呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终2188号上诉人（原审被告）：内蒙古满都拉电力通信工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区五塔东街**（电网培训中心大楼）。法定代表人：樊俊义，该公司总经理。委托诉讼代理人：呼和，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东，山西黄河（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：党小三，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李勇智，内蒙古双由律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾秀原，内蒙古双由律师事务所实习律师。上诉人内蒙古满都拉电力通信工程有限责任公司（以下简称满都拉公司）因与被上诉人党小三劳动争议一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初4084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人满都拉公司的委托诉讼代理人呼和、王东，被上诉人党小三及其委托诉讼代理人李勇智、贾秀原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。满都拉公司上诉请求：一、依法撤销一审法院民事判决书第一、二、三项；二、依法改判驳回党小三的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院认定党小三于1997年4月入职满都拉公司处从事打扫卫生和看门工作，属于事实认定错误。一审庭审中，党小三为了证明其与满都拉公司的用工关系及用工形成时间，向法庭提交了银行工资流水。工资流水显示，党小三的工资在2018年度是由满都拉公司发放的，在此之前均无法证实其工资的发放主体为满都拉公司。事实是，满都拉公司与党小三于2013年11月建立用工关系，这一事实满都拉公司在开庭审理时也是认可的。一审法院认定满都拉公司于1997年4月入职满都拉公司处工作，没有任何证据，属于事实认定错误。2、一审法院认定满都拉公司违法解除与党小三的用工关系，属于事实认定错误。首先，党小三看护的小区系满都拉公司内部职工居住，满都拉公司于2013年11月负责该小区的管理工作，聘用党小三看护小区。2018年9月，党小三所看护的小区移交当地社区进行管理，满都拉公司客观上不需要聘用员工看护。满都拉公司终止与党小三的用工关系，完全系客观情势发生变化所致，不属于违法解除。另据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，满都拉公司与党小三终止用工关系时，党小三已经达到法定退休年龄，满都拉公司并不存在违法解除与党小三的劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1、党小三的工作有其特殊性，不应该依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》对全日制用工形式的规定评判这种用工形式。党小三在满都拉公司处工作期间，其主要职责是看守小区，日常工作则是在满都拉公司提供的房屋内进行，日常生活也在该房屋内，工作、生活没有严格的区分，自然为一体。党小三在房屋内工作、生活是由其工作性质决定的，满都拉公司按照原工资标准向党小三支付工资也是由其工作性质决定的。这种用工形式是同全日制用工形式完全不同的用工形式。若按照一审法院的逻辑，满都拉公司是否应该向党小三主张非工作期间的房屋租金？本案一审法院脱离实际用工情况，脱离法律适用范围，判令满都拉公司严格按照最低工资标准向党小三支付劳动报酬显然是不公平的，更是没有法律依据的。2、满都拉公司请求补偿低于最低工资标准的差额，不属于人民法院受理民事案件的范围。依据《最低工资规定》第四条、《劳动保障监察条例》第十一条第（六）项、《中华人民共和国劳动法》第九十一条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，党小三该请求不属于人民法院受理民事案件的范围，依法应当驳回。一审法院适用法律错误。3、一审法院判令满都拉公司赔偿社会保险待遇损失没有法律依据。依据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动法》及其他法律法规的规定，社会保险费是由用人单位向社会保险行政部门缴纳的。本案一审法院直接判令满都拉公司向党小三支付相应损失，没有法律依据。再者，一审法院以我国人均寿命与解除劳动关系时劳动者实际年龄之差计算党小三的可领取养老金年限，没有法律依据。按照我国现行法律法规以及养老金支付政策，个人领取养老金年限是其以实际寿命计算，而非我国人均寿命。故一审法院判令满都拉公司支付社会保险待遇损失没有法律依据。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。党小三辩称，一、党小三于1996年4月到满都拉公司处工作的事实，在一审中党小三已提供证人证言予以证明，属客观真实情况。党小三入职时间长达22年，由于年代久远，工资发放形式几经变更，因此不能单凭银行工资流水来证明党小三的入职时间。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。综上，满都拉公司未与党小三签订劳动合同。在一审中党小三已经提交了其他劳动者的证言，已经完成了举证责任。而满都拉公司只提供银行工资流水，显然没有完成其举证责任，因此满都拉公司应当依法承担举证不能的不利后果。二、满都拉公司主张终止与党小三的劳动关系，系客观情势发生变化所致，不存在违法解除劳动关系的情形。满都拉公司这一主张没有法律依据，依法不能成立。首先，满都拉公司无故辞退党小三的情况，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“协商解除劳动合同”条款、第三十九条“过失性辞退”条款、第四十一条“经济性裁员”条款的规定；其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“无过失性辞退”条款之规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。综上，满都拉公司所称的客观情势发生变化，应当达到重大变化并致使劳动合同无法履行的程度，才能适用上述第四十条之规定；但即使可以适用第四十条之规定，满都拉公司既未与党小三协商解决，也没有按照法律规定书面通知党小三或额外支付工资，因此，满都拉公司仍然系违法解除劳动关系。三、党小三超过退休年龄时仍在满都拉公司处工作，且党小三并未享受到养老保险待遇或领取退休金，党小三与满都拉公司之间的劳动合同并未终止，满都拉公司系违法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条只是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的进一步说明而已。因此，党小三虽然已达到退休年龄，但由于党小三没有缴纳社会养老保险，无法享受养老保险待遇。所以应当以党小三能够享受养老保险待遇的年龄作为终止劳动合同的时间点，现在满都拉公司系违法解除劳动关系。四、通过满都拉公司在民事上诉状中的主张，可以认定，满都拉公司自认与党小三之间存在劳动关系。满都拉公司在上诉状第一条第2项中称：“依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》之规定，满都拉公司不存在违法解除与党小三的劳动关系”。由此说明，满都拉公司自认其与党小三之间存在劳动关系。满都拉公司在上诉状第二条第1项中称：“党小三的工作性质特殊，不应该依据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》对全日制用工形式的规定进行评判”。由此可知，满都拉公司自认其与党小三之间存在劳动关系。五、依据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》，党小三的工作性质应当依法认定为全日制用工形式。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条之规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。显然党小三在满都拉公司处打扫卫生、担任门卫、夜勤并按月领取工资的工作形式不属于非全日制用工形式。在满都拉公司自认其与党小三之间存在劳动关系的基础上，党小三的工作性质又不属于非全日制用工形式的情形下，一审法院对党小三的工作性质按照全日制用工形式进行评判，是完全符合法律规定的。满都拉公司称其为党小三提供房屋用于居住，更进一步说明了党小三在满都拉公司处的工作性质为全日制用工形式。六、党小三请求补偿低于最低工资标准差额的诉讼请求，依法属于人民法院的受理范围。满都拉公司片面地引用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，以偏概全地阐述对自身有利的观点，以片面的内容分析整体事实，这种行为是错误的，应当依法予以纠正。事实上《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定了用人单位在违反法律规定未向劳动者支付合法报酬时所应当承担的法律后果，满都拉公司却理解为《中华人民共和国劳动合同法》第八十五所规定的内容不属于人民法院的受理范围，这一观点显然是依法不能成立的。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”；《内蒙古自治区高级人民法院关于印发的通知》第27条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资争议以及工资支付争议属于劳动争议，人民法院应当依法受理。用人单位向劳动者发放的工资不得低于当地最低工资标准。低于当地最低工资标准的，应认定为克扣劳动者工资的行为”。综上，党小三的诉讼请求完全符合法律规定，一审法院的判决也完全符合法律规定。七、一审法院判令满都拉公司赔偿党小三社会保险待遇损失，符合客观事实也符合法律规定。满都拉公司没有给党小三办理社保手续，而党小三已超过退休年龄，现在不能享受养老保险待遇也不能领取退休金，致使党小三的晚年生活得不到保障。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”；以及《中华人民共和国社会保险法》第八十三条之规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。”因此，党小三起诉至人民法院，要求满都拉公司赔偿党小三无法享受社保待遇的损失，是完全符合法律规定的，一审法院也是结合了实际情况作出合理合法的判决。此外，满都拉公司称一审法院以我国人均寿命计算党小三的可领取养老金年限，没有法律依据。那么，就请满都拉公司给出相关法律法规来说明一下，应该按照什么依据来计算可领取养老金年限。我国养老金的领取是无限期规定的，只要领取人生存，就可以享受按月领取养老金的待遇。即使个人账户养老金已经用完，仍然会继续按照原标准计发。而一审法院仅依据我国人均寿命（74.5岁）来计算，这个年龄在医学高度发达，人类寿命普遍延长的现今社会已经不算太高了。那么，党小三认为依据我国人均寿命（74.5岁）来计算可领取养老金年限也不太符合客观事实，应当增加到至少80多岁才行，不知满都拉公司是否同意。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理；满都拉公司的行为给党小三造成了巨大的经济损失，并使党小三的晚年生活得不到基本保障。因此，恳请人民法院依法维持一审法院判决，驳回满都拉公司的上诉请求。党小三向一审法院起诉请求：一、依法判决满都拉公司向党小三支付2008年2月1日到2008年12月30日期间的双倍工资（未签订劳动合同的赔偿金），共计13200元（600元×11个月×2）；二、依法判决满都拉公司向党小三支付双倍经济补偿金，共计42240元（2018年最低工资标准1760元×12×2）；三、依法判决满都拉公司补偿党小三社会保险金96983元；四、依法判决满都拉公司补偿党小三低于最低工资标准部分的工资1950元。一审法院认定事实：党小三于1996年4月入职满都拉公司处从事打扫卫生和门卫工作，双方未签订劳动合同，满都拉公司未给党小三缴纳社会保险。2018年9月30日，满都拉公司将党小三辞退。党小三向呼和浩特市玉泉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年11月12日，该仲裁委员会作出玉劳人仲字﹝2018﹞138号不予受理通知书。党小三不服，诉至一审法院。一审法院认为，对于党小三主张的未签订劳动合同的二倍工资，其中增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用一年的仲裁时效。党小三的该项请求已经超过仲裁时效期间。对于党小三主张的违法解除劳动关系的二倍经济补偿金，党小三虽然于2018年5月18日已经达到退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，双方仍然存在劳动关系。满都拉公司解除与党小三的劳动关系，没有合法理由，属于违法解除，应当支付赔偿金。党小三主张的赔偿金数额42240元，应予支持。对于党小三主张的因满都拉公司未缴纳社保造成的损失，因满都拉公司未给党小三缴纳社会保险，且党小三已经达到退休年龄，不能补办，导致党小三无法享受养老保险待遇，因此满都拉公司应当赔偿损失。党小三劳动关系解除时在满都拉公司处工作已满15年，其可获得的基础养老金损失＝月基础养老金×12个月×可领取养老金年限。月基础养老金＝（劳动者解除劳动关系时当地上年度在岗职工月平均工资＋本人指数化月平均缴费工资）÷2×缴费年限×1%。本人指数化月平均缴费工资＝劳动者解除劳动关系时当地上年度在岗职工月平均工资×平均缴费工资指数。可领取养老保险金的年限为人均寿命（74.5岁）与解除劳动关系时劳动者实际年龄之差。党小三的平均缴费工资指数小于0.6，按0.6计算。内蒙古2017年度职工月平均工资为5641元。党小三的月基础养老金为1015.38元，可领取养老金年限为14.1年。党小三应得的赔偿数额为171802.3元（1015.38元×12个月×14.1年）。党小三主张的数额为96983元，按96983元予以支持。对于党小三主张的低于最低月工资标准的工资差额，根据党小三提供的工资支付明细，满都拉公司在党小三工作期间支付满都拉公司的月工资有部分月份低于最低工资标准，党小三主张1950元少于其应得的数额，以1950元予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、满都拉公司于本判决生效后十日内支付党小三违法解除劳动关系赔偿金42240元。二、满都拉公司于本判决生效后十日内赔偿党小三无法享受社会保险待遇损失96983元。三、满都拉公司于本判决生效后十日内支付党小三最低工资差额额1950元。四、驳回党小三的其他诉讼请求。案件受理费5元，免于缴纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、满都拉公司应否向党小三支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额是多少；二、满都拉公司应否向党小三支付无法享受社会保险待遇损失，具体数额是多少；三、满都拉公司应否向党小三支付最低工资差额，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，满都拉公司主张其终止与党小三的用工关系系客观情势变化所致，且终止用工关系时党小三已经达到法定退休年龄，故其行为不属于违法解除。因党小三超过法定退休年龄后仍在满都拉公司处工作，且其并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，党小三达到法定退休年龄后双方之间并未终止劳动关系。满都拉公司虽以客观情势变化为由与党小三终止了劳动关系，但其并未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定提前三十日以书面形式通知党小三或者额外支付党小三一个月工资，故其单方解除劳动关系的行为违反了法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，满都拉公司应当向党小三支付赔偿金。在赔偿金具体数额的确定方面，双方在党小三入职时间确定上存在争议。党小三主张其于1996年4月入职满都拉公司，满都拉公司对此不认可，其认为双方之间直到2013年4月才建立用工关系。因党小三提供的工资银行流水可证明2013年4月前后为其发放工资的银行账户系同一账户，故满都拉公司主张双方在2013年4月之前不存在用工关系没有事实和法律依据。因满都拉公司没有证据证明党小三入职的具体时间，故一审法院根据党小三陈述及其提供的证人证言认定其于1996年4月入职并不违反法律规定。因党小三一审请求的赔偿金系按12个月计算，并未超过其实际工作年限，故一审法院根据党小三诉请判决满都拉公司支付党小三违法解除劳动关系赔偿金42240元并无不当。针对第二个争议焦点，因满都拉公司在党小三工作期间未为其办理社会保险手续并缴纳养老保险费，党小三达到法定退休年龄后已经不能补办，无法享受养老保险待遇，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，满都拉公司应当向党小三赔偿相应的社会保险待遇损失。至于损失具体数额的确定，满都拉公司虽主张一审法院确定的可领取养老金年限没有法律依据，但其并未提供符合法律规定的计算标准，故一审判决满都拉公司赔偿党小三无法享受社会保险待遇损失96983元并无不当。针对第三个争议焦点，满都拉公司虽主张党小三的工作形式为非全日制用工，但其就该事实并未提供证据予以证明，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，满都拉公司应当承担举证不能的不利法律后果。至于补偿最低工资差额不属于人民法院受理民事案件范围的上诉理由，因补偿最低工资差额系劳动者与用人单位基于双方之间的劳动关系发生的纠纷，故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，该纠纷属于人民法院劳动争议案件的受案范围。一审法院根据党小三诉请判决满都拉公司支付党小三最低工资差额1950元并无不当。综上所述，满都拉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古满都拉电力通信工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇一九年七月四日书记员 樱  子