湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0111民初7959号原告（反诉被告）：武汉梓悦装饰设计工程有限公司，住所地：武汉市武昌区和平大道750号绿地国际金融城A04地块R3栋15层2室。法定代表人：欧阳彪，公司总经理。委托诉讼代理人：王后乐，湖北垦博律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：武汉思密达水生活健康管理有限公司，住所地：武汉市洪山区狮子山街南湖大道48号芷岸龙庭广宏汇商业街餐饮栋1-2层1室。法定代表人：夏立功，公司总经理。被告：夏立功，男，1977年9月1日出生，汉族，户籍地址：安徽省蚌埠市五河县，被告：张传永，男，1979年6月20日出生，汉族，户籍地址：安徽省蚌埠市五河县，委托诉讼代理人：刘扬、吴鹏旗，湖北谦顺律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告（反诉被告）武汉梓悦装饰设计工程有限公司（以下简称原告梓悦装饰公司）与被告（反诉原告）武汉思密达水生活健康管理有限公司（以下简称被告思密达公司）、夏立功、张传永装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年10月19日立案受理后，被告思密达公司在法定期间向本院提出反诉，本院经审查认为被告的反诉请求符合法律规定，决定合并审理。并依法适用普通程序，于2018年4月2日、2019年3月1日公开开庭进行了审理。本案原告委托诉讼代理人王后乐，被告委托诉讼代理人刘扬、吴鹏旗到庭参加了诉讼。诉讼中，原告向本院申请财产保全，本院依法作出保全裁定。本案现已审理终结。原告梓悦装饰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款5098049元整；2、判令被告向原告支付占用工程款逾期利息（从2017年8月6日起算，计算标准是双方约定的年利率24%）；3、被告夏立功、张传永对上述1、2请求承担连带清偿责任，并且对被告思密达公司不能清偿的债务承担补充的赔偿责任；4、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年2月24日，原告与被告签订了《室内装饰工程及配套工程承包合同》及《付款协议》，就原告于2016年7月至2017年2月24日期间承建的被告思密达水生活馆已经完成的十余份装饰及配套工程【包括但不限于《消防工程合同》《用电材料合同》、《总承包合同》、《水电安装承包合同》、《用电材料合同》、《给水装表工程安装合同》、《轻质砖隔墙安装合同》、《装饰安装合同》、《墙面装饰工程合同》、《地面铺装工程合同》、《木制定做工程合同》、《设备间及水箱加固工程合同》、《思密达水生活基础装饰工程合同》、《蒙古包、熔岩石子浴、冰房装饰工程合同》、《思密达水生活2017开年装饰工程合同》、《思密达水生活装饰工程合同部分增量合同》及《泳池加固及地下室消防设计结算合同》等】进行综合结算，协商确定期间工程款优惠价为8602342元及价值20万元的“思密达水生活会员卡”。工程于2017年3月4日完工交付被告接收。此后根据被告需要，有增量价值60707元工程。被告已经接收该工程，并于2017年3月19日投入营业并实际使用。但至今拖欠原告工程款5043412元。原告屡次催讨，被告均以种种理由拖欠至今。被告的行为已经构成违约，原告要求被告一次性支付全部工程款及逾期利息。被告夏立功及张传永滥用公司法人独立地位和股东有限责任，且个人资产与公司资产混同，应当对公司债务承担连带责任。被告思密达公司辩称，第一，原告主张被告支付工程款的依据不足，原告未完成全部工程就全部退场，致使被告无法正常营业并蒙受巨大经济损失，合同约定的付款条件并未成就，被告有权拒绝支付工程款；第二，原告未完工部分包括泳池马赛克、水循环系统和近700平方米的装修及400平方米的消防验收，该部分装修涉及工程款140余万元，原告无权要求支付该工程款；第三，原告已完工的装修工程质量存在重大问题，且原告私自在二楼屋顶进行扩建，严重破坏整个房屋的防水，给被告造成重大损失，被告有权拒绝支付工程款；第四，因原告未实际完工，被告的付款条件未成就，原告主张违约及利息无任何法律依据；第五，就原告的违约行为,被告已向法庭提起反诉,在本案中,原告（反诉被告）应承担的违约金及赔偿的实际损失应在涉案工程款中予以扣除。被告夏立功、张传永辩称：公司股东承担补充责任的基础为股东在认缴期限内未依据公司章程缴纳出资额，至开庭之日，股东的认缴出资期限尚未届满，故股东不应当承担赔偿责任。被告思密达公司向本院提出反诉请求：1、请求判令原告支付被告违约金2580702.6元；2、请求判令原告支付被告垫付的垃圾清运费78000元；3、请求判令原告支付被告租金损失257175元（计算方式：未通过消防验收面积476.25平方米，每平方米60元每月。从2017年9月21日暂计算至2018年6月20日，后续损失亦按此标准计算至实际通过验收之日止）；4、判令全部反诉费用由原告承担。事实和理由：2016年7月至2017年2月间，原被告先后签订《水电安装承包合同》、《空调、新风工程用电材料合同》、《石材、吊顶、乳胶漆安装合同》等十多份装修、装饰分项合同，由原告承建被告发包的思密达水生活馆的全部装修装饰工程，承包方式为包工包料。2017年2月24日，在工程施工过程中，原告又要求被告签订《室内工程装饰及配套工程承包合同》一份，约定全部工程总造价为8602342元；施工工期自甲乙双方协商开工之日起至乙方（原告）完成预算清单范围内的全部施工内容止；并对工程质量、工程报价均作了明确约定。同日，双方又签订《补充协议》一份，约定原告应于2017年3月4日确保该工程施工内容全部完工，若未在约定的时间内完工，则承担每天8000/天的罚款，甲方（被告）可从总工程款中扣除。时至今日，不仅工程存在严重的质量问题，且原告根本没有完成承包合同中的全部工程项目，未完成项目包括但不限于思密达水生活馆内KTV的隔音墙、游泳池旁三个房屋、洗手台、卫生间马桶等。原告的行为，严重违反了合同约定，给被告造成了重大损失。现被告为维护个人合法权益，特向贵院提起反诉。原告梓悦装饰公司反诉辩称，第一，原被告之间的合同，原告已经按照合同施工并交付，被告从2017年3月19日实际使用至今，质量不存在问题，不存在逾期或者违约；第二，被告没有按约定支付工程款，并有个别增项工程内容。才导致工程在3月4日之后没有小部分完工，所以原告不存在违约，且已经按照约定的工程量和工程质量履行了交付义务，被告反诉要求原告承担每天8000元的罚款没有任何法律依据；第三，因垃圾清运并非由原告装修产生，故被告要求原告承担垃圾清运费没有事实和法律依据；第四，原告交付的装修工程，被告实际使用至今，原告在质保期内从未接到过被告关于质量问题的通知，甚至连口头通知都没有，所以被告的反诉请求和事实不符，应依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：对于原告梓悦装饰公司提供的双方存在争议的证据认定如下：1、《室内装饰工程及配套工程承包合同》、《付款协议》，三被告对真实性无异议，但认为是不完整的。本院对该证据予以采信；2、大众点评APP打印材料和“思密达马云”微信朋友圈截图，被告对该证据真实性不予认可且认为即使该商品服务团购发布，并不能证明门店已经正式营业，因原被告并未办理正式的交付验收手续，原告已经提供了初步证据证明被告的门店投入使用并且试营业，被告虽提出异议但并未提出反驳证据证明其营业的具体日期，对于该证据，本院予以采信。对于被告思密达公司、夏立功、张传永提供的双方存在争议的证据，本院认定如下：《三楼清理渣土承包合同》、冯河友出具的《收条》三张、微信聊天记录，二楼楼顶照片三张，原告对此证据的真实性、关联性均有异议。照片客观反映了二楼楼顶装修后现状及垃圾堆放情况，但微信聊天记录不足以证明三楼渣土系原告违建产生，且被告没有提供向冯河友付款的支付凭证，与本案不具有关联性。本院不予采信；2、被告提交的照片，原告主张证据来源和关联性有异议，且通过照片无法看出工程质量问题，因该照片无法证实其是否为原告施工的工程，也无法看出质量问题，本院不予采信；3、录音资料，原告对该组证据的真实性有异议。但该录音中提到了双方的身份，聊天内容全程围绕涉案装修工程，原告并未对录音真实性提出鉴定，原告也自认存在未装修项目，故本院对此证据予以采信；4、《天然气安装工程合同书》、转款凭证2张、微信聊天记录，因该合同相对方和收款方并非本案原告，付款人也并非本院被告，被告也未能证明收款人周毅是微信聊天记录里的“周站长”，与本案不具有关联性，本院不予采信；5、《消防工程合同》，因该合同相对方并非本案原告，也未能证实合同相对方与原告有关联，与本案不具有关联性，本院不予采信；6、与案外人武汉蓝宇水处理有限公司签订的《游泳池设备供应安装合同》，原告主张水循环系统系总包合同和付款协议结算之外的工程，对工程增减变化部分要另行签订签证单结算，因被告提交的承包合同及附件工程总预算书里未约定水循环系统系原告承包范围，故被告提交的与案外人签订的关于水循环系统的合同与本案无关联性，本院不予采信。本院经审查认定事实如下：2017年2月24日，原告和被告思密达公司就原告承包位于洪山区××大道××岸××商业街的“思密达水生活馆”韩蒸馆的室内装饰工程及配套工程签订《室内装饰工程及配套工程承包合同》，协议约定工程总造价为8602342元，合同附件1为《付款协议》、附件2为工程总预算书、附件3为上述各工程各分项及预算清单；合同并对双方其他权利义务作出了具体约定。合同附件2工程总预算书里载明原告承包消防工程（1-2层二次消防）预算为54万元、泳池马赛克工程的预算为110000元、瑜伽房地胶工程的预算款为10995.6元、机械区地胶工程的预算为26866.8元、动感单车房地胶工程为11992.2元等。同日，原告和被告思密达公司签订《付款协议》，约定被告思密达公司已支付工程款3765000元，剩余工程款共计4837342元及价值20万元的“思密达水生活”会员卡（可冲抵店内直接消费无需另外充值），具体支付方式为试营业30天内支付工程款人民币120万元及价值20万元的“思密达水生活”会员卡，于试营业期60天、90天、120天内分别支付工程款人民币100万元、100万元、1637342元；若被告思密达公司因未按时支付相应款项造成的违约的，按照未付清工程款总金额的2%/月支付原告利息，且不免除被告的原付款义务。同日原告和被告思密达公司签订《补充协议》，约定原告应在2017年3月4日晚24:00前确保该工程施工内容全部完工（除泳池工程和门头雕花木门），若原告未能在双方约定的时间内完工，则承担8000元/天的罚款，被告可从总工程款中扣除。在施工期间，原告和被告思密达公司通过工程签证确认工程增项费用60707元（新建墙体14方返工费用1500元+游泳池底部泡沫混凝土回填17936元+客房区柜子破裂的工程维修费100元+锅炉房工程10290.5元+泳池找平30881元）。至2017年3月4日原告将工程交付思密达公司使用，有泳池马赛克、机械区地胶、瑜伽房地胶、动感单车房地胶等工程尚未完工。思密达公司接收工程后于2017年3月18日对外接待试营业。并在大众点评APP上发布商品团购信息和在微信朋友圈发布开业资讯。2017年8月11武汉市公安局洪山区分局消防大队出具洪公消验【2017】第0019号建设工程消防意见书，审核该工程消防验收合格，2017年9月20日武汉市公安局洪山区分局消防大队签发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，载明场所建筑面积4973.75平方米。另查明，被告武汉思密达水生活健康管理有限公司于2016年8月3日注册成立，注册资本为500万元人民币，于2036年6月30日前缴足。其中被告夏立功认缴出资300万元，占注册资本60%，出资方式为货币，被告张传永认缴出资200万元，占注册资本40%，出资方式为货币，至本案庭审结束之日，两股东的实缴资本为0元。本院认为，本案系装饰装修工程合同纠纷，主要存在以下争议：1、《付款协议》约定的付款条件是否成就，尚欠多少工程款的问题；2、关于消防工程部分面积验收不合格的问题；3、关于原告装修工程的质量问题；4、原告未完工工程的工程款如何扣除；5、关于被告思密达公司主张违约金和原告主张工程款逾期利息的问题；6、原告是否应承担垃圾清运费78000元；7、被告夏立功、张传永是否承担连带责任及相应的补充赔偿责任。针对前述焦点，具体评述如下：关于《付款协议》约定的付款条件是否成就，尚欠多少工程款的问题。《付款协议》约定“甲方（被告思密达公司）于试营业开始4个月内结清剩余工程款。甲方于试营业起30天（第1个月）以内支付乙方（原告）剩余款项合计人民币120万元及价值20万元“思密达水生活”会员卡（可冲抵店内直接消费无需另外充值）；于试营业起60天（第2个月）以内支付乙方剩余款项合计人民币100万元；于试营业起90天（第3个月）以内支付乙方剩余款项合计人民币100万元；于试营业起120天（第4个月）以内支付乙方剩余款项合计人民币1637342元，超过此规定期限算作甲方逾期行为”，根据原告提交的大众点评APP发布的“思密达水生活馆”商品服务团购信息和“思密达马云”朋友圈发布的开业信息可以证实，“思密达水生活”韩蒸馆已于2017年3月18日对外接待试营业，被告思密达公司声称该工程的消防于2017年9月才验收合格，不可能在此之前正式营业。根据原告提交的证据显示，“思密达水生活”韩蒸馆于3月18日对外试营业并且发售会员卡等开业福利，大众点评APP上的消费者也在3月底4月初对其购买的团购服务进行了评价，虽部分负面评价证实游泳池工程确未完工，但不影响已完工的工程的使用和经营，思密达公司并未提出反驳证据证明其营业的具体日期，也未对其在大众点评APP上发布的信息作出合理的解释。协议约定的付款条件为“甲方试营业”，则自“思密达水生活”韩蒸馆开始试营业起，协议约定的付款条件已经成就，被告思密达公司无权拒绝支付工程款。截至本案立案受理之日，协议约定的付款时间已逾期，被告思密达公司应当向原告支付剩余工程款合计人民币4837342元与价值20万元“思密达水生活”会员卡。对于工程增项费用，原告提交了《工程签证》，被告思密达公司对此无异议，本院认为原告主张工程增项费用60707元的请求应予以支持，综合计算，被告思密达公司剩余未付工程款为4898049元及价值20万元“思密达水生活馆”会员卡。关于消防工程部分面积验收不合格的问题。原被告认可消防工程系原告施工这一事实，被告思密达公司提出消防工程因原告的问题导致没有全面验收合格，被告思密达公司提交的洪公消验【2017】第0019号建设工程消防意见书和《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，证实建筑面积为4973.75平方米的建设工程消防验收合格，根据消防意见书显示，被告思密达公司申报的消防验收申请载明申报工程是建筑面积为4973.75平方米的综合商业体，合同约定的承包消防工程总面积为5450平方米，还有476.25平方米的面积未通过消防验收，被告思密达公司对其提出的主张负有举证责任，其系消防验收的申报主体单位，申报面积与实际面积不一致，应当举证说明476.25平方米面积的消防工程为何没有申报，且被告思密达公司也未提供证据证明476.25平方米面积的消防工程是因原告的施工行为导致没有验收合格，故被告思密达公司主张原告支付未通过消防验收面积的租金损失的反诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于原告装修工程的质量问题。被告思密达公司主张因原告施工存在防水渗漏、屋顶脱落、地板脱胶、墙面起皮等严重质量问题，导致被告遭受巨大损失，被告提交的图片不能真实反映出工程的质量问题，也未能举证证明其尽到通知原告进行维修更换的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果，被告对其主张的工程质量问题这一事实负有举证责任，被告思密达公司应承担举证不能的法律后果。原告未完工工程的工程款如何扣除。原被告一致认可的未完工工程包括泳池马赛克、机械区地胶、瑜伽房地胶、动感单车房地胶等，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，按照双方的约定结算工程价款，根据双方签订的承包合同的预算书可以确定泳池马赛克的预算款为110000元，瑜伽房地胶工程的预算款为10995.6元，机械区地胶工程的预算为26866.8元，动感单车房地胶工程为11992.2元，合计为人民币159854.6元。被告思密达公司主张游泳池水处理循环设备费用和天然气安装费用，因这两项工程未包含在工程总预算之内，本院不予支持。被告思密达公司主张其他未完工工程但没有提供证据证明，本院不予支持。综合计算，原告未施工的工程的预算款为159854.6元，应当在应付工程款中予以扣除。原告是否应承担垃圾清运费78000元，被告思密达公司主张因原告拒不清理私自违建的建筑被拆除后产生的渣土，被告请案外人冯河友清理渣土，花费78000元，被告思密达公司未能举证证明渣土系因原告施工造成，且仅提供了渣土清理合同，既没有现场签证等证明冯河友确实履行了清理渣土的合同义务，也未提供向冯河友转账的凭证，本院对该请求不予支持。关于被告思密达公司主张违约金和原告主张工程款逾期利息的问题。因原告承诺2017年3月4日完工，即使被告按照消防验收通过之日起进行正常经营，涉案房屋也有六个半月的时间闲置，在此期间被告支付房屋租金近两百万元和筹备期间员工工资水电费及相关维护费用，其实际损失远高于合同标的的30%，被告依法按照合同标的的30%主张违约金2580702.6元（8602342*30%）。而根据《付款协议》，被告未按期支付工程款的，应当按照未付工程款的2%/月支付利息。本案中原告存在未能在2017年3月4日前按期完工的违约行为，导致被告在2017年3月19日开始试营业后拒绝支付工程款，而被告拒绝付款的行为违反了《付款协议》的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，原被告双方均存在违约行为，应当各自承担相应的责任，故本院对双方同时违约期限内（即自2017年3月19日被告试营业至原告完工义务和被告付款义务未实际履行之日）原告主张逾期利息和被告主张违约金的请求均不予支持。但原告需在2017年3月5日至2017年3月19日单方违约期间，按照8000元/天向被告支付违约金人民币112000元。故对于原告第二项关于未付工程款逾期利息的诉讼请求不予支持，对被告第一项关于原告支付违约金的反诉请求，本院予以部分支持；被告夏立功、张传永是否承担连带责任及相应的补充赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款规定“公司财产不足以清偿债务的，债权人主张公司未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，被告夏立功、张传永的认缴期限虽尚未届满，但是并非直到认缴期限届满时才负有出资义务，资本认缴制并非股东逃避法律责任的借口。故认缴股东夏立功、张传永仍应在公司负有到期债务，公司财产不能清偿债务的情况下，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）武汉思密达水生活健康管理有限公司应自本判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）武汉梓悦装饰设计工程有限公司支付工程款4633611.9元及价值20万元的“思密达水生活馆”会员卡【如被告（反诉原告）武汉思密达水生活健康管理有限公司不能提供有效使用的“思密达水生活馆”会员卡，则需折现为人民币20万元支付给原告（反诉被告）武汉梓悦装饰设计工程有限公司】；二、原告（反诉被告）武汉梓悦装饰设计工程有限公司应自本判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）武汉思密达水生活健康管理有限公司支付违约金112000元，该款项在第一项被告应支付款项中予以扣除；三、若被告（反诉原告）武汉思密达水生活健康管理有限公司财产不足以清偿上述第一项债务时，被告夏立功在300万元范围内向原告（反诉被告）武汉梓悦装饰设计工程有限公司承担连带清偿责任；四、若被告（反诉原告）武汉思密达水生活健康管理有限公司财产不足以清偿上述第一项债务时被告张传永在200万元范围内就上述第一项债务向原告（反诉被告）武汉梓悦装饰设计工程有限公司承担连带清偿责任；五、驳回原告（反诉被告）武汉梓悦装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）武汉思密达水生活健康管理有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费47104元，保全费5000元，由原告（反诉被告）武汉梓悦装饰设计工程有限公司负担14420元，被告（反诉原告）武汉思密达水生活健康管理有限公司负担37684元。反诉案件受理费28773元，由被告（反诉原告）武汉思密达水生活健康管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  熊 敬人民陪审员  乔汉怀人民陪审员  凃传生二〇一九年四月二十八日书 记 员  郑钧午