上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初315号原告：西安美联航空技术有限责任公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：常建秦，董事长。委托诉讼代理人：张西峰，陕西荆山塬律师事务所律师。被告：上海市长宁区业余大学，住所地上海市长宁区。法定代表人：张东平，校长。委托诉讼代理人：尹文清，上海新望闻达律师事务所律师。被告：上海申厚建设咨询事务所有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：楼光，董事长。委托诉讼代理人：尹文清，上海新望闻达律师事务所律师。第三人：西安飞宇航空仿真技术股份有限公司，住所地陕西省西安市阎良区经济开发区。法定代表人：胡志刚，总经理。委托诉讼代理人：闫红安，陕西哲勤律师事务所律师。原告西安美联航空技术有限责任公司(以下简称西安美联)与被告上海市长宁区业余大学(以下简称业余大学)、上海申厚建设咨询事务所有限公司(以下简称申厚建设)、第三人西安飞宇航空仿真技术股份有限公司(以下简称西安飞宇)其他侵权责任纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员陈宇琦独任审理，于2019年2月19日组织进行证据交换。嗣后，本案依法转为普通程序，由审判员金练红、章晓琴、人民陪审员李晓霞组成合议庭进行审理，于2019年4月23日公开开庭进行了审理。原告法定代表人常建秦，两被告共同委托诉讼代理人尹文清，第三人委托诉讼代理人闫红安到庭参加诉讼。审理中，原、被告双方向本院申请庭外和解30天，但未能达成和解协议，本案现已审理终结。原告西安美联航空技术有限责任公司请求判令：1.两被告和第三人赔偿原告损失486,982元；2.本案诉讼费由两被告和第三人承担。2019年2月19日证据交换时，原告变更第一项诉请为：被告业余大学赔偿原告损失506,818.64元(其中招标损失66,818.14元，可得利益损失440,000元)，被告申厚建设和第三人西安飞宇承担连带赔偿责任。2019年4月23日庭审中，原告再次变更第一项诉请为：被告业余大学、申厚建设赔偿原告损失509,263.64元(其中招标损失69,263.64元，预期利益损失440,000元)，第三人西安飞宇承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由两被告和第三人承担。事实和理由：原告依法参加了被告业余大学航空模拟舱竞争性磋商项目政府采购项目，并对该项目依法进行了质疑和投诉。依据上海市长宁区财政局长采管办(2018)1号投诉处理决定书，认定该项目采购活动违法，政府采购活动已经履行，现原告认为两被告及第三人的违法行为给原告造成了损失，故依据侵权责任法等相关法律法规的规定，起诉来院请求判如所请。被告上海市长宁区业余大学、上海申厚建设咨询事务所有限公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求。1.原告诉请没有请求权基础，原告诉请主张的各项损失均不在侵权责任法第二条所规定的权利客体范围之内；2.两被告虽有违法行为，但对原告没有加害行为；3.原告不存在财产损失，侵权责任法中没有预期利益的概念；4.政府采购法第七十一、七十二、七十三条规定不适用本案，本案中被告的行为不属于该法规定的违法行为，违法行为对采购活动没有影响，原告也没有损失；5.被告承担行政责任并不必然承担民事责任，民事责任应当按照侵权法来评定。第三人西安飞宇航空仿真技术股份有限公司述称，不同意原告诉请。1.原告诉请的法律基础关系和法律依据错误，本案不属于侵权责任法、反不正当竞争法的调整范围；2.原告请求赔偿没有法律依据，本案所涉项目中的违法行为不属于政府采购法中第七十一、七十二条规定的情形，长宁区财政局的投诉处理决定书已载明系争项目虽违法，但不影响中标结果，不造成原告损失，没有徇私舞弊等行为，原告是因为自身评分低而未中标；3.即使认定应赔偿原告相关损失，该损失也只能是原告为了进行本次投诉而支出的必要合理的交通、住宿费用，原告为所涉采购活动而发生的购买、制作招标文件费用、住宿费、交通费等均是公司正常经营的必要支出费用，不属于因本案采购项目违法所应赔偿的损失，律师费不是必然发生的费用，预期利润44万元亦无任何依据；4.第三人无违法行为，对采购合同无任何责任，即使认定应赔偿原告损失，第三人也没有赔偿的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于《投诉处理决定书》、《行政复议决定书》、《长宁区业余大学航空模拟舱竞争性磋商项目磋商文件》、《航空模拟项目费用清单》、交通费、住宿费、餐饮费、标书费发票、律师费支付凭证及发票、《现场验收证书》、《现场移交单》、《责令整改通知书》等证据，本院经审核后予以采信。当事人提供的其余证据，与本案法律关系无关联性，本院均不予采纳。根据上述证据及当事人双方陈述，本院认定事实如下：2018年4月12日，被告业余大学作为采购单位，被告申厚建设作为代理机构，共同在上海政府采购网发布《长宁区业余大学航空模拟舱竞争性磋商项目磋商文件》，载明被告申厚建设受用户委托，对长宁区业余大学航空模拟舱项目进行国内竞争性磋商采购，邀请合格的供应商参加磋商。该磋商文件在招标依据中约定，本项目遵循《中华人民共和国政府采购法》及配套法规、规章及文件规定。在评审办法中约定，本次采购经磋商确定最终采购需求和提交最后报价的供应商后，由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分，磋商小组原则上把合同授予实质上响应磋商文件要求的评分最高的成交候选人。供应商报名时间为2018年4月12日至2018年4月19日，公告磋商时间为2018年4月25日，实际磋商时间为2018年4月26日。经磋商，被告业余大学、申厚建设确定最终成交供应商为第三人西安飞宇，并于2018年4月27日至28日进行成交公告。2018年5月2日，被告业余大学与第三人西安飞宇就系争项目签订采购合同。2018年5月11日，双方出具《现场验收证书》，确认系争项目经测试、检查，设备符合竞争性磋商文件及投标响应文件的要求，完成现场验收。同日，第三人西安飞宇将系争项目项下的航空模拟舱现场移交给被告业余大学。2018年5月，原告西安美联认为上海市长宁区业余大学航空模拟舱竞争性磋商项目中存在程序违法等情形，向上海市长宁区财政局提出投诉。2018年6月25日，上海市长宁区财政局出具长采管办(2018)1号《投诉处理决定书》，载明区财政局于2018年5月16日依法受理了西安美联就系争项目对业余大学和申厚建设提起的投诉，经调查后认定：1.关于采购人及采购代理机构对原告质疑函未作答复的投诉。区财政局认定被投诉人业余大学和申厚建设未答复质疑的行为属实，将按照财政部第94号令第三十六条第(二)项规定另行处理。2.关于系争项目采购程序违法的投诉，区财政局认定投诉事项成立。理由是系争项目的标的物为航空模拟舱，该标的物不属于政府购买服务的范围。该项目以政府购买服务作为采用竞争性磋商方式的适用理由，违反了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条中关于采用竞争性磋商方式的适用情形的规定。3.关于系争项目竞争性磋商文件内容违法、存在徇私舞弊串通投标行为的投诉，区财政局认定投诉事项不成立。理由是采购人业余大学、代理机构申厚建设及其他供应商西安飞宇就此项投诉所做的书面说明中关于交货期的陈述合理，根据现有证据难以认定其串标。4.关于系争项目只有2家供应商参与磋商、不具备法定磋商3家供应商竞争性磋商条件的投诉，区财政局认定投诉事项成立。理由是该项目并非政府购买服务项目，不适用政府购买服务类项目可以2家供应商参与竞争性磋商的规定。5.关于系争项目磋商采购过程违法的投诉，区财政局认定投诉事项不成立。理由是代理机构申厚建设在通知供应商磋商时间延后一天的短信中明确说明磋商截止响应的时间不变，该修改不影响项目响应文件的编制。6.关于成交结果公告违法的投诉，区财政局认定投诉事项成立。理由是服务要求没有在成交公告中显示。7.关于综合评分弄虚作假、徇私舞弊的投诉，区财政局认定投诉事项不成立。理由是本项目采用的是综合评分法，总分100分，报价分占30分，评审专家依据各项评审因素及评分标准进行综合评审，最终确定中标结果。经查看，专家评审文件内容完整，评审意见理由合理，未违反相关法律法规的规定。8.关于西安飞宇涉嫌在全国多次多地串通投标犯罪的投诉，区财政局认为该投诉事项与本项目采购并无关联，因此不作审查。根据《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第三十二条第(四)项规定，区财政局作出如下决定：系争项目采购活动违法。政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由相关责任人承担赔偿责任。此后，原告西安美联不服上海市长宁区财政局作出的《投诉处理决定书》，向上海市长宁区人民政府提起行政复议。2018年11月11日，上海市长宁区人民政府作出长府复字(2018)第95号行政复议决定书，驳回西安美联提出的行政复议申请。行政复议决定中认定：区财政局于2018年6月28日对业余大学作出责令整改的处理，于2018年7月20日对申厚建设作出“警告”的行政处罚，并已在上海政府采购网公告。审理中，原告主张其因两被告侵权行为遭受的损失为：1.2018年4月18日至2019年4月22日期间的交通费23笔，共计16,143.50元；2.2018年4月20日至2019年4月23日期间的住宿费7笔，共计2,126.74元；3.2019年2月19日、4月23日的两笔餐饮费，共计183元；4.2018年5月9日、8月21日、9月22日的三笔标书费，共计5,215元；5.律师费20,000元、本案的诉讼费用8,604.73元；6.原告职工出差补助费用21,600元(1,200元/天*18天)。被告业余大学、申厚建设对上述金额予以确认，但认为不是其实际损失，同时表示，鉴于原告确实在本案所涉政府采购项目过程中投入了时间、精力及相关费用，故两被告自愿对原告主张的各项损失费用，在三万元的范围内予以补偿。因双方差异悬殊，致本案调解不成。本院认为，本案争议焦点在于：1、两被告是否构成侵权以及损失范围如何认定；2、第三人是否应承担连带赔偿责任？本院逐一阐述如下：关于争议焦点一，本院认为，被告业余大学、申厚建设是否构成侵权应结合侵权行为、主观过错、损害后果和因果关系等侵权责任构成要件来认定。首先，关于侵权行为，根据查明的事实，两被告就系争项目采用竞争性磋商方式不符合《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条的规定，招标程序违法，故应当认定存在违法行为。其次，关于主观过错，根据查明的事实，两被告在开展项目过程中不存在弄虚作假、恶意串通、徇私舞弊等故意行为，但两被告没有尽到审慎注意义务，未准确把握系争项目性质，错误使用采购方式导致程序违法，存在过失。需要指出的是，被告业余大学虽委托了专业代理机构，但实际参与采购全过程，亦对采购过程中申厚建设的行为负有审核之义务，故存在共同过失。最后，关于因果关系和损失范围。本院认为，根据法律规定，系争项目因采购过程违法应当重新进行，但由于系争项目已实际履行完毕，无法重新进行。由此，原告丧失了重新参与合法采购活动的机会，其参与系争项目磋商所产生的开支因违法活动而无法收回，超出了正常商业风险的范围，与违法行为之间存在因果关系。至于原告主张的预期利润，因原告参与系争项目获得缔约机会的概率，并没有因被告程序违法而受到显著不利影响，相反，按照常理，在两家供应商中胜出的机会高于在三家供应商中胜出的机会，故该项损失即使存在，亦与两被告违法行为之间不存在因果关系。综上，本院认为，两被告因共同过失实施侵权行为导致了原告经济损失，应当共同对原告参与采购活动的合理支出承担赔偿责任。至于合理支出的范围，综合原告列举的支出项目，除出差补助费缺乏事实依据和合理性，律师费缺乏法律依据外，其他项目均属合理，鉴于两被告自愿补偿的3万元已能覆盖原告合理开支，故依法予以认定。关于争议焦点二，根据《投诉处理决定书》、《行政复议决定书》及本案查明的事实的认定，第三人西安飞宇虽然作为系争项目的中标人，但其与被告业余大学、申厚建设之间并不存在恶意串通、徇私舞弊的情形，其在系争项目的采购过程中并不存在过错，且原告的实际损失与第三人西安飞宇并无关联。故原告主张第三人西安飞宇对被告业余大学、申厚建设的侵权赔偿责任承担连带责任缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十二条、第十五条第六项、第十九条之规定，判决如下：一、被告上海市长宁区业余大学、上海申厚建设咨询事务所有限公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告西安美联航空技术有限责任公司损失30,000元；二、驳回原告西安美联航空技术有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,868.18元，由原告西安美联航空技术有限责任公司负担8,345.77元，由被告上海市长宁区业余大学、上海申厚建设咨询事务所有限公司共同负担522.41元。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  金练红审 判 员  章晓琴人民陪审员  李晓霞二〇一九年七月十七日书 记 员  华 蓉附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。