上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0120民初22183号原告（反诉被告）：上海首旗建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区望园路2165弄2号240室。法定代表人：楼南儿，董事长。委托诉讼代理人：朱昶，上海劲力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志祥，上海劲力律师事务所律师。被告（反诉原告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路136号。法定代表人：张向阳，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林小惠，上海建领城达律师事务所律师。第三人：南通市友诚建筑劳务有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇绘园三区东附房临街第18-20号。法定代表人：章宝俊，总经理。委托诉讼代理人：殷晓蔚，北京汉卓（上海）律师事务所律师。原告上海首旗建筑工程有限公司（以下简称首旗公司）诉被告南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工）、第三人南通市友诚建筑劳务有限公司（以下简称友诚公司）及反诉原告南通建工集团股份有限公司反诉反诉被告上海首旗建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。2018年11月19日，被告南通建工提出管辖异议，本院于2018年11月23日裁定驳回被告南通建工对管辖权提出的异议。2018年12月2日，被告南通建工不服上述裁定，提起上诉。2019年1月14日，上海市第一中级人民法院裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年3月26日公开开庭进行审理，庭审过程中被告南通建工提出原告首旗公司原委托诉讼代理人曾经在涉案工程中代理过被告出庭，存在利益冲突，并于当天提起反诉。后原告首旗公司更换委托诉讼代理人，本院于2019年5月9日公开开庭进行了审理。2019年10月17日，本院追加友诚公司作为第三人参加诉讼，并分别于2019年11月6日、11月28日再次公开开庭进行了审理。原告首旗公司的法定代表人楼南儿、委托诉讼代理人朱昶、被告南通建工的委托诉讼代理人王敏、林小惠、第三人友诚公司的委托诉讼代理人殷晓蔚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告首旗公司向本院提出本诉诉讼请求：1、被告支付工程劳务款3,200,286.99元；2、被告支付劳务款违约金（以2,383,228.30元为本金自2017年8月20日起；以817,058.69元为本金，自2017年9月12日起；均按每日千分之一的标准，计算至实际支付日止）；3、被告支付垫付款13,953,737.22元，并以该数字为基数自2018年1月1日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失；4、被告支付维修费149,169.60元。事实与理由：原、被告于2016年10月20日签订《建设工程施工劳务分包合同》约定被告将“上海徐工B项目下料车间B项目（A0302地块）厂房改建工程”中的“水暖电气安装等”劳务分包给原告。合同固定劳务报酬为15,159,113元。2017年2月25日，原、被告签订《劳务合同》，约定被告将“徐工集团临港奉贤一期B项目（A0302地块）厂房改建工程”中的“合同外机电、装饰装修增加工程”劳务分包给原告。合同暂估价16,500,000元（机电、装饰装修部分最终按实结算）。《劳务合同》第八条工程价款的拨付及结算方式：1、每月按照审核的月形象进度款支付80%。工程竣工验收后一周内付至工程合同价的95%，余款在质保期一个月后付清。双方约定管辖为工程所在地人民法院。上述两份合同签订后，原告履行了合同约定的全部施工义务，被告仅向原告支付了28,300,000元，剩余款项3,270,286.99元未付。劳务承包期间，为不影响工程进度如期完工，原告受被告指示向其他供应商垫付了部分货款和支付被告管理人员工资，共计11,613,350元，至今被告未支付上述垫付款。原告遂涉讼。被告南通建工本诉辩称，首先，被告不存在欠付工程款。根据双方合同，第一份系固定总价合同，第二份增加工程合同需要按实结算，原、被告就第二份合同尚未结算。但根据被告与发包人的结算，涉及到第二份合同的工程款仅60余万元，被告已经支付了工程款28,300,000元，因此被告已经超付工程款。被告不存在拖欠工程款，违约金请求也不成立。合同约定，余款在质保期满后付清，质保期至少是2年，剩余5%的款项至今未到期，原告违约金的主张既没有依据，标准也过高，如果最终认定被告存在欠付，请求予以调低至银行同期存款利率。其次，关于垫付工程款也不属实。垫付需要被告委托，同时存在垫付的事实。但原告没有举证证明被告委托的事实，且向相关相对方付款，也没有关联性。有部分原告所谓垫付的合同，由被告直接支付，且根据有证据证明在被告付清款项后，相对方将钱款转入原告账户，可以推断原告与案外人存在勾结的情况。再次，关于垫付相关人员工资。原告所谓项目工作人员不存在，被告也没有要求原告垫付，事实上这些所谓项目工作人员都是原告自己的项目工作人员。鉴于垫付款项均不存在，所谓支付垫付款项的利息也不存在。原告所称被告代理人张晓磊、章宝俊等均不是被告的代理人。最后，关于维修费，原告的证据不能证明该金额，且原告负有保修义务。综上，请求驳回原告所有诉讼请求。第三人友诚公司述称，第三人的法定代表人章宝俊个人和原告的法定代表人达成合伙协议以章的名义承包了被告的二期工程，以章的名义整体转包。之后因涉及土建和劳务，由第三人负责土建劳务，原告负责安装工程，是为了配合章宝俊、楼南儿合伙完成承包施工合同便于工程款进账的举措，其工程量与实际并不相符，不是真实合同。根据原告提供的证据，原告主张的大量费用是属于第三人进行的劳务施工费用，该部分费用原告无权主张。章宝俊当时是以合伙代表人身份和被告进行的分包，不是属于被告公司的工作人员。反诉原告南通建工向本院提出反诉诉讼请求：1、反诉被告向反诉原告返还超付工程款12,539,487.96元；2、反诉被告向反诉原告支付以上述款项为基数，自2018年2月13日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日的利息。事实与理由：2016年10月20日，反诉原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定反诉原告将上海徐工B项目下料车间厂房改建工程的水暖电气安装劳务分包给反诉被告施工，合同总价为15,159,113元。2017年8月12日，建设单位对涉案工程进行竣工验收。随后，反诉被告提出因施工过程中存在增加工程量的问题，且为了便于财务开票，希望就合同外增加的工程量另行签署合同，故反诉原、被告于2017年12月24日签订《劳务合同》约定，反诉原告将徐工集团临港奉贤一期B项目厂房改建工程中的“合同外机电、装饰装修增加工程”劳务分包给反诉被告，合同总价暂定为16,500,000元（机电、装饰装修部分最终按实结算）。反诉原告工作人员认为既然最终按实结算，未对反诉被告提交的合同条款进行修改。最终反诉原告与建设单位核算，该合同结算最多为601,399.04元。涉案工程造价最多为15,760,512.04元，反诉原告已付款28,300,000元，反诉原告多支付12,539,487.96元，反诉被告应予退还并支付利息损失。反诉被告首旗公司反诉辩称，不同意反诉原告的诉请。反诉被告认为，反诉原、被告就闭口合同以外的合同结算金额已经明确。发包人与反诉原告之间的结算，反诉被告没有参与，这个结算也是发包人与反诉原告之间协商的结果，并非司法鉴定的结论，在其结算时的人工费和反诉原、被告之间的劳务费用的内涵是不一致的，发包人与反诉原告之间的结算不包含任何附加费，但反诉原、被告之间的劳务费包含税费等的综合费用。故以发包人与反诉原告之间的结算来推断反诉原、被告之间的劳务费是不合理的。被告支付款项应该有严格的流程，并且被告支付款项是分期支付的，即便是在竣工结算后，被告知道已经超付的情况下，还向原告支付了两笔劳务款，其所谓的超付是错误的说法是不成立的。当事人围绕本诉及反诉的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（建设工程施工劳务分包合同、增值税专用发票、竣工验收报告、竣工结算确认单、合作协议、工程维修通知函、收条、合作协议、2017年8月1日和2017年8月23日的付款凭证、证明及2018年4月10日付款凭证、上海市建设工程施工合同示范文本、补充协议），本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据：1、原告提供的劳务合同1份，旨在证明存在增加工程的事实。被告认为签订时间存在修改，被告持有的合同签订时间为2017年12月；第三人认为这是在合伙中进行结算；原告庭审中确认上述合同系后补，其自己对落款时间进行了修改，故本院确认上述合同真实性，并确认上述合同签订时间为2017年12月的事实。2、原告提供的电子邮件及其附件（决算书）1份，旨在证明涉案工程经结算工程款的事实。被告认为决算书真实性难以确认，且该份决算书涉及土建及安装工程并非仅仅原告施工部分；第三人认为邮件内容与事实不符，原告劳务施工部分没有所谓3000余万元；鉴于决算书系原告单方制作，本院对此难以采纳。3、原告提供的《工程分包结算审定书》1份，旨在证明涉案工程经过结算，结算价为31,500,286.99元的事实。被告对于该结算审定书不予认可，且结算审定书结算价为3,150,086.99元，并非原告主张金额。第三人确认其真实性。鉴于原告提供的结算审定书结算价为3,150,086.99元，原告所谓存在笔误没有依据，本院对此难以采纳。4、原告提供的一组表见代理的证据（包含购销合同、租赁合同、增值税发票、身份证、买卖合同、技术核定单等、关于工程维修的通知函），旨在证明章宝俊、张晓磊等均为被告工作人员的事实。被告认为上述证据应该由被告持有，然而却在原告处，原告陈述其证据来源为施工时由于双方办公室在一起，被告撤离时，散落在办公室其收集而得。被告认为上述证据无法证明本案待证事实，章宝俊与楼南儿系合伙关系，并非被告员工，相关其他人员并非被告聘用，与被告无涉，部分合同也并非涉案工程的合同；第三人对上述证据真实性无异议，认为章宝俊与楼南儿系合伙关系，并非被告的员工原告法定代表人与章宝俊是合伙关系，相关人员均为第三人聘请的工作人员；鉴于虽然原告及第三人无异议，但被告对此不予认可，且涉及案外人，本院对此难以采信。5、原告提供的其垫付主材的一组证据（包含购销合同、结算单、付款凭证、收据、费用报销单及支付款审核单、银行流水、工程分包结算审定书及收据等），旨在证明原告垫付的主材费用的事实。被告认为部分证据没有原件，真实性不予认可，部分购销合同原件真实性无异议，但货款系被告支付，不存在垫付的事实，且部分合同系土建部分用材，与原告无关；第三人对证据真实性无异议，但认为其中大部分系土建部分费用，该部分费用已经由第三人通过章宝俊打给原告法人，由其进行支出；鉴于虽然原告及第三人无异议，但被告对此不予认可，且涉及案外人，本院对此难以采信。6、原告提供的工资表和银行流水一组，旨在证明原告垫付的被告工作人员工资的事实。被告认为并非被告工作人员而是原告工作人员，不予认可；第三人认为系合伙聘请工作人员支出；鉴于虽然原告及第三人无异议，但被告对此不予认可，且涉及案外人，本院对此难以采信。7、原告提供的实际施工证据一组（包含劳务分包合同、付款明细等），旨在证明原告对于增加工程进行了实际施工的事实。被告认为对于没有原件的合同不予认可，而且大部分都属于土建劳务范畴，与原告无涉；第三人认为系合伙施工；鉴于虽然原告及第三人无异议，但被告对此不予认可，且涉及案外人，本院对此难以采信。8、原告提供的辅料材料一组(包含费用报销审批单、发票、收据等)，旨在证明原告垫付了辅材的事实。被告认为上述证据真实性合法性关联性均不予认可，部分证据没有原件，且均无被告签章确认，无法证明待证事实；第三人认为支出属实，但是合伙期间的共同支出；鉴于虽然原告及第三人无异议，但被告对此不予认可，且涉及案外人，本院对此难以采信。9、原告提供的后期维修费一组（包含报销单、结算单、转账凭证等），旨在证明原告支出的维修费用的事实。被告认为真实性不予认可，即使维修属实，原告有保修义务；第三人认为维修属实，但合伙期间共同维修；本院对此难以采纳。10、原告提供的决算书一组，旨在证明通过法庭要求，其将闭口合同与增加工程合同分别进行决算的事实。被告认为原告自行制作且与发包人的预算项目包括顺序均一致，仅金额不一致；第三人对真实性不予认可，鉴于上述证据系原告自行制作，本院对此难以采纳。11、原告提供的邮件往来及邮件查询1份，旨在证明马宏军系决算员的事实。被告对于真实性无异议；第三人认为马宏军确实是合伙聘请的结算员，但该结算包含了土建和安装；对上述证据本院难以确认其真实性。12、原告提供的结算审定书1份，旨在证明实际施工人与原告存在劳务合同关系且被告予以认可的事实。被告认为部分是单方制作的也不是原件，不予认可，即使是真实的也是土建部分内容；第三人对真实性无异议，认为是基于合伙签字，原告无权单方主张；鉴于虽然原告及第三人无异议，但被告对此不予认可，且涉及案外人，本院对此难以采信。13、原告提供的项目确认单、审批表、图纸、核价意见、工程签证单一组，旨在证明发包人对于分包给原告予以认可的事实。被告认为，本应有被告持有的资料现在却在原告处，可见原告身份特殊，被告对此均无法确认真实性；第三人认为基于合伙，原告持有不代表原告施工；本院对此难以采纳。14、原告提供的邮件往来及邮件查询资料，旨在证明马宏军负责做结算书的事实。被告认为，真实性不能确认，即使原告聘请马宏军结算也属正常；第三人确认马宏军是合伙聘请的结算员，但这个是整体结算。本院确认马宏军系结算员的事实。15、原告提供的短信截屏、付款凭证及邮箱截图，旨在证明第三人提供的支付给原告的款项系其他工程代为投标款等，于本案无涉。被告及第三人均认为无法证明原告待证事实，鉴于上述证据均未涉及款项及相应金额，本院认为尚无法证明原告的待证事实。16、被告提供的劳务分包合同及补充协议，旨在证明涉案工程土建部分，被告分包给第三人的事实。原告对真实性均不予认可，但认可涉案工程第三人确实作为名义上劳务分包人，但整个劳务几乎均由原告施工完成，第三人无异议，鉴于上述合同系第三人与被告签订，合同相对方对此无异议，本院予以确认。17、被告提供的原告劳务造价汇总表1份，旨在证明原告增加部分的劳务费用为601,399.40元的事实。原告对此不予认可，鉴于系被告单方出具，本院对此不予认可。18、第三人提供的章宝俊银行卡交易明细、财务票据及笔记本，旨在证明章宝俊与楼南儿系合伙关系，楼南儿对外支出费用由章宝俊支付给楼南儿。原告认为，确实收到过章宝俊钱款，但系其他工程与本案涉案工程无涉；被告认为对此并不清楚；本院认为仅凭款项银行流水往来无法证明合伙的事实。19、第三人提供的分包合同，旨在证明涉案工程被告整体分包给章宝俊及楼南儿的事实。原告认为，对合同真实性无法确认，但是承包的事实是知道的；被告对此没有异议；鉴于合同相对方对于此份证据均无异议，本院予以采纳。20、第三人提供的分包部分班组结算审定书、收款证明、班组负责人身份证复印件、联系电话，旨在证明章宝俊与楼南儿系合伙关系，付款系合伙指示共管账户付款；原告认为，对于结算审定书与原告提供的证据相同的予以认可，但是收款证明系统一打印格式后签字且在诉讼过程中在原告提供相关证明后出具，对其真实性难以采纳；被告表示这是原告与第三人之间的证据，被告不清楚；原告针对第三人的举证提供了微信聊天记录，旨在证明出具证明的收款人对于合伙的事实并不清楚的事实；综合原告及第三人提供的证据，同样收款人出具不同证明，且证人均未到庭，本院对此难以采纳。21、第三人提供的项目部人员领取工资证明，旨在证明工作人员由合伙指定共管账户即原告账户发放工资的事实；原告表示证人不清楚所谓合伙事实，所以真实性、关联性均不认可；被告表示原告与第三人之间的事务，被告不清楚；对于证人证言，证人没有到庭，本院对此难以采纳。22、第三人提供的章宝俊支付马宏军银行流水、马宏军收款证明、马宏军当庭证言，旨在证明章宝俊与楼南儿合伙的事实；原告认为证人与章宝俊存在其他雇佣关系，且与其提供给原告的书面证词矛盾；被告对证人证言真实性予以确认。23、第三人提供的楼南儿书写的项目部叙述、项目决算申请函、会议签到表，旨在证明楼南儿系合伙人的事实；原告对于项目部叙述、项目决算申请函真实性予以认可，但其仅作为劳务分包人签字，对于签到表签字予以认可，但职务系他人添加不予认可；被告表示其不清楚；本院确认项目部叙述及项目决算申请函的真实性。24、第三人提供的整体决算书中劳务及辅材金额，旨在证明劳务合同并不真实；原告对于摘录部分不予认可，被告认为单方制作，不予采纳；本院对此不予采纳。25、用印申请及原告与被告分包合同原件，旨在证明第三人拥有被告与原告合同原件，从中反映章宝俊和楼南儿合伙的事实；原、被告对于合同真实性均无异议，对于用印申请没有被告签章，被告不予认可；本院确认合同的真实性。基于上述认定的证据，本院确认如下法律事实：2016年7月31日，原告法定代表人楼南儿与第三人法定代表人章宝俊签订《合作协议》约定，楼南儿与章宝俊共同出资出力，以被告资质参加徐工集团临港奉贤一期B项目（A0302地块）厂房改造工程投标工作。如果此投标项目被南通建工中标，是双方共同努力出资的成果。双方一致协商决定，以章宝俊为代表与被告签订内部承包协议，此协议书公证后报送一份至被告财务部，明确在此项目中需要支出一些费用必须双方（楼南儿与章宝俊）共同签字后才能生效，否则不能支出。双方共同承担合同总价2%为公司管理费，共同管理施工过程，承担债权债务及违约责任。平均分配税后利润。在施工过程中，双方共同定夺、劳务分包、材料采购单价、厂家必须由双方共同决定。章宝俊（乙方）与被告（甲方）签订《分包合同》约定，临港奉贤一期B项目（A0302地块）厂房改造工程施工合同，劳务由乙方承包，材料甲方委托乙方采购，乙方承担劳务承包采购材料的一切经济、法律责任，自行采购的材料与甲方无关，不得以甲方名义签订经济合同。甲方收取工程结算价2%作为甲方管理费。2016年10月20日，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》约定，被告将“上海徐工B项目下料车间B项目（A0302地块）厂房改建工程”中的“水暖电气安装等”，具体内容为：电气、给排水、暖通、设备安装等，分包给原告施工。价格为固定总价15,159,113元。全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日千分之十的违约金。原、被告确认该合同没有预算和报价单。2016年10月20日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《劳务分包合同》约定“上海徐工B项目下料车间B项目（A0302地块）厂房改建工程”中的“施工图纸（含变更、会审纪要、技术核定单等）范围内所有土建及室内装饰工程”由被告发包给第三人施工，工程量以施工图纸为准，固定总价为11,487,778元。固定单价包干费包含一切图纸显示和未显示与本工程有关的工作内容（包括甲方的各项指令）。甲方驻工地代表：张晓磊，乙方驻工地代表：冒贤林。2016年10月25日，被告与第三人再次签订《上海徐工B项目下料车间B项目（A0302地块）厂房改建工程劳务分包合同补充协议》乙方指定房文进、楼南杰收货。还约定，除甲方供应材料外，同等条件下，经甲方批准同意，乙方可自行采购部分材料并承担自行采购材料的一切经济和法律责任。经甲方批准同意乙方自行采购的材料如需甲方加盖公章签订合同，向甲方缴纳7%采保费。甲方同意乙方聘请甲方技术负责人张晓磊为乙方项目经理。乙方同意补贴张晓磊每月人民币8,000元工资。其他人员酌情考虑（乙方管理人员名单见附件一）。附件一列明第三人现场管理人员有：张晓磊、冒贤林、赵晓生、环加建、楼南杰、房文进等。2017年8月，原告施工部分竣工。2017年12月上述工程整体竣工。2017年8月10日，章宝俊、楼南儿作为委托方与受托方马宏军签订《建设工程造价咨询委托协议书》委托马宏军对临港奉贤一期B项目厂房改造工程进行结算编制。根据委托人提供的竣工图纸、施工合同、招投标文件、签证等完整的结算依据资料，完成结算编制工作并参与审计单位的核对。2017年12月24日，原、被告补签订《劳务合同》，约定被告将“上海徐工B项目下料车间B项目（A0302地块）厂房改建工程”中的“合同外机电、装饰装修增加工程”劳务分包给原告。暂估价16,500,000元。取费标准：人工、机械、辅材费规费及税金。最终按实结算。2018年2月2日，被告与发包人签订《上海市建设工程竣工结算价确认单》，确认徐工集团临港奉贤一期B项目（A0302地块）厂房改造工程，竣工结算确认价为138,627,804元。2018年2月5日，楼南儿与章宝俊签订《工程分包结算审定书》，分包人为原告的劳务费用审定金额为3,150,086.99元。审定单上签字，分包人为楼南儿，生产经理为冒贤林，执行经理也为楼南儿，项目经理为章宝俊。原告认为：章宝俊与冒贤林系被告方工作人员；其作为执行经理是其既系原告法人也是这个工程代表公司的总负责人，是项目分包的执行经理；审定金额存在笔误实际上应该为31,500,286.99元。被告认为：章宝俊系土建分包人，冒贤林系章宝俊聘请的人员；章宝俊与楼南儿系合伙关系。楼南儿出具《项目部叙述》言明，临港项目顺利完成，决算快速完成，资金到位及时，项目部利润微薄，望公司领导尽快批复，项目部能按合同支付相应单位。同时，叙述管理费，第一期按总工程款百分之一点五征收，项目部无异议。测算了扣除管理费、印花税、张晓磊费用、保函等费用后的实际金额。同时，向被告南通建工上海分公司出具《项目决算申请函》言明在签订内部协议前提下，带领项目部其他人员完成项目。项目部还有许多应付款待支付给供应商与劳务班组。项目部与公司财务部有过对账过程。望公司出具内部决算清单。下方有项目部负责人章宝俊签字。项目部管理人员：楼南儿、张介东、冒贤林、房文进均进行签字。庭审中，关于分包合同，原告认为，楼南儿曾经意愿与章宝俊合伙，但因为合伙不成，其以劳务分包人身份参与工程，事实上所有劳务工作均由其完成，第三人并未参与劳务施工；被告认为，其将涉案工程整体分包给章宝俊，但是将土建劳务和安装劳务分别分包给原告及第三人，这是两个平行的关系，但分包及材料商的选择都经与章宝俊商量，经其同意；第三人认为，被告将涉案工程整体分包给章宝俊与楼南儿合伙。关于工程款，原、被告双方对于第一份合同无异议，认为合同结算价即为固定总价15,159,113元，但原、被告均已经无法提供该份合同预算书。对于已付款28,300,000元也没有异议。但对于第二份合同，增加工程部分，双方没有任何预算，也没有任何签证单。被告认为增加工程系业主增加，其内容为变更门卫1、2、变更室外总体、变更主厂房、其他增加项目。原告认为，增加包括整个工程的厂房内的土建项目，包括装饰装修均由原告施工，由于闭口合同还未施工完毕就出现了增加工程，所以闭口合同和增加工程合同难以区分，只能进行全部结算。第三人认为，所谓分包合同均是为了合伙的走账，原告及第三人共同完成了施工，故所有分包合同均没有预算且决算时由楼南儿及章宝俊共同委托马宏军就全部工程整体决算。还查明，原告提供的项目组主要人员联系清单中，施工总包单位名单中，章宝俊作为项目总监，张晓磊作为项目经理，楼南儿为项目副经理。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告以合作协议未实际履行，其分包全部劳务为由主张工程款，但根据合作协议，原、被告合伙承接涉案工程，以章宝俊名义与总承包人即被告签订内部承包协议，共同承担管理费、共同管理、费用支出需双方签字生效。这与第三人提供的其与被告签订的《分包合同》可以互相印证。且根据楼南儿出具的《项目部叙述》也梳理了工程应扣除款项包括管理费，其又以项目部管理人员身份签署《项目决算申请函》，原告提供的《结算审定表》中楼南儿作为项目经理签字，原告提供的《材料、设备费用支付（借）款审核单》上，有楼南儿在领导审核意见一栏签字，也有其在《请款单》上总经理处签字，楼南儿与章宝俊还作为共同委托人委托马宏军进行整体决算，项目部工作人员中存在原告工作人员，楼南儿在章宝俊笔记本上签字，确认收到涉案工程相关票据等一系列证据均可互相印证，章宝俊与楼南儿合伙承包涉案工程的盖然性大于被告直接将劳务分包原告。原告庭审中表示清楚章宝俊与被告的承包关系，而合作协议签订在分包合同之前，原告所谓章宝俊系被告员工，形成表见代理的陈述，本院难以采纳。虽然章宝俊与被告签订的分包合同因为欠缺资质而无效，但涉案工程已经竣工验收合格，可以据此主张工程款。本院注意到，原告与第三人与被告分别签订的分包合同，均没有相应预算，双方对于第三人是否参与施工，施工内容，施工范围均存在争议，结合最终结算也是两个合伙人共同委托整体结算，本院认为两个合伙人共同管理进行施工，故原告持分包合同及楼南儿既作为分包人又作为项目经理，章宝俊签署的《结算审定书》主张被告支付拖欠工程款，本院难以支持。关于原告主张的垫付款，其没有提供证据证明被告指示原告进行垫付，且由于楼南儿与章宝俊合伙协议约定“在施工过程中，双方共同定夺、劳务分包、材料采购单价、厂家必须由双方共同决定。”可见这是双方在履行合伙协议过程中支出款项，上述部分证据即购销合同原件的取得在被告撤离时，原告在共同办公室收拾整理所得，故原告以此向被告主张，本院难以支持。基于存在合伙的事实，且所谓增加工程亦尚未进行决算，反诉原告主张已经多支付工程款的请求，本院难以支持。对于依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）上海首旗建筑工程有限公司全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）南通建工集团股份有限公司全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费153,574元，诉讼保全费5,000元，由原告（反诉被告）上海首旗建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费97,037元，由被告（反诉原告）南通建工集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 慧审 判 员  苏 姝人民陪审员  邹召龙二〇一九年十一月二十九日书 记 员  陈婉青附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……