江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0602民初404号原告：鹰潭鸿泰混凝土有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区胜西路心家泊****，统一社会信用代码91360600596539567D。法定代表人：厉坚钢，总经理。委托诉讼代理人：陈光明，江西华星律师事务所律师。被告：刘小军，男，1976年8月20日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。被告：王子强，男，1970年9月10日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。被告：江西中煤建设集团有限公司，住，住所地江西省南昌市青云谱区南莲路**一社会信用代码91360000727776803R。法定代表人：周锦中，董事长。委托诉讼代理人：尹振卫，江西赣兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：章蓓，女，1988年11月26日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区,系被告公司员工。原告鹰潭鸿泰混凝土有限公司（以下简称鸿泰公司）与被告刘小军、王子强买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月1日立案。原告鸿泰公司于2019年3月27日申请追加江西中煤建设集团有限公司（以下简称中煤公司）为本案被告，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告鸿泰公司委托诉讼代理人陈光明及被告中煤公司委托诉讼代理人尹振卫、章蓓到庭参加诉讼，被告刘小军、王子强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告鸿泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘小军、王子强支付鹰潭滨江路景观项目工程砼款281385元，违约金99462.98元（该违约金计算至2018年12月31日，2018年12月31日之后违约金以281385元为基数按每日万分之五标准支付直至被告付清之日止）；2.被告中煤公司共同偿还上述货款及违约金；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年6月开始，因被告承建鹰潭滨江路景观项目工程（以下简称滨江工程项目），向原告购买商品混凝土，截止到2013年12月，被告累计拖欠原告商品混凝土货款281385元。现该工程的混凝土供货已经完毕，经原告多次催收未果，遂诉至法院，望判如所请。被告刘小军辩称，本案货款确实存在，但是我在2018年8月份已将所有的工程结算材料交接给中煤公司，我在2018年8月20日通知原告去与中煤公司财务进行结算，我认为该笔货款应由中煤公司付清。被告王子强辩称，我并不是滨江工程项目的承建人，只是受聘于该工程的一名记账员，并非本案的责任承担主体；滨江工程项目拖欠货款金额为266565元。被告中煤公司辩称，原告鸿泰公司主张的货款应由被告刘小军等人承担；原告主张的违约金没有法律依据；原告的起诉已过诉讼时效；被告中煤公司不是本案必要共同被告，不应追加中煤公司为本案被告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，原告鸿泰公司提交的送货核对表、送货单、送货收据，被告刘小军提交的《信江新区滨江景观工程项目经济责任承包协议书》《建设工程合同》，被告王子强提交的送货核对表、转账凭证、《合伙投资协议》、《建设工程合同》、代发工资数据录入明细、工资结算单，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告鸿泰公司提交的送货核对表、送货单、送货收据，能够形成完整的证据链证明原告鸿泰公司向滨江工程项目送货的事实，本院予以确认；2.被告刘小军提交的《信江新区滨江景观工程项目经济责任承包协议书》《建设工程合同》，能够证明中煤公司系滨江工程项目承包人及被告刘小军是该工程实际施工人的事实，本院予以确认；3.被告王子强提交的《合伙投资协议》、代发工资数据录入明细、工资结算单，能够证明其只是滨江工程项目的聘用人员，并非实际施工人，本院予以确认；4.原告鸿泰公司提交的对账单，能够证明原告鸿泰公司向滨江工程项目送货并结算的事实，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月30日，被告中煤公司与鹰潭市滨江景观工程项目部签订《建设工程施工合同》，约定被告中煤公司承包信江新区滨江景观工程建设项目（以下简称滨江工程项目）。2012年12月12日，被告中煤公司（甲方）与被告刘小军（乙方）签订《信江新区滨江景观工程项目经济责任承包协议书》，约定为保证甲方承建之滨江工程建设项目的顺利实施、按合同要求完成工程施工任务，现委托乙方组建信江新区滨江景观工程项目部，由乙方采取包工、料、机、设备、安全生产及安全设施，包各项相关费用等的含税大包干形式承担本工程项目组织与实施及竣工结算；乙方按照甲方与业主签订的滨江工程建设项目合同，对该项目按上述包干形式进行经济责任总承包，并保证向甲方上交480万元工程承包利润；项目履约保证金、履约银行保函押金（保证金）由乙方筹集，自本协议生效之日起2个月内乙方向甲方归还2000万元履约保证金等内容。2013年3月至2013年12月，原告鸿泰公司为滨江工程项目供应混凝土。2014年7月10日，原告鸿泰公司与滨江工程项目部进行对账，结算货款金额为666565元。上述货款结算后，滨江工程项目部共向原告鸿泰公司支付货款400000元，截止起诉之日，尚欠货款266565元。另查明，被告刘小军向原告鸿泰公司购买混凝土用于江北安置房项目，尚欠货款14820元。本院认为，合法的买卖关系应受法律保护。当事人一方未支付价款或报酬的，对方可要求其支付价款或者报酬。根据被告中煤公司与鹰潭市滨江景观工程项目部签订的《建设工程施工合同》、被告中煤公司与被告刘小军签订的《信江新区滨江景观工程项目经济责任承包协议书》、滨江工程项目部与原告鸿泰公司对账单、原告鸿泰公司的送货核对表、送货单、送货收据等证据，足以认定被告刘小军与被告中煤公司系挂靠关系，被告中煤公司为被挂靠人，被告刘小军为挂靠人、实际施工人，被告刘小军向被告中煤公司上交480万元工程承包利润。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，基于挂靠行为的违法性，被挂靠人应对挂靠经营有可能产生的工程质量、安全生产及其他因履行合同产生的纠纷风险承担责任。在挂靠情形下，既然被挂靠人允许挂靠人以自己的名义从事施工行为，则与项目工程建设有关的买卖建设施工材料等行为应属于挂靠授权范围内的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。本案中，被告刘小军系挂靠被告中煤公司承接的滨江工程项目，施工过程中其以被告中煤公司滨江工程项目部名义与原告鸿泰公司形成事实的买卖合同关系，所购266565元混凝土用于滨江工程建设，属于与工程建设有关的行为，原告鸿泰公司亦有理由相信被告刘小军向其购买混凝土及结算的行为系代理被告中煤公司，故被告刘小军的该民事行为应认定为被告中煤公司行为，该民事行为所产生的法律后果，依法应当由被告中煤公司承担，鉴于被告刘小军系案涉工程的实际施工人，故亦应与被告中煤公司共同承担。原告鸿泰公司向滨江工程项目供应混凝土截止2016年2月6日混凝土货款为266565元，经被告刘小军、王子强认可，且原告鸿泰公司提供了送货单等证据予以佐证，本院予以采信。被告王子强主张其不是本案责任承担主体，只是项目部聘用员工，其不应承担本案责任的辩解意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。被告中煤公司、刘小军未及时给付货款，属违约行为，应依法承担违约责任。故被告中煤公司主张其不是合同相对人不应承担责任的辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告中煤公司辩称本案已过诉讼时效，原告鸿泰公司于2016年2月6日收到最后一笔货款，并于2019年2月1日诉至本院，依法并未超过诉讼时效，故被告中煤公司该辩驳意见，本院不予采纳。原告鸿泰公司要求被告中煤公司共同承担被告刘小军购买并用于江北安置房项目混凝土货款14820元的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持，该笔货款依法应由被告刘小军承担给付责任。原告鸿泰公司主张2018年12月31日之前的违约金为99462.98元并以所欠货款为基数继续按日万分之五计算违约金至货款付清之日的诉请，因原、被告双方未约定货款支付期限及违约金的计算标准，故原告鸿泰公司的该诉请，无事实和法律依据，本院根据法律规定，将逾期付款违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，起算时间为原告鸿泰公司起诉之日即2019年2月1日。被告刘小军、王子强经本院合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃了对原告主张事实和证据进行辩驳和质证的权利，由此所产生的法律后果应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告刘小军、江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内共同支付原告鹰潭鸿泰混凝土有限公司货款266565元及违约金（以货款266565元为基数，从2019年2月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至货款实际清偿之日止）；二、被告刘小军于本判决生效之日起七日内支付原告鹰潭鸿泰混凝土有限公司货款14820元及违约金（以货款14820元为基数，从2019年2月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至货款实际清偿之日止）；三、驳回原告鹰潭鸿泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7013元（原告已预交），由原告鹰潭鸿泰混凝土有限公司负担1500元，被告刘小军、江西中煤建设集团有限公司负担5298元，被告刘小军负担215元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  严志浩人民陪审员  尉小英人民陪审员  周荣梅二〇一九年八月二十一日法官助理倪春晖书记员胡敏附相关法律条文1.《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。2.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。3.《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。4.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。