文书内容广东省清远市清新区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1803民初2895号原告：清远市清新区恒业混凝土有限公司。住所：清远市清新区太和镇飞水开发振港大道西侧。法定代表人：梁国兴。委托诉讼代理人：朱理忠，广东恒展律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱振荣，广东恒展律师事务所工作人员。被告：茂名市第三建筑集团有限公司。住所：茂名市光华北路隔坑村****。统一社会信用代码：914409006730824938。法定代表人：涂健。委托诉讼代理人：陈春江，广东羊城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李家俊，广东羊城律师事务所实习人员。原告清远市清新区恒业混凝土有限公司（以下简称恒业混凝土公司）诉被告茂名市第三建筑集团有限公司（以下简称茂名三建）买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月3日受理后，依法适用普通程序，诉讼过程中被告提出管辖权异议，本院依法裁定驳回。于2018年11月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱理忠，被告委托诉讼代理人陈春江、李家俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒业混凝土公司向本院提出的诉讼请求：1、解除原告与被告于2017年10月18日书面签订的《清远市预拌混凝土买卖合同》；2、判决被告立即向原告支付货款4190375元，并支付计至2018年9月6日违约金495887元（合共4686262元），起诉后按每日万分之五计算违约金至实际支付之日止；3、本案诉讼费由被告承担。在诉讼中原告增加一项诉讼请求：被告向原告支付违约金209518.75元（以未履行货款4190375元的5%计算）。事实与理由:2017年10月18日，原告与被告签订《清远市预拌混凝土买卖合同》约定：原告向被告供应混凝土，并约定了价款、供货方式、付款方式，延迟支付货款的违约金按日万分之五计算等内容。另被告中途单方面解除合同的，且在未将拖欠款全部付清给原告之前不得另行选择供应商，被告并应赔偿未履行货款总值5%的违约金给原告。合同签订后，原告一直依约履行合同，而被告只支付了部分货款，经双方结算，被告欠付原告货款4670375.15元。经原告多次催收，被告一直未支付。现双方所签订的合同已无法继续履行，被告的违约行为严重损害了原告的合法权益。被告辩称：1、恒业混凝土公司提供的产品质量低、混凝土试件不合格，恒业混凝土公司违约在先，我方有权拒绝支付货款。2、恒业混凝土公司违约在先，无权要求支付违约金。3、我方已经将一套商铺给予恒业混凝土公司抵扣货款，恒业混凝土公司主张的货款金额有误。原告恒业混凝土公司围绕诉讼请求提交的证据：1.营业执照、企业登记信息，拟证明原告与被告诉讼主体资格；2.买卖合同、结算汇总、供货对数表，拟证明被告拖欠原告货款；3.调价函，拟证明被告给原告所造成的损失。被告对以上证据提出如下质证意见：对证据1无异议；对证据2、3的真实性、合法性无异议、关联性有异议。被告围绕答辩提交的证据：1.清远香海彼岸一期二标混凝土合同，拟证明双方约定混凝土产品的质量应符合《预拌混凝土》（GB/T1409-2012）的要求；2.二标桩试块不合格报告，拟证明原告的混凝土质量不合格；3.指定认购人确认书（抵楼确认函）、认购书，拟证明原告与被告约定用商铺抵扣货款；4.清远市清新区恒业混凝土有限公司报告，拟证明麦国兴是原告的大股东兼实际控制人。原告对被告以上证据质证如下：对证据1无异议；对证据2不予认可，材料不属于原告、试件取样不符合合同的约定，且混凝土质量是否合格并非以试件为标准，如有争议应提交鉴定机构进行鉴定；对证据3的真实性有异议，与原件不符合且与原告无关，而且房屋至今未交付；对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，股东购房与原告无关。经审理查明，本院认定事实如下：2017年10月18日，茂名三建为甲方、恒业混凝土公司为乙方签订《清远市预拌混凝土买卖合同》。合同主要约定：一、工程名称：时代香海彼岸项目一期二标桩基础工程；二、商品混凝土的坍落度根据需方要求，以供方运输车辆到达施工现场30分钟内，由供需双方技术人员共同检测；三、交货时甲乙双方共同依据《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）中的技术质量要求和相关技术规程，指定专人对所供混凝土的质量、数量进行签收确认；四、混凝土交货检验取样及坍落度试验应在混凝土运到交货地点时开始算起20分钟内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40分钟内完成。交货检验的取样和试验工作由甲方承担，交货取样试件制作时，甲乙方和监理单位见证人员三方代表必须在场履行见证手续，并在终凝前的试件非承压面标明工程名称、结构部分、强度等级、制作日期等不可更改的信息；五、乙方供货到现场的混凝土（卸料前）经甲方表观检验如有质量异常现象，甲方应立即通知乙方派技术负责人到现场核实确认。如认定质量不合格或不符合合同质量要求，甲方有权拒收和作退货处理，其退货处理的经济损失由乙方承担；六、1.第三个月结第一个月货款80%，余下20%货款在完工一个月内付清。以此类推，需方未按约定付款，供方有权停止供砼并按逾期货款每日万分之五计算收取违约金，2.甲方停止30天都不要料的，甲方应在3天内结清全部货款给乙方。或甲方中途单方面解除合同的，且在未将拖欠款全部付清给乙方之前不得另行选择供应商，甲方并应赔偿未履行货款总值5%的违约金给乙方；七、1.在合同履行过程中，因先后履行抗辩权终止合同或执行中有变动的，应提前7天书面通知对方，2.在合同履行过程中，如遇原材料市场价格的升跌，可对混凝土价格作相应的调整，但须经甲方双方同意并办理确认手续；八、1.乙方未按本合同约定履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担其违约责任（乙方行使抗辩权维护正当权益或遭不可抗力因素的除外），2.若甲乙双方同意按约定期限结算货款，甲方未按本合同约定期限给付货款，逾期应按同期中国人民银行规定的贷款利率，向乙方支付所欠货款的利息，同时承担违约责任。2018年1月3日，茂名三建为甲方、恒业混凝土公司为乙方签订《补充协议》。主要约定：由甲方承建的时代香海彼岸项目一期二标桩基础工程的所有砼(数量以现场实际为准）由乙方提供，总费用以实际产生为准；甲方用广东清远广英水泥有限公司的水泥款人民币100万元来抵扣乙方的材料费用；如最终乙方的材料费用超过甲方抵扣的费用，则超出部分由甲方另行支付给乙方，反之则由乙方支付给甲方；抵扣的方式以合同为准。2017年11月9日，麦国兴与清远市荣景投资有限公司签订时代倾城认购书（NO:QYQC20171110），约定麦国兴购买清远市荣景投资有限公司开发的时代倾城（四期）24栋34号商铺，成交价1720249元。同日，麦国兴与茂名三建签订《指定认购人确认书》，约定茂名三建代麦国兴支付以上商铺价款，以抵扣其欠付恒业混凝土公司的货款。2017年10月至2018年4月，恒业混凝土公司给茂名三建供货，货款总金额为7579160元，已付款3388784.9元，尚欠4190375.1元（详见附表一）。2018年5月31日和6月11日，茂名三建分别将2018年5月4日至5月15日成型的混凝土样品提交清远市清新区建筑工程检测站进行检测，该检测站于2018年6月26日、6月27日作出《清远市清新区建筑工程检测站混凝土抗压强度检测报告》（工程名称：时代香海彼岸北地块地下室A2区），表示样本个别强度与强度代表值存在差异。另查明，恒业混凝土公司的法定代表人为梁国兴，麦国兴系恒业混凝土公司的股东，担任恒业混凝土公司的执行董事。本院认为：本案系买卖合同纠纷。一、合同的效力。恒业混凝土公司与茂名三建签订的《清远市预拌混凝土买卖合同》系当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效。二、欠付货款的金额。庭审中，茂名三建对7579160元货款无异议，对欠付货款的金额有异议。茂名三建认为已经将商铺作价1720249元抵扣货款，应将该金额从其所欠付的货款金额中予以扣除。本院认为，麦国兴不是恒业混凝土公司的法定代表人，茂名三建亦未提交证据证明麦国兴有权代表恒业混凝土公司签订相关协议，其仅以麦国兴系恒业混凝土公司的股东和执行董事为由主张该协议对恒业混凝土公司有效，依据不足，本院不以支持。因此，茂名三建拖欠恒业混凝土公司货款的金额为4190375.15元。至于茂名三建以恒业混凝土公司的供货存在质量问题为由拒付货款问题。按照合同关于“混凝土交货检验取样及坍落度试验应在混凝土运到交货地点时开始算起20分钟内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40分钟内完成。交货检验的取样和试验工作由甲方承担，交货取样试件制作时，甲乙方和监理单位见证人员三方代表必须在场履行见证手续，并在终凝前的试件非承压面标明工程名称、结构部分、强度等级、制作日期等不可更改的信息”约定，茂名三建提交的《清远市清新区建筑工程检测站混凝土抗压强度检测报告》（工程名称：时代香海彼岸北地块地下室A2区），样品成型日期为2018年5月4日之后，超过恒业混凝土公司最后供货的2018年4月24日有10天时间，取样时间与合同约定不符，且取样过程中无恒业混凝土公司代表人员在场见证，取样程序违反合同约定，因此，该检验报告本院不予采信。另原、被告双方没有关于混凝土质量存在问题可以拒付货款的约定。因此，茂名三建以此为由拒付货款依据不足，本院不予支持。三、合同的解除。被告茂名三建未能按照合同约定向原告恒业混凝土公司履行支付货款的义务，显属违约，且双方已无继续履行的意思，故恒业混凝土公司据此要求解除《清远市预拌混凝土买卖合同》的诉请应予支持。四、违约金。依照《清远市预拌混凝土买卖合同》第四条第1点：第三个月结第一个月货款80%，余下20%货款在完工一个月内付清。以此类推，需方未按约定付款，供方有权停止供砼并按逾期货款每日万分之五计算收取违约金。本案中，被告未按期支付货款，应向原告支付违约金，暂计算至起诉日（2018年9月3日）止，货款80%的违约金为204119.8元（详见附表二），货款20%金额为838075元，由于双方均没有提供证据证明何时完工，鉴于2018年4月24日后双方已停止交易，此款在原告起诉之前被告应当支付，违约金宜从起诉次日（2018年9月4日）起按每日万分之五计算至付清款之日止。至于原告根据合同关于“甲方停止30天都不要料的，甲方应在3天内结清全部货款给乙方。或甲方中途单方面解除合同的，且在未将拖欠款全部付清给乙方之前不得另行选择供应商，甲方并应赔偿未履行货款总值5%的违约金给乙方”的约定，要求被告按未付4190375.15元货款的5%标准支付违约金209518.75元的问题，由于原告未提供证据证明被告中途单方面解除合同，其要求被告支付以上违约金，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告茂名市第三建筑集团有限公司与原告清远市清新区恒业混凝土有限公司于2017年10月18日签订的《清远市预拌混凝土买卖合同》于本判决生效之日起解除；二、被告茂名市第三建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告清远市清新区恒业混凝土有限公司支付货款4190375元；三、被告茂名市第三建筑集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告清远市清新区恒业混凝土有限公司支付违约金（暂计算至2018年9月3日止为204119.8元，另从2018年9月4日起，以4190375元为基数，按每日万分之五计算至付清款之日止）；四、驳回原告清远市清新区恒业混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45966元、保全费5000元，合共50966元，由原告清远市清新区恒业混凝土有限公司负担5218元，由被告茂名市第三建筑集团有限公司负担45748元。被告负担部分原告已预交，本院不作退回，由被告茂名市第三建筑集团有限公司在履行上述判决时迳付给原告清远市清新区恒业混凝土有限公司。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  邝正兵人民陪审员  林锦章人民陪审员  梁沛新二〇一九年一月十七日书 记 员  曾志扬附表一            供货日期              金额（元）              已收款              应收款                                2017年10月              4800              1000000              水泥款              2018-1-18                  2017年11月              765700              1028.75              水泥款              2018-4-12                  2017年12月              1594240              200000              转账              2018-4-23                  2018年1月              2194507.5              1300000              转账                                2018年2月              330625              407756.1              水泥款              2018-4-27                  2018年3月              1927937.5              480000                            2018-7-6                  2018年4月              761350                                                            合计              7579160              3388784.9              4190375.15                    附表二            日期              当月产生应付              付款              违约金（按日万分之五计算）                  2017年12月              4800元×0.8=3840元                            从2018年1月1日起至2018年1月18日止为34.56元                  2018年1月              765700元×0.8=612560元                                              2018年1月18日                            1000000元                                2018年2月              1594242元×0.8=1275392元                            以891792为基础从2018年3月1日起至4月12日计算为18727.63元；以890763.25元（891792-1028.75）为基从2018年4月13日至4月23日计算为4453.82元；以690763.25（890763.25-200000）为基数4月24日至4月27日计算为1036.14元                  2018年3月              2194507.5元×0.8=1755606元                            以1755606元为基础从2018年4月1日起至4月27日计算为23701元；以939641.9元（1755606+891792-1300000-407756）为基从2018年4月28日至7月6日计算为32887元；以459641.9元（939641.9-480000）为基数从2018年7月7日计算至付清款之日止                  2018年4月              330625元×0.8=264500元                            从2018年5月1日起计算至付清款之日止                  2018年4月12日                            1028.75元                                2018年4月27日                            200000元                                2018年4月23日                            1707756.1元                                2018年5月              1927937.5月×0.8=1542350元                            从2018年6月1日起计算至付清款之日止                  2018年6月              761350元×0.8=609080元                            从2018年7月1日起计算至付清款之日止                  2018年7月6日                            480000元                    附件：法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。