广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终279号上诉人（一审原告）：黄孝良，男，1976年5月16日出生，汉族，住广东省南澳县********,公民身份号码440************310。法定代理人：黄孝明，男，1979年11月26日出生，汉族，住广东省南澳县*********，公民身份号码440************31X。委托诉讼代理人：徐兆深，广东执信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吴钦才，男，1942年11月10日出生，汉族，住广东省南澳县************2*，公民身份号码440************311。被上诉人（一审被告）：曾赛花，女，1941年6月16日出生，汉族，住广东省南澳县**************，公民身份号码440************320。上诉人黄孝良因与被上诉人吴钦才、曾赛花抚养纠纷一案，不服广东省南澳县人民法院(2019)粤0523民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄孝良上诉，请求：撤销一审法院（2019）粤0523民初227号民事判决，改判支持黄孝良一审的诉讼请求，将婚生女儿黄桂香变更由黄孝良及法定代理人黄孝明负责抚养。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一审适用《中华人民共和国婚烟法》第二十八条不当，吴钦才、曾赛花都已年近80岁，没有收入来源，连社保退休金都没有，没有抚养能力。黄孝良有能力抚养，黄孝良的法定代理人（监护人）愿意尽力为黄孝良抚养黄桂香。吴钦才、曾赛花现在连自己都自顾不暇，没有精力和经济收入来照顾和培养黄桂香。吴钦才、曾赛花今天还能照顾，但明天、后天可能需要黄桂香来照顾，这影响黄桂香的学业。吴钦才、曾赛花家庭靠低保生活，又有个从小得抑郁症的儿子，另一个女儿在民办学校当教师，抚养条件有限。黄孝良的监护人也是黄桂香的监护人，愿意尽心尽力为黄桂香的生活和完成学业提供良好的保证，这是黄孝良及其法定代理人的责任。黄孝良自2008年起到现在一直在汕头经济特区达辉食品厂做工，有固定收入，也有社保。黄孝良的法定代理人在汕头办公司已有10多年，完全具有向黄桂香提供生活保障和培养她完成学业的条件。黄孝良的法定代理人愿意保证为黄桂香提供良好的生活条件和培养她完成学业。黄孝良及其法定代理人担心黄桂香由吴钦才、曾赛花抚养，生活没有保障，学业也难以完成，耽误她一生，目的不是为了争利益，是为了争责任、争付出、争麻烦，为黄桂香的终身负责。黄桂香的表态不足为据，她只有9岁，完全受吴钦才、曾赛花教唆。吴钦才、曾赛花在原审开庭时称黄桂香对黄孝良没有感情，事实上，黄孝良与吴伟娇离婚后，黄桂香跟随吴伟娇生活，黄孝良每次去探望女儿时，吴钦才、曾赛花都只允许黄孝良在客厅里与女儿见面，不能带女儿出去吃饭也不能带出去玩耍。吴钦才、曾赛花甚至找一些借口变相拒绝黄孝良会见女儿。恳请二审充分考虑黄孝良及其法定代理人的意见，从有利于黄桂香的生活和学业出发，判准黄孝良及其法定代理人的上诉请求。被上诉人吴钦才、曾赛花答辩称，一、自2013年至今，黄孝良没有支付黄桂香每月600元的抚养费，也不关心、看望黄桂香，黄孝良本人系二级智力伤残，其父母已年老，无能力协助黄孝良抚养黄桂香。二、黄孝良及其父亲均没文化，没能辅导教育好黄桂香，黄桂香与黄孝良一家人也互不相识、没有感情，不适应黄孝良家的生活。三、黄桂香自小与吴钦才、曾赛花生活，相依为命，一旦变更抚养，对黄桂香造成精神创伤，不利其身心健康。四、黄孝良若念着父女情份，应及时支付黄桂香抚养费，尽一个父亲的责任，黄桂香长大或满十八周岁后由其自行选择。请求二审驳回黄孝良的上诉请求，维持一审判决。黄孝良向一审法院起诉，请求判决：黄桂香变更由黄孝良抚养。一审法院查明，黄孝良与吴伟娇于2010年4月30日办理结婚登记手续，2011年7月12日生育一女黄桂香。2013年5月24日，吴伟娇与黄孝良离婚纠纷一案诉至一审法院，2013年6月9日，一审法院依法对吴伟娇诉黄孝良离婚纠纷一案制作（2013）汕澳法民初字第106号民事调解书，确认吴伟娇与黄孝良自愿达成如下协议：一、吴伟娇与黄孝良离婚；二、婚生女黄桂香由吴伟娇负责抚养，黄孝良每月月底支付抚养费600元，黄孝良可随时探望女儿黄桂香，女儿黄桂香满18周岁后随父随母由其自主选择；三、黄孝良一次性补偿吴伟娇3500元，该款于2013年6月30日前付清；四、吴伟娇与黄孝良婚姻关系存续期间没有共同财产和债权债务；五、吴伟娇与黄孝良个人的生活用品、衣物归各自所有；六、案件受理费300元，减半收取为150元，由黄孝良负担。此后，黄桂香与吴伟娇、吴钦才、曾赛花共同生活，2019年9月14日，吴伟娇去世。黄桂香随吴钦才、曾赛花生活至今。另查，黄孝良为智力二级残疾，残疾人证有效期为2013年6月5日至2023年6月5日，监护人为黄孝良之弟黄孝明。一审庭审中，黄孝良自认吴伟娇诉黄孝良离婚纠纷一案中，没有提交残疾人证，也没有提及黄孝良智力残疾一事。黄孝明对黄孝良离婚达成协议的行为予以追认。吴钦才、曾赛花表示其同意抚养黄桂香，且有能力抚养黄桂香。一审法院认为，本案系黄孝良和吴钦才、曾赛花要求对黄桂香抚养而引起的纠纷。争议焦点为黄桂香是否应由黄孝良抚养。《中华人民共和国民法总则》第二十七条“父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”，《中华人民共和国婚姻法》第二十八条“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务”。本案中，黄桂香随其母亲吴伟娇、外祖父母吴钦才、曾赛花生活多年，已形成较为固定的生活习惯，与吴钦才、曾赛花有着深厚感情，现黄桂香的母亲吴伟娇已经去世，吴钦才、曾赛花愿意继续抚养黄桂香，同时考虑黄孝良虽在汕头经济特区达辉食品厂工作，但其智力二级残疾仍需监护及黄桂香愿意随吴钦才、曾赛花居住生活的实际情况，由吴钦才、曾赛花抚养黄桂香，保持孩子现有的生活状况，更有利于孩子的健康成长，故黄孝良要求黄桂香归其抚养，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二十七条，《中华人民共和国婚姻法》第二十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄孝良的诉讼请求。本案受理费100元，减半收取为50元，由黄孝良负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。二审期间，本院多次组织黄孝良与吴钦才、曾赛花双方进行调解，但因双方意见分歧大，无法达成一致调解意见；经征求黄桂香本人意见，其本人也明确表示愿意继续与吴钦才、曾赛花一起生活，由吴钦才、曾赛花抚养。本院认为，上诉人黄孝良与黄伟娇于2013年离婚后，婚生女儿黄桂香一直随其母亲吴伟娇和外祖父母吴钦才、曾赛花生活，已形成较为固定的生活习惯，与吴钦才、曾赛花有着深厚感情，黄桂香因其母亲吴伟娇已去世，继续随吴钦才、曾赛花生活，由吴钦才、曾赛花抚养。《中华人民共和国民法总则》第二十七条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”第十九条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”经查，吴钦才、曾赛花目前有较好的生活环境和较为稳定的经济来源，黄桂香已满九周岁，现就读于南澳县深澳镇正文小学。二审期间，本院经征求黄桂香本人意见，其本人明确表示愿意继续与吴钦才、曾赛花一起生活，由吴钦才、曾赛花继续抚养。而黄孝良虽在汕头市区工作，但其智力为二级残疾，其本人仍需监护，且自与吴伟娇离婚后，仍拖欠黄桂香的抚养费。从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发并考虑其本人意见，黄桂香宜继续由吴钦才、曾赛花抚养，随吴钦才、曾赛花生活。黄桂香年满十八周岁后，跟随吴钦才、曾赛花，抑或跟随黄孝良生活，由其本人自行决定。黄孝良上诉请求变更黄桂香由其抚养，理由不充分，本院不予支持。综上分析，黄孝良的上诉依据不充分，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费100元，由上诉人黄孝良负担。本判决为终审判决。审判长 黄 权审判员 林艺枝审判员 吴伟峰二〇二〇年九月二十九日书记员 佘少芳