湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0302民初3624号原告：邹富帮，男，1965年6月5日出生，汉族，湖南省长沙市人，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：朱强，湖南瀛湘律师事务所律师。被告：深圳市园林集团有限公司，统一社会信用代码91440300192213819M，住所地广东省深圳市罗湖区爱国路东湖一街1号。法定代表人：杨斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭国豪，广东广和律师事务所律师。被告：邬红五，男，1968年5月1日出生，汉族，广东省深圳市人，住广东省深圳市福田区。原告邹富帮与被告深圳市园林集团有限公司（以下简称“深圳园林公司”）、邬红五建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月5日立案后，原告邹富帮向本院提出财产保全申请，本院于2019年3月7日作出（2018）湘0302民初3624号民事裁定，裁定准予对被告深圳园林公司、邬红五采取财产保全措施。被告深圳园林公司向本院提出管辖权异议，本院于2019年5月8日作出（2018）湘0302民初3624号之一民事裁定，裁定驳回被告深圳园林公司对本案管辖权提出的异议。本院依法适用普通程序，于2019年7月3日公开开庭进行了审理，原告邹富帮及其委托诉讼代理人朱强、被告深圳园林公司的委托诉讼代理人彭国豪、被告邬红五到庭参加诉讼。因法定事由，本院依法变更合议庭成员，于2019年10月10日第二次公开开庭进行了审理。原告邹富帮的委托诉讼代理人朱强、被告深圳园林公司的委托诉讼代理人彭国豪、被告邬红五到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹富帮向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付1365200元；2.判令被告向原告支付资金占用费191128元（按同期银行贷款基准利率4.9%的年利率，从2016年1月25日计算至2018年11月25日期间，往后另算）；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告深圳园林公司的“步步高新天地（九华）项目部”于2014年10月30日签订了《绿化工程施工分包合同》，被告邬红五作为项目经理在合同上签字。合同约定：乙方承包甲方位于湘潭市雨湖区步步高大道与北二环交汇处的“步步高新天地（九华）项目一期住宅园林景观、绿化工程（3#、4#、5#区域绿化）”；合同总价暂定人民币1885000元。合同签订后，被告履行了施工任务，原告从2015年2月17日开始支付工程进度款截至工程完工，原告共完成工程量包括：合同约定的工程量1885000元、展示区乔木栽植232200元、合同外增加及移植苗木23000元。被告一共支付了775000元，余款1365200元，被告邬红五于2016年1月25日对前述结算欠款事实予以书面确认并向原告作出付款承诺。虽经原告多次催要，被告至今未履行承诺。为维护原告合法权益，特诉至人民法院。被告深圳园林公司辩称：一、原告与深圳园林公司不存在法律关系，深圳园林公司不是本案适格被告，不承担付款责任，原告依据其与被告邬红五签订的《工程承包协议书》及被告邬红五出具的凭据文件要求深圳园林公司承担法律责任的主张，没有任何合同条款或法律规定作为依据。二、即使尚不讨论本案由谁承担付款责任，原告诉请的工程款及资金占用费没有事实及法律依据。（一）关于工程款。首先，原告系依据其与被告邬红五所签署文件的中载明的暂定价格，但该价格性质已明确为暂定价，即非最终结算款项，故该金额不能作为双方付款金额的依据。其次，关于涉案工程的最终结算款项，应当是由施工方在工程竣工验收合格后递交竣工结算报告及完整的结算资料，由建设方进行审查并进行核减、审定后出具工程竣工结算文件，该工程竣工结算文件才能作为核定建设工程造价和款项支付的依据。然而本案中，原告与被告邬红五均未完成上述事项，无法确定工程款数额，更无法实现款项支付。（二）关于资金占用费。在合同结算及审定均未完成而无法确定工程款数额，更无法实现款项支付的情况下，不应判令被告邬红五承担逾期付款的违约责任，更不能忽视原告在工程结算过程中的过错责任、被告邬红五经原告申请提前向原告预付款项所产生的资金成本等。被告邬红五辩称：1.原告以暂定价作为索要工程款的准确数额没有依据。最后的工程款应当是经过双方现场验收、共同认可的数量、规格，乘以约定的单价。《绿化工程施工分包合同》对苗木单价进行了约定，对苗木数量和规格也有明确规定。2.原告以胁迫手段，迫使被告邬红五签署的《承诺书》应被认定为无效。原告经过充分策划和准备，伙同其他人员在2016年春节前，到被告深圳园林公司的办公场所，采取拉横幅、锁门、堵门、拍桌打椅、言语辱骂等方式扰乱被告园林集团的正常办公秩序，以暴力讨农民工薪资之名行催要工程承包款之实，致使被告邬红五受到原告以及深圳园林公司的压力，不得已签署《承诺书》，被告深圳园林公司不得已也在附件上签字，但还是坚持注明了工程承包款为暂定价。工程正式验收交付步步高物业的时间是2018年1月23日，原告要求被告邬红五按《承诺书》的时间节点计算工程欠款利息于情不宜、于礼不当。3.原告要求支付资金占用费不合情理。合同第四条规定被告邬红五给原告付款进度与建设方的支付进度挂钩，建设方支付未到位的造成的风险原告同样也要承担。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年7月10日，被告深圳园林公司与被告邬红五签订《工程承包协议书》，约定被告邬红五承包被告深圳园林公司与建设单位签订位于湖南省湘潭市九华开发区步步高置业˙新天地（九华）项目一期住宅园林景观、绿化工程项目合同规定的全部工程施工工作。上述合同对承包方式、工程期限、工程合同造价、工程价款的支付与结算、工期及质量标准、双方的权利义务等进行了约定。2014年10月30日，被告邬红五以被告深圳园林公司步步高˙新天地（九华）项目部（甲方）委托代理人的身份与原告邹富帮（乙方）于签订《绿化工程施工分包合同》，合同主要内容有：1.分包内容为苗木采购、栽植及养护，草坪铺种、整理绿化地等，苗木具体规格数量详见合同清单（其中所有桂花由建设方提供），最终数量以建设方认可的现场实际栽种数量为依据进行结算；2.承包方式为包工、包料、包成活、包养护、包质量、包安全文明施工；3.合同工期，配合甲方工程进度，原则上以甲方与建设方签订的主合同工期为准（建设方有工期要求除外）；4.合同价款暂定1885000元，苗木单价为包干单价，包括但不限于苗木主材采购价、起挖、吊装、运输、挖坑、栽植、支撑、草绳保湿、施肥、包存活、养护、利润等一切费用；5.付款方式按建设方付款进度同比例支付乙方进度款，每次甲方收到建设方进度款（到账）后7个工作日支付乙方已完工程量价款的70%；待工程全部完工，经建设单位验收合格，甲方收到建设方进度款（到账）后7个工作日支付乙方已完工程量价款的75%，工程竣工结算完成后，甲方收到建设方进度款（到账）后7个工作日支付乙方已完成工程量结算价款的95%，剩余5%为苗木质保金，质保（养护）期满验收合格后，一次性无息支付该部分款项。上述工程于2015年5月8日竣工，工程质保期为绿化1年，园建安装2年。2018年1月23日，该工程绿化及园建、安装项目质保期满且经验收合格。2016年1月25日，被告邬红五向原告邹富帮出具承诺书，承诺书载明原告邹富帮承包的步步高新天地园林绿化工程暂定价为1885000元，展示区乔木栽植232200元，合同外增加及移植苗木23000元，以上已付775000元，余款1365200元。本院认为，尽管被告邬红五以被告深圳园林公司步步高˙新天地（九华）项目部委托代理人的身份与原告邹富帮签订了《绿化工程施工分包合同》，原告邹富帮亦可能因此相信被告邬红五在该建设工程项目中有代表被告深圳园林公司的权限，但《绿化工程施工分包合同》未加盖被告深圳园林公司的公章，原告邹富帮未核查被告邬红五代表被告深圳园林公司签约的委托事项，故原告邹富帮未尽到审慎注意义务，被告邬红五以被告深圳园林公司步步高˙新天地（九华）项目部委托代理人的身份与原告邹富帮签订合同的行为不构成表见代理，其后果由被告邬红五自行承担。原告邹富帮、被告邬红五系不具备建设工程施工资质条件的自然人，双方之间签订的《绿化工程施工分包合同》无效，但原告邹富帮已按合同履行了相应的义务，且该建设工程项目竣工验收，原告邹富帮可以依照合同约定向被告邬红五主张工程价款。被告邬红五签字的《步步高˙新天地（九华）项目1#-4#展示区乔木栽植结算汇总表》、《承诺书》中虽然约定工程款为暂定价，但该结算依据来源于合同约定以及工程竣工后对实际工程量的计算作出，双方在工程竣工验收以及质保期满验收后，未及时进行工程款结算导致被告拖欠原告工程款至今，工程款未最终结算不能归责于原告邹富帮，且被告邬红五未举证证明存在影响暂定价金额的情形，因此本院对原告邹富帮主张按《步步高˙新天地（九华）项目1#-4#展示区乔木栽植结算汇总表》、《承诺书》中约定工程款暂定价金额确定被告应支付工程价款金额的诉讼请求予以支持。双方未约定逾期付款利息，对原告主张的按同期银行贷款基准利率4.9%/年计算资金占用费的诉讼请求，应调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，双方在合同中约定的付款方式为按建设方付款进度同比例支付乙方进度款，该付款方式约定不明，考虑双方未进行最终结算，本院酌情将逾期付款利息从2018年1月23日该工程绿化及园建、安装项目质保期满且经验收合格之日起算。综上所述，本院对原告邹富帮的诉讼请求部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下：一、被告邬红五在本判决生效之日起十日内向原告邹富帮支付工程款1365200元及利息（利息以未支付的工程款为基数，自2018年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回原告邹富帮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18808元，财产保全费5000元，合计23808元，由被告邬红五负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  苏 刚人民陪审员  张双艳人民陪审员  刘习文二〇一九年十一月十一日代理书记员  冯 钊附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。