广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3410号上诉人（原审被告）：中山市科立泰电器有限公司，住所地广东省中山市**************，统一社会信用代码914**********110XH。法定代表人：黄娜芬，总经理。委托诉讼代理人：何敏，广东正帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小瑞，广东正帆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：顺德区北滘镇鸿运鑫隆建材商行，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇广教社区*********************，统一社会信用代码924*************9B，个体工商户。经营者：刘靓，女，1974年5月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区******************，公民身份号码430************022。委托诉讼代理人：李日衡，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：许鸽，广东金石行律师事务所律师。原审被告：湛江市第三建筑工程公司，住所地广东省湛江市*********，统一社会信用代码914************282。法定代表人：龙海洋。原审被告：童燕柳，男，1964年4月21日出生，汉族，住广西壮族自治区贺州市八步区********241，公民身份号码452************111。原审被告：郭少强，男，1968年9月1日出生，汉族，住广东省吴川市****************，公民身份号码440************018。上诉人中山市科立泰电器有限公司（以下简称科立泰公司）因与被上诉人顺德区北滘鸿运鑫隆建材商行（以下简称鸿运商行），原审被告湛江市第三建筑工程公司（以下简称湛江三建公司）、童燕柳、郭少强买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初18489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿运商行向一审法院起诉请求：1.判令湛江三建公司、科立泰公司、童燕柳向鸿运商行共同连带支付钢筋款1825758元，并支付违约金（违约金按每月140元/吨计算，暂计至2016年10月12日为498137元，此后的违约金顺延计至付款之日止）；2.郭少强对湛江三建公司、科立泰公司、童燕柳应付的上述钢筋款1825758元及违约金承担共同清偿责任；3.案件诉讼费用由湛江三建公司、科立泰公司、童燕柳承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条第二项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、郭少强应于判决发生法律效力之日起十日内向鸿运商行支付剩余货款1825758元，并支付逾期付款违约金（违约金按年利率24%计算，首批钢材剩余货款250930.76元的违约金从2016年1月13日起算，第二批钢材货款358907.7元的违约金从2016年2月5日起算，第三批钢材货款237595元的违约金从2016年2月9日起算，第四批钢材货款978324.54元的违约金从2016年2月28日起算，均计至郭少强支付相应货款之日止）；二、童燕柳对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、科立泰公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；四、驳回鸿运商行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25391.16元、财产保全费5000元，合共30391.16元（鸿运商行已预交），由鸿运商行负担2391.16元，由郭少强、童燕柳、科立泰公司负担28000元（郭少强、童燕柳、科立泰公司负担部分，由其在支付上述标的款时一并返还给鸿运商行，一审法院不另作收退）。科立泰公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第三判项，发回重审或依法改判驳回鸿运商行对科立泰公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由鸿运商行承担。事实和理由如下：一、《欠款承诺（担保）书》中，科立泰公司承诺在应付工程款时代为扣除支付鸿运商行的货款，应当履行的是代扣义务，并非法律意义上的保证责任。因此，一审法院认定科立泰公司应承担保证责任，属于事实认定错误。科立泰公司、鸿运商行、童燕柳之间签订的《欠款承诺（担保）书》，源于童燕柳作为科立泰公司建设工程的实际施工人，其施工工地拖欠鸿运商行钢材款，为妥善解决款项支付问题，三方在《欠款承诺（担保）书》中约定，由科立泰公司在承包方（即实际施工方童燕柳）的工程款中扣除担保支付。也就是说，科立泰公司担保支付是有前提的，那就是从工程款中扣除支付，而并不是科立泰公司自愿保证从自有财产中予以支付。这种扣除支付，属于代扣性质，即施工方童燕柳、科立泰公司、鸿运商行均同意由科立泰公司从工程款中代扣直接支付给鸿运商行。其目的在于避免科立泰公司将工程款支付给施工方童燕柳后，其仍不向鸿运商行支付的情况出现。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。即保证责任的履行需满足“债务人不履行债务时”的条件，而本案《欠款承诺（担保）书》中，从头到尾均没有关于欠款人不履行债务时由科立泰公司按约定履行或承担责任的文字表达，也不存在有隐含此涵义的描述。《欠款承诺（担保）书》明确约定“此担保并不改变此笔款项的债权关系……债权方不得直接向担保方追讨”，表明科立泰公司仅应根据约定履行代扣义务，而不是保证义务。因此，科立泰公司并非法律意义上的担保人，一审法院认定科立泰公司应承担担保责任属于事实认定错误。二、《欠款承诺（担保）书》中对科立泰公司应承担的责任约定非常明确，并非一审法院认定的“约定不明”。因此一审法院以“约定不明”而判决科立泰公司承担连带清偿责任，既没有事实依据，也没有法律依据。《欠款承诺（担保）书》中，非常明确的约定了三点内容：第一，童燕柳、黎某欠鸿运商行的钢材款，计划在2016年10月6日之前全部付清，由科立泰公司在工程款中扣除支付，如到期不能支付，欠款方即童燕柳、黎某每月必须支付资金占用补偿金。由此约定可说明，科立泰公司担保的是履行代扣义务。第二，该约定“不改变此笔款项的债权关系”，“债权方不得直接向担保方追讨”，因此该笔款项只与鸿运商行和欠款方有关，与担保代扣方即科立泰公司无关。第三，根据“如担保方在应付欠款方（施工方）到期工程款还不能履行以上付款，则担保方承担相关连带责任”内容，表明科立泰公司承担支付钢材款的连带责任需同时满足三个条件：（1）欠款方到期仍未支付钢材款；（2）存在科立泰公司应付工程款给欠款方的事实；（3）存在工程款已经到期而未付给欠款方的事实。但本案中，鸿运商行并无证据表明已经符合科立泰公司应承担连带责任的三个条件。根据前述，《欠款承诺（担保）书》约定非常明确，并非一审法院认定的“约定不明”。约定先是确定了债权，并明确了欠款方的付款责任和科立泰公司的代扣义务，再明确了债权人不得直接向科立泰公司追讨，然后约定如果到期应付工程款而未代扣时，科立泰公司承担连带责任。这里的连带责任，是对科立泰公司未履行代扣义务的追责措施，而非《中华人民共和国担保法》第十九条规定的因保证方式约定不明而应承担连带保证责任。因此，一审法院对约定未进行全面理解就迳行判决科立泰公司承担连带责任没有事实和法律依据。由于实际施工方（即童燕柳）未完成工程建设而中途退场，科立泰公司承诺从工程款中代扣，是基于施工方在继续施工存在应付工程款的前提下，在施工方退场后，科立泰公司不再有扣除工程款向鸿运商行支付货款的义务，科立泰公司更无须承担连带责任。三、鸿运商行与湛江第三建筑工程公司中山分公司(以下简称三建中山分公司)签订的《钢材销售合同》，因郭少强涉嫌违法犯罪，导致《钢材销售合同》可撤销，而《欠款承诺（担保）书》是基于《钢材销售合同》而存在，因此《欠款承诺（担保）书》也存在可撤销的情形，科立泰公司请求撤销《欠款承诺（担保）书》合法有据，但一审法院未对此作出处理和回应，不符合法律规定。一审中，三建中山分公司因郭少强的私刻公章、虚假申报行为而被工商行政管理部门撤销，一审法院亦认定《钢材销售合同》为可撤销合同，而《欠款承诺（担保）书》是依据《钢材销售合同》而存在的，因此《欠款承诺（担保）书》也属于可撤销合同。鸿运商行得知可撤销事由后仍坚持以该合同为据主张货款及违约金，一审法院认定鸿运商行放弃撤销权的行为，导致该合同仍为生效合同。但是，鸿运商行的放弃行为，却必然加重科立泰公司的责任。为此，科立泰公司在一审中明确提出撤销《欠款承诺（担保）书》，一审法院却未从程序上予以回应，也未作出实体处理，明显于法不符，损害科立泰公司的权益。四、即使科立泰公司应承担付款责任，也仅限于在未付工程款范围内，一审法院判决科立泰公司对鸿运商行的债权本息总额承担连带责任，不符合法律规定。综合前述，科立泰公司在《欠款承诺（担保）书》的责任，是基于科立泰公司在法律中作为建设方的责任，三方才对科立泰公司的代扣义务进行约定。无论是法律规定，还是三方在《欠款承诺（担保）书》中的约定，科立泰公司付款的前提都必须是科立泰公司存在应付工程款，且在应付工程款的范围内。即使科立泰公司应承担付款责任，也仅应在应付工程款范围内承担责任，如果不存在尚有未付施工方的应付工程款，则不应承担责任。但是，一审法院在并未查明科立泰公司是否尚有应付工程款及具体数额的情况下，直接判决科立泰公司对鸿运商行的债权本息总额承担连带责任，既与约定不符，也于法无据。综上，一审法院将科立泰公司的代扣义务认定为保证责任，导致一审判决存在事实认定和法律适用错误，恳请二审法院查明事实，准确适用法律，依法撤销一审判决并支持科立泰公司的请求。针对科立泰公司的上诉，鸿运商行辩称：一、《欠款承诺（担保）书》虽约定科立泰公司在承包方的工程款中扣除担保支付，但承包方并未完工且中途退场，丧失了继续收取工程款的资格，而鸿运商行提供的钢材却已投入到科立泰公司建设的办公楼与厂房中，科立泰公司系钢材的使用者，亦是实际受益者。根据《欠款承诺（担保）书》中“如担保方在应付欠款方（施工方）到期工程款还不能履行以上付款，则担保方承担相应连带责任”，科立泰公司应对本案货款及违约金承担连带保证责任。二、鸿运商行未对《钢材购销合同》行使合同撤销权，且鸿运商行的合同义务也已实际履行完毕，有权向法院主张合同项下货款及违约金。科立泰公司依据《钢材购销合同》而作出的《欠款承诺（担保）书》当然有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回科立泰公司的上诉请求。针对科立泰公司的上诉，湛江三建公司、郭少强、童燕柳均未作陈述。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：科立泰公司应否就案涉1825758元及逾期付款违约金向鸿运商行承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。而本案中，科立泰公司在《欠款承诺（担保）书》中以担保方自称，并在担保承诺方栏签章，且根据其中约定的：“此款由科立泰公司在承包方的工程款中扣除担保支付……计划在2016年10月6日之前全部付清。”及“如担保方在应付欠款方（施工方）到期工程款还不能履行以上付款，则担保方承担相关连带责任。”可见，科立泰公司虽系基于应付童燕柳的未到期工程款而对童燕柳欠鸿运商行的1825758元提供担保，但未对担保限额作进一步约定，且明确在债务未能履行时承担连带责任，与连带责任保证的基本特征相符，故科立泰公司抗辩其应承担代扣义务而非保证责任，与事实不符，本院不予支持。至于科立泰公司辩解主合同《钢材销售合同》存在可撤销情形，从合同《欠款承诺（担保）书》也应予撤销的问题。由于受损害方鸿运商行未因《钢材销售合同》存在可撤销情形而提出撤销申请，还在案中坚持以该合同为据主张合同项下的货款及违约金，以其行为放弃了撤销权，故该合同仍具有法律效力。据此，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条及《中华人民共和国担保法》第五条的规定，《欠款承诺（担保）书》亦具有法律效力，科立泰公司的上述主张，缺乏理据。现童燕柳、科立泰公司虽对工程完工量和工程款数额存在争议，但均确认在2016年5月12日《欠款承诺（担保）书》签订后，科立泰公司有向童燕柳支付过工程款，表明2016年5月12日后，科立泰公司应付童燕柳的工程款陆续到期，可案涉1825758元至今一直未付，故根据《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，鸿运商行诉请科立泰公司就案涉1825758元及逾期付款违约金承担连带清偿责任，合理有据，本院予以支持。综上所述，科立泰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理25391.16元，由中山市科立泰电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年四月二十六日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠