福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初1140号 原告：福清市人民政府，住所地福建省福清市玉屏街道一拂路28号。 法定代表人：张帆。 委托诉讼代理人：林明轩、林莉，福建正实律师事务所执业律师。 被告：深圳万福控股集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区红荔西路福莲花园14栋206室。 法定代表人：林祝贵。 被告：福清万福旅游资源开发有限公司，住所地福建省福清市沙埔镇目屿岛。 法定代表人：林祝贵。 第三人：福清万福投资有限公司，住所地福建省福清市宏路街道石门村97号第四幢。 法定代表人：林伯强。 上述二被告及第三人的共同委托诉讼代理人：付桂梅，北京市京都（深圳）律师事务所执业律师。 原告福清市人民政府（以下简称福清市政府）与被告深圳万福控股集团有限公司（以下简称万福控股公司）、福清万福旅游资源开发有限公司（以下简称万福旅游公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，被告万福控股公司提出管辖权异议，福州市中级人民法院对本院驳回该管辖权异议的裁定予以维持。之后根据被告申请，本院追加福清万福投资有限公司（以下简称万福投资公司）为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福清市政府的委托诉讼代理人林明轩、林莉，被告万福控股公司、万福旅游公司的共同委托诉讼代理人付桂梅，第三人万福投资公司及其委托诉讼代理人付桂梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福清市政府向本院提出诉讼请求：1.判令解除《福清市目屿岛旅游度假区旅游资源经营权出让合同》；2.判令被告万福控股公司、万福旅游公司共同支付自2016年1月1日起至合同解除之日的旅游资源经营使用费（经营使用费按每年18.9万元计算，暂计至起诉之日经营使用费为56.7万元），并承担资源经营使用费拖欠期间日万分之五滞纳金；3.本案诉讼费由被告万福控股公司、万福旅游公司共同承担。追加万福投资公司为本案第三人参加诉讼后，原告不变更诉讼请求。事实和理由：为促进与发展福清市旅游资源保护利用，推动旅游产业发展，原告福清市政府经研究，决定于2007年8月8日至8月27日期间以挂牌方式出让福清市沙浦镇目屿岛旅游度假区的旅游资源经营权（陆地面积约320公顷、海域面积约353公顷）。2007年8月28日被告万福控股公司以第一年经营使用费最后报价18万元竞得上述旅游资源排他性经营权。原告委托福清市沙埔镇人民政府（以下简称沙埔镇政府）与被告万福控股公司签订了《福清市目屿岛旅游度假区旅游资源经营权出让合同》，由被告在目屿岛旅游度假区范围内的景点经营、投资建设旅游配套服务项目设施经营管理，获得收益，并约定：合同经营期限40年（其中海域25年）；每年应向福清市财政支付旅游资源经营使用费，第一年18万元，在经营期限内每五年递增5%（即第1-5年每年18万元，第6-10年每年18.9万元，第11-16年每年19.845万元）；被告在经营期限内总投资不得少于10亿元，其中第一期（前5年）投资不少于4亿元，头三年内每年投资不少于1亿元；第二期（第6至10年）再投入不少于3亿元，每年投资不少于6000万元；第三期（第11至15年）再投入不少于3亿元，每年投资不少于6000万元；被告万福控股公司竞得经营权后必须在福清市境内设立具有独立法人资格的项目公司。根据合同第5条第2款约定，被告应在竞标前及规划修编经批准后两次提供保证金共计3000万元，但被告万福控股公司仅于2007年8月22日向原告缴付保证金1000万元，未依约缴交第二批保证金2000万元。被告万福控股公司于2007年11月1日成立被告万福旅游公司后，被告万福旅游公司于2008年9月至2009年3月期间，以各种名义将上述1000万元保证金陆续转回999.5万元。合同生效后，被告获得目屿岛旅游度假区经营权至今已十年有余，但未履行该合同项下义务，对目屿岛旅游度假区未行实质性投资、开发，亦未依约向原告缴交保证金及支付每年的旅游资源经营使用费，被告的行为已构成根本违约，致使《福清市目屿岛旅游度假区旅游资源经营权出让合同》目的不能实现。根据合同第五条第三款、第十二条第五款约定及合同法第九十四条规定，原告有权解除合同并向被告追讨旅游经营使用费及其每日万分之五滞纳金。原告请求判如所请。 被告万福控股公司、万福旅游公司及第三人万福投资公司共同辩称：原告请求解除案涉合同及主张旅游资源经营使用费缺乏合同和法律依据，依法驳回原告的诉讼请求。一、被告积极履行案涉旅游资源经营权出让合同义务。万福控股公司通过招投标取得原告出让的目屿岛旅游资源经营权，之后积极履行合同义务，先后投入3000万元为开发建设目屿岛旅游项目做前期准备工作，主要工作有：1.委托长沙市规划设计院有限公司深圳分公司编制《目屿岛旅游度假总体规划》，并通过原告组织的专家评审组评审后批准实施；2.委托具有国际声誉和较强实力的加拿大DGBK建筑设计公司按照总体规划要求编制设计项目控制性详细规划；3.设立两家具有独立法人资格的项目公司，即被告万福旅游公司和第三人万福投资公司，便于项目的投资开发；4.组建专业工程技术人员和优秀管理人员进驻目屿岛，为开发建设旅游项目投入人力、物力和财力，积极做好各项准备工作；5.租赁办公经营场所；6.委托专业机构对目屿岛进行总体规划设计、环境影响评价、制作宣传画册、对先开发的牛头尾码头做工程测量等方面的工作；7.根据规定编制建设项目可行性报告，向福清市建设、规划部门提交用地申请，2008年5与27日取得福清市城乡规划局颁发的《建设项目选址意见书》；8.为贯彻落实原告颁布的融政综（2008）67号通知和选址意见书的征地要求，被告于2009年1月16日将160万元转入沙埔镇人民政府账户，用于牛头尾码头配套征地。二、开发建设目屿岛旅游项目的条件尚未成就，被告行为依法不构成违约。总体规划是经原告批准开发建设目屿岛旅游项目的总体方案和发展计划，被告履行合同行使其旅游资源经营权必须严格执行总体规划。总体规划规定：目屿岛度假区总建筑面积合计29.84万平方米，包括建设高档度假酒店、商务用房、餐饮娱乐用房、配套设施及员工宿舍建设等。目屿岛的陆地属于农村集体所有的土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十三条规定和原告的融政综（2008）67号通知、2008年5月27日《建设项目选址意见书》批准项目，均表明被告开发建设目屿岛旅游项目需要政府首先对农民集体土地依法征用，土地性质变更为国有土地后，以招拍挂形式出让，被告竞得后与国土部门签署国有土地使用权出让合同，并在缴纳土地出让金，取得国有土地使用权后，方可进行旅游资源项目的开发建设，否则，被告的任何开发建设均属违法行为。截止目前，原告未实际征地拆迁，仍有征地款355418元由牛峰村掌管，被告无法取得相应土地使用权进行开发建设。基于上述，开发建设目屿岛旅游项目的条件尚未成就，被告行为依法不构成违约。三、被告未向原告交纳旅游资源经营使用费依法不构成违约。合同约定被告交纳旅游资源经营使用费是给予被告占有、使用其旅游资源而交纳的费用，被告因未能取得目屿岛上任何国有土地使用权而至今未实际占用、使用旅游资源，且原告及沙埔镇政府除在诉讼中主张旅游资源使用费外，从未要求被告交纳，甚至未在被告的保证金中扣除或退还被告保证金时要求交纳，亦可印证被告陈述，故被告不予缴纳旅游资源使用费符合民事法律平等、公平原则，被告根据合同法规定有权对此行使不安抗辩权。四、原告请求解除合同无法律依据。原、被告从未协商解除合同，更未就此达成一致，被告未明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务，更不存在被告迟延履行及导致不能实现合同目的，故原告解除合同不符合法律规定。五、原告行为已构成违约，不利于被告履行合同。合同约定原告有义务保证被告对该旅游度假区的旅游资源享有排他经营权，确保被告的经营权具有唯一性，根据约定，被告享有独家目屿岛旅游资源开发经营的期限陆地为2008年8月26日至2048年8月25日、海域为2008年8月26日至2033年8月25日，原告未履行合同约定，在合同履行期间，有多家企业从事与旅游项目相关的经营活动，甚至原告投资兴建储油罐等出租给当地村民经营，从中获取利益，在第三人万福投资公司注册登记材料中亦有反映，此外原告还将目屿岛旅游资源项目签约给案外人世贸集团等。这些均证明原告构成违约，不利于被告行使旅游资源经营权。六、原告主张被告没有经济实力开发目屿岛无证据支持。1.退还竞标保证金1000万元经原告的相关领导批准，是正当的，与被告经济实力无关；2.原告提交的与祥兴集团合作开发目屿岛的请示报告无原件核对，真实性不予确认，不能作为有效证据，即使是被告出具的，也是为更好整合社会资源的市场行为，不能证明被告没有实力。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人质证真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据有效证据，结合当事人的陈述，本院认定如下事实：2007年8月6日福清市政府挂牌出让福清市沙埔镇目屿岛旅游度假区旅游资源经营权。2007年8月22日万福控股公司向原告指定的沙埔镇政府账户汇付保证金1000万元。2007年8月28日万福控股公司竞得该宗旅游资源经营权。同日，沙埔镇政府受福清市政府委托作为甲方与万福控股公司作为乙方签订了《福清市目屿岛旅游度假区旅游资源经营权出让合同书》，主要约定甲方向乙方出让规划红线内的福清市沙埔镇目屿岛旅游度假区内的旅游资源经营权，经营期限40年（其中海域25年），从乙方修编的总体规划经甲方审批之日起计算，经审批的总体规划为本合同附件，与本合同具有同等效力；乙方同意每年向甲方支付旅游资源经营使用费，第一年为18万元，每5年递增5%，每年5月底和10月底两次各50%向市财政交清；乙方在经营期间如因开发利用旅游资源而涉及村集体或村民利益补偿，应与村委会或村民协商解决，补偿费用由乙方承担，乙方若开发所需涉及土地、林地、海域等应依法向相关部门报批，甲方负责协调工作；乙方竞得经营权后必须在福清市境内设立具有独立法人资格的项目公司，公司成立之后，本合同有关乙方的权利义务均转为该公司享有和承受；关于投资承诺，乙方承诺在经营期限内总投资不得少于10亿元，其中第一期前5年投资不少于4亿元，且从总体规划修编经政府批准后，头3年内每年投资不少于1亿元，第二期第6至10年再投入不少于3亿元，每年投资不少于6000万元；第三期第11至15年再投入不少于3亿元，每年投资不少于6000万元；竞标保证金3000万元分两期支付，第一期在竞标前提供1000万元，第二期在目屿岛旅游度假区总体规划修编经政府批准后提供2000万元；乙方投入未达到上述承诺的，甲方有权收回经营权；旅游度假区范围内允许村民进行现有正常的生产活动，村民因生产经营需要出入度假区，乙方应提供方便；甲、乙方保证按合同约定履行，如一方违约或因一方原因致使合同无法履行，另一方有权要求赔偿损失并有权要求解除合同；乙方若未按合同约定的金额和期限支付旅游资源经营使用费，甲方有权追讨且要求乙方支付每日万分之五的滞纳金，并有权解除本合同。 此外，双方还在合同中明确界定“经营权”是指合同约定的旅游度假区范围内的现有旅游资源，包括景点门票收费权，以及乙方投资建设的旅游配套服务项目及设施的经营管理权、使用权和经营收益权以及按照规划进行自主开发或分项目合作开发等。本合同出让的旅游资源经营权不包含国土资源经营性土地使用权和除规划为旅游功能以外的海域资源使用权以及旅游度假区划定范围内的集体农林用地、集体财产、渔业生产、港口码头以及村民私有财产的所有权。“旅游资源经营使用费”是指甲方因向乙方出让旅游资源经营权而收取的专项费用。 2007年11月万福控股公司及其法定代表人林祝贵发起设立万福旅游公司。2007年12月5日万福旅游公司与福州市多纬测绘咨询有限公司签订合同，约定委托后者对沙埔镇牛头尾进行测量，测量价款19000元。2007年12月12日万福旅游公司与道格必凯建筑设计咨询（上海）有限公司签订合同，约定委托后者进行福清目屿岛旅游度假区项目总体概念规划设计，规划设计费130万元。2008年4月15日万福旅游公司与深圳市联合空间展示艺术有限公司签订合同，约定委托后者进行目屿岛旅游总体规划工作，费用20万元。2008年9月19日万福控股公司与深圳市互视觉企业形象设计有限公司签订合同，约定委托后者设计制作目屿岛宣传画册，设计制作费9600元。2008年10月27日万福旅游公司与福建省环境保护设计院签订合同，约定委托后者就目屿岛环境影响评价进行技术咨询，报酬5万元。此外，被告曾在目屿岛上租赁场所办公，还提交《福建福清目屿岛旅游度假项目控制性详细规划》。 2008年8月26日福清市政府同意实施万福控股公司委托修编的《目屿岛旅游度假区总体规划》。 2008年1月至2009年3月期间，万福旅游公司先后以支付规划设计费、测绘费、办公经费、牛头尾配套区征地费等名义请示调用上述保证金，并称目屿岛旅游资源开发工作顺利进行。经审批，沙埔镇政府向万福旅游公司陆续汇付上述1000万元保证金中的999.5万元，万福旅游公司将其中部分款项用于支付目屿岛配套征地款。 另查明，合同订立后，万福控股公司及万福旅游公司均未向原告交纳旅游资源经营使用费。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 万福投资公司是否为案涉旅游资源经营权出让合同约定的万福控股公司设立的承受合同权利义务的项目公司。本院认为，万福投资公司不足以认定为案涉合同项下的万福控股公司设立的以承受合同权利义务的项目公司，理由如下：第一，根据《中华人民共和国合同法》第八十八规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。万福控股公司关于案涉合同权利义务亦由万福投资公司承受之主张，并未经合同相对方即原告同意，不符合上述法律规定。第二，根据万福投资公司注册登记资料，万福投资公司于2008年12月成立，公司章程未记载与案涉项目有关的内容，且系万福旅游公司出资设立，不符合由万福控股公司设立项目公司的合同约定。第三，被告辩称的积极履行案涉合同过程中，除项目选址意见书涉及万福投资公司之外，其他均是万福旅游公司参与，包括申请退还部分保证金等，且出具项目选址意见书时万福投资公司尚未依法成立。第四，2009年1月18日万福旅游公司要求调用部分安置费的函件中也仅记载万福控股公司按照合同要求在福清市境内设立具有独立法人资格的项目公司万福旅游公司，并未提及当时业已成立的万福投资公司，该情形在2010年1月6日沙埔镇政府向原告提交有关股权转让的请示中记载“万福控股公司与林祝贵共同出资成立万福旅游公司”内容亦可印证。 基于上述，本院对被告关于万福投资公司亦为合同约定的承受万福控股公司合同权利义务的项目公司之主张不予采纳。 本院认为，案涉《福清市目屿岛旅游度假区旅游资源经营权出让合同书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人均应恪守。原告福清市政府挂牌出让福清市目屿岛旅游资源经营权，并在被告万福控股公司竞得后委托沙埔镇政府与之订立合同，故上述合同中的出让方应为原告福清市政府。合同约定被告万福控股公司竞得经营权后设立项目公司，以承受合同有关万福控股公司的权利义务，相关当事人均认可被告万福旅游公司系前述承受权利义务的项目公司，故万福控股公司在设立万福旅游公司之后，案涉合同有关万福控股公司的权利义务依约由万福旅游公司承受。 关于解除合同问题。被告主张其积极履行合同，但由于原告未进行征地，被告无法取得相应土地使用权，开发建设目屿岛条件未成就，且未实际占有使用目屿岛旅游资源，未交纳旅游资源使用费符合平等、公平原则，其行为不构成违约，原告不能解除合同。从上述查明的事实看，订立合同后，被告确实为目屿岛旅游度假区项目进行了部分工作，包括修编总体规划、委托编制环境影响报告、制作宣传画册等，亦可证明被告已经在开发使用规划红线内的目屿岛旅游资源，且被告在前后一年多时间向原告申请调用部分投标保证金的数份请示函中，一再表示目屿岛旅游资源开发工作正顺利进行，并非像被告主张的未实际占有使用旅游资源。即便诉讼前原告未要求被告交纳旅游资源经营使用费，亦未在被告的保证金中相应扣除，也不影响被告应当履行因受让旅游资源经营权而应交纳该使用费的对价义务，对被告该主张不予采纳。同时，案涉合同明确约定出让的旅游资源经营权并不包含国土资源经营性土地使用权以及旅游度假区范围内的集体农林用地、集体财产、渔业生产、港口码头以及村民私有财产的所有权，被告在经营期间因开发旅游资源所需的土地、林地、海域等应依法向相关部门报批，涉及村集体或村民利益补偿，应协商解决，并承担补偿费用，原告仅负责协调工作。即被告在经营开发旅游资源过程中，需要合理使用土地时应向有关部门申请报批，涉及村集体及村民权益的，经协商承担补偿费用，原告并无法定或约定义务事先征收旅游度假区内的土地，并交付被告使用，且无证据证明被告在履行报批或与村集体、村民协商时，原告未尽到协调义务。被告关于原告未征地，开发条件未成就的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于被告抗辩原告未依约保证其对目屿岛旅游度假区内的旅游资源享有排他经营权，多家企业从事与旅游项目相关的经营活动，甚至原告投资兴建储油罐等出租获益，并将目屿岛旅游项目签约给案外人世贸公司等。对此，原告在法庭审理中进行了反驳，并作出合理的解释，被告该抗辩理由亦不能成立，不予采纳。 反观合同中有关被告的义务，被告未于2008年8月目屿岛旅游度假区总体规划修编经原告批准后提供保证金2000万元，迄今为止也未向原告交纳任何旅游资源经营使用费，即便被告关于已为项目投入3000万元的抗辩理由属实，总体规划经批准实施至今已有11年，被告投资金额也远远低于合同约定的前5年投资不少于4亿元且前3年每年投资不少于1亿元，前10年投资不少于7亿元的投资承诺。被告的上述行为违反了合同约定，构成违约。根据合同有关投资未达到承诺的，原告有权收回经营权，以及被告未按约定的金额和期限支付旅游资源经营使用费，原告有权解除合同的约定，原告行使合同解除权的约定条件已经成就，且需要说明的是，在合同前言部分，明确记载原告挂牌出让目屿岛旅游资源经营权的目的，是开发本市旅游资源，推动旅游产业的发展，因被告未依约投入资金开发建设目屿岛旅游度假区，历经多年后的目屿岛现状与规划相去甚远，显然不能实现原告的合同目的。现原告通过诉讼方式，并经依法送达起诉状副本等材料，应认定原告已经履行通知义务，故原告请求解除案涉旅游资源经营权出让合同，有事实与法律依据，予以支持。 关于旅游资源经营使用费及其滞纳金问题。被告受让目屿岛旅游资源经营权，依约负有向原告支付旅游资源经营使用费的对价义务。鉴于万福旅游公司于2007年11月成立后，依约承受案涉合同有关万福控股公司的权利义务，故原告诉请的2016年1月起的旅游资源经营使用费的支付义务主体应为万福旅游公司，原告主张万福控股公司亦应共同支付缺乏依据，不予支持。合同约定第6年至第10年每年的旅游资源经营使用费为189000元，之后再递增5%，每年5月底和10月底各50%两次交清，若未按合同约定的金额和期限支付该费用，原告有权追讨并要求被告支付每日万分之五的滞纳金。故原告诉请万福旅游公司按照每年189000元标准支付自2016年1月1日起至解除合同之日止的旅游资源经营使用费，并承担该费用拖欠期间日万分之五的滞纳金，不违反法律规定和双方约定，予以支持。关于旅游资源经营使用费的滞纳金，以截至解除合同之日每次应付的旅游资源经营使用费为基数，按照日万分之五标准，从相应的每次逾期之日起分别计算至款项还清之日止。对原告超过上述部分的诉讼请求，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条规定，判决如下： 一、解除案涉2007年8月28日《福清市目屿岛旅游度假区旅游资源经营权出让合同书》； 二、被告福清万福旅游资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告福清市人民政府支付自2016年1月1日起按照每年189000元标准计算至解除合同之日止的旅游资源经营使用费； 三、被告福清万福旅游资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告福清市人民政府支付旅游资源经营使用费的滞纳金（截至2018年12月31日的旅游资源经营使用费，其滞纳金以94500元为基数，按照日万分之五标准，分别从2016年6月1日起、2016年11月1日起、2017年6月1日起、2017年11月1日起、2018年6月1日起、2018年11月1日起各自计算至款项还清之日止；此后的旅游资源经营使用费，其滞纳金以截至解除合同之日每次应付的旅游资源经营使用费为基数，按照日万分之五标准，从相应的每次逾期之日起分别计算至款项还清之日止）； 四、驳回原告福清市人民政府的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费71963元，由被告福清万福旅游资源开发有限公司负担（限本判决生效之日起七日内向本院交纳）；管辖权异议受理费100元，由被告深圳万福控股集团有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林文挺 人民陪审员  陈开泉 人民陪审员  林 莉 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  何 颖