陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕03民终431号上诉人（原审被告）：江苏镇江建设集团有限公司（曾用名江苏镇江安装集团有限公司），住所地：江苏省镇江市正东路19号。统一社会信用代码：91321100141376423N。法定代表人：钱达，任公司董事长。委托诉讼代理人：姚国强，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋应科，男，1957年8月29日出生，住岐山县蔡家坡镇。被上诉人（原审被告）：禹万荣(曾用名付万荣)，男，1964年10月9日出生，住山西省平陆县。被上诉人（原审被告）：宝鸡中燃蔡家坡燃气发展有限公司，住所地：陕西省宝鸡市岐山县蔡家坡镇东六路。统一社会信用代码:91610300555695512E.法定代表人：程引武，任公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏程，男，1989年11月17日出生，住宝鸡市陈仓区,任该公司员工。委托诉讼代理人：李官科，陕西扶济律师事务所律师。上诉人江苏镇江建设集团有限公司与被上诉人宋应科、禹万荣、宝鸡中燃蔡家坡燃气发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，上诉人江苏镇江建设集团有限公司不服陕西省岐山县人民法院(2018)陕0323民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江苏镇江建设集团有限公司不服一审判决上诉称：请求撤销一审判决，依法予以改判；一、二审诉讼费由败诉方承担。事实与理由：案涉工程分为两个部分，我公司与被上诉人宝鸡中燃蔡家坡燃气发展有限公司于2012年3月26日签订《工程施工合同》仅涉及蔡家坡法士特大道中压天燃气管道工程（即案涉第一个工程），被上诉人宋应科主张施工渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间中压天燃气管道工程的工程款，但就该工程我公司并未与宝鸡中燃蔡家坡燃气发展有限公司签订书面施工合同，也未收到该工程工程款，故不应当承担任何责任。被上诉人宋应科答辩称：案涉工程实际是我干的，我要求支付工程款。案涉工程不可能由个人承包，只能由有资质的单位承揽案涉工程，所以案涉工程上诉人单位知晓。被上诉人禹万荣未到庭亦未答辩。被上诉人宝鸡中燃蔡家坡燃气发展有限公司答辩称：一审认定事实清楚、适应法律正确，请求驳回上诉维持一审判决。第一个工程双方签订了书面合同，第二个合同我方与上诉人所派驻的工地项目经理印建平达成一致意见，并签订合同加盖我公司公章后交印建平，要求加盖上诉人公司公章，但一直未交付我方。工程完工后按照第一个工程的约定支付工程款给印建平。印建平与我公司的签约行为构成表见代理行为，我公司已按约定将工程款全额支付上诉人，上诉人应当承担向宋应科支付工程款的责任。被上诉人宋应科一审诉讼请求：1、要求被告镇江安装公司支付拖欠的工程款及其他相关费用243，423元，被告中燃蔡家坡公司在拖欠镇江安装公司工程款的范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2012年3月26日，被告中燃蔡家坡公司与被告镇江安装公司双方签订《工程施工合同》，约定：被告中燃蔡家坡公司将蔡家坡法士特大道中压天然气管道工程发包给被告镇江安装公司施工；合同价款为196，498.69元；承包人（被告镇江安装公司）驻工地代表为印建平，职务为项目经理；合同还对工期、质量等级、工程款支付、竣工结算等事项进行了约定。后被告镇江安装公司与原告宋应科口头约定：将该工程部分人工费及材料分包给原告宋应科施工；工程款按管道工费加零工工资计算。原告宋应科按约定进行了施工，竣工后被告镇江安装公司岐山项目部依约支付了工程款。2012年9月，被告中燃蔡家坡公司再次将渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程发包给被告镇江安装公司，双方曾签订了书面施工合同，该合同保存在被告项目经理印建平处。被告镇江安装公司再次将部分人工费及材料分包给宋应科，口头约定管道每米47元，施工机械设备、辅材由原告垫付，工程完工后结算。原告组织人员按约定进行了施工。2013年1月20日、2013年9月25日、2013年12月26日，被告镇江安装公司项目部工地负责人印建军、禹万荣分别与原告进行了结算，其中：2012年9月10日至2012年12月25日施工的渭河南岸水寨大桥东至麦李河西区间的工程款为78，054元；2013年1月8日至2013年1月16日施工的渭河南岸麦李河东至石头河西区间的工程款为22，720元；2013年4月25日至2013年9月20日施工的渭河南岸石头河东至龚刘大桥西区间的工程款为157，093元；2013年11月5日至2013年12月21日施工的渭河南岸麦李河过河段的工程款结算为70，430元。2013年5月至12月，原告给被告镇江安装公司项目部垫付设备租赁费30，880元。以上区间工程陆续于2013年12月竣工。2013年1月，被告镇江安装公司项目经理印建平支付原告宋应科渭河南岸水寨大桥东至麦李河西区间的工程款78，054元。2014年1月3日，被告镇江安装公司岐山项目部向原告宋应科借款5，000元。2014年2月，被告镇江安装公司项目经理印建平支付原告宋应科工程款50，000元。2015年2月28日，原告宋应科给被告镇江安装公司项目部垫付氧气站费用2，040元。2015年8月22日、23日，原告宋应科给被告镇江安装公司项目部垫付房租、搬家费用5，260元。以上被告应付原告工程款328,297元，已付128,054元，拖欠原告工程款200,243元，拖欠原告垫资及借款共计43，180元，共计应付原告工程款及垫资款、借款243,423元未付。2015年12月，被告镇江安装公司项目经理印建平去世。2016年初原告宋应科分包的工程投入使用。因被告镇江安装公司未支付拖欠原告的工程款及垫付费用，原告催要未果，遂提起本案诉讼。另查，1、2012年12月19日，被告镇江安装公司项目经理印建平与被告中燃蔡家坡公司对蔡家坡法士特大道中压天然气管道工程进行了结算，工程造价为246，744.9元。2013年9月2日，被告镇江安装公司施工负责人印建军与被告中燃蔡家坡公司对渭河南岸河堤次高压天然气管道工程进行了结算，工程造价为621，555.5元。2014年9月17日，被告镇江安装公司项目经理印建平与被告中燃蔡家坡公司对渭河南岸麦李河过河段次高压天然气管道工程进行了结算，工程造价为60，719.4元。以上总计被告中燃蔡家坡公司应付镇江安装公司工程款929,019.8元。被告中燃蔡家坡公司向镇江安装公司项目经理部印建平、印建军支付工程款11笔，共计价款925，983.83元，剩余工程款3035.97元作为质保金扣留未予支付。2、渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程镇江安装公司项目经理为印建平，工地负责人为印建军、禹万荣。3、被告中燃蔡家坡公司对渭河南岸河堤次高压天然气管道工程已验收并结算，最后一次结算时间为2014年9月17日，按照最长质保期两年计算，该工程已过质保期，被告中燃蔡家坡公司尚欠被告镇江安装公司工程款3035.97元未付。一审法院认为：本案争议焦点有二点。一是原告宋应科与被告镇江安装公司渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程施工合同是否成立以及合同效力问题；二是原告的诉讼请求是否合法，应否支持问题。下面分别予以阐述。一、原告宋应科与被告江苏镇江安装集团有限公司岐山项目部口头达成的是渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程施工合同是否成立以及合同效力问题。从本案查明事实看，被告江苏镇江安装公司与发包人中燃蔡家坡公司先是签订了蔡家坡法斯特大道中压天然气管道工程施工承包合同，并设立岐山项目部，任命印建平作为项目部负责人具体负责合同履行。该合同履行完毕后，印建平与中燃蔡家坡公司原经办人**分别代表各自单位又协商签订了渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程施工分包合同，**的证言与禹万荣、宋应科、中燃蔡家坡公司的陈述均可相互印证，足以认定该合同是依法成立的。镇江安装公司岐山项目部属江苏镇江安装公司的内部机构，被告印建平作为镇江安装公司任命或委托的该项目部负责人，以镇江安装公司岐山项目部名义与原告口头达成《渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程施工分包合同》，属于职务行为，即便是该公司没有授权，印建平超越代理权，或代理权终止，原告宋应科也有理由相信该签约行为是被告镇江安装公司的行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后一被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故印建平的行为构成表见代理，该合同的权利义务承受者理应为被告镇江安装公司，况且原告宋应科均已实际履行了该合同相关主要义务，被告镇江安装公司也已接受，根据合同法第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。故原告宋应科与被告江苏镇江安装公司岐山项目部口头达成的《渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程施工分包合同》依法成立。但因原告宋应科不具有建筑劳务施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位”，故原告宋应科与被告镇江安装公司之间的分包合同应属无效合同，本院对此予以确认。被告江苏镇江安装集团有限公司辩称的自己与原告未签订合同，自己未实际承包工程，印建平行为不构成表见代理，请求驳回原告对自己起诉的辩驳意见与查明事实不符，本院不予支持。二、原告宋应科的诉讼请求是否合法，应否支持问题。原告宋应科与被告镇江安装公司口头达成的渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程施工分包合同，该合同虽属无效，但该建设工程已经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告宋应科作为实际施工人，所分包的工程已验收合格且交付被告镇江安装公司使用，被告并未提出工程质量抗辩，原告宋应科请求参照合同约定支付工程价款，以及垫付的费用及借款，符合该法律规定，被告镇江安装公司理应对此承担清偿责任。故原告关于被告镇江安装公司支付拖欠工程款及垫资款、借款共计243，423元的诉请，证据充分，理由成立，本院应予以支持。被告镇江安装公司主张自己不承担支付原告工程款法律责任，请求驳回原告诉讼请求的辩驳意见依法不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人已发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，原告宋应科作为实际施工人，有权要求发包人被告中燃蔡家坡公司在欠付工程款范围内承担责任。故原告宋应科主张被告中燃蔡家坡公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请，其理由成立，本院应予以支持。对于原告主张被告禹万荣承担共同清偿工程款责任的诉请，因被告禹万荣系镇江安装公司岐山项目部工作人员，其行为属于职务行为，不应由其个人承担法律责任，故原告宋应科的该诉请于法有悖，本院不予支持。对于被告禹万荣主张的自己不承担法律责任的辩驳意见，符合法律规定，本院予以采纳。对于被告中燃蔡家坡公司主张的原告宋应科与其不存在任何关系，原告与涉案工程不存在任何关系，原告无权请求其承担任何合同义务，要求驳回原告对其诉讼请求的辩驳意见，与本院查明事实及法律规定不符，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、三十六条、第四十四条、第四十九条、五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款、二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第六条第二款、第二十六第二款之规定，判决：一、被告江苏镇江安装集团有限公司于判决生效后十日内支付原告宋应科的工程款及垫资款、借款共计243，423元。被告宝鸡中燃蔡家坡燃气发展有限公司在拖欠被告江苏镇江安装集团有限公司工程款3，035.97元范围内对上述债务承担责任。二、驳回原告宋应科对被告禹万荣的诉讼请求。三、驳回原告宋应科的其他诉讼请求。若债务人江苏镇江安装集团有限公司、宝鸡中燃蔡家坡燃气发展有限公司在本判决指定的期间内未履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4951元，由被告江苏镇江安装集团有限公司负担。二审中双方当事人均未提交新证据。二审中查明，江苏镇江安装集团有限公司于2018年12月25日，经镇江市工商行政管理局核准，企业名称变更为江苏镇江建设集团有限公司，二审中查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人江苏镇江建设集团有限公司与被上诉人宝鸡中燃蔡家坡燃气发展有限公司签订的渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程施工分包合同是否有效。案涉工程为铺设天燃气管道，依据国家相关法律法规、规定及行业准入制度规定，承揽案涉工程必须具有相关资质的企业。印建平作为上诉人江苏镇江建设集团有限公司项目经理，与中燃蔡家坡公司原经办人**分别代表各自单位协商签订了渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程施工分包合同，该合同符合国家相关法律法规。印建平作为上诉人江苏镇江建设集团有限公司项目经理与被上诉人宋应科所签订的合同属于职务行为，其签约行为构成表见代理，双方所签合同系有效合同，双方均应当按照合同内容全面履行合同义务。案涉工程完工后，被上诉人宝鸡中燃蔡家坡燃气发展有限公司支付部分工程款，现仍欠付3035.97元工程款。被上诉人宋应科与上诉人江苏镇江建设集团有限公司口头达成的渭河南岸水寨大桥东至龚刘大桥西区间次高压天然气管道工程施工分包合同，因宋应科系自然人，不具有相应劳务资质，故该合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被上诉人宋应科作为实际施工人，所分包的工程已验收合格且交付上诉人江苏镇江建设集团有限公司使用，且其并未提出工程质量抗辩，上诉人应当按照约定支付宋应科的工程款及垫资款、借款共计243423元。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决查明事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4951元，由上诉人江苏镇江建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵荣辉审 判 员 姚 坤审 判 员 刘勇东二〇一九年四月十七日法官助理 李 琼书 记 员 张若飞