广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21667号上诉人（原审原告）：邹小娇，女，汉族，1990年5月13日出生，身体证地址：江西省樟树市大路口一巷21号，委托诉讼代理人：高梅，广东世纪华人律师事务所律师。上诉人：何丽娟，女，汉族，1959年7月19日出生，身份证住址：广东省深圳市盐田区，上诉人：廖利和，男，汉族，1969年7月15日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，何丽娟与廖利和共同委托诉讼代理人：李浩，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。何丽娟与廖利和共同委托诉讼代理人：钟智卿，广东卓建（龙岗）律师事务所实习律师。上诉人邹小娇与上诉人深圳圳康门诊部因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7521号民事判决，向本院提起上诉。本案在审理过程中发现，深圳圳康门诊部向本院上诉后于2018年9月28日被核准注销。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，通知深圳圳康门诊部的原股东何丽娟与廖利和作为该案当事人参加诉讼。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邹小娇上诉请求：撤销一审判决第七项，依法改判如下：1.何丽娟和廖利和支付邹小娇2010年3月11日至2018年1月23日违法解除劳动合同赔偿金187066元；2.何丽娟和廖利和支付邹小娇2016年12月1日至2018年1月23日未签订劳动合同双倍工资127500元；3.何丽娟和廖利和支付邹小娇2018年1月1日至2018年1月23日欠付的工资7000元；4.何丽娟和廖利和支付邹小娇2016年1月23日至2018年1月23日工作日延长工作时间的加班费36876元、双休日的加班费71684元、法定节假日的加班费11372元；5.何丽娟和廖利和支付邹小娇已支付的律师费19000元。何丽娟与廖利和上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判邹小娇向何丽娟和廖利和赔偿经济损失人民币30万元；2.依法改判何丽娟和廖利和无需支付邹小娇2017年1月1日至2017年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额99473元；3.依法改判何丽娟和廖利和无需支付邹小娇2018年1月1日至2018年1月23日正常工作时间工资差额6271元；4.依法改判何丽娟和廖利和无需支付邹小娇平时加班工资23419.68元、2016年1月30日至2018年1月30日休息日加班工资42835.2元、2016年1月30日至2018年1月30日法定节假日工资2328元；5.依法改判何丽娟和廖利和无需支付邹小娇律师费5000元。一审法院判决：一、何丽娟和廖利和于本判决生效之日起三日内支付邹小娇2017年1月1日至2017年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额人民币99473元；二、何丽娟和廖利和于本判决生效之日起三日内支付邹小娇2018年1月1日至2018年1月23日正常工作时间的工资人民币6271元；三、何丽娟和廖利和于本判决生效之日起三日内支付邹小娇平时加班工资人民币23419.68元；四、何丽娟和廖利和于本判决生效之日起三日内支付邹小娇2016年1月30日至2018年1月30日休息日加班工资人民币42835.2元；五、何丽娟和廖利和于本判决生效之日起三日内支付邹小娇2016年1月30日至2018年1月30日法定节假日工资人民币2328元；六、何丽娟和廖利和于本判决生效之日起三日内支付邹小娇律师费人民币5000元；七、驳回邹小娇的其他诉讼请求；八、驳回何丽娟和廖利和的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由何丽娟和廖利和承担。本院经审理查明，一审法院查明的是事实清楚，应予确认。本院认为，据双方的上诉意见，本案的争议焦点为：一、何丽娟和廖利和有否违法解除与邹小娇之间的劳动合同；二、何丽娟和廖利和是否应支付邹小娇未签订劳动合同双倍工资差额；三、何丽娟和廖利和有否欠付邹小娇2018年1月1日至23日的工资，金额为多少；四、何丽娟和廖利和是否欠付邹小娇加班工资。一、关于何丽娟和廖利和有否违法解除与邹小娇之间的劳动合同的问题。何丽娟和廖利和称邹小娇自2018年1月24日起拒不上班，而邹小娇却称2018年1月23日晚何丽娟和廖利和的员工向她提及解雇事宜。对此，本院分析认为，首先，邹小娇作为员工没有正当理由未到岗，用人者不但没有对其作出处理或解除劳动合同，反而是在邹小娇提起劳动仲裁后向邹小娇发送《返岗通知书》，不符合常理；其次，何丽娟和廖利和虽然否认林天元有人事任免权，但是并没有否认其员工述及解雇邹小娇以及林天元曾与邹小娇沟通解除劳动关系的事实；第三，何丽娟和廖利和在与邹小娇仍存在劳动合同纠纷且案件处于二审审理中的情况下，注销深圳圳康门诊部，违反了诚实守信的原则。该行为逃避责任的意图明显。基于以上分析，邹小娇关于其被违法解雇的主张，更具有可信度。何丽娟和廖利和未能证明其解除与邹小娇的劳动关系有合法的理由，依据我国劳动合同法第八十七条和第四十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。邹小娇在何丽娟和廖利和处工作7年10个月12天，各方对邹小娇被解雇前12个月的平均工资为9043元没有提出异议，因此，何丽娟和廖利和应向邹小娇支付赔偿金144688元（9043×8×2）。二、关于未签订劳动合同双倍工资的问题。何丽娟和廖利和主张未续订劳动合同系邹小娇不愿续签，但没有证据予以证明，本院对此不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。双方均确认2016年12月1日起未续签劳动合同，故何丽娟和廖利和应向邹小娇支付2017年1月1日起至2017年11月30日止未签劳动合同二倍工资差额。2017年12月1日以后视为双方已经签订了无固定期限劳动合同。三、关于2018年1月1日至23日的工资。双方于仲裁时确认该期间的正常工作时间应发工资为6271元，现邹小娇主张该期间的应发工资为7000元，但又没有证据推翻其仲裁时的陈述，因此，本院不予确认；而何丽娟和廖利和作为用人者，应对其已发放工资承担举证责任，其没有证据证明已向邹小娇支付该期间的工资，应承担举证不力的责任。一审判决何丽娟和廖利和支付邹小娇2018年1月1日至2018年1月23日正常工作时间的工资人民币6271元正确。四、关于加班工资。《最高人民法院》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，虽然邹小娇提交的证据不足以证明其加班，但何丽娟和廖利和作为用人者主张邹小娇每月加班2天亦不能提供有邹小娇确认的考勤表或工资支付凭证予以证实，因此双方均应承担举证不力的不利后果。一审法院结合邹小娇的岗位性质，酌定其每日加班时间以及每月休息时间，并据此计算和支持邹小娇于2016年1月30日至2018年1月30日期间的平时和休息日加班工资和法定节假日工资，本院认为并无不妥，应予维持。劳动者已举证证明其存在加班事实或用人单位掌握加班事实存在证据的，用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任。关于2016年1月30日以前的加班情况，邹小娇没有证据予以证明，因此本院不予支持。综上，邹小娇的上诉理由部分成立，本院予以支持；何丽娟和廖利和的上诉理由不成立，不予支持。一审关于邹小娇是否属于被违法解除劳动合同的认定有误，导致适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7521号民事判决第一至六项、第八项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初7521号民事判决第七项；三、何丽娟和廖利和应于本判决生效之日起三日内支付邹小娇违法解除劳动合同的赔偿金144688元；四、驳回邹小娇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由何丽娟和廖利和负担。二审案件受理费10元（何丽娟和廖利和已预交），由何丽娟和廖利和负担。本判决为终审判决。审判长 马   龙审判员 路 德 虎审判员 周   敏二〇一九年五月十六日书记员 林翘（兼）附录相关法律条文：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。