上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初5212号原告：石小方，女，1953年2月10日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：邢冠华，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪恒伟，上海市建纬律师事务所律师。被告：华宝证券有限责任公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区世纪大道100号57层。法定代表人：陈林，董事长。委托诉讼代理人：严韵辉，男。委托诉讼代理人：袁雯卿，上海市锦天城律师事务所律师。原告石小方与被告华宝证券有限责任公司(以下至判决主文前简称华宝证券)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年1月9日受理后，依法由简易程序转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告石小方及其委托诉讼代理人邢冠华、汪恒伟，被告华宝证券的委托诉讼代理人严韵辉、袁雯卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告石小方向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告投资款本金损失人民币5,000,000元(以下币种同)；2、判令被告支付原告因未回购而造成的利息损失(以5,000,000元为基数，自2014年6月7日起按照中国人民银行贷款基准利率4.75%计算至实际偿还之日止)；3、判令本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年5月，被告员工刘永盛团队在被告华宝证券的经营场所向原告推介多款理财产品，原告选择认购了《上海市闵行区动迁安置房项目有限合伙份额认购》理财产品，认购金额为500万元，投资期限是一年，约定的投资回报率是9%。双方签订了《上海市闵行区动迁安置房项目有限合伙份额认购书》、《上海正闵投资管理中心(有限合伙)合伙协议》、《回购协议》三份协议。2013年6月7日，原告以银行转账的方式向认购协议所确定的案外人上海正闵投资管理中心(有限合伙)的浦发银行账户转账支付了500万元的投资款。2013年10月20日，刘永盛及其销售团队因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留并被依法逮捕。2015年5月7日，上海市浦东新区人民法院认定刘永盛犯非法吸收公众存款罪并判处其有期徒刑等。原告认为，被告作为获得代销金融产品业务资质的专业证券经纪公司，对于其代销的金融产品应承担审慎的审查义务，而其工作人员在其工作场所、工作时间的销售行为，系可归责于被告的职务行为，故应由被告承担责任。现该理财产品经刑事判决认定为非法，被告没有严格落实其内部的风控规范，对刘永盛的代销行为存有重大过失。原告购买的理财产品价值500万元及实际存在的利息损失，上述损失至今未得到偿还。原告的上述损失与被告放任刘永盛犯罪行为有因果关系，被告应当对原告的全部损失承担赔偿责任。被告华宝证券辩称，原告石小方系案外人上海天蔓投资管理有限公司、朱某等人非法吸收公众存款案的受害人，也是该案获得的刑事追赃款的退赔对象，其并非上海市浦东新区人民法院审理的刘永盛非法吸收公众存款案的受害人。上海证监局的回复函等证据均表明刘永盛所在的机构业务部不具有代销职能，被告从来没有销售过涉案的理财产品份额，也没有授权刘永盛销售该理财产品份额，现原告石小方诉称购买的《上海市闵行区动迁安置房项目有限合伙份额认购》理财产品也并非刘永盛非法吸收公众存款罪所认定涉及的理财产品，而该产品实际是由案外人上海天蔓投资管理有限公司对外发售的，原告石小方仅是通过刘永盛介绍购买了上述上海天蔓投资管理有限公司发售的理财产品，其民事侵权的主体是上海天蔓投资管理有限公司等。本案中原告并未提供证据证明其是在被告的经营场所购买的该理财份额，其购买资金也未通过被告公司账户，故原告没有证据证明原告的损害事实与被告存在关联关系。刘永盛向原告介绍销售该理财产品的行为是其个人行为，并非职务行为，故原告主张由被告承担相应赔偿责任的理由不能成立。且原告提供的《咨询服务协议》等均系伪造，与被告毫无关系。原告作为投资者，应当基于对其签订合同所投资项目本身的期待利益，而做出是否投资决定并承担投资风险。就本案而言，原告可以通过刑事追缴途径维权，也可以向发售产品人、负有回购义务的合伙人、担保人、刑事案件被告人追究民事责任，而不应追究与刑事案件无关的被告的责任。原告没有证据证明被告明知刘永盛推介上述理财产品的行为，也没有证据证明被告存在明知情况下放任或希望违法犯罪结果发生的主观故意，故原告主张的被告行为与原告损失之间不存在任何因果关系，因此原告诉求的侵权不能成立。综上，请求驳回原告的诉请。本院经审理认定事实如下：2013年6月，原告石小方经刘永盛推荐签订了《上海市闵行区动迁安置房项目有限合伙份额认购书》(该认购合同包括《投资推介书》、《合伙协议》、《回购协议》、《有限合伙份额认购书》等文件)。上述认购合同载明，浙江正达置业股份有限公司发起设立上海正闵投资管理中心(有限合伙)，投资期限为一年，资金投向用于上海市闵行区马桥旗忠基地26A-08A地块动迁安置房项目的开发建设，合伙企业投资期限为一年，投资者的预期投资回报率为年8.5%-9%，投资期满，项目公司向合伙企业分配收益，由合伙企业向投资者支付投资回报，投资者通过浙江正达置业股份有限公司回购其所持有的合伙企业有限合伙份额实现退出；原告作为有限合伙人的认购金额为500万元；一年投资期限届满后，由上海正闵投资管理中心回购(受让)原告所持有的合伙企业有限合伙份额。原告在上述认购合同中声明已经阅读《上海市闵行区动迁安置房项目投资推介书》、《上海正闵投资管理中心(有限合伙)合伙协议》及其他备查文件，理解并接受全部内容，自愿认购上海正闵投资管理中心的有限合伙份额等。2013年6月7日，原告石小方通过中国民生银行转账将500万元汇入上海正闵投资管理中心账户。但原告石小方在投资期满后未能取得上述钱款及收益。上海市闵行区人民法院(2016)沪0112刑初字第1545号刑事判决书查明：2013年5月至2014年9月期间，被告人某某、孙某某、郭某等人以被告单位上海天蔓投资管理有限公司等公司为募集主体，对外发售“上海市保障房项目债权投资基金”、“上海市闵行区大型居住区动迁安置房项目建设基金”、“天蔓银证通私募投资基金”等，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购上述有限合伙企业份额，涉及投资人22人，募集资金共计3,976万元，差额共计3,903.9万元；其中，2011年10月，被告人某某经人介绍认识了原宁波银行工作人员刘永盛。2011年12月至2013年7月间，被告单位上海天蔓公司通过刘永盛先后设计并发售了三期“上海闵行区动迁安置房项目”私募基金，经刘永盛的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购正闵投资中心的合伙份额。涉及投资人250余人，募集资金共计3.39亿余元。截止至刑事案件案发时，尚有石小方等19人未完全兑付，共计0.36亿余元。刘永盛作为证人证实，刘永盛当时是宁波银行上海分行业务三部副总经理，通过胡嘉英认识了被告人某某。朱某找到刘永盛让其以宁波银行的名义代销私募基金。销售有限合伙制企业份额的融资方案是朱某找律师设计。2012年1、2月间，刘永盛代表宁波银行和正闵投资中心签订代销协议，对外融资产品名称为“上海闵行区动迁安置房项目一期”，期限一年，最低投资额50万元，固定回报8.5%-9%，销售时间2012年1月至4月，共计募集约3亿元，涉及130至140人。朱某向刘永盛解释“回报率”就是“固定回报率”，只是在有限合伙制募集说明书上是以“预期回报”来表述。对外销售都是同一文本，同一格式，只是内部备案为“正闵基金A、B、C、D款”，以应付上级及银监会检查。除了刘永盛自己的销售团队，还找了宁波银行7、8个人、民生银行20多个老同事帮助推荐、销售正闵基金。刘永盛告知过朱某销售的模式，但朱某对销售模式并不关心。刘永盛从朱某处获得的实际代销费用在600万元左右。对投资份额50万元起一事，事先和朱某沟通过，朱某和胡嘉英还会事后核对，朱某对此是清楚的。证人石小方等7人的证言、投资人的认购合同(包含投资推介书、合伙协议、回购协议、有限合伙份额认购书)及部分投资人的认购书等书证证实，上述人员以投资人身份通过刘永盛等人介绍、认购了闵行区动迁安置房理财项目，签署认购合同，包括集资对象地块、募集资金总额、投资期限、8.5%-9%的预期回报率、投资人数及最低认购份额等基本情况。其中，地块涉及闵行区吴泾镇、马桥镇等处。上海市闵行区人民法院据此判决被告单位上海天蔓投资管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金七百万元，判处朱某、孙某某等人犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六至八年等。并判处违法所得予以追缴。目前，上海市闵行区人民法院已将获得的刑事追赃款依法发还相关被害人。在本案审理期间，经本院问询后上海市闵行区人民法院于2019年9月29日明确答复：“石小方，女，汉族，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，是上海天蔓投资管理有限公司、朱某、郭某、孙某某非法吸收公众存款罪一案中的投资基民之一。在上述案件刑事审判过程中，经相关部门审计，石小方的投资金额为人民币5,500,000元，已收到投资回款人民币542,500元。”于2019年9月29日明确答复：“石小方是(2018)沪0112执11814号、(2016)沪0112刑初1545号朱某、孙某某、郭某、上海天蔓投资管理有限公司非法吸收公众存款罪案件受害人；石小方可以通过(2018)沪0112执11814号、(2016)沪0112刑初1545号朱某、孙某某、郭某、上海天蔓投资管理有限公司非法吸收公众存款罪案件获得刑事追赃款项退赔。”2015年5月7日，上海市浦东新区人民法院对刘永盛、李杰等人非法吸收公众存款罪作出判决，该判决查明：2012年5月至2013年10月期间，被告人刘永盛伙同被告人李杰、张伟为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份，招揽不特定社会公众233人签订有限合伙认购协议，为周剑云、成清波、应泓、甘永德等个人及企业非法募集本金576,850,000元，据此分别判处刘永盛等人有期徒刑并查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人。另查明，2013年3月28日，刘永盛与被告华宝证券签订《劳动合同》，从事机构业务工作。2015年3月10日，上海证监局在《关于华宝证券的现场检查事实确认书》中认定华宝证券存在如下管理问题：对《咨询服务协议》中咨询服务的具体内容不详，对相关项目并未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究，在咨询服务业务的管控上严重缺失；对刘永盛团队开展的工作失控，刘永盛团队在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，但华宝证券时任部门负责人却称不知情，也未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未见华宝证券对项目开展调查核实，以及对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。再查明，经被告华宝证券委托，司法鉴定科学研究院对刘永盛向原告石小方提供的华宝证券与上海正闵投资管理中心签订的《咨询服务协议》进行了鉴定，经鉴定“华宝证券有限责任公司”印文与样本上“华宝证券有限责任公司”印文不是出自同一印章的印文。以上事实，由原告石小方提供的《上海市闵行区动迁安置房项目投资推介书》、《上海正闵投资管理中心(有限合伙)合伙协议》、《回购协议》、记账凭证、业务受理单、《上海市动迁安置房闵行区马桥骐忠基地26A-08A地块建设项目协议书》、《政府信息公开申请告知书》、《闵行区人民政府关于使用第三个存量项目三线调整名额的函》、被告员工刘永盛的名片、劳动合同复印件、《咨询服务协议》、《关于核准华宝证券代销金融产品业务资格的批复》，被告华宝证券提供的(2016)沪0112刑初1545号刑事判决书、司法鉴定意见书、(2015)浦民一(民)初字第25682号民事判决书、(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书、上海市公信南会计事务所有限公司关于刘永盛等人涉嫌非法吸收公众存款案资金及流向的司法鉴定意见书、司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书两份、华宝证券与北京一江公司签署的咨询服务协议、华宝证券工商内档、上海正闵投资管理中心(有限合伙)工商内档、行政诉讼答辩状、关于做好证券公司代销金融产品监管的通知、(2014)浦刑初字第5356号刑事判决书、司法鉴定意见书等证据在案佐证，经法庭调查、质证属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2011年12月至2013年7月间，案外人人某某、孙某某、郭某等人以上海天蔓投资管理有限公司等公司为募集主体通过刘永盛先后设计并发售了三期“上海闵行区动迁安置房项目”私募基金，经刘永盛的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购正闵投资中心的合伙份额。涉及投资人250余人，募集资金共计3.39亿余元。截止至刑事案件案发时，尚有石小方等19人未完全兑付，共计0.36亿余元。其中原告石小方通过刘永盛推荐签订了《上海市闵行区动迁安置房项目有限合伙份额认购书》等文件，认购上海正闵投资管理中心的有限合伙份额5,500,000元之事实，有原告石小方提供的《上海市闵行区动迁安置房项目有限合伙份额认购书》等文件、记账凭证、业务受理单、(2016)沪0112刑初1545号刑事判决书等证据及原、被告的陈述所证实，故本院予以确认。原告石小方也已经上海市闵行区人民法院确认是(2018)沪0112执11814号、(2016)沪0112刑初1545号朱某、孙某某、郭某、上海天蔓投资管理有限公司非法吸收公众存款罪案件受害人，经相关部门审计，石小方的投资金额为5,500,000元，已收到投资回款542,500元；并明确原告石小方可以通过(2018)沪0112执11814号、(2016)沪0112刑初1545号朱某、孙某某、郭某、上海天蔓投资管理有限公司非法吸收公众存款罪案件获得刑事追赃款项退赔。现原告石小方认为刘永盛系被告华宝证券的工作人员，被告华宝证券作为获得代销金融产品业务资质的专业证券经纪公司，对于其代销的金融产品应承担审慎的审查义务，现该理财产品经刑事判决认定为非法，被告没有严格落实其内部的风控规范，对刘永盛的代销行为存在重大过失，系可归责于被告的职务行为，故应由被告华宝证券承担赔偿责任。但本案中原告并未提供充足的证据证明其系在被告华宝证券工作场所内通过刘永盛认购上述理财产品或被告华宝证券对该认购之事应予知晓的事实，其上述理财产品认购款也并未通过或转入被告华宝证券的相关账户，其所提供的被告华宝证券与上海正闵投资管理中心签订的《咨询服务协议》已经有关司法鉴定机构鉴定认定非“华宝证券有限责任公司”所盖印签订，故难以确认刘永盛推荐原告石小方认购上海正闵投资管理中心的有限合伙份额的理财产品系职务行为，也无法认定被告华宝证券对刘永盛等人的侵权行为负有过错责任而应由华宝证券承担侵权责任。上海市闵行区人民法院(2016)沪0112刑初字第1545号刑事判决书查明确认，案外人某某、孙某某、郭某等人于2013年5月至2014年9月期间以上海天蔓投资管理有限公司等公司为募集主体，经刘永盛的销售团队及其他金融中介机构工作人员私下推荐，并以固定高额回报为诱，对外招揽不特定投资人认购正闵投资中心的合伙份额，共募集资金共计3.39亿余元。基于该判决查明的事实已确认刘永盛等人员均系私下推荐上述理财产品，而并未通过相关银行、证券公司及其他金融中介机构，且也已认定对原告石小方实施侵权行为的系案外人某某、孙某某、郭某等人及上海天蔓投资管理有限公司等公司，而非被告华宝证券，故现原告石小方要求被告华宝证券赔偿原告投资款本金损失5,000,000元及造成的利息损失本院难以支持。原告作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从原告交易的过程来看，原告对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，其自身欠缺风险意识是导致其损失的重要因素。现其因案外人某某、孙某某、郭某、上海天蔓投资管理有限公司等非法吸收公众存款犯罪行为所造成的损失可通过刑事追赃款项退赔等方式获得赔偿。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告石小方的全部诉讼请求。案件受理费48,462元，由原告石小方负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  严伟国审 判 员  孙开暋人民陪审员  张德义二〇二〇年一月十日书 记 员  丁 莉附：相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。