四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终56号 上诉人（原审原告）：武汉鑫鹏邦劳务有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区解放路****门面，统一社会信用代码914201065979457941。 法定代表人：朱玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：向莉，四川九贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨晨霖，四川九贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：申华军，男，1981年9月26日出生，汉族，住四川遂宁市船山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：魏廷钧，四川弘维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏昕，四川弘维律师事务所实习律师。 上诉人武汉鑫鹏邦劳务有限公司（以下简称鑫邦鹏公司）与被上诉人申华军劳动争议一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903民初4535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫邦鹏公司的委托诉讼代理人向莉，被上诉人申华军及其委托诉讼代理人魏廷钧、魏昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫邦鹏公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判认定事实不清。其一，上诉人于2018年2月12日退出遂宁市宋瓷文化中心项目的施工，现场工人工资、管理、劳动关系、材料等全部由重庆勋业建筑安装工程有限公司（下称勋业公司）接手，上诉人与该项目完全脱离关系，被上诉人的受伤与上诉人无关；其二，一审法院对证人王某的证言不予认定系事实认定不清，证人王某的证言以及银行工资流水拟证实2018年2月12日之前的工资由上诉人发放，2018年2月12日之后的工资由勋业公司发放。2.原判适用法律错误。按照法律规定，上诉人与被上诉人之间不符合“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立”的相关规定，2018年2月12日之后上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。 申华军辩称，1.原判认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉。对上诉人主张其在2018年2月12日后并非遂宁市宋瓷文化中心项目承建单位不予认可。一审判决依据证据已经证实，其一，2018年2月12日上诉人退场，并未与重庆勋业办理交接手续。其二，被答辩人在退场时对属于本公司的在项目工作的所有人员并未告知，也未通知与在项目工作的人员解除劳动关系。其三，在项目工作的人员除上诉人法定代表人朱玲的丈夫罗剑平外，其他人员仍在原项目从事原工作。其四，2018年2月12日后，答辩人受伤要求解决时，罗剑平承认答辩人与上诉人之间的劳动关系。2.原判适用法律正确，答辩人与上诉人存在事实劳动关系。答辩人所提供证明、工资流水、赔偿收条、录音证据中表明答辩人与上诉人之间存在事实劳动关系。因此，按照法律规定，应当确认双方存在事实劳动关系。 鑫鹏邦公司一审法院起诉请求：1.判令原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年5月，原告鑫鹏邦公司从勋业公司处承包了遂宁市宋瓷文化中心项目钢结构劳务施工项目，鑫鹏邦公司法定代表人朱玲的丈夫罗剑平为劳务施工负责人，张大龙为现场带班管理人员，王某负责项目的现场施工图纸。2017年10月，被告申华军经人介绍到鑫鹏邦公司承包的遂宁市宋瓷文化中心项目工程工作，工种为信号工，日工资约280元，未签订书面劳动合同。2018年2月10日，项目负责人罗剑平向申华军银行账户转入工资24600元。2月12日，由于鑫鹏邦公司施工进度缓慢，勋业公司在未与鑫鹏邦公司结算的情况下将项目全部收回由自己施工，双方未办理交接手续也未向工人明确用工主体是否发生变更。此后包括鑫鹏邦公司劳务工人的工资由勋业公司发放。2018年3月19日，被告在高空作业时摔伤。3月20日，罗剑平出具收条收到勋业公司支付的劳务承包费15万元。4月3日，被告申华军向勋业公司出具收条，载明收到勋业公司付给鑫鹏邦公司工人申华军意外摔伤发生的医疗费、生活费及护理费4万元，张大龙作为见证人。2018年7月23日，被告向遂宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与原告劳动关系成立。仲裁审理期间，申华军向仲裁委提交鑫鹏邦公司的《承诺书》，主要内容为：申华军意外摔伤及赔偿事宜，鑫鹏邦公司已全权委托张大龙协调处理，由于鑫鹏邦公司资金紧张，要求勋业公司提前支付医疗费及赔偿费用7万元，鑫鹏邦公司承诺申华军的后续一切治疗费与赔偿由鑫鹏邦公司负责，与勋业公司及项目部无关。原告提出承诺书所盖印章非原告公司印章，要求进行鉴定，后因被告无法原件而无果。2018年8月20日，遂宁市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，确认原、被告劳动关系成立。原告不服仲裁裁决，遂诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为原告主张被告受伤时用工主体已经变更为勋业公司有无事实依据和法律依据。根据原告提供的证据，申华军2018年2月之前是原告公司的员工，受原告管理，领取工资，双方对该事实无争议。原告主张其于2018年2月退场，除罗剑平以外的所有管理人员及员工继续留用，由勋业公司管理并发放工资，故认为被告的用工主体应为勋业公司。被告认为自己的工作场所、工作内容、工资发放均未发生变更，对勋业公司接手项目施工也不知情，鑫鹏邦公司并未通知劳动者，故认为自己的用人单位仍然是鑫鹏邦公司。按照民事诉讼法及民事诉讼证据的相关规定，在本案中，鑫鹏邦公司应当就劳动合同关系发生变更、解除或终止等法律事实承担举证责任。鑫鹏邦公司未就与勋业公司已经结算、与劳务工人已变更或解除劳动关系举证，故应认定被告与原告之间仍然存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条之规定，判决：“武汉鑫鹏邦劳务有限公司与申华军之间自2017年10月至今劳动关系成立。案件受理费人民币5元，由武汉鑫鹏邦劳务有限公司承担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人鑫鹏邦公司提交了《工程联系函》复印件一份，由重庆勋业建筑安装工程有限公司向上诉人出具，拟证实2018年2月12日之后，案涉工程项目已由重庆勋业建筑安装工程有限公司接手施工，上诉人与被上诉人已不存在劳动关系。结合双方当事人的质证意见，合议庭经评议后认为，该证据于诉讼过程中补充形成，并非事发当时的真实文件，对上诉人鑫鹏邦公司提供的证据真实性、合法性、关联性不予认可。二审经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立之间劳动关系均应按劳动合同法及有关规定确定。本案被上诉人申华军与上诉人鑫鹏邦公司未签订书面劳动合同，根据诉辩双方意见，本案二审的争议焦点为申华军在2018年2月12日后与鑫鹏邦公司之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽未订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利和劳动义务而形成的劳动关系。鑫鹏邦公司在勋业公司承包了建设工程钢结构部分劳务施工项目后，聘用了被上诉人申华军在项目中从事信号工工作，受鑫鹏邦公司管理和安排，并由鑫鹏邦公司发放报酬，对此事实双方均无异议。因此，虽然双方未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。上诉人鑫鹏邦公司主张2018年2月12日后，其公司已脱离了项目施工，未再对项目实施管理，公司与申华军不再具有劳动关系。但作为劳动者的申华军，其工作岗位和工作内容并未改变，工作地点相同，接受相同方式的管理。虽然鑫鹏邦公司称有银行流水、证人证实申华军2018年2月12日的工资由勋业公司发放，但至申华军受伤时，其并未领取新的报酬，且工资发放形式并不是衡量劳动关系成立、变更的唯一标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定精神，用人单位与劳动者无论何种情形下解除、变动劳动关系，均应当通知劳动者。鑫鹏邦公司提供的证据不足以证实其与申华军已解除了劳动关系，或申华军与他人建立了劳动关系即劳动关系已发生变动。因此，鑫鹏邦公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，武汉鑫鹏邦劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人武汉鑫鹏邦劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  康 英 审判员  杨怡伶 二〇一九年二月十九日 书记员  李 安