广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终959、960号上诉人【（2018）粤0104民初21004号案被告、（2018）粤0104民初22309号案原告）】：广州市友诚建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路476号之一401房。法定代表人：吕建国，职务总经理。委托诉讼代理人:林永泉,广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人:邓祥道,广东海际明律师事务所实习律师。被上诉人【（2018）粤0104民初21004号案原告、（2018）粤0104民初22309号案被告）】：潘富琴，女，1974年8月27日出生，汉族，住广西兴业县。委托诉讼代理人：杨敏，广东华誉品智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓文，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人广州市友诚建筑劳务有限公司（以下简称友诚公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初21004、22309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年12月25日，友诚公司作出《关于潘富琴工伤情况的说明》，内容有：“潘富琴于2017年3月20日经人介绍在我司广州出入境边防检查总站南洲路保障性住房项目当临时工，具体负责指挥塔吊。2017年12月14日下午4时左右，在项目上不慎受伤。因本工程工程款支付为按节点进行支付，所以在支付工人工资时也是同工程款支付同步，潘富琴从进场开始工作至受伤前均没有提出异议，并不存在恶意欠其工资情况。受伤期间与其家属协商，2017年8-10月每月工资4000元，11-12月每月工资4500元，9-11月加班费共计1140元，对工资及加班费双方均没有异议，同意其随时到项目上结算。对其受伤待遇问题，因暂时无法评定其等级，对补偿金额存在不同意见，我项目部管理人员也建议其进行工伤鉴定，我司也将对法律规定应补偿金额进行补偿，并没有对其不理不睬。”广州市越秀区人力资源和社会保障局于2018年1月12日作出越人社工伤认[2018]51号《工伤认定决定书》，其中“经我局调查核实”的内容有：“潘富琴是广州市友诚建筑劳务有限公司的职工，岗位塔吊指挥。2017年12月14日，潘富琴在广州出入境边防检查总站保障性住房项目工地工作期间从高处坠落导致受伤。广州市友诚建筑劳务有限公司承认潘富琴为其公司职工并认可潘富琴所主张的受伤经过”，认定潘富琴2017年12月14日在工作期间所受伤害为工伤。2018年3月22日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]010958号广州市劳动能力鉴定结论，其中的被鉴定人为潘富琴，用人单位为友诚公司，鉴定结论为：潘富琴劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2017年12月14日至2018年3月13日。友诚公司未针对《工伤认定决定书》与鉴定结论提起行政复议、行政诉讼或者申请再次鉴定。潘富琴于2017年12月27日收到备注为“南洲路项目指挥工资”的转账26017元，对方户名为“肖海燕”。友诚公司于仲裁时称上述款项为陈绍杰通过肖海燕账户支付，具体为2017年4月至10月期间每月剩余的20%工资合计5742元、2017年8月至9月期间80%的工资3200元/月及加班费200元/月、2017年10月80%的工资3200元/月及加班费300元/月、2017年11月、12月工资4500元/月、11月加班费875元、12月加班费100元；但于本案原审庭审时却称上述款项是其通过肖海燕账户向潘富琴支付。潘富琴于仲裁时称，其不清楚款项具体是何时的工资及肖海燕是何人，但其本人同意将该笔款项用于抵扣其仲裁请求的金额；但于本案原审庭审时称，友诚公司不承认肖海燕为其员工，则其不同意在本两案中抵扣肖海燕向其支付的26017元。友诚公司于本案原审诉讼过程中向原审法院申请了陈绍杰、曾某两人出庭作证。证人陈绍杰称其为广州出入境边防检查总站南洲路保障性住房项目的项目经理和实际施工人；潘富琴为其雇佣在工地负责指挥塔吊，工作由其负责安排，工资由其在工地支付现金，肖海燕为其雇佣的财务。证人曾某称，陈绍杰于2017年6月份左右雇佣其担任财务，为陈绍杰在广州出入境边防检查总站南洲路保障性住房项目工地发工资；陈绍杰通知潘富琴来做工，其负责给潘富琴发工资。潘富琴对证人证言的真实性、合法性、关联性不予确认。友诚公司对证人证言的真实性、合法性、关联性予以确认。2017年12月26日，潘富琴向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方在2017年3月20日至2017年12月26日期间存在劳动关系等。2018年5月11日，仲裁委作出穗越劳人仲案[2018]122号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认潘富琴与友诚公司在2017年3月20日至2017年12月26日期间存在劳动关系；二、友诚公司向潘富琴支付2017年4月至7月期间每月20%基本工资3000元；三、友诚公司向潘富琴支付2017年8月1日至12月14日期间工资20068.97元；四、友诚公司向潘富琴支付2017年4月20日至2018年3月19日期间未签订劳动合同的额外一倍工资40000元；五、友诚公司在上述仲裁请求金额中抵扣款项26017元；六、驳回潘富琴的其他仲裁请求。此后，潘富琴与友诚公司均不服仲裁裁决而向原审法院提起了诉讼。潘富琴对仲裁裁决第一项、第二项、第四项、第五项裁决无异议，同意按该四项裁决执行。友诚公司对仲裁裁决第五项无异议，同意按该项裁决执行。潘富琴于原审庭审中将诉讼请求友诚公司向潘富琴支付2017年8月1日至2017年12月30日工资22000元变更为友诚公司向潘富琴支付2017年8月1日至2017年12月14日工资20068.97元。友诚公司确认并同意向潘富琴支付2017年8月1日至2017年12月14日工资20068.97元、2017年4月至7月期间扣押的20%工资3000元，但称应抵扣其已支付的26017元；确认潘富琴2017年4月20日至2018年3月19日期间未签订劳动合同的额外一倍工资为40000元，但不同意支付，因为双方没有劳动关系。原审法院认为：关于潘富琴与友诚公司在2017年3月20日至2017年12月26日期间是否存在劳动关系的问题，友诚公司在其作出的《关于潘富琴工伤情况的说明》中称潘富琴经人介绍在其公司当临时工。《工伤认定决定书》记载，友诚公司确认潘富琴为其公司职工，劳动能力鉴定结论亦将友诚公司列为用人单位。友诚公司在决定书作出之后没有在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，在劳动能力鉴定结论作出之后也没有在法定期限内申请再次鉴定，故可以认定友诚公司对上述两份文书没有异议。友诚公司主张潘富琴为陈绍杰所聘请，由陈绍杰管理，但友诚公司所提交的证据并不能证明其主张，故原审法院不予采纳。因双方确认潘富琴于2017年3月20日到广州出入境边防检查总站南洲路保障性住房项目工地工作，潘富琴称截止至仲裁庭审之日即2018年3月28日仍未与友诚公司解除劳动关系，故原审法院认定潘富琴与友诚公司于2017年3月20日至2017年12月26日期间存在劳动关系。关于潘富琴主张的2017年8月1日至2017年12月14日工资20068.97元及2017年4月至7月期间扣押的20%工资3000元的问题，友诚公司确认并同意向潘富琴支付上述工资，原审法院予以照准，故友诚公司应向潘富琴支付2017年8月1日至2017年12月14日期间工资20068.97元及2017年4月至7月期间扣押的20%工资3000元。关于友诚公司应否向潘富琴支付未签订劳动合同的额外一倍工资的问题，潘富琴于2017年3月20日入职友诚公司处工作，友诚公司应在2017年4月20日前与潘富琴签订劳动合同，但友诚公司没有与潘富琴依法签订劳动合同，故友诚公司应按潘富琴主张的其确认的数额向潘富琴支付2017年4月20日至2018年3月19日未签订劳动合同的额外一倍工资40000元。关于友诚公司应否向潘富琴支付2017年3月20日至2017年12月14日期间的加班工资34753元的问题，潘富琴主张其有加班，且友诚公司有对其作登记考勤，但友诚公司对潘富琴主张的加班事实予以否认。因潘富琴未能提供证据证明友诚公司掌握其加班事实存在的证据，故应由潘富琴承担举证不能的不利后果，原审法院对于潘富琴请求的加班工资不予支持。关于肖海燕向潘富琴支付的26017元应否在本两案中抵扣的问题，虽然潘富琴于本案原审庭审时称，因友诚公司不承认肖海燕为其员工，则其不同意在本两案中抵扣。但潘富琴于仲裁时称同意将肖海燕向其支付的26017元用于抵扣仲裁请求的金额，且潘富琴与友诚公司对于仲裁裁决的友诚公司在仲裁请求金额中抵扣款项26017元均无异议，故应在友诚公司应向潘富琴支付的上述款项中抵扣肖海燕向潘富琴支付的26017元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，判决如下：一、驳回潘富琴的诉讼请求；二、驳回广州市友诚建筑劳务有限公司的诉讼请求；三、确认潘富琴与广州市友诚建筑劳务有限公司在2017年3月20日至2017年12月26日期间存在劳动关系；四、广州市友诚建筑劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向潘富琴支付2017年8月1日至2017年12月14日工资20068.97元；五、广州市友诚建筑劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向潘富琴支付2017年4月至7月期间扣押的20%工资3000元；六、广州市友诚建筑劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向潘富琴支付2017年4月20日至2018年3月19日期间未签订劳动合同的额外一倍工资40000元；七、广州市友诚建筑劳务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，在上述应向潘富琴支付的款项中抵扣26017元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案一审受理费各10元，由潘富琴、广州市友诚建筑劳务有限公司各负担10元（均已付）。判后，上诉人友诚公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系与事实不符，适用法律错误。被上诉人是由第三人陈绍杰招用来工地担任塔吊指挥一职，被上诉人的工资是由陈绍杰负责支付的，其与上诉人不存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号的第一条规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事关系、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸因素综合评判。原审法院仅根据一份《工伤认定决定书》便认定双方存在劳动关系，缺少法律依据，与事实不符。被上诉人受伤后，需要进行工伤鉴定，工伤认定决定书中说明被上诉人是上诉人职工的原因是上诉人出于人道主义精神，帮助被上诉人能够得到及时的治疗，以免耽误被上诉人的最佳治疗时间而允许被上诉人挂名的，但双方之间不存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号的第四条规定以及保护劳动者的立法目的，建筑施工企业将承建的工程发包于不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，具备用工主体资格的发包方理应承担用工主体责任，但不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。上诉人作为建设工程施工劳务分包人，对于被上诉人的受伤负有用工主体责任，协助被上诉人进行工伤鉴定，保障被上诉人能够及时治疗完全是合理合法的。原审法院仅凭工伤认定决定书认定双方存在劳动关系是错误的，尤其是在建设工程施工领域，与事实完全不符。综上，上诉人上诉请求：撤销原审判决第二项；改判原审判决第三项为上诉人与被上诉人在2017年3月20日至2017年12月26日期间不存在劳动关系；改判原审判决第六项为上诉人无需向被上诉人支付2017年4月20日至2018年3月19日期间未签订劳动合同的额外一倍工资40000元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉人同意原审判决第一、四、五、七项。被上诉人潘富琴答辩称同意原审判决，请求维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。本院认为，双方当事人对原审判决第一、四、五、七项均无异议，本院对此予以确认。关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系以及上诉人应否向被上诉人支付未签订劳动合同的额外一倍工资的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据并结合相关法律的规定，认定双方当事人在2017年3月20日至2017年12月26日期间存在劳动关系，判定上诉人向被上诉人支付2017年4月20日至2018年3月19日期间未签订劳动合同的额外一倍工资，并无不当，本院予以确认。本院审理期间，上诉人虽上诉仍坚持认为双方不存在劳动关系，但未能提交充分有效的证据证明其主张，故本院认可原审法院的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，由上诉人广州市友诚建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 凯审判员 陈瑞晖审判员 刘庆国二〇一九年二月二十六日书记员 冯晓雯姚菲