青海省门源回族自治县人民法院民事判决书（2017）青2221民初830号原告：易发慧，男，汉族，1974年2月12日出生，重庆市万州区村民。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：易良明，重庆市万州区长岭法律服务所法律工作者。被告：青海行家建筑集团有限公司，住所地：青海省西宁市城北区柴达木路68-16号。法定代表人：龚业么才让，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈贤勇，该公司法务部职员。原告易发慧与被告青海行家建筑集团有限公司（以下简称：行家公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告易发慧及其委托诉讼代理人易良明，被告行家公司的委托诉讼代理人陈贤勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易发慧庭审中向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告少算、漏算的工程款1036451.75元；2.被告返还原告履约保证金50000元；3.被告支付原告其他损失1136760元；4.案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年9月26日，被告与门源县交通局签订《建设工程施工合同》，被告承包门源县花海汽车站客运站站务楼、食堂、配电室、室外等工程。2016年4月27日，原告与被告的委托代理人签订建设工程合同，原告按照合同约定进行施工。2016年9月25日，被告向原告发出《无条件退场通知》，原告被迫停工。被告从2016年5月开始组织人员利用原告的设备、设施、材料等进行施工。因此，要求被告向原告支付主张的各项费用。被告行家公司辩称:原、被告争议的工程款已经由海北州中级人民法院作出判决，因此，对原告主张的各项费用不予认可。本院经审理认定事实如下：2015年9月25日，门源县交通局将门源县花海汽车客运站工程发包被告青海行家公司。2016年4月27日，原告易发慧与行家公司的委托代理人李兴德签订《施工承包合同》，该协议约定原告按照被告提供的设计图纸进行施工，除主材（钢筋和水泥）由被告提供外，劳务、辅材、机械设备、基础开挖等均由原告提供、实施。合同标的额为1530000元。2016年9月25日，原告易发慧收到了被告行家公司的无条件退场通知。遂后，原告易发慧及其施工人员退出施工现场后，该工程由另一家施工队进场施工。本院作出（2017）青2221民初874号民事判决书及海北州中级人民法院作出的（2018）青22民终76号判决书中，均确认原告易发慧的实际施工量为871381.57元。被告行家公司已给付原告易发慧工程款896303元。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。根据原告易发慧与被告行家公司的诉辩主张，确定本案的争议焦点为：1.原告主张的少算、漏算的工程款及其他损失应否支持；2.保证金应如何认定。关于争议焦点一，原告主张的少算、漏算的工程款及其他损失应否支持。原告易发慧认为，（2017）青2221民初874号民事判决书对被告应支付原告的工程款存在少算、漏算部分工程款，并对附属工程的工程量未进行结算，因此，被告应当支付这部分工程款，即1036451.75元。因无法继续施工造成原告的其他损失1136760元，被告应当承担这两笔费用。原告为支持自己的主张向法庭提供以下证据：1.2015年9月26日被告与门源县交通局签订的《建设工程施工合同》，证明被告在（2016）青2221民初686号、（2017）青2221民初107号、（2017）青2221民初874号案件中所提交的鉴定意见漏列了部分项目内容；2.第二期、第三期工程价款其中支付证书及附表，证明截止2016年8月25日，原告的实际工程量为2268083.41元，2016年8月26日至2016年9月25日原告的施工量为303948.62元。两项合计原告的实际施工量为2572032.03元；3.照片，证明原告的施工范围、施工内容及现场的钢管、木方、模板等材料；4.执行通知书一份，证明被告欠原告附属工程款的事实；5.鑫塔塔机基础安装合同，证明塔机基础安装及使用费13000元、押金1000元，合计14000元；6.塔机购买凭证，证明原告购买塔机的事实；7.塔机租赁合同，证明塔机租赁的价格为每月17000元；8.收据及销售单，证明原告为了本工程施工，购买材料花费333280元；9.收据，证明原告购买钉子、扎丝花费15670元；被告质证认为，原告陈述的工程量已经在（2017）青2221民初874号案件中予以解决，对原告提出的所有证据及要求的工程量不予认可。本院认为，原、被告就争议的工程量在本院作出的（2017）青2221民初874号民事判决书和海北州中院作出的（2018）青22民终76号民事判决书中进行了明确，即原告实际施工量为871381.57元，该工程量的结算已包含原告施工的全部施工量。现原告易发慧主张以上判决中少算、漏算了部分工程量，原告提交的2015年9月26日被告与门源县交通局签订的《建设工程施工合同》、工程价款期中支付证书及附表仅证明在原、被告合同履行中原告向被告履行了部分工程，但不能证明原告的实际施工量。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原告易发慧应承担举证不利的法律后果。本院对原告易发慧提出少算工程款793596.75元的主张属重复主张，不予支持。关于原告易发慧主张附属工程量为242855元的主张，提交的照片无法证明附属工程的工程量，也无法证明照片上的就是该案争议工地上的附属工程，该组照片属于单一证据，无其它证据相互印证。执行通知书只能证明原告易发慧未能履行判决内容被法院强制执行的情况，但无法证明该案争议的附属工程的工程量。因此，本院对原告易发慧主张漏算工程款的主张不予支持。对于原告易发慧要求其他损失1136760元的主张，原告提交的照片、鑫塔塔机基础安装合同是原告易发慧与他人签订的合同，塔机购买凭证、收据及销售单是原告易发慧购买建筑器材时开具的收据，以上证据均无法证明这些开支就是原告因无法履行合同，造成原告易发慧的实际损失，且对该笔损失主张被告行家公司不予认可。因此，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，原告易发慧就此承担举证不能的法律后果。关于争议焦点二、履约保证金应如何认定。原告认为，原告给付被告保证金50000元，其中现金20000元，另外30000元系根据被告的要求交付了电费，并将缴费单据交给被告，用该笔费用顶替了保证金。被告认为，20000元是给了被告作为保证金，原告交纳的电费系原告自己施工产生的费用，被告对原告的该项主张不认可。本院认为，原、被告对保证金中的20000元无异议，本院予以确认。对于原告易发慧主张其根据被告要求代付电费30000元以顶替保证金，对此原告易发慧未向法庭提交相关证据予以佐证，原告易发慧应承担举证不能的法律后果，本院对原告易发慧主张交30000元电费顶替保证金的诉求不予支持。综上所述，本院认为，原、被告争议的工程量在本院（2017）青2221民初874号生效的民事判决书中已作出了判决，现原告易发慧并无新的证据证明少算、漏算的工程量，且提交的相关证据也无法证明原告易发慧的损失。因此，对原告易发慧主张的少算、漏算的工程款及损失，本院不予支持。关于原告易发慧主张的保证金，本院根据被告行家公司的认可，本院认定为20000元，该笔保证金被告行家公司应当退还。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告青海行家建筑集团有限公司于本判决生效后五日内退还原告易发慧履约保证金20000元；以上给付款项如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告易发慧的其他诉讼请求。案件受理费29299元，由原告易发慧负担29000元，被告青海行家建筑集团有限公司负担299元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海北藏族自治州中级人民法院。审判长 奚斌圣审判员 车桂芳审判员 王玉洁 二〇一九年一月八日书记员 马文娟