青海省都兰县人民法院   民事判决书   （2019）青2822民初317号   原告：二十一冶建设集团有限公司。   统一社会信用代码：91620000720299995F。   住所地：兰州市城关区定西路**。   法定代表人：鲍晶，职务：董事长。   鲍晶，男，汉族，1962年11月19日出生，公民身份证号码×××，住，住甘肃省金昌市xxxx/div>   委托诉讼代理人：金世民，男，汉族，1983年8月3日出生，公民身份证号码×××，住，住甘肃省靖远县xxxx/div>   委托诉讼代理人：赵军辉，甘肃仁泽律师事务所律师。   被告：青海中鑫矿业有限公司。   统一社会信用代码：91630000757417860M。    住所地：青海省西宁市城**五四大街**综合楼****/div>   法定代表人：高存祝，职务：总经理。   高存祝，男，汉族，1970年1月26日出生，公民身份证号码×××，江苏省徐州市贾汪区xxxx。   委托诉讼代理人：邱文强，浙江满江红律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王晓萌，浙江满江红律师事务所律师。   原告二十一冶建设集团有限公司与被告青海中鑫矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告二十一冶建设集团有限公司委托诉讼代理人金世民、赵军辉，被告青海中鑫矿业有限公司委托诉讼代理人王晓萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告二十一冶建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院判令被告立即支付所欠原告的建设工程款本金2260285．85元、逾期利息547946．94元、合同违约金992923．99元，共计人民币3801156．78元。2．请求人民法院判令被告支付从案件立案之日至所有拖欠款项实际支付完毕之日的相关利息。3．本案的诉讼费、保全费等均由被告承担。事实和理由：2013年、2014年、2015年三年，原告二十一冶建设有限公司及其下属的第四分公司陆续与被告签订了《修路工程合同书》《露天采剥工程建设工程施工合同》《露天采剥工程合同》等四份合同。合同签订后，原告二十一冶建设集团有限公司及其下属的第四分公司均严格按照合同约定，履行了义务，保质保量地完成了合同约定的各项建设工程项目，被告青海中鑫矿业有限公司出具了工程结算书或由原告、被告委托的第三方勘测公司出具的完成工程量勘测报告，对原告完成的工程量及工程款项予以确认。但其工程款项，被告仅支付了一部分，剩余的2260285.85元拖欠至今未付。原告曾多次向被告要求支付，被告均以各种理由推脱搪塞，拒不支付。由于被告拒不支付工程款的严重违约行为，已经给原告造成了巨大的经济压力和损失。   综上，为维护自身合法权益，原告依据《民事诉讼法》的相关法律规定，向人民法院提起诉讼，要求被告立即支付给原告拖欠的工程款项，按照法律规定支付迟延支付工程款项产生的银行利息，并按照双方合同的约定，承担违约责任，支付合同违约金。恳请人民法院，认真审查证据，查清案件事实，做出公正的判决，维护当事人的合法权益。   被告青海中鑫矿业有限公司辩称，1.本案并非建设工程施工合同纠纷，且存在两个独立的法律关系，在程序上不属于可以合并审理的范畴。我国合同法规定的建设工程施工合同是由建设单位和施工单位为完成建设工程的建筑安装任务而签订的协议，建设工程施工合同的客体是工程，这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动。《建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装。从《露天采剥工程建设工程施工合同》《露天采剥工程合同》等三份合同中鉴于条款”，“甲乙双方对都兰县热水钼矿露天采剥施工相关事项、第一条中的工程内容‘穿孔、爆破、采装、运输等’第二条承包方式工程劳务、按量结算（综合单价结算方式，即按矿石出矿量结算）”、以及结算方式“每月根据验收量及合同约定工程劳务单价确定结算金额”等的约定可以看出，实质上是原告及其第四分公司向被告提供矿石采剥的劳务作业，最后按矿石出矿量结合相应的单价来结算劳务费，因此应适用劳务合同纠纷的案由。依据《修路工程合同书》第一条“工程内容”的规定，该合同是原告根据被告要求的道路质量及参数进行修筑，最后向被告交付工作成果即道路，由被告来验收并支付报酬，应适用承揽合同纠纷的案由。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定该两种法律关系不属于可以合并审理的范畴。因《修路工程合同书》中并没有约定管辖地，根据原告就被告的一般管辖原则，因履行该份合，因履行该份合同书引起的纠纷应当由被告住所地人民法院管辖十一冶建设有限公司第四分公司具有独立的诉讼主体资格，应当作为当事人独立提起诉讼。案外人二十一冶建设有限公司第四分公司是一家已依法设立并领取营业执照的法人分支机构，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“‘公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人’和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条和第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构、”第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，案外人二十一冶建设有限公司第四分公司具有独立的诉讼主体资格，因此，应当作为当事人独立提起诉讼，不能由原告代其提起诉讼。3.原告的主张已经过法律规定的诉讼时效期间：①根据原告庭审时所述，其与被告之间签订的《修路工程合同书》已于2013年履行完毕。但其提交的两份《工程结算单》均系复印件，首先，形式上不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物”的规定。其次，从记载的内容来看，供方是被告，需方是原告，与《修路工程合同书》约定的两者之间的法律关系不相符，且路段也与《修路工程合同书》的约定不符。因此，其并没有提供合法有效的证据证明双方进行过结算，而根据《修路工程合同书》第四条的约定，最后一笔款项质保金也应当在质保期一年期满后支付，因此，根据《民法总则》以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》的第二条、第三条的规定，原告的主张已经过法定的诉讼时效期间。②退一万步，假使原告可以代替其第四分公司就与被告之间于2014年、2015年签订的《露天采剥工程合同》提起诉讼，就2014年的《露天采剥工程合同》来讲，原告认可当时只是委托了第三方机构对剥离量进行了测量，双方并没有进行结算。而根据合同第8.2.2条结算方式的约定，需要根据验收的采剥量结合合同约定的工程劳务单来确定结算金额，而该条同时也规定了矿石的品位以及贫化率决定了单价的计算方法，因此原告在双方并没有进行结算的情况下仅仅就根据采剥量来计算结算金额的方法是错误的，而且根据第8.2.3条的约定，12月31日为年度决算终止日，然而时至今日双方也没有进行过决算。此外，根据《关于成立青海中鑫矿业有限公司都兰热水钼矿露天采剥工程项目部暨聘任邸永祥职务的通知》以及《法定代表人授权委托书》记载的内容可以看出，邸永祥为2014年露天采剥工程的项目负责人，金世民为2015年露天采剥工程的项目负责人，原告并没有提供书面证据证明被告于2014年12月份付过该项目的款项后，其向被告进行过催讨。故因原告怠于行使权利，导致了其诉求已经过法定的诉讼时效期间。此外，根据原告提交的第三组证据，其第四分公司与被告就2015年度双方结算的款项为873708.9元，庭审中原告亦认可第四分公司收到被告支付的2015年度的款项共计36万元，因此，被告尚欠第四分公司的款项为513708.9元。综上，本案并非建设工程施工合同纠纷，原告二十一冶建设集团有限公司（以下简称“二十一冶”）不是本案适格的原告，而且二十一冶与被告之间的合同关系已经过法定的诉讼时效期间，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   一、原告二十一冶建设集团有限公司向本院提交证据如下：   1.2013年《修路工程合同书》复印件、工程结算单复印件2张、2013年建设工程施工合同复印件1份17张，包括《露天采剥工程合同》《施工安全协议》《雇用工工资支付承诺书》证实原告与被告2013年签订了修路工程和露天采剥工程合同，原告按合同约定完成了修路工程量，双方结算工程款1002844.92元，被告项目负责人李闽华签字确认的事实。被告质证认为，关于2013年修路合同的约定适用承揽合同纠纷案由，且合同中没有约定管辖法院，因此按照规定，因此按照规定应该由被告住所地法院管辖复印件，结算单上没有双方签字签章，从原告的第四组证据可以看出李闽华从2017年已经失联，其签字无法确认真实性。且合同上记载的路段不一致，记载需方是二十一冶建设有限公司给被告。关于《露天采剥工程建设施工合同》，该合同是被告与第四分公司签订的，且合同第二条的约定可以看出应该适用劳务合同纠纷。关于青海省都兰县热水土木矿采矿剥离量进度测量方量报告，该方案只能说明第四分公司与被告对采剥量进行了确认，不能证明双方进行了结算。   2.2014年签订的建设施工合同一份、青海省××县铜钼矿采剥量进度测量方量报告一份四页，证实原被告双方结算工程款为1358963元的事实。被告质证认为，被告与案外人第四分公司签订了合同，案由应是劳务合同纠纷，该方案只能说明对采购量进行了说明，并不能说明双方最后进行了结算。   3.2015签订的《露天采剥工程合同》复印件一份、《2015年采矿工程结算书》复印件一份书3页证实，双方在2015年签订露天采剥工程一份，双方按照约定完工后，结算工程款873808.9元，项目负责人李闽华签字，被告盖章予以确认的事实。被告质证认为关于《露天采剥合同》，从合同主体可以看出是被告与案外人第四分公司签订的，根据合同内容可以看出案由应该适用劳务合同纠纷，2015年采矿结算书是与第四分公司签订，也恰恰证明了双方对2014年度的合同没有进行最终结算。此外，2015年都结算了，2014年没有结算是因为被告拖延明显是不合常理的。   4.被告出具的告知函原件、原告第四分公司法人出具授权委托书复印件证实被告的项目负责人李闽华于2017年年底失联，但其是原告的项目负责人，其本人的签字代表了被告的意思。原告与被告的采矿业务中，代理人金世民负责本项目施工及工程结算等事务。被告质证认为告知对象是第四分公司，其余没有异议。授权委托书是第四分公司向被告出具的，被告认可金世民代表第四分公司进行施工及进行工程结算。   5.2015到2018年连续三年被告向第四分公司支付工程款的交易明细。（2015年7月29日支付20万元；2016年5月10日支付25000元；2017年9月30日支付49999元，实际5万元，扣除手续费。2018年1月4日支付5000元。）证实2015-2018年期间原告与第四分公司负责人金世民一直催要工程款，被告支付了一部分，不存在诉讼时效问题。被告质证认为认可该些付款凭据的真实性，但该些款项是2015年金世民担任负责人以后支付的2015年度的工程款。   二、被告向本院提交证据如下：   1.《关于成立青海中鑫矿业有限公司都兰热水钼矿露天彩剥工程项目部暨聘任邸永祥职务的通知》二十一冶四分公司201327号1份1页、借款借据一份一页及《电子银行交易回单》1份1页、转账记录1份1页、委托函及《机械设备租赁结算单》各1份1页、《电子银行交易回单》各9份9页；以上证据证实邸永祥为二十一冶建设集团有限公司第四分公司聘任的都兰热水钼矿露天采剥工程项目部负责人，二十一冶建设集团有限公司第四分公司2014年度工程款项共计589131元的事实。原告质证认为，1.关于第一组证据的通知无异议，文件是2013年10月29日形成的，根据我们提交的第一组证据，双方是在2013年10月10号签的2013年的相关合同，也就是说双方接洽以后最初是以二十一集团的名义签的合同，后根据项目情况成立了第四分公司，任命邸永祥作为负责人。2014年、2015年由第四分公司出面签订的合同。2013年实施工程的还是第四分公司。不存在第四分公司独立诉讼主体的问题。2.关于支付的589131元，是支付了2013年的工程款项，我们认可支付的款项远远比这个多。   2.《法定代表人授权委托书》1份1页、中国农业银行股份有限公司西宁市黄河路支行出具的转账记录1份1页、《中国农业银行已销户活期账户明细清单》1份2页（2016年2月6号的另外5万元的凭证还未调取）、《客户收付款入账通知》3页3份证实，二十一冶建设有限公司第四分公司委派金世民为都兰热水钼矿露天采剥工程项目代表，负责项目施工及工程结算。被告向二十一冶公司第四分公司支付2015年度工程款360000元的事实。原告质证认为未提交凭证的5万元的我们需要核实，可能是别的款项。付款事实合计36万元无异议。   3.《情况说明一份》1份1页、户籍信息一份1页证实通过秦燕账户转账给邸永祥和金世民的款项系被告向二十一冶建设有限公司第四分公司支付的2014年度和2015年度工程款的事实。原告质证认为以上证据无异议。   4.《借车凭证》1份1页、编号为0038490的《机动车销售统一发票》1份1页、《中华人民共和国税收通用缴款书》1份1页、编号为00141291和编号为00141292的《青海省地方税务局通用机打发票》共2份合计2页、《车辆登记信息》1份1页证实车架号为LL62FIBC06DB061229的青A.RS8**轻型越野车为被告所有的事实证实被告于2016年11月22日将一辆购置价值为349000元的汽车以物抵债的方式交付给二十一冶建设集团有限公司第四分公司的事实。应在我方欠二十一冶第四分公司的2015年度的款项中予以扣除。原告质证认为当时李闽华不给钱，车是说借给我们使用。证据真实性无异议，证明方向不认可，属于借用，不存在以车抵债。被告方说的车的价值远远高于实际价值。   根据庭审和举证、质证、认证，本院确认事实如下：2013年10月10日，青海中鑫矿业公司和二十一冶建设有限公司签订了《修路工程合同书》，《露天采剥工程合同》合同期限为2013年9月15日至2015年12月31日。其中2013年《工程结算单》两份证实结算工程款为833517元，退还在工程结算单时扣除的质保金41657.85元，合计为875192.85元。2014年原告根据被告委托成都云腾勘测技术有限公司测量方量结算工程款为1358963元。2015年双方《工程结算单》结算工程款为873708.9元，合计工程款为3107864.48元。根据庭审原、被告认可的支付工程款数额为2013年支付589131元，2015年支付360000元，2016年支付25000元，2017年支付50000元，2018年支付5000元，现尚欠工程款2078733.48元未支付。   另查明，原、被告均认可工程结算单中签字人员系双方工作人员。工程项目负责人李闽华自2018年之前的签字均为有效。原告未向本院申请保全。   本案原被告争议的焦点问题为：1、二十一冶建设集团有限公司是否为本案适格原告；2、双方签订的《露天采剥工程合同》是否适用建筑施工合同的案由；3、原告的诉求是否已过诉讼时效的问题。4、被告是否应向原告支付工程款建设工程款及逾期利息和违约金。   本院认为，1.“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，原、被告签订的《修路工程合同书》《露天采剥工程建设工程施工合同》《露天采剥工程合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。原告完成施工，被告方项目负责人均签字确认，原告请求被告支付工程款的主张，本院予以支持。被告辩称二十一冶建设有限公司第四分公司具有独立的诉讼主体资格，因此，应当作为当事人独立提起诉讼，不应由原告二十一冶建设有限公司代其提起诉讼的辩称，根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，“公司可以设立分公司，分公司不具有独立法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中2013年签订的《修路工程合同书》《露天采剥工程建设工程施工合同》乙方为原告二十一冶建设有限公司，在本案中总公司和分公司权利义务重合，公司基于独立法人资格行使其分支机构所享有的民事权利、承担其分支机构所负有的民事义务，故此二十一冶建设有限公司可以作为本案的适格原告，对被告的辩称不予采纳。2.关于被告称本案不适用建设工程施工合同纠纷案由的意见，本案是双方当事人签订矿山道路及钼矿露天采剥施工合同，完成一定的工程量为结算依据的合同，应属建设工程施工合同纠纷范畴，建设工程施工合同纠纷属于特殊形式的承揽合同，故对被告的辩称本院不予采纳。3.对被告辩称诉讼时效已过的辩称，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一款的规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。（一）权利人向义务人提出履行请求。”且因被告于2016年至2018年一直在支付工程款，对支付行为被告方亦无异议，故不存在诉讼时效已过的问题，对被告的辩解不予采纳。4.原告主张逾期利息及违约金的主张，本案中双方约定了违约金及计算方法，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，本院对支付违约金诉求予以支持。根据原告提交的违约金的计算方法，原告主张违约金为992923.9938元，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十九条第二款的规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。故本院计算违约金为623620.04元。对2016年11月22日被告将一辆购置价值为349000元的汽车以物抵债的方式交付给二十一冶建设集团有限公司第四分公司的辩称，因原告不认可是借用关系，不同意在工程款中抵消，其与本案无关联性，被告应另案起诉。综上所述，原被告之间有签订的合同书及结算单等为依据，被告应当承担履行合同的义务，故对原告要求支付工程款的诉求本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零八条，第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：   一、被告青海中鑫矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告二十一冶建设集团有限公司工程款2078733.48元；   二、被告青海中鑫矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告二十一冶建设集团有限公司合同违约金623620.04元。   三、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费37209.25元（原告已预交），由被告青海中鑫矿业有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审 判 长 乌兰齐齐格   人民陪审员 刘 海 红   人民陪审员 段 国 莲     二〇一九年十月三十日   书 记 员 虎 存 菊