广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初7716号原告：伍常，男，1967年1月30日出生，汉族，住广州市番禺区，委托诉讼代理人：钟武平，广东武平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊宇，广东武平律师事务所实习律师。被告：佛山市顺德区盈毅鞋业有限公司，住所地佛山市顺德区北滘镇莘村工业区，统一社会信用代码：91440606785768465A。法定代表人：李永扬。委托诉讼代理人：刘隆新，男，1971年9月10日出生，汉族，住佛山市顺德区，系被告的工作人员。委托诉讼代理人：林炜坛，女，1981年12月24日出生，汉族，住广州市番禺区，系被告的工作人员。第三人：广州市佑雄鞋材有限公司，住所地广州市番禺区桥南街番禺大道北1688号107，统一社会信用代码：9144010167775754X6。法定代表人：潘希发。原告伍常与被告佛山市顺德区盈毅鞋业有限公司（简称盈毅公司）、第三人广州市佑雄鞋材有限公司（简称佑雄公司）因债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人钟武平，被告委托诉讼代理人刘隆新、林炜坛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告履行代位清偿义务，给付原告679480.96元及相应的利息（按中国人民银行规定同期同类贷款利率从2016年4月21日起计付至付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：因第三人佑雄公司资金周转产生困难，其法定代表人潘希发向原告借款共计90万元，用于第三人经营，并由第三人佑雄公司担保。借款到期后债务人以及担保人佑雄公司仍未能还款付息。原告遂起诉至广州市番禺区人民法院，2015年8月30日广州市番禺区人民法院作出（2015）穗番法民一初字第983号民事判决书，判决潘希发、林惠莲于判决发生法律效力之日起五日内向伍常偿还借款84万元并支付利息（以84万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2015年5月30日起计算至欠款清偿之日止）；第三人佑雄公司对债务承担连带清偿责任、负担该案诉讼费。该判决书已于2015年11月25日发生法律效力，但是潘希发、林惠莲及佑雄公司仍拒不履行判决义务。原告为此向广州市番禺区人民法院申请强制执行，执行案号（2016）粤0113执524号，执行过程中通过拍卖被执行人潘希发、林惠莲名下的房地产，2017年9月12日原告从执行人潘希发分配中受偿200640.40元，从被执行人林惠莲中受偿308010.21元，一共受偿508650.61元，该款项减去诉讼费11867元、自2015年5月30日至2017年9月12日的利息275036.71元，再扣减部分本金，经原告核算截至2019年3月31日该执行案被执行人尚欠890245.7元（其中本金576830.29元、利息169651.32元、迟延履行期间加倍计算的利息143764.09元）。被告应给付给第三人佑雄公司的款项经原告计算金额未大于原告的债权，且早已届履行期，依照合同法的规定应自对账次日计付违约金。原告在提起（2015）穗番法民一初字第983号诉讼中，在2015年7月20日依法查封了第三人佑雄公司对被告享有到期合法债权100万元，后经佑雄公司与被告对账在2016年4月20日确认被告欠第三人佑雄公司的款项为679480.96元，对账函中第三人佑雄公司的代表林惠莲(佑雄公司法人代表潘希发的妻子）签名确认对账函数据无误，同意扣除违约金及相关损失后余款679480.96元。（2016）粤0113执524号被执行法院终止本次执行，裁定书记载被执行人潘希发、林惠莲、广州市佑雄鞋材有限公司在本院辖区内有新的财产提供执行经征询申请执行人亦未能提供被执行人其他财产线索供本案执行。”“。经采取多种措施暂未发现被执行人有财产可供执行”，同时原告在执行潘希发、林惠莲、佑雄公司的执行案中，要求执行法院至被告住所地要求扣划债权，因被告以未提交增值税发票为由拒绝给付款项，且原告表示同意扣除税款仍不给付。目前债务人潘希发、林惠莲无法联系，第三人佑雄公司则已人去楼空，市场监督管理局网站显示该公司目前为吊销状态，第三人佑雄公司也没有依法采取诉讼等方式起诉次债务人即本案被告，第三人怠于行使其对被告的到期债权使原告无法及时得到清偿，极大地损害了原告的合法债权。依据最高法院《关于适用若干问题的解释》（法释［99］19号）第13条“债务人不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有具有金钱给付内容的到期债权即可认定其怠于行使其权利。”根据《中人民共和国合同法》第73条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”。最高法院《合同法司法解释（一）》第19条“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。”为维护原告合法权益，特依法提起诉讼！被告撤销被告撤销原提交的书面答辩状，当庭提交新的书面答辩状辩称，1.第三人目前处于被吊销营业执照的情况，是无法行使到期债权，且其债权已经被番禺区人民法院、东莞市第三人民法院先后查封，其是不能行使到期债权，而非怠于行使到期债权；同时根据被告与第三人的交易习惯，应当是第三人先行向被告开具发票，被告再行付款。2.由于第三人的债权已经被番禺区人民法院、东莞市第三人民法院先后查封，被告暂没有收到法院的解封通知，具体情况请求法院依法查实。3.原告对第三人享有的债权金额被告不会计算，具体金额由法院依法核实。4.若法院最终判决被告需要承担支付的责任，第三人的债权首先应该冲抵被告的损失，因为第三人没有依法向被告提供发票，已经给被告造成损失，该部分损失应当依法抵消。被告的损失为增值税发票的损失98728元、所得税的损失145188.24元。5.原告要求被告承担利息损失没有法律及事实依据，第三人的债权在2015年7月就被番禺区人民法院、东莞市第三人民法院先后查封，原告要求被告履行协助执行义务的金额为1000000元，但第三人对被告的债权并没有1000000元，被告向相关法院提出执行异议是为了维护自身的合法权益，并没有过错，故原告要求被告支付利息损失是没有权利基础的，法院不应予以支持。6.本案的诉讼费不应由被告承担，因为合同法第七十三条已经明确规定，这是债务人应当承担的，并非被告应当承担的。7.被告与第三人的债务形成的最后时间为2016年3月30日，至原告起诉之日，该笔债务已经过了诉讼时效，且被告与第三人达成的对账函并非是一个催款函，也并非是被告答应付款的函件，故不能达到中断诉讼时效的效果。第三人既未提供证据，也未进行答辩。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不按时到庭参加诉讼，视为放弃自身质证以及抗辩的权利。本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。到庭当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方提供的有争议的证据（原、被告均有提交），本院认证如下：1.原告提供的（2015）穗番法民一初字第983号民事判决书一份、（2016）粤0113执524号受理执行案件通知书一份、被执行人潘希发财产的分配方案一份、（2016）粤0113执524号执行裁定书一份、（2015）穗番法民一初字第983号生效证明复印件一份，经查系广州市番禺区人民法院所作出的各种法律文书，本院确认其真实性，能证明原告对案外人潘希发（即第三人法定代表人）、林惠莲以及第三人所享有的债权的审理、执行、受偿情况。佑雄鞋材公司欠款计算表一份，经查系属于原告自身对上述债权的统计情况，不属于证据。2.（2015）穗番法民一初字第983-1号民事裁定书及送达回证复印件各一份、（2016）粤0113执524号之三执行裁定书及送达回证复印件各一份、扣划被执行人债权申请一份、广州市番禺区人民法院诉讼材料收转清单一份，经查系广州市番禺区人民法院所作出的各种法律文书及原告在该案中提供的相关诉讼材料，本院对真实性予以确认，可作为定案的依据。3.被告提供的（2015）东三法樟执字第545号之一执行裁定书一份、东莞市第三人民法院协助执行通知书一份，经查系东莞市第三人民法院所作出的各种法律文书，可证明东莞市第三人民法院在另案执行过程中对本案被告所欠第三人的债务要求被告协助执行的事实。4.被告提供的广州市公安局番禺分局调取证据通知书一份、第三人在人民法院的执行案件查询打印件一份，经审查与本案审理无关。5.双方提供的其他有争议的证据，因对方对相关证据的真实性均无异议，经审查客观真实，本院确认全部有争议证据的真实性，可作为本案定案的依据。本院对本案事实作如下认定：盈毅公司与佑雄公司（该司目前工商登记状态为吊销企业）存在业务往来。2016年4月20日，盈毅公司向佑雄公司出具《对账函》，载明截至2016年3月30日，其尚欠佑雄公司款项679480.96元（下简称案涉债权），佑雄公司于2016年4月23日盖章予以确认。伍常与案外人潘希发（即佑雄公司的法定代表人）、林惠莲（系潘希发妻子）以及佑雄公司存在民间借贷、保证关系。伍常将潘希发、林惠莲以及佑雄公司诉至广州市番禺区人民法院，广州市番禺区人民法院作出已生效的（2015）穗番法民一初字第983号民事判决，判令潘希发、林惠莲应向伍常偿还借款840000元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2015年5月30日起计算至欠款清偿之日止），佑雄公司承担连带清偿责任。该案诉讼费11867元由潘希发、林惠莲、佑雄公司负担。后潘希发、林惠莲、佑雄公司未主动履行，伍常向广州市番禺区人民法院申请强制执行，经广州市番禺区人民法院采取强制执行措施，伍常共获分配得款508650.61元。因无其他财产可供执行，广州市番禺区人民法院作出（2016）粤0113执524号执行裁定，裁定终结本次执行程序。伍常在提起上述983号案期间，向广州市番禺区人民法院申请财产保全，要求查封包括佑雄公司对盈毅公司案涉债权在内的各项财产。广州市番禺区人民法院作出（2015）穗番法民一初字第983-1号民事裁定，裁定查封包括案涉债权在内的各项财产，并于2015年7月23日向盈毅公司送达了上述裁定书及协助执行通知书。后在强制执行的过程中，广州市番禺区人民法院对案涉债权继续查封至2019年7月22日。另查，因佑雄公司拖欠案外人东莞市弘健鞋材有限公司款项且未按生效法律文书履行义务，东莞市第三人民法院向盈毅公司发出协助执行通知书，要求盈毅公司停止向佑雄公司支付货款，并将250838元汇入东莞市第三人民法院账户。再查，因盈毅公司不同意直接将案涉债权项下的款项直接支付给伍常，伍常遂于2019年4月11日向本院提起本案诉讼。诉讼中，盈毅公司自认佑雄公司未通过包括诉讼在内的任何方式向其催收过案涉债权。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点包括：1.佑雄公司是否怠于行使对盈毅公司的到期债权；2.盈毅公司是否可以其主张的损失抵偿案涉的债务；3.伍常主张的利息及诉讼费有无依据；4.诉讼时效的问题。针对第1个争议焦点。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。盈毅公司在本案诉讼中自认佑雄公司未通过包括诉讼在内的任何方式向其催收过案涉债权，因此应视为佑雄公司怠于行使其对盈毅公司的到期案涉债权。虽然盈毅公司辩称佑雄公司已被吊销营业执照，无法行使到期案涉债权，但处于吊销状态的佑雄公司仍拥有民事诉讼的主体资格，其仍可以债权人的身份通过诉讼行使权利。故盈毅公司该项抗辩无理，本院不予采纳。针对第2个争议焦点。盈毅公司主张的损失，实际上是基于其辩称佑雄公司未向其开具增值税发票，导致其产生的税项损失，盈毅公司并要求在所欠佑雄公司的款项中直接抵扣损失。但是，盈毅公司在诉讼中并未能提供证据证明，其付款给佑雄公司的前提是佑雄公司向其开具增值税发票，盈毅公司应承担举证不能的法律后果。退一步说，即便盈毅公司与佑雄公司存在需先开发票后付款的约定，但由于支付货款是合同的主要义务，而开具发票仅仅是合同的附随义务，故盈毅公司不能仅以佑雄公司未履行合同的附随义务而拒绝履行合同的主要义务。且佑雄公司目前处于吊销状态，客观上也不能开具发票给盈毅公司。另一方面，对于因佑雄公司未开具发票而导致其遭受的税款损失，与案涉债权不属同一性质，不宜直接予以抵扣。因此，本院对盈毅公司主张抵扣损失的抗辩意见不予采纳。如盈毅公司认为佑雄公司未开具发票的行为导致其遭受损失的，可另循合法途径主张权利。针对第3个争议焦点。关于诉讼费，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。因此如果伍常胜诉的，相应诉讼费应由盈毅公司负担，其辩称诉讼费应由佑雄公司负担，于法无据，本院不予采纳。关于利息，首先伍常持有的《对账函》中，并未约定款项应何时支付，因此其请求自2016年4月21日起计付利息，并无事实依据。其次，由于佑雄公司牵涉多起债务，导致案涉债权先后被广州市番禺区人民法院、东莞市第三人民法院以及本院查封或要求协助履行，在此情形下，不应苛求盈毅公司自行判断法律风险，作出主动履行的行为。故盈毅公司出于对自身权益的考虑，不主动向佑雄公司或伍常清偿债务，具有合理性。伍常主张的利息，只应从其提起本案诉讼之日即2019年4月11日起计付至款项清偿之日。又因为根据前述983号判决判令佑雄公司应向伍常清偿的债务金额（840000元本金、从2015年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付的利息、该案诉讼费11867元以及之后产生的强制执行费用），扣减伍常已受偿的金额（508650.61元），可知盈毅公司所欠佑雄公司的债务即便全部向伍常清偿，也不足以全部抵消佑雄公司目前尚未向伍常清偿的金额，故盈毅公司应向伍常清偿全部所欠佑雄公司的债务本金679480.96元，并以此为基数计付利息。对于第4个争议焦点。伍常提起本案诉讼没有超过诉讼时效。从广州市番禺区人民法院对案涉债权的查封行为可知，伍常对案涉债权主张权利的时间在2015年，之后一直持续至今，其对案涉债权主张权利的时间甚至还早于盈毅公司与佑雄公司就案涉债权进行对账并最终形成《对账函》的时间，因此伍常提起本案诉讼未超过诉讼时效，本院对盈毅公司的相应抗辩意见不予采纳。综上，伍常的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持。超出本院认定的部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告佛山市顺德区盈毅鞋业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告伍常清偿其所欠第三人广州市佑雄鞋材有限公司的债务679480.96元及利息（利息自2019年4月11日起按中国人民银行规定同期同类贷款利率计至款项清偿之日）；二、驳回原告伍常的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11545.38元，财产保全费4370元，合计15915.38元，由原告伍常负担1953元，由被告佛山市顺德区盈毅鞋业有限公司负担13962.38元（被告佛山市顺德区盈毅鞋业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内迳付给原告伍常，本院不作收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  黄建宇人民陪审员  冯婉君人民陪审员  张玉琴二〇一九年九月十二日书 记 员  潘芷妍