河南省滑县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0526民初4413号原告（反诉被告）：余传光，男，1964年10月24日生，汉族，住。委托代理人：**，河南师大方正律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人：余文波，男，1989年3月4日生，汉族，住，系余传光之子。被告（反诉原告）：滑县道口镇建筑工程有限责任公司，住所地：道口解放路中段124号。法定代表人：李国臣，职务：董事长。委托代理人：陈爱宇，河南师诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：滑县宏达房地产开发有限责任公司，住所地：滑县产业集聚区珠江路01号。法定代表人：李国军，职务：董事长。委托代理人：胡晓，河南师诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告（反诉被告）余传光与被告（反诉原告）滑县道口镇建筑工程有限责任公司、被告（反诉原告）滑县宏达房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，分别于2018年6月4日、2019年7月5日、2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告余传光及其委托代理人**、余文波，被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司委托代理人陈爱宇，被告滑县宏达房地产开发有限责任公司委托代理人胡晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）余传光向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司支付工程款1500万元及利息（利息从2019年1月1日开始计算至清偿完毕时止）；2、被告滑县宏达房地产开发有限责任公司承担连带责任；3、确认该工程款具有优先受偿权；4、该案的一切费用由被告承担。事实与理由：2016年3月份原被告之间通过熟人介绍签订了一份建筑施工合同，被告把位于河南省滑县长江路南侧、滑兴路西侧梦想城院内宏达梦想城2-12号楼全部工程分包给原告，双方约定各自的权利及义务以及付款办法和违约责任的承担方式。协议签订后，原告按照约定如期施工，并按照要求保质保量的完成施工任务。但被告没有按照约定支付工程款，通过多次协商无果，无奈，为了维护农民工的利益及原告的合法权利。特依法诉至贵院，请求贵院依法查明案件的事实，支持原告的诉讼请求。为了便于以后的执行。根据法律规定，现依法申请诉前保全，并提供有效的担保。被告（反诉原告）滑县道口镇建筑工程有限责任公司答辩并向本院提出反诉请求：一、确认反诉被告已超额领取工程款3820483.36元；二、判令反诉被告支付违约金15272000元（暂计至2019年6月4日本诉开庭之日，后续损失按每天合同金额千分之一计算至反诉被告履行合同义务完毕止）。三、全部涉诉费用由被告承担。事实与理由：一、滑县道口镇建筑工程有限责任公司以下已经按照合同约定足额向原告余传光支付了工程款，并不存在其诉称的拖欠工程款的事实。原告所承包的梦想城12#楼合同约定总造价为2300万元，根据双方签订的协议约定，在工程主体竣工以后（不含二次结构）被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司向原告支付工程款的75%，2300万元乘以75%等于1725万元，现工程尚未竣工验收，被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司的付款义务最多不超过1725万元。但事实上，因原告资金紧张，被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司除了按合同约定向原告支付工程款外，原告多次从被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司处借款。截止目前，被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司向原告付款情况如下：拨付工程款项8902700元+借支工程款9509207元+借管理费税款697024.87元+双方约定利息860539.6+罚款400元+应扣除5%保证金1100611.89元=21070483.36余元，而被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司应支付款项为1725万元，被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司已经超支了3820483.36余万元。上述事实有收款收据、借款票据为证。二、原告延误工期，应向被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司支付违约金15272000元（暂计至2019年6月4日本诉开庭之日，后续损失将按每天合同金额千分之一计算至原告履行合同义务完毕止）。依据双方签订的施工合同第七条之规定，如因施工方自身原因延误工期的，每延误一日应向被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司缴纳工程款总造价的1%的违约金。根据此约定，合同开工通知书开工时间为2016年5月16日，合同约定工期为450天，截止到2019年6月4日（开庭日期），原告实际施工1114天，超出450天工期664天，即原告一共延误工期664天，按合同约定每延误一天支付千分之一的违约金，应向被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司支付违约金15272000元。综上所述，原告所述与事实不相符，被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司请求合议庭驳回原告诉请，全部涉诉费用由被告承担。被告（反诉原告）滑县宏达房地产开发有限责任公司答辩并向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告赔偿给原告造成的损失10000元；二、反诉费用由被告承担。事实与理由：被告滑县宏达房地产开发有限责任公司不是适格的被告。本案是原告余传光和被告滑县道口镇建筑工程有限公司，在履行宏达*梦想成2-12#楼施工合同过程中发生的纠纷，被告滑县宏达房地产开发有限责任公司作为该项目的开发商，并未和余传光签订任何协议，根据合同的相对性原理，原告将滑县宏达房地产开发有限责任公司列为被告没有任何实施根据和法律依据。原告余传光要求被告滑县宏达房地产开发有限责任公司支付工程款的理由不成立，被告滑县宏达房地产开发有限责任公司不是适格被告，原告余传光的起诉给被告滑县宏达房地产开发有限责任公司名誉造成不良影响。除此之外，还可能造成被告滑县宏达房地产开发有限责任公司银行账户被查封，给公司经营带来困难。为此要求原告余传光赔偿经济损失暂定10000元，并对可能扩大损失保留追加权利。综上，反诉原告滑县宏达房地产开发有限责任公司请求驳回反诉被告余传光对反诉原告滑县宏达房地产开发有限责任公司的起诉，并判如所请。经审理查明：被告（反诉原告）滑县宏达房地产开发有限责任公司将其开发的宏达.梦想城2-12#、2-16#、2-17#、2-18#、2-22#等楼盘发包给被告（反诉原告）滑县道口镇建筑工程有限责任公司，被告（反诉原告）滑县道口镇建筑工程有限责任公司承包了宏达.梦想城2-12#楼盘后，2016年3月2日，原告余传光作为承包人乙方与被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司作为发包人甲方签订《宏达.梦想城主楼施工内部承包协议书》，双方约定：“一、工程名称：宏达梦想城2-12楼，三、工程规模;2-12#图示建筑面积20681.49m,二十四层剪力墙结构，四、工程内容：本工程施工蓝图中所包括的全部内容（不含空调、电梯安装、不含套内地面面层、套内天棚涂料、套内墙面涂料、其余按图纸施工），五、承包方式：包工包料；保证工程质量；保证工期；负责安全、文明施工、材料检验、工程资料、竣工验收及因此产生的一切费用。七、合同工期：___年_月日至___年_月_日止（开工日期以工程部通知为准)，日历工期共计450日（此工程工期是门窗安装、栏杆安装、防水施工、内外墙装饰装修、涂料以及空调、电梯、水电、消防安装全部完工，符合交工验收条件的总日历天数）。因甲方原因(现场经甲方书面认定)和不可抗拒因素，工程总工期相应顺延（必须按规定及时办理相关手续）；签订本合同一周内乙方向甲方交纳工程履约保证金；乙方在接到甲方书面进场通知后，一周内乙方必须进入合同约定的工程地址的施工现场，乙方延期进场每日处壹万元罚款，延期超过十日甲方有权终止合同，乙方所交履约保证金不予退还。（签订本协议后可进场施工临建等施工准备工作，具体正式开工日期以甲方书面通知为准)。签订本合同一周内，乙方必须向甲方提交工程进度节点计划书；施工期间，乙方应保证施工过程中人员（管理人员、劳务层管理人员、施工人员）配备齐全，并确保不因农忙、雨天而影响工程进度(只有在连续超过三天特殊异常天气影响工程无法施工，根据发生的实际天数顺延)，如因自身原因不能按预定工期完成，每延误一日，应向甲方缴纳工程总价款的1%o的违约金(在工程款支付时扣除）。十一、工程款支付方式、时间。1、工程款支付依据：2-12#楼工程总价暂按每栋2300万元（其中：土建主体1240万元)计算(乙方也可工程开工后28天内提供预算，经双方核对后作为付款基数）。2、按形象进度节点完成支付工程款。(1)主体(不含二次结构)完成后在10个工作日内付主体已完工程量造价的75%给乙方（其中拨付工程款时1-16层主体必须经检测合格，其余主体部分达到检测标准时立即进行检测)。（2)安装和装饰完工后经甲方检验符合图纸设计要求及安装规范，经监理方组织初验合格，具备验收条件时结算一次，支付已完工程的75%。（3)工程竣工验收备案(由于甲方原因影响备案的，以乙方完成所有工程并经质监站验收后整改完毕，把钥匙交甲方）后，进行工程结算后28天内付清全部工程价款（扣除总工程款的5%为保修金)。3、乙方提供的预算、竣工结算均不得高估冒算，竣工结算需经甲方审定，如乙方有异议，甲乙双方可聘请有资质的第三方进行审计，以审计为准。---甲方法定代表人李国臣签字（加盖滑县宏达房地产开发有限责任公司印章），乙方代表人余传光签字按指印，签订时间2016年3月2日。”对于该合同加盖滑县宏达房地产开发有限责任公司印章被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司称系工作人员失误造成。2016年5月16日，被告（反诉原告）滑县滑县道口镇建筑工程有限责任公司书面通知宏达.梦想城2-12#开工，现原告已按照双方合同约定基本完成了宏达梦想城2-12楼的建设工程，期间被告（反诉原告）滑县道口镇建筑工程有限责任公司支付余传光工程款8902700元，余传光借支工程款9509207元，并约定借款利息为月息2分，对此原告余传光予以认可。庭审中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，本院依法委托中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司对涉案工程造价进行鉴定，中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司于2019年10月24日作出《宏达梦想城2-12#楼工程工程造价鉴定意见书》，涉案工程工程鉴定造价为：24762130.23元。以上事实由原告提供的原告身份证复印件、施工合同一份、工程延期政府文件49份复印件及企业排污状况一份、验收整改通知书、业主入住照片、审计报告、施工日志复印件合计21页；被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司提供的施工内部承包协议书，开工通知书，建筑工程预算书，拨款借支工程款清单，拨付但及原告收据，原告出具借工程款收据，被告公司向原告转账凭证，证人李新府熊建平证言，营业执照，工程证明清单，承兑汇票，转账凭证；被告滑县宏达房地产开发有限责任公司提供的证据材料有滑县建设工程投标招标管理办公室的发标通知书及发包申请书，宏达公司向道口建筑工程有限公司转账凭证。原被告的部分庭审陈述予以证实，上述证据经庭审认证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为：本案系建筑工程合同纠纷，被告滑县宏达房地产开发有限责任公司开发楼盘，将其开发的宏达.梦想城2-12#、2-16#、2-17#、2-18#、2-22#等楼盘发包给被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司，该事实有被告滑县宏达房地产开发有限责任公司提供的证据材料有滑县建设工程投标招标管理办公室的发标通知书及发包申请书，宏达公司向道口建筑工程有限公司转账凭证，予以证实，本院予以确认。被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司承包了宏达.梦想城2-12#楼盘后，由将该楼盘以内部承包的方式转包给原告余传光，双方签订《宏达.梦想城主楼施工内部承包协议书》，虽然该合同加盖滑县宏达房地产开发有限责任公司印章，被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司辩称系工作人员失误造成，并提供被告公司向原告转账凭证，证人李新府熊建平证言，营业执照等证据支持其抗辩，本院认为，滑县道口镇建筑工程有限责任公司提供的证据可以形成证据链条，且综合上述宏达公司向道口镇建筑工程有限责任公司发包的事实，故对被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司该抗辩理由本院予以采信。被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司将涉案工程转包给没有资质的原告余传光，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司将涉案工程转包给没有资质的原告余传光，双方签订的《宏达.梦想城主楼施工内部承包协议书》应为无效合同。本案中，原告余传光作为涉案工程的实际施工人，工程施工完毕后，应当向发包人被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司提供完整的工程竣工验收资料，这是原告余传光作为承包人所必须的辅助义务，庭审中，原告余传光并未提供证据证明其已向被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司提供完整的工程竣工验收资料，涉案工程并未竣工验收合格，鉴于涉案工程并未竣工验收，在涉案工程竣工验收合格前，原告的诉请请求及二被告的反诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。”本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告余传光的诉讼请求；驳回被告（反诉原告）滑县道口镇建筑工程有限责任公司的反诉请求；驳回被告（反诉原告）滑县宏达房地产开发有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行本判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，由原告余传光负担，反诉费56716元由被告滑县道口镇建筑工程有限责任公司负担，反诉费50元由被告滑县宏达房地产开发有限责任公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判长  张艳丽审判员  韩伟周审判员  张兴政二〇一九年十二月二十日书记员  姜桂敏