湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0124民初44号原告：通号工程局集团建设工程有限公司，住所地长沙经济技术开发区天华路100号。法定代表人：李诏华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：喻江文，男，1970年2月10日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系该公司项目负责人（2017年12月20日接受委托，2018年3月10日取消委托，2018年6月26日再次接受委托，2018年11月7日再次取消委托）。委托诉讼代理人：戴事雄，湖南严明律师事务所律师（2018年3月10日接受委托，2018年6月26日取消委托）。委托诉讼代理人：江中，湖南严明律师事务所律师。被告：湖南龙熙房地产开发有限责任公司，住所地宁乡县灰汤镇汤泉社区将军路4号（原宁南村）。法定代表人：范荣健，系该公司董事长。委托诉讼代理人：欧舟，女，1987年6月12日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系该公司前期开发部经理。委托诉讼代理人：肖新武，湖南荣湘律师事务所律师。原告通号工程局集团建设工程有限公司（以下简称通号工程）诉被告湖南龙熙房地产开发有限责任公司（以下简称龙熙房产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案受理后，于2018年3月13日适用普通程序公开开庭进行了审理，庭审中，原告通号工程申请司法评估鉴定，本院于2018年7月2日移送鉴定，湖南长城工程咨询有限公司于2018年7月26日就“未完工程的预期利润”作出退回司法技术鉴定委托书的报告，于2018年8月9日就“原告通号工程留存在被告龙熙房产公司的临时板房、办公用品、办公设施等进行价值评估”作出终止委托的退回函。2018年11月7日、2019年5月9日本院依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告通号工程委托诉讼代理人戴事雄、江中、被告龙熙房产委托诉讼代理人欧舟、肖新武到庭参加了诉讼，第二次开庭、第三次开庭原告通号工程委托诉讼代理人江中、被告龙熙房产委托诉讼代理人欧舟、肖新武均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告通号工程向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除2013年12月20日原告与被告签订的合同编号为C1-LX-1Q-02的《湖南省建设工程施工合同》；2、请求判令被告立即向原告支付工程款2?584?000元；3、请求判令被告立即向原告支付逾期付款利息2?368?390.15元（已计算至2017年12月20日，以后以欠付工程款为基数，按照年利率6%继续计算至被告支付完毕工程款之日止）；4、请求判令被告立即赔偿原告留守人员工资损失1?989?960元；5、请求判令被告立即赔偿原告临时设施投入损失600?000元；6、请求判令被告立即赔偿原告解除合同的预期可得利益损失18?774?665.15元；7、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告申请变更诉讼请求，将第二项诉讼请求“请求判令被告立即向原告支付工程款2?584?000元”，变更为“请求判令被告立即退还原告质量保修金2?584?000元”;第三项诉讼请求“请求判令被告立即向原告支付逾期付款利息2?368?390.15元（已计算至2017年12月20日，以后以欠付工程款为基数，按照年利率6%继续计算至被告支付完毕工程款之日止）；”变更为“请求判令被告立即向原告支付逾期付款利息3?428?725.50元（已计算至2018年8月20日，以后以欠付工程款为基数，按照年利率6%继续计算至被告支付完毕工程款之日止）”；第四项诉讼请求“请求判令被告立即赔偿原告留守人员工资损失1?989?960元”，变更为“请求判令被告立即赔偿原告留守人员工资损失2?098?680元”。事实和理由：2013年原告应被告邀请承建被告开发的湖南龙熙温泉山庄项目建设项目，2013年6月5日，原告向监理单位湖南省华顺建设项目管理有限公司（以下简称湖南华顺公司）发出《工程开工报审表》，2013年6月7日，湖南华顺公司作出“同意开工”的审查意见。同日原、被告及监理单位共同出具了单位工程开工报告，同意就一期首开区开工施工。2013年12月20日，原告正式中标被告开发的湖南龙熙温泉山庄项目建设项目。同日原、被告双方签订工程编号为2013132、合同编号为C1-LX-1Q-02的《湖南省建设工程施工合同》，其中第一部分合同协议书约定：1、工程概况：工程名称：湖南龙熙温泉山庄（一期）；工程地点：长沙市宁乡县灰汤镇；工程内容：一期所有房屋建筑本身的地基处理（含打桩工程）、土建、安装工程；总建筑面积约78?271平方米。不包括消防工程、门窗工程、电梯工程、园林绿化、弱电系统、室外给排水、外电工程、市政道路管网工程。2、工程承包范围：施工总承包；不包括消防工程、门窗工程、电梯工程、园林绿化、弱电系统、室外给排水、外电工程、市政道路管网工程。3、合同工期：2013年12月21日至2015年8月11日。4、合同价款：暂定壹亿壹仟柒佰伍拾柒万捌仟元（结算按合同约定的结算方式按实结算）。5、合同订立时间2013年12月20日，本合同自签订之日起生效。第二部分合同通用条款中约定：1、在履行合同过程中，由于发包人和监理人的下列原因造成工程延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款约定办理：（1）增加合同工作内容；（3）因发包人原因导致的暂定施工；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款（11.3条）。2、由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。3、在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；发生该违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同。第三部分合同专用条款中约定：1、本工程采用计价方式的约定：A、套用《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准（2006）》、《湖南省安装工程消耗量定额（2006）》及配套文件；B、施工企业管理费及利润、安全文明施工增加费、规费费率、税金：按湘建价[2009]406号记取。2、工程款支付：按已完合格工程节点的70%支付进度款。分为基础竣工、主体竣工、外墙装饰竣工三个节点，按照每栋为一个单位进行工程款支付。工程竣工验收合格后7日内，支付到合格工程的85%；工程结算后支付到已竣工工程结算价款的95%；剩余5%为质量保修金，质量保修期满后7天一次性支付。每月最多报一次，在每月25日前向发包人报送当月已完成工程量报表预算书。以上付款，甲方应以转帐支票或电汇方式支付至乙方基本账户，支付以上款项时，乙方须先提供工程所在地区有效的等值发票，否则，甲方有权顺延支付；3、甲方应在竣工验收合格且收到乙方提交按合同约定的完整资料最后日期起六个月内完成结算工作。随后，原告依约履行的施工合同中的相关义务。2014年5月15日，原告向被告及监理单位发出《工作联系函》，明确原告施工的龙熙温泉山庄（一期）工程首开区工程已接近尾声，我单位应甲方要求积极组织竣工资料，为不影响竣工资料组织时间，现计划将原蓝图作为备案竣工图备案，以后结算时重新编制结算竣工图作为结算依据，敬请业主及监理单位批复此方案可行性，并将以此联系单作为三方内部协议，以免竣工结算审计时带来不必要的麻烦及纠纷。2016年5月18日，被告及项目监理回复“同意将蓝图作为竣工备案图纸，但不作为结算依据”。项目基本完工。2014年9月15日，被告组织原告在内的龙熙温泉山庄（一期）工程首开区建设项目五方责任主体对首开区进行了验收，经验收合格。另在原告进场后，原告委托喻江文作为原告代理人，办理湖南龙熙温泉山庄（一期）项目合同签订事项，在此过程中，原被告双方签订并完成了以下补充协议：2014年3月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合同编号为：LX-1Q-SZ-201403的《龙熙温泉山庄首开区市政给水、排水、雨水管网工程施工合同》，合同约定：1、工程名称：湖南龙熙温泉山庄首开区市政给水、排水、雨水官网工程；2、工程内容：管沟开挖，给水、排水、雨水管道铺设、附件安装、检查井、化粪池施工及市政管网施工相关工作；3、本工程合同价款暂定为玖拾陆万元整；4、结算依据：按2006年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省市政工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》及其补充文件执行；5、工程款的支付：合同签订后，预付合同总额工程备料款30%；验收合格后，付至合同总价款的70%；工程结算审计完成双方签字、盖章出具结算报告后，支付至结算款的95%；扣除5%作为工程质量保修金，两年后无质量问题一次性付清余款；6、工程经验收合格后，需30天内支付应付款项，否则，每超过一天甲方必须按应付部分工程款的千分之一向乙方支付违约金。合同还对其他事项进行了约定。2014年6月5日，原被告及相关单位完成了合同编号为：LX-1Q-SZ-201403的《龙熙温泉山庄首开区市政给水、排水、雨水管网工程施工合同》内容的验收。2014年5月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合同编号为：LX-DTQ-001的《龙熙温泉山庄首开区挡土墙施工合同》，合同约定：1、工程范围：首开区挡土墙工程施工，详见施工图；2、工程价款：挡土墙体积鱼尾4000?（具体工程量以实际验收工程量为准），综合单价按300元/?，合同价款暂定为：120万元。合同还对其他事项进行了约定。2014年9月20日，原、被告及相关单位完成了合同编号为：LX-DTQ-001的《龙熙温泉山庄首开区挡土墙施工合同》内容的验收。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合同编号为：LX-1Q-WQ-201404的《龙熙温泉山庄首开区温泉管网及附属工程施工合同》，合同约定：1、工程名称：龙熙温泉山庄首开区温泉管网及附属工程；2、承包范围：龙熙温泉山庄首开区温泉管网工程的设备及管道购买、工程安装、系统调试、工程验收、资料提供、工程保修。具体范围详见施工图。3、暂定合同价款：壹佰叁拾柒万元。3、付款方式：合同签订后7个工作日内，支付合同价款的20%；设备、主要材料进场后，支付至合同价款的40%，管线、保温水箱安装全部完毕、回填完成，并经验收合格后支付至合同价款的70%；工程结算审计完成双方签字、盖章出具结算报告后付至结算价款的95%，余5%作为质保金。保修期二年，二年后经双方验收无任何质量问题一次性无息付清余款。合同还对其他事项进行了约定。2014年5月21日，原被告及相关单位完成了合同编号为：LX-1Q-WQ-201404的《龙熙温泉山庄首开区温泉管网及附属工程施工合同》内容的验收。2014年6月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合同编号为：LX-1Q-DL-20140615的《龙熙温泉山庄会所消防工程施工合同书》，合同约定：1、工程款概况：龙熙温泉山庄首开区会所消防工程；2、工程范围：会所内火灾自动报警系统，消防联动，消防广播等；3、工程造价暂定壹拾万元，本工程无预付备料款，施工全部完成后，10个工作日内支付至合同价款的70%，书面通知甲方进行验收，甲方接到书面通知后30个工作日内完成结算工程，并且支付至结算价款的95%，留5%作为工程质保金，质保期满后支付。合同还对其他事项进行了约定。2014年7月20日，原被告及相关单位完成了合同编号为：LX-1Q-DL-20140615的《龙熙温泉山庄会所消防工程施工合同书》内容的验收。2014年6月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合同编号为：LX-1Q-DL-20140616的《龙熙温泉山庄防火门制作安装合同书》，合同约定：1、工程名称：温泉山庄首开区车库防火门施工工程；2、承包方式：本合同采用综合单价包干480元/㎡。3、工程价款及支付：本工程采取平方米单价包干、工程量按门的实际尺寸实际计算的结算方式，单价480元/㎡，工程量暂估100㎡，工程款约48?000元。合同签订7个工作日内支付合同价款的30%，全部工程竣工验收合格后，甲方自接到乙方结算资料起15天内办完工程结算，并在办完结算后7天内支付总结算款的95%。剩余5%的工程款作为保修金，一年保修期后支付。2014年7月25日，原被告及相关单位完成了合同编号为：LX-1Q-DL-20140616的《龙熙温泉山庄防火门制作安装合同书》内容的验收。2014年6月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订合同编号为：LX-1Q-DL-20140617的《龙熙温泉山庄首开区小区沥青道路工程合同书》，合同约定：1、工程名称：龙熙温泉山庄首开区小区道路工程；2、承包范围：首开区小区道路工程（包括素土夯实、路沿石铺贴、无机料、沥青混凝土路面摊铺、道路警戒线、交通规则线铺画、道路清理、养护等相关事项）；3、工程价款：小区道路工程量预估4500?，合同金额暂定832?500元，结算时按现场实测工程量计算甲乙双方签订协议后，甲方支付总工程款的30%作为备料款，工程完工经验收合格后，甲方向乙方支付至合同价的70%；工程结算后，支付至工程结算总价的95%，留5%的质量保证金，待质保期满一年后支付。合同还对其他事项进行了约定。2014年12月8日，原被告及相关单位完成了合同编号为：LX-1Q-DL-20140617的《龙熙温泉山庄首开区小区沥青道路工程合同书》内容的验收。2014年6月18日，原告（乙方）与被告（甲方）就现场毛石开采补充签订《关于龙熙温泉山庄首开区现场开采毛石协议》，协议约定：1、甲方指定部分区域现场开挖毛石，作为乙方砌挡土墙的原材料；开挖出来的土方不得外运，由甲方现场工程师指定堆放位置；2、双方根据现场地势及开挖前后的测量数据计量，毛石按35元/?，土方按5元/?计算。2014年4月28日，原被告及相关单位完成了现场毛石开采的验收。2015年1月13日，被告接收了原告移送的一期首开区所有的结算资料，送审金额为9272.63万元。后经原被告双方结算确认，结算总金额为7799万元，但至2014年9月15日竣工验收时已支付4014.34万元。根据原告核算原告一期首开区的纯利润率约为22%。首开区竣工后，湖南龙熙温泉山庄（一期）未再启动建设，期间原告多次催促被告启动后续建设，但被告未就湖南龙熙温泉山庄（一期）除首开区以外的其他房屋建设启动时间给予原告明确的答复，原告派驻工程师在内的各类人员留守项目至今，造成原告损失。原告认为：原被告双方签订的工程编号为2013132、合同编号为C1-LX-1Q-02的《湖南省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，原被告双方均应按照约定履行合同义务，原告依照被告要求完成项目首开区建设后，被告未依约向原告支付工程款，至今尚欠原告工程款2?584?000元，及逾期付款的利息2?368?390.15元，故原告提出上述诉请应依法予以支持；另对于合同约定的湖南龙熙温泉山庄（一期）除首开区外的建设，被告至今未予以启动，以自己的行为表示不再继续履行该合同，故原告诉请解除2013年12月20日原告与被告签订的合同编号为C1-LX-1Q-02的《湖南省建设工程施工合同》应于法予以支持，同时诉请被告立即赔偿原告留守人员工资损失1?989?960元、临时设施投入损失600?000元，解除合同的预期可得利益损失18?774?665.15元，应依法予以支持。被告龙熙房产辩称：1、关于原告的第一项诉讼请求，原告要求解除该施工合同，被告没有异议。被告认为2013年10月20日签订的《施工合同》为无效合同，因原告与喻江文之间存在法律禁止的挂靠行为，故该合同也无效，因喻江文的身份为项目负责人，但未能提供相应的劳动合同及社保资料，据被告了解喻江文为宁乡市地震台负责人，不可能与原告存在劳动关系；原告的项目经理胡伯先参与被告项目招标时已满69岁，项目经理资格自动失效，因此，参与项目时不具备担任项目经理的职责。2、关于原告的第二项诉讼请求，这实际是保证金，但至今为止被告没有收到原告要求退还保证金的相关申请和履行相关手续，且还有扫尾工程未完成，该保证金是未到期的保证金，不属于工程款，并且我方已经多付了工程款给原告。原告对于该保证金，可以随时申请，我方可以随时退还。对于变更之后的第二项诉讼请求，我方没有异议。原因就是原告方没有按照约定的退还保修金的程序进行申请，且房屋一直存在大量的质量问题，我们也一直向原告方发函要予以整改，但原告方一直未予以整改，所以质量保修金一直没有退还。3、对于第三项诉讼请求，对于逾期付款利息，我方不知道该逾期付款利息的计算方式和依据是什么，我方全部是按照合同约定的时间节点支付的工程款，我方不知道该逾期付款利息是针对哪一笔的付款。所以该逾期付款利息我方不予认可。对于变更之后的第三项诉讼请求，我们的工程款早就已经全部付清，不存在逾期付款，所以也不存在逾期付款利息的问题。需要解释一下，计算基数既包括工程款，也包括了保修金。4、关于留守人员工资损失问题，因为我方与原告方的合作，除了主体施工之外，另外还有十一项其他的附属工程，该十一项工程都签订了相关的合同。原告方一直在被告方的工地进行附属工程的施工，我们不知道哪些人属于留守人员，哪些属于施工人员，原告方并未对这些人员进行区分。5、关于临时设施投入损失，这也是不能成立的。因为该临时设施已经在合同中作了约定和得到了认可的，在总合同的第6页第5项有约定，现在原告方又提出该损失，是不能成立的。6、关于可预期的利益损失问题，答辩人这个项目是宁乡政府和灰汤政府招商引资的项目，答辩人的合同以及相关的规划设计都经过了建设局的审批，后政府推翻了原来的审批，要求答辩人重新进行设计和审批，这是合同没有继续履行下去的原因，答辩人还在找相关部门协调，所以合同没有履行下去，并不是答辩人的原因，答辩人也是受害者。原告方并未出具利润方面22%的利润的相关证据和依据，这也与现在的市场不相符。所以这方面的损失即算是有，也不应由答辩人承担，且原告的这部分损失是不符合市场水平的。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方均无异议的通号工程局集团建设工程有限公司营业执照复印件及内资企业登记基本情况表、湖南龙熙房地产开发有限责任公司工商公示信息、工程开工报审表及单位工程开工报告、中标通知书两份（中标编号：ZBTZS43012420131220028901、ZBTZS43012420131220029001）、工程编号为2013132、合同编号为C1-LX-1Q-02的《湖南省建设工程施工合同》、授权委托书及喻江文身份证复印件、合同编号为：LX-1Q-SZ-201403的《龙熙温泉山庄首开区市政给水、排水、雨水管网工程施工合同》、合同编号为：LX-DTQ-001的《龙熙温泉山庄首开区挡土墙施工合同》、合同编号为：LX-1Q-WQ-201404的《龙熙温泉山庄首开区温泉管网及附属工程施工合同》、合同编号为：LX-1Q-DL-20140615的《龙熙温泉山庄会所消防工程施工合同书》、合同编号为：LX-1Q-DL-20140616的《龙熙温泉山庄防火门制作安装合同书》、合同编号为：LX-1Q-DL-20140617的《龙熙温泉山庄首开区小区沥青道路工程合同书》、《关于龙熙温泉山庄首开区现场开采毛石协议》、龙溪温泉山庄一期C1、C3、C4、B5户型工程竣工验收备案表、龙溪温泉山庄一期7#、16#、40#栋工程竣工验收备案表、龙溪温泉山庄一期156会所工程竣工验收备案表、龙溪温泉山庄首开区结算审核汇总表、竣工图、工作联系函、文件登记一览表、关于请求明确是否继续履行合同的函及回函十九份证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有异议的证据本院认证如下，原告提交的临时设施照片，因无法从该照片确定临时设施价值，对于该证据本院不予采信；原告提交的工资发放记录表，被告的异议主要是关联性问题，认为数字与起诉的数字不相符，且原告方应当提交原始的财务凭证及相关的纳税证明，此外还需证明该工资与涉案工程之间的关联问题。竣工验收之前支付的工资额比留守人员的工资额还要低，除了原告提供的总合同以外，还有十一个附属工程合同在施工，所以被告不知道哪些人员是施工人员，哪些人员是留守人员。对于原告提交的留守人员工资发放记录，有银行转账凭证或者领取人签字的工资部分，本院予以采信，对于其他只提供了工资表没有签字确认的，本院不予采信。原告对被告提交的总包合同及付款节点一览表真实性、关联性、合法性均有异议，认为这是被告龙熙房产单方制作，且不能达到被告的证明目的，对于该证据双方对于付款金额没有异议，只是对于某个时间段是否属于合同约定的节点有争议，故本院对于该证据的付款金额予以采信；原告对被告提交的零星工程施工合同、乌江边雨水口协议、二层及负一层装饰装修工程合同、负一层玻璃隔断工程协议书真实性、合法性无异议，但对于关联性有异议，认为该组证据与本案无关联，系被告要求第三人借用原告名义承包，单独核算，并未将该项目纳入工程款范围，本院认为该组证据系建设工程施工合同外项目，与本案无关联，故对该组证据本院不予采信；原告对被告提交的湖南省建设工程计价办法真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明目的有异议，认为对于临建设施被告应予赔偿，本院认为被告的该证据仅仅是工程安全防护、文明施工措施费费率表，这是建设工程项目计价办法，无法达到被告的证明目的；原告对被告提交的龙熙温泉山庄项目合同书、整改意见通知、责令整改通知书真实性没有异议，对三份证据的关联性及证明目的有异议，认为上述三份证据与原告无关，并且上述整改意见在原告签合同之前就已经发出了，但后续龙熙公司还是开始了首开区的施工，行政主管部门颁发了施工许可证，充分证实上述整改已经完成，项目建设已经合法；龙熙公司未履行后续合同义务，并不是因为行政行为导致，故无法达到其证明目的。本院认为被告的该组证据从时间上来看，在本案中标和所涉建设工程施工合同之前，后该项目继续开工和施工，完全有理由确信进行整改后，完全达到了开工和施工的标准，故无法达到被告的证明目的；被告提交的结算审核表中原告签字盖章的部分本院予以采信，没有进行签订确认的部分本院不予采信。原告对被告提交的规划平面图的真实性、合法性、关联性没有异议，但不能达到龙熙公司的证明目的，因该平面图规划局审批时间是2013年10月16日，龙熙公司的整改方案是2013年8月27日，双方签订施工合同是在2013年12月20日，相应的施工行为已经合法，对于该证据，本院采信原告的质证意见。本院依职权调取了宁乡县规划局批复文件（宁规函[2013]132号、宁规函[2013]53号）、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、竣工验收备案表及调查笔录，对于上述证据，原告无异议，被告的异议主要是针对调查笔录，认为被调查人不清楚事情经过，与本案无关，本院认为上述证据能够证明规划许可证及施工许可证的取得时间且未经撤销，来源真实，内容合法，与本案相关联，能够作为认定案件事实的证据，予以采信。根据采信的证据及到庭当事人在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2013年12月20日，湖南星沙建筑有限公司中标被告开发的湖南龙熙温泉山庄项目建设。同日，原、被告双方签订《湖南省建设工程施工合同》（工程编号2013132，合同编号C1-LX-1Q-02），合同协议书约定：1、工程概况工程名称：湖南龙熙温泉山庄（一期）工程地点：长沙市宁乡县灰汤镇工程内容：一期所有房屋建筑本身的土建、安装工程；总建筑面积约78281平方米。不包括消防工程、门窗工程、电梯工程、园林绿化、弱电系统、室外给排水、外电工程、市政道路官网工程。…2、工程承包范围承发包范围:施工总承包；不包括消防工程、门窗工程、电梯工程、园林绿化、弱化系统、室外给排水、外电工程、市政道路管网工程。3、合同工期开工日期：2013年12月21日竣工日期：2015年8月11日合同工期总日历天数：600天。…5、合同价款暂定11?757.8万元（结算按合同约定的结算方式按实结算）其中规费6?718?099.72元，措施费22?238?189.1元，安全防护、文明施工措施费3?465?254.12元，税金3?720?850.5元。…合同通用条款约定…12.暂停施工12.2发包人暂停施工的责任由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。…21不可抗力21.1不可抗力的确认21.1.1不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和合同专用条款约定的其他情况。…22.2发包人违约22.2.1发包人违约的情形在履行合同过程总发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人原因造成停工的；（3）监理人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（4）发包人无法继续履行或者明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；（5）发包人不履行合同约定其他义务的。22.2.2发包人发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违法行为。发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。…合同专用条款约定…17计价、计量与支付17.1计价17.1.3本工程采用计价方式的约定：1、套用《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准（2006）》、《湖南省安装工程消耗量定额（2006）》及配套文件。2、施工企业管理费及利润、安全文明施工增加费、规费费率、规费、税金：按湘建价[2009]406号计取。…17.4工程款支付：按已完成合格工程节点的70%支付进度款。分为基础竣工、主体竣工、外墙装饰竣工三个节点，按照每栋为一个单位进行工程款支付。工程竣工验收合格后7日内，支付到合格工程的85%；工程结算后支付到已竣工工程结算价款的95%；剩余5%为质量保证金，质量保修期满后7天后一次性支付。每月最多报一次，一般在每月的25日左右。以上付款，甲方应以转账支票或电汇方式支付至乙方基本账户，支付以上款项时，乙方须先提供工程所在地区有效的等值发票，否则，甲方有权顺延支付。…17.5质量保证金17.5.1质量保修保证方式的约定：保留总结算价的5%为质量保修金，保修期满后一次性支付。17.6竣工结算…4、甲方应在竣工验收合格且收到乙方提交按本合同约定的完整资料最后日期起六个月内完成结算工作。…附件七工程质量保修书2质量保修期2.2质量保修期2.2双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程质量保修期如下：（1）地基基础工程、主体结构工程为设计文件的合理使用期限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；（3）电气管线工程、给排水管道、设备安装工程为：2年；（4）供热、供冷系统工程为:2个采暖期、供冷期；（5）装饰装修工程为2年。合同还对工程质量标准、进度计划、工程变更及签证、竣工验收等进行了约定。合同签订后，原告开始组织人员进场施工，按照合同约定履行相关义务。2014年5月15日，原告向被告及监理单位发出《工作联系单》，内容为关于竣工图编制相关问题，“我单位施工的龙熙温泉山庄（一期）工程首开区工程已接近尾声，我单位应甲方要求积极组织竣工资料，为不影响竣工资料组织时间，现计划将原蓝图作为备案竣工图备案，以后结算时重新编制结算竣工图作为结算依据，敬请业主及监理单位批复此方案可行性，并将以此联系单作为三方内部协议，以免竣工结算审计时带来不必要的麻烦及纠纷”。2014年5月18日，被告及项目监理回复“同意将蓝图作为竣工备案图纸，但不作为结算依据。”首开区项目基本完工。后因政府规划调整，案涉项目不得建设独栋别墅，只能建设双拼、联排、多层或高层住宅，项目容积率1.0以上，后期项目没有启动施工。2014年9月15日，被告组织原告在内的龙熙温泉山庄（一期）工程首开区建设项目五方责任主体对首开区进行了竣工验收，验收合格。后经双方进行结算，确认结算为金额5805万元。截至2014年9月15日，被告共计支付原告工程款3370万元，至2015年7月13日，共计支付工程款4167万元，至2016年9月15日，共计支付工程款5413.79万元，至2017年9月4日，共计支付工程款5546.7万元。另查明，原告进场后，原、被告就相关辅助工程签订了补充协议，现分列如下：1、2014年3月5日，原、被告双方签订了《龙泉温泉山庄首开区市政给水、排水、雨水管网工程施工合同》（合同编号：LX-1Q-SZ-201403），合同约定工程价款暂定人民币960?000元，工程款的支付方式为：合同签订后，预付合同总额工程备料款30%；验收合格后，付至合同总价款的70%，工程结算审计完成双方签字、盖章出具结算报告后，支付至结算款的95%，扣除5%作为工程质量保修金，两年后无质量问题一次付清余款。合同对工程概况、合同工程及双方权利义务等进行了约定。2014年6月5日，原、被告及相关单位对该合同内容进行了验收，结算金额127.5万元，已支付167.63万元，质保金额8.38万元，质保到期时间2016年6月5日。2、2014年5月5日，原（乙方）、被告（甲方）双方签订了《龙熙温泉首开区挡土墙施工合同》（合同编号：LX-DTQ-001），合同约定价款暂定为120万元，计量方式为由甲方组织验收合格后，对合格的工程进行结算并付款，乙方进场后，甲方不向乙方支付预付款。2014年9月20日，原、被告及相关单位完成了对合同内容的验收，结算金额221.11万元，支付金额221万元，无质保金。3、2014年5月5日，原、被告双方签订《龙熙温泉山庄首开区温泉管网及附属工程施工合同》（合同编号：LX-1Q-WQ-201404），2014年5月21日，原、被告及相关单位对合同内容进行了验收，合同结算金额167.63万元，截至2017年9月4日，已付金额127.55万元，余5%作为质保金，保修期2年，质保金额6.3万元，质保到期时间2016年5月21日。4、2014年6月15日，原（乙方）、被告（甲方）双方签订了《龙熙温泉山庄会所消防工程施工合同书》（合同编号：LX-1Q-XF-20140615），合同约定工程造价暂定15万元，以审定总价款为准。付款方式：本工程无预付备料款，施工全部完成后，10个工作日内支付至合同价款的70%，书面通知甲方进行验收，甲方接受书面通知后30个工作日内完成结算工作，并且支付至结算价款的95%。留5%作为工程质保金，质保期满后支付。合同还对工程质量及验收标准、质量保修、安全施工等进行了约定。2014年7月20日，原、被告及相关单位完成了对合同内容的验收。合同结算金额15.42万元，截至2017年9月4日，共计支付15.42万元。5、2014年6月16日，原、被告双方签订了《龙熙温泉山庄防火门制作安装合同书》（合同编号：LX-1Q-FHM-20140616）,2014年7月25日，原、被告及相关单位完成了合同内容的验收，合同结算金额5.68万元，已付金额5.68万元，保修期1年，5%质保金，质保金额0.28万元，质保到期日期2015年7月25日。6、2014年6月17日，原（乙方）、被告（甲方）双方签订《龙溪温泉山庄首开区小区沥青道路工程合同书》（合同编号：LX-1Q-DL-20140617）,合同约定合同金额暂定832?500元，结算时按现场实测工程量计算，甲乙双方签订协议后，甲方支付总工程款的30%作为备料款，工程完工验收合格后，甲方向乙方支付至合同总价的70%；工程结算后，支付至工程结算总价的95%，留5%的质量保证金，待质保期满一年后支付，如保修期内由于承包单位原因产生的质量问题，由承包单位免费维修，如承包单位2天内不到，由发包人处理。2014年12月8日，原、被告及相关单位完成了对合同内容的验收，结算金额117.62万元，截至2015年10月27日已支付117.62万元，质保期1年，留5%质保金，质保金额5.88万元，质保到期日期2015年12月8日。7、2014年6月18日，原、被告双方签订《关于龙熙温泉山庄首开区现场开采毛石协议》，结算金额16.87万元，截至2017年9月4日，已支付16.87万元。另双方还对一期二批山体土方、道路土方、临时围墙、防洪口工程等首开区外新增项目进行了结算，结算金额88.83万元，截至2016年9月20日，已付金额88.83万元。另对一期一批室外及其他工程进行结算，结算金额866.17万元，截至2016年9月20日，共计支付866.17万元。2015年1月13日，被告接受原告移送的一期首开区所有结算资料，原告送审金额为9272.63万元，后经原被告双方结算确认，结算总金额为7799万元。截止至2017年9月4日，被告共计支付原告工程款75?406?000元，尚欠质保金2?584?000元未支付。首开区工程竣工后，湖南龙熙温泉山庄（一期）未再启动建设，在此期间，原告派驻工作人员留守工地，本院对于原告提供了网银交易查询结果和领款人签名的部分工资予以认可，工资金额以网银交易查询结果为准，经核算，2015年2月份留守人员工资为51080元（喻亮均2900元，胡伯先5000元，喻平均4900元，黄彩虹4000元，周德荣7100元，邹畅1200元，盛凯荣5300元，廖进前9200元，李兴8100元，李丽3380元）；2015年3月至2016年1月留守人员工资为317?380元（喻亮均30?800元，喻平均38?000元，李丽37?080元，周德荣56?000元，廖进前67?500元，李兴88?000元）。2018年3月15日，原告申请对留存在被告项目工地上的建筑物、构筑物价值和2013年12月20日双方签订的合同编号为C1-LX-1Q-02的《湖南省建设工程施工合同》给原告造成的预期可得利益损失进行评估。本院依法委托鉴定[（2018）湘0124法技字第264-1号、264-2号]后，湖南长城工程咨询有限公司于2018年7月24日向我院发出《工作联系函》，要求当事人补充留存设施、设备的相关资料，本院于2018年7月25日依法向原告方送达了《限期提交鉴定材料通知》。2018年7月26日，湖南长城工程咨询有限公司向我院发出《关于退回（2018）湘0124法技字第264-1号司法技术鉴定委托书的报告》，载明“对原告施工的未完成工程的预期利润进行评估鉴定，因此项鉴定超出造价工作范围，我司无法计算，根据中华人民共和国司法部令第107号《司法鉴定程序通则》第十六条的约定，现将该委托退回你院”，并于2018年8月3日对于退回委托作了回复说明。2018年8月9日，湖南长城工程咨询有限公司向我院发出《退回函》，载明“我公司于2018年7月24日通过贵院向双方当事人发送《工作联系函》，恳请贵院督促双方当事人尽快准备开展评估工作所需资料。截止2018年8月8日，我司仍未收到任何资料。鉴于以上情况，我司特恳请贵院终止此项委托，退回（2018）湘0124法技字第262-2号的《委托书》。”后该案退回。另查明，2013年5月24日，被告龙熙房产办理了龙熙温泉山庄建设工程规划许可证。2013年8月27日，宁乡县城乡规划局向被告下发了《宁乡县城乡规划局关于龙熙温泉项目整改意见的通知》和责令整改通知书，认为被告方未办理《建设工程规划许可证》，要求被告方补办施工许可手续，并进行规划调整，设计变更。……禁止建设独栋别墅。只能建设双拼、联排、多层或高层住宅，项目容积率1.0以上。同日，宁乡县住房和城乡建设局下达《责令整改通知书》，认为被告未办理施工许可、质量安全监督手续，要求被告根据规划调整要求，对于涉及建筑和主体结构变动的，严格按照基本建设程序委托有资质的设计单位进行设计变更，并图审，完善施工许可手续。2013年10月16日，被告总平面图获宁乡县城乡规划局审批通过，2014年1月16日，被告取得龙熙温泉山庄项目一期一标段和一期二标段的建筑工程施工许可证。后被告未再办理新的《规划许可证》，宁乡县规划局亦未撤销上述《规划许可证》，该案所涉工程竣工验收时所使用的规划许可证为2013年5月24日办理的《建设工程规划许可证》。再查明，合同签订时，原告名称为湖南星沙建筑有限公司，后因该公司被通号工程局集团有限公司收购，2014年7月31日名称变更为通号工程局集团湖南建设工程有限公司，2017年6月29日再次变更为通号工程局集团建设工程有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告之间签订的《湖南省建设工程施工合同》效力问题。2、质量保证金应否全额退还及退还金额。3、涉案工程款逾期付款利息及利率标准认定。4、后期留守人员工资认定。5、被告应否支付预期利益损失。对于上述焦点问题，现分述如下：1、关于合同效力。原、被告双方均为具有建设发包和承包资质的公司，双方签订的《湖南省建设工程施工合同》及后段签订的挡土墙、温泉管网、消防工程、雨水管等辅助工程的补充协议，系当事人真实意思表示，在合同签订前后，被告依法取得了《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，虽然2013年8月27日宁乡县城乡规划局和宁乡县住房和城乡建设局均下达了《整改通知书》，但直至所涉工程竣工验收时，宁乡县城乡规划局没有撤销被告取得的《建设工程规划许可证》，且本案所涉主体工程经过了招投标程序并经竣工验收合格，本院认为，在具体行政行为未经法定程序撤销前，对其效力应予确定，故原、被告双方签订的《湖南省建设工程施工合同》及其他辅助工程的补充协议合法有效；被告辩称承包人胡阳葵和项目经理喻江文的身份问题，本案中，两人的身份问题不影响合同的成立，故对于被告的辩论意见本院不予采纳。关于合同解除，因原、被告双方均同意解除双方签订的合同（合同编号C1-LX-1Q-02），系双方当事人真实意思表示，本院予以许可，故对于原告要求解除《湖南省建设工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持，其解除时间为原、被告双方在庭审时同意解除合同的时间即2018年3月13日。2、关于质量保证金。庭审中，双方对于未付金额为2?584?000元没有异议，被告辩称保修合同对于质量保证金有时间约定，有5年的，也有2年的，退还应当遵循申领程序，且本案起诉后原告的工程存在质量问题，故没有退。本案中，双方在附件七2.2中对于质量保证期有明确约定，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，即要到2019年9月15日为到期日，但对于本案工程关于防水、防漏的面积和金额无法测算，根据本案的实际情况，本院预留20万元作为防水防漏工程的质保金，到期后，如房屋没有渗漏现象，原告可要求被告退还相应质保金。故本院认为被告应当返还原告的质量保修金为2?384?000元。3、关于未付工程款的逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，双方除签订了《湖南省建设工程施工合同》外，还签订了7个补充合同，且双方对此进行了统一结算，基于各个工程都存在逾期付款的情况，故对于逾期利息应分别计算，在双方均认可被告方提供的总包合同及付款节点一览表的情况下，本院结合合同的约定及付款节点，扣除质量保证金后，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，经核算，各个合同逾期付款利息分别为：主合同逾期付款利息859?976.8元，雨水管网逾期付款利息19?486.68元，挡土墙逾期付款利息76?934.17元，温泉管网逾期付款利息99?164.69元，消防工程逾期付款利息6770.15元，沥青道路逾期付款利息10?036.96元，合计1?072?369.45元（计算方式详见附表）。4、关于留守人员工资。根据原告提供的证据，经本院核算2015年2月部分留守人员工资为51?080元，2015年3月至2016年1月留守人员工资为317?380元，合计368?460元。原告主张的其他月份的留守人员工资，因没有证据证实，本院不予认可。5、关于预期可得利益损失。庭审中，原告主张其在首开区工程中的利润为22%，且未完成后续工程是因为被告的违约行为，故要求被告按照12%的利润率支付对未完成工程的利润损失。本院认为，原告要求被告支付预期利润损失的前提是在合同有效的情形下被告是否有违约行为。关于被告是否违约，现分析如下：第一，被告认为后期停工系政府规划调整，不是被告的原因，从被告所提供的宁乡县城乡规划局和宁乡县住房和城乡建设局整改通知书看，该通知书所载明的问题系本案涉案合同签订之前所致，经本院调查核实，宁乡县城乡规划局并未撤销2013年5月24日颁发的《建设工程规划许可证》，且本案竣工验收备案时使用的也为该规划许可证，应视为在合同签订时被告的施工获得了规划许可；第二，即便是被告辩称所述工程项目是因政府规划调整而停工，也不属于双方合同约定的不可抗力的范围，根据合同约定，不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和合同专用条款约定的其他情况，而被告所辩称的政府规划调整不是本案中的不可抗力，故本院认为被告没有履行后期合同义务的行为属于违约。关于预期可得利益损失是否要支付，现分析如下：第一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人双方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该条规定，“合同履行后可获得的利益”即为可得利益，而可得利益中的“利益”通常指净利润，不包括未取得利润所支付的费用，同时还要考虑市场价格、原材料供应、生产条件等对利润取得的影响。本院认为，在建设工程施工合同履行过程中，预期利润具有不确定性，存在多种影响预期利润的因素，如施工管理及原材料价格等诸多因素影响，预期利润的产生不具有必然性，原告认为首开区工程有利润那么后期工程必然存在逾期利润的推断不成立。第二，虽然原、被告双方在《湖南省建设工程施工合同》的合同专用条款17.1.3中，约定施工企业管理费及利润、安全文明施工增加费、规费费率、规费、税金按湘建价[2009]406号计取，但没有具体约定损害及利润的计算方法，加之，原告曾经申请对预期利润进行评估鉴定，本院依法提交鉴定后，湖南长城工程咨询有限公司向本院提交了退回司法技术鉴定委托书的报告。综上，对于原告主张预期可得利益损失本院不予支持。另关于原告主张的临时设施投入，因原告撤回鉴定，且没有其他证据证实，对于该部分的投入损失，本院无法确认，故对该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：一、原告通号工程局集团建设工程有限公司与被告湖南龙熙房地产开发有限责任公司签订的《湖南省建设工程施工合同》（合同编号C1-LX-1Q-02）于2018年3月13日解除；二、被告湖南龙熙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告通号工程局集团建设工程有限公司质量保证金2?384?000元；三、被告湖南龙熙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告通号工程局集团建设工程有限公司逾期未付工程款利息1?072?369.45元；四、被告湖南龙熙房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告通号工程局集团建设工程有限公司留守人员工资368?460元；五、驳回原告通号工程局集团建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费179?230元，诉讼保全费5000元，合计184?230元，由原告通号工程局集团建设工程有限公司负担139230元，由被告湖南龙熙房地产开发有限责任公司负担45000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  李慧芳人民陪审员  周华军人民陪审员  赵新江二〇一九年五月九日书 记 员  王 欢附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。