上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初23881号原告：史佳军，男，1963年4月27日生，汉族，住广东省珠海市。委托诉讼代理人：向凯，广东函珠律师事务所律师。被告：上海庆涌资产管理有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：吴量，执行董事。委托诉讼代理人：孙晋善，上海市大明律师事务所律师。原告史佳军诉上海庆涌资产管理有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告史佳军及其委托诉讼代理人向凯，被告委托诉讼代理人孙晋善到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告史佳军提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告之间的《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》(以下简称“《合伙协议》”)及《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)合伙协议之补充协议》(以下简称“《合伙补充协议》”)；2.判令被告赔偿原告预期投资收益损失人民币(以下币种同)470,124.80元及利息40,940元(以471,024.80元为基数，自2017年7月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.1倍计算至实际支付之日止)；3.判令被告赔偿原告480万元投资款的预期投资收益损失501,600元(以480万元为基数，自2015年4月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.1倍计算至2017年6月5日)；4.判令被告退还管理费32万元及利息57,127元(以16万元为基数，自2015年4月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.1倍计算至2016年4月22日；以32万元为基数，自2017年7月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.1倍计算至实际支付之日止)；5.判令被告退还认购费8万元及利息16,371.70元(以8万元为基数，自2015年4月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.1倍计算至实际支付之日止)；6.判令被告退还截留的所谓律师费57,416.34元及利息5,000元(以57,416.34元为基数，自2017年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.1倍计算至实际支付之日止)；7.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2015年3月在上海浦东签署了《合伙协议》及《合伙补充协议》，约定了双方的权利义务，并约定被告为执行事务合伙人。2015年4月22日，原告向协议指定账户汇款824万元，其中含投资本金800万、首年管理费16万元，认购费8万元。2015年4月30日，被告向原告发出一份假的《上海涌川投资合伙企业(有限合伙)成立合伙暨有限合伙人投资确认书》(以下简称“《投资确认书》”)，书面告知原告合伙企业已成立，原告为该合伙企业的有限合伙人。事实上，该合伙企业至今也未成立。原告了解到上海涌川投资合伙企业(有限合伙)(以下简称“涌川有限合伙企业”)成立于2014年8月，当时有被告和案外人李辉两名合伙人。2015年4月8日，涌川有限合伙企业变更为上海涌川投资合伙企业(普通合伙)(以下简称“涌川普通合伙企业”)，变更后的合伙企业有被告和案外人杨成社两名合伙人。故可推断出《投资确认书》上的印章是已失效的应销毁的原合伙企业印章。涌川有限合伙企业从未成立过，也无法对外投资。原告所汇投资款莫名其妙进入被告另外设立的一家涌川普通合伙企业。被告故意用假《投资确认书》欺骗原告，隐瞒合伙企业并未成立的重要事实，使得原告的投资款被挪用，处于高度危险中。被告的行为背弃诚信原则及执行事务合伙人勤勉尽责之义务，构成根本违约，合伙协议缔约目的自始不能实现。根据《合伙补充协议》第4.8.2条，被告应承担违约赔偿责任。(2017)沪0115民初90080号生效判决查明的涌川普通合伙企业对外投资宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称“中绒传奇企业”)的投资(该项目本应是原合伙协议投资项目)收益率为73.457%。本案起诉前，被告通过涌川普通合伙企业向原告退还了800万元投资款，并于2017年7月11日支付了所谓的80%投资收益1,548,448元。但原告认为被告无权占有剩余的20%投资收益，应予退还。以原告投资款800万元的40%即320万元为基数，以收益率73.457%计算，原告的预期投资收益损失为470,124.80元(800万元×40%×73.457%×20%)。原告的800万元投资款的60%即480万元打入中绒传奇企业账户仅一个月，其他时间一直在涌川普通合伙企业账上。如果用于投资，收益应高于中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率。因被告的过错，导致原告不是涌川普通合伙企业的合伙人，无法对该笔资金的正常使用提出合理化建议，也无法对资金使用情况查询监督，致原告的合理投资利益受损，被告应承担预期投资收益损失501,600元。2017年6月16日，被告对原告扣除了所谓律师费16万元，2018年10月30日被告退还了102,583.66元，剩余57,416.34元也应予退还。被告上海庆涌资产管理有限公司辩称，不同意原告全部诉请。理由如下：一、合伙协议已履行完毕，不存在解除的约定或法定依据。(2017)沪0115民初90080号民事判决书已对各方权利义务厘定清楚，被告已按该判决来安排合伙企业向原告付款，累计9,758,261.54元。之前原告也曾口头同意参照该判决和解，但原告收款后又反悔，要求获得更多收益。原告投入824万元，现已实现净收益1,518,100元，投资回报高达约年利率9%，原告没有任何损失。协议约定的投资和分配均已完成，协议的投资目的已实现。二、涌川普通合伙企业就是由涌川有限合伙企业变更企业形式而来，因杨成社投资金额较大，要求成为普通合伙人，故予变更。因当时新公章还未制作完毕，所以《投资确认书》上加盖的还是涌川有限合伙企业的印章。且《投资确认书》也不是被告出具的。虽然原告未被登记为有限合伙人，但未影响到原告作为有限合伙人的权利，也不影响合伙企业的对外投资和对合伙人的利益分配。无论合伙企业名称是否变更，投资款进入、对外投资及获得收益均是通合伙企业账户，不存在被告另设一家合伙企业的情况。三、原告的诉请逻辑混乱，各诉请间互相冲突。其主张解除合同的同时，又主张赔偿/退还“预期投资收益损失”、“管理费”、“认购费”等，但后者只在合同有效存续的情况下才有可能产生。四、退一步说，如果合伙协议解除，原告应退还已获的净收益1,518,100元，然后主张824万元在交付之日至分配之日的利息损失。该部分利息即使按原告主张的中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.1倍计算，也仅919,800元，远低于1,518,100元。如果原告执意解约，二者间的差额598,300元应退还给合伙企业。针对被告的抗辩，原告补充事实和理由如下：一、原告明确诉请2-6均是基于解除合同产生。二、被告未按合伙协议的要求注册合伙企业，违反《中华人民共和国合伙企业法》第十一条的规定。三、虽然原告支付投资款之日晚于合伙企业变更形式之日，但原告不懂合伙企业的性质，以为涌川普通合伙企业和涌川有限合伙企业是一家。虽然原告收款时看到付款方是涌川普通合伙企业，但原告以为那都是涌川有限合伙企业打来的。原告直至2019年2月才发现涌川有限合伙企业没有成立，故原告认为2019年2月前自己收到的款项应该都是违约赔偿款，已获得的超出投资本金的收益不同意返还。四、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)款的规定，被告作为执行事务合伙人，因私利故意不成立合同约定的合伙企业，致使合同目的不能实现，原告有权解除合同，赔偿损失。五、(2017)沪0115民初90080号案件的原告陈明霞当庭承认由涌川普通合伙企业继受涌川有限合伙企业的权利义务，但本案原告未承认。涌川普通合伙企业与原告没有合同关系。涌川普通合伙企业以欺诈手段获取原告824万元投资款，属于不当得利，应另案处理。经审理查明：2014年8月27日，被告和案外人李辉共同设立了涌川有限合伙企业。2015年3月，原告与被告及案外人杨成社共同签订《合伙协议》与《合伙补充协议》。《合伙协议》第五条约定，合伙企业名称为“上海涌川投资合伙企业(有限合伙)”。第二条约定，有限合伙企业是该协议自愿组成的共同经营体。第九条约定，合伙企业的普通合伙人为杨成社和被告。第十三条约定，全体合伙人委托被告庆涌公司执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务。执行合伙事务的合伙人对外代表企业。第十四条约定，不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务情况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。第十六条约定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，实行全体合伙人实缴出资总额三分之二以上通过的表决方法。第十七条约定，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人实缴出资总额三分之二以上同意：……(一)改变合伙企业名称。《合伙补充协议》约定，有限合伙的经营期限为长期，全体合伙人的总认缴出资额为18,011万元，其中1亿元由全体有限合伙人认购；8,010万元由全体普通合伙人认购；当募集金额达到18,011万元时，本协议项下的私募基金成立。《合伙补充协议》第一条“释义”的第1.1.17款载明“有限合伙权益”指合伙人按照本协议的约定在有限合伙中享有的权益，对有限合伙人而言，是指其基于实缴出资额而在有限合伙中享有的财产份额，包括收回投资成本及取得收益分配的权利；对于普通合伙人而言，指其对合伙事务的执行及管理权以及基于本协议约定取得收益分成的权利。第1.1.20款载明“投资项目”指有限合伙对中绒传奇企业和宁夏中绒盛夏股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称“中绒盛夏企业”)进行的相关投资。第3.4款约定出资方式为现金出资至合同载明的涌川有限合伙企业在上海农商银行共和新路支行开立的尾号为91580的账户。第4.8.1款约定，执行事务合伙人及其关联人不应被要求返还任何有限合伙人的出资本金，亦不对有限合伙人的投资收益保底，所有本金返还及投资汇报均应源自有限合伙的可用资产。第4.8.2款约定，除非由于故意、重大过失行为，或有明显证据表明其没有履行勤勉尽责义务，执行事务合伙人及其管理人员不应对因其作为或不作为导致的有限合伙或任何有限合伙人的损失负责。第六条“合伙事务”约定，执行事务合伙人拥有对有限合伙事务的独占及排他的执行权，包括但不限于对外代表有限合伙，执行有限合伙的投资及其他业务；管理、维持和处分有限合伙的资产，包括但不限于投资性资产、非投资性资产、知识产权等；根据中国税务管理规定处理有限合伙企业的涉税事项……执行事务合伙人及其关联人不应被要求返还任何有限合伙人的出资本金，亦不对有限合伙人的投资收益保底；所有本金返还及投资回报均应源自有限合伙的可用资产。有限合伙人以其认缴的出资额为限对有限合伙债务承担责任。其中第6.4.1款约定，有限合伙应直接承担的费用包括与有限合伙之设立、运营、终止、解散、清算等相关的下列费用：……(5)所有因对项目的投资、持有、运营、出售而发生的法律、审计、评估及其他第三方费用；(6)管理费；……(8)诉讼费和仲裁费；有限合伙费用由有限合伙支付，并在全体合伙人之间根据其认缴出资额按比例分摊。第6.4.2款约定，有限合伙按全体合伙人截至本协议签订之日起第五日实缴出资总额的2%向执行事务合伙人支付管理费；管理费按年支付，第一年的管理费由有限合伙于本协议签订之日起第五个工作日内向执行事务合伙人支付；其后于每年与第一年支付管理费日期相同之日向执行事务合伙人支付。第6.7款约定，有限合伙人在缴付出资的同时，应额外向有限合伙支付相当于其出资额1%的认购费用，执行事务合伙人有权决定将该等费用给支付给为有限合伙提供财务顾问服务的第三方。第七条“投资目标”约定，投资目标为对中绒传奇企业和中绒盛夏企业进行投资，所获投资收益即为有限合伙的投资回报。其中第7.1.2款约定，有限合伙总认缴出资额中70%的资金投向中绒传奇企业，剩余30%资金投向中绒盛夏企业；中绒传奇企业于十八个月后清算退出，中绒盛夏企业于三十六个月后清算退出。第八条“合伙人会议”的第8.1.1条约定，……合伙人会议的职能和权力包括且仅包括：(1)改变合伙企业名称。第九条“资本账户、收益分配和亏损分担”的第9.2.3款约定，有限合伙在总认缴出资额之内的亏损由所有有限合伙人根据认缴出资额按比例分担，超出有限合伙总认缴出资额的亏损由普通合伙人承担。第9.3.2款约定，有限合伙每次取得现金收入后，首先应缴付或清偿下列费用：(1)支付应缴的政府税费；(2)如执行事务合伙人的关联方为有限合伙垫付了应由有限合伙承担的合伙费用，则经垫付方要求，有限合伙应偿还上述垫付费用及本协议约定的资金占用成本；(3)向执行事务合伙人支付此前迟延支付的管理费及本协议约定的资金占用成本；(4)向执行事务合伙人支付当期应付的管理费；(5)支付到期应付的合伙费用。有限合伙每次取得项目投资收入后的可分配现金收入，缴付或清偿完毕本协议9.3.2条项下费用后剩余的可分配部分按下列原则和顺序进行分配：(1)归还全体有限合伙人实际出资。按全体有限合伙人实缴出资比例向全体有限合伙人分配，直至全体有限合伙人收回其截至分配时点在该投资项目中投入的实缴出资。(2)归还普通合伙人实际出资。向普通合伙人分配，直至普通合伙人收回其截至分配时点在该投资项目中投入的实缴出资。(3)经过上述分配后的余额：Ⅰ.80%按照全体有限合伙人的实缴出资额比例分配给全体有限合伙人；Ⅱ.20%分配给执行事务合伙人。第9.4款约定，根据《合伙企业法》之规定，有限合伙并非所得税纳税主体，合伙人分派的资金中，在投资成本收回之后的收益部分，根据相关税收法律法规的规定，自然人合伙人的所得税由有限合伙代扣代缴。《合伙协议》第二十八条及《合伙补充协议》第十二条均约定协议签署地人民法院为管辖法院。《合伙补充协议》附件一载明,原告合伙份额认缴出资800万元，预计存续期为18个月＋18个月。原告签订还签署了《风险申明书》，声明其已认真阅读上述两份协议的全部内容，了解与本投资的知识、规则和风险收益；了解投资风险由投资者自担，本有限合伙的任何机构均不作本金保底或收益保底的承诺。2015年4月8日，涌川有限合伙企业的企业类型由有限合伙企业变更为普通合伙企业，即成为涌川普通合伙企业，合伙人登记为被告杨成社与被告，李辉退出合伙企业。2015年4月22日，原告向《合伙补充协议》第3.4款载明的涌川有限合伙企业尾号为91580的银行账户转账824万元，用途载明“缴纳上海涌川合伙企业合伙出资”。2015年4月30日，原告收到一份落款为涌川有限合伙企业印章的《投资确认书》，载明原告所认购的“中银绒业-盛大游戏并购基金”对应的合伙企业涌川有限合伙企业已于2015年4月23日成立，并载明了原告的姓名、身份证号、出资金额800万元及存续期间18个月＋18个月。2015年10月21日，中绒传奇企业出具《出资缴付确认书》，确认其成立于2014年11月3日，出资总额为20亿元；截至2015年10月21日，涌川普通合伙企业已向其缴纳货币出资26,700万元，认缴本合伙企业出资26,700万元，该资金应根据《宁夏中绒传奇股权投资合伙企业(有限合伙)合伙协议》的约定，全部用于通过合伙企业在境外控制的SPV收购ShandaGamesLimited股权，参与盛大游戏的私有化交易。但之后，融资方宁夏中银绒业集团有限公司(以下简称“中绒集团”)向涌川普通合伙企业发出《通知》，称根据双方《入伙协议》第2.2条与《投资合作协议》第3.5条的约定，将其在中绒传奇企业的最终出资份额调整为10,680万元。2015年12月10日，涌川普通合伙企业将中绒集团、宁夏绒圣银股权投资合伙企业(有限合伙)、宁夏中银绒业集团新能源有限公司作为被告，将中绒传奇企业、中绒盛夏企业、宁夏丝路股权投资合伙企业(有限合伙)作为第三人，起诉至宁夏回族自治区高级人民法院，认为中绒集团单方将涌川普通合伙企业在中绒传奇企业的出资份额由26,700万元调低至10,680万元，请求法院确认其持有资产价值为26,700万元。2016年8月12日，宁夏回族自治区高级人民法院出具(2015)宁民商初字第28号民事判决书，驳回了涌川普通合伙企业的全部诉请。涌川普通合伙企业上诉至最高人民法院。2016年11月29日，案外人宁夏中银绒业股份有限公司发布《关于公司控股股东涉诉事项的进展公告》，披露了诉讼进展情况。2016年12月31日，最高人民法院出具(2016)最高法民终776号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年1月18日，被告出具《关于盛大游戏进展项目的说明》，披露了诉讼进展情况。2017年6月5日、6月16日，涌川普通合伙企业通过其尾号为91580的银行账户向原告转账480万元、304万元，用途分别为“归还盛大游戏合伙人出资款的60%”、“盛大游戏本金40%中的95%”。2017年7月11日，涌川普通合伙企业又通过上述账户向原告转账1,548,448元。2018年11月30日，被告处的常海松与原告通过微信联系。常海松提议由私人账户代替涌川普通合伙企业账户转款到原告账户，款项为代扣10%税金172,032元和暂扣2%本金(800万元×2%=16万元)[律师费、案件受理费]102,578.78元，两项合计274,610.78元，并询问原告可否。原告回复“可以的常总，谢谢你了常总”。同日，案外人李小龙受涌川普通合伙企业委托，向原告转账274,610.78元。原告通过微信向常海松表示款项收到。2018年12月13日，李小龙再次受涌川普通合伙企业委托，向原告转账95,202.76元，附言“代涌川支付”。之后，原告曾以涌川普通合伙企业为被告，以本案被告作为第三人，向上海市崇明区人民法院起诉，要求查阅、复制涌川普通合伙企业2015年4月23日起至2019年2月25日止的财务资料。2019年2月25日，上海市崇明区人民法院向原告出具《告知书》，告知原告不是涌川普通合伙企业的合伙人，不具有原告主体资格，故不符立案条件。另查明，涌川普通合伙企业于2019年5月7日注销。以上事实，由《合伙协议》《合伙补充协议》《投资确认书》、建设银行转账凭证、本院(2017)沪0115民初90080号民事判决书、上海市崇明区人民法院《告知书》、农商银行网银电子回单、李小龙农业银行交易明细清单、李小龙《确认书》、微信聊天记录等证据以及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，原告以被告未成立《合伙协议》与《合伙补充协议》约定的涌川有限合伙企业为由，认为被告违约并导致合同目的不能实现，据此要求解除两协议。首先，两协议的合同目的在于通过合伙企业筹集资金对外投资。合同签订时，合伙企业工商登记的名称确为涌川有限合伙企业。合同签订后其变更为涌川普通合伙企业，但其企业账户、普通合伙人、合伙目的暨投资项目一仍旧贯。原告称被告另行成立了一家“李鬼”企业，不符事实。对合伙企业名称的变更，《合伙协议》第十七条第(一)款与《合伙补充协议》第8.1.1条约定有特定程序，被告无证据证明涉案变更已经由该约定程序，其作为普通合伙人，超越了合同约定的职权范围行事。然而，涌川普通合伙企业收取原告的投资款后已按约定项目对外投资，原告也已基于该投资项目实际受偿了本金及收益。原告认为合同目的不能实现，且其与合伙企业形式及名称擅自变更具有因果关系，该主张缺乏依据。其次，涌川普通合伙企业对外投资份额被调低系因不可归咎于其或被告的原因遭融资方退还导致，且涌川普通合伙企业已通过诉讼等法律手段，积极为了包括原告在内的投资人争取剩余投资份额及其权益，且被告及时披露诉讼进程，并在败诉后返还了原告剩余比例的投资本金，认购费、管理费等费用的收取亦有合同条款作为依据。因此，纵观整个合同履行过程，被告基于合同目的而执行的事务并无明显的原告所称背弃诚信、恶意欺骗等情节，不构成根本违约。再次，原告在合伙企业变更名称后仍向涌川普通合伙企业支付投资款，还自涌川普通合伙企业处受偿了本金及投资收益。原告收款时，付款人银行户名清晰无误的表明了涌川普通合伙企业的名称。原告与常海松的微信聊天记录亦显示了回款的性质和构成及原告对此的确认。则原告收款后又声称之前不知合伙企业名称不对，认为之前收到的都是违约赔款等，显与事实不符。综上，原告的解约主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。既原告明确诉请第2-6项的赔偿主张均是基于解约而提出，对此本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，判决如下：驳回原告史佳军的全部诉讼请求。案件受理费18,300元，减半收取计9,150元，诉讼保全费5,000元，合计14,150元，由原告史佳军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 炜二〇一九年八月八日书记员 吴舟附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。……