湖北省松滋市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1087民初866号原告：松滋市宏森建筑工程有限公司，统一社会信用代码91421087741798793X。住所地松滋市新江口镇五一路51号。法定代表人：高常新，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉永海，松滋市王家桥法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。被告：湖北金尧房地产开发有限公司，统一社会信用代码91421087309868756A。住所地松滋市南海镇建设路（鑫苑小区）。法定代表人：朱继洲，该公司经理。委托诉讼代理人：朱继华，该公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：蔡国勋，湖北三管笔律师事务所律师。特别授权代理。原告松滋市宏森建筑工程有限公司（以下简称宏森建筑公司）与被告湖北金尧房地产开发有限公司（以下简称金尧房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序分别于2019年5月21日、11月21日二次公开开庭进行了审理。原告宏森建筑公司的委托诉讼代理人冉永海，被告金尧房地产公司的委托诉讼代理人朱继华、蔡国勋到庭参加诉讼。审理过程中，根据原告宏森建筑公司的申请，本院于2019年4月29日裁定查封了被告金尧房地产公司开发建设的位于松滋市南海镇拉家渡集镇的“松滋市南海镇新垱集贸市场”的房屋19套。本案现已审理终结。原告宏森建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令由被告向原告支付工程款4708054元、违约金766900元（按日0.5‰计算）；2.判令由被告承担本案诉讼费用。事实及理由，2015年9月7日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发建设的“松滋市南海镇新垱集贸市场”。承包形式为单价合同，合同单价为900元/㎡，合同建筑面积8634㎡，合同总价款为7770600元（完工后按实际工程量计算）。合同签订后，原告即组织施工。2016年4月上旬，集贸市场主体封顶并完成屋面瓦施工。依照合同约定，被告应支付原告50%的工程进度款3885300元，而被告仅于2016年2月5日付款55万元、6月10日付款20万元、9月2日付款20万元、11月30日付款30万元、12月19日付款15万元，合计付款140万元。由于被告不能按期支付工程进度款，严重违约，原告暂停后续施工。而后，被告虽先后于2017年1月13日、4月7日、4月11日、5月2日先后支付部分工程款，但仍未足额支付。在此情况下，原告以诚信履约的态度，继续施工，该项目于2018年5月竣工，并于2018年12月14日经相关部门验收合格。截止诉讼之日止，被告共支付工程款2991680元，仅占全部应付工程款的38%。2019年1月，原告因与被告协商结算事宜未果，又于2019年3月27日通过邮政特快专递寄送书面工程计算单，被拒收。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。被告金尧房地产公司辩称，原告起诉的部分事实不实。1.案涉工程虽然已通过验收，但仍有部分工程至今未完工；2.被告除支付工程款2991680元外，还以房屋抵偿工程款9万元；3.案涉工程的门窗工程实际由被告自行施工，应抵扣相应的工程价款50万元；4.案涉工程尚未办理决算。被告并未收到原告诉称的工程价款结算书；5.原告未按约定交付案涉工程，违约在先。按照合同约定，被告可用房屋抵偿工程款，被告的行为不构成违约，原告主张的违约金不应支持。本院经审理认定事实如下：2015年9月7日，原告宏森建筑公司（承包人）与被告金尧房地产公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由宏森建筑公司承建金尧房地产公司开发建设的位于村的“松滋市南海镇新垱集贸市场”工程，建筑面积约8634㎡。工程实行固定单价，即900元/㎡，合同总价暂定为7770600元，完工后按实际建筑面积办理结算。工程预计工期180天，即2015年9月18日至2016年3月16日。工程承包范围包括“基础工程、主体工程、屋面工程、水电安装工程，不含消防工程”，具体以发包方确认的施工图纸及变更设计为准，其中，窗户按中空玻璃铝合金窗施工。工程主体封顶并完成屋面瓦施工后，发包方支付工程总价款的50%；内外粉刷完工后，发包方支付工程总价款的15%；发包方在结算日期确定之日起10日内应支付至工程总价款的95%；承包方预留5%价款作为工程质量保证金，竣工交付满一年且确认无质量问题后30日内发包方支付质量保证金。承包人在工程完工后即可向发包人提交工程结算书，发包人应在接收结算书之日起28天内审核，逾期视为发包人同意结算。如发包人逾期支付工程款，每日承担逾期支付工程款5‰的违约金，但最迟不得超过28天。如超过28天，承包人可以建成房屋冲抵工程款，抵偿工程款房屋的价格按发包人已销售房屋实际价格的最低单价计算。张勇作为宏森建筑公司的委托代理人在合同上签字。合同签订后，金尧房地产公司于2015年9月28日取得《建设工程规划许可证》，10月30日取得《建筑工程施工许可证》。2016年5月12日，原被告双方签订《补充合同》，将工程竣工日期变更为2016年9月18日。案涉工程开工后，金尧房地产公司于2016年2月5日、6月10日、9月2日、11月30日、12月19日分别支付工程款55万元、20万元、20万元、30万元、15万元；于2017年1月23日、4月7日、4月11日、5月2日分别支付工程款63.8万元、6万元、14.734万元、23.634万元，合计付款248.168万元。期间，案涉工程停工。2018年2月13日，张勇代表宏森建筑公司向金尧房地产公司承诺：如金尧房地产公司2018年2月14日支付工程款30万元、3月3日支付工程款10万元，宏森建筑公司保证及时开工，并于2018年5月1日前完工，届时由金尧房地产公司支付工程款10万元。嗣后，金尧房地产公司于2018年2月13日、3月14日、5月3日、7月13日、10月18日分别支付工程款30万元、10万元、8万元、2万元、1万元，合计付款51万元。2018年6月30日，宏森建筑公司进行竣工验收自评；2018年12月14日，金尧房地产公司组织竣工验收；2018年12月，案涉工程通过原松滋市城乡规划局验收，验收实测面积为8555.26㎡。2019年3月27日，宏森建筑公司按照合同约定的收件地址向金尧房地产公司寄送工程结算单，但被拒收。本案审理过程中，宏森建筑公司认可其承包工程范围内的中空玻璃铝合金窗工程由金尧房地产公司自行组织施工。经协商，双方同意按40万元计算该部分工程价款。综上，按照合同约定单价计算，案涉工程总价款为7699734元，冲减已付工程款299.168万元及铝合金窗工程价款40万元，金尧房地产公司尚欠宏森建筑公司工程款4308054元。本院认为，原被告双方签订的《建设工程施工合同》《补充合同》及宏森建筑公司作出的书面承诺，是双方当事人的真实意思表示，除逾期付款违约金约定过高外，其他内容不违反法律规定，应予维护。本案中，宏森建筑公司2018年6月30日才进行竣工验收自评，未按合同约定的竣工时间（2016年9月18日）完成案涉工程施工；金尧房地产公司至2018年12月14日工程竣工验收时，付款299.168万元，仅占应付工程款总额的38.85%，远未达到主合同约定的付款进度，双方均违反合同约定。张勇代表宏森建筑公司于2018年2月13日所作承诺，应视为双方对工程竣工时间及竣工前发包方付款义务的变更。从现有证据看，双方基本按照承诺约定履行了各自义务，因此，工程竣工验收前双方互不承担违约责任。案涉工程竣工验收后，宏森建筑公司2019年3月27日即已向金尧房地产公司提交工程结算书，但金尧房地产公司无正当理由拒收，应视为其已接收。按照合同约定，金尧房地产公司应在28日内审核确定，逾期视为同意结算。即金尧房地产公司应于2019年4月24日办理工程结算，并于2019年5月4日（结算后10日内）前向宏森建筑公司支付工程款总额的95%共计7314747.30元，尚欠3923067.30元。金尧房地产公司逾期支付工程款，系违约行为，应承担继续支付工程款、支付违约金的民事责任。案涉工程于2018年12月14日通过竣工验收，截止本案法庭辩论终结时止未满一年，支付工程质量保证金384986.70元的条件尚未成就，宏森建筑公司的该部分诉讼请求没有法律依据，不予支持。关于宏森建筑公司主张的违约金。合同约定按日5‰的标准支付违约金，折算为年180%，该标准过高，应予调整。诉讼过程中，宏森建筑公司实际按日0.5‰主张，不违反法律规定，本院予以照准。关于金尧房地产公司主张下余工程款应用房屋抵偿的辩解意见。合同约定，承包人可以而非必须用房屋冲抵工程款。是否用房屋冲抵工程款的选择权在宏森建筑公司，现原告选择要求被告支付工程款既不违反合同约定，也不违反法律规定。金尧房地产公司的该辩解意见于法无据，不予采纳。关于金尧房地产公司主张宏森建筑公司尚有部分工程未完成施工的辩解意见。案涉工程已竣工验收并交付使用，金尧房地产公司验收时并未提出异议。如确有未完工工程，应由双方协商解决或另案诉讼。关于金尧房地产公司主张另已以房屋抵偿工程款9万元的辩解意见。因其未提供相应证据予以证明，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、之规定，判决如下：一、由被告湖北金尧房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告松滋宏森建筑工程有限公司工程款3923067.30元，并从2019年5月5日起以实际下欠工程款总额为基数，按照日0.5‰的标准支付逾期付款违约金直至全部工程款清偿之日止；二、驳回原告松滋宏森建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50124元，减半收取25062元，财产保全费5000元，合计30062元，由被告湖北金尧房地产开发有限公司负担24800元，由原告松滋宏森建筑工程有限公司负担5262元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  佘习华二〇一九年十二月六日书记员  覃 阳