山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0602民初287号原告：烟台市人民防空办公室，住所地烟台市莱山区府后路10号人防大厦15楼。法定代表人：王成华，主任。委托诉讼代理人：陈文胜、尹国新，山东古名君律师事务所律师。被告：烟台金元置业有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街153号。法定代表人：姚利勇，董事长。委托诉讼代理人：董学全、路雅慧，山东德衡（烟台）律师事务所律师。原告烟台市人民防空办公室与被告烟台金元置业有限公司临时用地合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人陈文胜、尹国新，被告的委托诉讼代理人董学全、路雅慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告经济损失18000000元（暂定）；2、诉讼费由被告承担。第二次庭审中，原告当庭将诉讼请求变更为：1、被告支付违约金4800000元；2、被告返还土地补偿金1490400元及利息900052.56元（自2009年9月25日按中国人民银行同期贷款利率暂计至2019年11月25日），自2019年11月26日起继续按上述标准计算利息；3、诉讼费由被告承担。第三次庭审中，原告又将诉讼请求变更为：1、被告赔偿原告经济损失18000000元（暂定）；2、被告为原告办理1292平方米洞口伪装管理房屋的权属证书；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年9月24日，原、被告双方签订《协议书》，约定原告将土地使用权证书（烟国用2004第228号）交给被告，由被告为原告办理土地使用权出让手续并换发新的土地使用权证，所需费用由被告承担，被告承诺新的土地使用权证与烟国用2004第228号土地使用权证的土地使用权人不变、军事用地性质不变、用地面积不变。协议签订后，被告未依约为原告办理土地使用权的权属证书，并在上述土地上进行房地产开发，被告应依据现在土地的市场价格对于其不能返还原告4000平方米的经济损失予以赔偿。被告辩称，（一）本案系因办理军事用地使用权证书而产生的纠纷，不属于平等主体之间的财产关系或人身关系的民事纠纷。（二）原告提交的原、被告之间的2009年9月24日协议书系复印件，未能提供原件，该复印件不能单独作为认定案件事实的依据，被告从未与原告签订过该协议。（三）土地性质的确认及土地证的办理是国土部门实施的行政行为，被告无权行使，且军事用地通常是以划拨方式取得，原告烟国用2004第228号划拨土地使用权是被政府收回后挂牌出让，被告只需对原告的地上附着物进行补偿，但原告仍利用强势地位要求被告开发建设后保证土地的军事用地性质不变，该要求应为无效。（四）如协议为真且有效，原告并无实际损失，合同约定的违约金比例过高，应予调低；如该协议是无效或不存在的，国土部门征收该土地时已经做出了相应的价格评估，应按国土部门评估的价格进行补偿，而无需给其另行办理土地证。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的事实和证据，本院认定如下：烟国用（2004）第228号土地（下称228号土地）坐落于涉案宗地内，国有土地使用权于2004年7月8日登记于原告名下，地类（用途）为军事设施用地，土地使用权类型为划拨，面积为4000平方米。2009年9月24日，原、被告双方签订了《协议书》，约定：由被告在西炮台东坡开发建设的同和馨园小区项目，应由被告在原告地块上为原告同步规划设计建设洞口伪装管理房，现依据市规划部门批准的《同和鑫园小区规划设计方案》，西炮台东坡地块共规划有1-12#楼共12栋3-5层的多层建筑，地上总建筑面积为25700平方米，其中在位于原告地块上有12#（3层）建筑1栋，建筑面积为1292平方米，现就被告为原告建设人防工程洞口伪装管理房及原告土地有关问题达成协议如下：一、被告开发建设的同和馨园小区项目，扣除原告的洞口伪装管理房，按现行的人防收费标准共应向原告缴纳易地建设费（25700-1292）×50=1220400元；二、原告1292平方米的洞口伪装管理房，由被告负责与同和馨园小区同步设计施工，施工图须经原告审查同意，工程竣工后须经原告验收合格，验收合格后由被告负责办理房屋产权证，之后将洞口伪装管理房及产权证一并移交给原告，以上所有费用由被告作出决算，经原告审查同意后用被告应缴纳的1220400元的易地建设费进行抵顶，并实行多退少补；三、按照市委市政府要求，规划部门对西炮台东坡地块进行了统一规划，国土资源部门拟将整个地块（以下简称该地块）办理为出让用地，被告要求将该地块中原告地块的原国有划拨土地使用证[烟国用（2004）第228号]交给被告，由被告负责为原告办理土地使用权出让手续并换发新土地使用权证，所需费用由被告承担，被告保证新土地使用权证与烟国用（2004）第228号土地使用权证的土地使用权人不变、军事用地性质不变、用地面积（4000平方米）不变；四、若被告不能为原告办理新土地使用证或新土地使用证用地面积有所减少，则每减少1平方米被告应向原告支付1200元的违约金，不能办理土地证视为减少4000平方米；五、未尽事宜依据有关法律法规等有关规定执行；六、本协议经原被告双方签字盖章后生效，一式四份，原被告双方各执两份。2009年9月25日，为实施城市规划建设用地，烟台市国土资源局芝罘分局（下称国土芝罘分局）就收回228号土地使用权与原告签订《收回土地协议书》，该协议书约定收回土地费用按原告与被告于2009年9月24日签订的协议书执行。2009年12月21日，烟政土[2009]1069号《关于收回烟台市人民防空办公室国有建设用地使用权的通知》载明：因城市规划调整，决定收回原告使用的位于芝罘区西炮台山东南角国有建设用地使用权4000平方米，同时注销土地登记及烟国用（2004）第228号国有土地使用证。另查，228号土地位于烟J[2009]1012号宗地（下称涉案宗地）内。2009年5月16日，烟台市国土资源局（市国土局）经烟台市人民政府批准以挂牌方式出让包括涉案宗地在内8宗国有建设用地使用权。2009年5月25日，被告公开竞得称涉案宗地的国有土地使用权，并与市国土局签订了《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，双方又在2009年12月21日《国有建设用地使用权出让合同》中约定：涉案宗地面积为36161.80平方米；用途为公共设施用地0.744764公顷，中低价位、中小套型普通商品住房用地面积2.871416公顷；市国土局同意在2009年5月25日前将涉案宗地交付给被告；出让价款为20300000元。又查，本院依原告申请，依法冻结了被告在银行其账户内的存款18000000元或查封相应价值的财产，中国平安财产保险股份有限公司烟台中心支公司以诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保。诉讼中，原、被告对下列事实认可一致：一、政府收回原告原228号土地有土地补偿金1490400元；二、原228号土地的位置就是在同和馨园小区规划图西北角的“叁层办公楼”周边，该“叁层办公楼”就是被告为原告建设的洞口伪装房；三、被告为原告办理新土地证的土地位置就在原228号土地位置。四、该“叁层办公楼”即所谓洞口伪装房的土地规划用途为公共管理与公共服务用地。关于要求被告赔偿经济损失1800000元（暂定）的诉讼请求，原告称，被告将2009年9月24日协议书中约定的土地面积建设成为同和馨园小区，被告无权申请变更规划并为原告办理4000平方米的土地使用权证书。因现在土地市场价值远高于双方约定的违约金，故原告申请按照同和馨园小区的容积率，以鉴定时的时间点，对位于西炮台山东坡地块4000平方米住宅用地的市场价值进行评估。第二次庭审中，原告以政府征收原告228号土地应支付给原告的土地补偿金1490400元由被告领取为由，当庭变更诉讼请求为被告支付违约金4800000元，返还土地补偿金1490400元及利息900052.56元（自2009年9月25日按中国人民银行同期贷款利率暂计至2019年11月25日，同时自2019年11月26日起继续按上述标准计算利息），并且当庭撤回了评估申请。第三次庭审中，原告又将诉讼请求变更为：被告赔偿原告经济损失18000000元（暂定）并为原告办理1292平方米洞口伪装管理房屋的权属证书，并再次提出评估申请。诉讼中，原、被告双方的争议焦点如下：双方2009年9月24日协议书的真实性问题关于2009年9月24日协议书，原告庭审中仅提交了复印件，称该协议书因经办人陈树庆涉嫌刑事犯罪，原件由检察机关提取，故原告暂时无法提交原件，但被告向原告出具的回复函及其向国土局出具的申请中均认可该协议书的存在及约定内容，足以认定该协议书的真实性。为此，原告提交如下证据：1、2017年3月21日被告向原告出具的回复函1份。该回复函载明：2009年9月25日人防西炮台4000平方米土地被国土芝罘分局协议收回，土地部门给予土地补偿费1490400元是政府收回土地出让补偿；原告提出按2009年9月24日协议书约定应重新办理土地证且用地性质不变，被告多次到土地局反映该土地不能改变土地性质，由于土地局重新颁发新土地证已将该土地性质改变为公共管理与公共服务用地，现已无法办理军事用地性质，不属于被告行为。2、2017年12月11日被告向市国土局出具的申请1份。该申请载明：被告与原告签订了《协议书》，约定在宗地开发完成后由被告重新给原告办理新土地使用权证，土地使用权人、军事用地性质、用地面积（4000平方米）不变，现该宗地已完成开发，特申请贵局重新办理原告占地部分权属证明。3、2017年12月20日被告向原告出具的《对人防的回复》1份。载明：2009年9月25日人防西炮台4000平方米土地被芝罘区土地局协议收回，市土地部门给予土地补偿1490400元，是政府收回土地出让补偿；原告提出按照2009年9月24日协议约定应重新办理新土地证，并且用地性质不变的问题，被告多次到土地局反应该土地不能改变土地性质，由于土地局重新核发土地证已将该土地性质改变为公共管理与公共服务用地，现对于原告提出办理军事用地性质之事，被告与相关部门多次协调，已于2017年12月11日向市国土局提出申请，正在等待回复过程中。被告对上述证据的真实性无异议，但辩称被告也从未与原告签订过该协议书；因人员变动，上述证据中载明的原、被告2009年9月24日协议书是哪一份协议书不清楚，也不能提交；上述证据系原告利用其人防管理的职能胁迫被告出具。但是，在第一次庭审中，被告针对该复印件质证称，该协议书真实性需庭后落实，但从本案事实看，协议书形成时间为2009年9月24日，2009年9月25日原告与国土芝罘分局签订了收回土地协议书，2009年12月21日228号土地已被国土部门注销，双方已无法履行该协议书，且该协议书是原告利用其强势地位胁迫被告签订的，应为无效。二、关于《协议书》的性质和效力问题原告主张，原告拥有西炮台东坡地段人防工程的土地使用权和房屋所有权，被告经过市规划部门批准同和馨园小区的规划设计方案，作为拆迁人和开发商对西炮台东坡地块进行开发建设。根据《城市房屋拆迁管理条例》第十三条、第二十三条及第二十六条的规定，补偿方式有三种，即货币补偿、实物置换及原地重建，拆迁公共事业用房的拆迁人应进行原地重建，因洞口伪装房属于公益事业用房，故原、被告2009年9月24日协议书是拆迁补偿协议，原告作为被拆迁人、被告作为拆迁采取重新建设的方式，约定被告在取得涉案宗地的土地使用权后在原228号土地上为原告重建1292平方米的洞口伪装房，同时将洞口伪装房项下4000平方米土地即原228号土地返还给原告并将土地使用权办理至原告名下，这是对补偿方式的约定；故该协议是双方的真实意思表示，应为合法有效。被告则辩称，原告从未提交2009年9月24日协议书原件以供被告质证，故该协议书不应采信；被告竞得的土地为毛地出让，被告作为拆迁人仅需对地上附着物进行补偿，而原告的228号土地系政府收回，应由政府进行补偿。关于原告声称由被告领取的土地补偿金1490400元，被告先是认可该土地补偿金确实由被告代为领取，但用于为原告建设洞口伪装管理房，因洞口伪装管理房的工程款由被告先行垫付，故原被告口头约定该款项与工程款进行抵顶；后又改变陈述称其向市国土局交纳土地出让金20300000元时少交了1490400元，相当于该笔土地补偿金给了被告；在其后的庭审中再次改变陈述，称被告在交纳土地出让金时国土局同时向被告返还了1490400元；最后一次庭审又改变陈述称，被告代理人在没有与被告核实的情况下认可该土地补偿金在被告处，原意是认可该数额，但该土地补偿金是否由被告领取尚在查账中。对于该土地补偿金由被告领取的原因。原告则述称，因原告选择重新建设的补偿方式，就不应有货币补偿，原告与国土芝罘分局的土地收回协议也约定了土地补偿的价值按2009年9月24日协议书执行，这就是当时拆迁管理条例背景下土地收回的做法；至于为何在不应有货币补偿的情况下原告还有该1490400元土地补偿金的存在，原告则称应由国土部门根据当时的法律法规进行相应的解释。三、关于协议书中“由被告为原告办理土地使用权出让手续并换发新土地证证，被告保证新土地证与228号土地使用权证的土地使用权人不变、军事用地性质不变、用地面积4000平方米不变”的约定是否符合法律规定、能否履行的问题原告述称，首先，该约定是指，作为拆迁人的被告与作为被拆迁人的原告约定，将原属于原告的洞口伪装房和228号土地进行拆迁，即原告228号土地由政府收回，被告通过土地招拍挂取得涉案宗地土地使用权、在原228号土地上重新建设洞口伪装房后，再将洞口伪装房和原228号土地4000平方米的土地使用权交付给原告，并办理房屋和土地的使用权证书。其次，约定的土地使用权人不变即土地使用权人是原告；军事用地性质不变即土地要符合人防用地的要求，面积不变是指原面积，含义就是指把原228号土地返还给原告。第三，被告可以采取两种方式履行上述约定，一种是在取得了涉案宗地的土地使用权后，再与国土部门订立4000平方米土地使用权的收回协议书，由国土部门收回土地后，再将土地重新划拨给人防办，并办理协议约定的三不变的权属证书；另一种是被告将4000平方米的出让土地使用权直接转让给原告，并申请规划、国土部门将土地性质变更为军事设施用地；法律并没有出让地不能作为军事用地的禁止性规定，故该约定符合《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，是可以履行的。被告则辩称，首先，换发军事用地土地使用证的约定为无效约定，涉案宗地已被规划为住宅及公共设施用地，被告没有办理土地使用证的权利，且军事用地只能通过划拨方式取得，不能通过出让方式取得。其次，被告按原告的要求向国土部门提出为原告办理新的土地使用证，国土部门的答复是需要重新调整规划。四、关于原告的损失问题原告主张，被告对涉案宗地进行了商品房开发，取得了巨额利益（相邻地块住宅用地的出让金每亩超过5000000元），基于公平原则，原告申请对该地块4000平方米的土地按照现在住宅和公共设施用地的市场价格进行评估，作为确定原告经济损失的依据。后又当庭将鉴定事项明确为：申请对洞口伪装房所占土地面积进行测量，对原228号土地被告是否进行住宅建设进行测量；如没有进行住宅建设，被告则申请按照公共服务设施的土地用途对该土地的市场价格进行评估；如占用进行住宅建设，则按实际测量情况分别进行市场价值评估。被告则辩称，首先，原被告从未签订过2009年9月24日协议书。其次，违约金过高，国土资源部门对该土地进行征收时已经做出了相应的价格评估，如要对该部分进行补偿，应按国土部门评估的价格进行补偿。五、关于办理叁层办公楼的不动产权属证书。被告称，现在具备办证条件，可以办证。原告亦认可其关于要求被告为其办理叁层办公楼的不动产权属证书系按目前的土地现状办理。本院认为，（一）关于原、被告之间的2009年9月24日协议书的真实性。被告虽否认与原告签订过该份协议，但原告提供了该协议的复印件，在被告向市国土局出具的申请书、向原告出具两封回函中也均提及到2009年9月24日协议书，被告对此未能作出合理解释，也未能提交相关证据，且被告在申请书、回函提及的协议书相关内容与原告提交的2009年9月24日协议书复印件的约定相符，故应认定原告提交的2009年9月24日协议书的真实性。（二）关于原告主张被告应赔偿不能返还4000平方米土地的经济损失1800000元（暂定）的问题。本院认为，首先，原228号土地虽包含在涉案宗地内，但该228号土地使用权系由政府根据城市规划需要收回，被告则是通过政府国土部门的土地招拍挂程序竞拍取得了含该228号土地的涉案宗地的土地使用权，故228号土地的使用权并非由原告直接转让给被告。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条，为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，对土地使用权人应当给予适当补偿。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条，对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让；无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。本案中，原告的228号土地使用权是由政府收回，原告与国土芝罘分局为此签订了收回土地协议书，故应由政府就收回原告228号国有土地使用权给予适当补偿，且原、被告均认可政府收回228号土地时有土地补偿金1490400元。第三，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。本案中，被告与市国土局就含原228号土地的涉案宗地国有土地使用权签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并就向国土部门支付了相应的土地使用权出让金。第四，《中华人民共和国土地管理法》所规定的土地用途管理规定是强制性和效力性的。本案中，原、被告认可被告要为原告办理的新土地证项下的4000平方米土地位于涉案宗地内，即原228号土地位置，但由于涉案宗地已经规划为住宅和公共设施用地，是否将该涉案宗地内的部分土地变为军事用地，应经国土部门、规划部门同意并报原批准用地的人民政府批准，而非原、被告能自行约定的事项，故原、被告2009年9月24日协议的第三条、第四条违反了法律法规的强制性规定，应为无效约定。第五，原告虽辩称2009年9月24日协议系双方采用原地重建的拆迁补偿方式，约定被告取得涉案宗地后在原228号土地上为其重新建设洞口伪装房并将原228号土地返还给原告，是一种拆迁补偿，符合《城市房屋拆迁管理条例》，但该条例的适用范围是对房屋的拆迁安置补偿，不适用于本案情况。综上，原告未提供应由被告赔偿其经济损失的事实和法律依据，故对其相应的评估申请本院不予允准，对其要求被告赔偿未能返还4000平方米土地的经济损失的主张不予支持。（三）关于叁层办公楼即洞口伪装房的不动产权属证书，被告认可该办公楼具备办证条件，且表示正在为原告办理该办公楼的不动产权属证书，原告亦同意按土地现状办理该叁层办公楼的不动产权属证书，故原告要求为其办理该叁层办公楼的权属证书，于约有据，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告烟台金元置业有限公司于本判决生效之日起30日内协助原告烟台市人民防空办公室办理同和馨园小区规划图西北角的“叁层办公楼”的不动产权属证书；二、驳回原告烟台市人民防空办公室的其他诉讼请求。案件受理费129800元、保全费5000元，由原告烟台市人民防空办公室负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长 张  译  丹人民陪审员 陈  泽  卿人民陪审员 伞  银  春二〇二〇年一月七日书 记 员 郝经顺（代）