广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终538号上诉人（原审被告）：阳春市昊林达房地产开发有限公司，住所地：广东省阳春市。法定代表人：吴国雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：范绍勇，男，1977年1月31日出生，汉族，住广东省阳春市。被上诉人（原审原告）：黄杏林，男，1955年2月10日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：陈仕钟，男，1965年11月25日出生，汉族，住广东省阳春市。由阳春市春城街道红旗社区居民委员会推荐。上诉人阳春市昊林达房地产开发有限公司（以下简称昊林达公司）因与被上诉人黄杏林商品房预售合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2018）粤1781民初1631号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昊林达公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判昊林达公司向黄杏林返还购房款74000元；二、二审案件诉讼费由黄杏林承担。事实理由：一、一审认定定金74000元错误，黄杏林分别在2013年10月2日交付定金20000元、2014年10月30日交付购房款105000元、2015年5月17日交付购房款245000元合共370000元给昊林达公司，实际交付生效定金为20000元。二、涉案商品房总价款为370000元，黄杏林交付价款总数与涉案商品房总价款一致，即使认定为定金，定金也已转化为购房款，不再适用定金罚则。三、黄杏林一审诉讼请求也是明确要求昊林达公司返还购房款370000元。综上所述，请求二审法院支持昊林达公司的上诉请求。黄杏林答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实与理由：一、一审法院认定生效定金为740000元正确。签订《新时代广场认购书》之前，黄杏林在2013年10月2日已向昊林达公司交付了20000元定金，后于2014年10月30日再交付了105000元购房款。然而黄杏林在2015年5月1日和昊林达公司签订《新时代广场认购书》时，双方为保障合同能顺利履行重新约定定金为125000元。由于约定定金125000元超过了房屋总价款370000元的20%，违反了法律规定，所以超过部分无效，生效定金为74000元（370000元×20%）。二、本案定金不能转换为购房款，本案由于昊林达公司的原因而解除同合，昊林达公司应该双倍返还该定金。三、黄杏林在一审已经明确提出请求昊林达公司双倍返还定金，一审判决昊林达公司双倍返还定金给黄杏林正确。黄杏林一审诉讼请求：一、确认黄杏林与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》合法有效，且应认定为商品房预售合同，昊林达公司为黄杏林办理新时代广场XXX号的商品房预售合同登记备案手续；二、如昊林达公司不能为黄杏林办理新时代广场XXX号的商品房预售合同登记备案手续，则解除黄杏林与昊林达公司于2015年5月1日签订的《新时代广场认购书》，昊林达公司返还购房款370000元、办证及配套费30000元、定金125000元和支付利息（该利息以400000元为基数，按照年利率24%的标准，从2015年5月17日起计算至购房款和办证费实际返还之日止；暂计至2018年5月17日的利息为288000元）给黄杏林。三、本案诉讼费用由昊林达公司负担。一审法院查明事实：昊林达公司是于2008年7月3日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为房地产开发、销售等。案涉商品房所在的新时代广场楼盘是由昊林达公司开发建设。2015年5月1日，昊林达公司作为甲方（出售方）与黄杏林作为乙方（认购方）签订《新时代广场认购书》，主要约定黄杏林以390213元的总价款认购昊林达公司开发建设的案涉商品房（建筑面积104.09平方米，套内面积85.65平方米）等内容条款。该《新时代广场认购书》第二条载明“二、认购定金与付款方式：乙方应于签订本《认购书》时向甲方支付认购定金人民币壹拾贰万伍仟￥125000元整，且同意选择下列第2种付款方式：2、银行按揭付款方式：乙方须于2015年5月10日前付清首期房款，可获认购总价款基础上额外优惠折（若逾期，则不再该额外享优惠），购房总房款为￥390213元（含已支付的定金），首期房款即30%的购房总价款￥20213元（含已支付的定金），并于当日到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》，提交相关资料向贷款银行办理27万元的按揭手续；乙方可以选择银行按揭、公积金或组合按揭付款方式（按揭银行、按揭方式、按揭年限和贷款额度等以银行或相关部门最终批复为准，甲方不作任务保证和承诺）。如乙方的申请未获银行或相关部门批准，应及时变更付款方式，否则甲方有权解除本认购书，乙方无权要求返还定金）。”第三条第三、四、六款载明“3、乙方已向甲方支付的定金为房价的一部分，乙方应按双方约定的付款方式和期限支付应付房款。若乙方未按期支付应付房款，甲方有权要求乙方每延期一日按应付房款的万分之五支付延期违约金；若乙方逾期付款超过3天的，甲方有权解除本认购书，并可将该物业另行处置，乙方无权要求返还定金。若造成甲方损失，乙方应承担赔偿责任。4、乙方应在甲乙双方签订本认购书后约定的时间内，凭本认购书和已付首期房款/全额房款之收据，与甲方签订《商品房买卖合同》的，甲方有权要求乙方每延期一日按总价的万分之五支付违约金；若乙方逾期超过三天仍未与甲方签订《商品房买卖合同》，则视为乙方弃权，甲方有权解除本认购书，并可将该物业另行处置，乙方无权要求返还定金。若造成甲方损失，乙方应承担赔偿责任。6、在甲乙双方签订《商品房买卖合同》前，如甲方无合理理由单方面解除本认购书，应以书面形式通知乙方，同时向乙方双倍返还定金作为违约补偿，并退还已付房款本金。因不可抗力致使不能实现本认购书的目的，甲乙双方经协商可以解除本认购书，乙方须将本认购书定金及付房款的收据及其它从甲方获取的文件退回给甲方，甲方在收到上述文件后十日内通过银行转账方式将已付定金及房款本金返还给乙方，甲方不再承担其它任何责任。”该《新时代广场认购书》底部载有手写“同意再优惠贰万零贰佰壹拾叁元整。卓林联”的内容，还载有手写“按折后价￥390213元-已付￥125000元=￥265213元-￥20213元=￥245000元（贰拾肆万伍仟元整）（实付）”的内容。一审庭审中，黄杏林主张在2013年10月2日以现金方式交付了购房定金20000元；在2014年10月30日通过妻子陈某的银行账户转账汇款至昊林达公司的股东卓林权的银行账户方式交付了定房款105000元；在2015年5月7日以现金方式支付了办证及配套费共30000元；在2015年5月17日通过妻子陈某的银行账户转账汇款至昊林达公司的股东卓某银行账户的方式支付了购房款200000元，同日还以现金方式支付了购房款45000元，合共支付了400000元给昊林达公司，并由昊林达公司分别出具了4张《收据》给黄杏林执存。黄杏林对上述事实提交了4张《收据》、2张《广东农村信用社∕农村商业银行客户回单》到庭拟加以证明。该4张《收据》均加盖有昊林达公司的财务专用章，其中日期为2013年10月2日的《收据》（编号为XXXX）载明收到黄杏林交付的定金20000元；日期为2014年10月30日的《收据》（编号为XXXX）载明收到黄杏林交付的款项105000元；日期为2015年5月7日的《收据》（编号为04575891）载明代收黄杏林支付B601房的办证及配套费30000元；日期为2015年5月17日的《收据》（编号为XXXX）载明收到黄杏林支付XXX房的房款245000元。经庭审质证，昊林达公司对黄杏林提交到庭的4张《收据》和2张《客户回单》的真实性、合法性、关联性均没有异议，但认为日期为2014年10月30日《收据》（编号为XXXX）中所载明的款项105000元应为购房款而不属于定金。黄杏林则主张日期为2014年10月30日《收据》（编号为XXXX）中所载明的款项105000元为定房款且性质为定金。2017年1月10日，阳春市住房和城乡规划建设局向昊林达公司颁发了《商品房预售许可证》（编号：春预许字2017第XXX号）。该《商品房预售许可证》载明项目名称为新时代广场，项目坐落为阳春市春城街道XXX号，备注栏注明由原春预许字2016第XXX号变更等内容。一审庭审中，黄杏林还主张与昊林达公司签订《新时代广场认购书》后，通过上门或者电话方式多次催告昊林达公司与其签订《商品房买卖合同》，并于2018年5月26日通过邮寄方式向昊林达公司发出《催告函》，要求昊林达公司在收到《催告函》三天内与其签订《商品房买卖合同》。昊林达公司则抗辩称没有收到黄杏林寄送的《催告函》。黄杏林与昊林达公司还确认，双方至今仍没有签订《商品房买卖合同》，昊林达公司亦没有将案涉商品房交付给黄杏林使用。一审期间，一审法院于2018年8月10日去函阳春市国土资源局调查案涉商品房权属登记的相关情况。阳春市国土资源局于当日出具《不动产登记资料查询结果证明》。该《不动产登记资料查询结果证明》载明案涉商品房的权利人登记为黄某，产权证号为粤（2018）阳春市不动产证明第XXXX号，登记时间为2018年2月7日。经庭审质证，黄杏林与昊林达公司对《不动产登记资料查询结果证明》的真实性、合法性和关联性均没有异议，但昊林达公司认为案涉商品房的权利人登记为案外人黄某，形式上是买卖，实质是其将案涉商品房抵押给案外人黄某。一审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷。黄杏林与昊林达公司于2015年5月1日自愿签订《新时代广场认购书》，主要约定黄杏林以390213元（双方最终商定成交价格为370000元）的总价款认购昊林达公司开发建设的案涉商品房。该《新时代广场认购书》是黄杏林与昊林达公司的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定。同时，该《新时代广场认购书》已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，昊林达公司已经按照约定收受了黄杏林支付的购房款，且于2017年1月10日取得了案涉商品房的《商品房预售许可证》。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，应依法认定黄杏林与昊林达公司于2015年5月1日签订的《新时代广场认购书》成立有效，且为商品房买卖合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。黄杏林请求确认其与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》合法有效，且应认定为商品房预售合同，理据充分，应依法予以支持。本案双方当事人争议的焦点是：一、黄杏林请求判令昊林达公司为其办理案涉商品房的商品房预售合同登记备案手续是否应予支持；二、黄杏林实际交付了多少定金给昊林达公司；三、黄杏林与昊林达公司于2015年5月1日签订的《新时代广场认购书》是否应予解除；四、昊林达公司是否应返还购房款370000元、办证及配套费30000元、定金125000元和支付利息给黄杏林。关于黄杏林请求判令昊林达公司为其办理案涉商品房的商品房预售合同登记备案手续是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”本案中，虽然黄杏林与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》合法有效且为商品房买卖合同。但昊林达公司在2015年5月1日与黄杏林签订《新时代广场认购书》后，又与案外人黄某签订了《商品房买卖合同（预售）》，将案涉商品房另行销售给案外人黄某，且案涉商品房已于2018年2月7日登记至案外人黄某名下。昊林达公司目前在事实上和法律上均已不能为黄杏林办理案涉商品房的商品房预售合同登记备案手续。黄杏林请求判令昊林达公司为其办理案涉商品房的商品房预售合同登记备案手续，理据不足，应依法不予支持。关于黄杏林实际交付了多少定金给昊林达公司的问题。黄杏林主张在2013年10月2日交付了定金20000元和在2014年10月30日交付了定金105000元，合共125000元给昊林达公司，并提交了与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》、昊林达公司出具日期为2013年10月2日的《收据》（编号为10388043）和日期为2014年10月30日的《收据》（编号为XXXX）到庭，以证明其主张的该事实。昊林达公司对黄杏林提交的上述《新时代广场认购书》和2张《收据》的真实性、合法性和关联性均没有异议，但抗辩认为日期为2014年10月30日的《收据》（编号为XXXX）中所载明的款项105000元应为购房款而并非定金。黄杏林已经在2013年10月2日交付了定金20000元和在2014年10月30日交付了购房款105000元，合共125000元给昊林达公司，虽然，其中的105000元的《收据》载明的是购房款，但是，黄杏林与昊林达公司于2015年5月1日签订的《新时代广场认购书》中第二条已明确约定黄杏林应在签订本《认购书》时向昊林达公司支付认购定金125000元，结合《新时代广场认购书》其他条款多处载有定金的内容，可以证实黄杏林与昊林达公司在签订《新时代广场认购书》时已经将黄杏林交付的上述125000元约定为定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”的规定，黄杏林与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》最后商定的合同标的额是370000元，其20%是74000元，因此，对于黄杏林交付的定金数额超过合同标的20%部分，应依法不予支持。关于黄杏林与昊林达公司于2015年5月1日签订的《新时代广场认购书》是否应予解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中，昊林达公司与黄杏林于2015年5月1日签订《新时代广场认购书》后，又与案外人黄某签订了《商品房买卖合同（预售）》，将案涉商品房销售给案外人黄某，且案涉商品房的权利人已于2018年2月7日登记为案外人黄某，至今亦没有将案涉商品房交付给黄杏林使用。昊林达公司的上述行为已构成违约，并导致黄杏林无法实现合同的目的。同时，虽然昊林达公司在庭审中主张其与案外人黄某签订的《商品房买卖合同（预售）》名为买卖，实质上是将案涉商品房抵押给案外人黄某，且没有将案涉商品房交付给案外人黄某。但无论昊林达公司与案外人黄某之间存在商品房买卖合同关系还是抵押合同关系，亦均导致黄杏林无法实现合同的目的。综上，黄杏林与昊林达公司于2015年5月1日签订的《新时代广场认购书》已符合法律规定的解除条件，黄杏林可以请求解除其与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》。现黄杏林请求判令解除其与昊林达公司于2015年5月1日签订的《新时代广场认购书》，符合法律规定，理据充分，应依法予以支持。昊林达公司抗辩认为其与黄杏林没有明确约定签订《商品房买卖合同》的具体时间，其没有与黄杏林签订《商品房买卖合同》不构成违约，故黄杏林无权解除双方签订的《新时代广场认购书》，理据不足，应依法不予采纳。关于昊林达公司是否应返还购房款370000元、办证及配套费30000元、定金125000元和支付利息给黄杏林的问题。黄杏林的该项请求实为要求昊林达公司返还购房款、办证费和支付利息及双倍返还定金，如前所述，昊林达公司的违约行为导致黄杏林无法实现合同的目的，并致使双方签订的《新时代广场认购书》被解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，结合黄杏林的诉讼请求，黄杏林与昊林达公司于2015年5月1日签订的《新时代广场认购书》解除后，昊林达公司应返还购房款296000元（已付购房款370000元-定金74000元）和办证及配套费30000元，双倍返还定金148000元，并赔偿占用购房款和办证及配套费期间的利息损失给黄杏林，该利息损失应以326000元（购房款296000元+办证及配套费30000元；定金74000元已经适用定金罚则，不再计算利息）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2015年5月17日起计算至购房款和办证及配套费实际返还之日止。黄杏林请求判令昊林达公司返还购房款370000元和办证及配套费30000元，返还定金125000元，并以400000元为基数，按照年率24%的标准计算支付从2015年5月17日起至购房款和办证费实际返还之日止的利息，超出一审法院认定部分，理据不足，应依法不予支持。昊林达公司抗辩认为其不存在违约行为，不应返还购房款、办证费、返还定金和计算支付利息给黄杏林，理据不足，应依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十五条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、解除黄杏林与昊林达公司于2015年5月1日签订的《新时代广场认购书》；二、昊林达公司在本判决发生法律效力之日起5日内返还购房款296000元、办证及配套费30000元和支付利息（该利息以326000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2015年5月17日起计算至购房款和办证及配套费实际返还之日止）给黄杏林；三、昊林达公司在本判决发生法律效力之日起5日内双倍返还定金共148000元给黄杏林；四、驳回黄杏林的其他诉讼请求。一审案件受理费11930元，由昊林达公司负担7815元，黄杏林负担4115元。二审期间，双方均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，商品房认购书是开发商与准买受人直接确认准买受人在将来可确定的时间与开发商洽谈购买合同的约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应对明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期…….。”本案中，黄杏林与昊林达公司于2015年5月1日签订的《新时代广场认购书》仅约定了拟认购房屋的房号、价格、付款方式、付款时间等内容，但对房屋交付使用条件及交房日期并没有约定，而交付房屋是开发商的主要义务，交付日期是合同实际履行的主要内容，故该《新时代广场认购书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应该具备的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，本案应为商品房预约合同纠纷。一审法院将该认购书认定为商品房买卖合同并将本案定性为商品房预售合同纠纷不当，本院予以纠正。该认购书是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。综合双方的诉辩意见，本案双方当事人争议的主要焦点为：黄杏林支付给昊林达公司的370000元购房款中是否包含定金，定金数额为多少；如果包含定金，昊林达公司应否双倍返还定金给黄杏林。本案中，黄杏林与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》第二条载明黄杏林应于签订本《认购书》时向昊林达公司支付认购定金125000元整，但由于涉案房屋的总价款为370000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”的规定，黄杏林与昊林达公司约定的定金超过了合同标的额的百分之二十，一审法院认定双方在认购书中约定的定金为74000元（370000元×20%）正确，本院予以维持。昊林达公司上诉主张约定定金为20000元理据不足，本院不予采纳。由于昊林达公司存在一房二卖情形致使涉案认购书解除，对此昊林达公司负有全部过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，一审判决昊林达公司双倍返还收取的定金共148000元给黄杏林正确，本院予以维持。昊林达公司主张不应双倍返还定金理据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理结果正确，本院予以维持。昊林达公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由阳春市昊林达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 广审判员 何桂霞审判员 施震宇二〇一九年五月二十四日法官助理李凤霞书记员詹礼迪附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。