山西省长治市中级人民法院刑事判决书 （2019）晋04刑终109号 抗诉机关沁源县人民检察院。上诉人（原审被告人）窦某某，女，1975年12月6日出生，汉族，大学本科，中共党员，户籍所在地长治市，现住沁源县。2016年9月13日，因涉嫌贪污罪，经沁源县人民检察院决定，被沁源县公安局取保候审。2016年12月5日，由沁源县人民法院决定取保候审。2017年12月5日、 2018年10月18日，由沁源县人民法院再次办理取保候审。辩护人李琳，山西晋一律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1962年8月28日出生，汉族，高中文化，原长治市城区XX警用装备经销部负责人，户籍所在地浙江省温州市，现住杭州市。2016年10月11日，因涉嫌贪污罪，经沁源县人民检察院决定，由杭州市公安局杭州经济技术开发区分局取保候审。2016年12月7日，由沁源县人民法院决定取保候审。2017年12月7日、2018年10月24日，由沁源县人民法院再次办理取保候审。沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控原审被告人窦某某、陈某某犯贪污罪一案，于2017年12月29日作出（2016）晋0431刑初83号刑事判决。判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人窦某某、陈某某提出上诉，本院于2018年6月1日作出（2018）晋04刑终149号刑事判决，撤销原判，发回重审。沁源县人民法院重审后于2018年12月29日作出（2018）晋0431刑初134号刑事判决。判后，原公诉机关提起抗诉，原审被告人窦某某、陈某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，长治市人民检察院检察员高庆祥、郭振勇出庭履行职务，上诉人窦某某及其辩护人李琳，上诉人陈某某到庭参加诉讼。本案经依法延期，审判委员会讨论，现已审理终结。原审查明：1.2012年10月份，被告人窦某某利用职务便利，以沁源县公安局有开支不好处理为由，让经营长治市城区XX警用装备经销部的被告人陈某某虚开一支148600元的警用服装发票，被告人陈某某同意。被告人陈某某提出以其经营部工作人员李某1的名义在长治市城区国税局代开发票，被告人窦某某同意。2012年10月18日，被告人陈某某使用李某1的身份证在长治市城区国税局代开一张148600元的票，并制作明细表一并交付被告人窦某某。2012年10月19日，被告人窦某某将发票及明细表以沁源县公安局购买警服的名义在该局财务进行报账处理，经沁源县财政局审核支付给被告人陈某某负责的长治市城区宏圣警用装备经销部148600元。被告人陈某某收到148600元后，扣除税款4328.16元及管理费4071.84元，将剩余的140200元汇入被告人窦某某提供的其丈夫阴某的中国工商银行账号（×××），被告人窦某某将该笔款从银行取出，据为己有。2.2013年6月，被告人陈某某到沁源县公安局对账结算时，被告人窦某某以单位有开支不好处理为由，跟被告人陈某某商量将警用装备购置费95685元虚增至163495元，被告人陈某某同意。被告人陈某某开好发票后，被告人窦某某将发票及明细在沁源县公安局进行了报账，经沁源县财政局审核支付给被告人陈某某负责的长治市城区某某安防用品经销部163495元。被告人陈某某收到163495元后，将虚开的67810元通过其控制的长治市城区宏圣警用装备经销部账户转账至被告人窦某某的中国工商银行账户，被告人窦某某将该笔款从银行取出，据为己有。另查明，被告人窦某某使用骗取的公款为其单位支付违规开支130480元。又查明，沁源县人民检察院于2016年9月19日向被告人窦某某扣押涉案款216410元，于2016年10月11日向被告人陈某某扣押涉案款4072元，于2016年11月7日向被告人窦某某返还扣押涉案款4072元。沁源县人民检察院于2017年3月2日将涉案款216410元移送至沁源县人民法院。原审查明的上述事实，有经一审庭审质证、认证的以下证据材料证明：一、全案证据：1.线索登记表、立案决定书、补充立案决定书，证明案件来源系侦查机关自行发现。2.扣押决定书、扣押财物清单，证明案发后，在见证人高晓某的见证下，侦查人员从窦某某处扣押涉案款216410元。3.扣押决定书、扣押财物清单，证明案发后，在见证人罗某的见证下，侦查人员从陈某某处扣押4072元。4.返还扣押财物决定书，证明窦某某收到侦查机关返还扣押的4072元。5.长治市城区XX警用装备经销部基本信息，证明被告人陈某某用其妻子孙某芳名字注册长治市城区XX警用装备经销部，该经销部的经营范围为警用服装、警用器材、保安服装、保安器材销售。6.长治市城区XX安防用品经销部基本信息，证明被告人陈某某注册的长治市城区XX安防经销部，该经销部的经营范围为消防器材、防护服装、鞋、帽销售。7.被告人窦某某的身份证明：（1）沁源县公安局文件沁公字（2011）94号沁源县公安局财务管理制度，证明沁源县公安局制定有财务管理制度，规定警务保障室是沁源县公安局的财务主管执行部门。（2）沁源县公安局出具的窦某某个人基本情况，证明被告人窦某某的履职情况，2009年12月至2016年9月任沁源县公安局警务保障室主任。（3）中共沁源县委组织部沁组函发（2010）3号关于县公安局调整科、室、所、队负责人的批复，证明经县委组织部部务会议2009年12月31日研究，同意窦某某任县公安局警务保障室主任。（4）户籍证明，证明窦某某的个人基本情况。8.常住人口基本信息，证明被告人陈某某的基本情况。二、指控第一起犯罪事实的证据:1.开票申请单、李某1的身份证复印件、沁源县公安局出具的证明。证明被告人陈某某用李某1的身份证在长治市城区国税局开具一支发票，金额为148600元，税款为4328.16元。2.沁源县公安局2012年10月19日记账凭证（7号）、2012年10月19日沁源县公安局经费报销审批单、2012年10月19日经费报销单，证明涉案款148600元申请进行报销。3.2012年10月19日沁源县预算单位财政直接支付申请书、2012年10月19日财政直接支付凭证（2张）、2012年10月18日山西省国家税务局通用机打发票（金额为148600元）、明细表。证明涉案款项148600元经审批，由沁源县财政直接支付被告人陈某某实际经营的长治市城区宏圣警用装备经销部，同时证明沁源县公安局对148600元进行账务处理。4.长治市城区宏圣警用装备经销部交易明细清单，证明2012年10月22日，长治市城区XX警用装备经销部账户收款49911.37元、98688.63元，共148600元。5.结算业务申请书，证明被告人陈某某通过长治市城区XX警用装备经销部给被告人窦某某提供的其丈夫阴某的工商银行账户汇入140200元。6.阴某的银行账户信息，证明2012年10月22日，从账户×××汇入140200元，2012年10月23日卡取100000元，2012年11月4日卡取40000元。7.阴某银行个人业务凭证，证明阴某账户2012年10月23日取款100000元，客户签名窦某某；2012年11月4日取款40000元，客户签名阴某的名字是窦某某代签。8.被告人窦某某银行个人业务凭证，证明2011年11月4日，窦某某给自己卡号为×××存入120000元。9.被告人窦某某个人业务凭证，证明2012年12月7日，被告人窦某某从自己卡号为×××的银行卡转给刘某1（卖房人）的卡号为×××的银行卡里500000元。10.被告人窦某某在中宏时代的购房手续：（1）（中宏·时代）认购首订单；（2）山西省农村信用社现金缴款单；（3）长治市中宏房地产开发有限公司收据；（4）商品房买卖合同（长治市中宏房地产开发有限公司与刘某1签订的合同）；（5）更名申请书；（6）商品房买卖合同（长治市中宏房地产开发有限公司与窦小燕签订的合同），上述证据共同证明140200元用于被告人窦某某购房。11.证人李某2的询问笔录、情况说明（李某2从2007年至2016年8月任沁源县公安局局长），证明内容为：沁源县公安局的不合理开支都是按真实票据在财务报销的，其任职期间没有安排窦某某虚开发票报销，窦某某报销的手续都是在单位理财小组审核签字同意后，其才准支的。窦某某用虚假手续报销其不清楚，窦某某也没有提前说过。沁源县公安局十八大以后除2013年元宵节违规购买香烟4000余元已被山西省公安厅查处外，再没有不合理开支。12.证人李某3的询问笔录、证明材料（李某3为沁源县公安局纪检书记，2010年至2015年兼任理财小组组长），证明内容为：在其任公安局理财小组组长期间，窦某某没有和其说过开发票处理公安局不合理开支的情况，报销项目是否真实发生是由报销部门负责人把关，票据真伪由警务保障室把关审核。2012年10月19日7号凭证是在窦某某说清开支去向的情况下，经理财小组审核同意后其签的字，这笔款是由警务保障室承办的。2013年6月29日8号凭证上是其签的字，这笔采购是由警务保障室主任窦某某负责，她没有和其说过为了处理单位不合理开支，其也不知道这两笔财务手续有虚假。沁源县公安局十八大以后除2013年元宵节违规购买香烟4000余元已被山西省公安厅查处外，再没有不合理开支。13.证人阴某的情况说明（阴某为被告人窦某某的丈夫），证明内容为：其的卡号为×××的工行卡是由其妻子窦某某保管并使用，其中2012年10月22日汇入一笔140200元，其不清楚是谁汇的，汇的什么款，窦小燕也没有和其说过。14.证人孙某的证明材料、情况说明（孙某于2013年至2015年底任沁源县公安局会计），证明内容为：其于2009年底至2015年底在沁源县公安局警务保障室工作，其2012年9月至2013年3月休产假，期间局里发生的事情不清楚。15.证人李某1的证明材料（李某1于2011年12月至2014年11月在陈茂新经营的长治市城区XX警用装备经销部打工），证明内容为：2012年10月18日，给沁源县公安局出具的148600元的发票，不是其去长治市城区国税局开的，是陈某某用其身份证开的，具体什么情况其不清楚，其与沁源县公安局没有任何业务往来。16.证人罗某的证明材料（罗某于2007年9月至2015年1月在陈茂新经营的长治市城区XX警用装备经销部打工）,证明内容为：其在陈某某的经销部负责给购买服装的人量体。2012年10月18日，销售给沁源县公安局148600元的发票，是陈某某去国税局开的，这次其没有去沁源县公安局给有关民警量体，更没有配送过148600元的服装，陈某某和其说过这笔业务没有实际发生过。17.证人崔某的证明材料（崔某为沁源县公安局办公室工作人员），证明内容为：2012年10月18日向李某1购买一批警用服装的证明上面沁源县公安局的公章是警务保障室工作人员来办公室盖的，但是具体是谁想不起来。18.证人张某1的情况说明（张某1为沁源县公安局警务保障室工作人员），证明内容为：其对2012年10月18日沁源县公安局向李某1购买警用服装一事不知情，也未参与。19.证人张某2的证明材料（张某2为沁源县公安局警务保障室工作人员），证明内容为：2012年10月19日总字7号记账凭证及所附票据明细，其没有印象，也未收到过明细中提到的任何被装。20、证人王某1的证明材料（王某1为沁源县公安局巡警大队长），证明内容为：2012年10月19日总字7号凭证所附“巡防爆大队警用装备”没有收过，也没有参与购买过，具体情况不清楚。21.证人刘某1的证明材料（刘某1为中宏时代广场7号楼6单元401号房屋的原购买人），证明内容为：其于2012年5月在长治中宏时代广场认购一套房产，后因回老家，将此房按原价（516837元）卖给沁源县的窦某某，窦小燕于2012年12月7日将房款支付给其，并办理更名手续。22.被告人窦某某的讯问笔录、情况说明，证明被告人窦某某于2009年12月担任沁源县公安局警务保障室主任，具体负责局机关的财务、装备、行政事务管理、后勤保障工作。任职期间，2012年、2013年分两次找陈某某通过虚开警务装备发票的形式，套取公款216410元。陈某某是长治市城区盛世隆服饰经销部、长治市城区圣宏安防用品经销部、长治市城区宏圣警用装备经销部、长治市城区兵巷安防用品经销部的负责人。在2012年10月国庆节过后的一天，具体时间记不清了，其电话联系陈某某，以处理单位不合理开支为由，与陈某某商量给其虚开一张14万余元的发票，陈某某同意。后来陈某某写好一张沁源县公安局购置警用装备的证明给其捎回沁源，其拿上证明请示沁源县公安局李某2局长，局长同意后，其去办公室加盖公章，后陈某某给其捎回一张148600元的发票，税款包含在内。经沁源县公安局理财小组审核同意，局长李某2准支，沁源县财政局审核支付给长治市宏圣警用装备经销部148600元。其给陈某某提供了其丈夫阴某的卡号，陈某某打入该卡140200元。这笔款其分两次取出用于支付其在长治购房的房款。23.被告人陈某某的讯问笔录、情况说明，证明其于2005年1月开始在长治市经营警用装备，用其本人的身份证注册成立了两个经销部，分别是长治市城区宏圣警用装备经销部、长治市城区盛世隆服饰经销部；用其妻子孙某芳的身份证登记成立了长治市城区圣宏安防用品经销部，用罗某身份证登记成立了长治市城区兵巷安防用品经销部，罗某是其雇佣的服务员，以上四家经销部都是由其实际控制的。其经营的对象主要是长治市××县公检法司部门警用装备，企业保安的安防器材。从2005年开始往沁源县公安局销售警用装备，但业务量比较少，到了2007年李某2到沁源县公安局任局长后，开始多次在其经营的经销部采购警用装备。窦某某是沁源县公安局警务保障室主任兼会计，其对账要钱都是找窦某某，其和窦某某个人之间没有经济往来。2012年10月份，具体时间记不清了，窦某某跟其说单位有些开支需要处理，通过其经营的警用装备多开些发票走账，以后审计时好通过，其按照窦某某的意思，多开发票后，沁源县公安局把钱汇到其的经营部，其扣除税款后把钱汇到窦小燕指定的账户，金额大概是14万余元。因为经营部只能开80万元的税票，如果再开就超了，但主要原因是这笔业务是虚构的，于是其跟窦某某商量以经销部服务员李某1的名义到国税局代开税票行不行，窦某某说行，其告知窦以个人名义开票需要出税款，窦某某也同意，陈出具并传真给窦一份沁源县公安局购买李某1警用服装的证明，窦将该证明盖上沁源县公安局的公章后，由沁源县公安局的一个司机捎给陈，陈拿上李某1的身份证和证明到长治城区国税局代开了一支金额为148600元的税票，并交税务局3%税款，因其需要担风险，扣除了3%的管理费。148600元服装款是虚假的，其没有给沁源县公安局提供过服装。沁源县公安局把款汇到长治市宏圣警用装备经销部，其打电话告诉窦某某已到账，窦某某给其发了一个个人银行账户，其扣了8400元，把剩余的140200元汇到窦某某指定的账户。三、指控第二起犯罪事实的证据:1.记账凭证、经费报销审批单、财政直接支付申请表、财政直接支付凭证、经费报销单，证明支付被装购置费163495元，支付巡防暴大队服装费23000元、2.发票1支，证明太原市东方力盾贸易有限公司开具发票23000元。3.明细表、经费报销单，证明支付巡防暴大队服装费23000元。4.合同1份，证明沁源县公安局与太原市东方力盾贸易有限公司签订的购买衣服、鞋的合同，金额为23000元。5.发票2支，证明长治市城区圣宏安防用品经销部分别开具发票99000元和64495元。6.结算业务申请书，证明陈某某从宏圣警用装备经销部给窦小燕的账户（×××）汇入67810元。7.窦某某的银行账户信息，证明2013年11月5日帐户×××汇入窦某某账户67810元。8.张某2的证明材料（张某2为沁源县公安局警务保障室工作人员），证明2013年6月29日8号凭证中所附明细其记得发放过除春秋常服、内衬、警徽、伸缩警棍、手铐、多功能腰带外的被装，春秋常服、内衬、警徽、伸缩警棍、手铐、多功能腰带其没有收到过。9.被告人窦某某的讯问笔录、情况说明，证明2013年6月的一天，陈某某到沁源县公安局结账时，其以单位有不合理开支为由，让陈某某帮助解决开票，大约金额是67000余元，陈某某结算时开了两张发票，一张是99000元，一张是64495元，共计163495元，其中包括虚开的67810元。经局理财小组审核同意后由李某2准支，县财政局支付陈某某后，陈某某给其卡上打了67810元。卡号是其提供给陈某某的，是其自己的卡，卡号记不清了。这些钱用于公安局处理日常不合理开支，具体事项由于时间太长，其记不清楚。10.被告人陈某某的讯问笔录、情况说明，证明沁源县公安局2013年6月29日8号凭证中记载的163495元的发票及明细是其提供给窦某某的，这笔款没有全部购买服装，这也是窦某某跟其说让其多开些发票，要处理其他开支，具体买了多少钱的服装，其记不清了，剩余的钱其全部按窦某某的要求汇到她指定的账户了，以银行汇款手续为准。目的是为了处好关系，为了以后其在沁源县公安局的生意。四、公诉机关补充的证据：1.沁源县公安局关于部分资产相关情况的说明一份，证明：当时采购产品的具体情况。具体内容为：⑴写字台、转椅、罗汉床、茶台、单人沙发、两个藤椅、一个茶几、1.5米床和床垫、2个床头柜、密码柜无法确定购买年份，上述物品现存放于该局，但局机关茶水柜的数量不止1个，故无法确定是哪一个，以上物品经该局现任会计查找凭证，未发现有购买发票，也未作为固定资产登记入账。⑵澳柯玛热水器10台，现存放于该局部分值班备勤室，未发现购买发票，也未作固定资产登记入账。⑶美的3P空调，实物现存放于该局七层健身房、八层会议室，经该局现任会计查找凭证，发现2010年12月份的政府采购合同中有2台美的3P空调，已入固定资产。⑷32寸液晶电视，实物现存放于该局，未发现有购买发票，也未作为固定资产登记入账。⑸鱼缸，该局库房现存一个底座为红色木质方形大鱼缸，未发现有购买发票，也未作为固定资产登记入账。⑹90公分医疗床、1.5米医疗床现存放于该局，未发现有购买发票，也未作固定资产入账。2.记账凭证23页，证明沁源县公安局2010年以来与电器经营商刘某2发生的业务。3.李某2的询问笔录一份（李某2为沁源县公安局原局长），证明其曾让窦某某采购过办公用品，还买过两个鱼缸，当时是通过什么方式支付的不清楚。五、被告人窦某某及其辩护人向法庭提供的证据：1.李某4询问笔录（李某4为经营家具的商户）、李某4于2012年10月14日开具的结算凭证原件、2012年10月25日开具的收据原件、照片4张（该批家具中写字台、转椅及方藤一套）,证明：沁源县公安局在2012年9月底10月初向李某4采购了一批家具，包括写字台、转椅、罗汉床、茶台、单人沙发、茶水柜、两个藤椅、一个茶几、1.5米的床和床垫，两个床头柜、密码柜和两个广州买的鱼缸，2012年10月25日公安局让窦某某给李某4结清了货款，共计75380元。2.刘某2询问笔录（刘某2系沁源县根虎家电城的经营者）、照片3张（该批电器中热水器、电视、空调），证明： 2010年12月沁源县公安局向刘某2采购热水器、电视、空调安装到公安局，货款一直没有结，2012年冬天窦某某给刘某2结清该笔货款47000元。3.针某涛询问笔录（针洪涛系存虎名烟名酒的经营者），证明：2011年期间，由史某飞代表沁源县公安局在针洪涛经营的存虎名烟名酒采购烟酒，2013年底由窦小燕支付20000元。4.史某飞情况说明(史文飞为公安局司机)，证明：⑴史某飞代表沁源县公安局在存虎名烟名酒采购烟酒，2013年11月中旬将采购烟酒所欠的部分货款20000元结清；⑵2012年10月底窦某某向史某飞借款40000元现金用来买房。5.宋某的询问笔录（宋某为沁源县佳美家具城的经营者），证明：2013年4.5月份左右沁源县公安局向宋某先采购一张90公分价格2300元的医疗床，该床的款项由窦某某支付，没过多久，因为嫌小，又买了一张1.5米价格为5800元的医疗床，该5800元在2013年11月份左右由窦某某支付。6.郝某的询问笔录(郝某为博雅超市的负责人)，证明：2011年7月到2013年6月沁源县公安局在郝某母亲韩灵仙所开的博雅超市采购烟酒副食日杂等产生了3万9千多元的欠款，2013年11份左右，窦某某以现金方式结清欠款。7.王某2询问笔录（王某2系窦某某丈夫阴某的学生），证明：王某2在2011年6.7月份左右向窦某某的丈夫阴某借款20000元用来买房，后得知阴某要在长治买房，便在2012年9月13日将这20000元现金还给了阴某。8.窦某某的信用社客户交易明细对账单原件、个人取款凭条复印件、山西农村信用社记账凭证复印件，证明：窦某某于2012年11月4日取出81200元，同日，将与史某飞借的40000元现金共计120000元存入其银行卡中，该款为个人筹措资金，与本案指控金额无关。9.卖房合同书原件、窦某某存折原件，证明：2012年8月23日窦小燕的丈夫阴某与赵某东签订卖房合同书，阴某将其所有的××县户的房子卖给赵跃东，价格为280000元，赵跃东已将房款支付给窦某某，用于购买长治中宏时代的房屋。10.毛某证明（毛某系窦某某丈夫阴某的同学），证明：2010年，毛某买房时，阴某借给其5万元，还有17000元没有还，2012年11月底12月初毛某除还了之前的17000元，又给阴某凑了60000元，共给了阴某77000元。11.笔记本原件（为窦某某父亲所有），证明窦某某父亲一直有记笔记的习惯，其笔记中记录了2012年11月2日窦某某带其父亲去长治市看中宏时代房子事宜，窦某某是经人介绍准备购买中宏时代的房子。12.窦某某的书面证明（窦小鹰系被告人窦某某的哥哥），证明：2012年农历9月14日，其带着窦某某一家去看过三套房子，复兴小区一套、理想城一套，中宏时代一套，中宏时代房子是从复兴小区出来后，其妻子打电话给其同事的妻子才得知的，此前并未联系他人给窦某某买房，该日期其记得清楚，因为那天是其孩子的阴历生日。13.民警手册一本、笔记本一本，证明窦小燕在民警手册中明确记载了2013年11月28日67810元付款情况，史某飞两万，宋某5800元加窦小燕垫支2300元，郝某烟酒款39710元，该手册前后均有其他记录，是完整的证据，而且记载的内容与证人所述一致，证明了第二笔指控金额全部用于公安局处理不合理开支使用；笔记本在2012年9月25日处记载：李局长安排购买一台鱼缸，价值17820元（太原云波长治接），该手册前后均有其他记录，是完整的证据，明确载明17820元是用于处理公安局购买的鱼缸，窦某某个人并未非法占有。六、经被告人窦某某申请，以下证人在一审庭审中出庭作证：1.证人李某4的证言（李某4为经营家具的商户），证明：2012年10月份，其给沁源县公安局上了一批家具（床、床垫、藤椅、茶台、茶水柜、写字台、密码柜、鱼缸、八仙桌），价值75000余元，是窦某某给的现金，其给她开了收据。鱼缸一个是实木的长方形的，一个是椭圆形底座方玻璃的。其共给公安局上过三次家具，第一次是在2012年之前采购过高低床，第二次是在2012年10月前后采购的民用家具，第三次是110指挥中心采购的办公家具。第一次和第三次是政府采购，第二次是现金结算。上次开庭时其作证说2012年给了其3万多的现金，是因为当时其比较紧张，将2012年的和2013年的搞混了，随后给法院寄了一封信，将情况说清楚了，不知道收到了没有，2012年是75000元，2013年才是3万多。2.证人刘某2的证言（刘某2系沁源县根虎家电城的经营者），证明：窦某某给公安局从其店里购置过家电，每年都要买，有走政府采购的，有的没走。在沁源县公安局搬家的那年，大概是在2010年或者是2011年，从其那里买过电视机、热水器、开水器、净水机、空调等，在政府采购完，又后续补充了一批家电，一年之后才和窦某某要上钱，是通过现金支付的共计四五万元。这一批电视应该是康佳、创维品牌。空调安装在哪儿，其并不清楚，因为是安装工人去安装的，人家让安在哪儿就安在哪儿。窦某某个人也在其那儿买过家电，但是已经结清。3.证人宋某的证言（宋某系沁源县佳美家具城的经营者），证明：2013年四五月份的时候公安局找其购买过两张床，没有走政府采购，共计8100元。第一张床2300元是即买即付，是窦某某给的钱，没有出具发票，第二张床5800元是11月份购买的。窦某某个人没和其买过东西，其将床送到了公安局。其是卖家具的，医疗床属于床类，但严格意义上也不属于家具，其送到公安局的医疗床是钢架结构的，但是工人送的，不清楚送到哪个部门。4.证人郝某的证言(郝某为博雅超市的负责人)，证明：窦某某曾于2013年11月付给其一笔货款，是公安局购买其超市的烟酒副食款。超市是其母亲开的，但其在那儿帮忙。公安局要东西时，窦某某在的时候就给窦某某，她不在的时候就送至指定地方，最后其记下账，承办人签字后，窦某某过来结账。她2013年支付的这笔，是从2011年累计下来的，有的开票了，有的没开票，没开票的就累计下来， 2013年11月之后还发生过业务往来，拿的东西都是账面上能报的。5.证人王某2的证言（王某2系窦某某丈夫阴某的学生），证明：2011年其购买住房时，向被告人窦某某的丈夫阴某借款20000元，后来阴某要买房，其主动将借款在9月份以现金方式归还了阴某。6.证人毛某的证言（毛某系窦小燕丈夫阴某的同学），证明其与被告人窦某某的丈夫阴某是同学。2010年，其因买房向被告人窦某某借过50000元，剩余17000元没有归还。后来被告人窦某某要买房子，向其借60000元，连上归还窦某某的欠款17000元，一共给了窦某某77000元。原审认为，被告人窦某某作为国家工作人员，利用其担任沁源县警务保障室主任职务上的便利，伙同被告人陈某某采取虚假手续，骗取公款216410元据为己有，其行为已构成贪污罪，被告人陈某某明知被告人窦某某骗取国家资金，却帮助被告人窦某某虚开发票，骗取公款，构成贪污罪的共犯，依法应予惩处。公诉机关指控被告人窦某某、被告人陈某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。二被告人系共同犯罪，被告人窦某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。关于被告人窦某某称套取公款是公安局的行为，对此，原审法院认为，单位行为必须是在单位整体意志支配下，且为单位谋取利益的行为，而本案中虽沁源县公安局原局长李某2及理财小组组长李某3在报销审批单上签字，但这并不代表就是单位集体的意志，是单位实施的行为，故对其辩解意见不予采纳。关于被告人窦某某称所虚报的资金全部用于公务开支的意见，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财产、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”故被告人窦某某将骗取的公款部分用于单位公务支出不影响其罪名成立，但在量刑时可对其予以从轻处罚。关于被告人陈某某辩解称其是有了公安局的证明才给开的发票，也没有得到一分钱，其并没有与窦某某贪污的故意，对此，原审法院认为，被告人陈某某明知没有实际交易内容，却帮助被告人窦某某虚开发票，并将骗取的公款转账至被告人窦某某丈夫和其本人的银行卡，放任了损害结果的发生，虽被告人窦某某为其开具了公安局的证明，但这是开具发票的必要条件，不能以此来否认自己的过错，故对于被告人陈某某的辩解意见，不予采纳，但其在共同犯罪中系从犯，其是在被告人窦某某称要为沁源县公安局处理不合理开支时，受于压力，虚开发票，所得款项除少部分用于缴税及管理费外，全部给被告人窦某某转回，主观恶性较小，认罪态度较好，确有悔改表现，可依法对被告人陈某某予以减轻处罚。案发后，被告人窦某某、陈某某退回赃款，没有造成公共财产的流失，且被告人窦某某将涉案款多部分用于单位开支，沁源县司法局于2017年12月27日以（2017）沁司矫调字064号调查评估意见书作出了对被告人窦某某适用社区矫正的评估意见，杭州经济技术开发区司法局于2017年12月20日以浙江省社区矫正审前社会调查表作出了对被告人陈某某同意接收社区矫正的意见。综上，考虑被告人窦某某、陈某某的犯罪情节、性质、犯罪后的表现以及对于社会的危害程度，判处缓刑不致再危害社会。原审依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条、第十九条规定，判决：一、被告人窦某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金200000元。二、被告人陈某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金100000元。三、扣押被告人窦某某的违法所得人民币212338元，扣押被告人陈某某的违法所得人民币4072元，予以没收，上缴国库。判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人窦某某、陈某某提出上诉。抗诉机关认为窦某某贪污数额巨大，在本案中系主犯且不如实供述罪行，对其适用缓刑不当；上诉人窦某某及其辩护人对其虚开发票套取公款的事实和数额予以认可，辩称其系受领导要求套取公款，套取款项经领导安排已全部用于公务支出，除一审认定的公务支出外，还有鱼缸款17820元、博雅超市款39710元、存虎名烟名酒店款20000元等公务支出应当予以扣除，其个人没有实际占有，不构成贪污罪；上诉人陈某某以其不是国家工作人员，虚开发票的行为完全是在为“处理公安局不合理开支”的情况下所实施，在主观上与窦某某没有共同贪污的犯意，不构成贪污罪为由提出上诉。长治市人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定窦某某、陈某某犯贪污罪定性准确，但窦小燕不如实供述罪行，原审法院未经审判委员会讨论，对窦某某适用缓刑不当。经二审审理查明，1.2012年10月份，上诉人窦某某以沁源县公安局有开支不好处理为由，让经营长治市城区宏圣警用装备经销部的上诉人陈某某虚开一支140200元的警用服装发票，陈同意，并提出以其经营部工作人员李某1的名义在长治市城区国税局代开发票。2012年10月18日，沁源县公安局出具向李某1购买一批警用服装合计148600元，请开票的证明。当日，上诉人陈某某使用李某1的身份证在长治市城区国税局代开一张148600元的发票，并制作明细表一并交付上诉人窦某某。次日，窦将发票及明细表以沁源县公安局购买警服的名义在该局财务进行报账处理，经沁源县财政局审核支付给陈负责的长治市城区宏圣警用装备经销部148600元。陈扣除税款4328.16元及管理费4071.84元，将剩余的140200元汇入窦提供的其丈夫阴某的中国工商银行（账号：×××）账户内，窦某某将该笔款分两次从银行取出，其中75380元用于支付沁源县公安局向李某4采购的家具款，47000元用于支付沁源县公安局向刘某2采购的电器款。剩余款项17820元占为己有。2.2013年6月，上诉人窦某某以单位有开支不好处理为由，跟上诉人陈某某商量将警用装备购置费95685元虚增至163495元，陈同意。陈开好发票后，2013年6月18日，上诉人窦某某将发票及明细在沁源县公安局进行了报账，当月26日，经沁源县财政局审核支付给上诉人陈某某负责的长治市城区圣宏安防用品经销部163495元。2013年11月5日，陈将虚开的67810元通过其控制的长治市城区宏圣警用装备经销部账户转账至窦的中国工商银行（账号：×××）账户内，窦分多次将该笔款从银行取出。其中39710元用于支付沁源县公安局在博雅超市采购所欠货款，8100元用于支付沁源县公安局向宋某采购的医疗床款，剩余款项20000元占为己有。综上，上诉人窦某某以处理沁源县公安局的不合理开支为由，采用虚开发票的方式套取公款216410元，除陈某某扣除税费和管理费8400元外，其中170190元窦某某用于公务支出，余款37820元占为己有。另查明，沁源县人民检察院于2016年9月19日向上诉人窦某某扣押涉案款216410元，于2016年10月11日向上诉人陈某某扣押涉案款4072元，于2016年11月7日向上诉人窦某某返还扣押涉案款4072元。沁源县人民检察院于2017年3月2日将涉案款216410元移送至沁源县人民法院。认定上述事实的证据同一审相同。关于窦某某及其辩护人认为窦某某虚开发票套取公款216410元是为了处理单位不合理开支，且也全部用于单位开支，除一审认定的公务支出外，还有高档鱼缸款17820元、博雅超市款39710元、存虎名烟名酒店款20000元应予认定的上诉理由，经查，关于博雅超市款39710元，上诉人窦某某在侦查阶段供述该款用于处理单位不合理开支、庭审中也供述支付给博雅超市郝某39710元，用于归还公安局在博雅超市的欠款，且郝某也出庭作证证明沁源县公安局在该店的欠款由窦某某归还，可相互印证，故应予支持；关于高档鱼缸款17820元，仅有窦某某本人供述，无其他证据佐证，不予采信；关于支付存虎名烟名酒店20000元，证据不足，不予采信。综上，窦某某套取公款216410元，除扣除税费和管理费8400元外，用于公务支出170190元，剩余37820元占为己有。       关于窦某某贪污数额认定问题，本案现有的一系列证据证明上诉人窦某某存在违反财务管理制度，套取公款处理单位不合理开支的行为，其在套取公款后将公款置于个人控制之下，使公安局失去了对公款的控制支配权，在使用公款的过程中，窦某某利用个人实际控制公款之机，非法将未用于公务的公款占为己有，其行为属于以侵吞手段非法占有公共财物的贪污犯罪。上诉人窦某某辩称其已将公款全部用于公务支出，应提供公款去向的确实证据。经原审和二审审理查明，相关证据能够证实的因公支出费用，应从其非法占有的公款数额中扣除，余款37820元应认定为其个人贪污的犯罪数额。原判以其套取的公款数额216410元作为量刑依据不当，应予纠正。关于陈某某提出的其没有与窦某某非法占有的主观故意，不构成贪污罪的共犯的上诉理由，本院认为，陈某某虚开发票是在沁源县公安局出具证明、公安局其他人员知晓，窦某某告知虚开发票是用于处理单位不合理开支的情况下所为。陈某某不具有国家工作人员身份，在案证据不能证明其和窦某某有内外勾结、共同套取公款非法占有的主观故意，故其不构成贪污罪的共犯，陈某某上诉理由应予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）窦某某作为国家工作人员，利用其担任沁源县警务保障室主任职务上的便利，非法占有公共财产37820元的行为，已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）陈某某不具有国家工作人员身份，在案证据不能证明其和窦某某有内外勾结、共同套取公款非法占有的主观故意，不构成贪污罪的共犯，应宣告无罪。鉴于窦某某犯罪情节轻微，案发前已经全部退赃，对其可免予刑事处罚。据此，本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第十六条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、 第三十七条、第六十四条规定，判决如下：一、撤销沁源县人民法院（2018）晋0431刑初134号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）窦某某犯贪污罪，免予刑事处罚。三、上诉人（原审被告人）陈某某无罪。四、上诉人（原审被告人）窦某某的违法所得人民币37820元，予以没收，上缴国库；上诉人（原审被告人）陈某某的违法所得人民币4072元，予以没收，上缴国库。  本判决为终审判决。 审 判长  付丽萍审 判员  张伟卫审 判员  范宁 二〇一九年六月十八日 书 记员  贾海霞