上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初14679号原告：沈阳艾尔玛商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市。法定代表人：马佳，董事长。委托诉讼代理人：田丽慧，辽宁锦一佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李平，辽宁广长相律师事务所律师。被告：洪菲菲，女，1991年1月4日出生，回族，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：杨新峰，上海英恒律师事务所律师。被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张勇，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：董旭东，上海市君和律师事务所律师。原告沈阳艾尔玛商贸有限公司(以下简称艾尔玛公司)与被告洪菲菲、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)侵害商标权纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，于2018年11月27日公开开庭进行了审理。原告艾尔玛公司的法定代表人马佳及其委托诉讼代理人田丽慧，被告洪菲菲及其委托诉讼代理人杨新峰，被告淘宝公司的委托诉讼代理人董旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告艾尔玛公司提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵害原告第XXXXXXXX号“”注册商标专用权的行为；2.判令被告一在《法制日报》《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明向原告公开赔礼道歉持续一百日并在上述媒体网站www.legaldaily.com.cn和www.iprchn.com公开刊登声明持续一百日予以消除影响；3.判令被告一赔偿原告实际损失以及为本次诉讼支付的合理费用，共计人民币197,956元。事实与理由：原告系第XXXXXXXX号“”注册商标权利人，享有该注册商标专用权。2017年10月，原告发现被告通过淘宝账户“爱不爱呼噜”在其名为“胖团子petshop”店铺对外销售宠物食品时，在商品图片上方的文字介绍中突出使用“百利本能”字样。根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十七条第一、六项的规定，该行为侵犯了原告的涉案注册商标专用权。原告所有的注册商标“”在宠物食品领域享有一定的知名度，深受广大消费者的喜爱。被告所实施的侵权行为的目的是为了混淆宠物食品的来源，让消费者误认为所购买的宠物食品品牌为百利本能，从而获取非法利益，使得原告失去了大量的潜在客户。原告认为，被告的侵权行为侵害了原告的注册商标专用权，还构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第二十一条的相关规定。综上，原告的合法权益受法律保护，现根据相关法律规定请求法院依法查明案情，维护原告的合法权益。审理中，原告明确，其主张被告洪菲菲在其经营的淘宝网店销售宠物食品时，产某名称、产某图片上使用了“百利本能”“百利天然本能”“百利本能猫粮”“百利instinct本能”字样，侵害了原告的涉案商标专用权；被告淘宝公司为洪菲菲的商标侵权行为提供了便利和平台，直至2018年8月9日经原告确认，淘宝公司已删除相关链接，故原告诉讼请求中仅第一项停止侵权涉及淘宝公司。同时，原告确认，本案不涉及不正当竞争，针对不正当竞争的相关主张予以撤回。被告洪菲菲辩称：首先，原告虽系涉案商标的权利人，但原告系恶意抢注他人商标；其次，其根据案外人授某，销售案外人产某，在销售中使用“百利本能”字样，也是基于约定俗成的称呼；再次，其销售被控侵权产某始于2014年，远远早于原告取得涉案商标所有权的时间；最后，原告涉案商标系图文组合商标，而其使用的是“百利本能”以及“百利天然本能”字样，系案外人商标经过翻译得出的直译结果，与原告涉案商标有显著区别，同时在销售被控侵权产某时使用案外人自某的图文组合商标，并明确标注了产地、供应商等与原告公司存在明显区别的相应信息，不至于使消费者产生误解。综上，被告不构成对原告涉案商标的侵犯，不同意原告全部的诉讼请求。被告淘宝公司辩称：首先，其仅仅是信息发布平台的服务提供商，并非是产某的发布者，应该由发布者自行承担责任。其次，其在原告起诉前并不知晓侵权行为的产生，没有主观错误。其事先已尽到了必要的注意义务，原告起诉后亦尽到了必要的配合义务，提供了被告洪菲菲的主体信息和销售信息，并配合双方妥善解决争议，不存在帮助侵权的行为。同时，本案侵权争议较大，其作为平台方无法判断是否侵权。再次，事实上，洪菲菲2014年已经在使用“百利”等字样，属于在先使用，不存在侵权。综上，不同意原告全部的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院查明事实如下：2015年11月30日，原告艾尔玛公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)申请注册“”商标。2017年1月7日，经该局核准，原告获得第XXXXXXXX号“”注册商标专用权，核定使用商品为第31类，包括动物食品、动物饲料等，有效期至2027年1月6日。2017年7月3日，案外人MI产业有限公司(以下简称MI公司)向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称国家商评委)就第XXXXXXXX号“”商标提出无效宣告请求。国家商评委经审理认为，原告与MI公司2006年注册的“Nature’sVariety”和“Instinct”商标相比，未构成《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形；该商标不属于《商标法》第十条第一款第八项所指情形；没有证据证明该商标注册存在符合《商标法》第四十四条第一款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”情形。2018年3月29日，国家商评委对第XXXXXXXX号“”商标予以维持。原告最早使用涉案商标的时间是2017年6月23日，在其销售的产某包装的显著位置标注“NaturalInstinct”,包装左上角位置以粘贴的形式标注“”。2017年10月23日，原告委托代理人马佳向辽宁诚信公证处申请证据保全。当日，公证人员使用公证处电脑登录淘宝网，搜索“百利本能”，点击搜索结果“包邮#胖团子#美国百利天然本能五谷生鲜鸡肉全猫粮5.1磅2.3kg”，进入“胖团子petshop”店铺(淘宝账户为“爱不爱呼噜”)，显示该商品为“Instinct”猫粮，商品图片上印有该店铺“胖团子”水印，商品价格为234元，交易成功43单，宝贝详情注明：原产地：美国；品牌：百利；生产厂家名称：百利；生产厂家地址：百利美国。之后在“搜本店”的搜索框中输入“百利本能”，共显示28个商品链接的宝贝名称中含有“百利天然本能”字样，分别为：1.包邮#胖团子#美国百利天然本能五谷生鲜鸡肉全猫粮5.1磅2.3kg；2.10个包邮#胖团子#美国百利天然本能无谷物猫罐头高蛋白鸡肉150g；3.#胖团子#美国NV百利天然本能无谷鸡肉生鲜鸡肉全猫粮11.3磅5.13kg；4.#胖团子#美国NV百利天然本能Instinct无谷鸡猫粮鸡肉12.1磅5.5kg；5.#胖团子#百利天然本能Instinct猫罐头无谷物猫湿粮零食鸡肉85g；6.包邮#胖团子#美国NV百利天然本能金装无谷高蛋白全猫粮鸡肉5磅；7.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头牛肉150g；8.5斤包邮#胖团子#美国NV百利天然本能无谷鸡肉天然全猫粮500g；9.包邮#胖团子#美国百利天然本能金装无谷高蛋白全猫粮鸡肉10.5磅；10.#胖团子#百利天然本能Instinct猫罐头无谷物猫湿粮低敏火鸡85g；11.#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐七种口味尝鲜装/罐；12.包邮#胖团子#美国百利天然本能金装高蛋白全猫粮鸡肉500g分装；13.#胖团子#美国百利天然本能无谷肉泥主食猫罐头LID低敏火鸡肉156g；14.新包装升级#胖团子#美国百利天然本能Instinct无谷鸡肉全猫粮5磅；15.#胖团子#百利天然本能Instinct猫罐头无谷物猫湿粮零食三文鱼85g；16.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星级无谷物猫罐羊肉156g；17.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头鹿肉156g；18.包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头拼箱12罐；19.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头兔肉156g；20.新包装#胖团子#美国百利天然本能Instinct低敏火鸡无谷天然全猫粮5磅；21.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星级无谷物猫罐头鸭肉156g；22.5斤包邮#胖团子#美国NV百利天然本能生鲜无谷全猫粮分装鸡肉500g；23.#胖团子#美国NV百利天然本能Instinct无谷鸡幼猫粮鸡肉奶猫4.5磅；24.百利天然本能Instinct猫妙鲜包猫湿粮罐头猫零食吞拿鱼85g；25.10个包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头三文鱼156g；26.10个包邮#胖团子#百利天然本能Instinct猫罐头无谷湿粮鸡肉156g；27.包邮#胖团子#美国NV百利天然本能六星无谷物猫罐头混拼24罐；28.#胖团子#美国百利天然本能Instinct生鲜水果肉块鸡肉冻干猫粮340g。其中，上述部分商品的产某图片中使用了“百利本能”“百利本能猫罐”“百利天然本能Instinct猫罐”“美国百利本能无谷”字样；部分商品的宝贝详情中使用了“美国Nature’sVarietyInstinct百利本能……”字样。2017年11月1日，辽宁诚信公证处出具(2017)辽城证民字第2410号公证书。被告洪菲菲于2014年4月在淘宝交易平台上开设“胖团子petshop”店铺(淘宝账户为“爱不爱呼噜”)，以销售各类进口品牌宠物粮食为主。2018年3月1日，洪菲菲向上海市徐汇公证处申请证据保全。当日，由洪菲菲操作公证处电脑，运行“cmd”程序，输入“pingbaidu.com”字样命令对当前网络状况进行检测，对所有操作过程所显示的页面进行截图。打开Chrome浏览器，屏幕显示为浏览器的起始页面，清除历史浏览数据，登录淘宝网，点击“卖家中心”中的“已卖出的宝贝”，再点击“三个月前订单”，在“宝贝名称”一栏输入“百利本能”字样，设置“成交时间”为“2014-08-010：00：00-2014-09-010：00：00”，点击“搜索订单”，再在“宝贝名称”一栏输入“百利本能”字样，设置“成交时间”为“2015-06-010：00：00-2015-07-010：00：00”，点击“搜索订单”。上述页面显示，“胖团子petshop”店铺最早于2014年8月16日已经在销售宝贝名称为“#胖团子#美国NV百利本能生鲜无谷全猫粮分装试吃”的产某。另查明，2006年8月11日，案外人MI公司向国家商标局申请注册“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”商标。2009年5月21日，经该局批准，MI公司获得第XXXXXXX号“NATURE’SVARIETY”注册商标专用权，核定使用商品为第31类，包括宠物食品等，有限期至2019年5月20日，商标档案显示该商标意译为“自然的多样性”。2009年9月21日，MI公司获得第XXXXXXX号“INSTINCT”注册商标专用权，核定使用商品为第31类，包括宠物食品等，有限期至2019年9月20日，商标档案显示该商标意译为“本能”。2018年8月16日，MI公司出具《授某声明》，内容为：本公司于1981年12月22日成立于美国的内布拉斯卡州，自成立以来，一直致力于宠物食品的研发，并获得了众多权威机构和杂志的认可和奖项。本公司的全资子公司，百利公司(Nature’sVarietyInc.)于2006年10月2日成立于美国的内布拉斯卡州，经本公司授某以其名义实际经营相关宠物食品业务。本公司有Nature’sVariety、Instinct、Prairie、RawBoost等等众多商标，其中Nature’sVariety是主商标，对应使用的中文名称是“百利”，其他是子品牌商标，主要子品牌之一“Instinct”对应使用的中文名称是“本能”。Nature’sVariety商标于2002年2月在美国投入商业使用。Instinct于2007年4月在美国投入商业使用。这些商标及其对应中文名称均在2008年随着本公司的产某进入中国而开始在中国市场上实际使用。2009年，本公司在中国注册了NATURE’SVARIETY和INSTINCT商标，注册号是XXXXXXX、XXXXXXX。2008年以来至2016年中期的很长一段时间内，本公司产某均通过出口给中国香港和新加坡的经销商，再由后者将产某转销往中国大陆地区的次级经销商以及零售商的方式在中国大陆地区销售，主要的销售方式是通过经销商以及零售商在各个在线销售平台开设的店铺，例如淘宝网、天猫网、E宠网、狗民网、京东商城等。本公司产某的包装仅出现英文商标，但经与经销商确认，经销商与网络零售商在销售和推广过程中，会同时使用英文商标以及对应的中文名称，以便于中国消费者理解和记忆。“Nature’sVariety”对应使用的中文名称是“百利”，“Instinct”对应使用的中文名称是“本能”。随着产某的畅销，无论是经销商、零售商还是消费者均已习惯使用“百利”“本能”“百利本能”来称呼我们的“Nature’sVariety”之“Instinct”品牌及产某。虽然，本公司在2017年之前并未在中国申请注册中文商标“百利”“本能”“百利本能”，但这些商标实为本公司所有，由本公司授某的经销商及零售商自2008年起就已经在中国市场使用的商标，而且经过长期使用，这些商标在宠物食品上已经与本公司的英文商标Nature’sVariety、Instinct等形成了固定关联。经确认，除了E宠网、狗民网、京东商城之外，还包括但不限于以下十六家淘宝店铺早在2012年就已经在零售本公司产某并且有权在营销本公司产某过程中使用“百利”“本能”等中文商标：……16.胖团子petshophttp：//shopXXXXXXXXX.taobao.com。我们在此确认，前列出售本公司产某的经销商、零售商在销售和推广产某过程中使用中文名称/描述“百利”“本能”或“百利本能”的行为均系取得相关经销商授某，我公司对前述授某及使用行为予以追认，前列使用应视同是本公司自己的使用行为。以上声明代表MI公司作出。原告除注册了本案第XXXXXXXX号“”商标之外，2016-2017年间，在第31类商品宠物食品类申请注册“百利生鲜”“百利天然本能”“天然本能”“天然渴望”“NatureInstinct”商标。此外，原告还于2015-2017年间，在第31类商品申请注册“Onijen及图”“AKANE”“ROYALCLAIRE”等商标。2017年3月，原告公司法定代表人马佳因假冒皇家宠物食品有限公司注册商标罪被江苏省徐州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30万元等刑罚。被告淘宝公司是淘宝网交易平台的经营者。2017年6月17日，原告向淘宝公司投诉“爱不爱呼噜”，同年6月19日，淘宝公司对该投诉作出处理，处理结果“审核不通过”，理由是“根据贵方提供的材料，我们暂无法判断被投诉商品是否侵权”。原告向法院提起诉讼后，双方于2018年8月9日当庭确认，被控侵权商品链接已删除。以上事实，由原告提供的商标注册证、商标档案、公证书、原告产某包装实物、网页截屏、商标无效宣告请求裁定书，被告洪菲菲提供的商标档案、授某声明、订单截图、公证书、判决书，被告淘宝公司提供的公证书，原、被告诉辩意见及本院审理笔录等证据予以证实。本案中，原告主张其为制止侵权行为而支出公证费2,000元、律师费20,000元、诉讼费4,259元、财产保全费1,510元、保单费2,000元以及交通费等合理费用。本院认为，根据《商标法》的规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，原告系涉案第XXXXXXXX号“”注册商标专用权人，该商标尚在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。被告洪菲菲在其经营的淘宝网店“胖团子petshop”销售涉案产某的宝贝名称及产某图片中使用“百利本能”“百利天然本能”等字样，客观上起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。本案的争议焦点为被告洪菲菲的上述商标使用行为是否侵犯了原告涉案注册商标的专用权。首先，根据《商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案中，被告洪菲菲在其淘宝网店销售的涉案28款宠物食品与原告的涉案注册商标核定使用的商品属于相同商品，其宣传介绍产某的文字中包含“百利本能”“百利天然本能”字样，两者存在一定的近似性。然而，从原告提供的公证书来看，洪菲菲销售的带有“百利本能”“百利天然本能”字样的28款产某，其宝贝名称均亦同时标注了“美国”“NV”“Instinct”等字样，且宝贝详情、产某介绍中亦同时标注了“原产地美国”“美国原装进口”等信息。另外，产某链接下配套展示的实物图片，在产某包装醒目位置仅标注有纯英文字样的“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”注册商标，而并未使用被控侵权标识。考虑到涉案产某系宠物食品，消费群体具有相对特定性，消费者通常不仅仅通过搜索产某名称进行购买，还会查阅实物图片、产某详情等信息，相关公众不难识别洪菲菲所销售的产某系“NATURE’SVARIETY”“INSTINCT”品牌的进口宠物食品，而非原告的国产宠物食品，故在原告未能举证证明其涉案商标具有较高市场知名度的情况下，相关公众不易误认为洪菲菲所销售的涉案产某来源于原告或与原告存在关联。其次，根据洪菲菲提供的公证书显示，早在原告涉案商标申请日(2015年11月30日)之前即2014年8月，洪菲菲已经在其淘宝店铺销售Nature’sVarietyInc(译为百利公司)Instinct(译为本能)系列宠物食品，且在产某链接的宝贝名称及相关产某信息中使用“百利本能”字样，而此时原告尚未申请注册涉案商标，其并不存在对原告涉案商标进行避让的问题，其使用“百利本能”字样表述其相关产某存在一定根据，并不具有恶意攀附原告涉案商标的知名度，使相关公众混淆两者商品的主观心理态度。故依据现有证据，被告洪菲菲的上述商标使用行为不足以造成相关公众混淆误认，不构成对原告涉案商标专用权的侵害。综上所述，综合考虑被告洪菲菲关于“百利本能”在先使用情况、使用行为的正当性以及其使用行为不会为相关公众正确识别被控侵权产某的来源制造障碍等因素，本院对于原告关于被告洪菲菲、淘宝公司构成侵害其涉案商标专用权的诉讼主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决如下：驳回原告沈阳艾尔玛商贸有限公司的所有诉讼请求。案件受理费4,259元，财产保全费1,510元，合计5,769元，由原告沈阳艾尔玛商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  张佳璐审 判 员  李 霞人民陪审员  杨文时二〇一九年四月二十四日书 记 员  王安冬附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第三条第一款经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。