河南省确山县人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫1725刑初300号公诉机关河南省确山县人民检察院。被告人甘云峰，男，1965年1月15日出生于河南省确山县，汉族，大专文化，中共党员，原任确山县三里河办事处主任科员，确山县中亚实业公司经理，2017年12月经批准提前退休。现住确山县。因涉嫌诈骗于2018年3月13日被确山县公安局行政拘留，2018年3月15日被确山县监察委员会采取留置措施；2018年4月3日甘云峰被执行逮捕，2020年1月19日被本院取保候审。辩护人权利华，河南尚成律师事务所律师。辩护人高成，北京炜衡律师事务所律师。河南省确山县人民检察院于2018年6月14日以确检公诉刑诉（2018）178号起诉书指控被告人甘云峰犯挪用公款罪向本院提起公诉，于2018年11月12日以确检公诉刑诉（2018）324号起诉书指控被告人甘云峰犯非法经营罪向本院提起公诉，本院决定合并审理并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。（本院在审理过程中公诉机关申请延期两次，本院决定中止审理一次）确山县人民检察院指派检察员张湘华、李伟出庭支持公诉，被告人甘云峰及辩护人权利华、高成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。确山县人民检察院指控：2006年11月，被告人甘云峰作为国家工作人员，利用其担任确山县三里河乡政府所属的确山县中亚实业公司经理、法定代表人身份的职务便利，不向企业主管机关三里河乡政府报告，脱离公司财务监管，私自决定以确山县中亚实业公司名义向确山县农村信用社贷款650万元，随后将贷款649.9万元以个人名义借给驻马店市金石房地产公司用于开发楼盘经营、使用，进行营利活动，2011年2月22日，借款本金及利息由驻马店市金石房地产公司全部结清。被告人甘云峰伙同王保建（时任确山县三里河乡贯山村党支部书记）、孙新芳（时任确山县三里河乡贯山村村委会主任）于2005年3月8日成立确山县龙基经贸有限公司，甘云峰任公司法定代表人，该公司成立后未开展业务。2006年上半年，王保建、甘云峰、孙新芳等人利用当时县招商引资政策及自己的职务便利，假借外地人潘磊（平顶山籍）身份，以确山县龙基经贸有限公司系招商引资项目为由，从原确山县三里河乡贯山村后沈村民组非法购买农用地8.16亩，2006年6月在未取得土地使用权及建设许可的情况下，违规在该地块开工建设楼房三栋。2006年12月，甘云峰、王保建、孙新芳等人利用确山县人民政府集中处理土地违法违规历史遗留问题之机，为规避其违法占地行为系发生在国发【2004】28号《国务院关于深化严格土地管理的决定》（2004年10月21日下发）下发之后，伪造确山县发展计划委员会确计字［2014］16号项目立项批复文件，并将公司法定代表人变更为潘磊，以确山县龙基经贸有限公司违法占地行为发生在2004年5月且系招商引资项目为由，由确山县国土资源局依据豫政办【2006】101号文件精神，按照县政府协调会意见对确山县龙基经贸有限公司处罚后将该地块性质由农用地变更为集体建设用地。王保建、甘云峰、孙新芳等三人采取欺骗的手段将该地块性质由集体所有农用地转变为集体建设用地后，不仅未履行确山县国土资源局于2006年12月12日对其作出的确国土监【2006】45号“关于对确山县龙基经贸有限公司违法占地行为的处罚决定”，也未按照豫政办【2006】101号文件精神补交土地出让金。2008年，王保建、甘云峰、孙新芳等三人将该违章建筑对外出租至今，牟取房租等收益1924680.00元，偷漏税235866.42元。经鉴定，该三栋房屋建筑面积为2676.70平方米，三栋房屋及所占地块价值3998226.00元（其中土地价值1387965元）。公诉机关认为，被告人甘云峰的行为构成挪用公款罪和非法经营罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二百二十五条、第二十五条第一款的规定予以判处。被告人甘云峰对确山县人民检察院指控其犯挪用公款罪的犯罪事实无异议，但认为其行为构成滥用职权罪。对指控其犯非法经营罪的事实有异议，认为认定他伪造文件、假借他人名义冒充招商引资项目不是事实。被告人甘云峰的辩护人提出的辩护意见为：驻马店市金石房地产开发有限公司（简称金石公司）借名贷款是确山县农商行明知的，此笔贷款没有进入中亚公司的经营账户而是转入中亚公司在银行开设的专用账户内并受农商行管控，实际借款人、担保人、还款人都是金石公司，被告人甘云峰的行为不构成挪用公款罪。指控甘云峰犯非法经营罪不成立，该项目是招商引资项目，使用土地及建房都是先建后批，甘云峰等人缴纳了补办土地审批手续的相关费用，房屋对外出租收入租金应缴税款已经补交，甘云峰的行为不构成非法经营罪。被告人甘云峰有自首情节。经审理查明：1991年原确山县三里河乡人民政府决定成立三里河劳动服务站，1993年3月更名为确山县中亚实业公司，性质为集体所有制企业。1996年5月被告人甘云峰（当时是原确山县三里河乡人民政府武装部长）被任命为该公司法定代表人。2006年10月曾任三里河乡人大主席的李某与甘云峰商量，借用确山县中亚实业公司名义向确山县农村信用社贷款供驻马店市金石房地产开发有限公司使用。甘云峰未经主管部门同意，私自将印章从财务人员手中要走，协助驻马店市金石房地产开发有限公司办理相关贷款手续，2006年11月份，确山县中亚实业公司向确山县农村信用社申请贷款650万元，驻马店市金石房地产开发有限公司以位于驻马店市雪松路中段的土地使用权（驻市国用2000第0536-5-1和驻市国用1999第0535-1-2号）做担保。借款期限为2006年11月21日-2007年年11月21日。贷款到账后，甘云峰将贷款649.9万元转给驻马店市金石房地产公司用于开发楼盘经营、使用，进行营利活动。2007年11月19日申请展期一年，2009年4月21日以新贷600万元还旧贷。2010年3月22日，确山县中亚实业有限公司向确山县农村信用社申请转贷540万元，驻马店市远东置业有限公司房地产开发有限公司驻国用2000第0188-2号土地使用权作为担保。2011年2月22日本金及利息由驻马店市金石房地产公司全部结清。2018年3月20日确山县纪委监察委核查组向甘云峰讯问确山县中亚实业公司经营期间有无违法情况时，甘云峰主动供述其在担任确山县中亚实业公司法定代表人期间，用确山县中亚实业公司名义向确山县农村信用社贷款，以个人名义将款项转给驻马店市金石房地产开发有限公司使用的事情。上述犯罪事实，有下列证据证实：1、证人李某的证实：当时大概是在2006年，因为我在驻马店市金石房地产公司要在雪松路开发尚城华府小区，资金周转不开。我就想着筹集资金。因为我和甘云峰在三里河乡工作过，关系很好，我对甘云峰的情况也比较了解，我知道甘云峰当时是确山县中亚实业公司的总经理，我就和甘云峰商量，中亚实业公司在农村信用社贷款，我给中亚实业公司做担保，贷款批下来打入中亚公司账户后，中亚实业公司再把我需要的资金转入我公司的账户上，如果中亚实业公司到期不能归还贷款，我公司愿意归还贷款，甘云峰同意了，然后我安排公司的财务人员把金石房地产公司为中亚实业公司贷款做担保需要的企业材料准备好，甘云峰安排确山县中亚实业公司的相关人员制作贷款申请、财务报表等贷款需要的材料，中亚实业的材料做好后，向确山县农村信用社生申请贷款，经过银行核实，认为贷款人资信好，效益好，抵押手续完备，批准贷款，贷款资金由确山县农村信用社打入确山县中亚实业公司账户。金石房地产公司为中亚实业公司担保过三次，第一次是2006年11月份，确山县中亚实业公司向确山县农村信用社申请贷款650万元，驻马店市金石房地产开发有限公司以位于驻马店市雪松路中段的A宗土地（驻市国用2000第0536-5-1）、B宗土地（驻市国用1999第0535-1-2号）做担保。第二次是2007年确山县中亚实业有限公司向确山县农村信用社申请2006年贷款650万元的展期贷款，驻马店市金石房地产开发有限公司以驻马店市雪松路中段的20亩土地（驻市有2000第0536-5-1号）作为担保，第三次是2010年，确山县中亚实业有限公司向确山县农村信用社申请转贷540万元，驻马店市远东置业有限公司房地产开发有限公司（河南艾森房地产开发有限公司控股企业）以位于驻马店市中华大道北侧、风光路东侧土地（驻国用2010第0188-2号）作为担保。根据财务票据资料，确山县中亚实业公司于2006年11月22日转给驻马店市金石房地产开发有限公司200万元，2006年11月27日转给驻马店市金石房地产开发有限公司200万元,2006年11月30日转给驻马店市金石房地产开发有限公司249.9万元。确山县中亚实业有限公司向确山县农村信用社贷款后转账给驻马店市金石房地产开发有限公司共计650万元钱用于开发尚城华府小区了。驻马店市金石房地产公司于2008年底归还了527900元，把钱转给确山县中亚实业公司，由中亚实业公司转给确山县农村信用社，中亚实业公司在2010年贷款540万元，在2011年2月22日归还了5439204元，全部还本付息。归还的钱全部都是把钱转给确山县中亚实业公司，由中亚实业公司转给确山农村信用社。在这个过程中我没有给甘云峰送过钱或者是礼品，后来甘云峰在我开发的尚城华府购买过一套房子，也是按市场价格优惠也是正常性的优惠幅度。2、证人刘某的证实：我和甘云峰是三里河乡政府委派到中亚公司的工作人员工资由三里河财政发放，甘云峰是法定代表人，2008年中亚实业公司以营业务停止，业务是确山县三里河劳动服务有限公司接手，我又在确山县三里河劳动服务公司兼任会计，两个公司营业场所在同一个地方。处在建设银行的一个基本账户外，中亚实业公司为了贷款，在确山县农商行还开了一个一般的账户，但是这个账户上只能用于转账，不能取现，这个账户我不太清楚，大约2005年或者是2006年，甘云峰从我这要走了中亚实业公司的财务章、他和我的私人印鉴，说是去农信社贷款用，但是贷多少。怎么贷、干什么用他没有给我说，我也不太清楚，中亚公司的日常经营的基本账户上从来没有进过650万的款项。3、证人袁某证实：2004年乡镇机构改革后，我被三里河乡政府安排到确山县中亚实业公司工作，担任现金出纳，我只是发工资，既不经手现金，也不经手账目，甘云峰没有给我说过贷款的事情，会计刘某也没有给我说过。4、证人王某、孟某、杨某等人均证实在任三里河乡政府以长期间，被告人甘云峰未向他们汇报过确山县中亚实业公司向确山县农信社贷款一事。5、被告人甘云峰供述：确山县中亚实业有限公司于2006年11月份向确山县农村信用社带过款。当时老同事李某找到我说他妻子任艾森的驻马店市金石房地产开发有限的公司在驻马店市雪松路开发尚城华府小区的资金周转不开，李某给我商量，让确山县中亚实业有限公司向确山县农村信用社贷款，他以公司的土地作担保，款贷出来后由确山县中亚实业有限公司转给他公司使用。因为我和李某以前是同事，当时他在三里河乡任人大主席，我是乡武装部部长，平时我们两的关系很好，我也同意了，然后我向确山县中亚实业公司的会计刘某要走他的印鉴，我的印鉴和公司的印鉴，我以确山县中亚实业的名义向确山县农村信用社营业部提出贷款650万元的申请，金石公司的财务人员提供担保材料，经过确山县农村信用社信贷部的审核批准最后贷款650万元打入确山县中亚实业的账上，然后我分三笔钱转账给了驻马店市金石房地产开发有限公司。当时我考虑确山县中亚实业有限公司也没有业务了，李某和我关系也很好，他又以公司的土地作担保，这样就没有风险，也就同意向确山县农村信用社贷款了，贷款的这件事我没有向确山县中亚实业公司的财务人员刘某和出纳袁某讲过，我只是从刘某哪里拿走了他的印鉴、我的印鉴和公司的印鉴，没有给刘某说过贷款的事情，我也没有给三里河乡的党委政府领导汇报过，是我自己决定的。2006年确山县中亚实业有限公司向确山县农村信用社贷款650万元，期限是一年，2007年到期后，由于驻马店市金石房地产开发有限公司资金不足，无法归还确山县中亚公司的借款650万元，只有展期，驻马店市金石房地产开发有限公司把50万元转账给确山县中亚实业有限公司账户，由确山县中亚实业有限公司账户转给确山县农村信用社，之后做了贷款展期的手续，共计600万元，到了2010年，由于驻马店市金石房地产开发有限公司的资金不足，无法归还中亚公司的借款，驻马店金石房地产开发有限公司把60万元转账给确山县中亚实业公司账户，由确山县中亚实业有限公司账户转账给确山县农村信用社，然后确山县中亚实业有限公司于2010年重新贷款540万元。2011年，驻马店市金石房地产开发有限公司给确山县中亚实业有限公司转账还款本息合计540多万元，然后确山县中亚实业有限公司把本息合计540多万元全部转给确山县农村信用社，全部归还了贷款本息。申请贷款的手续中有我的印鉴签字和确山县中亚实业公司的印鉴，确山县中亚实业公司的营业执照、税务登记证等公司资料是我提供的。至于贷款申请上写明的东西我没看，也没有审查就签字盖章了，我没有接受过李某的钱或物品、宴请，我在办理贷款时，贷款的手续上加盖的公司法人代表公章和确山县中亚实业公司公章都是我去办理的。确山县中亚实业公司向确山县农村信用社贷款后，款项转账给驻马店市金石房地产开发有限公司账户的事情是我拿着印章、中亚公司的印章和公司财务的印章一起交给信用社，然后信用社的工作人员在转账手续加盖印章后，交给我签字确认的。驻马店市金石房地产开发有限公司没有向我出具借款手续。6、确山县三里河乡政府三政（1996）7号文件、确山县三里河乡人民政府三政（2004）年38号文件2014年9月1日关于成立三里河乡劳动服务站及领导班子任职的通知；三里河街道办事处出具的情况说明；7、土地征用材料，确山县中亚实业公司工商登记材料，企业法人营业执照等证实确山县中亚实业公司场地来源及相关工商登记情况；8、确山县监察委出具的到案经过。上述证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，应予采信。关于公诉机关指控被告人甘云峰与王保健、孙新芳犯非法经营罪一案，经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，2020年5月18日，确山县人民检察院以其他不应当追究被告人刑事责任为由,撤回对被告人王保建、孙新芳起诉，本院于2020年5月19日裁定准许。本院认为：被告人甘云峰作为国家工作人员，利用担任确山县中亚实业有限公司负责人的便利条件，逃避财务监管，以个人名义将确山县中亚实业有限公司在确山县农村信用社的贷款649.9万元转借给驻马店市金石房地产开发有限公司用于营利活动。被告人甘云峰的行为，构成挪用公款罪，辩护人有关无罪部分的辩护意见本院不予采纳。但是驻马店市金石房地产开发有限公司为借款提供土地抵押担保，且所有借款本息已于2011年2月22日全部还清，未给确山县中亚实业有限公司造成实际损失等事实，应当在量刑时作为酌定从轻情节考虑。被告人甘云峰主动交代挪用公款的犯罪事实，系自首，应当减轻处罚。综合以上情形，决定判处被告人甘云峰有期徒刑二年。同时，被告人甘云峰符合适用缓刑条件，可以宣告缓刑。关于非法经营罪的指控，本院认为现有证据不能证明被告人甘云峰的行为达到“扰乱市场秩序，情节严重”的程度，因此，公诉机关对被告人甘云峰犯非法经营罪的指控，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、公诉机关指控被告人甘云峰犯非法经营罪不成立；二、被告人甘云峰犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 军审 判 员  张 慧人民陪审员  宗喜娃二〇二〇年七月二十八日书 记 员  王旭光