上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪02刑初104号公诉机关上海市人民检察院第二分院。被告人夏念文，住浙江省瑞安市。辩护人缪忻生，上海大邦律师事务所律师。辩护人杨文清，浙江合一律师事务所律师。被告人杜亚星，住河南省。辩护人王建伟，河南豫太律师事务所律师。辩护人高华，河南郭力律师事务所律师。被告人马周，住安徽省。辩护人郭响峰，安徽蓝邦律师事务所律师。被告人徐军，住上海市宝山区。辩护人刘建海，上海嘉富诚律师事务所律师。辩护人骆文思，上海原本律师事务所律师。被告人徐国林，住上海市普陀区。辩护人艾阳阳，上海明庭律师事务所律师。上海市人民检察院第二分院以沪检二分诉刑诉[2017]105号起诉书指控被告人夏念文犯集资诈骗罪、被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林犯非法吸收公众存款罪，向本院提起公诉。本院于二〇一七年十一月十四日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员多某某出庭支持公诉。被告人夏念文及其辩护人缪忻生、杨文清，被告人杜亚星及其辩护人王建伟、高华，被告人马周及其辩护人郭响峰，被告人徐军及其辩护人刘建海，被告人徐国林及其辩护人艾阳阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市人民检察院第二分院依据被害人闵某某、隆某某等人的陈述，证人周某1、吴某、舒某某、潘1、杨某某等人的证言，公安机关调取或制作的工商登记资料、合同、银行流水、扣押笔录、扣押清单、协助查询财产通知书、受案登记表、关于各被告人到案经过的证明等书证，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见、盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所出具的计算机司法鉴定检验报告以及被告人夏念文、杜亚星、马周、徐军、徐国林的供述等证据指控：2013年7月，颜某某(另案处理)、王某1(另案处理)与被告人杜亚星成立上海盈玺资产管理有限公司(以下简称盈玺公司)，以高额利息为诱饵，面向社会不特定公众非法集资。2014年1月，被告人夏念文成立上海巨玺资产管理有限公司(以下简称巨玺公司)，并于同年8月受让盈玺公司全部股权。2013年7月至2016年8月间，被告人夏念文等人利用上述公司，对外宣传山东栖霞农业创业园、温州白云山产业投资等债权转让项目，以年化利率7－16%的高额利息为诱饵，面向社会公众非法集资共计人民币23亿余元(以下币种均为人民币)，除少量用于项目投资外，其余集资款被夏念文消耗、挥霍于还本付息、支付高额佣金、公司日常经营及本人赌博等，致使案发时未兑付本金达9亿余元，涉及被害人4千余名。期间，被告人杜亚星、徐军、徐国林分别作为盈玺公司总经理、副总经理，以该公司名义，非法向社会公众吸收资金共计18亿余元；被告人马周作为巨玺公司总经理，以该公司名义，非法向社会公众吸收资金共计5亿余元。2016年8月1日，公安人员在河南省洛阳市抓获被告人夏念文，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。同月5日，公安人员电话通知被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林接受询问，上述被告人均自行前往公安机关并如实供述了自己的犯罪事实。上海市人民检察院第二分院认为，被告人夏念文以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条，应当以集资诈骗罪追究刑事责任；被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人夏念文到案后如实供述，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，系坦白。被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林在犯罪后主动投案，如实供述，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，系自首。据此提请本院依法审判。被告人夏念文对起诉指控的事实和证据均不持异议。夏念文的辩护人提出，夏念文的行为应以非法吸收公众存款罪论处，夏念文没有非法占有的故意，投资款均用于还本付息、投资项目，投资项目客观存在，因投资时间短未能产生经济效益，导致9亿余元资金未兑付，这些资金并没有被夏念文个人全部占为己有；夏念文在公安机关初查时接电话通知，主动至公安机关接受调查并如实供述，其间关闭手机事出有因，并非躲避侦查，更非逃逸，应认定其具有自首情节；夏念文具有悔过表现，请求本院对其减轻处罚。被告人杜亚星对起诉指控的事实和证据均不持异议。杜亚星的辩护人提出，杜亚星并非组织者、策划者，而是执行者，领取固定薪金，既没有直接吸收资金，亦没有挥霍资金，且在公司兑付困难时垫付自有资金给客户，积极退赃，杜亚星具有自首情节，系初犯、偶犯，主观恶性较小，认罪悔罪态度好，请求本院结合其家庭情况对其从轻处罚，判处五年以下有期徒刑的刑罚。被告人马周对起诉指控的事实和证据均不持异议。马周的辩护人提出，马周系自首，马周行为的社会危害性相对于其他被告人较小，马周未参与项目策划、组织、实施，也未参与资金的管控，且吸收资金金额相对较少，马周在公司兑付困难时积极挽损，认罪悔罪，请求本院结合其家庭情况对其从轻处罚，判处五年以下有期徒刑的刑罚。被告人徐军对起诉指控的事实和证据均不持异议。徐军的辩护人提出，徐军具有自首情节，系初犯，案发前通过妻子积极向部分被害人退赔，本人亦投资公司的理财产品，有较大的损失，主观恶意较小，请求本院对其从轻处罚。被告人徐国林对起诉指控的事实和证据均不持异议。徐国林的辩护人提出，徐国林具有自首情节，在共同犯罪中仅起次要辅助作用，系从犯，又系初犯，主观恶性较小，在公司兑付困难时将自有资金投入，本人亦是被害人，并在家属帮助下作出退赔，请求本院考虑其职责范围大小对其从轻处罚。本院经审理查明：2013年7月，颜某某、王某1与被告人杜亚星成立盈玺公司，以高额利息为诱饵，面向社会不特定公众非法集资。2014年1月，被告人夏念文成立巨玺公司，并于同年8月受让盈玺公司股权。2014年3月至2016年8月间，被告人夏念文控制经营盈玺公司、巨玺公司，以上述公司的名义对外宣传山东栖霞农业创业园、温州白云山产业投资等债权转让项目及新三板项目，以年化利率7－16%的高额利息为诱饵，面向社会公众非法集资共计23亿余元，除3亿余元用于项目投资外，其余集资款用于支付投资人本息14亿余元，支付员工工资、奖金、提成、公司运营4亿余元，支付夏念文个人转让股权款6,000万元，用于夏念文个人高风险投资、赌博、消费等6,000余万元等，至案发未兑付本金共计9亿余元，涉及被害人4千余名。期间，被告人杜亚星、徐军、徐国林分别作为盈玺公司总经理、副总经理、总经理助理兼董事会监事，以该公司名义，非法向社会公众吸收资金共计18亿余元；被告人马周作为巨玺公司总经理，以该公司名义，非法向社会公众吸收资金共计5亿余元。2016年8月1日，公安人员在河南省洛阳市抓获被告人夏念文，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。同月5日，公安人员电话通知被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林接受询问，上述被告人均自行前往公安机关并如实供述了自己的犯罪事实。在本院审理过程中，被告人徐国林在家属的帮助下，退出违法所得20万元。以上事实，有下列经当庭出示、宣读，并经辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据予以证实：1、公安机关调取的盈玺公司、巨玺公司等公司的工商登记资料证实，涉案公司成立时间、住所、股东及持股比例、注册资本、经营范围等基本情况。2、证人颜某某、王某1、舒某某、周某1等人的证言及盈玺公司员工名单等证实，2013年7月，颜某某、王某1、杜亚星成立盈玺公司，以高额利息为诱饵，面向社会不特定公众非法集资，杜亚星以总经理身份负责盈玺公司日常管理，徐军、徐国林于2013年9月先后入职盈玺公司，其中徐军自2014年3月起任副总经理，参与管理公司团队人事等，徐国林担任徐军的助理，后担任总经理杜亚星的助理兼董事会监事，参与管理公司运作，包括工商、税务方面的协调；2014年1月，夏念文成立巨玺公司，任巨玺公司法定代表人，马周担任巨玺公司总经理，负责巨玺公司日常经营；2014年8月，夏念文以6,000万元受让盈玺公司股权，并任盈玺公司法定代表人，颜某某和王某1均退出盈玺公司的经营，杜亚星、徐军、徐国林以盈玺公司总经理、副总经理、总经理助理等身份继续参与公司非法集资。3、被害人闵某某、隆某某、黄某等人的陈述及报案材料，证人周某1、王某2、赵某、陈某某、明某等人的证言，债权转让服务协议、信用咨询与管理服务协议开户申请表、收款确认书、稳盈利项目债权清单、盈玺财富－温州白云山产业投资专项资产管理计划协议书、回购协议、委托贷款信息确认书、盈玺财富－专享财富管理计划协议书、承诺函、宣传资料、银行交易明细、汇款凭证等证实，2014年3月至2016年8月间，盈玺公司和巨玺公司通过业务员对外宣传山东栖霞农业创业园、温州白云山产业投资等债权转让项目及新三板项目，以年化利率7－16%的高额利息为诱饵，面向社会公众非法集资。4、证人颜某某、吴某、夏某1、尚某某、夏某2、潘某2、周2、杨某某、刘某某、张某某、舒某某等人的证言；协议书、金融不良资产债权转让合同、恒生银行入账明细、相关民事判决书、上海市房地产登记薄，上海华夏拍卖有限公司拍卖成交确认书、中国农业银行个人结算业务申请书、销售不动产统一发票、上海市房地产登记薄，山东栖霞台湾农民创业园开发有限公司提供的资金往来明细表、业务回单、经营状况说明，国有建设用地使用权出让合同、成交确认书、建设用地规划许可证，温州白云山珍稀动植物开发有限公司章程、股东会决议、股权转让协议书、股权转让款收条、债权债务结算确认与承诺书，海门市不动产登记交易中心不动产权属证明单、商品房买卖合同、房屋汇总对账单，杭州浙商成长股权投资基金合伙企业合伙协议、账户交易对手信息、公安机关出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，夏念文实际控制或关联的公司及个人银行账户明细、盈玺公司现金提成签收表；上海沪港房地产估价有限公司出具的房地产估价咨询报告、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见、补充意见、盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所出具的计算机司法鉴定检验报告等证据证实，2014年4月至2016年8月，盈玺公司非法向社会公众吸收资金共计18亿余元；2014年3月至2016年8月，巨玺公司非法向社会公众吸收资金共计5亿余元，上述共计23亿余元的资金除用于投资3亿余元外，用于支付投资人本息14亿余元，支付员工工资、奖金、提成、公司运营4亿余元，支付夏念文个人转让股权款6,000万元，用于夏念文个人高风险投资、赌博、消费等6,000余万元等，至案发未兑付本金共计9亿余元。5、公安机关制作或调取的受案登记表、常住人口基本信息、关于各被告人到案经过的证明等证实，本案的案发及被告人夏念文、杜亚星、马周、徐军、徐国林的身份信息、到案经过。6、本院出具的代管款收据证实，徐国林在家属帮助下退赔20万元。7、被告人夏念文、杜亚星、马周、徐军、徐国林对起诉指控的各自的犯罪事实均供认不讳，且能够与上述证据相互印证。针对控辩双方的主要争议焦点，并结合审理查明的事实、证据，本院分别发表评判意见如下：一、关于被告人夏念文的行为的定性经查，盈玺公司和巨玺公司招募大量业务员，对外宣传山东栖霞农业创业园、温州白云山产业投资等债权转让项目及新三板项目，以年化利率7－16%的高额利息为诱饵，面向社会公众非法集资共计23亿余元，集资后仅将3亿余元用于所宣传的理财项目投资，属于用于生产经营活动与集资资金规模明显不成比例的情形，其余集资款被用于还本付息、公司日常经营、员工高额佣金等损耗性用途，更有部分集资款被实际控制人夏念文用于赌博、高风险投资、挥霍消费等，致使集资款不能返还，其中充分体现了非法占有的主观故意，被告人夏念文作为上述公司的法定代表人，即直接负责的主管人员，依法应以集资诈骗罪承担相应的刑事责任。公诉机关指控被告人夏念文犯集资诈骗罪的罪名成立。夏念文的辩护人提出夏的行为应以非法吸收公众存款罪论处的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。二、关于被告人夏念文是否具有自首情节的认定经查，2016年6月，公安机关在工作中发现盈玺公司非法向社会公众募集资金的线索，遂立案侦查，并于2016年8月1日在河南省洛阳市抓获夏念文。虽然被告人夏念文到案后能如实供述主要犯罪事实，但因其没有自动投案，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，不符合自首条件。夏念文的辩护人提出夏具有自首情节的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。三、关于被告人徐国林是否系从犯的认定经查，被告人夏念文作为盈玺公司的法定代表人，被告人杜亚星、徐军、徐国林分别作为盈玺公司的总经理、副总经理、总经理助理兼董事会监事，共同参与盈玺公司名义实施的非法集资犯罪。上述四名被告人均在盈玺公司行使不同程度的管理职责，作为公司直接负责的主管人员起重要、积极作用，不宜区分主犯、从犯，可按照各自在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。徐国林的辩护人提出徐国林系从犯的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。综上，本院认为，被告人夏念文在担任盈玺公司、巨玺公司的法定代表人期间，在盈玺公司、巨玺公司经营过程中，以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会不特定公众非法集资，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成集资诈骗罪；被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林分别作为盈玺公司或巨玺公司总经理、副总经理、总经理助理兼董事会监事，违反法律规定，积极参与盈玺公司或巨玺公司非法集资活动，造成众多被害人巨额经济损失，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为亦触犯刑律，均构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人夏念文犯集资诈骗罪，被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林犯非法吸收公众存款罪的罪名成立，应予支持。被告人杜亚星、马周、徐军、徐国林在犯罪后自动投案，如实供述各自罪行，均系自首，依法可以从轻处罚。被告人夏念文到案后虽能如实供述自己的罪行，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，但根据其罪行，尚不足以对其从轻处罚。被告人徐国林在家属帮助下退赔部分违法所得，可酌情从轻处罚。为维护社会经济秩序，保障公私财产不受侵犯，根据本案的犯罪事实、情节、性质、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人夏念文犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五百万元。(刑期自判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。)二、被告人杜亚星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2024年8月4日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。)三、被告人马周犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2021年8月4日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。)四、被告人徐军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2023年11月4日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。)五、被告人徐国林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2023年8月4日止。罚金应于本判决生效之日起三个月内缴纳。)六、违法所得予以追缴并按比例发还被害人。不足部分责令继续退赔并按同等原则分别发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈姣莹审 判 员  王 潮人民陪审员  吴龙英二〇一九年三月二十九日书 记 员  尹逸斐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第二百条单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。……第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。