湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0105民初1810号 原告(反诉被告):湖南省天宇建设工程有限公司,住所地祁阳县浯溪镇窑背岭路12号。 法定代表人:柏承华。 委托诉讼代理人：鲁悦，湖南崇民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢庆春，系该公司员工。 被告(反诉原告):长沙香江商贸物流城开发有限公司,住所地湖南省长沙市开福区秀峰街道兴联路669号高岭国际商贸城一期1号交易中心3592。 法定代表人:范菲，总经理。 委托诉讼代理人：周岚，系公司法务。 原告湖南省天宇建设工程有限公司（反诉被告，以下简称天宇公司）诉被告长沙香江商贸物流城开发有限公司（反诉原告，以下简称香江公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月29日受理后，依法由代理审判员杨宇独任审判，公开开庭进行了审理。代理书记员易瑞洁担任庭审记录。原告（反诉被告）湖南省天宇建设工程有限公司委托诉讼代理人鲁悦，被告（反诉原告）长沙香江商贸物流城开发有限公司的委托诉讼代理人周岚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告湖南省天宇建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款2669500.08元;2.请求判令被告向原告支付逾期付款违约金107511.4元,并支付至欠款实际支付之日止的违约金(按中国人民银行同期存款利率计算);3.请求确认原告对上述建设工程款享有优先受偿权;4.判令被告承担本案全部诉讼费用。本案审理过程中，原告增加诉讼请求，请求判令被告支付增加工程量工程款人民币4047304.04元。事实和理由：2015年4月,原告天宇公司与被告香江公司签订《高岭国际商贸城一期一4号交易中心公共区域首一层、首一夹层、首二层、首二夹层室内装修工程施工合同》一份,合同编号:CSX-B-2015-032,约定:原告天宇公司承包被告香江公司开发的高岭国际商贸城一期一4号交易中心公共区域首一层、首一夹层、首二层、首二夹层室内装修工程,承包方式为包工包料,本合同为固定总价包干,固定总价为人民币4200000元整,总工期为35天。2015年6月,天宇公司与香江公司签订《长沙高岭国际商贸城电商物流服务中心项目A2地块样板间4号仓库商铺室内装饰工程施工合同》一份,合同编号:CSX-B-2015-048,约定:原告天宇公司承包被告香江公司开发的长沙高岭国际商贸城电商物流服务中心项目A2地块样板间4号仓库商铺室内装饰工程,承包方式为包工包料,本合同为因定总价包干,固定总价为人民币2200000元整,总工期为45天。2015年8月10日,天宇公司与香江公司签订《高岭国际商贸城A1-1地块临时仓库总承包施工合同》一份,合同编号:CSX-B-2015-044,约定:原告天宇公司承包被告香江公司开发的高岭国际商贸城A1-1地块临时仓库,承包方式为包设计包工包料,本合同为因定总价包干,固定总价为人民币10650000元整,总工期为94天。上述合同签订后,原告天宇公司按照合同的约定进场施工,如期完成了合同约定的所有工程，并将竣工验收合格的工程及相关结算资料一并交付给被告香江公司。但被告香江公司一直推诿拒绝对所交付的上述工程进行结算并支付工程余款,原告只得提起诉讼,请求判如所请。 反诉原告长沙香江商贸物流城开发有限公司向本院提出反诉请求：1.依法确认被反诉人擅自减少工程量的工程款为1480000元，并按双倍标准从未付工程款中扣减该部分价款;2.依法判决被反诉人支付逾期竣工的违约金3034800元;3.本案诉讼费用由被反诉人承担。案件审理过程中，反诉原告增加反诉请求：1.请求法院依法确认被申请人在水电施工时擅自减少的工程量价款为251190元,并按双倍标准从未付工程款中扣减该部分价款；2.请求依法撤销反诉人工作人员吴助升、彭彪在被反诉人提供的《高岭国际商贸城A1-1地块临时仓库总承包施工合同》(CSX-B-2015-044)项下的设计变更原始记录、设计变更完工确认单、工程签证原始记录、工程签证完工确认单上签名的效力；3、由被反诉人承担隐蔽工程的开凿费用12000元。事实和理由:双方2015年3月签订的CSX-B-2015-032号合同涉及工程于2016年10月竣工验收完毕,其实际工期为180日历天,合同约定工期35日历天,共计逾期了145日历天，被反诉人应当支付违约金9135000元,现反诉人自愿主张违约金1218000元。双方于2015年3月签订的CSXJ-B-2015-044号合同涉及工程于2016年9月竣工验收完毕,实际工期为170日历天，合同约定工期94日历天,共计逾期了76日历天。被反诉人应当支付违约金12141000元,现反诉人自愿主张违约金1618800元。另外,该合同项下，在未征得反诉人同意的情形下,被反诉人擅自减少了部分工程,而该部分的工程款为1480000元，另有水电施工部分擅自减少的工程量初步计算为251190元；根据合同约定,应按双倍标准扣减该部分价款。且有冒签、工作人员作出错误意思表示签章等行为存在。双方于2015年6月签订的CSXJ-B-2015-048号合同涉及工程于2016年10月竣工验收完毕,实际工期为90日历天,合同约定工期45日历天,共计逾期了45日历天，被反诉人应支付违约金1485000元,现反诉人自愿主张为198000元。此外,因为被反诉人在合同履行过程中的违约行为,反诉人在上述三个合同履行中共计向其罚款112000元。综上,在合同履行过程中,被反诉人自身存在严重的违约情形,因此反诉人暂停付款。同时,由于被反诉人逾期竣工的行为,给反诉人造成了损失。故反诉人请求法院依法裁判,维护反诉人的合法权益,支持反诉人的反诉请求。 经审理查明：2015年8月10日,天宇公司与香江公司签订《高岭国际商贸城A1-1地块临时仓库总承包施工合同》一份,合同编号:CSX-B2015-044,双方约定由天宇公司（乙方）承包香江公司（甲方）开发的高岭国际商贸城A1-1地块11栋临时仓库的总承包工程,承包方式为包设计包工包料，具体范围详见甲方确认的图纸、招标文件、联系函等管理文件资料，并参考乙方《工程报价清单》；合同的计价方式为固定总价包干,固定总价为人民币10650000元整,包括设计费、材料费、人工费等一切费用，若合同约定的调整事项未发生，结算时固定总价不做调解；允许合同价款调整的事项则包括：因甲方设计变更引起的图纸内容增加或减少，其增加或减少的工程量按设计变更通知计算。若甲方设计变更清单项目增加、减少或清单项目工程量变化，累计总价款超过原合同总价款±3%的，超出合同总价±3%（含本数）以内部分价款不予调整，仅就超出合同总价±3%以上部分价款调整，并在总价款中相应调整；调整项目的综合单价，如《工程报价清单》中没有相同或类似清单项目的，双方根据实际协商确定或执行2006年湖南省建筑或安装等专业工程预算定额及相关规定，并下浮10%后计算。非甲方设计变更引起的图纸增加内容不予调增合同价款；乙方擅自减少施工内容的视为违约，甲方有权按照双倍标准扣减该部分价款。同时合同还约定，工程款按工程进度支付；工程全部完工，经竣工验收且工程及竣工资料移交后十日内支付实际完成工程量价款的85%；全部工程竣工，验收报告经甲方及政府有关部门认可后28日内，乙方应递交竣工结算报告及完整结算资料，否则承担由此导致的竣工结算不能正常进行或竣工结算看不能及时支付的一切责任；甲方收到乙方报告及资料后将进行审核，审核通过后将在90日内对工程结算造价进行审核确认或者提出修改意见，结算资料经双方签章认可后10日支付结算总价款的97%；总价款的3%为工程质量保险金。甲方逾期付款的，每逾期一日，以应付未付款为基数，按人民银行同期定期存款利率向乙方支付违约金。合同总工期为94天，开工日期以双方加盖公章或合同专用章的《开工确认书》确定的日期为准；若未按《开工确认书》确定的日期进场施工的，每逾期开工一日，应向甲方支付固定总价的千分之一的违约金；如因甲方设计变更或不可抗力因素造成工期延期的，乙方应及时提出书面申请，甲方对顺延理由没有异议的，双方在顺延事项发生后7日内签署工期变更补充协议，未及时提出书面申请的，顺延事项失效；如乙方不能按合同约定的时间竣工，延期在10日以内的按固定总价的日千分之五承担违约金；超过10日不超过30日的按千分之五承担；超过30日的按千分之十五承担。合同还对竣工及移交、质量与检验等事项进行了约定。 合同签订后，天宇公司于2015年6月9日组织人员进场施工，该临时仓库承包工程于2016年9月28日竣工验收（竣工资料于2016年10月19日移交），实际施工天数为170日历天。施工过程中，香江公司已支付天宇公司工程进度款9052500元，后因双方未能就结算达成一致，香江公司未支付剩余工程款，天宇公司遂诉来本院。 本案在审理过程中，天宇公司向本院申请对该合同项下增加部分工程量工程款进行司法鉴定、香江公司则申请对合同项下工程造价（包括少完成的工程量、工程款）进行鉴定，本院依法委托锦鑫国际工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月6日出具锦鑫国际【审】字（2019）第A040号《合同编号为CSXJ-B-2014-044项下长沙香江商贸物流城开发有限公司的工程造价（包括合同外的签证增加部分工程量、工程款的造价，合同内少完成的工程量、工程款）的鉴定报告》，认定合同外的签证增加部分造价为1297053.6元，合同内少完成的工程造价为1142769.48元（其中争议部分金额227147.47元未予核减）。同时就核减工程量部分说明如下：合同内的道路画线与植草砖施工方未予施工予以扣除；合同内2#化粪池、DN200排水管以及合同内桩基础无具体资料，计入争议部分，本次鉴定未予扣减，双方争议金额分别为101600元、125547.47元，具体以法院裁定为准；84个钠灯及1座箱变、电缆属室外部分，不在合同范围内，本次鉴定不予考虑；合同内护坡及截水沟变更到联系单FNTY-008中计算，合同内予以扣除；签证单CSXJ-2015-变更A-03-002的散水减少，及道路增加的工程量按现场实际情况计入合同内相应的工程量内；签证部分根据实际的量进行鉴定，对综合单价依据合同第3.3.1.2的约定计取；其他部分根据图纸及现场勘查情况据实计算。后该司向本院作出说明，上述44号合同合同内的工程造价为9507230.52元，合同外的签证增加部分造价为1297053.6元，合计10804284.12元（争议金额未予扣除）。香江公司支付了2万元鉴定费用及1.2万元隐蔽工程勘测开凿费用（含开凿过程中误挖光缆的维修费用），天宇公司支付了2.7万鉴定费用。 天宇公司对上述鉴定报告的真实性无异议，但认为天宇公司已完成合同项下所有工程项目，作为总价包干合同不应再对合同内项目进行工程造价鉴定，或扣除所谓减少工程量；且工程量的减少责任不在天宇公司；且合同内工程造价所选择价格依据不足，故对鉴定报告的合法性、关联性有异议。 香江公司则以争议部分（工程桩、室外管网部分化粪池及排水管）未按实测情况而是依据未盖章的初审报告核算、计算依据有误；碎石、沙石、粘黏性土回填部分没有根据实际情况以及常理予以作出合理核算、填黏性土为合同内施工部分不应支付、应按比例仅计算碎石片石工程量为由申请重新鉴定，并向本院申请鉴定人出庭。 庭审过程中，经询问，鉴定人表示，因工程桩、化粪池及排水管部分属于隐蔽工程无法现场实测，根据双方提供图纸及初审报告可以确定该部分工程有施工但无法确定具体工程量；其他减少部分工程量及增加工程量均是根据现场勘测和图纸综合认定，以实测为主，其中场地平整部分减少工程量属施工现场与图纸显示数量差异所致，护坡及截水沟纳入合同外计算；黏性土部分按第三方布孔实勘后出具的检测报告中双方均认可的《工作成果一览表》计算而成。 经询问双方当事人，上述合同项下室外道路部分减少工程量系因“施工图纸红线部分包含市政道路，后由政府具体施工”造成，香江公司已将该部分工程款支付给市政部门；墙裙部分减少工程量则由实测数据与图纸比对算出。 另查明，2015年7月2日至8月4日期间，天宇公司先后向香江公司送达多份主题为“关于独立基础改为预应力管桩”的“报告”、“签证及资料”“关于A1-1临时仓库3#、5#、7#、9#、11#栋桩机进场相关事宜”等的《工程联系单》，其中7月3日联系单上香江公司员工签署“属实”、“建议持力层深度超过3m的独立基础改为管桩基础……”的意见。而天宇公司在2015年11月25日、2016年3月29日提交的《请款单》及所附《分部（子分部）工程质量验收记录》、《产值申请表》均有管桩工程、室外管网相应完成进度（2016年3月份即已完成全部产值）的记录，香江公司员工分别签署有相应意见。 再查明，天宇公司与香江公司另于2015年4、6月先后签订两份室内装修工程施工合同（合同编号分别为CSX-B-2015-032、CSX-B-2015-048），由天宇公司承包香江公司开发的高岭国际商贸城一期一4号交易中心公共区域首一层、首一夹层、首二层、首二夹层，以及高岭国际商贸城电商物流服务中心项目A2地块样板间4号仓库商铺的室内装修工程,承包方式为包工包料,计价方式为固定总价包干合同。上述合同签订后，天宇公司按约进场施工,工程完工并经竣工验收合格后，因增加工程量及资料不齐等原因，未能按时结算，本院审理过程中，双方均自愿放弃对上述两个合同所涉工程的逾期付款与逾期竣工违约金的主张。经核算，双方一致认可上述32号合同项下香江公司还应支付的欠款金额为673598.3元，48号合同合同项下香江公司还应支付的欠款金额为33万元。 上述事实，有装修工程施工合同、临时仓库总承包施工合同及附件、竣工验收报告、工程联系函（单）、请款单、产值申请表、分部（子分部）工程质量验收记录、鉴定报告及说明、当事人陈述等证据材料及庭审笔录在卷佐证。 本院认为：一、本案所涉装修工程施工合同、临时仓库总承包施工合同及附件系双方当事人的真实意思表示，内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪约履行。 案涉编号为32号、48号的室内装修工程施工合同，双方当事人已就剩余未付工程款达成一致意见，香江公司应及时向天宇公司支付剩余未付的1003598.3元。 二、关于案涉44号合同的工程款问题。香江公司虽辩称碎石、沙石、粘黏性土回填部分应按比例仅计算碎石片石工程量，但其提供的证据及有关主张并不足以推翻鉴定机构依据双方认可的勘测结果做出的合理鉴定，对其该项主张本院不予采纳，对其重新鉴定申请亦不予准许。 香江公司以天宇公司未提供充分施工材料为由对其是否依约足量进行工程桩、线外管网和室外电部分施工存有异议。本院认为，从双方提供的工程联系单、产值申请表、分部（子分部）工程质量验收记录可以看出，天宇公司确已进行了工程桩及线外管网、室外电部分的施工且经香江公司验收，而香江公司及监理单位在施工过程中均未提出任何异议，在香江公司未能提供相应证据证实天宇公司的施工确有疏漏的情况下，本院对天宇公司已足量完成上述争议部分工程量的主张予以认可，对香江公司该项抗辩亦不予支持。 综上，经本院委托锦鑫国际工程咨询有限公司进行司法鉴定，该司作出的鉴定核报告程序合法、依据充分，且鉴定人出庭接受双方的质询，对其作出的案涉44号合同的工程造价合计为10804284.12元（其中同外的签证增加部分造价为1297053.6元，合同内的工程造价为9507230.52元）的鉴定结论，本院予以采信。香江公司应及时向天宇公司支付剩余未付工程款。 建设工程款优先受偿权属于法定权利，需满足先行催告、拒不履行等条件，天宇公司并未举证证明本案符合其适用条件，对于其该项诉请，本院在本案中暂不予支持。 三、关于减少工程量扣减的问题。道路画线与植草砖部分天宇公司未予施工，墙裙及室内地坪部分亦未依约足量施工（各减少了110890.34元、2273.35元工程量），在天宇公司未提供相应证据证明上述工程量的减少系因香江公司设计变更原因导致的情况下，对于香江公司主张该部分工程量（31800+31879+110890.34+2273.35）属擅自减少工程量要求扣减的反诉请求，本院予以支持，香江公司应从未付工程款中扣减上述176843.06元工程款。 但合同内场地平整及室外道路分部工程量减少的原因分别是图纸与施工现场显示数量存在差距、误将市政道路列入施工范围，不属于擅自减少的工程量，无法也不应归责于天宇公司；护坡及截水沟部分因变更至合同外签证增加部分、合同内不再重复计算而扣减，亦不属于擅自减少工程量范畴；香江公司亦未提供证据证明确有争议部分工程量的减少，故此，对于香江公司要求双倍扣减上述减少工程量的反诉请求，本院不予支持。 综上，香江公司还应支付给天宇公司工程款1574941.06元（10804254.12-9052500-176843.06元），超出部分不予支持。 四、关于逾期付款与逾期竣工违约金的问题。因双方并未对结算达成一致意见，案涉44号合同并未达到双方约定的“结算资料经双方签章认可”的付款条件，对天宇公司要求香江公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。而案涉44号合同的实际施工天数为170日历天，逾期竣工76日历天，理应支付逾期竣工违约金；但双方约定标准过高，本院酌情予以调整为按日万分之二计算，天宇公司应向香江公司支付逾期竣工违约金161880元（10650000*0.0002*76）。对香江公司超出部分的反诉请求，本院不予支持。 五、对于香江公司提出的撤销其工作人员吴助升、彭彪签名效力的反诉请求，因香江公司并未举证证明上述人员的签名存在有法定的撤销情形，且该撤销权应由当事工作人员自行申请，对该项反诉请求，本院不予支持。 关于隐蔽工程开凿费用的承担问题，该费用系本案鉴定过程中的实际支出，应由双方共同承担，本院酌情认定应由天宇公司承担5000元，天宇公司应向香江公司支付该费用。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条规定，判决如下： 一、被告长沙香江商贸物流城开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告湖南省天宇建设工程有限公司支付《高岭国际商贸城一期一4号交易中心公共区域首一层、首一夹层、首二层、首二夹层室内装修工程施工合同》（合同编号:CSX-B-2015-032）项下工程款673598.3元、《长沙高岭国际商贸城电商物流服务中心项目A2地块样板间4号仓库商铺室内装饰工程施工合同》（合同编号:CSX-B-2015-048）项下工程款330000元； 二、被告长沙香江商贸物流城开发有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告湖南省天宇建设工程有限公司支付《高岭国际商贸城A1-1地块临时仓库总承包施工合同》（合同编号:CSX-B-2015-044）项下工程款1574941.06元； 三、原告（反诉被告）湖南省天宇建设工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）长沙香江商贸物流城开发有限公司支付逾期竣工违约金161880元； 四、原告（反诉被告）湖南省天宇建设工程有限公司应在本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）长沙香江商贸物流城开发有限公司支付垫付的隐蔽工程开凿费用5000元； 五、驳回原告湖南省天宇建设工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）长沙香江商贸物流城开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费59570元，因适用简易程序减半收取29785元，保全费5000元，反诉费22464元，共计57249元，由原告湖南省天宇建设工程有限公司负担23000元，被告长沙香江商贸物流城开发有限公司负担34249元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员  杨 宇 二〇二〇年一月十七日 代理书记员  易瑞洁