广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1881民初5145号原告：刘双海，男，1984年5月11日出生，汉族，住湖南省隆回县，原告：刘堂剑，男，1969年8月21日出生，汉族，住湖南省隆回县，委托代理人：魏伟连，广东益源律师事务所律师。委托代理人：廖再华，广东品格律师事务所律师。被告：中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司。地址：英德市英城富强东路龙山庄西面H022、H023号。法定代表人：黄庆卫。被告：中国（广东）军兴三优有限公司。地址：广州市越秀区寺右新马路南二街一巷16号2-4层。法定代表人：董兆良。被告：黄庆卫，男，1966年10月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，被告：杜丙根，男，1958年1月10日出生，汉族，住广东省中山市，原告刘双海、刘堂剑诉被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司、中国（广东）军兴三优有限公司、黄庆卫、杜丙根建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，发现被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司、中国（广东）军兴三优有限公司、黄庆卫通过电话无法联系、住址无法送达，需采用公告形式送达相关法律文书，裁定转为普通程序于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人廖再华到庭参加了诉讼，被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司、中国（广东）军兴三优有限公司、黄庆卫、杜丙根经本院依法传唤后，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，原告与被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司（下称“军兴三优英德分公司”）于2016年5月11日签订《施工合同》，约定被告军兴三优英德分公司将位于英德市××-时代海岸大厦框架结构工程发包给原告，建筑面积约35000平方米，原告的承包方式为单包工、不包含消防、水电、防水、防雷、门窗、文明施工、二次装修、资料；每平方米按520元计算（不含税）包人工、机械设备、模板等一切施工工具（以设计图纸为准）。后双方为完善《施工合同》于2016年5月25日由被告黄庆卫、杜丙根与原告刘双海签订了《协议书》，约定由原告支付被告工程保证金50万元，被告收到保证金后应在2016年6月20日之前安排原告进场开工，且被告未能在2016年6月20日之前安排原告进场开工的，应于2016年6月23日前付清已支付的工程保证金。《协议书》签订后，原告按约定支付了被告保证金50万元。自《施工合同》及《协议书》签订至今，被告并未取得涉案工程的发包权，被告亦未实际将涉案工程交付给原告施工，被告的行为已经构成合同欺诈。且原告并不具备建设工程施工资质。根据《合同法》第五十四条：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关法律法规的规定，涉案《施工合同》及《协议书》应当被认为无效，即使有效也应予以撤销，因此被告军兴三优公司英德分公司、黄庆卫、杜丙根将涉案工程保证金50万元本金及利息返还给原告。且原告为履行涉案施工合同做了大量的开工准备，并因此遭受了较大的经济损失（尚在统计中，暂保留相关权利）。但时至今日，经有关部门调解，四被告仍未将50万元工程保证金本金、利息及承诺的补偿款返还给原告。为维护原告自身的合法权益，特诉至贵院，望贵院在依法查明事实的基础上，判如所请：一、判令确认《施工合同》及《协议书》无效；二、判令四被告返还原告工程保证金50万元及利息57726元，合计557726（自2016年6月24日至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，现暂计至2018年11月15日）；三、本案诉讼费用由四被告承担。本案在审理过程中，原告刘双海、刘堂剑提交变更诉讼请求申请书，申请将诉讼请求变更为：一、判令确认《施工合同》及《协议书》无效；二、判令四被告返还原告工程保证金24万元及利息57726元，合计297726元（自2016年6月24日至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，现暂计至2018年11月15日）；三、本案诉讼费用由四被告承担。本院予以准许。被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司、中国（广东）军兴三优有限公司没有提交书面答辩意见，亦没有出庭参加诉讼。被告黄庆卫、杜丙根没有提交书面答辩意见，亦没有出庭参加诉讼。本院经审理查明事实如下：原告刘双海、刘堂剑与被告军兴三优英德分公司于2016年5月11日签订《施工合同》，约定由俩原告承建由被告军兴三优英德分公司承包的城建-时代海岸大厦框架结构工程，建筑面积约35000㎡，每平方米按520元元计算（不含税）。2016年5月25日，被告黄庆卫、杜丙根与俩原告签订《协议书》，双方协商同意由俩原告支付50万元工程保证金给被告黄庆卫、杜丙根，俩被告收到保证金后应在2016年6月20日之前安排俩原告进场施工。俩被告在2016年6月20日之前，未能安排俩原告进场开工应赔偿俩原告15万元经济损失、违约金及保证金共计65万元，并在2016年6月23日前付清。此款俩被告提供指定收款账户，俩原告以转账形式转入俩被告指定账户，以到账为准。上述合同及协议签订后，俩原告通过银行转账形式分别于2016年5月26日支付30万元、2016年5月28日支付10万元、2016年5月31日支付10万元，共计50万元给被告黄庆卫、杜丙根。但俩被告收到俩原告支付的工程保证金后，并没有按照《协议书》约定安排俩原告进场施工，亦没有向俩原告返还工程保证金及支付违约金等经济损失。庭审时，俩原告表示在得知涉案工程无法施工的情况下，于2018年10月向英德市公安局经济犯罪侦查大队报案，但公安机关认为不构成犯罪，没有立案侦查。之后，被告杜丙根向俩原告返还26万元工程保证金，余下24万元至今尚未返还。以上事实有《施工合同》、《协议书》、中国农业银行银红卡交易明细清单及庭审笔录佐证。本院认为，原告与被告军兴三优英德分公司签订的《施工合同》，违反了建筑方面法律、行政法规的强制性规定，本院认定其无效。为保证无效的《施工合同》能按期履行，原告又与被告黄庆卫、杜丙根签订了《协议书》，被告黄庆卫、杜丙根据《协议书》收取了原告50万元工程保证金。但在被告黄庆卫、杜丙根收取50万元工程保证金后，涉案工程仍然无法如期履行。为此，原告以合同诈骗罪向公安机关举报，但公安机关以不构成犯罪为由，不予立案。本案中，被告黄庆卫、杜丙根挂靠被告军兴三优英德分公司与原告签订《施工合同》，现《施工合同》无效，被告黄庆卫、杜丙根据《协议书》收取50万元工程保证金，应予退还原告，被告除退还原告26万元外，余款24万元没有退回。故此，原告请求被告返还工程保证金24万元，本院依法予以支持。利息方面，原告请求从2016年6月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，本院照准。综上，被告黄庆卫、杜丙根挂靠被告军兴三优英德分公司，对原告应当承担连带清偿责任；被告军兴三优公司作为军兴三优英德分公司的法人，应对军兴三优英德分公司财产不足清偿部分承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、原告刘双海、刘堂剑与被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司签订的《施工合同》无效；二、原告刘双海、刘堂剑与被告黄庆卫、杜丙根签订的《协议书》无效；三、限四被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司、黄庆卫、杜丙根、中国（广东）军兴三优有限公司于本判决生效之日起五日内，向原告刘双海、刘堂剑返还工程保证金24万元。四、利息以24万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4688.63元，由四被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  陈国雄人民陪审员  李志坚人民陪审员  蒲燕玲二〇二〇年四月二十九日本件于原本核对无异书 记 员  华敏蕾附相关法律法规：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。