福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初8695号 原告：赖玉顺，女，1964年12月22日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：倪谆，福建明嘉律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：孙芳，福建明嘉律师事务所执业律师。 被告：厦门市员当新市区物业有限公司，住所地福建省厦门市湖滨北路**（振兴大厦）第**南侧，统一社会信用代码91350200260150232P。 法定代表人：黄洁茗，总经理。 委托诉讼代理人：林龙美，福建秋生律师事务所执业律师。 原告赖玉顺与被告厦门市员当新市区物业有限公司（下称员当物业公司）劳动争议一案，本院于2019年4月19日受理后，依法适用简易程序，于2020年3月26日开开庭进行了审理。原告赖玉顺的委托诉讼代理人：倪谆、孙芳，被告员当物业公司的委托诉讼代理人林龙美到庭参加诉讼。本案现已终结审理。 赖玉顺向本院提出诉讼请求：1.判令员当物业公司支付赖玉顺自2017年9月1日至2018年8月31日止未签订劳动合同的二倍工资27678.87元（按照月工资2306.57元×12个月计算）；2.判令员当物业公司支付赖玉顺自2017年9月1日至2018年8月31日止的国家法定节假日的加班费，按照每年11天×106.05元/天×3倍=3514.5元（2306.57/21.75天=206.05元/天），支付赖玉顺自2017年9月1日至2018年8月31日止的双休日加班费，按照每年96天×106.05元/天×2倍=20361.6元；3.判决员当物业公司按照国家社保应缴纳的标准赔偿自2017年5月至2018年8月期间未给赖玉顺缴纳社医保所造成的损失（按照每月443.16元计算16个月）。 事实和理由：赖玉顺于1996年2月12日入职员当物业公司，在该公司管理的“江头K小区”及“莲坂西小区”从事保洁工作，直至2018年8月31日。2007年2月1日，员当物业公司与赖玉顺签订一份《卫生保洁工作承包协议》，期限一年，此后就再也未和赖玉顺签订任何形式的劳动合同；同时，自2017年5月起就未给赖玉顺缴纳社会保险。赖玉顺通过第三方单位代办2017年5月至2018年8月的社保缴纳手续，并自行承担包括单位应缴部分在内的社保费用。赖玉顺工作期间，无论法定节假日及双休日均要工作，全年无休。 2018年10月16日，赖玉顺申请劳动仲裁，提出包括确认与员当物业公司存在劳动关系在内的请求。该案一审法院认为双方1996年2月12日至2018年8月31日期间存在劳动关系，判决员当物业公司应支付赖玉顺前述期间解除劳动关系的经济补偿金18000元，同时驳回赖玉顺的其他请求。员当物业公司提起上诉后，二审法院认为双方于1996年2月12日至2018年8月31日期间存在劳动关系，判决维持前述一审判决。 员当物业公司辩称，一、赖玉顺在本案提出的请求已由法院作出生效文书处理过，现重复起诉，违反“一事不再理”原则。二、赖玉顺提出的2017年9月1日至2018年8月31日未签劳动合同的二倍工资请求没有法律依据，其只能主张2008年2月1日至12月31日未签劳动合同的二倍工资差额，而该期间的请求权已超过一年仲裁时效。三、赖玉顺提出的2017年9月1日至2018年8月31日的法定节假日及双休日加班费没有事实依据。四、赖玉顺提出的2017年5月至2018年8月因未给其缴纳社会保险造成的损失没有事实依据，该期间社保显示已由第三方单位缴纳。故请求驳回赖玉顺的请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。故当事人所主张的事实和举示的证据，在没有相反证据证明的情况下，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人的到庭陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下： 1995年3月30日，厦门市筼筜劳动服务公司和赖玉顺的配偶苏友祥签订一份《劳动合同》，约定苏友祥的工种为物业服务管理员，承包K小区清污和保洁工作；合同期限二年，即从1995年4月1日至1997年3月31日止。1996年2月12日，员当物业公司成立。2000年8月17日，员当物业公司和苏友祥签订一份《劳动合同》，约定苏友祥的工种岗位为保洁员；合同期限从2000年8月1日至2001年7月30日止。 2007年2月1日，员当物业公司与赖玉顺和苏友祥签订一份《卫生保洁工作承包协议》，约定赖玉顺和苏友祥承包员当物业公司管理的江头K小区的卫生保洁工作，承包期为一年。2010年10月至2010年12月及2012年8月至2017年4月期间，员当物业公司作为用人单位为赖玉顺缴纳了社会保险。2017年5月至2018年11月期间，赖玉顺通过厦门壹叁文化传播有限公司继续为其缴纳社会保险。2018年8月23日，员当物业公司向赖玉顺出具《关于协商解除劳务关系的通知书》，以公司实行保洁外包为由要求赖玉顺配合公司商谈双方解除劳务关系的相关事宜。 赖玉顺于2018年11月12日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.员当物业公司为赖玉顺补缴1997年4月至2007年1月止的社会保险；2.员当物业公司为赖玉顺补缴2007年3月至2012年5月止的社会保险；3.员当物业公司向赖玉顺支付经济补偿金18000元（12×1500元）；4.确认员当物业公司和赖玉顺于1997年4月至2011年5月期间存在劳动关系。厦门市劳动人事争议仲裁委员会以前述仲裁申请不属于劳动争议为由决定不予受理赖玉顺的仲裁申请。赖玉顺向本院提起诉讼，诉求：1.员当物业公司向赖玉顺支付经济补偿金18000元（12×1500元）；2.员当物业公司向赖玉顺支付1998年至2011年未签订劳动合同二倍工资101400元（13×650元）；3.员当物业公司向赖玉顺支付1998年至2012年止计14年的国家法定节假日加班工资共4620元（154×30元）；4.员当物业公司向赖玉顺支付1998年至2012年止计14年的双休日加班工资共3360元（112×30元）。本院经审理后认为，员当物业公司和赖玉顺1996年2月12日至2018年8月31日期间存在劳动关系，赖玉顺要求员当物业公司支付未签订劳动合同二倍工资、国家法定节假日加班工资、双休日加班工资等三项诉讼请求，均未经劳动争议仲裁前置程序，不予处理。2019年3月15日，本院作出（2018）闽0203民初19486号民事判决书，判决：一、员当物业有限公司向赖玉顺支付经济补偿金18000元；二、驳回赖玉顺其他诉讼请求。员当物业有限公司不符前述判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院经审理后认为，一审判决认定员当物业公司和赖玉顺1996年2月12日至2018年8月31日期间存在劳动关系，并无不当，于2019年11月8日作出（2019）闽02民终2800号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2019年4月1日，赖玉顺向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.员当物业公司向赖玉顺支付2017年8月1日至2018年8月31日未签订劳动合同二倍工资27678.87元（按2306.57×650元）；2.员当物业公司支付赖玉顺自2017年9月1日至2018年8月31日止的国家法定节假日的加班费，按照每年11天×106.05元/天×3倍=3514.5元（2306.57/21.75天=206.05元/天），支付赖玉顺自2017年9月1日至2018年8月31日止的双休日加班费，按照每年96天×106.05元/天×2倍=20361.6元；3.员当物业公司按照国家社保应缴纳的标准赔偿自2017年5月至2018年8月期间未给赖玉顺缴纳社医保所造成的损失（按照每月660.48元计算16个月）。厦门市劳动人事争议仲裁委员会以前述仲裁申请不属于劳动争议为由决定不予受理赖玉顺的仲裁申请。赖玉顺向本院提起诉讼，提出相同内容的诉求。 《厦门市社会保险管理中心社会参保缴费情况证明（个人）》显示，参保人赖玉顺2017年5月至2018年8月的社会保险缴纳单位为厦门壹叁文化传播文化有限公司，每月缴纳费用在705.28-752.24元之间。2020年3月30日，厦门壹叁文化传播文化有限公司出具一份加盖公章的《证明》，载明2017年5月至2019年12月赖玉顺挂靠该公司缴纳医社保，费用由其个人支付，款项由郭川湘（系赖玉顺儿媳）实际支出。赖玉顺与员当物业公司确认前述赖玉顺的社保费用中单位应缴部分为443.16元。赖玉顺将上述第三项请求内容变更为按照每月443.16元计算16个月。 针对赖玉顺2017年9月1日至2018年8月31日期间是否存在加班的争议，赖玉顺提供：1.加盖厦门市思明区松柏社区居民委员会公章的一份《居住证明》，内容为经苏友祥（赖玉顺的配偶）本人口述夫妻双方于1994年12月4日起居住在江头K小区，居住期间一直从事卫生保洁工作，包含周六周日，于2019年5月1日搬出。2.李某德、罗某忠、王某蓝、卢某燕、庄某兵（均系江头K小区的住户）的书面证词，其中前四份的内容均为证明赖玉顺夫妻在本小区做卫生保洁工作、节假日照常上班，最后一份的内容为证明赖玉顺夫妻在本小区做卫生保洁工作、周末及节假日照常上班。3.王某蓝、卢某燕、庄某兵的出庭证言，陈述的主要内容为曾看见赖玉顺夫妻每天上午及下午在小区从事打扫卫生、清理垃圾和运送垃圾工作，其中两位证人表示2011年以后赖玉顺到K小区对面的莲坂西小区从事保洁工作。员当物业公司的质证意见：1.对前述证据1的证明力有异议，系根据赖玉顺配偶的口述书写，且未经出庭质证。2.对前述证据2、3的证明力亦有异议，证人系根据自己的感觉作证。双方当事人确认2011年1月1日之后赖玉顺到莲坂西小区从事保洁工作。 本院分析认为，赖玉顺提供的上述证据，其中社区的《居住证明》系按照赖玉顺配偶陈述的内容出具，属于未经核实及质证的传来证据。其余的证人证言，其中五份书面证词内容均指向赖玉顺在“本小区”即江头K小区的工作情况，未涉及本案争议期间赖玉顺的工作场所莲坂西小区的工作情况。三位出庭证人的陈述，系从江头K小区居民的角度，以日常生活的感官经验为依据作证，但前述证人居住场所与赖玉顺新的工作场所之间的空间差异，势必明显削弱证人基于前述因素所作证言的证明效力。因此，赖玉顺主张加班的证据不足，本院不予认定。再者，根据有关生效文书的认定，双方当事人的用工关系名为承包，实际应为劳动。在此情况下，可以将承包理解为劳动关系下的一种工作模式。在承包工作制下，用人单位对劳动者只提出工作目标，不作工作时间的具体安排，劳动者可以自主安排时间。因此，本案不符合用人单位安排劳动者加班应支付加班工资的法定情形。 本院认为，根据有关生效文书的认定，赖玉顺与员当物业公司1996年2月12日至2018年8月31日期间存在劳动关系。 一、关于支付2017年8月1日至2018年8月31日未签订劳动合同二倍工资27678.87元的请求。双方当事人仅于2007年2月1日签订一份《卫生保洁工作承包协议》，此后至2018年8月31日，员当物业公司未与赖玉顺之间续签任何形式的劳动合同，并已超过一年。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。根据上述规定，赖玉顺主张2017年8月1日至2018年8月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，缺乏法律依据，本院不予支持。 二、关于返还赖玉顺2017年5月至2018年8月期间自行缴交的社会保险费中单位应缴部分的请求。赖玉顺在自己缴纳了本应由用人单位缴纳的社会保险费后，行使财产返还请求权，要求员当物业公司返还其其中的单位应缴部分费用。员当物业公司作为赖玉顺的用人单位，在与赖玉顺建立劳动关系期间，未为赖玉顺足额缴纳社会保险费，给赖玉顺造成损失，应当承担相应赔偿责任。赖玉顺依法自行补缴了2017年5月至2018年8月的社会保险费，其中单位应缴费金额为443.16元×16个月=7090.56元，员当物业公司应返还赖玉顺前述款项。 综上，本院对赖玉顺的请求，在上述认定范围内予以支持，超出部分缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十二条条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、厦门市员当新市区物业有限公司应自本判决生效之日起十日内支付赖玉顺2017年5月至2018年8月期间社会保险费中单位应缴的7090.56元； 二、驳回赖玉顺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由厦门市员当新市区物业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，应向本院主动报告财产情况，并不得有隐匿、转移财产或高消费行为。本条款即为执行通知，本案进入执行后，人民法院不再另行发出执行通知。违反本条规定的，人民法院可以依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 陈永华 二〇二〇年六月十九日 代书记员 苏 蓉 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动法》 第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。