上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初33950号原告(反诉被告)：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：龙飞，该公司总经理。诉讼代表人：上海市海华永泰律师事务所，上海熊猫互娱文化有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：施云雯，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨忠勤，上海市锦天城律师事务所律师。被告(反诉原告)：李博文，男，1992年3月25日出生，汉族，住山东省莱西市。委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙艳，上海金永成德律师事务所律师。原告上海熊猫互娱文化有限公司与被告李博文其他合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员沈伟俊独任审判。被告李博文在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2018年10月12日裁定予以驳回。被告李博文提起管辖权异议上诉，上海市第二中级人民法院审理后裁定驳回上诉维持原裁定。本院继续审理过程中，被告李博文提起反诉，本院予以受理。后本案依法转为普通程序，于2019年3月27日公开开庭对本案本、反诉进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人施云雯、被告的委托诉讼代理人于高扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海熊猫互娱文化有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行《熊猫直播主播独家合作协议》；2.判令立即停止在原告运营的熊猫直播平台以外的其他直播平台进行直播、主播活动；3.判令被告支付原告赔偿金5,000,000元。审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令自2019年3月27日解除原、被告之间签署的《熊猫直播主播独家合作协议》及编号为ZB00197-4、编号为ZB00197-5的补充协议；2.判令被告支付原告赔偿金共计5,000,000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告运营的熊猫直播是国内知名的直播及解说分享平台。原告与被告李博文于2016年2月1日起开始合作，被告李博文成为原告的独家签约主播，约定在原告运营管理的熊猫直播平台进行直播内容表演等活动并获得原告支付的合作费用。2016年2月1日起，原、被告双方先后签订两份《熊猫直播主播独家合作协议》(以下简称《合作协议》)及四份《补充协议》。根据双方最新签署的《合作协议》以及《补充协议》约定，合作期限为2017年11月1日起至2019年2月1日止，在被告李博文满足每月最低直播要求的前提下，被告可获得每月直播基础收入，并可获得虚拟道具分成等收入。《合作协议》还约定，被告保证被告李博文作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在熊猫直播平台以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。自原、被告合作以来，原告始终按照《合作协议》以及《补充协议》的约定履行义务。合作期间，被告享受原告提供的网络技术服务、平台知名度和庞大的用户资源，原告投入了大量的人力及经济成本，为被告提供网络直播所需要的技术支持、软硬件支持、客服支持及宽带资源。原告为增加被告李博文的知名度还为其提供了平台内及平台外的大量资源扶持及商业推广。通过长时间投入及努力，才将被告李博文从一名普通主播培养成具有较高人气的网络主播。被告通过合作亦获取了高额的经济收入。然而近期，被告突然擅自停止熊猫直播平台的所有直播、主播工作。经调查，两被告在未经原告书面同意的情况下已开始在与原告存在直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播、主播。针对被告的违约行为，原告与被告反复沟通，但未果。原告认为，两被告行为已严重违反《合作协议》约定，属于根本违约，并导致原告损失，故诉至法院。被告李博文辩称，同意解除合同，但认为协议已经于2018年6月1日解除，且解除原因是因为原告存在严重拖欠费用的行为导致合同无法履行。被告李博文多次以口头与书面的形式向原告催讨，但原告始终未予支付。同时，原告并未按约对被告李博文进行推广，并不存在成本投入。有鉴于此，根据《合作协议》约定，被告李博文享有解除权，不存在违约情形，原告诉讼请求应当予以驳回。鉴于原告违约，被告李博文为此提出反诉请求：1.判令确认反诉原、被告之间的《熊猫直播主播独家合作协议》于2018年6月1日解除；2.判令原告向被告李博文支付2016年2月至2016年8月之间的合作费用62,858元及利息7,189.79元；3.判令原告向被告李博文支付2017年5月的合作费用11,492元及利息819.62元；4.判令原告向被告李博文支付2018年4月、5月之间的合作费用、礼物分层约60,000元及利息1,584.13元；5.判令原告向被告李博文支付2016年12月至2018年3月之间的逾期给付费用的利息1,100.48元；6.判令原告承担全部反部分的律师费及诉讼费。事实与理由：2016年2月1日起，原、被告签订《合作协议》后，原告对于涉及被告李博文的费用屡屡延迟支付。2016年2月签订的合同第四条约定，主播月费用36,000元，但原告未按照合同约定足额支付，且原告亦未按照合同约定向被告提供不低于8,000,000元的包装推广。被告李博文遂于2018年6月提出解除《合作协议》。因原告尚欠被告李博文的多笔合作费用，故被告李博文提出反诉，请求法院判如所请。原告对被告李博文反诉辩称，不同意被告李博文反诉请求。对于第一项反诉请求，原告不存在违约情形，被告李博文无单方解除权，其向原告发出通知的内容与形式均不符合合同约定及法律规定的构成要件，并且原告已以提起本案诉讼的方式明确表示不同意解除。事实上，《合作协议》已于2019年2月1日到期终止。对于第二项反诉请求，2016年2月至8月，被告未完成直播时长，原告有权不予发放费用。对于被告第三项反诉请求，因被告未提供证据证明，且原告也已无法登陆后台，无法核实，原告方不予认可。对于第四项反诉请求，被告李博文原告方未提供充分证据予以证明2018年4月至2018年5月发生的基础收入和虚拟道具收益分成的金额，且因被告李博文违约离开原告运营的熊猫直播平台，根据《合作协议》约定，原告不应向被告李博文支付上述费用。对于第五项及第六项反诉请求，因被告李博文此主张缺乏事实与法律依据，原告不应支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实：2016年2月1日，被告李博文作为甲方与作为乙方的原告上海熊猫互娱文化有限公司签订《熊猫直播主播独家合作协议》，约定：一、合作内容…甲方同意与乙方熊猫直播平台合作，将熊猫直播平台作为互联网直播独家分享平台。直播内容为【地下城主与勇士】。…二、合作期限…双方的合作期限为3年，即从【2016】年【2】月【1】日至【2019】年【2】月【1】日。…三、双方的权利义务…(一)甲方权利义务…1.甲方在乙方平台进行直播节目分享，获得用户赠送的虚拟道具，按照乙方制定的兑换规则，获得利益，具体分成比例及兑换规则以乙方官网发布为准。2.甲方同意将乙方熊猫直播平台作为独家互联网直播分享平台，甲方承诺在合作期内未经乙方书面同意不得在乙方以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享，包括但不限于斗鱼TV…等直播平台。…四、合作费用…1.合作期内，自合作开始第二个月起，若甲方每月直播天数不少于【15】天(当日连续直播时长若小于半个小时，不计算到月直播天数中)，且月日均直播人气在人以上，则：(1)当月直播时长在100小时(含100小时)，将获得人民币36,000元(叁万陆仟元整)；(2)注：如甲方未能满足以上条件或要求，则当月费用不予发放。若甲方合作期内有两个月未能达到以上条件，则乙方保留解除协议的权利。…八、违约责任…3.合作期间，甲方未经乙方同意，擅自终止本协议或在除乙方以外的其他互联网平台上进行直播及/或解说分享的，构成根本违约，乙方有权要求甲方支付如下违约金1)甲方在乙方平台已经获取的所有利益(包括但不限于道具分成的等)，和2)1000万人民币，及3)乙方投入的推广资源费，具体推广资源费金额按照甲方实际使用次数(使用次数由乙方提供的数据为准)及设计标准结算，但不应低于100万人民币。…后，被告李博文作为甲方与作为乙方的原告上海熊猫互娱文化有限公司又签订《熊猫主播独家合作协议之补充协议》，补充约定：1.甲乙双方同意，由于甲方在近期的直播过程中，粉丝数量有明显增长，经双方协商一致，甲方薪资按以下标准发放：自2016年8月1日起，若甲方每月直播天数不少于【14】天(当日连续直播时长若小于半个小时，不计算到月直播天数中)，且月日均直播人气在1000人以上，则：(1)当月直播时长在80小时(含80小时)以上，将获得人民币8000元(捌仟元)；…3.本补充协议生效后，即为原协议的不可分割组成部分，与原协议具有同等法律效力。4.除本补充协议明确约定外，本补充协议未提及的，均以原协议规定为准。5.本补充协议自2016年8月1日生效至原协议有效期届满止。2017年2月1日，被告李博文作为甲方与作为乙方的原告上海熊猫互娱文化有限公司又签订《补充协议》(编号：ZB000285-2),约定自2017年2月1日起，甲方合作费用调整为“若甲方每月直播天数不少于【20】天(当日连续直播时长若小于半个小时，不计算到月直播天数中)，且月日均直播人气在2000人以上，则：(1)当月直播时长在80小时(含80小时)以上，将获得人民币11000元(壹万壹仟元)。”后双方又签订补充协议约定自2017年6月1日起将上述甲方合作费用调整为“人民币16000元(大写：壹万陆仟元)”。2017年11月1日,原告上海熊猫互娱文化有限公司作为甲方与作为乙方的被告李博文再次签订《熊猫直播主播独家合作协议》，约定：李博文推广用名“一阵雨不是一阵奶”，联系邮箱XXXXXXXXX@qq.com，微博号t.qq.com/shen558876，微信号yizhenyu1992,…一、直播内容分类…游戏主播：【DNF】游戏的第一视角游戏直播和游戏解说。二、每月最低直播要求。1、每月直播小时数不少于120小时，每月直播天数不少于20日；2、每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数；3、月日均直播人气在5,000人以上。以上数据以原告后台记录为准。三、每月直播基础收入。1、在被告李博文满足每月最低直播要求的前提下，被告李博文可获得的每月直播基础收入为人民币20,000元；2、不足每月最低直播要求的，原告有权不予支付每月直播基础收入或根据实际情况相应地扣减每月直播基础收入；3、被告李博文连续2个月或累计3个月未能满足每月最低直播要求的，原告有权以书面通知的方式单方解除本协议。四、虚拟道具收益。按照原告虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。五、合作期限。双方的合作期限自2017年11月1日至2019年2月1日。该《合作协议》附有《熊猫直播主播独家合作协议条款》，约定：1.定义。…1.2直播内容：指被告李博文以约定形式将直播现场和内容向熊猫直播同步输出并与观众形成互动的内容……1.3推广用名：是指被告李博文在熊猫直播以及其他任何公开场合宣传时使用的姓名、昵称、外号、笔名、网名、曾用名等任何代表其本人的文字符号。…1.5每月最低直播要求：指被告李博文为获得每月直播基础收入，被告李博文应满足每月直播时长、直播人气、每月直播天数、虚拟道具收入等最低要求，详见《特别约定》。1.6每月直播基础收入：指被告李博文满足约定的每月最低直播要求后，原告向被告李博文支付的基础合作费，详见《特别约定》。1.7虚拟道具收益：指被告李博文在熊猫直播获得的来自观众打赏的虚拟礼物而获得收益，该收益应根据甲方公布的分成比例和兑换规则获得。1.8合作费用：指本协议项下原告向被告李博文支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入等。1.9直播竞品平台：包括但不限于斗鱼、风云、龙珠、17173、YY、战旗、虎牙…等国内外互联网直播平台，亦包括各大传统视频平台的直播频道。…2.合作内容。2.1被告李博文作为原告的独家签约主播在熊猫直播上进行约定的直播内容表演。2.2原告享有如下权益：2.2.1直播内容的独家直播权；……2.2.3使用被告李博文的本名、推广用名、肖像权(包括照片、卡通和画像等任何形式)以及直播视频的部分内容进行熊猫直播商业推广的权利；2.2.4要求被告李博文根据原告安排无偿为熊猫直播做线上或线下的商业推广活动。2.3原告可为被告李博文提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助被告李博文在熊猫直播上提升人气和收益。2.3.1熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持。2.3.2熊猫直播的平台知名度与众多用户资源。2.3.3根据被告李博文对本协议的履行情况，提供熊猫直播的推广资源，包括将被告李博文直播间或直播新闻在熊猫直播进行首页或置顶，利用熊猫直播官方微博、熊猫直播官方微信公众号及其他合作媒体资源推广被告李博文等。2.3.4使用被告李博文授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装被告李博文的形象，提升其知名度。…3.合作期限：详见《特别约定》。4.合作费用及支付。4.1被告李博文就直播内容将获得《特别约定》中的合作费用…4.2本协议项下所有原告应向被告李博文支付的款项均由原告或原告指定的第三方机构以汇款方式进行，按月支付合作费用的，当月合作费用将于次月的20日前支付给被告李博文。5.原告权利与义务。…5.2在被告李博文按约履行本协议义务的前提下，原告应按照本协议的约定提供合作资源和履行合作费用的支付义务。…6.被告李博文的权利与义务。…6.5被告李博文应按照本协议的约定提供直播内容，并在履行过程中遵守如下义务：6.5.1被告李博文承诺将熊猫直播作为独家互联网分享平台，在合作期内未经原告书面同意不得在原告以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。…6.5.3被告李博文在直播时的直播背景、直播画面、摄像头画面不得出现任何与直播竞品平台相关的信息。…6.7被告李博文应通过其他渠道，包括但不限于被告李博文视频、微博、微信号等宣传被告李博文在熊猫直播的个人直播间、熊猫直播、原告举办的比赛及推广活动等。…9.协议的解除与终止。9.1经原、被告双方协商一致，可解除本协议。…9.4被告李博文如因不可抗力或原告过错擅自终止协议履行的，被告李博文应按照第10.1条承担违约责任。…9.7任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知之日解除，解约方可根据本协议第10条之规定享有违约救济的权利。10.违约责任。10.1鉴于主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用，因此，本协议有效期内，被告李博文未经原告同意，擅自终止本协议(包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务)或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，被告李博文应向原告支付如下赔偿金：(1)本协议及本协议签订前被告李博文因与熊猫直播平台开展直播合作原告累计支付的合作费用；(2)1,000万元人民币；(3)原告为被告李博文投入的培训费和推广资源费，具体推广资源费金额按照被告李博文实际使用次数及计费标准(使用次数及计费标准由原告提供的数据为准)结算，但不应低于300万元人民币。同时，原告有权以书面的方式单方解除本协议。…10.10在被告李博文违约的情况下，本协议所约定之赔偿金不能弥补原告损失的，被告李博文还应补充赔偿因其违约行为给原告造成的一切损失，该等损失包括但不限于被告李博文培训费、推广资源费、因主张权利而支出的公证费、律师费、财产保全担保费、司法鉴定费、诉讼费、财产保全费、差旅费及其他一切合理指出，以及可预期的利益损失等一切直接或间接损失。原告如有预付款项的，被告李博文应立即返还。10.11尽管有上述的详细约定，在本协议履行期间，任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议，并要求违约方赔偿损失。…12.其他。…12.4双方只有通过签署书面补充协议方可对本协议进行修改或补充。2018年4月1日，原告上海熊猫互娱文化有限公司作为甲方与作为乙方的被告李博文再次签订﹛《熊猫直播主播独家合作协议》之补充协议-1﹜，将“月日均直播人气在5,000人以上”变更为“月日均直播人气在6,000人以上”，将“在被告李博文满足每月最低直播要求的前提下，被告李博文可获得的每月直播基础收入为人民币20,000元”变更为“在被告李博文满足每月最低直播要求的前提下，被告李博文可获得的每月直播基础收入为人民币30,000元”。该协议还约定将双方在2016年2月1日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》及补充协议在2017年11月1日全部予以终止。截止至2018年5月31日，原告因被告李博文直播事宜累计支付2016年3月至2018年3月的合作费用金额为787,788元(其中2017年11月至2018年3月的合作费用为175,785.3元)，原告欠付被告李博文2019年4月及2019年5月的合作费用金额60,000元。2018年5月29日，被告李博文通过微博发布“斗鱼直播房间号：XXXXXXX”，并在哔哩哔哩专栏发布“朋友们！斗鱼首播见！”。2018年5月31日，被告李博文再次通过微博发布“直播时间已经确定下来了，是6月3日晚上6点！斗奶首播！这几天好好筹备！到斗鱼后好好努力，给大家带来更精彩的直播内容！还有为了感谢大家一直以来的支持！无论是曾经的老观众还是新朋友，我决定打出10万给大家发福利！”之后，被告李博文实际在斗鱼直播平台进行直播，并在微博上发布有关斗鱼直播平台的内容。2018年6月7日，原告为本案聘请律师，约定一审律师费100,000元(含先期支付50,000元和一审判决后支付50,000元)。2018年6月25日，原告支付律师费50,000元。2019年3月30日，原告熊猫直播平台正式停止运行。2019年11月13日，上海市第三中级人民法院裁定受理上饶市科技有限公司对原告上海熊猫互娱文化有限公司的破产清算申请。2019年12月3日，上海市第三中级人民法院决定上海市海华永泰律师事务所担任上海熊猫互娱文化有限公司的管理人。另查明，本案审理期间，本院同一时期正在审理中的涉及被告李博文及主播的合同纠纷案件，原告存在逾期向被告李博文付款的情况。审理中，原告陈述其诉讼请求的构成为：1、合同第10.1条约定的1,000万元违约金、原告累计支付的合作费用787,788元、原告为被告李博文投入的不低于300万元的培训费和推广资源费，宣传的内容包括原告熊猫平台推广、自媒体推广、线上线下活动推广等形式；2、原告为被告李博文直播投入的技术支持，包括但不限于宽带费用、运营人员费用、平台建设费用、相关技术支持费用；3、合同特别约定第4条约定的虚拟道具收益分成(平台规则为五五分成),因被告李博文违约时涉案协议尚未履行完毕，原告存在预期利益损失；4、合同第2.2.4条、第6.6条约定的被告无偿向原告提供的服务，为此原告产生商业合作收益损失；5、合同第2.2.2条、第7条约定，被告在原告所运营的熊猫直播平台上发布的所有作品，知识产权归属原告，原告本可通过视频授权、转让、贴片广告等方式取得收益，现因被告违约，无法在熊猫直播平台发布视频，导致原告丧失了基于直播视频获得的知识产权及相关收益，属于原告损失；6、合同第6.7条约定，被告应通过各种渠道宣传原告，因被告拥有大量粉丝及影响力，原告本应通过被告的宣传获得知名度提升等收益，因被告违约，该收益无法实现，属于原告损失；7、因被告为原告培养的知名主播，具有大量粉丝，系原告核心资源，现被告违约将用户带入斗鱼平台，导致的原告平台流量及用户损失，故原告存在流失粉丝的损失；8、合同第10.10条约定，被告应支付原告因维权产生的合理支出，包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全担保费、财产保全费、本案中律师费为100,000元。对于诉讼请求构成中各项损失的具体金额，原告陈述：有具体金额的已经陈述，无具体金额的无法陈述。本院认为，原告与被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《合作协议》约定，被告李博文未经原告同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。从本案查明的事实可知，被告李博文确实存在未经原告同意在原告之外的第三方平台进行直播的行为，且以行为明确表示不再继续履行《合作协议》，同时被告李博文也于官方微信公众号上发布被告李博文在第三方平台直播间信息。被告上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致原告的合同目的无法实现，应认定为根本违约，故原告向被告主张违约责任，存在事实与法律依据。至于被告以原告存在逾期付款行为以及尚欠被告李博文合作费用构成根本违约、被告李博文已行使解除权且无需再受合同约束为由提出的抗辩意见以及被告李博文就此提出的反诉，本院认为，根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件。本案中，虽然原告并未提供充足有效证据证明原告与被告李博文之间已就结算条款按照《合作协议》约定形成书面补充协议，本院可认定原告确有逾期付款的违约行为，且尚欠被告李博文合作费用的情况，但是，原告逾期付款的期间以及截至2018年6月时欠付费用的期间均相对较短，且被告并未提供充足有效证据证明在合作过程中对原告逾期付款的行为曾提出异议，再加上被告在本案中称原告无其他违约情形的陈述，故被告认为原告系根本违约的理由不能成立，被告不能因原告履约瑕疵而享有法定解除权。被告亦未向原告发出过解除《合作协议》的意思表示，被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳，被告在《合作协议》有效期内仍受合同约束。有鉴于此，被告李博文要求确认《合作协议》已于2018年6月1日解除的反诉主张，不符合合同约定，且于法无据，本院不予支持。鉴于原、被告之间的合作期间至2019年2月1日届满，双方亦无续约可能，对于原告要求确认双方《合作协议》及补充协议于2019年3月27日解除的诉讼请求，无相应事实与法律依据，本院亦不予支持。至于被告应承担的违约金金额，原告基于合同约定，并结合上文提及的诉请构成，主动调低违约金金额，向被告主张违约金500万元，被告抗辩原告并未举证证明其实际损失及未按约为被告李博文推广培训等；同时认为即便两被告需支付违约金，原告调整金额后的违约金仍过高，法院应予以调整。本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于本案涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。第一，网络直播平台的运营主体是依赖于互联网生存与发展的互联网企业，而流量是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过投入大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。第二，网络主播是决定网络直播平台流量大小的核心资源，个别网络主播甚至是网络直播平台赖以生存的基础。观众与主播间的正向关联度很强，网络直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播跳槽，由于观众进入网络直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本较低，将直接导致原平台观众随主播转换至新平台，势必减少原平台的流量，并削弱原平台的竞争力。第三，一般而言，新兴行业前期成本投入较高，但后期在良性竞争环境中的收益可期。网络直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需要在带宽、主播上投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为礼物道具收益、广告收入等，但网络直播企业作为新兴企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场价值。第四，当前网络直播行业内企业估值普遍存在一定泡沫。如前所述，网络直播行业内的企业竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，网络直播平台愿意花费巨额的成本培养或引进主播，尤其争夺自带大量固定观众群体的知名主播已成为平台迅速提高流量的重要手段。为此，平台“高薪挖角”的非理性竞争频现，势必使得业内主播的市场价值短期内集聚了一定的泡沫，无法真正客观反映主播本身价值。基于上述当前网络直播行业的特点，本院就本案所涉的违约金作如下具体分析：首先，主播违约跳槽导致平台的损失，应理解为事实上存在的损失，而不应局限于实际已发生的可量化的具体金额。第一，如前所述，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，而流量又是企业估值的重要指标，被告李博文违约“跳槽”至与原告存在竞争关系的斗鱼直播平台，必将使得原告平台流量减少，并直接导致以流量为主要价值评价指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，进而使得市场各投资主体对原告整体估值的评价降低。第二，网络主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽资源及人力成本，于合同履行期间对平台产生收益，并通过人气积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至鉴于网络平台企业的盈利模式，可能产生爆发式的增长。因此，被告李博文的“跳槽”使其此前所占有使用的高额成本在剩余合同期间内无法转化为原告可享受的流量红利，不再为平台产生效益，当然亦造成了原告的损失。第三，因平台就直播内容作了不同类别的细分,细分下的主播对应的固定粉丝群体，往往具有针对性地消费倾向及更强的流量变现效率，使广告主能更精准的投放广告，并高效的触达目标粉丝。被告李博文的“跳槽”，除了账面上可记载的预期礼物道具分成收益当然的减损，也致使上述广告收入发生减损。因此，被告李博文的“跳槽”导致的损失，不能仅限于实际发生的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，预期利益损失，特定对象广告收益减损等因素。其次，关于损失具体金额，本院注意到，基于网络直播行业的特点，主播“跳槽”所致损失难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。之前已提及目前平台基于流量而获取收益的途径包括礼物道具的变现以及广告收入等。其中，就主播个体道具收益分成的预期利益或尚可按已得收入情况作趋势分析并得出统计学意义上的计算金额。但对于广告收益而言，平台拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非统计指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体收益。况且，也正因为难以量化的问题，为减少举证的困难，提高交易效率，原、被告才选择在合同中对违约金约定了明确的数额。原、被告合同中约定的主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用的相关表述，以及合同载明原告投入成本及所能获得收益的相关方面也可得出相应结论。因此，在平台举证损失时，不能一味简单苛求平台举证具体损失金额，而应考虑到网络直播平台的特点以及被告签订合同时对原告成本及收益的预见性，适当降低网络直播平台运营主体的证明标准。再次，对违约金合理性的判断，应当立足于行业健康有序发展，并从营造良好与理性的市场竞争环境方面去考虑。如前所述，网络直播平台为了提升流量，频繁挖角、层层加码地非理性竞争，使得主播的市场价值泡沫化，具体则体现在直播费用及违约金数额上。事实上，一方面，网络直播平台在催生市场泡沫的过程中，不断地推高了人力成本方面的投入，各网络直播平台通过“烧钱”的模式来比拼实力，导致了撑到最后即为“王者”的不良竞争格局，显然不利于网络直播平台的可持续发展。另一方面，虽然约定高额的违约金在一定程度上，或可能对这种无序、非理性的竞争起到短暂的约束作用，但是相应地也可能妨碍了网络直播行业内主播的合理流动。同时，“跳槽”主播个人抑或其背后的“挖角”平台，均可能因高额违约金而背负巨大的经济压力，甚至影响到直播平台的生存与发展。有鉴于本案合同发生于前述网络直播行业激烈竞争的大环境中，被告李博文自2016年2月在原告平台直播至2018年3月的收入约77万余元，即便加上被告反诉主张2018年4月至2018年5月的6万元，累计也仅83万余元，而对剩余未完成直播义务的8个月，若按合同约定则应向原告赔偿违约金1,300万余元，不难作出约定的违约金数额亦存在一定泡沫的判断。当然，本案中，原告仅主张违约金500万元，但比对被告实际收入，该违约金的泡沫空间仍在。因此，无论从建立稳定、有序、健康的网络直播行业业态，还是为网络直播平台营造良好的营商环境，亦或促使主播市场价值回归理性的角度，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。值得指出的是，本案中，虽可根据上述情形调整本案违约金，但还需注意到原告这一方的相关情况，并作出综合认定。第一，因原告欠付被告合作费用在先，被告“跳槽”虽属根本违约，但不能据此否定原告存在过错的事实；况且，同期在审的被告李博文作为经纪人的其他案件中也存在与本案类似的情况，足见原告违约在先给众多主播带来的不良影响。第二，涉案《合作协议》的履行期限至2019年2月1日终止，且原告于2019年3月即不再运营，并产生为数较多的“欠薪”案件。冰冻三尺非一日之寒，就《合作协议》剩余履行期间内即2018年6月至2019年2月，原告是否能够正常履行《合作协议》，也存在不确定因素，对于被告而言也具有履约风险。第三，原告审理中出具情况说明称，原告主要收入为虚拟道具收入，可见，原告虽然没有排除广告收入等其他收入，但原告将虚拟道具收入作为其主要收入，而本案中原告预期的虚拟道具收入的情况相较于原告主张的金额，仍相对偏低，应予以考虑。有鉴于此，本院在调整违约金金额时还需考虑到上述因素。综上，本院结合被告李博文的收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、原告本案中能够量化的损失、原告已对约定违约金作出的减让、原告平台的现状等予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入及主播个体的差异，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，对于本案违约金，本院酌情确定为1,400,000元。最后，对于被告李博文反诉主张的2016年2月至2016年8月的合作费用62,858元(包括基础收入及虚拟道具收益分成)及利息损失，2017年5月的费用11,942元及利息损失，双方于2018年4月1日签约明确约定“旧协议”自2017年11月1日终止，对于被告该两项反诉请求，本院不予支持。因2018年4月至2018年5月，被告系按约履行合同，且原告欠付费用在先，原告以事后被告的违约行为拒绝支付之前的合作费用，不具有合理性；况且，《合作协议》也并未明确约定在被告违约的情况下，原告有权不支付被告违约之前的合作费用，故对原告抗辩意见，本院不予采纳。因原告对2018年4月至2018年5月被告的基础收入、虚拟道具收益分成未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院可推定被告的直播数据也已符合合同约定具有高度盖然性，本院予以确认，对被告李博文反诉主张的2018年4月至2018年5月的合作费用60,000元，本院予以支持。至于该笔60,000元合作费用的利息损失及被告反诉主张的2016年12月至2018年3月逾期付款的利息损失，无合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。对于被告李博文反诉主张的律师费，因合同并未约定原告需因违约向被告李博文支付律师费，且本案系被告根本违约，故对被告李博文该项反诉主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)李博文应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司违约金1,400,000元；二、原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)李博文2018年4月至2018年5月的合作费用60,000元；三、驳回原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司的其他反诉请求；四、驳回被告(反诉原告)李博文的其他反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费46,800元[原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司已预交]，由原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司负担33,696元，被告(反诉原告)李博文负担13,104元，于本判决生效之日起十日内支付；反诉案件受理费3,209.88元[被告(反诉原告)李博文已预交]，由被告(反诉原告)李博文负担1,886.16元，由原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司负担1,323.72元，于本判决生效之日起十日内支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沈伟俊人民陪审员  朱守林人民陪审员  施立富二〇一九年十二月二十四日书 记 员  费璐璐附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合同定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。