湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1126民初2024号原告：赤东建设集团有限公司。住所地：蕲春县漕河镇漕河三路58号。法定代表人：陈进雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌磊，湖北衡权律师事务所律师。被告：湖北宏馨房地产开发有限公司。住所地：蕲春县漕河镇枫树林广场东区京九一路。法定代表人：田庆鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁新华，湖北亨迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄明道，广东广和律师事务所律师。原告赤东建设集团有限公司（以下简称“赤东建设公司”）与被告湖北宏馨房地产开发有限公司（以下简称“宏馨公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月22日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赤东建设公司委托诉讼代理人凌磊、被告宏馨公司委托诉讼代理人袁新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤东建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款8000000元；2、判令被告支付拖欠工程款利息10000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。原告依据工程造价鉴定当庭对诉讼请求中第一项拖欠的工程款变更为9953689.90元、第二项工程款利息变更为1731942.04元（按年利率4.35%计算四年）、并增加请求被告承担鉴定费及保全费等共计100000元（其中鉴定费80000元，保全费及保险担保费20000元）。事实和理由：2014年11月25日，基于被告提供的图纸，原、被告经平等协商，签订“冲击成孔灌注桩施工承包合同”一份，约定由被告将其开发的“童馨丽都”项目的桩基工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，综合单价为1160元/?，空孔按200元/?另行计算。对合同未明确的内容所产生的费用均视为合同外工作内容，其费用由甲方（被告）承担。合同范围内工程完工后付款40％、验收合格后付至95％，余下5％在房屋封顶付清。合同签订后，原告于2014年11月28日即开始施工。其间在试桩过程中，因地质基础变化，被告将原设计的桩端进入持力层≥800变更为≥3000，部分管桩变为冲击桩。由此导致原告增加工程量（计价约1400万元），工程于2015年7月完工并交付。原告实际完成的工程量价款经鉴定为19177751.90元，截至2017年元月26日，已经支付9224062元，下欠工程款9953689.90元。就差欠工程款，原告多次要求被告结算支付，被告表示仅只同意结算合同内价款，对合同外部分拒不认可。原告认为，原、被告所签订的合同合法有效，被告拒不按合同约定支付工程款，已构成违约，故提起本案诉讼。宏馨公司辩称，原、被告签订《冲击成孔灌注桩施工承包合同》属实。合同对工程量、相关费用计算有明确约定。承包的工程内容为直径800的灌注桩400根，有效长度为20米左右，质量要求达到国家现行工程质量验收合格标准和设计图纸要求，计价方式为综合包干方式，直径800的桩单价含税为1160元/?，结算方式约定为建设单位和监理单位确认的施工记录计量，即总工价为实际工程量乘以合同综合单价，另外空孔按照200元/?计算。付款方式约定为总工程量完成后一周内付总工程量40%的款项，桩基部分工程验收合格及资料完整移交后两周内付工程量80%，验收合格后付95%。施工过程中所需甲方另行支付的费用，乙方及时办理函件经甲方认可作为增加工程量依据。合同签订后，原告先后以实物和现金方式自被告处领取工程款9424062元。后期原告在尚未提供完整的施工资料及未提供准确的签证变更资料的情况下，以自己施工入岩变更为由，提出超出合同外的要求，为此双方经过多次协商，无法达成一致。经查，童馨丽都项目钻孔灌注桩施工记录，原告的施工记录中均只记载实测孔深、灌注日期、桩号。入岩深度为空白。经被告按照合同图纸和现场记录结算，原告建设的包括合同之内和变更之后有签字记录的工程量计款总额为9341961.81元。截至2018年5月17日，原告实际已经超额领取了应获得的工程款。基于上述事实，原告的诉讼主张没有事实和法律依据，应当依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告举证的结算资料系其单方编制，被告不予认可，本院不予采信；被告举证于2018年5月22日支付原告工程款200000元的银行转账凭证，与本案工程款的支付具有关联性，本院予以采信；经原告申请由北京中兴恒工程咨询有限公司出具的鉴定意见，在本案中的具体适用本院结合查明的案件事实综合认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宏馨公司系“童馨丽都”小区建设单位。2014年11月20日，赤东建设公司接受宏馨公司的委托，依据试桩图（2014年11月制作）在该小区采用冲击成孔灌注完成三根φ800实验桩，试桩图记录实验桩径为800㎜、桩端进入持力层（入岩）深度≥800㎜。2014年11月25日，双方订立“冲击成孔灌注桩施工承包合同”，合同约定该小区的1＃、2＃、3＃、4＃、9＃楼的桩基工程灌注桩发包由赤东建设公司施工，承包方式为包工包料。工程施工内容约定：φ800灌注桩数量约400根，有效桩长度约20米左右；承包范围包括：材料、现场施工管理、桩位测量放线、护筒埋设定位、桩成孔、砼灌注、钢筋笼制安、吊车、挖机的配备及油料、工程整个施工过程的人工费、水电费及资料整理与完善等。对工程质量要求达到国家现行的工程质量验收合格标准和设计图纸要求。工程计费采用综合单价包干方式，其中φ800桩单价（含税）1160元/?，空孔按200元/?、后压浆按750/根另行计算；结算方式依据建设单位和施工监理确认后的施工记录计量计算。同时约定，本合同综合单价包含的工作内容已明确，对未明确的内容所产生的费用均视为合同外工作内容，乙方（赤东建设公司）为完成本项工程所采取的任何本合同中未明确的工作，均视为甲方（宏馨公司）委托乙方完成，其费用均由甲方承担。付款方式约定在合同范围内桩基工程完工后支付总工程量付款40％、柱基子分部工程经验收合格、资料完整移交后两周内支付80％、验收合格后六个月付至95％，余下5％在房屋封顶付清。甲方负责场地三通一平、施工场地及施工便道砖渣的铺设，铺设范围及厚度达到满足桩机及车辆的施工要求。对在施工过程中确实发生合同外需甲方另支付费用的，乙方及时办理函件和签证手续交由甲方认可，作为结算增加工程款依据。合同签订后，赤东建设公司于2014年11月28日开始组织施工。设计单位依据试桩岩土工程勘察报告，于2014年12月制作“童馨丽都”小区2＃、3＃、4＃主楼（含2＃3＃裙楼管桩）灌注桩施工图，确定施工桩径为800㎜、桩端进入持力层（入岩）深度≥3000㎜。自2015年1月4日至2015年5月17日，赤东建设公司依据施工图完成合同约定的2＃、3＃、4＃楼桩基工程施工（合同约定的9＃楼未实际施工）。另完成8＃楼锚杆桩的施工。施工期间，赤东建设公司于2014年12月15日填报的“工程变更单”记载“因建设单位未进行场地平整，要求我单位进行场地回填及平整”、2015年3月10日的“工程变更单”记载“2014年11月试桩图纸要求桩基入岩（硬岩）为800mm，经静载试验后，设计单位将原入岩（硬岩）800mm调整为入岩（硬岩）3000mm。而建设单位与我公司签订合同时是按入岩800mm计价，后来经与建设单位协商该部分增加工程量按湖北最新定额进行计费”，变更单由工程施工监理单位签名、加盖盖章并出具意见：“三通一平到位，只是场地未硬化”、“800mm入岩指的是试桩”。自2015年5月2日至2015年7月17日，在双方未再订立书面施工合同时，赤东建设公司依据桩位施工图（2015年3月制作）陆续完成“童馨丽都”小区5＃、6＃、7＃楼灌注桩施工。2015年6月10日的“工程变更单”记载“因合同中不包含泥浆外运，建设单位要求我单位进行泥浆外运。我公司按甲方要求，将施工过程中产生的泥浆全部运出，远距约5公里”，工程施工监理单位签名、加盖盖章并出具意见：“运过一部分，未全部（外运）”。工程在完工后已交付宏馨公司使用。至2017年5月27日，宏馨公司支付的工程款累计9224062元，2018年5月16日支付200000元，共计已支付赤东建设公司的工程款9424062元。因双方对施工合同的适用范围、合同约定的工程量及计价方式等发生争议，原告遂诉至本院。在本案审理过程中，赤东建设公司申请对其施工工程的工程量及工程相关造价进行鉴定。北京中兴恒工程咨询有限公司于2019年4月12日的鉴定意见：1、合同内2-4＃楼桩基工程【含入岩深度0.8m】造价金额为5559630元；合同外5-7＃楼桩基工程【含入岩深度0.8m、含2-4＃试桩，支护桩、塔吊桩】①按合同价计算，造价金额为2965753.81元；②按定额计算，造价金额为4517296.18元；2、合同外锚杆桩造价金额为64204.16元；3、入岩增加争议部分（含2-4＃楼、5-7＃楼）按两种计算方式的金额分别为：①按定额计算的造价金额为8003186.94元（2-7＃楼总工程量701.85?，分项统计记载5-7＃楼工程量256.42?）；②按市场价计算的造价金额为816578元（市场价1200元/?,分项记载其中2-4＃楼534516元、5-7＃楼282062元）；4、泥浆外运争议部分造价金额为693909.18元；平整场地争议部分造价金额为339525.46元；5、前门面1＃楼管桩变更为冲击桩19根没有签字等依据，未纳入计算。对涉及的泥浆外运、平整场地造价评估，鉴定报告在鉴定说明部分记载，因资料不全双方意见不一，无具体依据，无法核实工程量，按鉴定科（本院鉴定经办机构）意见暂按（申请人统计的工程量）一半计入。另说明，冲击钻孔桩的定额计算远远高于市场价，偏离市场行情，经市场询价约1200元/?，定额计算并下浮后为11400元/?。赤东建设公司支付鉴定费用80000元、诉讼保全担保机构收取的担保费15000元。本院认为，宏馨公司与赤东建设公司于2014年11月25日订立的“冲击成孔灌注桩施工承包合同”，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案的争议焦点是合同对应的工程范围、工程造价鉴定意见书的采信及工程计价依据等。1、关于合同对应的工程范围问题。合同是当事人的权利义务约定，是人民法院解决争议的重要依据之一。依据《中华人民共和国建筑法》第十五条规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。案涉合同对工程范围的约定明确无歧义，系“童馨丽都”小区的1＃、2＃、3＃、4＃、9＃楼的桩基工程灌注桩，故合同仅限于“童馨丽都”小区的2＃、3＃、4＃楼的灌注桩桩基工程施工（1＃、9＃楼未进行灌注桩施工）。案涉合同订立时虽仅有施工试桩图，试桩入岩深度≥800㎜，但原告系具有建筑施工资质的专业企业，在订立合同时知道或者应当知道用于施工的施工图存在入岩深度不同的正常商业风险。原告在工程施工进行一段时间后以“工程变更单”方式对合同中的工程计价提出异议，但未举证双方已达成新的协议，案涉施工合同对灌注桩工程计价的约定对双方具有约束力，即2＃、3＃、4＃楼的灌注桩桩基施工工程计价按合同的约定执行。2、关于5＃-7＃楼灌注桩桩基工程应否参照适用案涉合同问题。原告针对灌注桩入岩深度改变的成本风险，在5＃-7＃楼桩基工程施工前已明确提出存在设计变更，并主张“增加工程量按湖北最新定额进行计费”。被告在明知原告对合同的计价提出异议并主张权利时，不依法订立5＃-7＃楼灌注桩桩基施工合同，继续委托原告完成5＃-7＃灌注桩施工。被告作为建设工程的发包方，应当承担工程施工权利义务约定不明的主要责任。鉴于原告已实际完成施工并交付被告使用的事实，对5＃-7＃楼灌注桩桩基工程计价，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定予以处理。每根灌注桩系整体施工，不宜分割计价。原告主张按照现行有效的定额标准计价，本院予以采纳。即5＃、6＃、7＃楼的灌注桩桩基工程计价按现行有效的建设行政主管部门发布的定额方式执行。3、关于工程造价鉴定意见书在本案的具体适用问题。北京中兴恒工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，系审理期间由原告申请，本院依法委托，相关鉴定程序符合法律规定，可以作为本案的证据使用。鉴定意见书对工程造价的意见主要分为三部分：一、按照合同约定标准进行工程造价鉴定；二、按照工程施工图纸依据建设行政主管部门发布的定额标准计算工程价款；三、对原告主张的泥浆外运、平整场地、1＃楼管桩变更为冲击桩，在资料不全无法核实工程量时的意见。本院认为，鉴定意见书仅是诉讼证据的一种，该鉴定意见书应结合本院查明的事实依法采信适用。结合该鉴定意见，本院确认分项工程价款为：一、2＃、3＃、4＃楼的灌注桩工程适用合同计价，价款6076328.80元（具体计算：5559630元+入岩部分市价534516元调整合同价为516698.80元）；二、5＃、6＃、7＃楼按定额计算为7441250.29元（具体计算：4517296.18元+入岩部分总额8003186.94元，按5-7＃楼工程量256.42?所占2-7＃楼总工程量701.85?的比例计算为2923954.11元）；三、双方无争议的锚杆桩造价金额为64204.16元。以上合计13581783.25元。鉴定意见中的泥浆外运、平整场地的造价评估依据不足，本院不予采信。被告在本案中对该争议仅认可很少部分工程量，因无计价依据，原告亦未继续依法举证，对原告的该部分主张，本院在本案中不予支持；原告对1＃楼管桩变更为冲击桩未主张权利，本院不作处理。综上所述，宏馨公司应当支付赤东建设公司工程价款为13581783.25元，扣减其已支付工程款9424062元，宏馨公司还应支付原告工程款4157721.25元。对赤东建设公司主张欠付工程款利息，符合法律规定，本院予以支持。双方对欠付工程款利息的计付标准没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案涉工程未完成竣工验收，被告在工程于2015年7月完工交付后已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，原告主张的工程款利息按四年期计算，本院予以支持。鉴定费80000元、诉讼保全保险担保费15000元，共计95000元，系双方未订立工程施工合同导致分歧所造成的原告损失，双方对此均有过错，本院结合双方订立合同的过错程度，确认被告应承担60%计57000元，原告承担40%计38000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、湖北宏馨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付赤东建设集团有限公司工程价款4157721.25元及欠付工程款利息723443.50元（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算四年，4157721.25×4.35%×4）；二、湖北宏馨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付赤东建设集团有限公司鉴定费、保全担保费损失57000元；三、驳回赤东建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92514元、诉讼保全费5000元，由湖北宏馨房地产开发有限公司负担49233元，赤东建设集团有限公司负担48281元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  宋卫东审 判 员  王文胜人民陪审员  游 兵二〇一九年十一月十一日书 记 员  蔡晓洁