黑龙江省大庆市龙凤区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0603民初72号原告：房大春，男，1975年3月19日出生，汉族，无职业，住黑龙江省青冈县，委托代理人：张涛，黑龙江龙凤律师事务所律师。委托代理人：杨晓宇，黑龙江龙凤律师事务所律师。被告：张宇，男，1974年1月28日出生，汉族，住大庆市让胡路区，被告：赵剑辉，男，1971年9月27日出生，汉族，住住黑龙江省青冈县，被告:徐国海，男，1969年4月24日出生，汉族，住大庆市让胡路区，被告：江苏泓建集团有限公司，住东台市金海东路**滨河新天地商业街**楼，统一社会信用代码913209817564433549。法定代表人：杨龙芳，该公司经理。委托诉讼代理人：陈晓跃，上海坤阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴和平，该公司员工。被告:大庆市渴望冷饮有限公司，住，住大庆市龙凤区光明产业新城**一社会信用代码91230603741848092J.法定代表人：李琳，该公司经理。委托诉讼代理人：李宝仁，该公司员工。委托诉讼代理人：孙双印，黑龙江工帆律师事务所律师。原告房大春诉被告赵剑辉、徐国海、张宇、江苏泓建集团有限公司（下称泓建公司）、大庆市渴望冷饮有限公司（下称渴望公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序于2019年7月3日公开开庭进行了审理。原告房大春及委托代理人张涛和杨晓宇、被告张宇、被告泓建公司委托代理人陈晓跃和吴和平、被告渴望公司委托代理人孙双印和李宝仁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、要求被告赵剑辉、徐国海、张宇、泓建公司共同给付原告水暖电人工费1107000元、现场维护电工工资2015年30000元、2016年27500元，共计1164500元；二、要求被告赵剑辉、徐国海、张宇、泓建公司自2016年11月20日至实际给付之日按银行同期贷款利率的3倍向原告支付利息；三、要求被告渴望公司对上述一、二款项承担连带的给付责任；四、要求五被告承担本案诉讼费用；五、要求被告给付差旅费60000元；事实与理由：2015年7月13日原告与被告赵剑辉、徐国海、张宇签订劳务施工承包合同书，由原告对被告渴望公司新建厂区的水暖电工程进行施工，原告清包人工费，临时电维护由原告自行负责，直至全部完成。合同价款47元/平方米，付款方式：第一次在2015年11月30日前支付人工费50%，其余50%人工费在2016年5月1日前全部付清。2015年7月8日被告赵剑辉、徐国海、张宇借用被告泓建公司的资质与被告渴望公司签订了建设工程施工合同，工程名称为大庆市渴望冷饮有限公司新建厂区。被告赵剑辉、徐国海、张宇将该工程转包给原告，工程材料由发包方被告渴望公司和被告赵剑辉、徐国海、张宇提供，原告按照协议的约定组织人力，并且全部施工完毕，但是五被告至今未支付原告劳务费。原告作为该工程实际施工人，多次找到赵剑辉、徐国海、张宇协商，了解到被告渴望公司一直未支付赵剑辉、徐国海、张宇的工程款，导致被告赵剑辉、徐国海、张宇无力支付原告的劳务费。2016年11月20日被告赵剑辉、徐国海为原告出具二份欠条，证实被告尚欠原告人工费及现场电工工资共计1164500元。被告泓建公司黑龙江分公司将资质借用他人，应当承担直接给付责任，被告渴望公司是本案发包方，应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。故原告诉至法院。被告张宇辩称，我与被告赵剑辉、徐国海合伙承包被告渴望公司的项目，我是主要投资人，我们三人与被告渴望公司签订了承包合同，因为被告赵剑辉与原告有亲属关系，涉案工程的水电部分是他俩找原告干的，与原告签订了劳务合同，2015年年底他俩又找我在劳务合同上签字。原告只是出人工，不负责材料，至于工程施工情况，我没有在工地，被告徐国海、赵剑辉、渴望公司知道情况。原告给我们干活，我们肯定得给他劳务费，至于金额多少得看证据。我不同意按银行贷款利率3倍给付利息，原告主张利息过高，我方不同意给付利息。原告主张的差旅费不同意给付。我认为原告施工的人工费按47元/平方米计算过高，签订合同的时我没在，2015年年底我后补签字的。被告泓建公司辩称，我公司不知道涉案工程，我公司没有出借资质给该项目。如果有出借资质的行为出现一定是他人假冒我公司的行为，包括公章、资质证书、法定代表人签名都是伪造的，可以通过司法鉴定确认。我公司在黑龙江省有分公司，负责人是郝艳，分公司无权出借资质，资质必须是总公司授权才可以使用，如果有人伪造我们公司公章等，不是职务行为，是个人行为，应由个人承担责任。我方从形式上发表如下意见：1、劳务合同是无效的合同，我方不清楚该工程是否竣工。2、如果认为黑龙江分公司有责任，应当将黑龙江分公司作为被告，才能查清事实。3、水电施工费用我方不清楚，不发表意见。4、要求我公司承担给付劳务费的责任及给付同期银行贷款利率3倍利息没有法律依据。5、原告主张的差旅费没有事实、法律依据，不同意给付。被告渴望公司辩称，不同意原告的诉求，原告也不应当起诉我方，请求法院驳回原告对我公司的请求。1、我单位是渴望冷饮项目建设单位，施工单位是泓建公司，原告只是施工水电劳务，原告主张的是劳务费纠纷，我方和原告没有合同，依据法律规定不应当突破合同相对性，原告不应当向我公司主张权利。2、如原告依据代位权起诉我公司也不成立，张宇等三人作为实际施工人已经在大庆市中院起诉我公司和泓建公司，也就是说直接债务人已经通过诉讼途径主张权利，本案不符合代位权诉讼的要件。此外，如法院认为本案属于建设工程施工合同，因张宇等三人起诉我公司的案件正在大庆市中院审理，本案也应当中止审理，待中院判决生效后恢复审理。被告赵剑辉、被告徐国海未到庭，未提交书面答辩状，无答辩意见。原告向本院提交如下证据：证据一、劳务施工承包合同书复印件1份（与原件核对无异，原件退回）。欲证明，2015年7月13日原告与被告赵剑辉、徐国海、张宇签订了（劳务）施工承包合同书，约定工程地点在大庆市龙凤××产业××路终点站旁；承包内容为电器安装，原告清包人工费，临时电维护由原告自行负责，直至全部完成；合同价款：47元/平方米，付款方式：第一次在2015年11月30日前支付人工费50%，其余50%人工费在2016年5月1日前全部付清。原告按照该合同的约定全部施工完毕，2016年11月将该工程交付给被告，原告是水暖电工程的实际施工人。被告张宇对真实性无异议。被告泓建公司质称，该合同主体不明确，签字的是双方负责人，负责人代表的单位不清楚。原告没有提供其有水电施工资质证，原告应该具备相应的资质才可以签订建筑施工合同，本合同是无效合同。被告渴望质称，该合同我公司未参与，与我公司无关。但合同中第1页体现清包人工费，表明合同性质属于劳务合同。因建筑业企业资质管理规定中规定的劳务分包单位必须是公司，本案原告为个人，也不属于法律上的劳务分包。合同上不能证明完工时间，在2016年11月施工单位撤离现场时电、暖部分仍未完工。证据二、建设工程施工合同1份（我方申请法院调查令在大庆市城乡建设档案馆调取的备案合同）。欲证明，2015年7月8日被告张宇等三人以被告泓建公司名义（作为泓建公司委托代理人）与被告渴望公司（本案诉讼委托代理人李宝仁作为渴望公司的代理人）签订了大庆市渴望冷饮有限公司新建厂区的建设工程施工合同，工程名称：冷冻饮品项目；承包范围：包工包料。综合楼、冷库、库房、土建、水暖电为前期工程，道路、外网，及草坪作为后期工程。合同工期：2015年7月5日至2015年11月30日，合同价款：16188926.89元。2015年7月13日被告赵剑辉、徐国海、张宇又将该工程水暖电部分分包给原告，原告按照约定全部施工完毕，并将该工程交付给被告。被告泓建公司作为该合同的总包方委托张宇等三人进行施工，或者说将资质借用给张宇等三人，无论是总公司还是分公司均存在管理不善和违法出借资质的行为，应当作为本案承担责任的主体。而被告渴望公司是该工程的发包单位，负有给付工程款的义务，原告作为实际施工人提起诉求，被告渴望公司有义务直接将劳务费给付原告。被告张宇无异议。被告泓建公司质称，该证据为复印件，承包人注明的是我公司，盖章的是泓建公司黑龙江分公司，一般常识总公司代表分公司签合同没有问题，但是分公司代表总公司签订合同必须有相应的授权。该份合同存在主体矛盾，不具有合法性。被告渴望公司质称，对真实性无异议，张宇等三人是否是实际施工人有待中院认定，因本案并非建设工程施工合同纠纷，故原告也不是司法解释所称的实际施工人，不能直接起诉我公司。该合同中加盖了泓建黑龙江分公司公章，我公司在签订合同时无从知晓是张宇等三人实际承包，故原告称我公司在签订合同中存在过错不能成立。此外，该合同中没有任何原告字样，原告所称其转包后分包水、电部分均不能在本证据中认定。本院认为，原告所举证据一、证据二客观真实，具有证明力，本院均予以采信，这二组证据证明的问题应根据证据本身记载的内容确定。证据三、欠条2张。欲证明，2016年11月20日被告赵剑辉、徐国海为原告出具二份欠条，证明原告在被告大庆市渴望冷饮有限公司的工地施工的劳务费的总量，被告拖欠原告2015年6个月的现场电工工资30000元、2016年5个半月的现场电工工资27500元，拖欠原告2015年、2016年水暖电的人工费总计1107000元，上述被告拖欠原告的劳务费总计为1164500元。由于张宇并不在现场管理，为此由赵剑辉、徐国海为原告出具欠据，而且被告张宇当庭陈述自2015年开始不在该工地管理，由徐国海、赵剑辉进行管理。并且能够证明原告是大庆市渴望冷饮厂有限公司新建厂区水暖电工程的实际施工人。因此，张宇等三人应当承担给付责任，泓建公司由于将工程发包给没有资质的张宇等三人，也应当承担给付责任，渴望公司是发包人，应在欠付工程款范围内承担给付责任。被告张宇质称，我不知道该证据，条上没有我签字。我是涉案工程泓建公司的委托代理人，我有授权书。被告泓建公司质称，从欠条上看，欠款人是赵剑辉、徐国海，应该是债务加入，他们自愿承担该欠款，不违反法律规定，应当由二被告与原告之间解决。第二欠条上面是工资，与本案不是同一法律关系，应当另案处理。被告渴望公司质称，该二份欠条是原告和赵剑辉等人之间的债权债务，我公司不知情不质证。但本案不是建设工程施工合同纠纷，原告不能依据建设工程司法解释一第26条向我公司主张权利。本案认为，该欠条虽无被告张宇签订，但因被告张宇与被告赵剑辉、徐国海系合伙承包的工程，被告张宇亦陈述涉案工程主要由赵剑辉、徐国海负责，因此被告赵剑辉、徐国海出具欠条的行为系履行合伙事务行为，对全体合伙人具有约束力。本院对该证据予以采信。证据四、企业信息公示报告打印件1份。欲证明，泓建公司黑龙江分公司处于非正常状态，因此我方起诉泓建公司。因泓建公司是该分公司的全资开办人，因此，泓建公司应当对分公司的行为承担法律责任，应当作为本案的被告。被告张宇无异议。被告泓建公司质称，对打印件内容无异议，对原告证明的内容有异议。被告渴望公司质称，无异议。本院予以采信。被告张宇向本院提交被告张宇、赵剑辉、徐国海与被告泓建公司黑龙江省分公司签订的协议书复印件。被告泓建公司质称，泓建公司黑龙江分公司作为一级组织，具备诉讼主体资格，既能当原告，也能当被告。如果黑龙江分公司和张宇签订了授权施工协议，该协议超越分公司经营范围，且没有总公司授权，应当对总公司不产生约束力。就其产生的法律后果，应当由分公司和分公司负责人承担法律责任。原告质称无异议。被告渴望公司质称，真实性无异议，但该协议书是后补签的，被告渴望公司与泓建公司黑龙江省签订施工合同时并不知被告张宇等三人挂靠的事实。本院对该证据予以采信。被告赵剑辉、徐国海、泓建公司、渴望公司未向本院提交证据。经审理查明：2015年7月8日被告渴望公司和被告泓建公司黑龙江省分公司签订建设工程施工合同。被告渴望公司将大庆市渴望冷饮有限公司新建厂区工程（包括综合楼、冷库、库房、土建、水、暖、电等）发包给被告泓建公司黑龙江省分公司，约定开工日期2015年7月5日，竣工日期2015年11月30日。被告被告张宇、赵剑辉、徐国海作为被告泓建公司黑龙江省分公司的委托代理人在该合同上签字。2015年7月13日被告张宇、赵剑辉、徐国海又将涉案工程的水、暖、电工程分包给原告，并签订了劳务施工承包合同书，约定工程地点在大庆市龙凤××产业××路终点站旁；承包内容为安图纸所有电器安装（含预埋管线，消防电安装除外），给排水，采暖安装（消防水除外），装饰灯具及卫生洁具安装除外，如后期安装再行定价。清包人工费，临时电维护由原告自行负责，直至全部完成，经有关部门及被告张宇、赵剑辉、徐国海验收合格后方可交工。工期自2015年7月13日至2015年11月30日。承包价格：按实际工程量23452平方米，每平方米47元。付款方式：按被告张宇、赵剑辉、徐国海与建设单位签定的大合同结算时间执行，按建设方给被告张宇、赵剑辉、徐国海的拨款时间为准，第一次在2015年11月30日前支付人工费50%，其余50%人工费在2016年5月1日前全部付清，如原告未干完自行退场，被告张宇、赵剑辉、徐国海有权利拒付……如本协议实施期间，任何一方违约，违约方除承担违约赔偿金外，还将承担违约期间的损失。2015年7月原告对其分包的涉案工程进行了施工，现涉案工程主体已投入使用。2016年11月20日被告赵剑辉、徐国海给原告出具欠据2份，内容为：渴望冷饮有限公司工地施工欠原告水、暖、电人工费2015年15309平方米，每平方米47元，共719550元，2016年水、暖、电人工费共8243平方米，每平方米47元，共387450元，共欠1107000元。欠原告2015年现场电工工资6个月×5000元＝30000元，2016年现场电工工资5个半月×5000元＝27500元。另查，江苏泓建集团有限公司黑龙江省分公司系被告泓建在黑龙江省设立的分公司，负责人为郝艳。经营范围为接受公司委托从事房屋建筑工程总承包等。2016年6月9日被告张宇、赵剑辉、徐国海与被告泓建公司黑龙江分公司签订协议书，内容为：2015年大庆市渴望冷饮有限公司签订了建设工程施工合同，此工程实际施工人为张宇、赵剑辉、徐国海，仅以我公司名义承揽工程，工程建设过程中资金投入、材料购买、人员聘用等均由张宇、赵剑辉、徐国海三人自行负责，工程质量、人员工资、工程欠款及结算等均与我公司无关。被告渴望公司尚欠付被告张宇、赵剑辉、徐国海涉案工程款，欠付金额超过本案中原告主张的金额。被告张宇、赵剑辉、徐国海系合伙承包的涉案工程。本院认为，根据被告张宇提交的协议书及原告提交的建设工程施工合同可知，被告张宇、赵剑辉、徐国海挂靠被告泓建公司黑龙江省分公司承包了被告渴望公司的新建厂区工程，被告张宇等三人又将涉案工程中的水、暖、电工程分包给原告，原告带工人对涉案工程中的水、暖、电工程进行了实际施工，现原告向被告张宇、赵剑辉、徐国海、泓建公司、渴望公司主张其施工的水、暖、电人工费1107000元，本案应为建设工程施工合同纠纷。原告另行主张的电工工资57500元，根据原告提交的工资欠条及原告陈述可确定该工资系原告个人工资，不属于本案建设工程施工合同纠纷，不予一并处理。原告系公民个人，无相关施工资质而分包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对于原告实际施工并竣工验收合格的工程的款项，应予支持。因被告张宇、赵剑辉、徐国海三人直接将水、暖、电工程分包给原告，故被告张宇、赵剑辉、徐国海应对原告施工的款项承担直接给付义务；被告泓建公司黑龙江省分公司将资质借给无相关施工资质的张宇等三人，被告泓建公司黑龙江省分公司应对张宇等三人承揽工程的行为承担民事责任，而根据《公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，被告泓建公司应对其黑龙江省分公司出借资质的行为承担民事责任，原告直接向被告泓建公司主张权利于法有据，对于原告施工的款项，被告泓建公司应承担连带给付责任。另外，虽然被告渴望公司欠付被告张宇等三人的工程款纠纷亦在诉讼中（大庆市中级法院审理），但被告渴望公司承认欠付被告张宇等三人的工程款超过本案中原告主张的项款，故根据法律规定，被告渴望公司应在欠付涉案工程价款范围内对原告施工的项款承担责任。原告对涉案工程水、暖、电的施工情况及原告施工的人工费数额。本院认为，作为工程的发包方被告渴望公司及工程的实际承包方被告张宇等三人未向本院提供原告施工的水、暖、电工程不合格的证据，亦未提供原告施工的水、暖、电验是否需要单项验收及验收合格与否的证据，而庭审中原告陈述其施工的水、暖、电工程未施工完毕就投入使用，水、暖、电工程不需要单独验收；被告渴望公司陈述，2016年12月主体工程验收合格，2017年7月投入使用，水、电部分没有验收，2017年7月有部分水电工程已经投入使用，部分未投入使用；被告张宇陈述其不知道涉案工程水、暖、电工程是否需要单独验收，亦不不知道是否投入使用。原、被告上述陈述结合原告提交的2016年11月20日被告赵剑辉、徐国海出具的承认原告施工的水、暖、电人工费为1107000元的欠条，本案认为原告主张水、暖、电人工费1107000元理由充分，应予支持。关于涉案工程款利息的计算标准，因原告与被告张宇三人签订的劳务施工承包合同书中未约定工程价款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本案的工程款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算。关于工程款利息的起算时间，因2016年11月20日被告赵剑辉、徐国海为原告出具了欠条，该时间视为双方结算时间，故涉案工程款利息应自2016年11月21日起算。原告主张的差旅费无证据证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告赵剑辉、徐国海、张宇给付原告房大春工程款1107000元；被告赵剑辉、徐国海、张宇以1107000元为基数，按同期银行贷款年利率4.75%向原告房大春支付2016年11月21日至实际给付之日止的利息；二、被告江苏泓建集团有限公司对上述第一项的工程款及利息承担连带给付责任；三、被告大庆市渴望冷饮有限公司在欠付被告赵剑辉、徐国海、张宇工程款范围内对上述第一项的工程款及利息承担给付责任；上列一、二、三项于本判决生效之日起10日内履行；四、驳回原告房大春其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15820元缓交至执行阶段（执行部门在执行阶段收取），由被告赵剑辉、徐国海、张宇承担，被告江苏泓建集团有限公司连带承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  张春丽人民陪审员  马桂华人民陪审员  马丽萍二〇一九年八月六日书 记 员  曲媛媛附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民法通则》第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条之规定，对本判决不服，在判决生效后，有向检察机关提出申诉的权利。