内蒙古鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0624民初212号原告:张波,男,1985年11月8日出生,汉族，个体户。委托诉讼代理人：白银，系内蒙古蒙西律师事务所律师。被告:鄂托克旗凯荣房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码×××，地址内蒙古鄂托克旗乌兰镇乌仁都西街东。法定代表人：杜军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：娜日苏，系内蒙古赫扬（鄂托克）律师事务所律师。原告张波与被告鄂托克旗凯荣房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用简易程序，第一次公开开庭进行了审理。因案件疑难复杂，于2019年5月24日，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张波及其委托诉讼代理人白银、被告鄂托克旗凯荣房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人娜日苏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张波向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法解除双方签订的《商品房买卖合同》并返还首付款73847元;2.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由:2010年4月25日,原、被告签订了《凯荣“幸福名筑”认购协议书》,约定将位于凯荣小区4号楼3单元5层西户房屋作价233847元,于2010年10月31日将房屋交付于原告,并约定原告首付房款73847元,剩余房款160000元按照按揭贷款支付。原告按照约定交付了首付款,并将银行所需资料全部交付给了被告,一直等待被告的银行按揭办理。2010年8月23日，原、被告签订了商品房买卖合同。2018年，被告起诉原告要求一次性承担剩余房款,后在二审审理期间，被告又撤回了一审的起诉,原告才得知被告一直没有为原告办理按揭贷款,且被告一直未向原告交房。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定及《中华人民共和国合同法》第二十六条关于情势变更解除合同之规定，请求人民法院依法解除双方签订的房屋买卖合同,并将原告首付的73847元房款返还于原告。被告辩称，关于原告的诉讼请求不认可，理由如下：1.不同意解除合同，因为签订合同的时间是2010年8月23日，履行期是2010年10月31日，诉讼时效已经经过，诉讼时效届满日为2012年10月31日；2.原告违约在先，没有及时办理贷款，原告违背诚实信用原则，造成此房屋没有及时出售，原告无理由解除合同。关于事实理由方面：原告2018年得知没有办理按揭贷款不认可，与实际不符，签订买卖合同的当时就应当办理按揭贷款手续，因为办理贷款必须由本人签订办理相关手续，之后每月还款，原告没有及时偿还，原告对此事实应当知晓。对于原告诉称的其他事实与理由部分认可。原告为证明其主张向法庭提供两组证据：证据一、商品房买卖合同复印件一份，证明原、被告双方签订合同的事实及下欠房款160000元以按揭贷款方式支付的事实；证据二、（2018）内0624民初707号民事判决书一份，证明原告向被告支付首付款73847元的事实及被告答辩认可未办理和不能办理银行贷款和上述事实构成法定解除合同情形的事实。被告对原告提供的第一组证据认可，对第二组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但不认可证明目的，认为一直都可以办理涉案房屋的贷款手续，是原告未配合才所致未能办理。本院对原告提供的上述两组证据不予采信，虽然被告认可原告提供的第一组证据，但其与被告提供的商品房买卖合同原件核对，缺乏真实性，且原告承认以被告提供的原件为准，故，对原告提供的第一组证据不予采信；因被告不认可第二组证据的证明目的，认为是原告的原因导致的涉案房屋贷款未办理的事实，而原告的证明目的是未办理贷款这一事实，被告的质证意见显然不是针对于原告的证明目的而言，况且该判决书已经被中院撤销，并未生效，故，本院对此证据的真实性、合法性予以确认，但对关联性、证明目的不予确认。被告为证明其主张向法庭提供证据如下：证据一、房屋订购单一支，证明原、被告双方约定2010年4月25日，原告携带订购单、产权登记名义人身份证、印章及签约应付款至售楼部办理购房手续包括按揭贷款手续；证据二、商品房买卖合同一份，证明该合同第六条第三项付款方式为签合同当日首付款付清，余款办理银行按揭贷款，该合同第七条规定买受人逾期付款的违约责任并明确约定了超过90日付款的违约责任情形及第八条规定出卖人应当于2010年10月31日前交付房屋的事实，所以解除合同的诉讼时效期限已经经过；证据三、建设工程竣工验收备案表复印件一份，证明签订商品房买卖合同时已经具备销售该涉案商品房的资格；证据四，按揭贷款协议书复印件一份，证明签订商品房买卖合同时，已经和农业银行签订了住房按揭贷款合作协议书，具备了给买受人办理按揭贷款的手续。原告对被告提供的第一、二组证据的真实性、合法性、关联性均予认可，但对两组证据的证明目的均不认可。原告认为原、被告双方签订商品房买卖合同的时间为2010年8月23日，被告要证明2010年4月25日为办理按揭贷款手续的时间不符合客观实际和交易习惯；原、被告签订的商品房买卖合同并未对办理房屋贷手续的时间有过约定，且第七条是关于首付款约定的违约责任，不涉及房屋贷款事项，被告至今未交付房屋，被告构成违约，解除合同的效力不存在诉讼时效的法律规定；原告对被告提供的证据三的真实性认可，对关联性合法性证明目的不认可，商品房买卖是否具有预售资格以相关部门出具的预售资格证书为准，竣工验收报告与本案无关；对证据四的三性及证明目的均不认可，因被告属于合同当事人却没有向法庭提供合同原件，故根据最高人民法院民事证据规则的规定，能够提供原件而不提供原件的人民法院对其真实性不予认可，对该证据中第二条按揭贷款使用的期限为2009年12月9日至2010年12月9日，现按揭贷款使用期限已经超过，原告不再享有按揭贷款的条件，属于客观不能履行，签订合作协议书以后，开发商应当向银行提供担保物才具备办理按揭贷款的手续，被告没有提供抵押贷款手续，故不能证明被告已经具备办理抵押贷款的手续。因被告提供的房屋订购单是原、被告双方为购买涉案房屋的初步意向的意思表示，根据该认购单，双方后于2010年8月23日又签订了商品房买卖合同，双方的权利义务应受后签订的商品房买卖合同约束，因此，本院认为该认购书与本案没有关联性，故，对此证据不予采信，对于该证据要证明的事实不予确认；对被告提供的证据二的真实性、合法性、关联性予以确认，但，因该合同并不能证明原告逾期未付首付款的事实，恰恰证明了原告已付清首付款73847元的事实，故对该证据要证明此目的事实不予确认；因原告对被告提供的竣工验收备案表的真实性无异议，本院经过与原件核对一致，故本院对此证据予以采信，对其证明的事实予以确认；因证据四是被告与银行签订的协议，并不能约束本案当事人，与本案不具有直接的关联性，本院对此证据不予采信。本院经审理认定事实如下：2010年8月23日，原、被告双方签订了关于涉案房屋的商品房买卖合同，约定原告购买被告位于鄂托克旗乌兰镇乌仁都西街工商局南300米路东4#-3-502凯荣幸福名筑商品房一处，房屋面积为102.34平方米，每平方米价格为2285元，共计房屋价款为233846.9元。该合同第六条约定，买受人即本案原告以第3种方式按期付款即：“签合同当日已交房款73847元，首付已付清，余款办理银行按揭，金额为160000元。”该合同第八条约定，出卖人即本案被告应当在2010年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件即该商品房验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人即本案原告使用。该合同第九条第2项约定了出卖人逾期交房的违约责任：“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90日内退还全部已付款……”同时，该合同附件四中关于合同补充协议第六条约定：“若买受人属外省户口或其它形式需要提供担保人的，买受人必需按开发商及银行制定的时间提供相关材料，否则开发商有权要求买受人退户。”原告于2010年4月22日向被告交付30000元，于2010年4月25日向被告交付43847元，共计交付首付款73847元，剩余房款160000元，原告未向被告支付。以上事实有原告的陈述、被告答辩及被告提供的商品房买卖合同附卷佐证，本院对以上事实予以确认。另查明，因原告是外籍户口，不符合当时办理房贷的条件，因此，至今未办理按揭贷款手续。被告至今未向原告交付涉案房屋。上述涉案房屋于2010年6月25日竣工验收并进行报备。本院认为，本案争议焦点是：1、原、被告签订的商品房买卖合同是否应当解除；2、涉案合同的解除权是否已经消灭及被告是否应当返还首付款73847元。关于以上争议焦点作如下分析：一、关于原、被告签订的商品房买卖合同是否应当解除的问题。原告诉称，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房贷款合同导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以解除合同，出卖人即本案被告应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还于买受人即本案原告，因此认为应当解除。本案中，至今为止，原、被告并未签订书面的涉案房屋贷款合同，庭审中，原、被告一致认为，原告准备贷款时，因其是外籍户口受限，致使关于涉案房屋贷款160000元的贷款合同至今未能办理。根据原、被告签订的上述商品房买卖合同补充协议第五条规定：“如因买受人不按出卖人及银行要求的时间提供文件资料及首付款而导致贷款延期，除按第七条违约责任外，如出卖人同意继续履行本合同，买受人应当在三日内将购房款一次性付清，买受人不能付清房款的，出卖人有权解除合同。”该补充协议第六条规定：“若买受人属外省户口或者其他形式需要提供担保人的，买受人必需按开发商及银行指定的时间提供相关材料，否则开发商有权要求退户”。可见原告接到过被告告知其办理银行按揭贷款的通知，只是当时条件受限未能按时办理，因此，违约方应为原告，并不是可归责于原、被告双方的事由未能办理之情形，故不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。本案中，原、被告在商品房买卖合同中明确约定交付房屋的履行期限为：“2010年10月31日前”但原告至今未按约定交付房屋，属于根本违约的情形，被告辩称，至今未交付房屋的原因是原告未能办理房屋贷款或者交付剩余房款160000元，但，从原、被告双方签订的商品房买卖合同来看，并没有约定以房屋贷款或者交付160000元房款作为交付涉案房屋的先决条件，因此，被告的抗辩不能成立，被告属违约，原告有解除涉案合同的权利。二、涉案合同的解除权是否已经消灭及被告是否应当返还首付款73847元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”本案中，双方约定了解除合同的期限，该商品房买卖合同第九条第2项约定：“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。”根据双方约定的交付房屋的时间为2010年10月31日前，涉案房屋竣工验收的日期是2010年6月25日，具备交房的条件，那么至2011年1月29日即经过90日后，作为守约方即本案原告享有解除权。但，90日后具体为哪一天，双方并未规定。根据上述法律第九十五条的规定，未约定解除合同期限的，经对方催告后的合理期限内行使。何为“合理期限”，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，迟延交付房屋，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方要求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行驶；逾期不行使的，解除权消灭。因本案中，原、被告并没有约定解除涉案房屋合同的期限，原告也并没有行使催告权，根据此规定，原告行使解除权的期限应当从2011年1月30日开始，计算一年的解除权行使期间即至2012年1月30日止。合同解除权的法律属性是形成权，因此，对于合同解除权的行使期间的限制完全可以适用形成权之除斥期间的规定即发生不可变更、延长、中止、中断的法律效果。因此，原告的解除权已经消灭，原告不得依据法定解除权而获得依据商品房买卖合同支付给被告的涉案房屋首付款73847元。综上所述，原告的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十三条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1646元，由原告张波负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审判长 边 丽审判员 代 兄审判员 赵倩玉二〇一九年五月二十五日书记员 袁登云法条链接《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。第二十三条商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。