河南省安阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0522民初4278号原告：安阳市信达耐火材料有限责任公司，住所地：安阳县韩陵镇西大佛村西。统一社会信用代码：91410522KA404LD49D。法定代表人李斌，系公司经理。委托诉讼代理人李文建，男，汉族，1973年11月13日生，住新疆库尔勒市。系公司员工。委托诉讼代理人李军雷，河南兴邺律师事务所律师。被告：大石桥市三成炉业有限公司，住所地：辽宁省大石桥市官屯镇。统一社会信用代码：912108827268636816。法定代表人王继成，职务经理。委托诉讼代理人程方，河南观博律师事务所律师。原告安阳市信达耐火材料有限责任公司（以下简称信达公司）与被告大石桥市三成炉业有限公司（以下简称三成公司）买卖合同纠纷一案，原告信达公司于2018年8月10日向本院提起诉讼，本院作出受理决定后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，因案情复杂后转入普通程序并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告信达公司的委托代理人李文建、李军雷，被告三成公司王继成、诉讼代理人程方均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。信达公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告承担退货责任，向原告返还货款252000元；2、判令被告向原告支付违约金302400元，并赔偿原告经济损失81万元；3、本案诉讼费由被告承担。原告起诉的事实与理由如下，2014年10月15日，原告与被告签订了买卖合同，购买被告生产的镁碳砖140吨，每吨3600元。实际履行了280吨（2套），货款共计1008000元。合同约定的质量标准、技术要求为：保证炉龄一年以上。违约责任为：卖方未按合同约定履行的，买方有权拒绝接受货物，卖方应向买方支付合同约定货款金额百分之三十的违约金，由此给买方造成损失的还应赔偿损失。2015年2月4日，原告与安钢集团信阳钢铁有限责任公司签订《信钢100吨转炉耐材承包合同》，承包了信钢公司炼钢厂100吨转炉的耐材。信钢公司按每炉1.99元（第1炉至第12700炉）和1.49元（第12701炉到炉役结束）按月向原告支付承包费。随后原告将被告的一套镁碳砖用于炼钢厂3号转炉。到炉龄9个月时，该转炉就因镁碳砖严重的质量问题导致的漏炉而被迫停炉，重新砌炉。为避免再次出现漏炉，在重新砌炉时，原告仅把剩余一套镁碳砖的一半70吨用于转炉的非关键位置，其余闲置。但至炉龄10个月时，再次出现严重漏炉，还险些酿成人员伤亡事故。因镁碳砖质量问题，实际转炉炉龄分别只达到9个月和10个月。原告月均承包费15万，被告应赔偿原告5个月的承包费75万元。被告行为构成违约，依据合同约定应支付原告违约金302400元。此外，由于原告未达到信钢公司的技术指标，两次共向信钢公司支付了6万元违约金，原告的此项损失也应由被告赔偿。现原告诉至法院，请求依法判决。三成公司答辩称，对第一个诉讼请求，原、被告双方签订买卖合同，按照合同第五条的约定，买方对货物全部验收合格后，付清货款。卖方开具增值税发票，被告按原告要求发货，原告验收合格并支付货款，并且被告已经开具增值税专用发票，双方合同已经实际履行完毕。原告并没有提出质量异议；根据原告与信钢签订的转炉耐材承包技术协议第3.1约定每套镁碳砖进厂后必须进行理化指标的检验，因此原告要求被告承担退货责任并返还货款没有事实和法律依据，被告不存在违约。合同第三条约定的质量标准保证炉龄在一年以上，属于合同法第六十一条规定的约定不明确，因当按照交易习惯确定，从信达与信钢签订的合同第二条，承包质量要求转炉炉龄大于等于12000炉，可以看出行业交易习惯对镁钛砖的质量要求为转炉炉龄大于等于10000或大于等于12000炉，而信达与信钢结算单据上显示转炉炉龄已经达成双方约定的标准，因此被告不存在违约。关于原告经济损失的认定，根据合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额相当于违约造成的损失，但不得超过违约合同一方在订立合同时预见或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。因此原告的经济损失应当以实际为限，即未达到与信钢的约定所受到的损失而不包括主观推测的损失以及未取得利益所支付的费用。最高法（2004）民二终字第125号民事判决书所确认合同法第一百一十四条规定，已经确定了违约金制度即具有赔偿非违约方的损失主要功能，而不是意在严厉惩罚违约方，即违约金与赔偿金不能同时使用；原告承包的3号炉发生漏炉从现有的证据来看，不能证明漏炉的原因与镁碳砖质量有关，发生漏炉的原因有多种情况，砖炉操作不规范，维护不到位，超负荷运作，提前达到转炉炉龄，因此不能确定漏炉原因是镁碳砖的原因。经审理查明，信达公司系一家做冶金转炉耐材承包的企业，2014年即与安钢集团信阳钢铁有限公司（以下简称信钢公司）磋商其转炉耐材承包业务。达成初步意向后信达公司于2014年10月15日同三成公司就转炉使用的耐火材料镁碳砖达成买卖合同，合同约定的质量标准、技术要求为：保证炉龄一年以上。违约责任为：卖方未按合同约定履行的，买方有权拒绝接受货物，卖方应向买方支付合同约定货款金额百分之三十的违约金，由此给买方造成损失的还应赔偿损失。单份合同数量为约140吨，单价为每吨3600元。由于上述镁碳砖是异型砖，不同的部位需要使用不同的砖型，需提前制作砖型模具，故信达公司将取自信钢公司的图纸交付三成公司，由三成公司预制镁碳砖。2015年2月4日，信达公司与安钢集团信阳钢铁有限责任公司签订《信钢100吨转炉耐材承包合同》，承包了信钢公司炼钢厂3号100吨转炉的第五代耐材。信钢公司按每吨钢1.99元（第1炉至第12700炉）和1.49元（第12701炉到炉役结束）按月向原告支付承包费。2015年3月6日该3号100吨转炉开始生产，止于2015年12月26日停炉炉役期共9个月又20天，该炉共生产11929炉，月平均生产1234.89炉，前三个月单炉产钢平均为57.245吨。该3号炉在2015年6月26日在第4642炉次时即发生漏炉事故，信钢公司将应付信达公司的承包费扣减了10000元。此次与3号炉同期停炉重新砌炉的2号同型号100吨转炉炉龄则达到了13125炉，因3号炉未达到信钢公司的预期目的，为此信钢公司将2号炉承包给信达公司，结算方式同原来的3号炉标准。同样的道理，镁碳砖需提前预定并制作，该2号炉所用镁碳砖已于3号炉停炉之前预制并送至指定地点。信达公司因三成公司供应的镁碳砖未达到炉龄一年的标准，考虑到货物在场的现实，所以将关键部位的镁碳砖另选其他公司的替代，只在非关键部位仍使用三成公司供应的镁碳砖。三成公司被替代的镁碳砖有47包×80块/包×0.019吨/块=71.44吨，现仍放置于信钢公司。上述两批镁碳砖货款共计1083228.50元信达公司已经全部支付给三成公司。2号炉在信达公司砌成后于2016年2月26日开始工作运行，期间信达公司就3号炉所用镁碳砖炉龄未达到一年及被替代的剩余镁碳砖退货事宜向本院提起诉讼。诉讼过程中的2016年12月9日，信钢公司2号炉发生爆炸漏钢，炉役期为9个月又13天。经信钢公司对事故后镁碳砖的分析，镁碳砖前后部位存在断裂现象且材质有所差别，尤其是靠近炉壳部位的砖质量明显差于工作层。该砖在使用过程中出现断裂、粉化现象，导致前端的镁碳砖承受不住钢水静压力，是造成漏炉事故的直接原因。本案在诉讼过程中，浙江省机电产品质量检测所接受本院委托就未使用的镁碳砖进行了质量鉴定，结果为两个镁碳砖样品的显气孔率、体积密度、常温耐压强度和高温抗折强度及2号样品的碳含量均不符合国家标准GB/T22589-2008《镁碳砖》要求。信达公司为此支付鉴定费50000元。以上事实有原告提供的1、买卖合同一份及发票11张；2、信钢100吨转炉耐材承包合同技术协议一份；3、信钢公司与信达公司2015年3月至12月关于3号炉结算说明10张、信钢公司2015年3月至12月炼钢生产日报表10张；4、2015年12月22日关于2、3号转炉大修的会议纪要一张；5、2016年2月、11月和12月生产日报表三张；6、信钢公司2016年12月12日对2号转炉漏炉事故分析报告一张、解析镁碳砖照片七张；7、证人郭某到庭证言，本院委托浙江省机电产品质量检测所对镁碳砖鉴定意见书一份、回复函一份、缴费电子回单一张以及当事人当庭陈述记录在卷予以证实。本院认为，合同是当事双方意思表示一致的体现，均应当按合同约定全面、正确、适当、及时予以履行。本案中，原被告双方的争议重在镁碳砖有无质量问题，被告是否构成违约，以及是否就此给原告造成了损失。关于镁碳砖的质量问题，原被告约定的质量技术标准“保证炉龄在一年以上”未达到，信钢公司2016年12月12日对2号转炉漏炉事故分析报告确定的漏炉原因系镁碳砖存在质量问题及浙江省机电产品质量检测所对镁碳砖存在质量问题的鉴定意见，三者结合，足以认定被告供应给原告的镁碳砖存在质量问题。关于被告主张重新鉴定的问题，其理由并不成立，本院不予支持。由于砖存在质量问题，并且该镁碳砖系异形砖，尺寸并不具有普适性，原告要求将剩余的71.44吨镁碳砖退货并要求被告返还等值价款71.44吨×3600元/吨=257184元，理由成立，本院予以支持，基于信达公司请求的是252000元，超过部分视同放弃。同理，被告因未能依约定提供质量合格的产品，应当按合同价款1083228.50元的30%承担相应的违约责任为324968.55元。基于信达公司请求的是302400元，超过部分视同放弃。关于损失，鉴于原告不能提供被告给其造成的具体的损失多少，双方也未约定损失计算办法且违约责任与损失不可并行请求，故对原告提出的损失请求，本院不予支持。关于原告主张的鉴定费负担问题，因该鉴定确定了产品存在质量问题，应当由被告负担。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告大石桥市三成炉业有限公司于判决生效后十日内退还原告安阳市信达耐火材料有限责任公司货款人民币252000元并承担违约责任，于判决生效后十日内支付违约金302400元、鉴定费50000元；二、驳回原告安阳市信达耐火材料有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17030元由被告大石桥市三成炉业有限公司负担6812元，由原告安阳市信达耐火材料有限责任公司负担10218元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  李晓亮人民陪审员  赵星星人民陪审员  王秀芬二〇一九年七月九日书 记 员  戚金霞