明的工期延误天数存在重复计算；5、目前全国各地的房价上涨，房价的上涨和下跌是一个周期的行情，不存在江西江鹏建设公司导致房价下降的原因；6、吉安天成实业公司没有提供海珀蓝庭2#楼、4#楼在2013年4月7日未动工兴建的证据，其在原审一审、原审二审中均未提出江西江鹏建设公司应支付2#楼、4#楼未及时动工的违约金100万元的反诉请求，且其在原审二审提供的第四组证据（该承诺书）主张的证明目的中也没有提及该100万元违约金，这说明江西江鹏建设公司没有违反《承诺书》的约定，无需支付该违约金100万元。综上，请求依法驳回吉安天成实业公司的反诉请求。当事人围绕其各自的诉讼请求和答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方一致认可的《补充协议》和各楼竣工验收合格时间以及诉前支付工程款48505016元、诉后支付工程款5900000元（合计54405016元）的事实予以确认。根据当事人的诉请、答辩和质证意见，本案有争议的证据和事实集中体现在以下方面：一是本案的发包和承包主体应如何认定，或者说本案的挂靠关系是否成立。二是本案的工程价款应以哪一份合同作为结算根据。三是本案工程价款应当如何认定。四是本案当事人是否存在违约行为。对此，本院认证如下：围绕第一个争议焦点，吉安天成实业公司、袁春苟为证实闵德强与江西江鹏建设公司系挂靠关系，首先提交了本院（2018）赣08民终13号民事判决书以及辖区多个基层法院民事判决书（复印件，存重审一审卷中），拟证明闵德强挂靠江西江鹏建设公司承建案涉工程。江西江鹏建设公司质证对证据的关联性有异议。本院认为，该判决书确认闵德强挂靠江西江鹏建设公司承建案涉工程的事实，与本案吉安天成实业公司和江西江鹏建设公司签订的双方确认的《建设施工合同》和《补充协议》所约定的案涉工程发包人为吉安天成实业公司（委托代理人袁春苟）、承包人为江西江鹏建设公司（委托代理人闵德强）的事实不符，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，有相反证据足以推翻的除外”的规定，故对该拟证意见不予采纳。其次，袁春苟为证实其与吉安天成实业公司系挂靠关系自认并提供了易长斌出具的双方为挂靠关系的《关于海珀蓝庭项目工程有关情况的说明》（原件，存原审一审卷中）、吉安天成实业公司与袁春苟、刘礼勇（案外人）签订的转让案涉工程项目51％股份给袁、刘的《协议书》（原件，存原审一审卷中）以及刘礼勇、毛国良（案外人）与袁春苟签订的《退股协议书》（复印件，存原审一审卷中），拟证明其与吉安天成实业公司为挂靠关系。江西江鹏建设公司质证对该证据的“三性”均有异议。本院认为，袁春苟的自认和吉安天成实业公司法定代表人易长斌的书面陈述与本案《建设施工合同》和《补充协议》所确认的事实不符，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款关于“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，对袁春苟的自认和易长斌的《关于海珀蓝庭项目工程有关情况的说明》不予采信。同时，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，因吉安天成实业公司与袁春苟、刘礼勇签订的转让股份《协议书》以及刘礼勇、毛国良与袁春苟签订的《退股协议书》未征得江西江鹏建设公司同意而对江西江鹏建设公司不具有效力，吉安天成实业公司应当根据《建设施工合同》向江西江鹏建设公司支付工程款的义务不发生改变，前述两份协议书与本案建设工程施工合同关系不具有关联性，属于另案法律关系，故均不予采信。袁春苟主张其与吉安天成实业公司系挂靠关系，其系本案的发包主体的抗辩意见不予采纳。再次，袁春苟在重审一审中申请对江西江鹏建设公司在本案所涉材料所用印鉴是否属于同一枚公章、是否与向公安机关报备的印章一致进行鉴定。经审查，袁春苟申请鉴定所要证明的事实与本案所要查明的事实关联性不明，且江西江鹏建设公司对本案所涉材料所用印鉴均予以认可并无异议，故对其申请不予准许。围绕第二个争议焦点，江西江鹏建设公司为证明本案应以第二份合同作为结算依据，提交了吉安天成实业公司与江西江鹏建设公司分别于2011年9月26日、同年11月21日签订的两份《建设工程施工合同》（前者为原件、后者为复印件，存原审一审卷中）和案涉工程《中标通知书》《施工审批文件》（均为复印件，存重审一审卷中）以及申请法院调取的井冈山经济技术开发区规划建设环保局、井冈山经济技术开发区建筑工程质量安全监督站出具的《关于“天成海珀蓝庭”1#、2#、3#、4#楼建筑施工报批报备情况的回复函》（均为原件，存重审一审卷中）、调查笔录（存原审一审卷中），拟证明案涉工程的发包人系吉安天成实业公司、承包人为江西江鹏建设公司，双方就案涉工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、竣工验收、质量保证、款项拨付结算、违约责任等进行了约定；双方11月21日签订的合同属于中标的备案合同，与9月26日签订的合同内容绝大部分相同，主要有三处内容作了改变，即11月21日签订的合同与9月26日签订的合同相比较，合同价款（均为可调价）由60000000元改为32639993.40元、工期由540天改为720天、合同价款的其他调整因素增加了“省、市工程造价管理部门颁发的调价系数或有关文件规定”（人工费由固定改为按政策调增）；虽然双方认可在施工中执行的是9月26日签订的合同，但本案应以11月21日签订的合同作为工程价款结算依据。吉安天成实业公司、袁春苟质证对前述证据的关联性有异议，认为案涉工程施工执行的是2011年9月26日签订的合同，应以该合同为结算依据；闵德强施工在前、招投标在后，且招投标系闵德强单方自己搞的，招投标和中标通知书均归无效；11月21日签订的合同也是闵德强一方形成的假合同且未进行备案，不能作为工程价款的结算依据；闵德强系挂靠江西江鹏建设公司，袁春苟也是挂靠吉安天成实业公司，应按挂靠关系认定本案的合同效力和权利义务主体。本院认为，本案应当采信吉安天成实业公司与江西江鹏建设公司2011年11月21日签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。理由一，该合同和案涉工程《中标通知书》均加盖了吉安天成实业公司的印章，无论合同上的个人签名是谁所为和由谁办理招投标事宜以及进行合同备案，均不影响吉安天成实业公司应对此承担发包人的责任。理由二，井冈山经济技术开发区规划建设环保局和井冈山经济技术开发区建筑工程质量安全监督站的回复函证实该合同系备案合同，结合招投标时间，可以推定该合同属于中标合同。理由三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。据此，应当采信吉安天成实业公司与江西江鹏建设公司2011年11月21日签订的《建设工程施工合同》和前述的回复函及《中标通知书》。调查笔录因无被调查人签名、《施工审批文件》仅为目录不具有证明力不予采信。围绕第三个争议焦点，江西江鹏建设公司申请对案涉工程项目的造价进行鉴定，本院委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司作出《吉安天成海珀蓝庭建筑工程费用司法鉴定意见书》〔永信建审（2017）第司法鉴定1102号〕和《吉安天成海珀蓝庭项目人工差异说明》及《吉安天成海珀蓝庭司法鉴定意见稿回复意见的回函》（存原审一审卷中），鉴定意见认定案涉工程价款为54872668.64元（土建部分49880535.86元、安装部分4992132.78元），另外争议部分费用663377.58元（土建部分，不包含在前述价款之内）。前述《差异说明》确认案涉工程人工费如果按照建筑安装人工定额36.5元／工日、装修人工定额45元／工日计算为11039046.95元，如果按照赣建价〔2011〕8号文（按11月21日签订的合同约定结算人工费）规定的建筑安装人工定额47元／工日、装修人工定额57元／工日计算则为14171708.9元，两者相差3132661.95元。《回函》根据当事人对鉴定意见提出的问题确认安装部分造价应调减48872.01元。江西江鹏建设公司质证对鉴定意见“三性”无异议，但对人工费差额的金额有异议，主张该差额的金额为3493175.04元。吉安天成实业公司和袁春苟质证对鉴定意见“三性”无异议，但认为土方挖运运距由5公里变为1公里土建部分应核减501993.7元并提供相应证据佐证（详见吉安天成实业公司和袁春苟重审一审时提供的第四组证据）及申请证人林某出庭作证。本院认为，江西江鹏建设公司主张人工费调增的差额金额为3493175.04元的质证意见未有证据证实不予采信，吉安天成实业公司和袁春苟主张运距改变应核减造价501993.7元未有合同约定以及证人林某当庭表示对运距改为1公里不清楚故不予支持。此外，吉安天成实业公司和袁春苟在重审一审中申请对剪刀楼梯栏杆等虚增的26万余元（在答辩中主张此项金额为256488.66元）造价进行补充鉴定因未提交足以推翻鉴定意见的证据故不予准许，对其主张剪刀楼梯栏杆等虚增26万余元造价的质证意见缺乏证据证实不予采信。综上，本院认为江西人和永信建设工程造价事务所有限公司出具的《鉴定意见》《差异说明》《回函》程序合法、依据充分并经当事人反复质证、听证以及鉴定人出庭接受质询故应予采信。关于争议部分费用663377.58元，因吉安天成实业公司和袁春苟未提供证据证实该部分工程不属于江西江鹏建设公司施工，也未提供证据证实该部分工程款已结算且已支付，故该有争议部分的工程款应计算在本案工程款内。关于人工费问题，因本案应以2011年11月21日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据，故人工费差额3132661.95元应计入工程造价。因此，确认本案的工程款总计为58619836.16元（54872668.64元＋3132661.95元+663377.58元-48872.01元）。另，讼争双方在重审一审中一致确认原审二审裁定所述江西江鹏建设公司上诉的50万元人工工资已计入前述工程款内，对此，本院予以确认。围绕第四个争议焦点，江西江鹏建设公司为证明吉安天成实业公司和袁春苟未及时拨付工程进度款，提供了吉安县人民法院（2017）赣0821民初字1215号民事判决书复印件、吉安市中级人民法院（2018）赣08民终13号民事判决书复印件、案外人吉安市博特商品混凝土有限公司与江西江鹏建设公司吉安天成海珀蓝庭项目部签订的《预拌混凝土购销合同》和《吉安天成海珀蓝庭混凝土结算清单》复印件以及江西江鹏建设公司计算吉安天成实业公司逾期支付工程进度款应付违约金汇总表原件（均存重审一审卷中），拟证明吉安天成实业公司未及时拨付工程进度款，应向江西江鹏建设公司支付违约金999723.13元。吉安天成实业公司和袁春苟对前述证据的关联性均持异议。本院认为，江西江鹏建设公司提供的民事判决书和《预拌混凝土购销合同》以及《吉安天成海珀蓝庭混凝土结算清单》只能证明其与案外人吉安市博特商品混凝土有限公司的交易情况，并不能证明吉安天成实业公司未及时拨付工程进度款，江西江鹏建设公司据此计算出来的逾期支付工程进度款应付违约金汇总表所依据的事实错误，其所举证据与未及时拨付工程进度款的待证事实缺乏关联性，故不予采纳。吉安天成实业公司和袁春苟为证明其不存在未及时拨付工程进度款的事实，提供了《支付工程款及时间表》和江西江鹏建设公司出具的工程进度款收据复印件63份以及通过银行转账交易明细单打印件、税务发票、江西井冈山经济技术开发区地方税务局出具的《情况说明》复印件（均存原审一审卷中），拟证明截至2015年10月5日其拨付工程进度款为48530836元（含为江西江鹏公司垫付炊事员工资25820元），为江西江鹏公司垫付建安税933312元、为闵德强垫付个人所得税43800元。江西江鹏建设公司质证对工程进度款中垫付的炊事员工资25820元和税款的票据关联性不予认可外，对其收到工程进度款为48505016元的收据“三性”无异议。对双方无争议的工程进度款收据，本院予以确认；对有争议的部分，本院认为，吉安天成实业公司垫付的炊事员工资25820元的收款票据上有江西江鹏建设公司加盖印章确认故应冲抵工程款，所垫付的建安税933312元和个人所得税43800元均为案涉工程施工方所应缴纳的税费，故应冲抵工程款，即计入拨付的工程进度款，故对该部分争议证据应予采纳。吉安天成实业公司和袁春苟为证明其不存在未及时拨付工程进度款的事实，还提供了吉安天成实业公司2012年7月17日至2012年12月26日付款银行流水和两张付款进度分析表、吉安天成实业公司2012年12月14日对江西江鹏建设公司提出包括索款要求的回复函、闵德强2014年9月28日向袁春苟出具的承诺书（均系复印件，存重审一审卷中），拟证明吉安天成实业公司和袁春苟未拖欠工程进度款。江西江鹏建设公司对此质证提出关联性有异议。本院认为，这些证据可以佐证拨付工程进度款的真实情况，应予以采信。吉安天成实业公司和袁春苟为证明江西江鹏建设公司逾期完工的违约事实，提供了闵德强2013年4月3日向袁春苟出具保证2013年4月7日前动工兴建2#楼、4#楼逾期承担违约金100万元的承诺书、开工报告、工程签证单、监理日志、袁春苟与闵德强的代表2015年2月12日处置民工工资支付问题签订的《关于井开区海珀蓝庭项目有关问题协商意见》（均为复印件，存重审一审卷中）以及《房屋建筑工程和市政基础建设工程竣工验收备案表》（复印件，存原审一审卷中），拟证明江西江鹏建设公司按9月26日签订的合同约定的540天工期，则1#楼和3#楼逾期完工423天，2#楼逾期完工676天，4#楼逾期完工631天，逾期原因系闵德强自身资金缺乏。江西江鹏建设公司质证提出对前述证据的关联性有异议。本院认为，前述证据的真实性、合法性可以予以确认，但对逾期完工的天数应结合2011年11月21日签订的合同和2013年3月22日签订的补充协议约定的完工时间来加以认定，故不予采信。吉安天成实业公司和袁春苟为证明工程价款未最终结算系闵德强的原因所造成，提供了《通知》及快邮回执（复印件，存原审一审卷中），拟证明吉安天成实业公司于2015年3月15日、2016年9月29日两次书面通知江西江鹏建设公司对竣工工程进行结算。江西江鹏建设公司对该证据“三性”均有异议。本院认为，前述证据有快邮回执印证，可以采信。本院根据以上认定的证据和当事人在庭审中的陈述，确认如下事实：发包人吉安天成实业公司与承包人江西江鹏建设公司分别于2011年9月26日、11月21日签订了两份《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，吉安天成实业公司和江西江鹏建设公司均在两份合同上加盖了公章，吉安天成实业公司的代表袁春苟和江西江鹏建设公司的代表闵德强在前一份合同上签字确认，吉安天成实业公司的法定代表人易长斌和江西江鹏建设公司的代表闵德强在后一份合同上签字确认并进行备案。备案合同约定吉安天成实业公司将位于井冈山经济技术开发区的天成海珀蓝庭1#、2#、3#、4#楼的工程项目发包给江西江鹏建设公司承建。工程内容为发包人提供图纸中的全部内容，约555379.23平方米，资金来源自筹;承包范围为按发包人提供的施工图中全部土建、装饰装修、水电安装及消防工程，包工包料；开工日期为2011年11月22日，竣工日期为2013年11月22日，合同工期总日历天数720天，合同价款32639993.40元。采用可调价格合同，合同价款调整方法：依据2004年《江西省建筑工程消耗量定额、江西省装饰装修工程定额、江西省安装工程定额及江西省建筑安装工程费用定额》，建筑工程取费按直接费×（1+20%）进行取费，装饰、安装工程取费标准均按三类工程取费标准下浮16.6%进行取费，钢材、水泥、机砖砌体、砂、砾石按市场采购价结算，其它建筑、装饰、安装工程材料价格按施工时吉安市当月《建筑工程造价信息》相对应材料价格结算，人工费差价按江西省及吉安市2010年调差文件调整，材差及人工费调增只计取税金。双方约定合同价款的其他调整因素：1、省、市工程造价管理部门颁发的调价系数或有关文件规定；2、工程量变更及隐蔽签证；3、一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计工作时间超过8小时；4、联系单签证；5、无信息材料签证；6、施工方案；7、双方约定的其它因素。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程由承包人垫资施工至三层主体封顶，发包人支付工程进度款100万元，四至七层主体封顶三天内发包人均每层支付给承包人工程进度款200万元，以后工程款均按月工程进度支付每月已完工程进度款的75%（建筑、安装、装饰工程款均按本方式支付），付款时间为每个月10日前支付上月工程进度款。工程竣工以及验收合格后叁拾天内发包人应支付全部工程款的90%给承包人，余款待工程决算审核完成后叁拾天内支付至工程总价的95%，余款5%作为工程保修金在工程竣工验收合格后壹年内付清。发包人未按约定支付工程款，造成工期延误，承包人有权停工，由此造成的承包人停工损失由发包人全部承担。竣工验收与结算：工程竣工验收后10天内，承包人向发包人提交竣工决算书及完整决算资料，发包人在7天内进行资料核实，如资料不全，承包人在3天内将资料补全，发包人60天内完成结算审核，超过60天视为认可承包人提交的决算，并在审核完成后15天内支付竣工价款至工程总决算价的95%。发包人违约应承担的违约责任：未按约定支付足额工程进度款，超过15天，发包人按欠付金额的2%（月息）支付违约金给承包人，超过60天承包人有权停止施工，由此造成的承包人停工损失由发包人全部承担;不按约定支付工程决算款，发包人按欠付金额的3%（月息）支付违约金给承包人;发包人应确保工程竣工验收合格后半年内支付给承包人总决算价的95%的工程款，逾期未付清，发包人应按欠付金额的3%（月息）支付违约金给承包人。承包人违约应承担的违约责任：承包人每逾期壹天完工，向发包人支付违约金3000元；工程质量未达标准，由此造成的承包人返工费用及发包人经济损失由承包人承担。双方约定承包人其他违约责任：索赔，执行通用条款。江西江鹏建设公司依约对案涉工程进行施工建设。案涉2#楼、4#楼因案外原因未能如期开工，吉安天成实业公司（甲方）与江西江鹏建设公司（乙方）遂于2013年3月22日签订《补充协议》一份，约定：“乙方承建的甲方海珀蓝庭项目2#、4#楼由于其他原因导致一直未开工至今，现甲、乙双方就工程重新开工达成以下协议条款，共同遵守。一、2#、4#楼甲方同意追加伍拾万元人工工资上涨费用给乙方，甲方同意2#、4#楼在完成±0.00后按每月已完成工程量的75%支付工程款，其余工程款按原合同执行。二、2#楼乙方保证在2013年11月15日前完工，4#楼乙方保证在2013年12月30日前完工，如逾期每天罚款贰仟元整。三、甲、乙双方应严格按上述补充协议执行。本补充协议一式叁份，甲、乙双方各执壹份，保证人执壹份，三方签字后生效。”吉安天成实业公司的代表袁春苟、江西江鹏建设公司的代表闵德强及保证人易长斌均在协议上签字确认。在建设过程中，吉安天成实业公司累计向江西江鹏建设公司支付工程款48505016元，为江西江鹏公司垫付建安税933312元、为闵德强垫付个人所得税43800元、炊事员工资25820元，合计49507948元。通过江西江鹏建设公司施工建设，案涉1#楼和3#楼于2014年7月16日竣工验收合格，与双方约定的竣工日期2013年11月22日比较，逾期完工236天；2#楼和4#楼于2015年9月22日竣工验收合格，2#楼与约定的竣工日期2013年11月15日比较、逾期完工676天，4#楼与约定的竣工日期2013年12月30日比较、逾期完工631天。之后，双方为工程价款决算产生争议，最终未能形成工程决算总价款金额。江西江鹏建设公司遂于2016年7月5日提起本讼。江西江鹏建设公司于2016年7月27日向本院申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司受本院委托，对案涉工程的工程造价进行了司法鉴定，于2017年11月23日作出永信建审（2017）第司法鉴定1102号司法鉴定意见书，认定：江西江鹏建设公司施工的天成海珀蓝庭1#、2#、3#、4#楼及地下室工程款为：土建部分49880535.86元，安装部分4992132.78元，合计54872668.64元。另外争议部分费用：土建部分663377.58元（此费用不包含在前段所述费用内，本院经认证确认应计入工程总价款）。上述司法鉴定意见作出后，江西江鹏建设公司、吉安天成实业公司和袁春苟均对该意见提出书面异议，并申请鉴定人员出庭接受询问。鉴定人员依申请出庭接受当事人及本院的询问，并当庭对当事人所提问题作了答复，该鉴定机构于2017年12月17日向本院出具《吉安天成海珀蓝庭司法鉴定意见稿回复意见的回函》，就当事人所提问题作了详细的说明，并在鉴定意见书认定工程造价金额基础上提出调减的内容为：1～2#楼安装工程调减35627.15元；3#楼安装工程调减6855.04元；4#楼安装工程调减6389.82元，共计调减48872.01元。江西江鹏建设公司于2017年12月29号向本院申请，请求依据2011年11月21日签订的《建设工程施工合同》对人工费部分进行补充鉴定，确定人工费与2011年9月26日签订的《建设工程施工合同》相比相差的金额。经本院委托，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司于2018年1月10日作出《吉安天成海珀蓝庭项目人工差异说明》，认定两者费用相差3132661.95元，即11月21日签订的备案合同的人工费比9月26日签订的合同多3132661.95元。因此，本案的工程款总计为58619836.16元（54872668.64元＋3132661.95元+663377.58元-48872.01元）。另查明，案涉工程的防水总工程款为1506434.29元，按合同约定该部分工程保修期为5年，故应付的总工程款还应扣除该部分工程款的5%质保金即75321.7元为58544514.46元。在诉讼中，江西江鹏建设公司于2016年7月1日向本院提出财产保全申请，要求查封吉安天成实业公司价值相当于2000万元的财产，并已投保华安财产保险股份有限公司江西分公司诉讼财产保全责任保险作为担保。本院于2016年7月4日制作（2016）赣08民初96号民事裁定，查封吉安天成实业公司价值相当于2000万元的财产，并同时向吉安市吉州房地产交易所发出（2016）赣08民初96号协助执行通知书，请求其协助查封吉安天成实业公司包括海珀蓝庭4栋2-201号房屋在内的58套房屋。后因吉安天成实业公司在2018年共向江西江鹏建设公司支付工程款590万元（2018年6月25日支付100万元、解封3套房屋，同年7月6日支付120万元、解封3套房屋，同年8月2日支付120万元、解封5套房屋，同年8月29日支付250万元、解封12套房屋），本院裁定解除查封房屋23套；又因吉安天成实业公司提供银行存款担保，本院于2018年10月17日裁定冻结吉安天成实业公司提供的银行存款190万元、解除查封房屋9套，于2019年3月13日裁定冻结吉安天成实业公司提供的银行存款176万元、解除查封房屋6套。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人争议的焦点为：一是本案的发包、承包主体如何认定，二是本案的工程总价款和已付工程款金额应当如何认定、发包人是否应当承担未及时支付工程决算款的违约责任，三是发包人是否应当存担未及时支付工程进度款的违约责任，四是承包人是否应当承担逾期完工的违约责任。对此，本院认定如下：（一）关于发包、承包主体。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”本案中，所涉及的建设工程施工合同，无论约定还是实际履行，工程发包人均为吉安天成实业公司,工程承包人均为江西江鹏建设公司，该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效，具有法律约束力，故本案的发包主体为吉安天成实业公司，承包主体为江西江鹏建设公司，两者分别享有和履行发包人、承包人的权利与义务。无论吉安天成实业公司与袁春苟、江西江鹏建设公司与闵德强属何种经营管理模式和何种关系均系公司内部事务，不影响两公司对外承担发包人和承包人的责任。因此，吉安天成实业公司、袁春苟主张袁春苟为发包人、闵德强为承包人的辩解意见与本案事实和前述法律规定不符不予采纳，对其要求认定两份案涉建设工程施工合同无效的主张不予支持，对其要求按2011年9月26日签订的合同结算的主张因与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定不符亦不予支持。江西江鹏建设公司主张本案承包人权利的诉请应予支持。（二）关于欠付工程决算款的金额及违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，发包人与承包人因工程价款决算发生争议，可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司就本案作出的鉴定意见程序合法、依据充分、结论明确，应予采信。故案涉工程价款总计为58619836.16元，扣除防水工程质保金75321.7元，应付工程款为58544514.46元，品除吉安天成实业公司在施工中向江西江鹏建设公司支付工程进度款48505016元、为江西江鹏公司垫付建安税933312元、为闵德强垫付个人所得税43800元、炊事员工资25820元以及诉讼中支付的工程款5900000元（小计已付款55407948元），吉安天成实业公司欠付江西江鹏建设公司工程款3136566.46元。江西江鹏建设公司认为总工程价款为64705155.42元、吉安天成实业公司和袁春苟认为总工程价款为51826383.81元的诉辩意见均与本案事实不符，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消”的规定，因吉安天成实业公司在本案中已反诉江西江鹏建设公司承担逾期完工违约责任，故江西江鹏建设公司要求吉安天成实业公司按照合同约定承担逾期支付工程决算款违约责任的诉请是否应予支持，还应与其是否需要承担逾期完工违约金的数额相比较后加以确定。因双方未结算工程总价款，故在本判决生效确定决算结果前不存在支付工程决算款违约的问题，因此，对江西江鹏建设公司要求吉安天成实业公司承担已经支付工程决算款的违约金的诉请不予支持。吉安天成实业公司、袁春苟主张逾期支付工程款违约金比例过高应予调减的意见，因未提供证据证明不予采纳。（三）关于支付工程进度款的违约责任。江西江鹏建设公司要求吉安天成实业公司承担逾期支付工程进度款违约责任的诉请不能成立。理由如下：其一，根据鉴定机构出具的鉴定意见，结合本院查明的事实，本案工程总价款为58619836.16元，江西江鹏建设公司认可吉安天成实业公司在施工过程中向其实际支付工程进度款为48505016元，占工程总价款的82.75％，超出合同约定支付工程进度款应达到75％的比例7.75个百分点，加上垫付的税费等，工程进度款支付比例达到84.56％；其二，合同约定如欠付工程进度款，承包人有权停工，造成损失发包人承担，江西江鹏建设公司在施工过程中并未主张该权利，而是在工程全部完工后才诉请吉安天成实业公司承担逾期支付工程进度款的违约责任，这与常理不符；其三，江西江鹏建设公司以其单方计算的工程造价推算欠付工程进度款既缺乏依据又不符合本案事实。因此，对江西江鹏建设公司要求吉安天成实业公司承担逾期支付工程进度款违约责任的诉请不予支持。（四）关于逾期完工的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。本案中，江西江鹏建设公司未能在约定的时间完工，应当承担合同约定的逾期完工违约责任。因案涉建设工程施工合同对逾期完工天数是否分栋计算约定不明，按照不利于提供格式条款一方的原则，对案涉1#楼和3#楼不分栋计算，认定逾期完工236天，按照合同约定承包人每逾期壹天完工，向发包人支付违约金3000元，江西江鹏建设公司因1#楼和3#楼逾期完工应向吉安天成实业公司支付违约金708000元。因补充协议对2#楼和4#楼分别约定了完工时间，故对2#楼和4#楼的逾期完工天数应分别计算，且违约金调整为每天2000元，因此，江西江鹏建设公司因2#楼逾期完工676天应向吉安天成实业公司支付违约金1352000元，因4#楼逾期完工631天应支付违约金1262000元。以上合计江西江鹏建设公司应向吉安天成实业公司支付逾期完工违约金3322000元。江西江鹏建设公司认为逾期完工系发包方未及时拨付工程进度款、天气不好、拆迁缓慢等原因造成和违约金过高应予调减以及逾期完工天数存在重复计算的辩解意见因未提供证据证实，故不予采纳。吉安天成实业公司、袁春苟主张按2011年9月26日签订的合同约定的完工时间计算逾期完工违约金与法不符，不予支持。关于吉安天成实业公司提出江西江鹏建设公司应支付2#楼、4#楼未及时动工的违约金100万元的反诉请求，因该违约金给付的前提条件为吉安天成实业公司于2013年4月3日先予支付江西江鹏建设公司人工工资60万元，而该条件未有证据证实已经成就，故对吉安天成实业公司的该项反诉请求不予支持。综上，吉安天成实业公司欠付江西江鹏建设公司工程款3136566.46元，江西江鹏建设公司应向吉安天成实业公司支付逾期完工违约金3322000元，两相品除，江西江鹏建设公司应当支付吉安天成实业公司违约金185433.54元。江西江鹏建设公司要求吉安天成实业公司支付其工程款16221734.42元、利息3181686.77元和逾期给付工程进度款的违约金999723.13元以及享有优先受偿权的诉请缺乏事实和法律依据不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第九十九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第三款、第九十三条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）江西江鹏建设集团有限公司在本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）吉安市天成实业有限公司支付违约金185433.54元；二、驳回原告（反诉被告）江西江鹏建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）吉安市天成实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167083.72元（本诉143815.72元、反诉46536元减半收取23268元）、财产保全申请费10000元、鉴定费360000元，合计537083.72元，由被告（反诉原告）吉安市天成实业有限公司负担343733.58元，原告（反诉被告）江西江鹏建设集团有限公司负担193350.14元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  陈治美审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇一九年九月六日书记员  王 婷