江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终5329号上诉人（原审原告）：泗洪皖华房地产开发有限公司，住所地江苏省泗洪县梅花镇馨香商城2#105室。法定代表人：马孝淑，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚剑，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏伟想建筑工程有限公司，住所地江苏省泗洪县泗州东大街北侧B幢04-1-2号。法定代表人：李宜辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙跃，男，1977年10月10日出生，住江苏省泗洪县，该公司实际施工人。上诉人（原审被告）：孙跃，男，1977年10月10日出生，住江苏省泗洪县。上诉人（原审被告）：管培方，男，1975年11月13日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：邱成，男，1982年8月11日出生，住江苏省泗洪县，系管培方朋友。被上诉人（原审被告）：宿迁中联建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市洪泽湖东路锦华名苑北门。法定代表人：袁夫凌，该公司董事长。上诉人泗洪皖华房地产开发有限公司（以下简称皖华公司）、江苏伟想建筑工程有限公司（以下简称伟想公司）、孙跃、管培方因与被上诉人宿迁中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初5260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人皖华公司的上诉请求为：撤销一审判决中关于本诉部分的判项，改判支持皖华公司的本诉诉讼请求。事实与理由：1.皖华公司与伟想公司于2014年签订的建设工程施工合同并不违反法律规定，且该合同经过建设主管部门备案，该合同及补充协议合法有效。伟想公司在履行合同过程中严重违约，皖华公司要求解除上述合同及补充协议的请求符合法律规定，应予支持。一审判决认定双方合同无效，属于法律适用错误，请求二审法院予以纠正。2.伟想公司、孙跃、管培方、中联公司应向皖华公司返还工程款1358333.21元。一审判决以鉴定报告未得到孙跃、管培方认可为由，驳回皖华公司的上述主张有误。已经发生法律效力的（2016）苏1324民初6103号民事判决明确认定5#、6#、22#、28#的工程造价为5142567.79元，该事实应当作为证据使用并应予采信。一审判决以孙跃、管培方并非上述案件当事人且对工程造价不予认可为由，对上述4幢楼房的工程造价不予确认，有违相关法律规定。皖华公司通过以17套房抵工程款的方式支付工程款6500961元，该事实在上述生效判决中也已确认，故皖华公司要求伟想公司、孙跃、管培方、中联公司返还多付的工程款有事实依据，应予支持。3.对皖华公司主张的600000元违约金应予支持。根据双方于2015年7月11日签订的补充协议的约定，涉案工程应于2015年10月9日交付使用，如逾期，伟想公司、孙跃、管培方、中联公司应当按照20000元/天向皖华公司赔偿损失，双方关于违约金的约定有效。按照上述标准计算至2017年10月8日，伟想公司、孙跃、管培方、中联公司应向皖华公司支付的违约金为14600000元，现皖华公司仅主张600000元违约金，显著低于双方约定的违约金数额，且不违反法律规定，皖华公司的上述请求予以支持。4.关于皖华公司要求管培方、孙跃将留置在施工现场的脚手架予以拆除清场，并将留置在施工现场的建筑机械设备及建筑材料清运出现场的诉讼请求，一审判决虽在判项中判令孙跃、管培方在规定时间内撤离泗洪县梅花镇华陆世纪星城工地，并将工地交付给皖华公司。但因上述判项内容过于笼统，缺乏可操作性，请求二审法院酌情处理。5.一审判决载明“如双方对施工工程量和损失还存在一定的争议，可在交接时对现场的界面进行进一步确认”不当，请求二审法院予以纠正。因涉案工程的工程量在（2016）苏1324民初6103号案件中已经通过司法鉴定的方式予以确认，故不存在还需要进一步确认的施工工程量和损失。被上诉人伟想公司、孙跃答辩称，双方签订的合同合法有效，皖华公司是违约方，应向伟想公司、孙跃支付违约金。从孙跃起诉皖华公司的证据中可以看出，皖华公司支付伟想公司、孙跃的工程款为110000元。伟想公司认为（2016）苏1324民初6103号民事判决有误，该判决认定的事实与实际不符。被上诉人管培方答辩称，双方签订的合同合法有效。对（2016）苏1324民初6103号民事判决管培方不予认可。因管培方身在看守所，无法上诉，故现请求二审法院撤销上述判决。涉案工程中22#、28#房屋由孙跃建设，5#、6#由管培方建设。上诉人伟想公司、孙跃的上诉请求为：撤销一审判决第四项，改判支持伟想公司、孙跃的反诉请求。事实与理由：皖华公司作为发包人于2014年6月将华陆世纪新城4栋（9#、13#、18#、135#）房屋的土建及安装工程交由中联公司承建。后中联公司因无法继续施工将项目转包管培方承建。上述工程与伟想公司、孙跃无关。皖华公司将上述项目中的5#、6#转包管培方承建。2015年11月18日，皖华公司将上述项目中的22#、28#转包给伟想公司时，为完善手续，将管培方施工的5#、6#房屋挂靠伟想公司施工。在该合同签订之前，管培方承建的工程和领取的工程款均与伟想公司无关。孙跃在接受伟想公司委托后，在皖华公司不能按约付款的情况下，自筹资金400余万元承建22#、28#房屋，后因皖华公司未能支付工程款导致停工。现一审判决认定皖华公司与伟想公司签订的建设工程施工合同及补充协议无效，但对于伟想公司实际施工部分的工程款及停工造成的损失，皖华公司应予承担。被上诉人皖华公司发表答辩意见称，根据（2016）苏1324民初6103号民事判决查明的事实，涉案四幢房屋一共的工程量为5142567.79元，皖华公司已付工程款6500961元，超付1358333.21元，不存在还需要支付工程款的问题。二审孙跃和伟想公司也未提交证据证明反诉的依据，其要求支付4000000元反诉请求没有事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回。被上诉人管培方对伟想公司、孙跃的上诉请求无异议。上诉人管培方的上诉请求为：6#房屋由管培方承建，伟想公司没有参与，伟想公司仅施工22#、28#房屋。6#房屋实际工程量已经完成总造价90%，鉴定书上称仅有57.85%是错误的，要求重新计算。皖华公司开具的购房协议没有法律效果是欺骗行为，导致管培方不能实际拿到工程款，造成工程不能顺利完成，损失巨大，皖华公司应当赔偿管培方损失2700000元。变更签证、工程清单、误工损失等均由皖华公司副总侯昌杰签发的，请求法院予以认定。管培方对（2016）苏1324民初6103号的判决结果不服，请求二审法院查明事实，维护管培方的利益。被上诉人皖华公司答辩称：管培方的上诉请求不明确，一审中其主张的是22#、28#房屋的工程款，在今天庭审中主张5#、6#工程款，事实无法固定，上诉理由不能成立。其他答辩意见同对孙跃和伟想公司上诉请求的答辩意见。被上诉人伟想公司和孙跃答辩称：对管培方的上诉请求无异议。皖华公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令解除皖华公司与伟想公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、判令伟想公司、孙跃、管培方、中联公司共同向皖华公司返还多支付的工程款1358333.21元；3、判令伟想公司、孙跃、管培方、中联公司向皖华公司支付违约金600000元；4、判令伟想公司、孙跃、管培方、中联公司将留置在施工现场的脚手架予以拆除清场、并将留置在施工现场的建筑机械设备及建筑材料清运出现场；5、诉讼费用由伟想公司、孙跃、管培方、中联公司承担。伟想公司与孙跃提出反诉请求：判令皖华公司支付伟想公司及孙跃工程款4000000元。一审法院查明事实如下：2014年1月8日，安徽皖华公司竞得泗洪县梅花镇西大街西侧（2013-B44号）国有土地建设用地使用权。后安徽皖华公司将该地块国有土地建设用地使用权的受让方变更为皖华公司，用于开发华陆世纪星城项目。2014年5月17日，皖华公司与中联公司签订建设工程施工合同，约定皖华公司将华陆世纪星城一期9、13、13S、18号楼的土建及安装工程发包给中联公司，承包方式为包工包料，固定单价1100元/平方米，建筑面积约10200.47平方米，实际建筑面积以清单规定和图纸计算为准。案外人周严军系9、13、13S、18号楼的实际施工人。2015年5月25日，周严军将其前期施工的工程量转至管培方名下，管培方接替周严军继续施工。同时皖华公司将5#、6#、22#、28#也发包给管培方实际施工。在此期间，管培方一直委托孙跃在工地上进行管理。2015年5月25日，管培方与孙跃开始合伙施工涉案工程，约定双方自愿合伙承建梅花华陆世纪星城工程，自2015年5月25日起至该工程完毕之日止。2015年9月26日，管培方生病委托孙跃管理工地。2016年1月4日，双方补签合伙协议，并对前期孙跃的投入和领取的工程款进行确认。2015年11月18日，皖华公司与管培方、孙跃为了完善工程相关手续，皖华公司与伟想公司签订建设工程施工合同，约定泗洪皖华公司将华陆世纪星城一期5、6、22、28号楼的土建及安装工程发包给伟想公司，承包方式为包工包料，建筑面积约9815平方米，合同总价暂定10796500元，以竣工图纸按实际完成工程量结算为准。双方将合同时间倒签至2014年6月10日，并由伟想公司出具授权委托书，授权孙跃管理工地。而伟想公司实际从未参与工程实际施工，也未领取过工程款。涉案工程施工过程中，双方一直因为工程款支付和工程进度问题产生争议，工程一直断断续续，至2015年底工程停工。2016年8月5日，中联公司以其系8栋楼施工单位的身份将皖华公司诉至一审法院，主张皖华公司支付工程款。一审法院经审理认定，施工过程中，皖华公司以现金方式支付中联公司工程款800000元，由实际施工人管培方及在工地负责管理的孙跃经手办理的以房抵工程款金额为18009871元（详见附录2），合计18809871元。并鉴定泗洪县梅花镇华陆世纪星城5、6、9、13、13S、18、22、28号楼已施工部分（包括会议纪要补助款额）总价为14317300.57元。经双方当事人确认，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.皖华公司与伟想公司、孙跃、管培方、中联公司是否存在涉案工程的建设工程施工合同关系，以及合同的效力如何认定；2.皖华公司是否存在多支付工程款的情形，以及具体数额；3.伟想公司、孙跃、管培方、中联是怎样的法律关系，对于皖华公司多支付的工程款应当承担怎样的返还责任；4.伟想公司、孙跃、管培方、中联公司在施工过程中是否存在违约情形，应当承担怎样的违约责任；5.伟想公司、孙跃、管培方、中联公司是否应当清理退场，交付涉案工地。6.伟想公司、孙跃、管培方、中联公司的反诉请求有无事实和法律依据。一审法院认为，本案中，皖华公司主张的华陆世纪星城的5#、6#、22#、28#楼是由管培方和孙跃实际施工，皖华公司就该4栋楼，并未与中联公司签订施工合同，也支付任何工程款给中联公司，故中联公司不是该4栋楼的合同相对方。因管培方、孙跃并无相应的建设工程的施工资质，在施工过程中，为了完善手续，借用伟想公司的名义与皖华公司签订合同，但伟想公司并未实际参与施工，也未领取任何工程款。故管培方、孙跃与伟想公司系“挂靠”关系，伟想公司与皖华公司之间签订的建设工程施工合同以及皖华公司与管培方、孙跃签订施工补充协议应属无效。本案皖华公司的第一项诉讼请求是请求判令解除双方签订建设工程施工合同及补充协议，一审法院认为，皖华公司主张合同及协议均属无效，无效合同自始无效，无需再去解除。诉讼中，一审法院多次向皖华公司释明，是否变更诉讼请求，要求确认合同无效。皖华公司坚持要求解除合同和协议，故一审法院对皖华公司的该项诉讼请求予以驳回。关于皖华公司是否存在多支付工程款的情形。一审法院认为，皖华公司该项主张，主要是依据（2016）苏1324民初6103号案件中鉴定5#、6#、22#、28#楼工程造价为5142567.79元，皖华公司已付款为6500961元。但该案系中联公司作为原告起诉皖华公司，诉讼过程中，也是中联公司申请对该4栋楼造价进行鉴定，本案中，经一审法院认定，该四栋楼实际是管培方和孙跃实际施工，二人并不是上一案件的当事人，且在本案中，对于5#、6#、22#、28#楼工程造价不予认可。一审法院认为，（2016）苏1324民初6103号案件中对于5#、6#、22#、28#楼的造价鉴定，不能约束管培方和孙跃，不能作为管培方和孙跃施工造价的依据，依据“谁主张、谁举证”原则，皖华公司主张其多支付工程款，应当承担进一步的举证责任。皖华公司经一审法院释明后，在限定的期限内未进一步举证，视为举证不能。故一审法院对皖华公司要求伟想公司、孙跃、管培方、中联公司返还多支付的工程款的诉讼请求不予支持。关于皖华公司主张的违约金。一审法院认为，皖华公司依据的是其与管培方、孙跃于2015年7月11日签订的补充协议，该补充协议还是针对涉案工程的施工协议，因管培方、孙跃不具有相应的施工资质，已被上述确定为无效协议，双方约定的违约条款相应无效，皖华公司的该项主张依据不足，故一审法院不予支持。对于皖华公司要求伟想公司、孙跃、管培方撤出工地的请求。一审法院认为，根据合同法规定，合同无效双方应立即停止履行，本案管培方、孙跃不具有继续施工的资质，且双方在2015年底已经停工至今，已经以双方的实际行动表明不再履行合同。若双方对施工场地一直不予交接，则后续施工无法进行，损失持续扩大，不符合合同法的减损原则。故对皖华公司要求管培方、孙跃撤出华陆世纪星城工地的请求予以支持。本案皖华公司已经对现场的施工状况进行公证，（2016）苏1324民初6103号案件中也对存量工程进行了鉴定。如双方对施工的工程量和损失还存在一定的争议，可在交接时对现场的界面进行进一步的确认。对于伟想公司和孙跃提起的反诉请求。孙跃主张22#、28#是其个人投资。一审法院认为，孙跃与管培方在22#、28#楼上系合同合伙关系，首先，双方均承认在涉案工程上存在合伙关系，在庭审及相关谈话中均有陈述；其次，2015年5月25日，管培方、周严军、皖华公司签订三方协议时，周严军将9、13、13S、18号楼工程转让给管培方时，同时皖华公司与管培方约定22#、28#楼准备施工。而管培方与孙跃的合伙关系，也是从5月25日开始的，并且在2016年1月4日，双方还对孙跃合伙期间的投入和收入进行确认，而22#、28#正好在此间施工；第三，涉案工程从前到后，双方都是以共同体的形式对外出现的，都是以管培方个人或二人的身份签署文件、出席会议，收取工程款。综上，能够认定双方的合伙关系。根据第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。经一审法院释明，管培方同意作为共同反诉原告，要求皖华公司支付工程款，一审法院予以准许。一审法院认为，其在工程上投资多少，支出多少，系其合伙关系的内部事宜，并不能否认合伙期间的对外行为。孙跃、管培方要求皖华公司支付工程款400万元，对其主张应当提供相应的证据予以证实，本案孙跃、管培方对于（2016）苏1324民初6103号案件中鉴定的22#、28#楼造价予以否认，在一审法院限定的期限内，亦未对其主张进一步举证，故一审法院对伟想公司、孙跃、管培方的诉讼请求予以驳回。且即使反诉原告举证证明22#、28#楼工程造价，皖华公司是否欠付工程款，还应结合管培方、孙跃合伙期间收到的工程款总额来进一步确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条之规定，判决：一、确认皖华公司与伟想建筑公司签订的建设工程施工合同无效；确定皖华公司与管培方、孙跃于2015年7月11日签订的补充协议无效；二、管培方、孙跃于判决生效后十五日内撤离泗洪县梅花镇华陆世纪星城工地，并将工地交付给皖华公司。三、驳回皖华公司的其他诉讼请求；四、驳回伟想公司、孙跃、管培方的诉讼请求。本诉案件受理费64377元，由皖华公司负担；反诉案件受理费38800元，由伟想公司、孙跃、管培方共同负担。二审期间，本院组织双方当事人进行证据交换并听证。上诉人孙跃为证明其上诉主张，提交举证通知书、限期改正指令书、调查询问书、告知承诺书等证据，旨在证明劳动监察大队可以证明孙跃实际施工的事实，与民事判决不一致。皖华公司对上述证据的质证意见为：上述证据的真实性由法庭审核，不属于新证据，且都在一审判决之前发生，当时就已经提供，与本案无关联性。管培方对上述证据的质证意见为：对上述证据无异议。本院对上述证据的认证意见为：上述证据与本案的关联性不予确认。一审判决对孙跃的实际施工人的身份予以确认。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。二审另查明：中联公司于2016年以其实际施工华陆世纪星城5、6、8、13、13S、9、22、28为由向安徽皖华房地产开发有限公司（以下简称安徽皖华公司）、皖华公司起诉主张上述两公司给付工程款13642000元，返还保证金200000元，支付违约金3000000元，合计16842000元。一审法院于2017年7月26日作出（2016）苏1324民初6103号民事判决：驳回中联公司的诉讼请求。该判决现已发生法律效力。该判决认定：华陆世纪星城5、6、22、28号楼的土建及安装工程，虽由皖华公司与伟想公司签订书面建设施工合同，但中联公司、皖华公司、伟想公司一致认可该工程由中联公司实际施工，故皖华公司与中联公司之间就华陆世纪星城5、6、22、28号楼的土建及安装工程仍然成立合法有效的建设工程施工合同。中联公司已完成的工程总造价为14317300.57元，皖华公司已通过现金方式支付工程款800000元，通过以房抵工程款的方式支付18009871元，合计18809871元，皖华公司已不欠中联公司工程款。二审另查明，（2016）苏1324民初6103号案件审理过程中，管培方作为中联公司委托诉讼代理人参与案件审理。本案二审的争议焦点为：1.涉案建设工程施工合同补充协议的效力如何确定，如有效，皖华公司要求解除上述两协议的理由能否成立；2.皖华公司是否存在多支付工程的情形，如存在，该款项的数额如何确定；3.皖华公司要求管培方、孙跃、伟想公司给付违约金的理由能否成立，如成立，违约金的数额如何确定；4.管培方、孙跃及伟想公司要求皖华公司给付4000000元的工程款的理由能否成立。关于第1个争议焦点。皖华公司请求解除就华陆世纪星城5#、6#、22#、28#房屋其与伟想公司签订的建设工程施工合同及其与管培方、孙跃签订的补充协议。本院认为，根据已生效的判决确认及本案查明的事实，中联公司、皖华公司、伟想公司一致认可该工程由中联公司施工。管培方、孙跃称涉案工程由其实际承建，该二人借用伟想公司的名义与皖华公司签订合同，伟想公司未实际参与施工，也未领取工程款。管培方、孙跃挂靠伟想公司资质与皖华公司之间签订的建设工程施工合同以及皖华公司与管培方、孙跃签订的施工补充协议无效。一审法院多次向皖华公司释明，其拒不变更诉讼请求，故一审法院驳回皖华公司的上述诉讼请求并无不当，本院依法予以确认。关于第2个争议焦点。皖华公司主张，根据已经生效的（2016）苏1324民初6103号判决确定，5#、6#、22#、28#房屋工程造价为5142567.79元，皖华公司通过以房抵工程款的方式支付工程款6500961元，故中联公司、管培方、孙跃、伟想公司应向其返还多付的工程款1358333.21元。管培方、孙跃主张，其并非上述案件的当事人，且其对上述案件中5#、6#、22#、28#房屋鉴定造价不予认可。本院认为，根据已生效的判决认定的及本案查明的事实，中联公司、皖华公司、伟想公司一致认可该工程由中联公司实际施工，与皖华公司之间存在建设工程施工合同的是中联公司，皖华公司存在多支付工程款的情形，对于多支付的工程款应由中联公司向皖华公司返还。皖华公司要求伟想公司、管培方、孙跃返还工程款无事实及法律依据。中联公司应向皖华公司返还1358333.21元工程款。关于第3个争议焦点。皖华公司主张中联公司、管培方、孙跃、伟想公司给付违约金。本院认为，鉴于皖华公司依据的补充协议是无效的，故双方约定的违约条款亦无效，皖华公司据此主张违约金的理由不能成立，本院不予采信。关于第4个争议焦点。管培方、孙跃主张皖华公司应向其支付4000000元工程款。本院认为，生效的一审判决已经认定皖华公司超付工程款，故管培方、孙跃要求皖华公司给付工程款的理由不能成立,本院依法不予采信。综上所述，上诉人皖华公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人伟想公司、孙跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初5260号民事判决第一项为：“宿迁中联建设工程有限公司于判决生效后十日内返还泗洪皖华房地产开发有限责任公司工程款1358333.21元”；二、维持江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初5260号民事判决第二项，即“管培方、孙跃于判决生效后十五日内撤离泗洪县梅花镇华陆世纪星城工地，并将工地交付给泗洪皖华房地产开发有限责任公司”；三、维持江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初5260号民事判决第三项，即“驳回泗洪皖华房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求”；四、维持江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初5260号民事判决第四项，即“驳回反诉原告江苏伟想建筑工程有限公司、孙跃、管培方的诉讼请求”。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费64377元、反诉案件受理费38800元，由泗洪皖华房地产开发有限责任公司负担4377元，宿迁中联建设工程有限公司负担60000元，江苏伟想建筑工程有限公司、孙跃、管培方负担38800元。二审案件受理费64377元、38800元合计103177元，由泗洪皖华房地产开发有限责任公司负担4377元，宿迁中联建设工程有限公司负担60000元，江苏伟想建筑工程有限公司、孙跃负担38800元。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一九年五月二十日书记员  孙 帆