河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1403民初2982号原告：赵建华，男，汉族，1952年4月12日出生，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：刘昊，河南卓衡律师事务所律师，特别授权。被告：海兰建设集团管理有限公司（原江苏省淮海建设集团有限公司），住所地：江苏省徐州市。法定代表人：孙红雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：尹洪学，男，汉族，1973年11月25日出生，住江苏省徐州市鼓楼区，系该单位法务，特别授权。被告：商丘市第一高级中学，住所地：河南省商丘市。法定代表人：**昌，校长。委托诉讼代理人：王红兵，男，汉族，1969年9月16日出生，住河南省商丘市，系该校法律顾问，特别授权。委托诉讼代理人：杨淼，河南永秀律师事务所律师，特别授权。被告：张景华，男，汉族，1968年2月18日出生，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：谢慎之，河南三文律师事务所律师。原告赵建华诉被告海兰建设集团管理有限公司（原江苏省淮海建设集团有限公司）（以下简称海兰公司）、商丘市第一高级中学（以下简称商丘一高）、张景华建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告赵建华委托诉讼代理人刘昊、被告海兰公司委托诉讼代理人袁均、尹洪学，被告商丘一高委托诉讼代理人王红兵、杨淼，被告张景华委托诉讼代理人谢慎之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵建华诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1,516,564.81元及利息；2、请求判令被告支付给原告自欠款之日起至全部付清欠款时的滞纳金（按日万分之四计算）；3、诉讼费有被告承担。事实与理由：2015年被告海兰公司承包被告商丘一高的学生公寓1#-4#楼，被告海兰公司与被告商丘一高签订了学生公寓1#-4#楼干挂石材工程承包合同，该合同约定，承包内容为建设单位认可的图纸设计范围内的干挂石材，承包方式为包工包料带设备及辅材及付款方式：125厚光面桂林红（大红）160元/㎡（2）整体钢架165.0/㎡付款，付款方式为工程验收通过后30内付至结算总价款的95%，余5%为质保金。工程保修期满一个月内一次性支付完毕。工程量结算按照实际施工面积、变更及建设单位签证据实结算。合同签订后，原告按照合同约定完成了被告方要求的全部工程量。目前为止被告共欠原告工程款1,516,564.81元，经原告多次催要，被告却以各种理由推托并拒绝支付。请求法院支持原告的诉讼请求。被告海兰公司辩称：石材不在总承包范围之内，张景中不代表我公司，其签订的合同不是我公司的意思表示，根据合同的相对性原告起诉我公司是错误的。3、合同上仅仅约定单价、工程量要依据建设单位即被告海兰公司来确认，现在没有进行工程量确认。4、关于利息及滞纳金，因为工程量没有确认，总价款也没有确认，因此不具备付款条件，因此滞纳金不应该计算。被告商丘一高辩称：1、商丘一高是与被告海兰公司签订的合同，根据合同相对性原则，只能只对海兰公司履行义务。2、原告不是适格主体，原告并没有与海兰公司签订任何合同。3、商丘一高已经足额支付了已完工程的全部工程款，不存在欠付工程款的问题。4、因为涉案工程存在减项、变更等实际问题，应决算后才能履行相关义务。被告张景华辩称：前期庭审没有参与法庭的庭审，张景华不是适格的被告。本庭归纳焦点如下：原告的诉讼请求是否有事实及法律依据，是否应得到支持。原告赵建华为支持其诉讼请求提交以下证据：证据一、建设承包合同一份，证明：1、原告与被告海兰公司的工作人员张景中签订了干挂石材承包合同，合同签订后，原告按照合同约定进驻工地进行施工，并完成了工程。2、合同约定工程单价是160元每平方米，整体钢架为165元每平方米。3、拨款方式：工程保修期满已经支付完毕，但是本合同没有约定保修期限，现在原告已经完成全部工程，且被告商丘一高已经实际投入使用，故不再存在验收的行为，视为被告商丘一高已经认可了原告的工程量以及工程质量，符合支付给原告工程款的条件，被告商丘一高截止目前仅支付给原告100万元，下余款项1,516,564.81元没有支付，故被告商丘一高应当承担责任。4、张景中代表签订合同应视为表见代理行为，视为商丘一高已经认可了张景中与原告签订合同。证据二补充证据，被告海兰公司工地上的工作人员王某出具的工程清单，证明我施工的工程量供给251万元多元。证据三，补充证据签证单两份，证据四工程量核定单1份，证据五、确认单一份，证据六、商丘一高院内外地坪、花坛、踏步及杂项费用材料工程量1张和商丘一高用石材有签单数量有价格的工程量表一张，以上证据证明系原告所施工。证据七、张景中证言庭审证明，石材工程没有招标，被告商丘一高的所有石材均是原告赵建华施工，合同以外的工程，是被告商丘一高联系的原告，原告施工完成后，工程款由商丘一高支付给海兰公司，海兰公司在支付给原告。证人王某证明合同内，合同外的石材工程都是原告施工。证据八、鉴定报告书，证明原告施工的工程造价295,362.26元，其中确定部分工程款1,527,245.70元，不确定部分为142,816.56元及鉴定费及汇款凭证。被告海兰公司发表一下质证意见：对证据一合同真实性不发表意见，我方不是合同的当事人无法确认真实性，对证明目的无异议，我方认可。对补充证据二有异议，对证据三、证据四、证据五系复印件，对真实性不认可，对证据六是原告单方制作，不予认可。对证据八鉴定报告书有异议，委托事项应该是对已完成工程量的鉴定，原告提供的合同单价有约定的固定的单价对完成的工程量进行鉴定，鉴定计价应当依据合同。本鉴定是依据造价规范进行的而鉴定，不是当事人的合意，且我公司与商丘一高总承包合同确定的计价依据是按规范价格下浮15%，原告作为个人，鉴定结论是按定额进行鉴定，不符合规范取价主体的资格，单价有了，只需对工程量进行鉴定，现在是对工程造价进行鉴定，不符合本合同的约定不符合委托事项的约定。被告商丘一高：对证据一合同真实性有异议，并非是商丘一高与原告所签订的合同，商丘一高的法定代表人是**昌，涉案工程的项目经理是曹昌杰，因此原告所主张的张景中构成表见代理不成立。该合同中只有工程单价，没有工程量，对工程量应当进行决算，商丘一高是与海兰公司签订的合同，应只对海兰公司履行义务，且涉案工程已经完工的部分已经支付工程款。对原告提交的证据二不发表意见。对原告提交的证据三工程量认可。对证据四、五、六的质证意见同被告海兰公司的质证意见。对鉴定报告书的工程量认可，不否定真实性，对鉴定结论不认可，一直都认可原告干的工程量。我方已委托有关机构，正在结算中，我方只认可自己鉴定的结果。被告商丘一高提交以下证据：证据一、建设工程施工合同一份，证明：商丘一高与海兰公司签订的施工合同，项目经理是曹昌杰。证据二、涉案工程增、减项清单、联络单、签证单、工程量暂估价，证明涉案工程存在减项变更等问题，应当进行决算，证据三、已支付工程款的发票，证明：已完工的部分已经全额支付了工程款。补充证据四工程签证单8份，证明工程签证单上边标注的部分是原告施工的工程，整个工程虽然没有验收，但是已经投入使用。原告对商丘一高提交的证据发表以下质证意见：商丘一高与海兰公司签订的施工合同与本案无关，至于是否已经支付给海兰公司工程款也与原告无关，因为原告已经按照商丘一高的要求进行了施工和建设，商丘一高应当将石材的工程款支付给原告，截止目前为止，商丘一高仅仅支付给原告工程款100万元，尚欠1,516,564.81元没有支付，故商丘一高应当将该部分工程款支付给原告。故商丘一高的上述证据与本案不具有关联性。被告商丘一高提交的证据四，有异议，需要核实。被告海兰公司对被告商丘一高提交的证据发表质证如下：对证据一真实性无异议，对证据二清单有异议，工程联络单是复印件真实性不予认可，对证据三不代表付款，也不代表是对已经完工的工程进行的付款。被告海兰公司提交以下证据：民事判决书两份，证明，生效的判决书已经认定张景华是实际施工人，施工人与张景中签订的合同，张景华是借用我公司的资质，该款应由张景华承担，我方不承担责任。原告赵建华认为对被告海兰公司提交的该两份判决书与本案无关联性。被告商丘一高对被告海兰公司提交的证据无异议。被告张景华对二被告提交所有的证据均有异议，均不客观真实，原告提交干挂石材承包的承包，该合同属于固定单价合同，目前工程量不确切，原告不能证明实际施工量，因此，原告提起诉讼应予驳回。关于鉴定意见书，该鉴定机构没有纳入司法鉴定人名册，不具备出具司法鉴定意的主体资格。对该鉴定意见书不应当予以采信，同时被告张景华以前的庭审已诉讼过程没有参与，今天才参与法庭庭审，对该鉴定机构的选取没有参与，鉴定过程没有参与，在一定的意义上剥夺了张景华的合法权益，属于程序违法，该鉴定结论不能予以采信，若法院认定该鉴定结论具有一定意义上的效力，我们将申请重新鉴定。该工程是原告与商丘一高私权相授的工程，属于商丘一高提交的证据建设施工合同之外的工程，且广场石材工程与张景中与王某没有签订施工合同，该涉案工程数额价款与被告张景华无关。综上，原告的诉请属于没有结算工程量的诉请。根据最高人民法院的规定，依法应当驳回。被告张景华没有向本院提交证据。被告海兰公司、商丘一高对原告申请法院调取海兰公司与张景华，签订的内部承包协议，张景华与张景中签订的授权委托书无异议。经庭审，本院组织当事人对证据进行证据交换及质证，对原、被告提交的证据，本院认定如下：对原告提交的证据一及张景中、王某的庭审证言能反应本案的真实情况，可以作为证据使用，对原告提交的证据二、三、四、五，符合证据的三性原则，能作为证据使用，对证据六，被告商丘一高认可原告所施工的工程量，该证据本院予以确认。关于鉴定报告书，被告商丘一高对原告施工的工程量认可，对工程造价确定部分予以确认，对不确定部分不予确认。虽然商丘一高对不确定部分不认可，但从本案中相关证据及案情看，该鉴定报告，本院认为，1、不确定部分包括海兰公司与商丘一高签订的建设工程合同的部分（电梯前室及一楼门前三层踏步石材的铺设及人工）；2、还包括张景中与赵建华签订的干挂石材；3、另包括商丘一高与赵建华、张景中三方口头约定商丘一高西门人行通道地面及校内广场地面部分校内花坛修复等工程。故本院对不确定部分的工程造价部分予以确认。确认被告商丘一高提交的证据原告提交的证据一、二、三、四、五能反映案件真实情况为有效证据。证据六该证明原告完成的工程量、为有效证据。关于被告海兰公司提交的两份判决书，来源合法，内容真实，且是已生效的法律文书，可作为本案定案依据。原告申请法院调取海兰公司与张景华，签订的内部承包协议，张景华与张景华签订的授权委托书能反应案件的真实情况，为有效协议。庭后原告再次对诉讼标的进行确认变更、承诺诉请变更为121万元（240万元减去被告先期支付给原告119万元）；诉讼费、鉴定费由原告赵建华承担。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2014年6月18日，被告商丘一高（发包方）与被告海兰公司（江苏省淮海建设集团有限公司）（承包方）（被告张景华的挂靠单位）签订建设工程施工合同，工程名称：商丘一高学生公寓，工程地点：商丘市归德路与宇航路交汇处商丘一高院内，计划开工日期：2014年6月19日，计划竣工日期：2016年2月18日。签约合同价为111,062,520.82元。2014年6月23日，被告张景华与被告海兰公司签订施工项目内部承包协议书，将商丘一高学生公寓楼（二次招标）工程交由被告张景华承包施工。被告张景华又与张景中签署有个人授权委托书。因干挂石材工程没有年招标，被告商丘一高联系原告，由原告进行施工，商丘一高将工程款支付给海兰公司，海兰公司在支付给原告赵建华。商丘海兰公司的工地负责人张景中（甲方）与原告赵建华（乙方）签订商丘一高学生公寓1#-4#（3#楼通道外干挂石材工程），一、工程名称：商丘一高学生公寓1#-4#，二、工程地点：商丘一高院内。三、承包内容：建设单位认可的图纸设计范围的干挂石材，四、承包方式：包工包料带设备及辅材（设备、辅材内容见附后补充内容），甲方只提供临时用水用电。其余工程所用机具及手头工具均由乙方自备；消耗材料由乙方承担（含工人所有的各种劳动保护用品）。五、工程单价及付款方式：1、工程单价：（1）25厚光面桂林红（大红）160元/㎡（2）整体钢架165.0/㎡付款，（2）、工程量：工程量结算按照实际施工面积、变更及建设单位签证后据实结算。付款方式为工程验收通过后30内付至结算总价款的95%，余5%为质保金。工程保修期满一个月内一次性支付完毕。在施工过程中，商丘一高又增加工程量，关于原告施工部分，被告商丘一高提供了签订工程签证单，对原告具体施工的工程量予以确认。该工程签证单，由建设单位、监理单位、施工单位人员签字。经司法鉴定原告施工的工程造价确定部分工程款1,527,245.70元，不确定部分为142,816.56元，原告支付鉴定费31,500元。另查明，该项目在2016年通过验收，2018年5月基本全部投入使用，该工程正在结算中，商丘一高尚欠海兰公司工程款没有支付。原告认可海兰公司已支付1,190,000元。被告海兰建设管理集团有限公司变更前系原江苏省淮海建设集团有限公司。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据合同相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同约定主张权利。商丘一高与海兰公司所签合同是当事人真实意思表示，不违反法律、行政性法规的禁止性规定，为有效合同。原告赵建华与张景华的委托人张景中签订商丘一高学生公寓1#-4#（3#楼通道外干挂石材工程）协议，因原告赵建华没有提供施工资质，为无效协议。原告依约进行施工，并已完成。关于原告完成增加工程量部分，已被商丘一高签订工程签证单确认，建设单位，监理单位、施工单位人的相关人员签字确认。经司法鉴定原告施工的工程造价确定部分工程款1,527,245.70元，不确定部分为142,816.56元，本院认为，根据鉴定书确定部分及对不确定部分的部分予以认定，当事人自认，综上两项合计认定工程款为2,400,000元。张景华在诉前已支付原告工程款1,190,000元。因原告的诉讼请求变更为1,210,000元，原告赵建华及时完成了双方约定的施工内容，且被告商丘一高对上述已先期投入使用，综上根据上述证据及相关法律规定，原告赵建华要求被告支付工程款1,210,000元的诉请于法有据，本院予以支持。被告张景华与被告海兰公司签署内部承包协议书，可以视为被告张景华借用被告海兰公司资质组织进行施工，该借用资质行为属于挂靠行为，且被告海兰公司在内部协议中约定收取相应管理费用并从中获益，故被告海兰公司应承担连带责任。被告商丘一高作为发包方，其工程已实际投入使用，应在欠付工程款范围内承担给付责任。对于原告支出的鉴定费31,500元、诉讼费18,450元，由原告赵建华承担，不违反法律规定，本院已确认。关于原告主张的滞纳金损失，因缺乏依据本院不予支持。关于原告主张的滞纳金损失，因缺乏依据本院不予支持。被告海兰公司辩称涉案工程并非总包合同范围内的工程，与其无关的主张，并未提交证据证明，其该辩称主张不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张景华于本判决生效后十日内向原告赵建华支付工程款1,210,000元；二、被告海兰建设管理集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、被告商丘市第一高级中学在欠付工程款范围内承担给付义务。四、鉴定费31,500元原告赵建华自愿承担。五、驳回原告赵建华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,450元，由原告赵建华自愿承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  李艳梅审判员  贾立法审判员  游俊岭二〇二〇年六月二十六日书记员  李 君