河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0782民初1405号原告：陈惠，男，汉族，1978年9月15日出生，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：郭松，河南豫信律师事务所律师。被告：中铁十五局集团有限公司，住所地上海市静安区共和新路****，统一社会信用代码913100001699534723。法定代表人：张喜胜，董事长。委托诉讼代理人：苏维，河南天豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑洋，河南天豫律师事务所实习律师。原告陈惠与被告中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法先适用简易程序,后变更为普通程序，于2019年7月22日公开开庭进行了审理。原告陈惠及其委托诉讼代理人郭松、被告中铁十五局委托诉讼代理人苏维、郑洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2009年12月1日，原告借用福建省福达建筑工程劳务有限公司的资质，与被告签订了《单项工序施工劳务承包协议书》。该承包协议书约定：被告把承建的新晋高速公路新乡块村营至营盘第5合同段工程中段香炉寺隧道下行线的洞身钻爆开挖、门洞修理、防排水设施、锚网喷支护、衬砌、洞内沟槽及洞室和相应的隧道施工附属等项目（以下简称香炉寺隧道下行线工程）承包给原告施工。该工程位于新乡市××境内黄水乡××村。原告与被告签订了承包香炉寺隧道下行线施工协议书后，原告依约在2009年12月1日向被告一次性交纳了100万元的履约保证金。原告向被告交纳了履约保证金后，原告按照被告的要求，挖机进场,修建便道,整理场地。原告的20多个工人自2010年2月19日开始施工干活，原告的4台后八轮车、一台龙工装载机、整套搅拌机、两台空压机等机器设备到达施工现场。2010年5月底，原告除了自己的工人外，还用了当地群众3600个点工，完成了工程便道，房屋建设，安装机器设备，修建水渠，高压水池等工程。自2010年6月1日起至2011年5月19日，因被告承担的项目部的资金、征地拆迁、高压电未能解决落实，造成原告无法施工，一直在等待开工。2011年5月19日，被告口头通知原告让工人暂时放假，留下二人看守工地，等待开工通知。2012年6月15日原告接到开工通知，2012年7月10日原告安排20多个工人到达工地，进行便道维修、房屋修建和设备调试等工作。因被告的原因，2012年10月17日被告又口头通知原告让工人暂时放假，留下二人看守工地，等待开工通知。原告从2012年10月18日开始一直到起诉，已经6年多时间，这期间被告一直不让原告离开，一直让原告等待再次开工的通知。原告为此遭受了巨大的经济损失。因被告违约，原告已就履约保证金进行了诉讼。原告现提起本次诉讼，要求：1、解除与被告签订的香炉寺隧道单项工序施工劳务承包协议书；2、被告赔偿原告窝工期间支付给工人的工资1645425元，庭审中原告变更该项诉讼请求为被告赔偿原告窝工期间支付给工人的工资2013404元；3、支付原告两个看场地工人的工资、生活费、电费共计564200元，庭审中原告变更该项诉讼请求为支付原告两个看场地工人的工资280500元；4、赔偿原告机械设备折旧损失和窝工损失暂计100000元，待司法鉴定后再增加诉讼请求，后原告变更该项诉讼请求为赔偿原告机械设备折旧损失和窝工损失共计4346850元；5、赔偿原告支出的交通费和差旅费等200000元，庭审中原告放弃了该项诉讼请求；6、被告支付原告为开工而建设的基础工程工程款暂定500000元，待司法鉴定后再增加诉讼请求。庭审中原告变更该项诉讼请求为被告支付原告为开工而建设的基础工程工程款233400元；7、本案的诉讼费用由被告承担。被告辩称：一、原告诉讼主体不适格，原告不是实际施工人，其突破合同相对性起诉被告无法律依据。与被告存在合同关系的是福建省福达建筑工程劳务有限公司（以下简称福达公司），该公司才是实际施工人。二、原告诉请被告赔偿其损失没有依据，该损失不应由被告承担。原告借用福达公司的资质，以该公司的名义与被告签订了案涉《单项工序施工劳务承包协议书》，该合同系无效合同。我国合同法第五十八条之规定，对造成合同无效有过错的，应当承担相应的责任。原告的挂靠行为导致合同无效，应负主要责任，并应承担因合同无效所造成的损失。我国合同法第一百一十九条之规定，当事人应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中造成案涉工程停工、窝工的原因不在被告，而是因发包人的原因造成的，由于发包人未能及时解决工程配套问题并未能按时支付工程款，才导致该工程迟迟未能实际进行施工，且至今仍处于停工状态。在此情况下，原告应当采取措施防止损失的扩大，而不应如原告诉称的在2010年6月至2011年5月及2012年7月至10月这总计一年多的时间里仍安排20多名工人在现场等待开工，对于该部分损失原告不应向被告要求赔偿。原告提交的证据不能证明原告诉称的损失实际发生。根据原、被告的诉辩意见，本院归纳本案当事人争议焦点为：1、原告的主体资格是否适格；2、原告的诉讼请求有无依据。原告提供的证据有：1、2009年12月1日原告借用福达公司资质与被告签订的《新晋高速公路新乡块村营至营盘段单项工序施工劳务承包协议书》一份；福达公司于2018年7月24日出具的证明一份，证明原告是本案适格诉讼主体。2、中国农业银行个人结算业务申请书、记账凭证、收款收据各一份，证明原告向被告交纳了100万元履约保证金。3、原告等33人的身份证复印件各一份、证人陈某出庭证言、机器设备照片、原告申请本院调取的由中铁十五局集团工程有限公司新晋高速公路土建5标项目经理部编制的《新晋高速公路块村营至营盘（省界）段索赔申报》（以下简称《索赔申报》）上册第243页的收条，证明原告和被告签订协议后，2009年12月原告依照协议和被告的要求，招聘33名工人并安排大批机械设备进场，当时进场的自卸车是6台。4、《索赔申报》（上册）第11页的情况说明、五份报告、临建设施照片，证明（1）自2010年1月份至2011年8月份，被告既不按照协议的约定让原告进行隧道施工，也不让原告及原告的工人、机器设备离开工地。原告及其工人在工地进行了修建便道、高压水池，硬化场地，搭建彩板房，安装机器设备等临建工作。（2）被告承诺按照国家行业标准给付原告和原告的工人从2010年1月份至2011年8月份被迫待在工地等待开工期间的窝工工资，同时承诺按照行业租赁标准给付原告机器设备的窝工费。（3）2011年9月份，被告允许原告和原告的工人离开工地，但要求原告的机器设备必须在工地上，承诺仍然按照行业租赁标准给付原告机器设备的窝工费。（4）被告让原告派两个工人看守隧道工地，承诺看守场地的两个工人的工资为每人每月2500元。5、进场通知和报告2份，证明（1）原告接到被告的进场通知后，在2012年7月份，按照被告的要求，原告和原告的工人进场，做好进洞前的准备工作，第二次进场等待开工。到2012年10月份，被告又第二次让原告及原告的工人暂时放假，但要求原告的机器设备必须留在工地上，承诺仍然按照行业租赁标准给付原告机器设备的窝工费。（2）被告承诺按照国家行业标准给付原告和原告的工人从2012年7月份至9月份被迫待在工地等待开工期间的窝工的工资，同时承诺按照行业租赁标准给付原告机器设备的窝工费。（3）2012年9月份，被告允许原告和原告的工人离开工地，但要求原告的机器设备必须在工地上，承诺仍然按照行业的租赁标准给付原告的机器设备的窝工费。（4）被告让原告派两个工人看守隧道工地，承诺看守场地的两个工人的工资为每人每月2500元。6、刮大风损失图片两张，证明因案涉工地刮大风原告遭受损失的情况。7、证人宋某和张某的当庭证言，证明（1）2011年9月1日至2012年6月30日两名留守工地人员的工资共计50000元。（2）2016年5月1日至2019年4月30日两名留守工地人员的工资共计180000元。8、原告申请本院调取的《索赔申报》材料，证明原告计算赔偿数额的证据来源。9、双排座小型货车的图片及该车行驶证证书、完税证明及完税发票、注册登记证、购车发票、交强险保险单，证明原告该车辆的折旧等损失。10、新乡市中级人民法院(2019)豫07民终1598号民事判决书复印件一份，证明原告与被告在2019年7月份解除了《新晋高速公路新乡块村营至营盘段单项工序施工劳务承包协议书》。被告提供的证据有：1、署名宋某的书面证言、视频资料各一份；署名张某的书面证言、视频资料各一份，证明宋某与张某即是看场地的两位工人，自2013年至今，原告并未向该二人支付过工资。2、2012年7月8日中铁十五局集团工程有限公司新晋高速公路5标项目部与新乡市年丰建筑工程有限公司签订的《便道修筑协议》一份；宋春山出具的收到5标项目部支付的修便道等费用的收条两张，证明香炉寺隧道便道是被告委托新乡市年丰建筑工程有限公司修建，并非原告修建，原告无权对该部分工程主张工程款。经庭审质证，被告对原告提供证据的质证意见为：对证据1中的协议书真实性无异议，但称该协议能够证明与被告存在合同关系的是福达公司而非原告；证据1中的证明不合法，单位向人民法院提供的证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人签名或盖章，并且加盖单位印章。而该份证明没有相关人员的签字。福达公司在与被告签订协议书时，曾向被告出具授权文件，在该文件中福达公司明确说明原告是其公司的人员，因此该证明不应该被采纳。对证据2无异议，相关履约保证金被告已经按照判决支付给原告了。对证据3有异议，称现有证据并不能充分证明该33人为原告招聘的工人，也无证据显示该33人从事过案涉劳务施工工作，并且该33人也未出庭，无法进行核实。原告提供的照片不能证明相关机械设备是其购买，也不能证明这些设备是用在本案工程上。收条无任何人或单位的签字盖章，也不显示与本案有何联系。证人陈某的身份需要核实，其证言不能证明原告挖掘机和混凝土输送泵的损失。对证据4真实性无异议，但不能证明是被告不按照合同的约定让原告开工，根据索赔报告第11页的说明，是由于业主资金不到位及没有提供施工场地导致停工；不能证明临建便道是由原告施工所建及原告所称的工人窝工损失。对证据5有异议，称该证据并未显示被告承诺原告按照行业租赁标准支付原告机器设备窝工费及工人工资。对证据6无异议，但称大风是不可抗力，即便产生损失也不应当由被告承担。证据7中两位证人所述基本属实，唯独宋某关于2500元工资这个陈述是虚假的，2019年4月份被告代理人曾经前往案涉场地见到了两位证人，当时宋某称原告未承诺过工资数额。两位证人均是从2013年才开始看护场地，不能证明原告所称的2011年至2012年的看护人员的工资问题。由证人的证言可以看出，原告在六年多的时间内并没有支付给看护人员工资，因此该部分损失并不存在，原告无权向被告要求。证据8是由人民法院依法调取，来源合法，但真实性存疑，该索赔报告是单方出具，并未经发包方或监理方的确认，发包方也未就索赔报告向被告支付赔偿款项。该索赔报告所记载的内容在未经确认的情况下，不应作为赔偿的依据。该部分索赔申报的数据应是由原告提供的，不能作为定案的依据。在索赔报告中工人工资这一项，无论工资标准的核定，还是工资的支付情况均没有相关证据证明，该索赔申报材料不能成为计算赔偿损失的依据。对证据9的真实性没有异议，但称该证据只能证明相关车辆属于原告所有，与原告本案中的诉求没有关联。对证据10无异议。原告对被告提供证据的质证意见为：证据1中虽然两个证人宋某、张某并没有证明原告向其二人支付过工资，但是这两位证人是原告雇佣的看场地工人，他们的工资是原告必须支付的。按照被告制作的索赔报告的标准，看场地工人的工资每月应为2500元。虽然这两位证人证明他们二人是从2013年开始看场地的，但是2011年9月1日至2012年6月30日期间看场地的工人并不是这两位证人，而是另外两个人。证据2中便道修筑协议是2012年7月新乡市年丰建筑工程有限公司与被告签订的，所涉便道是原告2009年修建的，该公司仅仅硬化了便道的路面。根据原、被告的诉辩意见，庭审中举证、质证意见，本院认证如下：新乡市中级人民法院已生效的（2019）豫07民终1598号民事判决已经确认原告为本案实际施工人，原告借用福达公司的资质与被告签订了《新晋高速公路新乡块村营至营盘段单项工序施工劳务承包协议书》，承包了案涉建筑工程，原、被告之间形成了建设工程施工合同关系,故原告与本案诉争的款项有直接利害关系。原告提供的证据1能够证明其具有作为本案原告的诉讼主体资格，故对该证据本院予以采信。被告对原告提供的证据2、10无异议，对证据2本院予以采信；对证据10的真实性本院予以采信，但该证据不能证明原告的证明目的，对其证明目的本院不予采信。原告提供的证据3、4、5、6、7、8、9与原告的起诉状、赔偿清单、原告申请对案涉机械设备的折旧损失进行司法鉴定时所提交的《新晋高速公路五标段隧道队进场机械、机具设备统计表》所显示的案涉机械设备的数量、价值、规格型号、进场日期等存在很多不一致、自相矛盾之处；原告要求被告赔偿的部分机械设备如自卸车、电缆线、水泥搅拌站、空压机、钢筋切断机、钢筋弯曲机、风动气腿式凿岩机等的折旧损失明显超出原告在上述统计表中所列的这些机械设备的价值；原告在接受本院调查时认可证据3中《索赔申报》）上册第243页的收条并非原告出具，原告亦未收到该收条所涉及的款项，对该证据的真实性本院不予采信；《索赔申报》上所列的工人的人数、姓名、工资标准、出勤天数、工资数额等与原告立案时向本院提供的《香炉寺（下行线）隧道二队工人工资表》出入较大，相互矛盾；证人宋某、张某的证言内容与原告立案时向本院提供的2012年1月至2017年12月30日期间的《看守工地工人工资表》相互矛盾，上述证据不足以证明原告所要证明的其本人及其雇佣的工人包括看守工地的工人的人数、姓名、工资标准、出勤天数、应发及实发工资数额及原告实际已向这些工人支付了原告诉称的工资等等；原告提供的证据不能证明被告对于因大风造成的损失存在过错，即使存在这些损失，原告要求被告赔偿也于法无据。《索赔申报》上与本案相关证据内容的真实性、客观性本院不能认定。总体来看，原告提供的这些证据不足以证明其相关证明目的，对原告以这些证据来证明其所遭受的实际损失数额及被告应赔偿其这些损失的证明目的本院不予采信。原告对被告提供的证据1未提出异议，对该证据本院予以采信。原告对被告提供的证据2有异议，仅凭该证据不能证明原告未参与案涉便道的修筑，故对该证据的证明目的本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：中铁十五局新晋高速公路土建五标项目经理部系被告设立的临时机构。2009年12月1日，原告借用福达公司的资质与该项目经理部签订《新晋高速公路新乡块村营至营盘段单项工序施工劳务承包协议书》。协议书约定，被告承建新晋高速公路新乡块村营至营盘第5合同段工程任务，根据工程需要，被告将本合同段香炉寺隧道下行线的洞身钻爆开挖、洞门修建、防排水设施、锚网喷支护、衬砌、洞内沟槽及洞室和相应的隧道施工附属等项目承包给福达公司施工。并约定，福达公司签订本工程合同前需向被告交纳履约保证金。上述协议书签订当日，原告向被告支付了100万元工程履约保证金。因被告的原因，导致原告未能按照合同约定进行施工。原告于2018年7月30日诉至本院，要求被告及中铁十五局新晋高速公路五标项目经理部退还原告履约保证金100万元并支付利息。本院于2019年1月15日作出（2018）豫0782民初4178号民事判决，判决被告返还原告履约保证金100万元，驳回了原告要求被告支付利息的诉讼请求。后原、被告不服该判决提起上诉，新乡市中级人民法院于2019年6月20日作出(2019)豫07民终1598号民事判决，维持了本院要求被告返还原告履约保证金100万元的判决项。本院认为：关于原告的诉讼主体资格问题，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中原告借用福达公司的资质与被告签订了《新晋高速公路新乡块村营至营盘段单项工序施工劳务承包协议书》，承包了案涉建筑工程，原、被告之间形成了建设工程施工合同关系,该事实已由新乡市中级人民法院作出的已生效的(2019)豫07民终1598号民事判决予以确认，故原告与本案诉争的款项有直接利害关系，其具有作为本案原告的诉讼主体资格，对被告辩称原告主体不适格的辩解意见本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，原告借用福达公司的资质与被告中铁十五局新晋高速公路五标项目经理部签订的《单项工序施工劳务承包协议书》，应为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，无须解除，故对原告要求解除该协议书的诉讼请求本院不予支持。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告要求被告赔偿原告窝工期间支付给工人的工资2013404元，支付原告两个看场地工人的工资280500元，赔偿原告机械设备折旧损失和窝工损失共计4346850元，支付原告为开工而建设的基础工程工程款233400元，原告应对其上述诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。而原告提供的证据并不足以证明上述诉讼请求具有事实及法律依据，故对原告的上述诉讼请求本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告陈惠的诉讼请求。案件受理费59919元，由原告陈惠负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  曹海圆人民陪审员  乔江花人民陪审员  王静伟二〇一九年十一月二十六日书 记 员  张 林