四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1825民初25号 原告：四川省伍泰建设有限公司，住所地：成都市金牛区二环路北一段272号F幢4层7号。统一社会信用代码91510000782299237M。 法定代表人杨旭，系该公司总经理。 特别授权委托诉讼代理人姚康清，男，汉族，生于1963年7月19日，住四川省天全县。 一般授权委托诉讼代理人贾文杳，四川黎辉律师事务所律师，执业证号15118201010533261。 被告：天全县扶贫开发局，住所地：四川省天全县城厢镇正西街98号，统一社会信用代码1151162577297346X8。 法定代表人：**，系该局局长。 特别授权委托诉讼代理人杜明良，男，汉族，生于1962年8月22日，住四川省天全县。系被告工作人员。 一般授权委托诉讼代理人李锦林，四川廉直律师事务所律师，执业证号15118200810635668。 原告四川省伍泰建设有限公司与被告天全县扶贫开发局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日受理后，依法组成合议庭，2019年6月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚康清、贾文杳，被告委托诉讼代理人杜明良、李锦林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2011年4月8日，原告经过招投标，同被告签订了《水利水电土建工程施工合同》（GF-2000-0208）。约定由原告承包修建“天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)”项目。在合同履行过程中，由于发生情势变更，经双方自愿、平等协商，于2012年12月21日签订了《补充协议》，对原合同的相关内容进行了补充变更。经过原告不懈努力，主体工程于2014年4月底全面完工，2016年9月1日经被告组织单位进行工程验收，工程验收合格。2016年10月15日监理单位四川康立项目管理有限责任公司和原、被告三方进行了工程竣工结算，并签订了书面《工程结算书》，三方一致认可本工程的竣工工程量及金额为15565002.00元。工程竣工结算后，原告多次要求被告支付拖欠工程款6687100.00元（15565002.00元-己付工程款8877902.00元），被告均以结算金额被审计部门口头告知不能审计认可为由，拒不支付原告工程款。为此，原告提起民事诉讼，请求人民法院判决：1、被告支付原告工程款人民币6687100元并以6687100元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月25日起支付利息，直至款清之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。 为支持自己的主张，原告向本院提交了如下证据： 原告营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，拟证明原告诉讼主体资格； 2、水利水电土建工程施工合同，拟证明（1）天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)由原告承建；（2）合同对双方权利、义务约定情况； 3、天全县多功乡姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程竣工文件（工程结算资料），拟证明案涉工程总造价为15565002元； 4、申请调取的（1）《飞仙关水电站水库淹没区防护及垫高专题报告（审定稿）2009年10月》、（2）《华能飞仙关水电站水库防护区料源复查专题报告（审定本）2012年3月》、（3）四川省水利水电勘测设计研究院《华能飞仙关水电站水库防护区设计调整专题报告（审定本）2015年9月》、（4）天全县人民政府确认函(天府函[2014]182号)、（5）四川省扶贫和移民工作局文件（川扶贫移民发[2015]314号）、（6）天全县扶贫移民局关于研究飞仙关水电站防护工程料源问题的会议纪要（第二期）、（7）南充精良工程建设监理有限责任公司飞仙关水电站移民综合监理部会议纪要（第2期）、（8）南充精良工程建设监理有限责任公司飞仙关水电站移民综合监理部会议纪要（第4期）、（9）2015年8月18日仁义防护工程回填料源点现场确认会记录、（10）天全县人民政府办公室关于飞仙关水电站移民安置遗留问题专题协调的会议纪要（第46期）、（11）四川精良建设工程项目管理有限公司飞仙关水电站移民综合监理部会议纪要（第6期）、（12）天全县人民政府办公室关于研究处理飞仙关水电站遗留问题的会议纪要（第8期）、（13）原天全县扶贫和移民工作局函件（天扶贫移民函[2014]36号）、（14）2013年12月11日南充精良工程建设监理有限责任公司飞仙关水电站移民综合监理部会议纪要（飞仙关水电站天全库区移民工作协调会议纪要）、（15）2013年2月18日关于华能飞仙关水电站天全库区仁义村、石门坎、玄背上防护堤工程相关问题的会议纪要、（16）关于仁义防护垫高工程回填料外购询价工作会议的纪要、（17）川发改能源[2009]1356号文件、（18）天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)变理增加工程的审核情况说明、（19）川成华造价（2011）5020号咨询报告，拟证明原告在建设中，工程量几次调增。 被告辩称，1、根据《水利水电土建工程施工合同》的约定，案涉工程款项应以审计结论作为决算依据，不能以工程结算书作为支付依据。2、本案系因原告不接受四川成化工程项目管理有限公司在2018年2月出具的审核征求意见稿所致，案涉工程始终没有审计结论。诉讼中，被告已依法提请司法鉴定，经双方选定的四川华建项目管理有限公司鉴定，该司出具川华建[2019]字第218号《关于天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)司法鉴定意见书》。请求人民法院根据司法鉴定意见书及司法鉴定移送材料综合评判被告应付工程款。3、被告已支付工程款项8877902元,依法应当从总工程款中予以扣减。4、被告垫付的司法鉴定费130000元,按照被审计单位出具的承诺书依法应当由原告承担。5、原告请求的未付工程款利息，依法不能支持。根据合同第33条、第66条约定，原告在2017年1月9日签署被审计单位承诺书后，被告经与天全县审计局协调于2017年2月16日就向审计部门指定单位四川鹏程建设工程管理咨询有限公司移送了送审材料。2017年7月，天全县审计局通知被告，鹏程公司不愿继续审计并将送审材料退还给被告。被告又积极向原雅安市扶贫和移民工作局汇报，后市局告知可选择入选审计名录的公司进行审计。经协调，被告又在2017年10月将送审材料移送给四川成化工程项目管理有限公司，该司于2018年2月2日出具工程结算审核征求意见稿。原告收到意见稿后提出异议。被告已提供了证据予以佐证。整个过程，原告是认可和遵循审计程序的。亦可见被告在整个过程中并没有怠于履行义务，迟迟未付工程款的过错不在被告。原告提出的未付工程款利息不应得到支持。6、根据双方签订的《水利水电土建工程施工合同》完工工期为250天，但至竣工验收之日工期达1653天，原告存在工期逾期事实。按专用条款20.3的约定原告应承担逾期完工3000元/天的违约金，累计不超过合同价的10%即（合同金额3294221元×10%=329422.1元）。7、本工程的质量保证金（审计价5%即709682.2元）应当暂缓支付，从川华建[2019]字第218号《天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)司法鉴定意见书》作出之日即2019年5月20日起两年内平均无息支付。8、诉讼费用依法应由原告承担。根据前面论述，整个过程被告没有过错。原告明知没有审计价款被告无法支付，但却在没有审计结算价款的情况下起诉被告，诉讼费用并非被告过错导致，应根据过错原则由原告承担诉讼费用。 为支持自己的主张，被告向本院提交了如下证据： 1、天全县扶贫开发局统一社会信用代码证书；拟证明被告诉讼主体资格； 2、水利水电土建工程施工合同及补充协议；拟证明（1）案涉工程由原告承建；（2）施工过程中合同进行了变更； 3、天全县多功乡仁义乡防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区填高防护工程施工三标段变更增加工程的审核情况说明；证明工程变更得到了财评同意； 4、被审计单位承诺书，拟证明案涉工程鉴定费应由原告承担； 5、移送四川鹏程建设工程管理咨询有限公司三标段资料清单，天全县多功乡仁义乡防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区填高防护工程施工三标段《竣工结算审核征求意见稿》的异议和请求，拟证明被告在积极履行送审义务； 6、川华建[2019]字第218号《关于天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)司法鉴定意见书》及鉴定费支付凭据，拟证明原告完成工程总价经第三方机构核定为14193644元，被告垫付鉴定费130000元； 7、飞仙关电站防护堤资金拨付明细表、中国工商银行电汇凭证(回单)，拟证明被告已支付原告工程款8877902元； 8、申请调取（2018）川1825民初609号《民事判决书》，拟证明该判决经中院维持支持了被告答辩意见。 经审理查明：原告中标承建天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)。2011年4月8日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《水利水电土建工程施工合同》，约定：1、天全县扶贫开发局为实施天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程施工三标段（项目名称），已接受四川省伍泰建设有限公司对该项目的投标。2、签约合同价3294221元。3、承包人项目经理曾庆柏。4、工期250天，其中该施工合同《通用合同条款》第20.1条约定:“在施工过程中,发生下列情况之一使关键项目的施工计划拖后而造成工期延误时，承包人可要求发包人延长合同规定的工期。(1)增加合同中任何一项的工作内容。（2）增加合同中任何一项关键项目的工程量超过专用条款第39.1条规定的百分比。(3)增加额外的工程项目。（4)改变合同中任何一项工作标准或特性。(5)本合同涉及的由发包人责任引起的工期延误”。第20.3条约定“要求完工日期未包括合理的、符合规定的工期顺延时间”。第39.1条约定：“工程在实施过程中，如需设计变更或新增工程项目，施工前必须报相关主管部门批准，并经相关主管部门审核认定”。5、计量方法按《技术条款》的有关规定执行。6、工程预付款分两次支付，总金额不低于合同价格的10%。7、本合同工程移交证书颁发后的28天内，承包人应按监理人批准的格式提交一份完工付款申请单（一式四份）并附工程价款金额、追加金额、其他金额的详细证明文件。监理人收到付款申请单后28天内完成复核后报发包人审批，发包人在收到上述付款证书后42天内审批支付。8、工程进度付款：每2月为一期，每次支付已完工程量的80%，工程竣工验收合格发包人确定计量结果后18天内支付至已完成工程量的85%，工程资料存档并备案，办理结算并经审计部门审计后30天内支付至工程结算价的95%，剩余5%作为工程质量保证金。9、监理人可以根据工程需要指示工程变更，没有监理人指示，承包人不得擅自变更。若《工程量清单》有适用的变更项目，则适用《工程量清单》；若《工程量清单》有类似变更项目，则由监理人和承包人参照《工程量清单》协商变更后单价及合价；若《工程量清单》无类似的变更项目，则采用《四川省水利水电建筑工程预算定额》（2009年版）的相关规定确定变更后单价及合价。10、工程保修期按相关规范执行，从工程移交证书中写明的全部工程完工日起算。11、工程决算：以审计机关依法作出的审计结论作为决算依据。按审计价的5%提取质保金，分2年内平均退还（无息）。 2011年5月，案涉飞仙关电站防护工程开工建设，后因工程量变更双方又于2013年1月签订《补充协议》，约定：招标范围以外新增工程项目及增减方式变更的项目，按照以下价格方式执行：1、工程量清单中已有适用于变更工程的价格,按工程量清单中己有的价格确定；2、工程量清单中只有类似于变更工程的价格,可参照类似价格确定；3、原合同《工程量清单》中无类似项目的单价或合价可供参考，采用《四川省水利水电建筑工程预算定额》(2009年版)及相关规定,按照中标人的投标价书中的组价内容及材料价格、所取的费率进行组价,并结合中标人的有关优惠承诺，经财政评审后作为最终价格；4、根据现场实际情况,砂砾石、大石、石渣、耕作土的数量不能满足工程的需要,料源发生改变,经双方协商达成一致意见。现上述材料由乙方（原告）负责采购,所发生的费用由甲方（被告）承担。甲方按《雅安市建设工程造价信息》2012年7月第4期上天全县的材料信息单价并结合购买材料产生的税金、采管费(按当地纳税税率标准)等结算给乙方,最终以财评价为准。 具体施工中，被告就工程变更等调整事项多次召开会议并上报四川省扶贫和移民工作局，省扶贫和移民工作局于2015年11月23日作出《四川省扶贫和移民工作局关于华能飞仙关水电站水库防护区设计调整专题报告的批复》对工程概算总投资进行调增。2016年9月1日，相关单位对案涉工程进行竣工验收，结论为质量合格。被告在工程竣工验收后不久，即着手准备审计事宜并于2017年2月16日将工程相关材料送至审计机构，后案涉工程转由第三方审计机构四川成化工程项目管理有限公司审计，第三方审计机构出具案涉工程《竣工结算审核征求意见稿》后，原告并未同意。 原告施工期间，被告陆续向原告支付工程款项，截止2016年2月，被告已支付原告工程款8877902元。后因双方对工程结算价款存在分歧，被告未再支付原告工程款。为此，原告于2019年1月3日起诉来院提出上述诉讼请求。 另查明：1、庭审中，原、被告均称由于各种原因，案涉工程至原告起诉时仍无相关单位出具的正式审计报告。 2、审理中，被告申请对案涉天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)的竣工结算价款进行司法鉴定，经审查本院予以准许。经双方共同选定，本院委托四川省华建项目管理有限公司对天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)的竣工结算价款进行司法鉴定，该司于2019年5月20日作出川华建[2019]字第218号司法鉴定意见书，鉴定结论为：天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)的竣工结算价款14193644元。为此，被告先行垫付鉴定费130000元。 3、原、被告双方收到上述司法鉴定报告，被告对此表示认可。原告称鉴定报告真实，但不应做为定案依据。案涉工程造价应以原、被告及监理单位三方一致认可的15565002.00元作为结算依据。 4、原、被告双方共同向天全县审计局出具的《被审计单位承诺书》载明有如下内容：“若项目委托社会中介机构审计，我们将按照四川省物价局、四川省建设厅《关于工程造价咨询服务收费标准的通知》（川价发[2008]141号）文件规定，支付审计咨询费用”。原告在该承诺中施工单位处加盖印章。被告在建设单位处加盖印章。 5、诉讼中，原天全县扶贫和移民工作局于2019年3月更名为天全县扶贫开发局。 以上事实，有当事人陈述，原、被告双方提交的证据以及司法鉴定意见书等证据在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，原、被告签订的《水利水电土建工程施工合同》和《补充协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，均为有效协议。在案涉工程施工完毕并经竣工验收合格后，原告作为承包人有权请求被告支付相应工程款。本案中，原、被告对案涉工程的工程总价款存在争议，诉讼中，经被告申请双方共同选取鉴定机构对工程价款进行造价审计。四川省华建项目管理有限公司具备相应鉴定资质，其作出的川华建[2019]字第218号《关于天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程三标段造价的司法鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定依据充分。被告对此鉴定结论无异议。原告认可鉴定报告真实性，但认为该报告不能作为定案依据，该意见无相应法律依据，本院不予采纳。川华建[2019]字第218号司法鉴定意见书应依法予以采信。据此，本院认定，本案案涉工程竣工结算价款为14193644元。现被告已支付工程价款8877902元，实际尚欠原告工程款5315742（其中质量保证金14193644元×5%=709682.2元）。参照《建设工程质量管理条例》第四十条“……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”之规定，本院确认原、被告双方约定的质保金退还期限应从本工程竣工验收合格之日即2016年9月1日起计算，被告应按照合同约定分两年无息平均退还。即被告应在2017年9月1日前退还原告质量保证金922342.15元；在2018年9月1日前退还原告质量保证金922342.15元。对被告提出本工程的质量保证金应从川华建[2019]字第218号《天全县多功乡仁义防护区、石门坎防护区、姜家河坝防护区、玄背上防护区回填垫高防护工程(三标段)司法鉴定意见书》作出之日即2019年5月20日起两年内平均支付的答辩意见，本院不予采纳。对原告提出要求被告支付工程款6687100元的诉讼请求，本院以被告实际欠款金额5315742元予以支持。 由于各种原因，案涉工程从2016年9月1日竣工验收至原告起诉时无相关单位出具的正式审计报告。双方在本案中也未提供工程移交证书，致本案无法按照合同约定对工程移交证书颁发日、计量结果确定日以及审计部门审计日进行确认，亦就无法按照合同约定确定工程款支付时间。对原告提出要求被告支付利息的起算时间，本院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定从原告起诉之日即2019年1月3日起予以支持，利息标准按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。 另，案涉工程工期延长，系双方对合同进行了变更。故本案工期延长原因不能归责于原告，对被告提出原告应按工程款10%的标准承担工期逾期违约金的答辩意见，本院不予采纳。原、被告双方共同出具的《被审计单位承诺书》约定，原、被告双方共同承担审计咨询费用。按此约定，本案鉴定费130000元，由原、被告双方各承担一半。庭审中，因一方不同意调解，致本案调解不能。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 由被告天全县扶贫开发局于本判决生效之日起十日内支付原告四川省伍泰建设有限公司工程款人民币5315742元及相应利息（以被告未付工程款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2019年1月3日起计算至款清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58610元，由被告天全县扶贫开发局承担；鉴定费130000元，由原告四川省伍泰建设有限公司与被告天全县扶贫开发局各承担65000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判长 王 军 审判员 石丽敏 审判员 邓泽锦 二〇一九年九月三十日 书记员 杨 鹏 附适用法律条文： 《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。