山东省兰陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1324民初2893号 原告：李洪江，男，1973年5月18日出生，回族，居民，住兰陵县。372823197305181937 委托诉讼代理人：李文彬，山东晨浩律师事务所律师。 被告：韩奉国，男，1970年2月1日生，汉族，居民，住滕州市。370481197002010399 委托诉讼代理人：王志华，兰陵兴明法律服务所法律工作者。 原告李洪江与被告韩奉国建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月3日立案后，依法适用普通程序，2018年9月14日庭审由审判员万继兵担任审判长，与人民陪审员王胜国、耿永华组成合议庭，2019年3月28日庭审由审判员万继兵担任审判长，与人民陪审员卢开祥、王胜国另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2018年6月11日双方当事人以庭外和解为由申请延期二个月。2018年12月20日原告李洪江申请对被告韩奉国提供的现金支出凭证上的签字进行鉴定，后撤回了鉴定申请。原告李洪江及其委托诉讼代理人李文彬，被告韩奉国的委托诉讼代理人王志华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李洪江向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款3830000元。在诉讼过程中，原告增加了一项诉讼请求：要求被告支付利息4680000元，经本院释明，原告在指定的期间内未补交案件受理费，对其增加的诉讼请求，本院不予审理。事实和理由：2013年6月19日、2013年7月23日，原、被告经协商分别签订了《合作协议》二份，被告把自己承建的山东兰陵荀子文化园的部分商铺工程分包给原告，双方约定了把文化园商铺30号至37号楼、1号楼、7号楼、县衙商业楼的土建施工承包给原告等内容（另外还有衙7土方、商业6、7、8号楼土方）。协议签订后，原告按约定履行了合同义务，但被告不按约定支付工程款。 被告韩奉国辩称，原告的起诉无事实依据，被告不同意支付原告工程款的请求。理由如下：原、被告虽签订了涉案工程的承包合作协议，但双方未就该合同的履行作出具体结算，同时原告对其主张的工程款没有合法的证据予以支持，因此，原告的起诉无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。假设原、被告之间存在合同关系，该合同也应该视为无效合同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告李洪江提交了以下证据 1、2013年6月19日原、被告双方签订的合作协议一份，证明原告承建了被告发包的荀子文化园商铺楼6、7、8、33、34的土方（挖地基），30、31、32土方及地上三层建筑。 2、原、被告于2013年7月23日签订的县衙商业合作协议，证明原告承建了被告发包的5、6号县衙土方及地上建筑三层的工程，7号县衙的土方（挖地基）。 3、实际投资明细一份，证明原告在涉案的工程中投资4756663.15元。原告收取了被告方的工程款810000元。 4、塔吊的照片三张，证明照片中的三个塔吊现在还在涉案工地上，已严重锈蚀，失去价值，给原告造成损失330000元 被告质证，对证据1、2的真实性无异议，但通过该协议不能够证明原告所施工的具体工程事项，不能够证明原告的证明目的。对于证据3，原告陈述的被告所欠的工程款，被告不予认可，因该合同为无效合同，原告方不具备该工程的施工资质造成涉案合同为无效合同，因此原告的损失如果存在，也与被告无关。对证据4，照片的真实性无异议，对损失被告不应承担，该塔吊不是被告所使用和管理。 经审查，原告提交的证据1、2，被告对其真实性未提出异议，该二份证据可以证明原告承建了被告承包的山东兰陵荀子文化园的部分工程，本院予以采信。对原告提交的证据3，被告不予认可，该明细系原告单方出具，原告未提供其他证据相互印证，本院不予采信。对原告提供的证据4，被告对原告的损失不予认可，原告未提供证据证明塔吊的损失应由被告承担，对其证明目的，本院不予采信。 被告韩奉国提交了以下证据： 1、双方的合作协议复印件一份，证明原告应按约定向被告交纳工程造价的7.5%的管理费382769.7元。该复印件同原告提供的合作协议相同，同时证明原告施工时由被告投资相关费用，应由原告按比例承担。 2、由原告于2013年7月3日使用被告投资建设板房及房内相关物品明细，证明原告应承担一定的占用租用费用7万元及2900元的高低床、办公桌300元（高低床及办公桌购买凭证系复印件，原件在案外人许金泉起诉本案被告一案的案卷中），共计73200元。 3、由被告发放工地保安工资251492元除以工程总造价1870万元再乘以原告的工程总造价，原告承担保安工资69100元。 4、热水炉及太阳能的购买凭证的复印件，原件在案外人许金泉起诉本案被告一案的案卷中，原告使用被告的热水炉、太阳能按证据2的比例应承担15000元。 5、在涉案工程中由被告投资建设的围挡费用结算单二份复印件（原件在兰陵县法院受理的案外人许金泉起诉本案被告一案的案卷中），按上述比例计算，由原告承担150000元。 6、涉案工程东区施工费用结算单复印件（原件在兰陵县法院受理的案外人许金泉起诉本案被告一案的案卷中），按上述比例计算，由原告承担140000元。 被告提供的上述证据1－6所产生的费用合计830069元，应从原告涉案的工程款中扣除。 原告质证，对证据1协议的关联性及证明目的有异议，原告在提供该协议时，被告的质证意见是无效协议，我方的意见是部分无效，被告主张的管理费的约定是无效的，该约定提取管理费的基数是工程总造价的7.5%，而涉案的工程未能完工，未能达到合同目的，而未完工的原因在于被告，因此被告不能提取管理费。因未能完工也给原告造成巨大的损失。对证据2－6，对证据的三性及证明目的均有异议，证据当中有些是复印件，复印件不能作为证据使用，但所有的证据均是由被告单方制作，不但计算依据不合理，也没有原告的签名，所以原告所列的数字均不认可，上述费用也没有合同约定由原告承担。 经审查，被告提供的证据1，与原告提供的证据相一致，能够证明原、被告签订了合作协议，协议约定了管理费的计算标准，本院予以采信。对被告提供的证据2、3、4、5、6，该五份证据系被告单方制作，被告主张的原告应分担上述费用共计447299.30元，双方无约定，原告不予认可，亦无相关法律规定，本院不予采信，但证据2、3、4、5、6能够证明被告为涉案工程提供了安全防护、生活办公等设施，对涉案工程实际上进行了一定程度的施工管理和组织工作，本院部分采信。 2018年12月17日在本院的主持下，双方当事人对涉案工程价款及往来账目进行了核对，内容如下： 1、双方均认可，原告李洪江承建的涉案工程总价款为5156206.46元。 2、在协议签订后，原告李洪江支付给被告韩奉国保证金600000元。 3、被告韩奉国实际支付给原告李洪江工程款810000元。 4、在涉案工程的施工中，原告李洪江使用被告韩奉国的钢筋共计价值1700000元。 5、原告李洪江对被告韩奉国提供的2014年1月23日支付给案外人徐会果现金1100000元的现金支出凭证予以认可。但对被告韩奉国提供的2014年1月23日现金500000元支出凭证（195464）中“李洪江”的签字不认可，并于2018年12月20日提出鉴定申请，后原告又撤回了鉴定申请。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月8日，山东兰陵文化景区建设管理有限公司投资兴建兰陵荀子文化园项目，2012年10月23日陕西强宇建设工程集团有限公司与被告山东兰陵文化景区建设管理有限公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为兰陵荀子文化园工程项目，工程承包范围为荀子文化园工程项目施工总承包，同时对双方的权利和义务作出了明确的约定。合同签订后，被告韩奉国挂靠陕西强宇建设工程集团有限公司资质并实际承建了兰陵荀子文化园中部分工程，同时为承建工程建设了围挡及临时板房、监控等相关设施设备，并成立了保安队伍等。2013年6月19日原告李洪江与被告韩奉国签订《合作协议》一份，协议约定原告承包兰陵荀子文化园商铺楼（30#-37#、1#、6#，土建施工）门窗外墙乳胶漆甩项，并约定原告自愿向被告交纳工程总造价的7.5%（含弘胜公司的管理费1.5%）不包括国家税费。协议还约定了在开工前原告应向被告交纳500000元工程质量保证金等。2013年7月23日原告李洪江又与被告韩奉国签订《合作协议》一份，协议约定原告承包兰陵荀子文化园商铺楼（县衙商业，土建施工），并约定原告自愿向被告交纳工程总造价的7.5%（含弘胜公司的管理费1.5%）不包括国家税费。协议还约定了在开工前原告应向被告交纳200000元工程质量保证金等条款。协议签订后，原告向被告交纳了工程保证金600000元，原告开始施工承建的工程，2018年12月17日双方核对确认，原告李洪江实际施工的工程和土建有：衙门5#、6#、7#，商业楼6#、7#、8#、30#、31#、32#、33#、34#，其工程总造价为5156206.46元。在施工过程中，被告韩奉国支付给原告李洪江及案外人徐会果工程款现金2410000元，并为涉案工程提供了价值1700000元的钢筋，以上共计4110000元。后工程因故停工至今。 2018年6月4日，原告向本院提交诉讼保全的申请，本院依法查封了被告韩奉国的工程款3900000元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2012年10月23日本案被告韩奉国以陕西强宇建设工程集团有限公司的名义与山东兰陵文化景区建设管理有限公司签订的《建设工程施工合同》，该合同为无效合同。后被告韩奉国将其承包的涉案工程中的部分工程转包给原告李洪江，并签订了《合作协议》二份，因原告李洪江亦无建筑施工企业资质，故双方签订的协议系无效协议。双方在签订协议时均知道承建涉案工程需要相应的资质，但仍签订该协议进行承发包，故双方对签订协议的法律后果应承担相等的过错责任。虽涉案协议无效，但该协议已履行了部分内容，原告也进行了投入并建设了部分工程，2018年9月14日原告要求对涉案工程价款进行评估，但在本院指定的期间内未提交书面申请，也未交纳鉴定费用，应视为原告放弃了申请鉴定的权利。2018年12月17日双方通过核对均认可原告承建的涉案工程价款为5156206.46元，该工程总价款系双方的真实意思表示，本院予以确认。对原告李洪江主张的保证金600000元，被告韩奉国予以认可，本院予以确认。对原告李洪江主张的塔吊损失300000元，被告不予认可，原告未提供证据证明塔吊的损失应由被告承担，且该主张与本案不属同一法律关系，不能与本案一并审理，本院不予支持。双方认可的：被告韩奉国支付给原告李洪江及案外人徐会果工程款1910000元，并为涉案工程提供了价值1700000元的钢筋，以上共计3610000元，应从涉案工程总价款中扣除。关于被告韩奉国提供的500000元现金支出凭证（凭证号：195464）中“李洪江”的签字，原告李洪江不予认可，并于2018年12月20日提出鉴定申请，后又以暂时无法提供检材样本为由撤回了鉴定申请，应视为原告李洪江放弃了申请鉴定的权利。原告李洪江辩称未实际收到该500000元工程款，被告韩奉国不予认可，因该凭证为现金支出凭证，其效力不同于书面借条或欠条等债权凭证，原告李洪江在现金支出凭证上的签字行为应视为其收到工程款500000元，故对原告李洪江的这一辩称，本院不予采信，该工程款500000元应从涉案工程价款中扣除。关于被告韩奉国要求原告李洪江按协议约定工程总价款的7.5%支付管理费的主张，虽该协议无效，但协议约定的工程已实际进行施工，被告韩奉国作为转包人，为原告李洪江的施工提供了相关的便利设施、条件等，也对工程进行了部分施工管理和组织工作，参照协议双方的过错责任并根据公平原则，本院酌定原告李洪江按涉案工程总价款的3%（5156206.46元*3%=154686.19元）支付管理费，该管理费应从涉案工程价款中扣除。对于被告韩奉国主张的其他费用，原告不予认可，被告提供的证据不充分，本院不予支持。 综上所述，原告李洪江要求被告韩奉国支付工程款的理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告韩奉国支付给原告李洪江工程款1491520.27元（5156206.46元+600000元-2410000元-1700000元-154686.19元），于判决生效后十日内付清。（如通过本院履行，款请汇入兰陵县人民法院在中国银行股份有限公司兰陵东城支行的账号20×××22并注明案号） 二、驳回原告李洪江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37440元，由原告李洪江负担19216元，由被告韩奉国负担18224元，保全费5000元，由被告韩奉国负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 员  万继兵 人民陪审员  卢开祥 人民陪审员  王胜国 二〇一九年四月八日 书 记 员  付治国