辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终9904号 上诉人（原审被告）：苏晨钟。 委托诉讼代理人：刘淑丽，辽宁胜诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马颖雪，辽宁胜诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李秀福。 委托诉讼代理人：乔如柏，辽宁拓华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐霁，辽宁拓华律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈瑞兵。 被上诉人（原审被告）：步海民。 被上诉人（原审被告）：郝瑞霞。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈子武，北京大成（大连）律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：石凡，北京大成（大连）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈昀飞。 上诉人苏晨钟因与被上诉人李秀福、陈瑞兵、步海民、郝瑞霞、陈昀飞装饰装修合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏晨钟上诉请求：撤销一审判决，判令上诉人与被上诉人陈瑞兵、步海民、郝瑞霞、陈昀飞共同连带支付工程款21万元；由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实互相矛盾。原审判决一方面认定陈昀飞对李秀福陈述的事实没有异议，知晓公司拖欠李秀福21万元工程款的事实和大连蒙元农畜产品广场有限公司于2016年6月1日登记设立，股东发起人包括苏晨钟、陈瑞兵、郝瑞霞、步海民及陈昀飞，出资比例为20%。大连蒙元农畜产品广场有限公司经营场所为大连市中山区天津街207-16天和广场4楼（即案涉房屋）；另一方面又认定李秀福诉请苏晨钟给付装修款21万元，事实清楚。该认定前后矛盾。二、原审判决适用法律错误。原审判决根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或设立人承担”之规定，判令上诉人承担给付责任错误。首先，大连蒙元农畜产品广场有限公司发起人为苏晨钟及陈瑞兵、郝瑞霞、步海民及陈昀飞。本案李秀福也是起诉要求五名发起人共同承担给付责任，而不是要求苏晨钟独自承担。其次，苏晨钟与李秀福达成口头协议，由李秀福为上诉人及其他四被上诉人共同发起设立的大连蒙元农畜产品广场有限公司所承租的办公室场所进行内部装修。根据苏晨钟和李秀福的通话录音可以证明，苏晨钟系以公司名义与被上诉人李秀福就装修事宜进行联系。被上诉人陈昀飞也认可该工程款系公司拖欠。再次，从苏晨钟已向李秀福支付的25万元工程款来源看，该工程款系苏晨钟与陈瑞兵、郝瑞霞、步海民及陈昀飞共同出资，该资金由五人共同指定的出资账户汇入苏晨钟账户后，然后由苏晨钟支付给被上诉人李秀福。案涉房屋系公司经营办公场所。因此，原审判决认定由苏晨钟独自向李秀福支付剩余21万元工程款错误，应由苏晨钟与陈瑞兵、步海民、郝瑞霞、陈昀飞共同连带支付。 李秀福辩称，虽然李秀福在一审后没有上诉，但对上诉人提出的上诉请求没有异议，应该由五个合伙人共同向李秀福承担连带责任。 陈瑞兵、步海民、郝瑞霞共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，装修款项已经全部支付完毕。三被上诉人没有插手到装修事宜，对于装修总价款工程量如何约定不清楚，只能确认公司已经支付25万元给李秀福。三被上诉人通过李秀福已经交付完成的工程量看，认为25万元是应付给李秀福的全部总价款。如李秀福认为存在未结费用，应通过鉴定进行。即使存在未结费用，也属于公司债务，与被上诉人无关。 陈昀飞未到庭，未提交书面答辩意见。 李秀福向一审法院起诉请求：1.判令五被告共同支付全部工程款21万元；判令被告支付逾期付款利息(自工程2016年5月1日完工之日至被告实际支付款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.本案诉讼费用由五被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月，原告和被告苏晨钟达成口头协议，由原告为大连市中山区天津街207-16天和广场4楼进行装修改造，后又增项22项，被告苏晨钟确认增量的装修工程款为90,230元。2016年5月底装修完毕交付被告苏晨钟使用。装修期间，被告苏晨钟先后向原告支付工程款25万元。被告陈昀飞对原告陈述的事实没有异议，知晓公司拖欠原告21万元工程款的事实。 另查明，大连蒙元农畜产品广场有限公司于2016年6月1日登记设立，股东（发起人）包括被告苏晨钟、步海民、陈昀飞、陈瑞兵、郝瑞霞，出资比例均为20%。大连蒙元农畜产品广场有限公司经营场所为大连市中山区天津街207-16天和广场4楼。 一审法院认为：原告和被告苏晨钟达成口头协议，原告为大连蒙元农畜产品广场有限公司的经营场所位于大连市中山区天津街207-16天和广场4楼装修改造。双方的微信记录及被告陈昀飞的自认均可证明涉案工程的欠款为21万元，故原告诉请被告苏晨钟给付装修款项21万元，事实清楚，证据充分，应予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”。在本案中，原告选择设立人承担民事责任，符合法律规定，应予以支持；被告苏晨钟为设立公司与原告达成口头协议，应承担设立人的民事责任，向原告给付工程款。因公司已经成立，原告要求被告步海民、陈昀飞、陈瑞兵、郝瑞霞共同承担连带给付责任，没有法律依据，不予支持。关于原告诉请判令被告支付逾期付款利息(自工程2016年5月1日完工之日至被告实际支付款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)一节，因双方未约定付款时间，故应自原告起诉之日即2019年2月11日起计算为宜。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告苏晨钟给付原告李秀福装修款21万元；二、被告苏晨钟自2019年2月11日起至付清款项之日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率给付原告李秀福欠款21万元的利息；上列一、二项中被告应偿付原告之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告李秀福的其它诉讼请求；案件受理费4450元，减半收取2225元，由被告苏晨钟负担。 本院二审期间，苏晨钟提交大连蒙元农畜产品广场有限公司的企业机读档案登记资料、全体投资人承诺书、注销登记核准通知书等，拟证明大连蒙元农畜产品广场有限公司于2019年5月20日依法注销登记，注销登记前五位股东共同承诺对公司注销前债务承担连带清偿责任，案涉工程款系公司债务，在公司注销的情况下，应由五位发起人股东承担连带清偿责任。李秀福对真实性没有异议，但认为与李秀福在起诉时依据的不是同一法律关系，李秀福起诉时依据的是对发起人或法人选择性起诉权。陈瑞兵、步海民、郝瑞霞对真实性没有异议，但认为应系公司债务，李秀福应以公司为被告起诉。苏晨钟提交向李秀福支付装修款的银行流水，拟证明苏晨钟及其他四位股东在公司设立前均将投资款汇入大连内蒙古商会，苏晨钟支付的每一笔工程款都是先由大连内蒙古商会支付给苏晨钟，后由苏晨钟支付给李秀福，被上诉人步海民系商会实际控制人。李秀福及陈瑞兵、步海民、郝瑞霞对该证据的真实性和证明内容均没有异议。本院认为，苏晨钟提交相应证据的真实性应予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。另查，针对案涉工程增项产生装修工程款90,230元，李秀福原审提交“天津街增项明细”，苏晨钟签名并签署“属实”。再查，大连蒙元农畜产品广场有限公司于2019年5月20日被注销。 本院认为，结合当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：案涉21万元工程欠款是否应由五名投资人承担连带给付责任。 各方当事人对案涉债务属于公司债务没有争议，但争议的是五名投资人是否应承担连带给付责任。李秀福于2019年2月11日提起本案诉讼时，大连蒙元农畜产品广场有限公司尚未注销，李秀福依据《中华人民共和国民法总则》第七十五条请求五名投资设立人承担共同给付工程欠款21万元及利息。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。”“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”各方均认可李秀福与苏晨钟于2016年3月达成案涉装修改造工程的口头协议，陈瑞兵、步海民、郝瑞霞称其并未参与。从当事人提交的款项支付情况、增项明细等证据表明系苏晨钟与李秀福沟通装修具体事宜及工程结算，即苏晨钟系以自己的名义与李秀福订立案涉装修工程施工合同。原审判决以自己名义从事民事活动的设立人苏晨钟承担给付责任，李秀福未上诉，视为其对此予以认可，原审判决符合《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款之规定，应予维持。苏晨钟在本院二审期间提出的因公司已注销，请求改判五名投资设立人共同向李秀福承担给付责任的上诉主张，本院不予采信。 综上所述，苏晨钟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由苏晨钟负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 钱 审判员 吕 瑛 审判员 张萍萍 二〇一九年十二月十七日 书记员 王 亮