广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3752号上诉人（原审被告）：江中阳，男，1982年11月29日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区圣焰广告有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：罗建平。委托诉讼代理人：林德洪，广东沛宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾宪春，广东沛宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东吉金如玉珠宝有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：宋海龙。被上诉人（原审被告）：宿龙祥，男，1987年9月2日出生，汉族，住吉林省四平市铁东区。委托诉讼代理人：李爔，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周峥明，男，1982年2月10日出生，汉族，住湖南省祁东县。上诉人江中阳因与被上诉人佛山市顺德区圣焰广告有限公司（以下简称圣焰公司）、广东吉金如玉珠宝有限公司（以下简称广东吉金如玉公司）、宿龙祥、周峥明承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初18927号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。圣焰公司向一审法院起诉请求：1.宿龙祥、江中阳、周峥明、广东吉金如玉公司立即向圣焰公司支付广告制作费48787.1元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项支付完毕之日止）；2.本案诉讼费由宿龙祥、江中阳、周峥明、广东吉金如玉公司承担。一审法院判决：一、宿龙祥、江中阳、周峥明于判决发生法律效力之日起十五日内向圣焰公司支付广告制作费48787.1元及利息（利息计算方法：以欠款48787.1元为基数，自2018年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项支付完毕之日止）；二、驳回圣焰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费509.84元，由宿龙祥、江中阳、周峥明负担。江中阳上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判江中阳无需支付广告制作费48787.1元及利息；2.本案一、二审诉讼费全部由圣焰公司承担。事实和理由：第一，一审法院认定所设立的公司未成立，属于认定事实错误。一审法院采信了江中阳提供的《企业信用信息公示表》，但又否认了“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”的成立，不合逻辑。《合作协议书》约定的“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”只是约定预先设立的公司名称，而广东吉金如玉公司的经营地址与圣焰公司所承揽的加工安装地点完全是同一个地方，且圣焰公司也确认广东吉金如玉公司是吉金如玉（佛山）珠宝有限公司设立后的公司名称。第二，一审法院认为江中阳提供的另案租赁证据与本案不具有关联性，并不予采信，无视了案件的基本事实，混淆法律关系。广东吉金如玉公司的法定代表人宋海龙、周峥明与案外人佛山市顺德区某塑料有限公司签订《租赁合同》，周峥明与圣焰公司签订的案涉《吉金如玉广告制作结算表》，显然是公司发起人设立公司行为。此外，《中华人民共和国民法总则》第七十五条第一款明确规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”前已论述，周峥明的订立合同行为是公司发起人的公司设立行为，周峥明的订立合同的行为只能代表成立后的公司。一审法院罔顾周峥明的法律行为性质、法律事实及法律的明文规定，实属认定事实错误。第三，一审判决结果与现行有效法律相冲突，肆意突破合同相对性原理，属于适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”由此可见，合同相对人享有选择权，可以选择对公司的发起人（设立人）承担合同之债，但也非常清楚、明确具体的仅指是“该发起人”。“该”字在汉语中是指示代词，用来代替前面已提到过的人或事物。顾名思义，该条款规范表述的“该发起人”明显意为“以自己名义”的人，相对于“以公司名义”而言，必然指的是合同的签约的当事人，而不是全部发起人或合伙人。从该条款法律规范的立法语言表述不难看出，最高人民法院严格贯彻和体现了的合同相对性原则的立法本意、目的，充分考量在公司未成立情况下，防止部分发起人在未经其他发起人同意，损害其他发起人利益，认为只有全体发起人共同明示认可情况下，才应当由全体发起人承担连带责任。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”该条明白无误地确定了公司发起人（设立人）承担连带清偿责任的先决条件是公司未成立。而该条法律规定与《中华人民共和国民法总则》第七十五条之规定均为调整同一法律行为的两条法律规范，毫无冲突，完全一脉相承。一审法院不顾广东吉金如玉公司成立并经营八个月之久、周峥明与宋海龙为公司实际股东、经营者的事实，将周峥明作为公司发起人的签约行为转换为是其他合作人、发起人的合同代表行为，判定合同违约责任后果由所有合作人承担。且不说江中阳是否是公司发起人，也不讲有无证据证明江中阳追认周峥明的代表行为，江中阳无法理解的是，依据《中华人民共和国民法总则》第七十五条的规定，一审法院何以认定某一个发起人设立公司的行为后果由全部发起人承担呢？这与法律规定背道而驰。此外，一审法院既然不予认定《合作协议书》中约定的“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”成立的事实，也应该依据合同相对性原理，判决周峥明承担合同权利义务及违约责任。一审法院判令江中阳承担共同责任或连带责任没有法律依据。综上，一审法院认定事实不清，混淆发起人设立公司行为的法律性质、混淆法律关系，判决由江中阳承担违约责任实属错判，侵害了江中阳的合法权利。同时，法律适用应当促进社会经济活动高效有序进行，使民事主体之间权利义务关系明确化，而非使民事主体权利义务处于不确定状态。如本案一旦形成案例形式存在，将会造成法律适用的冲突以及社会经济秩序的混乱。江中阳补充上诉意见称：既然一审判决认定《合作协议书》所指向的“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”未成立，而广东吉金如玉公司的股东又并非是江中阳、宿龙祥，也就是说广东吉金如玉公司的相关债权债务是与江中阳、宿龙祥无关的。本案圣焰公司所制作的广告牌已经安装在广东吉金如玉公司的经营场所，而广东吉金如玉公司在另案的租赁纠纷当中已经确认该公司成立并且经营长达八、九个月之久，圣焰公司应该清楚广告牌的实际使用人和定作人应当是广东吉金如玉公司。圣焰公司要求江中阳来承担款项，没有事实及法律根据。根据广东吉金如玉公司的工商内档登记内容可知，该公司的股东、发起人并不是江中阳。退一步而言，如果认定江中阳为广东吉金如玉公司发起人，但按照相关法律规定，应由签约的发起人承担责任。圣焰公司辩称：第一，一审判决认定“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”未成立正确，宿龙祥、江中阳、周峥明应承担本案广告制作费的清偿责任。根据《合作协议书》的内容可知，宿龙祥、江中阳、周峥明作为发起人为设立“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”而签订《合作协议书》。圣焰公司法定代表人罗建平与周峥明的微信聊天记录显示：周峥明为履行2017年10月28日的《合作协议书》设立“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”，于2017年11月22日开始与罗建平洽谈广告承揽事宜，即周峥明与圣焰公司形成承揽关系时广东吉金如玉公司尚未成，广东吉金如玉公司成立的时间为2017年12月11日。江中阳与罗建平的微信聊天记录显示江中阳对金额为2380元的吉金如玉广告制作结算表予以确认。周峥明在圣焰公司制作的金额为46407.1元的吉金如玉广告制作结算表上签名，以上事实均可以证明“吉金如玉”指是《合作协议书》中约定的“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”，经查“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”没有工商登记，事实上没有成立，应当由发起人宿龙祥、江中阳、周峥明承担本案广告制作费的清偿责任，一审认定事实正确。第二，宿龙祥、江中阳、周峥明也是广东吉金如玉公司的实际发起人和实际控制人。根据（2018）粤0606民初18924号民事判决第9页认定的事实，该案大量的证据证明宿龙祥、江中阳、周峥明均有参与广东吉金如玉公司的决策经营、支付租赁保证金、支付租金、交接租赁物业等行为，属于该公司的实际发起人和实际控制人。第三，宋海龙、陈某、苏某签订的《租赁合同》是为登记注册公司而签订，并非合同双方的真实意思表示。《租赁合同》没有实际履行，不能作为证明事实的依据。根据（2018）粤0606民初18924号民事判决认定的事实，宋海龙、陈某、苏某签订《租赁合同》，但该合同并未实际履行。第四，（2018）粤0606民初18922号民事判决认定的事实进一步证明宿龙祥、江中阳、周峥明存在、并实际履行了合作关系。该案中，宿龙祥、江中阳、周峥明为装修经营场地，以周峥明的名义与他人签订装修合同，该案证据证明宿龙祥支付装修款80万元，江中阳、周峥明均有支付装修款，宿龙祥、江中阳、周峥明实际参与装修全过程，证明了宿龙祥、江中阳、周峥明合作经营的事实。第五，一审判决符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的规定，适用法律正确。宿龙祥、江中阳、周峥明是“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”的发起人，依法亦应当对设立期间产生的广告制作费承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。宿龙祥辩称：同意江中阳的上诉意见。广东吉金如玉公司、周峥明在本院二审期间未作答辩。本院二审期间，江中阳向本院提交如下证据：证据1深圳市某珠宝有限公司的营业执照复印件、企业信用信息公示表、查询表一份，拟证明深圳市某珠宝有限公司是江中阳所经营的，法定代表人为江中阳。证据2是银行转账明细7页，证明在《合作协议书》签订之前，江中阳就与广东吉金如玉公司的法定代表人宋海龙有生意和资金往来，从2017年9月22日至9月27日，江中阳共转给宋海龙1500万元。案涉《合作协议书》是在2017年10月23日签订的，江中阳从2017年的10月7日到11月29日转给宋海龙是182万元，这充分说明了江中阳与广东吉金如玉公司的法定代表人宋海龙在很早之前就有生意往来，资金往来较大。在另案中，江中阳确实支付过租金押金装修款，而这些款项，对于江中阳与宋海龙之间的资金往来都是占极小的比例，是江中阳代宋海龙支付相应款项。江中阳并非广东吉金如玉公司的实际经营者、控股人。证据3是周峥明的奥迪车辆档案查询、全国被执行人查询明细，拟证明周峥明在2017年7月6日因个人债务问题被列入失信名单，奥迪车辆在2014年就已经抵押给银行。因此周峥明欺骗了江中阳，《合作协议书》约定周峥明以其名下奥迪车辆作价五十万用以出资无法实现。江中阳发现此情况之后，未与周峥明履行案涉《合作协议书》，该《合作协议书》虽然是真实的，但未履行。圣焰公司质证认为：对证据1的真实性、合法性和关联性均不予确认。如果江中阳成立了深圳市鑫钻福珠宝有限公司，则可证明江中阳的本行就是做珠宝生意的，与本案的合作协议是吻合的。对证据2的真实性、合法性及关联性均不予确认，无法表明银行流水款项往来的交易目的。另外，江中阳曾经在另案中提交宋海龙向江中阳、宿龙祥借款的证据，证明宋海龙欠着这两人的钱，但证据银行流水显示，均是宋海龙转账给江中阳的。江中阳称其代宋海龙支付租金、装修款，江中阳的两种说法明显存在矛盾。对于证据3的真实性、合法性和关联性均不予确认。即使周峥明被列入黑名单，但是其发布日期为2017年的8月21日，该日期是在周峥明、宿龙祥、江中阳三人签订《合作协议书》之前，从发布日期和签订协议书的签订顺序可以看得出来，江中阳实际上是知道周峥明是存在债务问题的，但是可能因为某些违法目的，仍然与跟周峥明进行合作。宿龙祥质证认为，对江中阳提交的全部证据无异议。圣焰公司向本院提交如下证据：（2018）粤0606民初18924号、（2018）粤0606民初18922号民事判决书，拟证明该两案均认定江中阳、宿龙祥、周峥明是广东吉金如玉公司的实际控制人，因此本案江中阳、宿龙祥需要对广东吉金如玉公司的债务承担连带责任。江中阳质证认为，该两份判决不能作为证据，判决还未生效，两案正在上诉审理中。两案均是周峥明、宋海龙与该两案的原告签订书面合同，江中阳、宿龙祥均不是交易合同的相对方，一审法院判决江中阳、宿龙祥承担连带责任，突破了合同相对性原则。宿龙祥质证认为，与江中阳的质证意见一致。二审期间，宿龙祥无新证据提交。广东吉金如玉公司、周峥明未予质证，也未提交新证据。经审查，江中阳提交的上述证据无原件核对，且圣焰公司对其真实性均不予确认，本院对江中阳提交的上述证据不予采纳。截止至本案审理终结时，圣焰公司提交的两份判决书尚未生效，本院对圣焰公司提交的新证据不予采纳。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是江中阳是否为涉案广告制作费的清偿义务人。本案中，金额为46407.1元的结算表由周峥明签字确认，圣焰公司也确认其系与周峥明洽谈业务，故周峥明与圣焰公司订立的承揽合同对江中阳是否具有约束力，是本案之审理关键。首先，涉案承揽合同属于周峥明在“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”设立过程中为公司经营而订立的合同，而截止至本院作出判决之日，“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”仍未设立，圣焰公司主张江中阳承担连带清偿责任于法有据。依据《合作协议书》的约定，宿龙祥、江中阳、周峥明均为“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”的发起人，三方约定了各自的出资数额、出资方式、享有的权利义务，周峥明从事本案交易的行为与《合作协议书》中约定其负责日常经营、销售管理的工作职责相一致。现“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”未设立，圣焰公司要求江中阳对涉案债务承担连带清偿责任，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定。其次，江中阳上诉主张“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”最终以广东吉金如玉公司的名称设立，涉案广告牌由广东吉金如玉公司使用，本案债务应由广东吉金如玉公司承担。但鉴于广东吉金如玉公司的股东与拟设立的“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”的发起人全然不同，已超越了公司登记事项一般变更的范畴，江中阳应提供证据证明广东吉金如玉公司与宿龙祥、江中阳、周峥明三方、“吉金如玉（佛山）珠宝有限公司”存在何种关联，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，江中阳提供的证据尚不足以证明广东吉金如玉公司即为三方对《合作协议书》进行变更后而设立的公司，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，江中阳应承担相应不利后果。最后，江中阳称《合作协议书》未实际履行，但其未提供证据证实《合作协议书》的终止情况；相反，江中阳对圣焰公司通过微信发送的部分制作费结算表予以确认。江中阳的陈述与本案现有证据反映的事实不符，本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；江中阳上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1019.68元，由上诉人江中阳负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈儒峰审 判 员 贾小平审 判 员 李 炜二〇一九年五月二十八日法官助理 黄燕芝书 记 员 李燕美