湖北省武汉市黄陂区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0116民初1288号 原告：刘新，男，1963年2月18日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区， 委托诉讼代理人：吴灿江，湖北瀛楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张显显，湖北瀛楚律师事务所律师。 被告：曾征，男，1977年6月18日出生，汉族，住武汉市硚口区， 委托诉讼代理人：胡智泉，湖北山河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪伦，湖北山河律师事务所律师。 第三人：杨小霞，女，1977年12月28日出生，汉族，住湖北省浠水县， 委托诉讼代理人：全城楠，湖北鼎诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王秀娇，湖北鼎诚律师事务所律师。 第三人：姚建军，男，1968年10月20日出生，汉族，住武汉市硚口区， 委托诉讼代理人：何善尧，湖北省正大法律服务所法律工作者。 原告刘新诉被告曾征、第三人杨小霞、姚建军公司设立纠纷一案，本院2019年3月15日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员张武柯担任审判长、人民陪审员陈治刚、黄建国参加的合议庭，于2019年6月17日公开开庭进行了审理。原告刘新的委托诉讼代理人吴灿江、被告曾征的委托诉讼代理人胡智泉、第三人杨小霞的委托诉讼代理人全城楠、第三人姚建军的委托诉讼代理人何善尧到庭参加了诉讼。因案情疑难复杂，经本院院长批准延长审限6个月。本案现已审理终结。 原告刘新向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告曾征向原告刘新赔偿1,126,210元损失及利息（其中以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准自2016年12月25日起暂计算至2018年6月1日，计63,195.83元；以1,126,210元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的标准自2017年4月30日起暂计算至2018年6月1日，计6,054元，最终利息计算至债务实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2016年底，原告刘新加入被告曾征、杨小霞、姚建军拟共同投资设立的武汉信美医疗美容门诊部有限公司并于2016年12月25日将投资款100万元汇入杨小霞的账户。公司设立筹备阶段，各方确定由曾征负责公司设立的一切手续，公司注册登记地址为武汉市黄陂区盘龙城经济开发区楚天大道特1号，各方对该经营场所进行了大量资金投入。2017年4月14日各方签订了《协议书》，对前期实际出资情况和前期公司设立费用的支出情况、各自所占份额进行了明确，协议签署后，杨小霞代原告刘新再次投资126,210元用于公司筹备支出。2017年9月13日，被告曾征以武汉市黄陂区盘龙城经济开发区楚天大道特1号为经营场所设立了武汉思瑞可医疗美容门诊部有限公司，曾征为法定代表人。同年，被告曾征又以武汉市黄陂区盘龙城经济开发区楚天大道特1号为经营场所设立武汉悦妃医疗美容门诊部有限公司，曾征为法定代表人，并经营至今。被告的上述行为侵犯了原告的权益，依法应向原告承担损害赔偿责任，故向法院提起诉讼。 被告曾征答辩称，本案属于重复起诉，在（2018）鄂0116民初3389号民事诉讼案件中原告刘新以退伙纠纷起诉了被告，法院将（2017）鄂0116民初4070号案件与该案合并审理，作出了民事裁定，本案的原告不服裁定向中院上诉，上诉过程中明确其主张为赔偿损失，二审法院作出了维持一审裁定的裁定，本案的诉请、事实和理由已经由生效法律文书处理，根据民事诉讼法一事不再理的原则，当事人重复起诉的应当不予受理，已经受理应当驳回起诉。综上，请法院驳回原告的起诉。 第三人杨小霞述称，原告起诉的事实和理由我方没有异议，刘新曾经起诉被驳回起诉的案件，与本案诉请并不相同，之前案件是主张返还投资款，本案是要求赔偿，被告答辩称刘新原来起诉的案件要求赔偿与事实不符。 第三人姚建军述称，同意刘新的诉讼请求，根据被告的答辩理由，原来是合伙纠纷，现在是赔偿纠纷，同意杨小霞的答辩意见。我认为应当追加悦妃美容门诊部为共同被告或者第三人，因为我们四人投资的门店现在被其所用，其为本案的实际得利人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并根据确认的证据，认定事实如下： 原告刘新、被告曾征、第三人杨小霞、姚建军四人筹备设立武汉信美医疗美容门诊有限公司（以下简称信美公司）。 2016年8月24日，武汉市黄陂区市场监督管理局核发了企业名称预先核准登记通知书，载明住所设在武汉市黄陂区盘龙城经济开发区楚天大道特****的企业名称为武汉信美医疗美容门诊有限公司，投资人为姚建军、杨小霞、曾征、刘新。预先核准的企业名称保留期至2017年2月24日，保留期内企业名称不得用于经营活动，不得转让。 2017年3月22日，曾征以信美公司组建负责人的身份向黄陂卫生局申请医疗机构执业许可证，黄陂卫生局于2017年3月29日批准。 2017年4月14日，姚建军、杨小霞、曾征、刘新签订《协议书》一份，说明四人筹备设立武汉信美医疗美容门诊有限公司，确认截止2017年4月14日，姚建军已经出资126万元，杨小霞已经出资400万元，曾征已经出资30万元、刘新已经出资100万元，公司尚未设立，还有装修、场地租赁、人工费用等外债，出资人按各自出资比例承担，场地的租赁暂时以杨小霞名义承租，公司正式设立后再进行变更；在公司不能设立时，对设立公司行为所产生的债务和费用支出按各出资人的出资比例分摊；公司在设立阶段的各项合理支出汇入曾征名义开户的华夏银行江汉支行账户。 2017年9月13日，曾征以100%投资人的身份，登记成立了注册资本为1,000万元的武汉思瑞可医疗美容门诊部有限公司（以下简称思瑞可公司），曾征为法定代表人；2017年9月20日，该公司注册资本变更为2,000万元，股东增至3人，曾征持股比例变更为50%，案外人李孝飞持股30%，汪勇持股20%。2018年2月27日，思瑞可公司注销登记。 2017年11月21日，曾征与李孝飞登记成立武汉悦妃医疗美容门诊部有限公司（以下简称悦妃公司），曾征为该公司法定代表人。 上述思瑞可公司与悦妃公司的经营场所与姚建军等四人出资装修过的拟设立信美公司的经营场所为同一地址，均为盘龙城经济开发区楚天大道特1号35栋房屋。 2018年1月15日，以信美公司名义申请的医疗机构执业许可证变更至悦妃公司名下。 信美公司至今未成立，刘新在信美公司筹备期间共计出资1126,210元；信美公司至今未清算。 2017年8月，姚建军向本院起诉要求解除四方于2017年7月14日签订的合伙协议书，并要求杨小霞、曾征、刘新返还投资款1,405,113元。本院于2018年8月判决解除四人签订的合伙协议书，并以合伙关系终止后利益的分配应以清算结果为依据为由驳回姚建军要求返还投资款的诉讼请求。 2018年6月1日，刘新向本院起诉要求解除四方于2017年7月14日签订的合伙协议书，并要求曾征返还投资款1,126,210元。本院于2018年9月5日以本案系（2017）鄂0116民初4070号案件重复起诉为由裁定驳回刘新的起诉。刘新不服向武汉市中级人民法院上诉，武汉市中级人民法院以（2018）鄂01民终9769号民事裁定书裁定驳回上诉维持原裁定，并认为刘新在公司设立失败中确因他人过错造成损失，可在损失确定后提起诉讼要求赔偿。 庭审中，被告曾征认可收到原告刘新出资的1,126,210元用于信美公司的筹备运营；经营场所及医疗许可证转让给他人未通知原告及第三人。 本院认为，本案的争议焦点为1.本案是否为重复诉讼；2.被告曾征是否应承担赔偿责任。 本案是否为重复诉讼。本案当事人依据协议书拟成立信美公司。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第一条:“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东”之规定,本案中虽然原、被告签订了协议书,原告交付了出资,但协议书并不能等同于公司章程,原被告也并未签署公司章程,尚不能构成公司法意义上的发起人。故本案不属于发起人责任纠纷,而是公司设立纠纷。原告刘新、被告曾征、第三人姚建军及杨小霞为组建公司而签订协议书拟设立信美公司，由于被告曾征将拟设立公司所租用的经营场所和医疗许可证在未通知其他当事人的情况下转让给他人，曾征的行为明显具有过错，现原告刘新主张其权益受到侵害主张侵权损害赔偿，诉讼请求为赔偿原告经济损失1,126,210元及利息，与前诉解除协议和返还股款及利息的诉讼请求并不一致，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼需诉讼标的相同和事实请求相同，因此，本案不属于重复诉讼。 2.被告曾征是否应该承担赔偿责任。庭审中，原告刘新、被告曾征均认可信美公司未成立，至起诉之日未清算，各方为设立信美公司而投资装修的经营场所已经由曾征租赁给他人使用，信美公司取得的医疗许可证已被曾征转让给他人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条的规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”以及2017年4月14日原告刘新、被告曾征、第三人姚建军、杨小霞签订的《协议书》第3.8条的约定“未经表决同意，任何一方不得擅自对外作出不利于或有损于本公司以及其他各方利益的事情，否则由其个人承担全部责任。”曾征在未取得其他各方当事人同意的情形下将信美公司装修的经营场所租赁给他人，将信美公司取得的医疗许可证转让给他人，曾征具有过错，且经本院依法释明后，曾征不申请对公司筹备期间的费用支出进行审计，曾征未提供证据证明其在公司筹备期间对于原告刘新及第三人的投资款系其在公司筹备期间的合理开支，因此，对原告刘新要求被告曾征赔偿其损失1,126,210元的诉讼请求，本院依法予以支持。对于原告刘新要求被告曾征赔偿1,126,210元为基数计算其利息损失的诉讼请求，没有法律依据，本院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第四条第三款规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下： 一、被告曾征于本判决生效之日起10内赔偿原告刘新经济损失1,126,210元； 二、驳回原告刘新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15,560元，保全费5,000元，共计20,560元，由被告曾征负担19,950元，原告刘新负担610元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审 判 长  张武柯 人民陪审员  黄建国 人民陪审员  陈治刚 二〇一九年十一月二十二日 书 记 员  刘 畅