内蒙古自治区磴口县人民法院   民事判决书   （2018）内0822民初2247号   原告：内蒙古万**川建筑安装工程有限公司(以下简称万**川公司）。统一社会信用代码：xxx。   法定代表人：孙某。   委托诉讼代理人：仲某，万**川公司法律顾问。   委托诉讼代理人：周某，内蒙古恒伟律师事务所律师。   被告：内蒙古天旗房地产开发有限公司（以下简称天旗公司）。统一社会信用代码：xxx。   法定代表人：付某，天旗公司董事长。   委托诉讼代理人：王某，天旗公司副董事长。   原告万**川公司诉被告天旗公司建设工程合同纠纷一案，原告于2018年11月7日向本院起诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2019年2月22日、3月1日两次公开开庭进行了审理。原告万**川公司的法定代表人孙某及委托诉讼代理人仲某、周某，被告天旗公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告万**川公司向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告给付工程款7736541元，并从2013年1月1日起按照月息0.02元承担利息至清款之日止。2、解除原、被告于2011年签订的《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》。3、本案诉讼费、保全费、代理费及合理费用由被告承担。事实和理由：2011年，原、被告签订《建设工程施工合同》和《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》，被告将其开发的磴口县万**川大酒店附属楼工程发包给原告。合同约定了工程造价、工期及结算与付款方式。合同签订后，原告依约按进度施工，由于被告未按约付款，迫使原告停工。后经原告多次向被告索要工程款，被告仅付2421020元，余款至今未付。经鉴定，原告已完工程价款为10157561元，现被告尚欠原告工程款7736541元。   被告天旗公司辩称，原告在诉状中陈述的事实与客观事实不符,陈述签订《建设工程施工合同》和《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》的情况与客观事实不符。事实是:2011年5月10日原、被告签订《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》,详细约定了开工时间、工期、合同总价及付款方式。后原告如期开工。为了报批报建委审批备案，原、被告于2011年5月21日按照国家标准签订《建设工程施工合同》。2011年5月11日原告进场后，由于施工组织等安排不当，导致2011年10月20日原告才将二层封顶，按照合同约定工程于2011年9月15日竣工，因原告的原因导致工程不能按期交工，原告构成根本性违约，非原告所述由于被告未付进度款导致停工。   被告已按《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》约定支付了进度款。该协议约定由被告按形象工程进度付款，但原告一直未向被告汇报形象工程进度量。被告于2011年9月20日前给付原告工程款1209510元。2012年1月15日给付原告500000元现金。2012年2月1日给付原告300000元现金。2012年2月17日给付原告17150元现金，2012年2月26日给原告拨付学府花园小区37号楼3单元5楼西户楼房一套，折合现金204717元。   截至2012年年底原告仅仅将三层封顶，至今四层未封顶，且原告一直未向被告提供形象工程进度单及工程款申请单。考虑到天旗公司是万**川公司的绝对控股股东，万**川公司是天旗公司的子公司，被告于2012年12月19日陆续给原告拨付5017514元。由于原告的法定代表人管理不善，挪用资金才导致磴口县万**川大酒店附属楼烂尾至今、导致万**川公司已无施工资格证，给被告造成不可估量的损失，依双方协议约定，原告每逾期交工1日，应赔偿被告1000元；每逾期交工1天，承担每平米1元的违约金，约定建筑面积为8458平米，原告应承担违约金24350000元，损失2880000元。被告同意解除《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》。   原告起诉已完工程价款10157561元，与客观事实相差甚远，《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》约定工程价款为10995400元，《建设工程施工合同》约定工程价款为10149600元。对于原告所述变更工程量，事实上只是减了工程量，现原告已完成的工程量不足总工程量的40%。被告为了让原告尽快完工，截止到2013年10月份共给原告付款8362267.9元。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。至于被告多付的工程款及原告给被告造成的损失、原告应该承担的违约金，被告保留诉讼权利。   原告为证明自己的诉讼主张，在庭审中出示以下证据：一、《建设工程施工合同》、《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》。意在证明：1、原告承揽并建设了被告开发的磴口县万**川大酒店附属楼工程。2、协议中明确约定了工程造价、工期、工程款拨付结算的事实。3、《建设工程施工合同》明确约定工程价款、付款方式执行补充协议。二、基槽验线记录1份；地基验槽记录1份；一层KZ；XJB；YP；LT；KL梁、板、柱模板安装工程验收记录和一层KZ；XJB；YP；LT；KL梁、板、柱模板拆除验收记录4份；二层KZ；XJB；YP；LT；KL；梁、板、柱模板安装工程验收记录和二层KZ；XJB；YP；LT；KL；梁、板、柱模板拆除验收记录4份；三层KZ；XJB；YP；LT；KL梁、板、柱模板安装工程验收记录和三层KZ；XJB；YP；LT；KL梁、板、柱模板拆除验收记录4份。四层KZ；XJB；YP；LT；KL模板安装工程验收记录2份。意在证明：2011年5月29日涉案工程已经验线合格；2011年6月13日经五方责任主体对涉案工程的地基验槽进行验收，结论为地基验槽合格。同时证明涉案工程一层梁板柱于2011年9月封顶验收；二层梁板柱于2012年4月封顶验收；三层梁板柱于2012年6月封顶验收。四层梁板柱安装及拆除已经验收合格。三、2010年5月10日《磴口县学府花园小高层及万**川大酒店建设项目施工承包补充协议》、（2016）内0822民初1772号民事判决书。意在证明：莫睬煜并非原告公司磴口县万**川大酒店附属楼的项目负责人，其向被告承包施工了学府花园5号、24号楼的工程，此事实经生效判决确认。四、磴口县人民法院调查笔录、中标通知书。意在证明磴口县人民法院于2017年11月30日对莫睬煜作了调查，以此证明莫睬煜未经原告授权，也不是原告涉案工程的项目负责人，莫睬煜从被告处的支款行为不能认定为原告收到了被告的工程款。五、鉴定报告书。意在证明经原告申请，由巴彦淖尔市中级人民法院委托内蒙古中烨工程造价咨询有限公司对磴口县万**川大酒店附属楼原告已完工程造价进行评估鉴定，该公司作出的鉴定结论合法有效，包括合同履行过程中设计变更和现场变更部分，原告已完工程价款10157561元。六、设计变更通知单12页。意在证明原告在施工过程中，被告对该工程进行了变更。七、收款收据两份（复印件）。意在证明2017年4月6日原告缴纳鉴定费40000元、2017年8月9日缴纳鉴定费11000元，合计51000元的事实。八、建设工程施工许可证（复印件），中标通知书（复印件）、调查笔录各1份。意在证明原告于2008年至2011年在和林山城小区一期工程中标并实际对A1、B1、B10、C1、C2、C3、幼儿园、西商业街、东环岛及小区内部分道路、外网进行了施工建设的事实。以此证明被告与原告对和林山城小区的项目款没有结算完的事实。其中2012年8月6日孙某支取的100000元，是支付和林工地的工程款。2012年2月1日孙某支取的300000元是和林工程中借伊丽娜现金，归还伊丽娜的，属于和林工地的工程款，与本案无关。2012年2月26日，被告给付原告学府小区37号楼3单元5楼西户的房屋折价204717元，也是抵顶2005年孙某和付林达在蒙牛欠翔宇工地工人的工资款，与本案无关。2010年5月1日原告借款1000000元与本案无关。九、收据3份、借据2份、电子回单1份（复印件）。意在证明被告与原告之间存在其他的借贷关系。   经质证，被告对原告出示证据的意见是：虽然一号证据中《建设工程施工合同》和《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》均是复印件，但被告对两份合同均认可。主要是因为天旗公司的工程负责人是唐玉明。但《建设工程施工合同》签订的时间是2011年5月21日；对二号证据的真实性认可，对举证意图不认可。该证恰恰证明附属楼四楼至今未封顶，2012年6月份一至三层封顶。原告于2012年年底停工。原告的实际开工时间是2011年5月10日。对于原告所说的四层承包给其他人不可能，涉案工程承包给了万**川公司；对三号证据的真实性认可，对举证意图不认可。这两份证据不能证明莫睬煜不是万**川公司的项目负责人，莫睬煜确是附属楼的项目负责人；对四号证据的真实性、合法性认可，莫睬煜就是当时附属楼的项目负责人。对中标通知书的真实性无异议，该证就是为了报建，林宇光仅仅是签字人，实际的负责人是莫睬煜；认为五号证据不能作为本案定案的依据，该份鉴定报告是原告于2016年12月7日提起诉讼后作出的，不能作为本案定案的依据，对鉴定报告的真实性、合法性均不认可。建设施工合同案件如果鉴定工程款，既要鉴定已完工程量，又要鉴定未完工程量，以此来确定工程总量；对六号证据的真实性、合法性无异议、对举证意图认可，表明2011年9月18日一层封顶，按合同约定9月18日原告应该竣工，证明原告没有按合同约定施工，严重违约；七号证据中原告提供正式发票，被告才发表质证意见；对八号证据的真实性没有异议，对举证意图不认可。和林工地工程款应该去和林结算，在磴口结算应该是磴口的工程。因天旗公司在工程所在地都设立了项目部，工程款都是在本地结算，不准跨地区结算。对于调查笔录不认可，证人应该出庭作证；九号证据中2003年12月27日的借款40000元是个人借款，不是天旗公司借款。2003年12月31日的借款20000元属于个人借贷关系，与本案无关。2011年12月14日回单中的收款人是付林达，与天旗公司没有关系。另外三份收据收款人虽然是天旗公司，但2011年7月18日收据中的债权人不是万**川公司，与本案无关。   2011年9月17日两张收据是入股款，与本案工程款无关。   被告为证明自己的辩驳主张，在庭审中出示以下证据：一、付款凭证23张。意在证明截止2013年10月12日前被告先后给原告付款8345707.9元，2015年又付了16560元，合计付款8362267.9元的事实。二、设计变更通知单9份（复印件）。意在证明约定2011年9月11日交工，2011年9月18日原告完成一层的封顶，2012年9月份完成三层封顶，被告给原告支付的工程款没有用在附属楼建设上。   经质证，原告对被告出示证据的意见是：一号证据中的1、2、3、8、9、10、11、12号明细系被告支付给莫睬煜的款，与原告没有关系。4号明细是被告将欠原告的工程款抵顶了原告欠张全义的钢材款，对该笔款认可。5号明细是被告给付原告和林工地的工程款300000元，与本案无关，借条背面明确注明被告将这笔款打入了伊丽娜中信银行呼和浩特营业部的账户，原告在和林工地施工时借伊丽娜的现金，原告从被告处借钱偿还了伊丽娜。6号明细是王换英的证件款，王换英当时是万**川公司的职工，不是工程款。7号明细是2005年孙某和付林达在蒙牛欠翔宇工地工人工资，用学府小区37号楼3单元5楼西户抵顶的工资，与涉案工程款没有关系。13号明细是季鑫给原告转的100000元，支付的是和林工地的工程款，与本案没有关系。14号明细是被告将附属楼的钢结构承包给梁飞后，付给梁飞的工程款，不在原告的工程款范围内。15号明细是被告直接付给杨亮本人的工资，原告认可。对16、18、19、21、23号明细认可。17号明细中只认可25号楼，28号楼被告给了别人。对20号明细不认可，不能抵顶原告的工程款。对22号明细不认可，因为该笔款发生在2010年5月1日，而涉案的附属楼是在2011年5月10号之后才开始施工建设，与本案无关。这样，原告实际收到附属楼工程款为2441020元；对二号证据的举证意图不认可，该证据证明原告没有完工，是被告不断变更设计造成的，原告没有违约，被告没有按照约定履行，一层封顶验收后没有支付原告30%工程款的事实。   本院调取以下证据:一、住××县居民莫睬煜当庭证言。主要内容：证人是万**川公司的副经理、磴口县万**川大酒店附属楼工程总负责人，对工地的材料及人员全权负责。2011年5月中旬孙某口头任命证人是总负责人，没有书面授权书。天旗公司是学府小区的开发公司。天旗公司付款时，证人代表附属楼负责人给天旗公司出具了收条，每次都是孙某和天旗公司沟通好告诉证人，证人办了手续。认可被告出示1号证据中10张签有证人名字的收条是证人本人所签，唐玉明的签字也是其本人所签。二、企业档案登记资料。主要内容：天旗公司是万**川公司的投资人，投资比例51%，莫志仁是万**川公司监事。   原告认为证人称其是万**川公司副总的说法虚假，证人称他是项目总负责人的说法也是不真实的，不存在孙某开会任命证人为项目负责人的事实。莫睬煜并没有在万**川公司注册，不具备万**川公司承包任何建筑项目部负责人资质。证人承认没有委托书，从证人证言可以证实证人领的现金没有入万**川公司的帐，证人到天旗公司领工程款没有孙某签字，不能认定莫睬煜领的现金就是天旗公司付给万**川公司的工程款。证人承包的学府花园工程2013年才完成，证人不可能在此期间担任附属楼的总负责人。对企业档案登记资料中的51%认可，但51%的股权是付某个人的股权，不是天旗公司的股权，且天旗公司在所有的工程中都未按建筑法的规定执行。被告对本院调取的证据认可。   对原告出示的证据认定如下：一号证据，被告对证据的内容认可，予以采信；二号证据，因被告对证据的真实性认可，予以采信；三号证据与本案的判决结果无实质关联，不予考虑；对四号证据中调查笔录与证人当庭陈述、当事人陈述相互映证的部分予以采信。被告对四号证据中的中标通知书无异议，对中标通知书予以采信；五号证据是内蒙古中烨工程造价咨询有限公司受巴彦淖尔市中级人民法院的委托依法作出的，虽然被告对该证的真实性、合法性不认可，且当庭表示对原告已完工程、未完工程进行司法鉴定，但在限期内被告未向本院提交鉴定申请，故对该证予以采信；被告对六号证据的真实性、合法性无异议，对六号证据予以采信；七号证据中的收据时间虽均在巴彦淖尔市中级人民法院委托内蒙古中烨工程造价咨询有限公司之后、内蒙古中烨工程造价咨询有限公司出具鉴定报告之前，但原告未提交证据原件，不予采信；八号证据中的建设施工许可证、中标通知书与本案的判决无实质关联，不予考虑。八号证据中的调查笔录，不符合证人作证的相关规定，不予采信；九号证据与本案的判决无实质关联，不予考虑。   对被告出示的证据认定如下：被告出示的一号证据明细中，编号为1、2、3、8、9、10、11、12、14、20中经办人均为莫睬煜，原被告双方对莫睬煜的签字均未提出异议，虽然双方对莫睬煜是否为本案附属楼工程中原告工地的负责人存在争议，但由于双方对天旗公司的工地负责人唐玉明无异议，10份单据中均有唐玉明签字确认属于附属楼工程款，且原告法定代表人当庭认可其委托莫睬煜在附属楼上租赁施工设施，结合原告的工商注册登记情况，可以认定10份单据中的工程款为被告支付给原告的工程款。编号为5、6、7、13借条、收条、银行回单，原告虽提出异议，但原告未提供证据证明自己的主张，予以采信，可以认定为被告支付给原告的工程款。原告对编号为15、16、18、19、21、23单据认可，予以采信。编号为22号的借款条，因借条中明确注明是借款，时间为2010年5月1日，与本案的工程款非同一法律关系，且借款发生在原被告签订《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》之前，不能认定为被告支付原告的工程款；被告出示的二号证据，原告对证据的真实性未提出异议，予以采信。   对本院调取的证据认定如下：一号证据中与原被告陈述及其他证据相互映证的部分予以采信；二号证据为工商注册档案材料，客观真实，予以采信。   本院经审理认定事实如下：2011年5月，原、被告签订《建设工程施工合同》。2011年5月10日，孙某代表原告、唐玉明代表被告，签订《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设施工合同补充协议书》，该协议中未加盖原、被告公章。约定被告将其开发的磴口县学府花园小区万**川大酒店附属楼的土建、装饰、给排水、采暖、电气安装、院落硬化、绿化、建设等发包给原告。其中，补充协议约定，工程开工时间为2011年5月15日，竣工时间为2011年9月15日；工程造价的确定：完成本协议的全部内容的含税价为1300元／㎡；总体按工程形象进度分四次拨付50%的现金，剩余部分在2012年内付清，2012年仍未付清部分甲方（被告）承担2%的利息。《建设工程施工合同》约定，开工时间：2011年5月21日，竣工时间：2011年11月30日；合同价款10149600元；工程预付款按补充协议执行；建筑面积8458平方米。后原告于2011年5月开始施工，2011年9月该附属楼一层封顶，2012年6月三层封顶，2012年附属楼施工全面停工至今。现本案所涉的磴口县万**川大酒店附属楼1-3层已封顶，4层未封顶。   施工过程中，磴口县万**川大酒店附属楼工程多次进行设计变更，原告一直未向被告提供过工程形象进度表。被告陆续支付原告工程款（包括以物折抵）7362267.9元。经巴彦淖尔市中级人民法院委托内蒙古中烨工程造价咨询有限公司鉴定，原告已完工程价款为10157561元，被告尚欠原告工程款2795293.1元。   另查明，被告是原告的投资人，投资比例51%。   本院认为，原被告签订的《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》，出自双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。   建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告作为承包人，被告作为发包人，签订《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》后，原告于2011年5月开始施工，原被告及相关部门对原告已完成的地基，一层、二层、三层、四层进行了分项验收，验收结果显示工程符合设计及规范要求。在整个施工过程中，被告多次变更设计，原告未提出异议，也未提出顺延工期；原告未按约定时间交付工程、未向被告提供形象工程进度表，被告未采取措施，仍于原告停工后继续支付原告工程款，视为双方对对方迟延履行行为的认可。原告全面停工后，双方对原告已完工程价款未进行结算，原告申请鉴定时，未对附属楼工程总价款申请鉴定，导致现在无法确定附属楼工程总价款，无法确定被告是否按补充协议约定的比例按约支付原告工程款（包括以物抵顶）。双方均存在违约行为。由于原告已完的工程均进行了分项验收，工程质量合格，原告要求被告支付下欠的工程款的请求，符合法律规定，予以支持。   对于原告已完工程的价款，经内蒙古中烨工程造价咨询有限公司鉴定为10157561元，依法应予认定。对于被告已支付原告工程款数额，被告提供证据证明截止2015年2月16日被告共支付原告工程款8362267.9元。其中2010年5月1日的1000000元无法认定为被告支付原告的工程款，其他款项，原告虽提出了异议，但原告未提供证据证明其主张，应予认定。   对于原告主张的利息，由于双方对欠付工程款利息计算标准有约定，应按约定利息标准计算。补充协议中约定2%的利息，但原被告理解不一，原告认为是月息，被告认为是年息。对此原告应承担举证责任，原告未提供其他证据足以证明其主张，应承担举证不利的法律后果，利息应以被告认可的年息2%计算。对于利息的起算时间，虽然补充协议4.1条中约定了付款时间，但该时间是原告按约完成工程后的付款时间，至今原告未完成全部工程，建设工程未交付，工程价款也未结算，利息应从原告起诉之日即2018年11月7日起算。   原告起诉要求解除原、被告于2011年签订的《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》，被告同意解除，故对原告该项诉讼请求予以支持。   对于原告主张的鉴定费，因原告未提供鉴定费原件，不予认定。原告主张的律师代理费，于法无据，不予支持。   综上，原告的合理请求，本院应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条规定，判决如下：   一、被告天旗公司于本判决生效后十日内支付原告万**川公司工程款2795293.1元，并支付从2018年11月7日起至还款之日止、以2795293.1元为基数、按年息0.02元计算的利息。   二、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》及《内蒙古磴口县（学府花园）四层饭店建设工程施工合同补充协议书》。   三、驳回原告的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费65955元，保全费5000元，由被告负担34295元，由原告负担36660元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。   审判长 杨俊娥   审判员 秦雅娟   人民陪审员 王晓军   二O一九年四月十日   书记员 杨 洁   附相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》   第十条第一款建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。   （三）建设工程未交付，工程价格也未结算的，为当事人起诉之日。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。