上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初25532号原告：新余开元财务顾问有限公司，注册地江西省新余市。法定代表人：吴建杰，该公司总经理及执行董事。委托诉讼代理人：罗成，上海市勋业律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐胜敏，浙江研墨律师事务所律师。被告：上海利鲸资产管理有限公司，注册地上海市杨浦区。法定代表人：王瑶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄华标，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：西陇科学股份有限公司，注册地广东省汕头市。法定代表人：黄伟鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁峰，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文杰，上海市锦天城律师事务所律师。原告新余开元财务顾问有限公司(以下简称“开元公司”)与被告上海利鲸资产管理有限公司(以下简称“被告一”)、西陇科学股份有限公司(以下简称“被告二”)委托合同纠纷一案，本院于2018年8月10日立案受理后，依法适用简易程序于2019年1月22日公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，依法转为普通程序，于同年3月13日再次公开开庭进行了审理。原告开元公司的委托诉讼代理人罗成和唐胜敏、被告一的委托代理人黄华标、被告二的委托诉讼代理人丁峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开元公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告服务费人民币(币种下同)6,470,452.62元；2、判令两被告共同偿付原告以6,470,452.62元为基数，从起诉之日至实际付清之日按年利率4.35%计算的利息；3、判令本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：2017年8月14日，被告二(甲方)与被告一(乙方)签订财务顾问协议，其中第五条第1款载明“甲方聘请乙方作为其财务顾问，自协议签署之日起的一年内，甲方委托乙方代理为其寻找可收购或战略投资的标的事宜，进行所需的一切有关财务顾问服务。任何经由乙方介绍并最终与甲方达成交易的标的，甲方承诺支付最终投资金额或并购兑价(税前)的3%(现金或相应股份)给乙方，作为乙方的财务顾问费用”。2017年9月10日，被告一(甲方)、原告(乙方)、陈巍(丙方)签订关于财务顾问协议之补充协议(以下简称“补充协议”)，其中第二条约定当被告二按照财务顾问协议中的约定，将财务顾问服务费支付给甲方后，甲方将所得服务费扣除税款后，在10个工作日内，按如下比例支付给乙方及丙方，甲方支付所得服务费50%给乙方；支付所得服务费13.33%给丙方。原告、陈巍及被告一共同成功引荐了符合被告二发展需要的投资并购标的山东艾克韦生物技术有限公司(以下简称“艾克韦公司”)，带领并安排被告二人员入场、尽调、谈判等。2018年2月7日，被告二发布公告确认以431,363,508.30元现金收购艾克韦公司部分股东持有的公司73.78%的股权。2018年3月1日，经济南高新技术产业开发区管委会市场监管局核准股权变更登记,被告二持股73.78%成为艾克韦公司的股东。原告认为，原告与两被告之间的合同关系合法有效。在服务过程中，原告与被告二直接联系、沟通，被告二也知道被告一委托原告代其寻找可收购或战略投资的标的事宜，也明知服务费的约定。两被告作为共同委托人，现原告及陈巍已按两被告的要求成功推荐了符合财务顾问协议的投资标的，两被告理应按约定付款。然两被告恶意串通，未支付服务费。原告为维护自身合法权益，故提起本案诉讼。被告一辩称，不同意原告诉请。因原告刻意隐瞒了先前已将艾克韦公司推荐给被告二的事实，导致财务顾问协议中被告一被排除；财务顾问协议是被告一、被告二签订的，因原告刻意隐瞒，导致被告一未能提供协议项下的顾问服务，被告二也未支付相关财务顾问费；根据原告与被告一之间的补充协议，因被告二未付款，故被告一的付款条件并未成就。被告二辩称，不同意原告诉请。理由：1、被告二与原告没有任何基础的法律关系，原告要求被告二履行债务没有事实基础及法律依据；2、原告要求两被告共同支付的共同性没有任何请求权基础，原告与被告一之间的任何法律关系均对被告二没有法律约束力，故根本不存在被告二对原告存在债务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告提交了以下证据：1、财务顾问协议1份；2、补充协议1份；3、微信聊天记录1组；4、被告二关于收购艾克韦公司73.78%股权的公告1份；5、被告二关于艾克韦公司完成工商变更登记的公告1份；6、关于再次要求被告一、被告二立即支付财务顾问费的律师函及快递面单、邮政查询记录1组；7、原告员工与被告二员工微信聊天记录1份；8、原告员工与被告一员工微信聊天记录1份；9、原告员工与被告二员工微信聊天记录1份；10、保密承诺函1份。被告一对上述证据发表如下质证意见：证据1真实性认可，但认为该协议仅为框架协议，并非针对本案并购标的，且由于原告刻意隐瞒，导致被告一被排除了唯一性，未能提供服务内容，也未能主张相关服务费；证据2真实性认可，但认为协议约定的付款条件未成就，由于原告隐瞒相关情况，导致被告二早已知悉该标的；证据3中部分聊天记录真实性认可，更证明被告一、被告二签订协议前，被告二已知悉本案并购标的；证据4、5真实性均认可；证据6，被告一未收到律师函，快递面单上的地址为被告一的地址，但并非被告一一家公司的办公地址，证据7、8、9、10的真实性均予以认可。被告二对上述证据发表如下质证意见：证据1真实性认可，关联性有异议，原告并非该协议当事人，且被告一未提供协议约定的财务顾问服务，无权要求被告二支付费用，更不用说原告；证据2真实性不予认可，且与被告二无关，不排除原告与被告一恶意串通的可能性；证据3部分聊天记录认可，但原告提供的内容并不完整；证据4、5真实性均认可；证据6，被告二确实收到律师函，并未进行回复；证据7、8证据三性均不认可；证据9真实性认可，但不完整；证据10真实性认可。被告一提交了以下证据：1、被告一员工与陈巍微信聊天记录1份；2、艾克韦推进事宜微信聊天记录1组；3、群聊3微信聊天记录1组；4、被告一员工与原告员工聊天记录1组。原告对上述证据发表如下质证意见：证据1的证据三性均有异议，因无原告参与，故无法证明待证事实；证据2真实性无异议，对证据目的有异议，原告在两被告签订协议前，确将标的信息告知了被告二，但协议并未体现唯一性的问题；证据3、4真实性均无异议。被告二对上述证据发表如下质证意见：证据1、2、4真实性不确认，因被告二并未参与，如是真实的，对关联性无异议；证据3证据三性均认可。被告二提交了以下证据：1、被告一、被告二签订的协议书及增值税发票各1份；2、微信聊天记录1份(同被告一提交的证据3)；3、被告二会议纪要1份。原告对上述证据发表如下质证意见：证据1真实性不确认，因原告并未参与；证据2证据三性均无异议；证据3证据三性均不予认可。被告一对上述证据的证据三性均无异议。诉讼中，原告开元公司申请证人王某、段某某出庭作证。证人王某于2019年1月22日到庭称：我与原告负责人一直有业务合作，其告知我有一个艾克韦项目，找上市公司收购，我就在圈子里寻找，后来找到了意向公司(即被告二)，并建了一个微信群，我在群里也发了艾克韦公司的一些信息并当场达成了去项目调查的意向。原告要求跟被告二签订财务顾问协议，但是被告一称其已经跟被告二签过协议了，无须重复签订。只要签一个补充协议即可，并将财务顾问协议的内容发到群里，所以签订了补充协议。后被告一提供了财务顾问协议，就去艾克韦公司，项目进行非常顺利。由于项目主要是原告负责，故我并未在项目并购中有签字。证人段某某于2019年1月22日到庭称：我是做投行业务的，2017年7月，陈巍称被告二要收购公司。后我把艾克韦公司信息发给了陈巍。之后我们各方建立了山东医疗检测并购微信群。我在里面是名称是“斌九洲段总”。因为都有王某安排，我没有去山东做尽职调查，原告带队过去的。过了一段时间我听说已经成交了。原告对证人证言发表如下质证意见：两位证人证言均能证明原告对艾克韦项目促成的事实经过，能够证明原告的待证事实。被告一对证人证言发表如下质证意见：证人王某是原告负责人的合伙人，对其证言证明力不予认可，且其明知原告负责人已将并购标的推荐给被告二，刻意隐瞒前期推荐的事实；认可证人段某某证言的真实性。被告二对证人证言发表如下质证意见：证人王某承认与原告负责人是一体的，故其证明效力非常低，且其承认被告二在通过被告一推荐并购项目之前已经知道了该标的，被告一系重复推荐，在微信群中也无法打开补充协议，无法证明被告二知晓该补充协议的存在；证人段某某承认并购财务内容是专业复杂的，其陈述的2017年10月原告去山东是第一次去，根本不可能进行实质工作，故原告、被告一在该项目中并未提供任何财务顾问服务。经质证、认证，并结合当事人陈述，本院确认如下事实：2017年8月14日，被告一(乙方)与被告二(甲方)签订财务顾问协议，约定甲方为未来战略需要，现全权委托乙方在市场上寻求符合西陇未来战略的上下游标的，就收购或战略投资符合甲方需求的标的事宜，进行所需的一切有关财务顾问服务；乙方为甲方提供的财务顾问服务内容为：1、乙方在本协议有效期内，为甲方寻找符合甲方战略发展需要的投资并购标的；2、甲方承诺凡由乙方介绍的投资并购标的，均由乙方独家代理一切有关财务顾问服务；3、协助设计交易方式和交易结构，制定总体方案及时间表，协助确定估值定价与支付方式，协助完成税务筹划与安排，其它基本的财务及法律服务；4、乙方有义务协助协调该等中介服务机构工作，收购过程中，如甲方需要律师服务，尽职调查、出具初步审计报告，这些费用，由甲方支付，若交易未能最终完成，则仍由甲方自行承担；5、协助甲方与标的方就有关事宜进行谈判，协助甲方准备报批资料获得审批机构的审查批准等。协议另具体约定了双方的权利义务。协议在服务费用条款中约定甲方聘请乙方作为其财务顾问，自协议签署之日起的一年内，甲方委托乙方代理为其寻找可收购或战略投资的标的事宜，进行所需的一切有关财务顾问服务，任何经由乙方介绍并最终与甲方达成交易的标的，甲方承诺支付最终投资金额或并购兑价(税前)的3%(现金或相应股份)给乙方，作为乙方的财务顾问费用；除本协议约定的财务顾问费以外，甲方不承担乙方在股权收购过程中支付的公关费用、调查费用；甲方在本协议终止后1年内，仍最终与乙方介绍的标的达成交易时，亦视为乙方顾问服务完成，甲方仍需按照本协议第五条第一款约定比例支付乙方的财务顾问费用。……2017年9月10日，原告(乙方)、被告一(甲方)与陈巍(丙方)签订补充协议，约定甲方承诺与被告二签订的财务顾问协议真实有效；当被告二依照财务顾问协议中的约定，将财务顾问服务费支付给甲方后，甲方将所得服务费扣除税款后，在10个工作日内,按如下比例支付给乙方及丙方：甲方支付所得服务费50%给乙方，支付所得服务费13.33%给丙方;乙、丙两方在收到服务费后，需按甲方要求提供发票给甲方；本补充协议仅针对由乙丙双方一同推荐给甲方，并经由甲方与被告二达成交易的投资标的。……依据被告二关于收购艾克韦公司73.78%股权的公告显示，被告二与张国宁(乙方一)、济南源之信股权投资基金合伙企业(有限合伙)(乙方二)、济南新丽景生物科技合伙企业(有限合伙)(乙方三)、蒋佩佩(乙方四)、孙国慧(乙方五)签订了收购艾克韦公司73.78%股权之股权转让协议，以431,363,508.30元现金收购乙方一、乙方二、乙方四、乙方五持有的艾克韦公司73.78%的股权(以下简称“本次交易”),本次交易不构成关联交易,也不构成《上市公司重大资产重组管理办法》规定的重大资产重组。依据被告二关于艾克韦公司完成工商变更登记的公告显示，被告二第四届董事会第二次会议审议通过了关于收购艾克韦公司73.78%股权的议案，以431,363,508.30元现金收购张国宁、济南源之信股权投资基金合伙企业、蒋佩佩、孙国慧持有的艾克韦公司73.78%的股权。被告二收到艾克韦公司通知，艾克韦公司已经完成了73.78%股权转让的工商变更登记，并收到了济南市高新技术产业开发区管委会市场监督局换发的《营业执照》。2018年4月26日，被告一(乙方)、被告二(甲方)签订协议书，载明在乙方向甲方告知艾克韦公司这一并购标的之前，甲方已获悉该并购标的，并已于2017年8月4日向艾克韦公司出具了“保密承诺函”并接受了部分资料，通过甲乙双方提供的相关证据及乙方调查，认定此情况属实，确认艾克韦公司这一并购标的并非由乙方推荐介绍达成，甲方本轮次对艾克韦公司的并购交易并未通过乙方提供财务顾问服务，甲方和艾克韦公司及其股东已经完成并购交易。……2018年5月10日，原告委托律师向两被告发送函件催讨财务顾问服务费。庭审中，原告表示在被告一、被告二签订财务顾问协议之前，原告已于2017年8月4日将艾克韦公司这一并购标的推荐给了被告二。本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告二在本案中是否应承担向原告支付服务费的义务？二、被告一在本案中是否应承担向原告支付服务费的义务？关于争议焦点一，依据合同相对性原则，合同项下的权利义务只能赋予给合同当事人自身，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力。原告仅与被告一签有补充协议，与被告二之间并未签订任何形式的委托合同，且原告与被告二之间也不存在转委托关系，因为转委托之两种情形：一是经委托人同意；二是未经委托人同意，但在紧急情况下受托人为委托人利益之需所进行的转委托。本案中明显不存在为被告二利益所需紧急转让之情形，仅需分析是否成立第一种情形之“转委托”即可。本院认为，成立转委托需要受托人有转委托的意思表示及委托人同意转委托的意思表示，但本案中一方面被告一并未有转委托原告的意思表示，另一方面被告二亦无同意被告一转让受托权之意思表示，故本案中转委托关系不成立。原告与被告一之间的补充协议并不能直接约束被告二，原告要求被告二支付服务费及相应利息损失的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，原告与被告一签订的补充协议中，对于被告一向原告履行付款义务是附有条件的，即当被告二将服务费支付给被告一后，被告一再按约定比例将服务费支付给原告。根据当事人提供的证据及庭审陈述可见，被告一与被告二的财务顾问协议兼具有委托和服务属性，被告一并未依照协议提供约定的服务内容，且收购标的也并非由被告一推荐给被告二，该节事实原告也予以确认，因此被告一的受托义务并未实际履行，被告二也未将服务费支付给被告一，原告主张的付款所附条件并未成就，原告也未举证证明被告一、被告二有为自己的利益不正当地阻止付款条件成就的情形，故对原告要求被告一支付服务费及相应利息损失的诉讼请求，无事实和法律上的依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第三百九十六条、第四百条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告新余开元财务顾问有限公司的全部诉讼请求。案件受理费57,093.18元、财产保全费5,000元，均由原告新余开元财务顾问有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  彭 巍人民陪审员  黄丽伟人民陪审员  王建中二〇一九年五月二十二日书 记 员  冯瑉一附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百条受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。