上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初1788号原告(反诉被告)：上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：洪清华，董事长。委托诉讼代理人：顾康明，男。委托诉讼代理人：杨文竞，女。被告(反诉原告)：宁波罗蒙乐园有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：曾余涛，经理。被告：罗蒙集团股份有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：盛静生，董事长。两被告共同委托诉讼代理人：李颂，浙江颂阳律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：孔德峰，北京市权达律师事务所律师。原告(反诉被告)上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司诉被告(反诉原告)宁波罗蒙乐园有限公司(以下简称罗蒙乐园)、被告罗蒙集团股份有限公司(以下简称罗蒙集团)买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月22日、2020年1月15日两次公开开庭进行了审理。驴妈妈公司委托诉讼代理人顾康明、杨文竞以及罗蒙乐园、罗蒙集团共同委托诉讼代理人李颂均到庭参加诉讼，罗蒙乐园、罗蒙集团共同委托诉讼代理人孔德峰到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。驴妈妈公司向本院提出诉讼请求：1、判令驴妈妈公司与罗蒙乐园于2017年12月签订的《罗蒙环球乐园景区战略合作协议(2018年度版)》(以下简称《合作协议》)及《战略营销合作协议》(以下简称《营销协议》)解除；2、判令罗蒙乐园向原告返还预付款余款8,689,935元及营销费329,466元；3、判令罗蒙乐园向原告支付基于《合作协议》的违约金1,000万元及基于《营销协议》的违约金200万元；4、判令罗蒙集团对罗蒙乐园的上述付款义务承担连带责任。事实与理由：驴妈妈公司与罗蒙乐园于2017年12月签署《合作协议》，驴妈妈公司根据协议约定向罗蒙乐园支付预付款，截至2019年1月3日，驴妈妈公司的预付款余额为9,134,945元，协议还约定罗蒙乐园向驴妈妈公司支付营销费用500万元。此后，驴妈妈公司与罗蒙乐园签订相应《营销协议》，该协议履行过程中，罗蒙乐园未按约向驴妈妈公司支付营销费用，根据协议约定，驴妈妈公司有权解除合同并主张违约金。为此，驴妈妈公司提起本案诉讼。罗蒙乐园辩称：1、认可《合作协议》、《营销协议》均已解除，但认为解除的理由是因为驴妈妈公司违反《合作协议》约定未按期付款，罗蒙乐园因此发出解除通知，《营销协议》因《合作协议》的解除而解除。2、驴妈妈公司所称因罗蒙乐园未按时支付《营销协议》项下营销费用而构成违约的主张无法成立，罗蒙乐园支付营销费用以驴妈妈公司履行推广义务为前提，但驴妈妈公司并未在协议约定的合理时间内向罗蒙乐园提供推广计划，罗蒙乐园2018年3月如期支付第一笔款项后，驴妈妈公司虽提交了几项推广计划，但上述计划要么未实际履行，要么实际履行情况未通报给罗蒙乐园，也未向罗蒙乐园提供推广凭证，因此罗蒙乐园才未继续支付后续推广费用。3、驴妈妈公司以罗蒙乐园违反《营销协议》为由主张构成解除《合作协议》的条件，没有合同依据，驴妈妈公司所援引的《合作协议》5.14条款属于框架性规定，此后，双方针对该条款签订了《营销协议》，根据《营销协议》约定，即便罗蒙乐园未按约付款，也不构成《合作协议》解除的条件。4、驴妈妈公司起诉要求解除合同并主张罗蒙乐园承担违约责任的背景是：驴妈妈公司无法按约支付《合作协议》项下款项，罗蒙乐园于2019年1月2日发出催款通知，催款无果后罗蒙乐园又于2019年1月14日发出解除通知，驴妈妈公司据此面临承担违约金风险，故抢先提起诉讼。5、如果驴妈妈公司认为罗蒙乐园未支付《营销协议》项下款项构成解除合同的条件，根据罗蒙乐园延迟付款的情况，驴妈妈公司应于2018年7月前就提出解除，但事实上驴妈妈公司直到罗蒙乐园要求解除《合作协议》时才匆忙起诉。6、截至目前，驴妈妈公司未消耗的预付款余额为8,628,137.05元。罗蒙集团辩称意见同罗蒙乐园，另补充认为罗蒙集团仅对《合作协议》的履行提供担保，故不应就《营销协议》项下的责任承担连带责任。罗蒙乐园向本院提出反诉诉讼请求：1、确认《合作协议》于2019年1月14日解除；2、判令驴妈妈公司支付《合作协议》项下的违约金1,000万元，以及以1,000万元为基数，自2019年1月22日起至实际清偿之日止，按每日千分之三计算的迟延付款违约金；3、判令解除《营销协议》；4、判令驴妈妈公司退还营销推广费100万元；5、判令驴妈妈公司支付《营销协议》项下的违约金10万元。事实与理由：驴妈妈公司与罗蒙乐园签订的《合作协议》约定，协议有效期至2019年12月31日，预付款总金额1亿元，驴妈妈公司需在2019年1月2日前向罗蒙乐园支付第二笔预付款5,000万元，如驴妈妈公司预付款有余款的，补足至5,000万元即可，余额以双方于2018年12月31日前最后一次对账余额为准。截至2018年底，驴妈妈公司预付款余额为9,330,087.05元，按约应于2019年1月2日补足至5,000万元，因驴妈妈公司未履行该约定，经催告未果，罗蒙乐园于2019年1月14日通知驴妈妈公司解除双方签订的《合作协议》，并要求其在五个工作日内完成后续事宜。驴妈妈公司辩称：不同意罗蒙乐园的诉讼请求。1、根据《合作协议》第7.4条约定，若罗蒙乐园有先行违反《营销协议》的行为，驴妈妈公司可以不按约定付款，因此罗蒙乐园认为驴妈妈公司违反《合作协议》约定的主张不能成立。2、罗蒙乐园承认驴妈妈公司的部分推广计划，要求退还100万元营销推广费用缺乏依据，罗蒙乐园违约在先，无权要求驴妈妈公司支付违约金。本院经审理认定事实如下：一、驴妈妈公司与罗蒙乐园存在景区门票销售推广合作关系。2017年12月，双方签订《合作协议》，主要约定：1、甲方(驴妈妈公司)网络独家代理销售乙方(罗蒙乐园)景区线上电子门票产品；5.14、年度营销费原则上双方各出资500万(汇入驴妈妈开立的营销专用账户)，但营销制定需共同协商不可甲方单独决定且双方共同商议渠道及费用支付，具体支付时间由甲乙双方另行协商，但需在当年度11月30日前支付完毕；7.1、协议有效期自协议签署生效之日起计算至2019年12月31日；7.4、协议签订生效后，甲方按照如下时间点向乙方支付预付款，但乙方先行违约的除外：2018年1月2日前支付3,000万元，实际金额以双方在2017年12月31日的最后一次对账单为准，2019年1月2日前支付第二笔预付款5,000万元，如甲方预付款有余款的，甲方补足至5,000万元即可，余额以双方于2018年12月31日前最后一次对账余额为准；11.1、如乙方违反给予甲方网络销售权相关约定及本协议第5条乙方相关义务承诺的，一经甲方发现，甲方有权单方解除本协议，并要求乙方赔偿甲方相当于预付款总额10%的违约金，乙方需在协议解除之日起7个工作日内将甲方剩余预付款退还，逾期退还的，每逾期一日，乙方向甲方额外支付相当于应退还金额千分之三的违约金；11.4、在乙方依约履行的前提下，若甲方未能按照上述约定的每个时间节点足额支付相应预付款，经乙方书面催告，甲方在7个工作日内仍未支付的，乙方有权解除协议，并要求甲方支付违约金，违约金为本协议预付款总金额的10%，扣除违约金后，甲方预付款仍有剩余的，乙方需在7个工作日内退还甲方，逾期退还的，每逾期一日，乙方向甲方支付相当于应退还金额千分之三的违约金，甲方剩余预付款不足以抵扣违约金的，乙方有权要求甲方在协议解除后7个工作日内补足，逾期未补足的，每逾期一日，甲方需向乙方支付应补足金额千分之三的违约金。二、2017年12月31日，罗蒙集团向驴妈妈公司出具担保函，称：如罗蒙乐园在《合作协议》履行过程中出现违约需要向罗蒙集团支付违约金和退还剩余预付款，或者罗蒙乐园与驴妈妈公司协议到期或者提前终止而驴妈妈公司预付款未使用完毕需要退还的，罗蒙集团以自身以及公司控股公司的名下资产为罗蒙乐园作连带担保。三、截至2019年1月2日，驴妈妈公司结余的预付款未满5,000万元，罗蒙乐园向驴妈妈公司发送催款通知，经催讨，驴妈妈公司仍未补足5,000万元预付款，故罗蒙乐园于2019年1月14日书面通知驴妈妈公司解除《合作协议》。此后，罗蒙乐园关闭了驴妈妈公司平台的售票通道。诉讼中，各方当事人确认，驴妈妈公司在罗蒙乐园处尚结余预付款8,628,137.05元。四、驴妈妈公司(乙方)另与罗蒙乐园(甲方)签订《营销协议》，主要约定：1.1、乙方以自身既有产业结构及旅游资源为依托，为罗蒙乐园提供包括驴妈妈本网资源推广、线下节庆活动升级打造、媒介资源整合传播等营销推广；1.2、具体营销方案以双方协商同意的内容为准；1.3、驴妈妈站内资源占比不得少于双方总投入金额的30%；2.2、甲方应当按照本协议约定的付款进度向乙方提供的驴妈妈公司独立营销账户支付营销推广费用，鉴于乙方对商业机密的保护，此账户甲方确认不对其进行监管；4.1、甲乙双方确认营销推广费总金额为2,000万元，双方各承担一半，其中2018年1,000万元，2019年1,000万元，甲方需按约定向双方确认的驴妈妈公司独立营销账户支付营销推广费用；4.2、付款进度：甲乙双方确认营销合作周期为2018-2019两年，甲方确认每年分5期向指定的驴妈妈公司独立营销账户支付营销推广费用，具体支付时间节点如下：2018年3月1日前，甲方支付100万元，2018年4月1日前，甲方支付100万元，2018年5月1日前，甲方支付100万元，2018年6月18日前，甲方支付100万元，2018年9月1日前，甲方支付100万元……；8.1、本协议同《合作协议》具有关联性，若《合作协议》因不可抗力事件终止，甲方可停止向乙方付款，同时乙方应退还甲方已支付未使用的相关费用；8.2、若乙方按《合作协议》正常进度付款(因甲方先行违约或者《合作协议》约定乙方可不按约定付款的情形除外)，而甲方不能按照本协议约定的付款条件向乙方支付服务费的，每逾期一天，甲方应按本协议总费用的3‰向乙方支付滞纳金，同时，乙方有权立即停止营销推广工作，因此造成的损失由甲方承担；若乙方违约在先(包括不限于未按进度向甲方支付预付款等严重违约行为)导致甲方和乙方《合作协议》按约提前解除的，甲方可停止向乙方付款，同时乙方应在7个工作日退还甲方已支付未使用的营销推广费用，每逾期一天，乙方按照本协议总费用3‰向甲方支付违约金；8.4、如果甲方在投放期内单方面终止协议，甲方同意按已执行投放的广告向乙方支付相关费用，未执行部分的甲方款项，乙方应在7个工作日内退款甲方，同时甲方需在7个工作日内按本协议总费用的10%向乙方支付违约金，同时不免除甲方和乙方《合作协议》中约定的相关违约责任，如乙方在投放期内单方面终止协议，乙方同意退还甲方全部已支付未正常投放的相关费用，并同意在7个工作日内按本协议总费用的10%向甲方支付违约金。五、2018年3月1日，罗蒙乐园向驴妈妈公司支付营销推广费100万元。2018年7月13日，原告工作人员向被告工作人员庄旭阳发送电子邮件，称：“庄总，您好：附件为3月-7月罗蒙&驴妈妈市场营销投放报价表0713版，投放情况更新如下：1、7月电台硬广投放，总计193,133元(已执行，将在7月19日上线)；2、7月电台活动合作，总计237,600元(需尽快确认，策划周期较长)；3、目前投放整体费用为，投放总计：2,658,931元，罗蒙承担1,329,466元。另，目前广告费已超额，需要罗蒙一周内支付第二笔100万元款项，谢谢！”庄旭阳回复该邮件称，以上内容确认。驴妈妈公司另向罗蒙乐园发送了2018年罗蒙-驴妈妈广告费开支计划表，该表显示3月-6月驴妈妈站内资源1,056,000元，4月电台资源168,598元，5月中国新歌声资源100万元，东鼓道3,600元，7月电台投放资源193,133元，电台合作237,600元。诉讼中，驴妈妈公司提供4月电台资源的部分合同及发票、中国新歌声资源的合同及情况说明、7月电台投放资源的合同及发票，以证明上述营销费用已实际支出。2018年8月及9月，罗蒙乐园就委托代理发布罗蒙环球乐园活动宣传事宜与宁波广播电视广告有限公司签订《广播广告业务合同》，共支出广告费249,250元。七、驴妈妈公司提起本案诉讼后，罗蒙乐园于2019年5月向浙江省宁波市鄞州区人民法院提起诉讼【案号为(2019)浙0212民初9860号】，请求判令解除《合作协议》，判令驴妈妈公司返还营销推广费100万元并支付违约金10万元。后，驴妈妈公司对该案管辖权提出异议。经浙江省宁波市鄞州区人民法院裁定，该案移送本院合并审理。本院受理后，于2019年12月27日作出(2019)沪0114民初23167号民事裁定，将该案并入本案审理。以上事实，有合作协议、营销协议、担保函、银行客户回单、电子邮件、预付款支付催告书、合同解除函、广播广告合同、第三季《中国新歌声》全国城市海选浙江赛区执行合同、发票、情况说明，以及当事人陈述笔录等证据为证，本院予以确认。本院认为：驴妈妈公司与罗蒙乐园签订的《合作协议》、《营销协议》均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。一、关于《营销协议》的履行情况首先，驴妈妈公司认为《营销协议》项下实际发生营销费用为2,658,931元。对此，本院认为，驴妈妈公司的主要证据为罗蒙乐园工作人员庄旭阳2018年7月13日对2018年广告开支计划的回复确认邮件，但该邮件反映7月电台活动合作至邮件发送时仍需等待确认结果后进行策划，即尚未实际发生，而诉讼中，驴妈妈公司亦未提供上述策划活动实际发生并履行完毕的证据，故对该部分支出，本院不予认可。本院认定《营销协议》项下实际支出的营销费用为2,421,331元。其次，《营销协议》就罗蒙乐园应支付营销费用的时间节点作出明确约定，但罗蒙乐园在支付第一期100万元营销费用后未再支付。2018年7月13日，驴妈妈公司通过电子邮件告知罗蒙乐园实际营销支出已超额，并要求罗蒙乐园支付第二期营销款，而罗蒙乐园仍未支付。罗蒙乐园之行为违反了《营销协议》约定。罗蒙乐园辩称驴妈妈公司实际支出的营销费用仅为279,309元，且罗蒙乐园自行投放了金额为249,250元的广告，该费用也应由双方各半承担，故要求驴妈妈公司向其退还100万元营销费。对此本院认为，双方合作期间，驴妈妈公司已通过电子邮件向罗蒙乐园发送了营销费用明细表，罗蒙乐园工作人员予以确认，实际应由罗蒙乐园分摊的营销费用也已超过其已支付的100万元，故对罗蒙乐园要求退还营销费用的诉请，本院不予支持。此外，根据营销协议约定，营销方案以双方协商确定的为准，罗蒙乐园自行投放的广告业务不应计入本案所涉营销支出。二、关于《合作协议》的履行情况《合作协议》中明确约定驴妈妈公司应于2019年1月2日前补足5,000万元预付款，但驴妈妈公司在罗蒙乐园催要后仍未予支付，其行为违反了《合作协议》约定。驴妈妈公司辩称其未付款系因罗蒙乐园违反《营销协议》所致。对此，本院认为，综合考虑双方的交易模式以及合同实际履行情况，罗蒙乐园虽未按约支付后续营销费用，但该违约情形尚不足以构成驴妈妈公司拒绝履行《合作协议》主要义务的理由，故对驴妈妈公司的该抗辩意见，本院不予采信。三、关于两份合同是否应予解除驴妈妈公司以罗蒙乐园违反《合作协议》5.14条款为由请求法院判决《合作协议》解除。依据本院前文阐述，驴妈妈公司无权基于罗蒙乐园拖延支付营销费用的行为而拒绝履行《合作协议》的主要义务，故其当然也不据此享有合同解除权。罗蒙乐园以驴妈妈公司未按约补足预付款为由向驴妈妈公司发函要求解除《合作协议》，并在本案中请求法院确认《合作协议》于2019年1月14日解除。本院认为，罗蒙乐园违反《营销协议》的事实客观存在，《营销协议》系《合作协议》的组成部分，驴妈妈公司在此情况下未支付《合作协议》项下的预付款，其行为虽构成违约，但事出有因，故罗蒙乐园亦不享有解除权。综上，本院对驴妈妈公司及罗蒙乐园各自提出的解除《合作协议》的主张均不予支持。《营销协议》与《合作协议》存在关联关系，故对双方各自提出的判令《营销协议》解除的诉讼请求，本院亦不予支持。从本案审理情况来看，双方之间已无继续履行《合作协议》及《营销协议》的基础，故本院认为两份协议已实际终止履行。合同终止后，罗蒙乐园应向驴妈妈公司退还结余的预付款，并支付应由罗蒙乐园负担的营销费用差额。鉴于双方履行合同过程中均存在违约情形，其违约责任相互抵销，故对双方提出的要求对方承担相应违约责任的主张，本院均不予支持。此外，罗蒙集团曾出具担保函，就罗蒙乐园在《合作协议》履行过程中的相关付款义务承担连带担保，故其应就罗蒙乐园退还预付款的付款义务承担连带责任，对驴妈妈公司要求罗蒙集团对罗蒙乐园基于《营销协议》的付款义务承担连带责任的诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，以及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)宁波罗蒙乐园有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司预付款8,628,137.05元；二、被告(反诉原告)宁波罗蒙乐园有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告(反诉被告)上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司营销费210,665.50元；三、被告罗蒙集团股份有限公司应对被告(反诉原告)宁波罗蒙乐园有限公司上述第一项付款义务承担连带保证责任，被告罗蒙集团股份有限公司承担保证责任后有权向被告(反诉原告)宁波罗蒙乐园有限公司追偿；四、驳回原告(反诉被告)上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)宁波罗蒙乐园有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费146,897元，保全申请费5,000元，合计诉讼费151,897元，由原告(反诉被告)上海驴妈妈兴旅国际旅行社有限公司负担88,024元，被告(反诉原告)宁波罗蒙乐园有限公司、被告罗蒙集团股份有限公司共同负担63,873元(应于本判决生效之日起七日内交付本院)；反诉案件受理费44,200元，保全申请费5,000元，合计诉讼费49,200元，由被告(反诉原告)宁波罗蒙乐园有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  崔学杰审 判 员  张晓莉人民陪审员  王宝龙二〇二〇年四月三十日书 记 员  苏明媚附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。