安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0102民初4032号原告：洪邵富，男，汉族，1954年10月14日出生，住合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：夏传宝，安徽怀仁律师事务所律师。被告：合肥瑶海区金达广告设计服务部，住所地合肥市瑶海区全椒路西侧****，统一社会信用代码92340102MA2NDP625X。经营者：陆吉好，男，汉族，1984年5月21日出生，住蒙城县。委托诉讼代理人：董渡新，安徽今点律师事务所律师。原告洪邵富诉被告合肥瑶海区金达广告设计服务部（以下简称“金达服务部”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员吴扬、人民陪审员涂林慧、人民陪审员王庆玲组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告洪邵富及其委托诉讼代理人夏传宝、被告合肥瑶海区金达广告设计服务部的经营者陆吉好、被告合肥瑶海区金达广告设计服务部的委托诉讼代理人董渡新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告洪邵富提出诉讼请求：1、请求解除原被告间商铺店面装修合同；2、请求被告返还已付的工程款45000元（已完工程折价已扣除）；3、请求被告支付违约金41400元；4、请求被告赔偿原告租金损失6600元；5、请求由被告负担诉讼费用。事实与理由：2017年12月16日，原告以每月24000元租金从刘继武处承租了瑶海区临淮路伟星-御龙公馆1幢103、104号商铺，之后，被告为承接前述商铺的店面装修工程向原告交付了报价单和工作量表，2017年12月29日，原、被告签订了一份《商铺店面装修合同》，双方约定了工程价款为138000元、施工期限三个月及装修工程的范围、内容、违约责任等内容，签约后，被告即组织进场装修，施工过程中原告陆续支付工程款9万元，但是，被告至今仅完成了打墙、阁楼、一部分砌墙等不足三分之一的工程量，其余工程被告以资金不足为由拒绝施工，经数十次协商无果后被告留下烂尾工程自行撤场。原告认为，被告的行为已明显是根本违约，其不但应返还多收的工程款，而且应按月支付违约金和赔偿原告租金损失。为维护自身合法权益，特提起诉讼。被告金达服务部辩称：一、关于原告诉请的答辩意见：1、被告主体不适格,本案被告合肥瑶海区金达广告设计服务部并未与原告洪绍富签订《商铺店面装修合同》,洪绍富仅是与陆吉好签订了《商铺店面装修合同》；2、依法驳回原告洪绍富对被告合肥瑶海区金达广告设计服务部的诉讼请求；3、本案诉讼费用由原告洪绍富承担。二、关于事实的强调：1、关于违约条款:原告提交的《商铺店面装修合同》与实际签署的不同,在陆吉好与原告签订的《商铺店面装修合同》第三条“甲方的权利和义务甲方的权利”、第九条“关于质量和验收”、第十条“违约责任均已通过划除的方式予以除掉,不再生效；2、关于付款:陆吉好向原告打了收到合计94500元工程款,而陆吉好实际上仅拿到84500元,其中有10000元,原告向陆吉好进行了索回(因为原告是帮助其亲戚进行施工现场的看管和款项的支付,其本人存有私心,所以让陆吉好打了94500元的收条,实际仅支付84500元,该事实有王云可以作证)；3、关于施工:被告合肥瑶海区金达广告设计服务部并未向原告提供过工程施工,系由陆吉好向原告提供的施工且原告在施工过程中多次存在施工的反复和对施工的修改,陆吉好向原告提供的施工工程量已经超过原告和陆吉好约定的施工量。被告提供的《门面改造工程总计造价表》系陆吉好的真实施工状况。三、关于《工程造价鉴定意见书》:对于该份意见书不予认可,理由：1、该份意见书依据《建设工程工程量清单计价规范》出具意见,与事实不符。安徽省建设厅文件(建定[20051101号)《省建设厅关于发布安徽省建设工程消耗量定额的通知》“二、……其它投资的建设项目,是否采用工程量清单计价,由招标人自行确定。如采用工程量清单计价招标的,应执行清单计价办法和规定。”本案中原告和陆吉好签订了《商铺店面装修合同》关于工程款双方约定的方式为包干价上下浮动,视为双方并未采用工程量清单计价；2、该意见书中多处关于工程量的计项单位、数量、单价等与实际严重不符,且存在漏项。如关于拆大门,鉴定意见采用的按照平方计量,而实际施工是按照数量计价;如关于拆窗户,鉴定意见载明工程量为2.71平方米,实际上原告认可的为13.44平方米,鉴定意见属于计量错误;同时鉴定机构既然采纳了原告提供的《报价单》,报价单中对于墙面粉刷明确写明：5000元,而鉴定机构实际鉴定的工程价格却是少的可怜。对于二楼的工程人工运费、工程的脚手架租赁费、工程管理费等相关费用均未予计入鉴定意见。综上,请求贵院査明事实,依法驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告洪邵富向本院提交的证据二：《企业基本信息》复印件，证明被告是适格的诉讼主体。被告金达服务部对该证据真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，主张系陆吉好与洪邵富签订《商铺店面装修合同》，金达服务部并未与洪邵富签订装修合同，被告主体不适格。经审查，该证据已载明合肥瑶海区金达广告设计服务部的企业类型为个体工商户，经营者为陆吉好，结合被告向本院提交的《商铺店面装修合同》，可确认洪邵富就涉案工程与金达服务部经营者陆吉好协商签约，另结合原告向本院提交的证据三中的《报价单》、《工作量表》中金达服务部所作签章，本院确认洪邵富作为金达服务部的经营者，在经营活动中与原告签订该合同，该合同主体应为被告金达服务部。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”，原告以金达服务部为被告符合法律规定，被告诉讼主体身份适格，本院对该证据予以采信。二、原告洪邵富向本院提交的证据三：《商铺店面装修合同》、《报价单》、《工作量表》，证明原、被告之间的装修合同的权利与义务。被告对改组证据三性均有异议，认为《商铺店面装修合同》系原告单方变更，《报价单》、《工作量表》系双方前期磋商过程中形成的阶段性文件，被告未基于此与原告签订书面合同。经审查，原告提交的《商铺店面装修合同》与被告提交的证据一：《商铺店面装修合同》内容一致，均有原告被告金达服务部经营者陆吉好的签名，本院对该项证据的真实性予以采信。被告主张原告单方变更《商铺店面装修合同》，但未能向本院提交证据对该项事实予以证明，亦未向本院提交对《报价单》、《工作量表》两项证据中被告所作的签章的真实性进行鉴定的申请，对其提出的此项辩称，本院不予采纳。《商铺店面装修合同》中载明；“十三、附件……3、本合同附件3份，含《报价清单》、设计图纸、约定付装修款方法”，作为《商铺店面装修合同》附件的《报价单》、《工作量表》为从合同，系涉案工程的各项施工项目及具体报价，内容明确具体，亦有被告金达服务部签章，本院对该组证据予以采信。三、原告洪邵富向本院提交的证据四：《收条》4份，证明原告已向被告支付工程款9万元。被告金达服务部对该组证据的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为该证据仅能证明原告向陆吉好支付工程款的事实且实际支付款项为八万元。因被告已对该证据真实性予以认可，本院仅对原告已付工程款数额予以审查。以上《收条》4份分别载明陆吉好于2018年1月5日收取装修款20000元、2018年1月12日收取装修款20000元、2018年1月20日收取装修款30000元、2018年2月10日收取装修款20000元，总计90000元。因被告未能向本院提交证据佐证庭审中原告实际仅支付了80000元的主张，故本院对原告提交的该组证据予以采信，认定原告已向被告支付工程款90000元。四、原告洪邵富向本院提交的证据五：现场照片8张，证明施工期限届满，被告未能按约履行合同义务及被告仅完成少部分装修的事实。被告对该证据真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。经审查，该组照片为涉案施工现场，可证明截至诉讼时涉案房屋尚未装修完毕。五、原告洪邵富向本院提交的证据六：《房屋租赁合同》及《收条》，证明涉案房屋的租金及《商铺店面装修合同》中约定的违约金不足以弥补因被告违约而造成的损失；证据七：《房屋租赁合同》及《收条》，证明同地段同类型房屋的市场租金；证据八：收条收据4张，证明原告在合同履行过程中另向被告支付9690元。被告对证据六、证据七、证据八三组证据三性均有异议。因以上《房屋租赁合同》、《收条》系原告与案外人、案外人之间所签订，被告均不予认可，而原告向本院提交的《收条》本身关于相关费用已支付的证明力不足，且原告未能向本院提交其他证据证明以上费用均已实际支付，本院对证据六、证据七不予采信；关于证据八，庭审中被告对原告提交的陆吉好于2018年3月20日出具的载明乙方（原告洪邵富）垫付4500元的《收条》予以认可，本院对该项事实予以确认。关于原告提交的关于砖款、运费2550元、水泥款240元的两份《收条》，因原告未能提交证据以上费用均已实际支付，本院不予采信。关于原告提交的由案外人陆娟娟出具的证明已付工程款2400元的《收条》，因无其他证据佐证，本院不能确认收款人身份及费用支付情况，对于该项证据，本院不予采信。六、被告金达服务部向本院提交的证据一：《商铺店面装修合同》，证明被告金达公司并非适格被告及原告与陆吉好并未采取工程量清单计价，二是采用包干价上下浮动方式，应按照双方约定测算价款。被告证据一三性无异议，对证明目的有异议，认为该合同与原告向本院提交的证据相同。经审查，该证据即《商铺店面装修合同》第三条第2款、第九条、第十条第一款所划除的部分无合同双方当事人签名，不能认定为合同双方对相关约定的更改。被告提出的以上辩称并无依据，本院不予采纳。七、被告金达服务部向本院提交的《门面改造工程总计造价表》，证明陆吉好实际施工的工程量及工程造价的事实。原告洪邵富对该证据三性及证明目的均有异议，认为此证据系被告单方制作，涉案工程已完工的部分应以鉴定机构的鉴定意见为准。经审查，该证据系被告金达服务部自行制作，并无其他证据予以佐证，本院不予采信。经审理查明：2017年12月29日，原告洪邵富与被告合肥瑶海区金达广告设计服务部经营者陆吉好签订《商铺店面装修合同》，合同甲方为原告洪邵富、乙方为被告金达服务部，双方就合肥市瑶海区临淮路伟星公馆1栋103、104店面的装修设计及施工达成协议，该合同约定：“一、协议内容：甲方以包工包料方式将伟星公馆1栋103、104店面装修及施工工程发包给乙方……承包范围：参见合同附件之预算表附件（即经双方当事人签字确认的《报价清单》）”；“五、工程内容及合同金额：1、工程内容及单价按甲乙双方认定的装饰实际项目计算。2、合同预算金额：本协议装饰预算金额为人民币：壹拾叁万捌千元。甲方除支付以上金额外不再支付乙方任何费用”；“十、违约责任：1、甲方在乙方施工过程中发现质量问题过程中故意隐瞒一些必要实施的工程项目，在施工过程中提出要求增加合同价款，甲乙双方在协商不成的条件下，甲方有权单方解除本合同，乙方应该赔偿甲方合同总金额30%的违约金，若违约金不足以补偿甲方损失，超过部分乙方应另行赔偿。若乙方存在其他违约行为，乙方应按照本合同总金额30%支付违约金，违约金不足赔偿甲方损失，乙方应另行給予赔偿”；“备注：在施工过程中出现施工问题，甲方和乙方共同协商费用。乙方负责：一楼地砖、墙砖、吊顶、阁楼、水电和二楼水电、大门、地、地砖霜墙面、吊顶。产生别的工程乙方不负责，按照进度表施工”。被告金达服务部出具《报价单》，就涉案工程具体施工项目进行了报价，该《报价单》载明的总价为128256元，同时双方在合同中备注：“按甲方工程量工程要求施工，按附表”，原告陆吉好及被告金达服务部均在该《报价单》上签字、签章；在《工作量表》中，原、被告双方对涉案工程的具体项目及工艺要求等事项进行了约定，另载明：“备注：在施工过程中有变更或添加其他设施，产生费用甲方与乙方沟通，总体按上述执行。总价：拾叁万捌仟整，138000元，工期3个月”，原告洪邵富作为甲方、被告金达服务部作为乙方于2017年12月28日签字、签章。《商铺店面装修合同》签订后，原告洪邵富向被告金达服务部支付了部分装修费用，具体为：2018年1月5日支付20000元、2018年1月12日支付20000元、2018年1月20日支付30000元、2018年2月10日支付20000元，共计90000元。在施工过程中，原告洪邵富于2018年3月20日为被告垫付砖款及运砖费4500元。在其后的装修过程中，被告金达服务部以原告要求改变施工的工程量、未足额支付相应工程款为由撤离现场，未完成约定的工程，为此，原告洪邵富诉至本院，请求判如所请。诉讼中，原告洪邵富于2018年5月3日向本院提出申请，要求对涉案房屋已完成的部分装饰工程进行评估。本院依法委托安徽鼎信造价咨询有限公司就合肥瑶海区金达广告设计服务部建设工程施工的工程价款进行鉴定，安徽鼎信造价咨询有限公司于2018年12月11日作出ZJ201807070号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：“1.本工程双方确定工程量及相关资料无异议部分工程造价鉴定金额为48031.34元；2.第18项：墙体砌筑（孔砖）；申请人与被申请人就此项涉及的相关费用是否已经支付问题存在异议，本鉴定意见书单独列此项工程造价鉴定金额为3187.67元；3.第19项：二楼砌体人工搬运；申请人与被申请人就此项涉及的相关费用是否已经支付问题存在异议，本鉴定意见书单独列出此项工程造价鉴定金额为215.71元；4、第20、21项：墙体拆除及重新砌筑；申请人与被申请人就此项是否为施工质量原因造成二次返工问题存在异议，本鉴定意见书单独列出此两项工程造价鉴定金额为461.91元。”根据安徽鼎信造价咨询有限公司所ZJ201807070号《工程造价鉴定意见书》，截至停工时止，被告已完成：1.拆大门、2.拆窗户、3.墙体拆除、4.楼顶堵下水道管口、5.挖地坪、6.现浇阁楼、7.楼梯平板及平台板（混凝土）、8.平台柱（红砖）、9.砌墙（红砖）、10.墙体砌筑（红砖）、11.墙面铲除（表面腻子铲除）、12.墙面粉刷（水泥砂浆抹灰）、13.排水、14.排水后下水管封堵、15.开关盒开挖、16.线槽开挖、17.拆除木质楼梯及外运、18.墙体砌筑（孔砖）、19.二楼砌体人工搬运费、20.墙体拆除、21.墙体砌筑（孔砖）工程。以上事实，有原、被告身份证明、企业基本信息、《商铺店面装修合同》、《报价单》、《工作量表》、《收条》4份、照片8张、ZJ201807070号《工程造价鉴定意见书》及当事人陈述等在卷予以佐证。本院认为：原、被告双方签订的《商铺店面装修合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，本院予以确认，合同双方应按照该合同约定，履行各自的合同义务。庭审中原、被告双方向本院提交的《商铺店面装修合同》内容相同，但被告金达服务部主张其提交的《商铺店面装修合同》中第三条第2款、第九条、第十条第1款所划除部分应为无效。经审查，被告向本院提交的《商铺店面装修合同》中所划除部分均系以手动划线方式排除，该部分合同内容为关于质保服务、违约责任的约定，被告金达服务部的此项辩称明显排除了自身责任，且以上合同中划除部分均无合同双方签名确认，被告亦未能提交其他证据证明双方曾就该部分合同条款的变动达成约定，故对被告提出的此项辩称，本院不予采纳。双方关于涉案工程的约定应以原告向本院提交的《商铺店面装修合同》为准。在《商铺店面装修合同》、《报价单》、《工作量表》中，双方对具体工程量做出明确具体的约定，《工作量表》载明：“备注：在施工过程中有变更或添加其它设施，产生费用甲方与乙方沟通，总体按上述执行，总价138000元，工期3个月”。《商铺店面装修合同》的签订时间为2017年12月28日，庭审中被告认可其于合同签订后数日内即进场施工，依照合同约定，被告应于合同签订日起三个月内完成全部工程。庭审中被告辩称，因原告多次改变施工工程量以及未足额支付相应工程款导致其在未完成涉案工程的情况下撤场。关于被告提出的上述辩称，本院作如下认定：一、关于原告是否在施工过程中向被告临时提出改变工程量，根据《商铺店面装修而合同》等证据，本院确认双方已就具体工程量达成约定，被告应就原告曾向其提出更改工程量并导致施工成本增加而承担举证责任。双方在《工作量表》中已明确约定如出现工程量变动双方应沟通解决，但被告金达服务部在庭审中未能就其提出的原告单方变更工程量或双方曾就工程量改变进行磋商的事实提供相关证据予以证明，故对其提出的此项辩称，本院不予采纳；二、关于原告是否未足额支付工程款，原、被告双方在《工程量表》中约定的工程总价款为138000元。庭审中被告金达服务部辩称原告洪邵富在支付工程款式曾抽回1万元，但未能向本院提供相关证据予以证明，原告洪邵富对该主张亦予否认，故本院不予采纳其提出的此项辩解。根据原告提交的《收条》，本院确认截至2018年2月10日，原告分四次共计支付工程款总额为90000元，2018年3月20日原告为被告垫付工程款4500元。因双方已在《商铺店面装修合同》中约定涉案工程为“包工包料”，原告代为支付的4500元砖款及运费应认定为工程款，故截至2018年3月20日原告共计支付工程款94500元。根据ZJ201807070号《工程造价鉴定意见书》，双方无异议部分工程总价款为48031.34元，有异议部分工程价款为该鉴定的第18、19、20、21项，共计3865.29元。因有异议部分工程均已施工，相关费用已实际产生，双方对工程本身相关费用是否已支付及工程是否存在返工的争议并不影响涉案工程造价的确定，故涉案工程总造价应为51896.63元。截至2018年3月20日，原告已支付的工程款94500元已远高于涉案工程已施工部分的实际造价，故被告提出的因原告未能足额支付工程款而停工的理由不能成立。原告支付最后一期工程款的日期，即2018年3月20日距离双方约定的工程截止日期仅剩余8天，双方在《商铺店面装修合同》、《工作量表》中约定的工程量仍有相当部分未能完成，被告金达服务部实际已不具有在双方约定的合同期限内完成涉案工程的可能。其后被告无正当理由撤离施工现场，构成违约，依法应承担相应的违约责任。关于原告诉请返还已付工程款的诉请，已查明原告实际支付工程款94500元，涉案工程实际造价51896.63元，被告金达服务部应向原告返还已付工程款42603.37元（94500元-51896.63元）。关于被告应支付的违约金，已查明《商铺店面装修合同》约定：“十、违约责任：1、甲方在乙方施工过程中发现质量问题过程中故意隐瞒一些必要实施的工程项目，在施工过程中提出要求增加合同价款，甲乙双方在协商不成的条件下，甲方有权单方解除本合同，乙方应该赔偿甲方合同总金额30%的违约金，若违约金不足以补偿甲方损失，超过部分乙方应另行赔偿。若乙方存在其他违约行为，乙方应按照本合同总金额30%支付违约金，违约金不足赔偿甲方损失，乙方应另行给予赔偿”，根据该约定，被告应支付的违约金为41400元，本院认为被告未能提供证据证明原、被告双方约定的违约金超过原告实际损失的30%，故对于原告主张的合同总价款的30%违约金，符合法律规定，本院予以支持。因原告损失已由违约金而获得补偿，其另诉请被告支付租金损失并无依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、、一百一十二条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条》之规定，判决如下：一、解除原告洪邵富、被告合肥瑶海区金达广告设计服务部签订的《商铺店面装修合同》；二、被告合肥瑶海区金达广告设计服务部于本判决生效之日起十日内向原告洪邵富返还已付工程款42603.37元；三、被告合肥瑶海区金达广告设计服务部于本判决生效之日起十日内向原告洪邵富支付违约金41400元；四、驳回原告洪邵富的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。案件受理费2130元，由被告合肥瑶海区金达广告设计服务部负担。鉴定费1000元，由被告合肥瑶海区金达广告设计服务部负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  吴 扬人民陪审员  涂林慧人民陪审员  王庆玲二〇一九年二月二十一日书 记 员  权 可