河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终1797号 上诉人（原审原告）：赵哲平，女，1959年5月9日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：马婧，河北邯邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市鸿基房地产开发有限公司，住所地邯郸市丛台区人民东路**鸿基大厦**。 法定代表人：郭改菊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高世友、李泽康，河北方信律师事务所律师。 上诉人赵哲平因与被上诉人邯郸市鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵哲平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求即被上诉人返还上诉人借款本金624630元及逾期违约金；2、一审、二审诉讼相关费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，故意偏袒被上诉人。一审开庭时双方均认可本案为民间借贷而非房屋买卖，被上诉人对借款事实认可。一审法院认为房屋买卖错误。2013年被上诉人面临资金周转问题，与上诉人约定出借钱款，被上诉人以其自建项目的一套房屋抵顶部分借款和利息。后，上诉人出借本金1561576元于被上诉人，届期为6年，分期返还，被上诉人以其自建项目中鸿基公寓一单元1001号房屋抵顶借款的20%和借款6年的利息，单价远高于同期市场平均价格，同时约定逾期还款违约金。后被上诉人出具填写好上述内容的格式合同即《房屋买卖内部返利协议》与上诉人签署。被上诉人接收款项后履行房屋抵项的诺言。但对于尚欠的借款本金经上诉人多次索要，被上诉人均以各种借口拖延给付。不属于真实房屋买卖协议的事实。二、一审适用法律错误，本案双方签订的《房屋买卖内部返利协议》全部内容合法有效，被上诉人应当依约还款并支付违约金。首先，本案中双方签订的《房屋买卖内部返利协议》是上诉人与被上诉人的真实借款意思表示，而根据本协议的名称及内容可知，该协议主要约定并非买卖，而是针对返利的约定即出借款后借款何时偿还及抵顶部分借款及利息的房屋具体信息以防止被上诉人将已抵顶给上诉人的房屋另行出售或抵顶给他人。更重要的是该份协议是由被上诉人出具的格式合同且一审庭审时被上诉人仍予以认可为借贷而非买卖。即《房屋买卖内部返利协议》约定的内容并非上诉人购房后的返本，而是对借款的返还。因此，本案应适用民间借贷相关法律、法规，而非商品房买卖合同纠纷的相关解释。其次，退一步讲，即便认定《房屋买卖内部返利协议》为商品房买卖合同也不应适用《商品房销售管理办法》而认定返利部分及逾期返利违约金无效。原因有二：第一、《商品房销售管理办法》是中华人民共和国建设部发布的部门规章而非法律、行政法规。第二、《商品房销售管理办法》开篇总则第一条即明确本办法为了规范商品房销售行为，第六章法律责任明确了开发商违反该办法的相关规定可依此予以行政处罚。由此可见，该办法意在规范房地产开发商的行为，属行政管理性规章而非效力性法律、法规。该办法不属于《合同法》第五十二条第五项规定，更不能以此认定双方签订的《房屋买卖内部返利协议》中返利部分及逾期返利违约金无效，只能说明开发商有此行为应受到行政处罚，但该处罚不应当影响被上诉人该协议的履行。再次，本案仅为民间借贷，不存在非法集资等刑事案件。如一审法院认为本案涉嫌非法集资则应当将案件材料移送公安或者检察机关而不应当仅依据所谓《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“精神”判定无效。综上，本案《房屋买卖内部返利协议》是双方真实意思表示，未违反法律、法规，应当认定合法有效，被上诉人应依约返还上诉人到期借款624630元及逾期违约金。望二审法院依法撤销一审的民事判决，支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。 鸿基公司答辩称，赵哲平的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵哲平向一审法院起诉请求：1、依法请求被告按照《房屋买卖内部返利协议》返还原告624630元款项及相应违约金；2、依法请求被告支付违约金37821.34元（暂计算至2018年5月28日，以后的违约金按照日万分之一至返还全部款项为止）。3、本案诉讼费用及其他费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月14日，鸿基公司作为出卖人（甲方）与作为买受人（乙方）赵哲平签订一份《房屋买卖内部返利协议》，主要约定:乙方购买甲方开发位于丛台区，建筑面积约为181.79平方米（最终面积按房管部门指定的测绘机构测定的面积据实结算，总房款多退少补）。实际成交单价8590元／平方米，实际成交总房款为1561576元。约定总房款的80%折合人民币1249261元，以6年期限返还给乙方，返还方式为：2015年9月底前，返利额为总房款的20%,约合人民币312315元；2017年9月底前，返利额为总房款的20%,约合人民币312315元；2019年9月30日前，返利额为总房款的40%,约合人民币624630元。本协议作为双方签订的正式《商品房买卖合同》的附件，与《商品房买卖合同》有相同的法律效力，本协议约定与《商品房买卖合同》约定不一致的，以本协议为准。乙方交清约定的总房款后，标的房屋所有权归乙方所有。甲方须按时支付乙方本协议约定的返利款，如不能按时支付，按逾付金额日万分之一给付乙方违约金等。另查明，2013年8月28日，赵哲平与鸿基公司签订编号为00079620《商品房买卖合同》即正式备案合同，主要约定：赵哲平购买鸿基公司建设的鸿基公寓1单元10层1001号房，建筑面积共181.79平方米，其中套内建筑面积142.24平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积39.55平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米8590元，总金额1561576元，一次性付款本合同生效之日起，已付房款1561576元等。 一审法院认为，本案双方签订的《房屋买卖内部返利协议》对于房屋位置、面积、单价、交房时间等均有约定，符合商品房买卖合同的主要条款，根据《最高人民法院关于审理商品买卖赵哲平购买鸿基公司建设的鸿基公寓1单元10层1001号房，合同纠纷案件适用若干问题的解释》第五条的规定，应认定为商品房买卖合同。该《房屋买卖内部返利协议》中关于返还购房款的约定，系返本销售行为。《商品房销售管理方法》第四十五条规定，本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为；第十一条规3一定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。另，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的精神，上述行为应属于违反法律、行政法规的强制性规定。综上所述，本案《房屋买卖内部返利协议》中关于返还购房款及逾期返还购房款违约的约定无效，其他约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。赵哲平主张被告返还624630元款项并支付违约金的请求，没有事实和法律依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《商品房销售管理办法》第十一条第一款、第四十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回赵哲平的全部诉讼请求。案件受理费10424元因适用简易程序减半收取5212元由赵哲平负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审期间查明事实与一审查明的事实一致。 另查明，案涉房屋已交付，双方对交付事项均未提出异议。 本院认为，本案双方当事人2018年8月签订了《房屋买卖内部返利协议》和《商品房买卖合同》，根据上述两份合同，上诉人赵哲平支付了房款，被上诉人鸿基公司交付了房屋，对涉及房屋买卖合同的订立和履行部分，双方无争议，现上诉人赵哲平依据《房屋买卖内部返利协议》提出双方是借款法律关系，不是商品房买卖关系，其观点本院难以支持。关于《房屋买卖内部返利协议》中约定的分期返本内容的效力，本院认为，根据部门规章《商品房销售管理方法》解释，该分期返本的行为属于返本销售行为，一审法院适用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于对返本销售的精神认定其无效正确，一审法院适用《商品房销售管理方法》只是界定了双方的约定属于返本销售行为，并未依据该办法认定合同效力，不存在上诉人提出的适用法律错误问题。 综上所述，赵哲平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10050元，由上诉人赵哲平负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 颖 审判员 聂洪文 审判员 谢 珂 二〇一九年五月二十日 法官助理赵鹏 书记员赵慈萱