河南省博爱县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0822民初188号原告：李志军，男，1978年7月6日出生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：王棉，博爱县鑫源法律服务所法律工作者。被告：濮阳市黄龙水利水电工程有限公司，住所地濮阳市中原路与长庆路交叉口西500米南河务局小区。法定代表人：盛兆文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谷晓昕，河南众孚律师事务所律师。被告：张波，男，1981年8月1日出生，汉族，现住河南省温县。委托诉讼代理人：宋庆鹏，博爱县方成法律服务所法律工作者。原告李志军与被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司（下称黄龙公司）、被告张波建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年1月10日向本院起诉，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李志军及其委托诉讼代理人王棉、被告黄龙公司的委托诉讼代理人谷晓昕、被告张波及其委托诉讼代理人宋庆鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李志军向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告支付工程款270000元；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2014年11月份，被告黄龙公司委托张波与原告签订工程项目合同书，约定由原告负责施工“博爱县金城乡等四个乡镇土地整治项目（二期工程）农田水利工程第十一标段”的地埋管工程。工程价款为420000元。工程竣工后，2015年12月经博爱县国土资源局验收合格。被告张波于2015年12月12日支付原告工程款15万元，余款27万元未付。被告黄龙公司答辩认为：1、原告与被告之间不存在合同关系，黄龙公司从来没有委托张波与原告签订该合同书，合同书上盖有的项目章系伪造的，原告并非实际施工人；2、被告已将涉案工程款全部支付完毕，被告黄龙公司将该工程款已经支付给了实际施工人王红伟、王亮，原告提起的本次诉讼所确认的被告主体有误，应将实际施工人王红伟、王亮列为被告，才能查清本案事实，因此黄龙公司要求驳回原告起诉；3、黄龙公司没有向张波出具过该项目的委托书，在原告提起的第一次诉讼中即2018年12月3日开庭笔录中第11页第11行张波自认“我只是打工的，我老板王红伟、王亮给我开工资，他们与公司之间的事我不清楚，黄龙公司给我钱，我给工人”通过该自认，可以明确得出张波并非黄龙公司员工，其实施的行为并非代表公司的行为，黄龙公司将部分工程款70余万元转给张波，并非因为张波是实际施工人，而是黄龙公司在实际施工人王红伟、王亮的指示下将工程款转给张波，此行为意味着黄龙公司将工程款支付给了王红伟、王亮。被告张波答辩认为：张波是该项目工程的负责人，张波所实施的行为都是职务行为，不应当承担支付工程款的责任，该工程款应当由黄龙公司支付，原告将张波列为被告是错误的，请求驳回原告对张波的起诉。黄龙公司中标后在博爱县陈村村委会设立了项目部，该项目部的挂名项目经理为高瑞霞，黄龙公司武经理以黄龙公司的名义委托张波为该项目的工地负责人，黄龙公司与李志军签订的合同是黄龙公司将盖章的合同交给张波后，由张波与李志军签订的合同，所以该合同张波是受黄龙公司委托签订的，是一种职务行为，对于给付的15万元工程款，是黄龙公司通过张莹打到张波的卡上，然后由张波支付给了李志军，张波本人只是经手而已，所以说张波的行为是一种职务行为，不应当承担支付工程款的责任。根据原、被告的诉、辩意见，本院确定案件的争议焦点为：二被告是否应当支付原告工程款270000元。针对争议焦点，原告向本院提交的证据材料有：1、工程项目合同书1份，证明原告与被告签订工程项目合同书，并约定工程总价款42万元，付款方式为经博爱县国土资源局验收合格后一次性付清的事实；2、博爱县金城等四个乡（镇）土地整治项目（二期工程）农田水利工程施工第11标段施工承包合同1份，证明博爱县国土资源局将博爱县金城等四个乡（镇）土地整治项目第（11）标段农田水利施工工程承包给被告濮阳市黄龙水利水电有限公司的事实，原告施工的地埋管工程为此施工工程的一部分；3、农田水利工程11标段工程结算单1份，证明原告为被告施工的事实；4、焦国土资[2015]147号文件1份；5、工程竣工验收报告1份，证明原告施工的地埋管工程按合同约定，博爱县国土资源局验收合格的事实；6、收条1张，证明原告2015年12月12日收到15万元工程款的事实；7、授权委托书1份；8、法定代表人身份证1份；9、补充说明1份；10、代开建筑业统一发票申请表1份，证明张波2014年2月至2016年为被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司代理人的事实；11、（2016）豫0822民初1919号民事判决书1份，证明判决书中第一页5-8行显示，被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司自认张波为其员工；12、（2017）豫0822民初1066号民事判决书1份；13、（2018）豫0822民初2823号民事裁定书1份，证明判决书第3页倒数第1-2行、第四页第1行，第五页第11-12行，第六页第2行等内容，皆可证明张波为被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司的博爱县国土资源局土地整治项目（二期工程）农田水利工程11标段的项目委托代理人的事实；14、东界沟委会证明1份；15、扒庄村委证明1份；16、程村村委证明1份；17、东内都村委证明1份；18、大岩村委的证明1份，证明张波为被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司与博爱县国土资源局土地整治项目（二期工程）农田水利工程11标段的项目委托代理人及原告为被告施工地埋管工程的事实。被告黄龙公司质证后认为：对证据1真实性有异议，加盖的公司印章并非公司出具，公司也从未与原告签订该合同，合同上即没有甲方公司负责人或委托负责人签字，也没有签订时间，也没有约定地埋管施工的米数及具体单价，因此对该合同不认可；对证据2真实性无异议，该合同应以国土资源局备份的为准，合同第七页计价表倒数第四行显示地埋管数量为11545米，与原告自认的施工米数不符，也印证了在第1组证据就地埋管工程直接约定工程总造价的不真实性；对证据3真实性有异议，结算单系张波与李志军手写，并且张波在上一次诉讼中是作为原告的证人出现，被告认为，该结算单上竣工的米数与验收报告以及施工总合同约定的施工米数均不一致，该结算单是原告单方制作，不能证明其证明目的；对证据4、5不能证明该工程是原告施工，并且验收报告上地埋管米数也和第3组证据，原告单方制作的米数不一致；证据6不能证明该15万元与原告主张的工程有关，也不能排除原告与张波之间有其他的合同关系，仅凭该收条不能看出原告与涉案工程有任何关系；对7-10组证据均有异议，该委托书是伪造的，时间显示为2016年1月21日，在其后又补充了一份张波的补充说明，原告借此来解释2016年时间的连贯性，被告认为若经鉴定之后，公章是假的，那么原告作为提交的委托书的一方和委托书的制作人涉嫌伪造公章以及提供虚假证据，黄龙公司从未出具过给张波的委托书并且工程施工的时间为2014年，也不可能在2016年出具委托，张波自述因公司更换法人导致原委托书收回，这一说法完全站不住脚，黄龙公司申请对公章以及签字进行鉴定，对申请表不是原件，对真实性有异议；对11组证据经了解黄龙公司针对该案没有出具张波系该公司员工的委托书，并且张波若与黄龙公司有劳动关系，也不能仅凭该判决书上显示的内容来认定，在该份判决书中黄龙公司并没有认可项目部证明，也没有认可张波是项目部经理的身份；对12、13组证据，原告自认的工程项目合同书的签订事实与这次诉讼中自认的事实不一致，之前自认和其签订合同书的是黄龙公司，在本次诉讼中其自认的是黄龙公司委托张波和其签订并且补充了黄龙公司出具的张波作为项目经理的委托书，但委托书上的公章，黄龙公司作为真实公章的持有人，可以看出该公章是假的，对前后两次同一事实不同的论述，黄龙公司认为原告涉嫌虚假诉讼，希望法庭认真调查；对14-18组证据首先村委会出证明应该附有证明出具人或村委会负责人签字，但是除了东界沟有负责人签字外，其余四个证明都没有，另外，在东界沟的证明中还应附有两个证明人的身份证明，否则无法核实证明人的身份，然后作为工程施工线上的村，其只能从客观上证明从其村施工，但没有资格证明该工程的实际施工人是谁，工程的负责人是谁，对这两点没有任何证明力，其次这五份证明的内容均几乎一致，并且时间都是在工程结束4年之后，现有的村委会成员对于4年前的工程状况应该无从了解，因此这四份证明无法达到原告的证明目的。被告张波质证后认为：对原告提供的证据没有异议，原告的证据恰恰证明了张波所实施的为职务行为，不应该承担付款的义务。另原告出示（2018）豫0822民初2823号卷宗46-49、51页中庭审记录中证明原告与李涛、张晓林、张波于2017年12月份到黄龙公司讨要工程款，并见到黄龙公司法人盛兆文的事实，该法人也承认拖欠工程款，但因多付案外人王小留工程款而拒绝付工程款，张波也自认与原告的合同是其与原告所签，也承认拖欠原告27万元的工程款的事实；另证明原告施工的地埋管米数误差的原因。被告黄龙公司质证后认为：证人证言的异议同上一次的异议相同，对于张波的证言其自认没有和公司签订劳动合同，公司也不给其开工资，给他开工资的是他的老板王红伟、王亮，以上可以看出张波与黄龙公司没有任何关系，既然张波本人作为受委托人都无法出示，原告又从何得来。被告张波对上述证据没有异议。针对争议焦点，被告黄龙公司向本院提交的证据材料有：被告黄龙公司支付该工程款2730000元的付款凭证，证明被告向本案工程的工程款支付完毕。原告李志军质证后认为：22张付款凭证与本案没有关联性，其中武振方两张，王亮的为六张，张莹的八张，执行费票据六张，这只能说明被告支付了案外人工程款的情况，并不能证明已经支付了原告工程款的证据。被告张波质证后认为：上述证据与本案没有关联性。由于被告黄龙公司对原告提交的第七组证据及“授权委托书”的印章真实性提出异议，申请对授权委托书中的印章与被告黄龙公司备案的公章进行同一性鉴定，本院依法委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对印章的同一性进行了鉴定。第二次庭审中被告黄龙公司提交了上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明鉴定结论为授权委托书上的印章与黄龙公司提供的印章不是同一枚印章。原告李志军质证后认为：对鉴定意见本身无异议。但认为，这只能说明委托书上所盖公章不是被告黄龙公司在公安局备案的公章，并不能证明不是被告黄龙公司的公章。被告黄龙公司在给张波盖章时，张波无权也无能力辨别所用公章是否为被告在公安部门备案的公章；这份委托书是2016年签署的，原告给被告施工工程是在2014年，并不能证明2014年张波与公司的关系；在庭审中原告提交了大量的证据，足以证明张波在2014年原告在施工时是原告所施工项目的负责人，且该项目是由被告黄龙公司承包的；在河南省博爱县人民法院（2016）豫0822民初1919号申立与本案被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一案的民事判决书中，第八行，张波是以被告黄龙公司的员工出现在判决书中，也是被告黄龙公司自认的事实。所以，不能以这份2016年的委托书上所盖公章不是被告黄龙公司在公安部门备案的公章就否认张波在2014年时与被告黄龙公司的关系。被告张波质证后认为：对鉴定本身无异议，但只进行了同一性鉴定，但不能证明委托书上的盖章不是黄龙公司盖的。被黄龙公司质证后认为：黄龙公司提供的检材为黄龙公司在公安局备案的公章，2016年1月21日张波的委托书上黄龙公司的章与检材不具有同一性，从法律上能够说明委托书上的章不是黄龙公司的章，该委托书系伪造。被告张波在第二次庭审中向本院提交的证据材料有：1、黄龙公司的法人授权委托书两份，黄龙公司法定代表人盛兆文身份证复印件正反面和代理人张波身份证复印件正反面并加盖公章三份，黄龙公司税务登记证一份。证明被告黄龙公司委托张波为其单位的代理人，以其单位名义在委托期限内负责博爱县金城等四个乡（镇）土地整治项目（二期工程）农田水利工程11标段的施工及处理与施工有关的全部事宜。委托期限为自签订合同之日起至项目竣工、质保期届满为止；2、河南省日月建设工程管理有限责任公司博爱县农田水利工程监理项目部的监理通知20份，证明被告张波以被告黄龙公司代理人的名义在监理通知上签字，2014年3月10日至2014年4月20日期间，监理通知上是张波签本人的姓名；2014年6月29日至2014年8月10日期间，监理通知上是张波签该项目部经理高瑞霞的姓名；3、博爱县金城等四乡（镇）土地整治项目（二期工程工地例会）会议纪要两份，证明被告张波以被告黄龙公司的名义参加会议，张波在会议纪要上签了自己的名字；4、中国银行国内支付业务付款回单一份，黄龙公司关于退还博爱县金城等四个乡镇土地整治项目（二期工程）履约保证金的申请一份，中国银行股份有限公司温县武园支行出具的被告张波的银行流水一份，博爱县金城等四个乡镇土地整治项目（二期工程）农田水利工程施工第11标段施工承包合同一份，证明被告张波为黄龙公司垫付履约保证金138000元，黄龙公司申请退还后，2015年12月28日通过其公司签订施工承包合同的账号25×××28返还给被告张波；5、从博爱县档案室调取的博爱县人民法院民事一审庭审笔录四页和授权委托书一份，博爱县人民法院（2016）豫0822民初1919号民事判决书一份，证明博爱县人民法院审理申立诉黄龙公司等提供劳务者受害责任纠纷一案中，黄龙公司委托其公司员工张波即本案被告张波为诉讼代理人参加诉讼。以上五组证据相互印证，证明被告张波在博爱县金城等四个乡镇土地整治项目（二期工程）农田水利工程11标段施工中所实施的行为均为代理行为，是职务行为，后果应由被告黄龙公司承担，本案中，原告李志军的工程款应该由黄龙公司支付。被告张波未在举证期限内提交上述证据，本院依法对被告张波予以训诫。因上述证据可能会影响本案的审理结果，因此本院依法组织双方当事人对上述证据进行了质证。原告李志军质证后认为：对这五组证据无异议，与原告提交的证据可以相互印证，该证据都真实客观证明被告张波在2014年的时候为被告黄龙公司的代理人负责博爱县金城乡等四个乡镇土地整治项目农田水利工程11标段的施工及处理与施工有关的全部事宜，故张波给原告李志军签订项目合同的行为是职务行为，故被告黄龙公司应承担支付原告拖欠的工程款270000元。被告黄龙公司质证后认为：黄龙公司对于张波在本次开庭时主张自己的行为是职务行为，后果应由黄龙公司承担的主张不认可。对被告张波提交的第一组证据真实性有异议，2014年2月20日的授权委托书没有法定代表人的签字，根据黄龙公司的核查，在2014年2月20日没有出具过该份委托书，被告张波提交的2015年2月20日的委托书，黄龙公司也不认可，法定代表人的签字非本人所签，上述证据均是张波个人伪造，不能证明黄龙公司对其授权；第二组证据中监理通知上项目部的章，黄龙公司从未授权任何人刻制，因此盖有该项目部公章的书面材料与黄龙公司无关，监理通知的真实性不能仅以盖有项目部的公章以及监理项目部的公章就能认定，还应结合总监理工程师及监理机构的意见才能认定。2014年6月29日之后的监理通知，签收人处的签名，根据张波一方自认的事实是张波签字的，更能说明张波未经黄龙公司授权，因此我公司对第二组证据中的通知均不认可；被告张波提交的第三组证据的会议记要，真实性不认可，另外签到表系复印件，也无法证明其真实性；对被告张波提交的第四组证据付款回单的真实性无异议，但并不能说明张波的上述行为是职务行为，因为如果张波是职务行为，那么保证金应属于黄龙公司，没必要退回到张波账户上，根据（2018）豫0822民初2823号案件中在2018年12月3日庭审记录中第11页第10、11、12行，张波作为原告方的证人，自认说我只是打工的，我老板王红伟，王亮给我开工资，他们与公司之的事我都不清楚，该自述，张波承认其老板王红伟和王亮，在本次诉讼中张波又说其一切行为均由黄龙公司授权，这两次自认内容相互矛盾，完全不同，可以印证黄龙公司所说的五组证据均是张波个人伪造，黄龙公司从未向其授权的这一说法；第五组证据中黄龙公司并没有委托张波以公司员工的身份参与诉讼，委托书上的委托内容均为手写，因此对公司员工的身份不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：本院认为，原、被告提交的证据除了原告提交的授权委托书及被告张波在第二次庭审中提交的授权委托书外均形式合法、内容真实、与本案案件事实有关联，可以作为本案定案的依据。原告李志军提交的授权委托书上的印章经鉴定与黄龙公司提供的备案印章不是同一枚印章，被告张波在第二次庭审中提交的授权委托书被告黄龙公司质证后认为授权委托书的印章系伪造，且在庭后该授权委托书加盖的印章与被告黄龙公司备案的印章提出同一性鉴定申请。本院审查后认为，上述委托书加盖的印章与被告黄龙公司备案的即使不具有同一性，亦不能否定张波在工程建设中是被告黄龙公司委托代理人的身份，该身份已经在本院的其他判决书中予以了认定，因此，本院对被告黄龙公司在庭审后提出的鉴定申请依法不予准许。2014年，被告黄龙公司通过招标承包了博爱国土资源局土地整理项目（二期工程）农田水利工程第十一标段的施工工程，2014年11月份，被告黄龙公司与原告签订工程项目合同书，约定由原告负责施工“博爱县金城乡等四个乡镇土地整治项目（二期工程）农田水利工程第十一标段”的地埋管工程。工程价款为420000元。工程竣工后，2015年12月经博爱县国土资源局验收合格。被告张波与原告李志军进行了结算，被告张波于2015年12月12日支付原告工程款15万元，余款27万元未付。本院认为，被告黄龙公司通过招标承包了博爱国土资源局土地整理项目（二期工程）农田水利工程第十一标段的施工工程，被告黄龙公司又将标段内的地埋管工程分包给了原告。本院认为，原、被告间的合同关系性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。原告系自然人，没有建设施工资质，因此被告黄龙公司作为建设工程施工合同的承包方，违反了法律的规定，将工程违法分包给了没有相关资质的原告，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，的规定，原、被告间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但是本案所涉工程已经交工且验收合格，因此原告可以取得工程款。本案中，从被告张波个人与原告进行结算及原、被告提交的证据特别是被告黄龙公司在投标博爱县金城等四个乡镇土地整治项目（二期工程）农田水利工程施工第11标段施工工程中，被告张波以黄龙公司名义支付履约保证金，被告黄龙公司中标后，被告黄龙公司申请退款，履约保证金又返还给被告张波的情况综合分析，被告张波虽名义为被告黄龙公司的职工，但并未在该公司领取工资，因此被告张波与被告黄龙公司存在借用资质行为，被告张波、被告黄龙公司应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，向原告支付约定的工程款。据此判决如下：一、被告张波应当在本判决生效后立即支付所欠原告李志军工程款270000元。二、被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5350元，由被告张波、被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  鲁自力人民陪审员  陆继兵人民陪审员  张尚联二〇一九年十一月二十日书 记 员  路莉莉