上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初1268号原告：上海奇力园林绿化有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：项飞，执行董事。委托诉讼代理人：陈忠华，浙江匠造律师事务所律师。委托诉讼代理人：高逸多，浙江匠造律师事务所律师。被告：上海松江国际医药城有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：杨益龙，执行董事。委托诉讼代理人：杨权根，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔英，北京盈科(上海)律师事务所律师。第三人：张义才，男，1955年10月21日生，汉族，住所地浙江省杭州市。原告上海奇力园林绿化有限公司与被告上海松江国际医药城有限公司建设工程施某合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案，依法适用普通程序进行审理。审理中，本院依照被告的申请，追加张义才作为第三人参加本案诉讼。因第三人张义才下落不明，本院采取公告送达方式向其送达后于2020年1月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈忠华以及被告的委托诉讼代理人杨权根均到庭参加诉讼。第三人张义才经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海奇力园林绿化有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告双方于2014年8月12日签订的《绿城上海松江兰园二三四期景观绿化工程施某承包协议书》；2.判令被告支付解约违约金5,040,000元；3.判令被告支付工程款14,344,484元；4.判令被告支付逾期付款利息，以14,344,484元为基数，自2018年1月9日开始计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。事实和理由：2013年12月，原、被告双方签订《施某承包合同》，合同约定由原告承包施某绿城·上海松江兰园一期大面积景观绿化工程，承包方式为综合单价清单模式，合同价款暂定为13,954,496元。付款方式为余20%工程款作为保修金和养护的费用，待养护期满经验收合格后无质量问题一次性付清(不计利息)。如两年养护期，满一年经中间验收合格，返还养护费50%，两年养护期满后经验收合格，返还剩余工程款。该合同签订后原告即进场施某，经竣工验收质量合格。原告施某的一期景观工程在两年工程养护期满后，原、被告双方于2017年1月8日办理了工程移交手续。2014年8月12日，原、被告双方又签订了《施某承包协议书》，合同约定由原告承包施某绿城·上海松江兰园二、三、四期景观绿化工程；承包方式为按一期投标时的综合单价清单；合同价款暂定为7,440万元，其中二期为2,400万元，三期为2,500万元，四期为2,540万元。付款方式为余20%工程款作为保修金和养护的费用，待养护期满经验收合格后无质量问题一次性付清(不计利息)，如两年养护期，满一年经中间验收合格，返还养护费50%，两年养护期后经验收合格，返还剩余工程款；履约保证金为工程价款的10%。该合同签订后，原告根据被告的指令和要求，对二期工程进行了施某。在二期施某期间原告未接到三期和四期的开工通知，致使原告无法按合同约定进行三期和四期的施某。原告施某的二期景观工程经验收质量为合格，在两年工程养护期满后，原、被告双方于2018年1月8日办理了工程移交手续。原告施某的一期和二期工程，在工程竣工后，原告向被告提交了工程结算书，其中一期工程送审结算价为26,422,684元，二期工程送审结算价为29,868,403元。2018年6月15日，原、被告双方就绿城·上海松江兰园一期及二期两项目达成了一致结算意见，双方确认两项目工程总造价为48,408,213元。根据双方签订的《施某承包合同》及《施某承包协议书》有关工程款支付的约定，保修金和养护费总额为合同价款的20%，两年养护期间，在养护期满一年后支付10%的合同价款，在养护期满两年后支付剩余10%的合同尾款。截至2017年3月，被告共支付原告工程款34,063,729元，尚欠原告工程款14,344,484元。原告施某的一期工程已于2017年1月8日满两年养护期，施某的二期工程已于2018年1月8日满两年养护期，故被告应自2017年1月9日起向原告支付逾期付款的利息损失。审理中，原告自愿从2018年1月9日开始主张利息损失。原、被告双方签订的《施某承包协议书》明确约定绿城·上海松江兰园二、三、四期绿化景观工程由原告施某。然原告仅施某了二期绿化景观工程，被告未能按约将三、四期工程交由原告施某，而是擅自发包给案外人施某。被告的行为构成违约，导致原告无法实现施某以及获取合理利润的合同目的，故双方签订的《施某承包协议书》依法应当予以解除。被告应当按照工程价款10%履约保证金的标准支付违约金。其中三期合同价为2,500元，四期合同价为2,540元，故被告应承担违约金504万元。原告为维护合法权益，诉至本院，望判如所请。被告上海松江国际医药城有限公司辩称，首先，同意解除《施某承包协议书》。因原告未能按照合同约定履行合同义务，延迟竣工，构成违约，被告不得不将工程另行发包给案外人，原告对被告行使单方解除权并无异议；其次，不同意向原告支付解约违约金。合同解除系原告违约导致，且原告主张的违约金无合同和法律依据；再次，被告对于原告主张的工程总价款48,408,213元无异议，但除了原告确认的已付款34,063,729元，被告还向原告支付了13,257,000元。所剩工程余款系作为质保金，尚未到付款期限；最后，因被告的未付款均系质保金，应在工程移交后两年内支付完毕。原告于2018年6月15日才将工程移交给被告，现付款期限尚未届满。且按照合同约定，被告在支付款项前原告须开具相应发票，但原告至今未能开具相应发票，故原告无权主张利息。经本院审查认定事实如下：2013年，原告作为承包人(乙方)与被告作为发包人(甲方)签订《绿城·上海松江洞泾商住项目一期景观工程施某承包合同》，合同约定工程名称为绿城·上海松江兰园一期大面积景观绿化工程。合同第四条约定，合同价款暂定为13,954,496元，工程量按实结算，图纸之外或不明确部分以现场签证为准……。合同第五条约定，绿化部分：按每月完成工作量的60%支付工程进度款，工程竣工验收达到质量要求、办好竣工资料交接手续后支付工程款至已完成工程造价的70%，结算完成且对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的79.5%；所留结算总价的0.5%为精品工程的履约保证，经初评达到精品工程金奖的，退0.25%，竣工交付一年后经复评达到精品工程金奖的，退还0.25%，不计利息，如不能评出则作为罚款，余20%作为保修金和养护的费用，待养护期满经验收合格后无质量问题一次性付清(不计利息)。如两年养护期，满一年经中间验收合格，返还养护费50%，两年养护期满后，经验收合格返还剩余工程款。硬质景观及安装部分：按每月完成工程量的70%支付工程进度款，甲供材料按实际领用量及投标暂定价在每月支付工程款中100%扣除，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全后支付至实际完成工程量的80%。结算完成且对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的94.5%。所留结算总价的0.5%为精品工程的履约保证，经初评达到精品工程金奖的，退0.25%，竣工交付一年后经复评达到精品工程金奖的，退还0.25%，不计利息，如不能评出则作为罚款，留5%作为工程质量保修金。……甲方不能及时支付的，甲方按银行同期贷款利率支付应付款的利息；合同第六条约定，正式合同签定后7天内乙方应提交金额为合同价10%或139万元(以现金或支票形式)的履约保证金，合同方可生效。履约保证金在工程竣工结算资料移交给发包方后一个月内无息退还给承包方。合同第十条约定，达到绿城集团精品工程金奖标准，不奖不罚。未达到绿城集团精品工程金奖标准，罚工程结算总价的0.5%；合同第十三条约定，保修期自发包人集中交付业主之日起计。绿化工程保修期限为两年。硬质景观安装工程保修期限为二年。防水工程为八年……质量保修完成后，由甲方组织验收……本工程的质量保修金，绿化部分为结算造价的20%，养护两年后无问题的十五日内按付款方式约定返还工程保修金；硬质景观安装部分，为结算造价的5%，自工程交付日期起算，满一年后十五日内返还工程保修金的50%，满二年后十五日内返还剩余工程保修金。工程保修金不计利息。合同另对其他相关事项进行了相应约定。2018年6月15日，被告作为接受单位在《工程移交单》中签字，并手写载明“园区内有大量枯死树木，已生成附件清单，移交单位表示不再补种，望甲方配合单位对其另行结算，催促补种，确保园区财产齐全完善。同意对清单外景观工程进行移交”。该《工程移交单》“内容”一栏载明“绿城.上海松江兰园项目一期景观工程养护期2年已满，现申请办理移交”，“配合单位”一栏手写载明“死亡苗木已在结算中扣除”，“移交时间”载明为“2018年1月8日”。2014年8月12日，原告作为承包人(乙方)与被告作为发包人(甲方)签订《绿城·上海松江兰园二、三、四期景观绿化工程施某承包协议书》，合同约定工程名称为绿城·上海松江兰园二、三、四期景观绿化工程。合同第四条约定，合同价款暂定为7,440万元(即二期为2,400万元，三期为2,500万元，四期为2,540万元)。工程量按实结算，图纸之外或不明确部分以现场签证为准……；合同第五条约定，绿化部分：按每月完成工作量的60%支付工程进度款，工程竣工验收达到质量要求、办好竣工资料交接手续后支付工程款至已完成工程造价的70%，结算完成且对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的79.5%；所留结算总价的0.5%为精品工程的履约保证，经初评达到精品工程金奖的，退0.25%，竣工交付一年后经复评达到精品工程金奖的，退还0.25%，不计利息，如不能评出则作为罚款，余20%作为保修金和养护的费用，待养护期满经验收合格后无质量问题一次性付清(不计利息)。如两年养护期，满一年经中间验收合格，返还养护费50%，两年养护期满后，经验收合格返还剩余工程款。硬质景观及安装部分：按每月完成工程量的70%支付工程进度款，甲供材料按实际领用量及投标暂定价在每月支付工程款中100%扣除，竣工验收通过、所有问题整改完成、资料移交齐全后支付至实际完成工程量的80%。结算完成且对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的94.5%。所留结算总价的0.5%为精品工程的履约保证，经初评达到精品工程金奖的，退0.25%，竣工交付一年后经复评达到精品工程金奖的，退还0.25%，不计利息，如不能评出则作为罚款，留5%作为工程质量保修金。……甲方不能及时支付的，甲方按银行同期贷款利率支付应付款的利息；合同第六条约定，正式合同签定后7天内乙方应提交金额为合同价10%或139万元(以现金或支票形式)的履约保证金，合同方可生效。履约保证金在工程竣工结算资料移交给发包方后一个月内无息退还给承包方。合同第十条约定，达到绿城集团精品工程金奖标准，不奖不罚。未达到绿城集团精品工程金奖标准，罚工程结算总价的0.5%；合同第十三条约定，保修期自发包人集中交付业主之日起计。绿化工程保修期限为两年。硬质景观安装工程保修期限为二年。防水工程为八年……质量保修完成后，由甲方组织验收……本工程的质量保修金，绿化部分为结算造价的20%，养护两年后无问题的十五日内按付款方式约定返还工程保修金；硬质景观安装部分，为结算造价的5%，自工程交付日期起算，满一年后十五日内返还工程保修金的50%，满二年后十五日内返还剩余工程保修金。工程保修金不计利息。合同另对其他相关事项进行了相应约定。合同尾部，第三人张义才作为法人代表在甲方处签名确认。2015年6月1日，原告在《建设工程开工报告》中盖章确认。该《建设工程开工报告》载明的报告日期为2015年5月31日，开工日期为2015年6月1日，工程名称为绿城·上海松江洞泾商住项目一期二标段景观绿化工程。2015年12月15日，原告就其施某的绿城·上海松江洞泾商住项目(绿城兰园)一期二标段景观绿化工程取得《上海市园林绿化工程质量监督报告》，该报告载明的工程造价为10,511,173元，开工时间为2015年6月1日，竣工验收时间为2015年12月23日，质量监督申报时间为2015年11月11日。2015年12月21日，被告向上海市绿化和市容(林业)工程安全质量监督站提交《建设单位竣工验收通知单》，载明“我单位建设绿城上海松江洞泾商住项目(绿城兰园)一期二标段景观工程”，现已达到竣工验收要求，现定于2015年12月21日上午9时30分在上海市松江区沪松公路XXX号绿城兰园一期二标段工地组织竣工验收。现将竣工验收前有关资料送上，请审……”。2018年6月15日，被告作为接受单位在《工程移交单》中签字，并手写载明“园区内有大量枯死树木，已生成附件清单，移交单位表示不再补种，望甲方配合单位对其另行结算，催促补种，确保园区财产齐全完善。同意对清单外景观工程进行移交”。该《工程移交单》“内容”一栏载明“绿城.上海松江兰园项目二期景观工程养护期2年已满，现申请办理移交”，“配合单位”一栏手写载明“死亡苗木已在结算中扣除”，“移交时间”载明为“2018年1月8日”。2018年6月15日，原、被告共同在《工程造价审定单》中盖章确认，《工程造价审定单》载明的工程名称为绿城·兰园一期一标、二标景观工程，送审总造价56,291,087元，审定总造价为48,408,213元，以上审定总造价，经双方核对，确认无异议。第三人张义才作为被告的代表人签字确认。2018年10月11日，第三人张义才代表被告在对账单中签字，该对账单载明，一期工程被告已付款为15,859,961元，二、三、四期工程被告已付款为18,203,768元(第一笔款项225,000元于2015年9月28日支付)。对账单尾部注“按照绿城上海松江兰园一、二期大面积景观绿化工程已经全部完结，双方请第三方审计后最终审计价为48,408,213.00，我司给贵司开具发票金额一二期总计为34,063,729.00，我司收到贵司工程款为34,063,729.00，贵司尚欠我司工程款为14,344,484.00”。2019年4月25日，第三人张义才出具《证明》一份，载明“我是上海松江国际医药城有限公司原法人代表，上海市松江区平阳河路绿城兰园的前期开发工作由我负责进行。当时在土地开发中，涉及到河流改道、池塘回填、拆除建筑物、苗木移位又搬迁、垃圾搬运、坟墓搬迁等工作，由上海奇力园林绿化工程有限公司施某，总工程费用1300多万元(壹仟叁佰多万元)，没有签订合同。后来，在该公司施某一期二期绿化市政工程时，我公司分批支付了上述工程款。特此证明”。该《证明》系由原告提交本院。2019年6月2日，第三人张义才出具《情况说明》一份，载明“我是上海松江国际医药城有限公司原法人代表张义才。2019年4月25日本人出具了一份证明，称上海奇力园林绿化工程有限公司施某了前期工程费用1300多万元，没有签订合同，并称该1300多万元已支付。本人现对该证明澄清以下几点：一、该证明是金国荣2019年4月25日找到我，称需要我帮忙跟他签份文件，以完善上海奇力园林公司内部财务手续。我考虑到我们同是浙江老乡，多年相互支持，故签字。二、该份证明的内容是不存在的。上海松江国际医药城有限公司工程发包都有严格程序，不可能产生无合同施某的情况。三、本人自2015年11月27日已不在医药城公司担任任何职务。这一点金国荣已在2015年底即已明知。上述情况请各方面知悉明鉴”。另查明，原告曾经分别就一期、二期工程制作结算书，载明一期工程结算价格为26,422,684元，一期二标工程结算价格为29,868,403元。被告否认收到该两份结算书。2015年11月27日之前，第三人张义才担任被告的法定代表人并持有被告的部分股权。2015年11月27日，被告的法定代表人由第三人张义才变更为案外人袁某。2018年5月15日，第三人张义才退出其在被告持有的所有股权。再另查明，除原告确认的已付款34,063,729元之外，被告曾另向原告支付13,257,000元(支付时间和金额分别为：2014年12月18日支付1,980,000元，2015年1月8日支付6,277,000元，2015年4月15日支付5,000,000元，且原告业已开具相应发票，发票备注“松江兰园二三四期”)。原告称该13,257,000元并非本案一期或二期工程款，而是被告在土地开工建设之前委托原告平整毛地的费用。就该施某内容，双方并未签订书面的合同，而是以签证单等形式确定工程量，双方结算时原告已将相应单证原件交给被告，现手中并未留存复制件。因原告平整土地时一期工程尚未开工，被告资金紧张，待被告一期工程完工并销售后，才向原告支付平整土地费用，此时二三四期工程已开始建设，故原告开具的发票中载明“松江兰园二三四期”。审理中，被告提供其与案外人上海锦博建设工程有限公司于2011年4月签订的《总包工程施某合同》，证明原告所称的前期土地平整工作系由被告委托案外人施某。原告对此认为，该合同第1.3条明确约定室外总体工程的道路、雨污水、水电管线、围墙、门卫垃圾房等不在该合同工程范围内。审理中，原告自愿向被告开具了15张金额合计为14,344,484元的工程款发票。以上事实，有《施某承包合同》、《工程移交单》2份、《绿城·上海松江兰园二、三、四期景观绿化工程施某承包协议书》、《工程造价审定单》、对账单、收款回单、发票、《建设工程开工报告》、《上海市园林绿化工程质量监督报告》、《建设单位竣工验收通知单》、《证明》、《情况说明》以及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告是否有权解除《绿城·上海松江兰园二、三、四期景观绿化工程施某承包协议书》？2.原告主张解约违约金是否具有合同及法律依据？3.被告已付工程款中是否包括13,257,000元，未付款项应如何确定？4.被告的付款期限是否届满？5.被告是否应当支付原告相应利息损失？关于争议焦点一,双方均确认原告仅施某二期工程，三、四期工程由被告发包给案外人施某。由于被告的违约行为，原告无法继续履行《绿城·上海松江兰园二三四期景观绿化工程承包协议书》，故原告主张解除协议，于法有据，本院予以支持。被告主张系原告违约导致合同解除，但被告并未提供证据证明原告存在根本违约行为导致被告享有合同解除权，故对于被告的该项辩称意见，本院不予采信。关于争议焦点二，虽然合同解除系被告违约导致，但是合同并未对被告的违约行为约定相应违约金。原告参照履约保证金的金额向被告主张违约金，于法无据，本院难以支持。关于争议焦点三，被告主张该13,257,000元系支付本案项下工程款，本院难以采信。理由如下：首先，第三人张义才签字确认的对账单以及出具的《证明》，均可反映原、被告双方在结算时并未将该13,257,000元视为本案一、二期工程款。虽然，第三人张义才在对账单中签字时已不再担任被告的法定代表人及股东。但是根据法律规定，行为人代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。被告并未提供充分证据证明其已将张义才代理权终止事宜告知原告，原告对于张义才丧失代理权事宜系明知，反而双方在《工程造价审定单》盖章时，第三人张义才仍代表被告在《工程造价审定单》中签字确认。故原告有理由相信第三人张义才有权代表被告签署对账单，确认未付工程款14,344,484元；其次，争议的13,257,000元在2015年4月15之前已经全部支付完毕，然《建设工程开工报告》载明的开工时间为2015年6月1日，被告将13,257,000元支付完毕时，二期工程尚未实际开工，被告即为二期工程支付数额如此巨大的工程款，与常理不符；再次，虽然原告就其收到的13,257,000元工程款开具的发票中载明为“松江兰园二三四期”，但该13,257,000元加上已付的二期工程款18,203,768元，合计31,460,768元。然根据施某合同的约定，二期工程款暂定2,400万元。在没有实际结算之前，被告超额支付工程款，与一般建筑行业市场惯例实有不符；再其次，被告提供的其与案外人签订的总包合同中，确实未明确载明包括原告所述的土地平整等工程。一般房地产正式开工建设之前确实很可能涉及土地平整等前期工作，被告否认由原告进行施某，却未充分证明由谁施某该项工程；最后，虽然第三人张义才先后分别出具《证明》和《情况说明》对本案事实作出截然相反的两次陈述，但其并未说明推翻前次陈述的合理理由，且《证明》的内容与《对账单》可以相互印证，故本院对《情况说明》不予采信。关于争议焦点四，根据合同约定，绿化工程的工程款于两年养护期满经竣工验收合格后付清，硬质景观安装工程款于保修期满付清。合同还约定，绿化工程和硬质景观安装工程的保修期均自被告集中交付业主之日起计两年。从该两项条款约定可以看出，对于绿化工程而言，养护期即保修期。《建设单位竣工验收通知单》载明二期工程的竣工验收时间为2015年12月21日。两份《工程移交单》载明一期、二期工程均于2018年6月15日经被告盖章确认移交给被告，并载明景观工程养护期2年已满，死亡苗木已在结算中扣除。结合上述证据，绿化工程在移交给被告之时两年养护期已经届满，被告应付清余款。而硬质景观安装工程的保修期计算起始时间是一致的，绿化工程的养护期届满意味着硬质景观安装工程的保修期业已届满。现原告已于审理中开具所有工程余款发票，被告应当向原告付清所有工程余款。关于争议焦点五，因合同明确约定被告支付工程款的前提系原告开具发票，然原告在本案诉讼之前确实未将工程余款发票开具给被告，故原告无权向被告主张工程款利息损失。第三人张义才未到庭参加诉讼发表相应意见，视为放弃诉讼权利，不利诉讼后果由第三人自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第一百一十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、解除原告上海奇力园林绿化有限公司与被告上海松江国际医药城有限公司于2014年8月12日签订的《绿城·上海松江兰园二、三、四期景观绿化工程施某承包协议书》；二、被告上海松江国际医药城有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海奇力园林绿化有限公司工程余款14,344,484元；三、驳回原告上海奇力园林绿化有限公司的其余诉讼请求。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145,331元，财产保全申请费5,000元，公告费560元，合计诉讼费150,891元，由原告上海奇力园林绿化有限公司负担42,384元(已付)，由被告上海松江国际医药城有限公司负担108,507元(已付560元，余款107,947元于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李 明审 判 员  方美玲人民陪审员  马蒙恩二〇二〇年一月三十一日书 记 员  张树腾附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。