四川省石棉县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1824民初1040号 原告：多登，男，藏族，1979年7月30日生，住四川省乡城县。 委托诉讼代理人（特别授权）：许杰，石棉县棉城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张诚，男，汉族，1969年12月29日生，住四川省泸定县。 被告：四川汇鑫源建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区小天东街3号。 法定代表人：张杨切，系公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈波，四川天授律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙梦颖，四川融坤律师事务所律师。 原告多登与被告四川汇鑫源建设工程有限公司（以下简称：汇鑫源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告多登及其委托诉讼代理人许杰、张诚，被告汇鑫源公司委托诉讼代理人陈波、孙梦颖，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告建设工程履约保证金515967.10元；2、判令被告立即返还原告建设工程民工保证金257983.55元；3、判令被告立即退还原告担保金206000元；4、判令被告立即支付原告完成的工程量价款1380292元；5、判令被告立即支付原告缴纳的工伤保险费16510.95元；6、判令被告承担本案全部诉讼费、保全费。事实和理由：2017年被告与石棉县文化旅游发展有限责任公司签订《合同协议书》，石棉县文化旅游发展有限责任公司将其石棉县独立工矿区彩虹桥至南桠河三桥应急人行通道建设工程承包给被告建设。双方签订协议书后，被告于2017年10月25日与原告签订《建设工程施工内部承包协议书》，将上述工程承包给原告施工。2017年8月2日原告向被告缴纳了履约保证金515967.10元；2017年8月4日原告向被告缴纳了担保金206000元；2017年9月26日原告向被告缴纳了民工保证金257983.55元；2017年10月31日原告为工人缴纳金额为16510.95元的工伤保险费。原告在施工过程中，于2018年3月7日被告单方口头终止《建设工程施工内部承包协议书》，并强制将原告的所有施工人员驱逐出施工现场，强制接管和控制了工地。在原告被强制清场后，该工程便由被告自行施工建设。截止被强制清场,原告共计完成工程量价款1380292元。原告认为，在施工过程中被告在没有出具任何书面手续的情况下，单方口头终止协议，强行接管工程建设，被告的行为给原告造成了重大经济损失，故原告特向贵院诉请依法保护其合法权益。 被告汇鑫源公司辩称：一、原、被告双方从未协商终止或解除双方于2017年10月25日签订的《建设工程施工内部承包协议书》，原告称被告于2018年3月7日单方口头终止《建设工程施工内部承包协议书》是不真实的，被告从来没有单方终止或解除该协议，该协议至今仍在履行，原、被告双方均应严格按照（或参照）该协议约定履行义务和享受权利；二、原告至今仍然是案涉工程的总承包人，是案涉工程的实际施工人，依照双方协议约定，原告对案涉工程独立核算、自负盈亏，该工程所产生的所有工程利润由原告享有，该工程所产生的所有亏损也应由原告承担。被告中标后与业主石棉县文化旅游发展有限责任公司签订了书面的《施工合同》，其后被告将案涉工程全部转包给原告施工，双方于2017年10月25日签订了《建设工程施工内部承包协议书》，该协议明确约定，由原告自负盈亏、独立核算。为此，原告通过被告向业主方交纳了履约保证金和民工工资保证金，并组织施工班组独立开展施工工作。但是，原告在独立施工管理过程中，因管理不善，工程进度无法达到业主要求，在此情况下，原告于2018年3月初请求被告帮助，希望被告一同参与案涉工程的施工管理工作。在此情况下，该工程仍由原告自负盈亏、独立核算，为此，原告向被告出具了书面《承诺书》，原告承诺：（1）案涉工程由原告全权承包修建（自负盈亏）。（2）案涉工程从施工到竣工验收直至审计结算过程中，应按协议约定按时结算付清该项目涉及的各种应付款项。这些基本事实充分证明，原告诉称被告于2018年3月7日单方口头终止合同无任何事实和法律依据，原告至今仍然是案涉工程的总承包人，是案涉工程的实际施工人，原告自负盈亏、独立核算，自行管理施工，该工程所产生的所有工程利润由原告享有，该工程产生的所有亏损也应该由原告承担；三、原告既然是案涉工程的总承包人，是案涉工程的实际施工人，原告自负盈亏，原告要求被告支付工程款无任何事实和法律依据，被告无义务支付原告任何工程款，原告享有的权利仅仅是取得案涉工程产生的全部利润，但是原告现在就在主张取得案涉工程的工程利润条件尚未成就，因为截止开庭时：（1）业主方石棉县文化旅游发展有限责任公司仍未完成对案涉工程的财政评审和审计工作，案涉工程并未进行最终的财务决算，工程总价款还是未知数。（2）工程在施工过程中有工程量变更和增加，就变更和增加的工程量已报财评审计部门一并审核认定，现在仍然未有审核结果，工程总价款仍然还是未知数；（3）由于工程总价款仍然是未知数，因此原、被告双方无法结算核定工程是否盈利？盈利多少？或者亏损多少？五、截止至今天开庭之日，案涉工程在施工中已收到业主方石棉县文化旅游有限公司支付的款项共计4385720.35元，案涉工程已支出的材料款、劳务费、管理人员工资、项目部日常开支等费用共计5949574.88元，被告实际已帮原告垫付工程款项1563854.53元，案涉工程现在的收支显示为亏损，但最终是盈利还是亏损，因业主尚未完成对案涉工程财评审计和财务决算，现在仍然是未知数。但是，被告当庭向原告承诺，再次确认原告是案涉工程的总承包人，是案涉工程的实际施工人，原告对案涉工程自负盈亏，案涉工程在支付完所有应付款项后，所产生的所有工程利润都归原告所有。业主完成对案涉工程的财评审计和财务决算后，原告可以直接向被告进行结算，以确定案涉工程是否盈利，盈利多少，如有盈利，被告会全部支付给原告。 综上所述，原告要求被告支付工程款无任何事实和法律依据，被告无义务支付原告任何工程款，原告享有的权利仅仅是取得案涉工程产生的全部工程利润，如果原告现在就主张案涉工程的工程利润，支付条件也尚未成就，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告为支持其主张，向本院提交了以下证据： 1.《合同协议书》，拟证明被告汇鑫源公司与业主石棉县文化旅游发展有限责任公司签订合同，约定由被告汇鑫源公司承建石棉县独立工矿区彩虹桥至南桠河三桥应急人行通道工程； 2.《建设工程施工内部承包协议书》，拟证明原告借用被告汇鑫源公司的资质对案涉工程施工，原告系实际施工人； 3.农业银行转款回执、收据，拟证明2018年8月2日被告收到了原告支付的515967.1元履约保证金； 4.农业银行转款回执，拟证明2017年8月4日，原告向被告法定代表人张杨切转账166000元和40000元，共计206000元的担保金； 5．农村信用社电汇凭证，拟证明2017年9月26日，原告向被告汇入257983.55元民工保证金； 6．中国建设银行网上回执，拟证明被告收到原告的款项后，向建设局转账257983.55元的民工保证金； 7．四川省社会保险费专用发票，拟证明原告在施工过程中缴纳的工伤保险费用16510.95元； 8．案涉工程款清单，拟证明原告被清场后支出的工程款为1380292元； 9．承诺书，拟证明承诺书上无落款日期，被告提交的承诺书上是自行添加的落款时间，且该承诺书的形成时间为2017年10月25日。 被告汇鑫源公司发表质证意见如下： 第一组证据无异议；第二组证据无异议，但是该协议名为承包实为挂靠协议，根据协议内容的约定，其中在双方签订的该合同第三页第五条第六项有明确的约定，原告委托专人办理一切事物，安排的人员为张诚，因此张诚是原告聘请的人员，在案涉项目中为原告工作，代表原告。该协议第七条明确约定劳务费、材料费、基建费等由被告直接支付给收款权利人，也就是说双方虽然是挂靠关系，但是原告在合同中授权了被告支付相应的各项费用。按照合同第11条约定，原告对该项目实施独立核算、自负盈亏，也就是说整个工程的所有投资和回报都是原告方的，亏损也应当由原告承担；第三组证据无异议，但是原告并不是将履约保证金缴纳支付被告而是通过被告向业主缴纳，被告只是将该款转缴纳业主方；第四组证据的金额有待核实，该款项的金额不是原告陈述的206000元，而是转账凭证上载明的166000元，转账凭证上有一个原告自己手写的40000元，对该金额不予认可；第五组、第六组证据无异议，原告只是通过被告缴纳保证金；第七组证据无异议，这个费用也不是缴纳给被告，不应当由被告返还给原告；第八组证据不予认可，因为该清单上没有任何被告的印章或者得到了被告的签字认可，只是原告单方面制作的，没有法律效力；第九组证据为复印件不予认可，原告也完全可以将日期遮挡了进行复印，该承诺书当时是一式两份，如果原告认为书写时间是在2017年10月25日，应当向法庭提交他们的那份原件来进行佐证，原告对承诺书签字捺印没有异议，对承诺书的内容也是没有异议，形成时间并不影响原告依据承诺书内容履行自己的义务。 被告为反驳对方，向本院提交以下证据： 1.中标通知书，拟证明案涉工程由被告中标承建； 2．《合同协议书》，拟证明被告中标后与业主方签订了书面的施工合同，按照合同约定竣工验收后最终工程款的财务结算以财评和审计为准，而现在该工程的财评和审计均未完成； 3.《建设工程施工内部承包协议书》，拟证明被告中标承建案涉工程后将全部工程转包给原告施工，原告自负盈亏、独立核算，是案涉工程的实际施工人，按照双方合同约定原告承担因完成本项目所发生的一切债务。张诚是原告聘请的现场施工负责人，其代表原告本人，其并不是被告公司员工，无权代表公司与原告进行任何形式的工程量结算； 4.承诺书，拟证明原告独立施工到2018年3月7日，后原告因为工程管理存在问题，工程进度无法达到业主要求，在此情况下，原告请求被告参与工程施工管理，由此原、被告共同管理工程至今； 5.2017年8月2日转款凭证1份、2017年8月3日转款凭证1份，拟证明2017年8月2日原告将履约保证金515967.1元转给被告，被告于第二天将该履约保证金如数支付给了案涉工程业主方； 6．2017年9月26日转款凭证2份，拟证明被告收到原告民工工资保证金后如数全部转给了业主方； 7.案涉工程收款明细及转款凭证6份，拟证明被告收到业主方支付的工程款4385720.35元，业主方也没有标注到底退还的是什么款项，现在我们认为其中的515967.1元系退还的履约保证金，但是已经用于支付工程应付款项了； 8．案涉工程支付明细37项的支出合同、转账凭证，拟证明从工程开工到我们参与施工管理之前共产生应付费用811385元，案涉工程截止到开庭时已经支出材料款、劳务费、管理人员工资、项目部日常开支等费用5949574.88元；案涉工程截止到开庭时被告已经帮助原告垫资1563854.53元，而工程最终是否盈利需要被告与业主方结算后才能确认； 9．竣工验收报告，拟证明案涉工程已经于2018年7月23日竣工验收，双方签订的协议即便无效，也应当参照该协议进行结算。 原告多登发表质证意见如下： 第一组证据无异议；第二组证据的真实性、合法性无异议。但是该合同仅仅是被告与业主方之间权利义务的约定，与原告无关；第三组证据的真实性、关联性无异议，但该协议书是无效协议。原告认为该协议不能达到被告拟证明的目的，本案原被告之间是挂靠关系，对该内部承包合同第七条约定原告独立核算、自负盈亏没有异议，但是工程在被告收取2%管理费用后，剩余的款项应当支付给原告，另外虽然约定劳务费、材料等委托由被告付款，但我们认为还需要进一步举证原告出具的具体委托书和付款金额，我们向法院承诺只要有张诚及原告签订认可的付款金额我们均予以认可；第四组证据承诺书的形成时间原告有异议，该承诺书并不是在2018年3月出具的，而是在签订内部承包协议书时形成的，承诺书的落款时间是被告单方事后添加的，该时间的书写与上面预留的多登、张诚的身份证号码的书写风格完全不同，原告复印的承诺书上是没有落款时间的，该证据系被告伪造的；第五组、第六组证据的真实性、合法性无异议，但是原告是将保证金缴纳给了被告，根据合同相对性原则，原告只认可被告，被告在收到履约保证金之后，次日将此款缴纳到业主方我们也没有异议，业主将该款退还被告后，被告应当退还给原告；第七组证据无异议，但是我们认为除了五十多万元的保证金外，其他部分拨款与本案无关；对第八组当中的部分证据予以认可。不认可的有1、被告向李某付款58349元，交易时间是2018年1月17日；2、30000元、30000元、93500元、20000元这几笔，付款人是李永林，收款人是汇鑫源公司的转款，与原告无关，我们不予认可。再补充一点，原告委托被告付款均有张诚的签名，没有签名的我们不予认可。至于被告支出的其他费用，我们均不予认可，因为均没有多登及张诚的签字，被告特别将该证据的时间节点区分为2018年3月7日前与2018年3月7日后，是因为原告被清场后并没有进行实际施工，该费用与我们无关；第九组证据无异议，案涉工程已经业主及监理单位验收合格，原告主张实际完成的工程量按照双方合同结算条件已经成就。 第一次庭审结束后，原告补充向本院提交了2份中国农业银行打款回执及1份中国农业银行银行卡交易明细清单。拟证明2017年7月30日向被告法定代表人张杨切分别打了两笔10000元的合同担保金。 第一次庭审结束后，本院依职权调取了被告法定代表人张杨切卡号为62×××74农行卡2017年7月30日至2017年8月2日的交易明细。 被告对原告补充提交的2份中国农业银行打款回执、1份中国农业银行银行卡交易明细清单及本院依职权调取的银行卡交易明细无异议，但陈述2017年8月1日收到的20000元款项是否系原告所打款项记不清楚了。 本院经审理认定事实如下，2017年7月27日，被告汇鑫源公司中标“四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程”，随后与该工程业主方石棉县文化旅游发展有限责任公司签订了《合同协议书》，签约合同价为5159671元。 原告于2017年7月30日、8月1日分别向被告法定代表人张杨切汇款20000元，共计40000元，作为《建设工程施工内部承包协议书》的担保金。 2017年8月2日，原告多登向被告汇鑫源公司转账515967.1元，转账附言：履约保证金。 2017年8月3日，被告汇鑫源公司向石棉县文化旅游发展有限责任公司支付履约保证金515967.1元。 2017年8月4日，原告多登向被告汇鑫源公司法定代表人张杨切转账166000元，作为《建设工程施工内部承包协议书》的担保金； 2017年9月26日，原告多登向被告汇鑫源公司汇款257983.55元。当日，被告汇鑫源公司向石棉县城乡规划建设和住房保障局转账257983.55元，转账用途注明“支石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河项目民工工资保证金”。 2017年10月25日，被告汇鑫源公司与原告多登就案涉工程达成《建设工程施工内部承包协议书》，该协议书第三条约定“合作方式：内部承包形式，由乙方全面履行甲方与业主方签订的《施工总承包》合同，承担义务。”、第四条甲方责任权利义务第7项“监督乙方按本协议书规定的时间和金额上交管理费及各种应缴纳费用，指导乙方做好迎接上级审计的财务帐”、第五条约定“1、乙方在签订内部承包协议时，已属于甲方公司职员，因该项目属内部承包，采取自收自支方式，养老保险和工资在工程款中扣除，工程完工结算后，乙方可解除与公司的聘用关系。……6、乙方应委托专人与公司对接资料收集、资金拨付等工作。委托的人员到公司办理的一切事务，产生的一切经济、法律责任均由乙方承担。安排人员的人员为张诚，联系电话182××××。……14、严格按照国务院及当地政府主管部门规定，乙方必须将此项目发包给有资质的建筑劳务公司施工，并要求以其劳务公司名义为此项目的劳务施工人员办理工伤保险、意外伤害险等相关保险，保险单复印件交甲方存单。……”、第六条“担保人责任和义务：该片区负责人张诚身份证号5××××××××2为本项目的担保人，负责派专人负责该项目的进度、质量、安全、资金拨付、资料收集等相关事宜。……”、第八条“甲方收费：1、甲方收取该合同总价金额的2%作为管理费（若审计价格高于合同价格，按审计价格结算），收取时间为第一次拨付工程款时一次性扣除。2、如需项目中标人员出场，甲方收取一定的出场费用，到场人员按次计算，法定代表人1人/次不低于1000元……3、乙方支付甲方中标人员证书费用5000元/月……”、第九条“保函：乙方内部承包项目，业主方需乙方提供工程银行履约保函或担保公司的保函的，甲方协助办理。乙方必须向甲方交纳银行或担保公司保函金额的100%作为公司担保金，转入公司基本账户，保函结束时，甲方无息退还乙方。所有费用由乙方承担。”……原、被告签署《建设工程施工内部承包协议书》后，原告遂组织机具设备、人员进场施工。 2017年10月31日，原告多登以被告汇鑫源公司的名义在石棉县劳动和社会保障局购买了工伤保险，支出16510.95元。 2017年12月22日，案涉工程业主方石棉县文化旅游发展有限责任公司退还被告汇鑫源公司履约保证金515967.1元。 2018年3月7日，因在履行《建设工程施工内部承包协议书》中双方发生争议，随后原告退场，被告入场接手施工。 2018年7月23日，案涉工程竣工验收。 另查明，原告多登不是被告汇鑫源公司职工；张诚系原告多登雇请的现场施工管理人员。 再查明，就案涉工程的相关事宜，原告多登向被告汇鑫源公司出具过承诺书一份，该承诺书载明“公司中标的四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程，由我全权承包修建（自负盈亏），在此我向公司郑重承诺。1、该项目从开工到竣工验收并审计结算的过程中、应按内部协议约定、按时结算、付清该项目所涉及的各种应付的各种款项（主要包括各班组民工工资、材料费用、机械设备等各种费用）2、该项目从开工到竣工验收审计结算的过程中、应按内部协议约定缴纳所有应缴的费用。3、该项目从开工到竣工验收审计结算并到施工合同约定的质量保修期时间内、该项目的所有质量、安全、后期维修等、必须按施工合同和相关国家建筑工程的相关规范完善。4、该项目从开工到竣工验收审计结算并到施工合同约定的保质期时间内、因该项目产生的一切纠纷所造成的法律及经济责任均由我全部承担、均与公司无关。”张诚在该承诺书上签名捺印并书写了身份号码“5×××”。 上述事实有中标通知书、《合同协议书》、《建设工程施工内部承包协议书》、农业银行转款回执、收据、农村信用社电汇凭证、中国建设银行网上回执、银行卡交易流水、四川省社会保险费专用发票等证据材料及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案原告起诉所依据的基础证据为与被告于2017年10月25日签订的《建设工程施工内部承包协议书》，该协议约定将被告中标承建的“四川省石棉县独立工矿区彩虹桥至楠桠河三桥应急人行通道建设工程”交由原告组织机具设备、人员施工，由其自负盈亏、独立核算，被告不参与施工，仅收取管理费。实际上该协议名为内部承包协议，实为原告借用被告资质、以被告名义对外进行施工的挂靠协议，且庭审中原、被告对双方系挂靠关系均不予否认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告多登与被告汇鑫源公司所签订的《建设工程施工内部承包协议书》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告应将原告支付给其用于向业主和相关部门交纳的履约保证金、民工工资保证金和收取的担保金予以返还，故对原告要求被告返还其提供用于交纳履约保证金515967.1元、民工工资保证金257983.55元和担保金206000元的诉讼请求，予以支持，被告应退还以上三项合计979950.65元。 关于原告主张要求被告支付其缴纳的工伤保险费16510.95元的诉讼请求。虽双方签订的《建设工程施工内部承包协议书》无效，但因被告未收取原告交纳的16510.95元工伤保险费，故被告对原告主张的该笔费用无退还义务，本院对其该项诉讼主张不予支持。 关于原告要求被告支付工程款1380292元的诉讼请求。本案原告仅向本院提交了由其单方制作的《多登完成工程量清单》用以证明完成的工程量，但被告并未在该清单上签字确认，且在庭审中被告对该清单上载明的完成工程量也未予认可，原告提交的《多登完成工程量清单》无法证明其在案涉工程中实际完成的工程量，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，原告应承担举证不力的法律后果，故对原告该项诉讼请求本院不予支持，原告可在与被告完成结算后另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川汇鑫源建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告多登979950.65元； 二、驳回原告多登的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费25814元，减半收取12907元，由被告四川汇鑫源建设工程有限公司负担5321元，原告多登负担7586元，诉讼保全费5000元由被告汇鑫源建设工程有限公司负担。被告四川汇鑫源建设工程有限公司负担的诉讼费和保全费共计10321元（5321元+5000元），该费用已由原告多登预交，被告四川汇鑫源建设工程有限公司在执行时一并支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员  朱建军 二〇一九年一月二十二日 书记员  冯 欢