湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1202民初2101号 原告:邓长忠，男，1953年1月20日出生，侗族。 委托诉讼代理人：余秋兰（特别授权），北京德恒（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：舒易国，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 被告:王楚平，男，1974年9月11日出生，汉族。 委托诉讼代理人:王佩玉（特别授权），湖南江荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人:罗屹，湖南江荣律师事务所律师。 第三人：杨远喜，男，1965年2月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人:王佩玉（特别授权），湖南江荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人:罗屹，湖南江荣律师事务所律师。 第三人：陈文述，男，1963年2月10日出生，汉族。 委托诉讼代理人:王佩玉（特别授权），湖南江荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人:罗屹，湖南江荣律师事务所律师。 第三人：怀化市中嵘房地产开发有限公司，住所地中方县房地产管理局内，统一社会信用代码：914312216755581848。 法定代表人：周礼飞。 原告邓长忠诉被告王楚平、第三人杨远喜、第三人陈文述、第三人怀化市中嵘房地产开发有限公司（以下简称中嵘公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邓长忠及其委托诉讼代理人余秋兰，被告王楚平及其委托诉讼代理人王佩玉、罗屹，第三人杨远喜、陈文述及中嵘公司的法定代表人周礼飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓长忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告王楚平按照合伙约定立即向原告支付合伙开发“五溪财富中心”项目已获取货币利润的25%即人民币8736526.75元；2、判决确认原告享有其与被告王楚平及第三人杨远喜、陈文述合伙开发的“五溪财富中心”项目尚未出售的3661平方米房产及58个车位、2个地下车棚等合伙财产25%的利润分配权（原告将在诉讼中申请法院委托鉴定机构对该未出售房产进行鉴定，并根据鉴定意见追加关于该利润分配的具体诉讼请求）；3、本案诉前财产保全费、诉讼费由被告承担。在庭审中，原告变更诉讼请求第二项为：判决确认原告享有其与被告王楚平及第三人杨远喜、陈文述合伙开发的“五溪财富中心”项目尚未出售的3661平方米房产及58个车位、2个地下车棚等合伙财产25%的利润分配权。事实和理由：原告邓长忠与被告王楚平及第三人杨远喜、陈文述共4人于2013年10月经协商一致，约定4人作为实际开发者，挂靠第三人中嵘公司，按照“共同投资、利益均分”的原则，合伙开发怀化市鹤城区“五溪财富中心”建设项目，4名合伙人各占股25%。该项目于2013年12月开工建设，发包给湘潭县第一建筑有限公司施工建设，在取得预售许可后，2015年7月14日取得商品房预售许可证开始销售，2017年7月26日竣工验收。原、被告及第三人杨远喜、陈文述共4名合伙人达成合伙约定后，原告按照约定陆续出资1901万元投入到该项目开发中。合伙开发、经营期间，原告主要负责管理该项目工地的日常施工，被告王楚平则负责全盘工作，主要控制和负责该项目的财务收支，第三人杨远喜、陈文述协助各项工作。该项目开工前，4名合伙人一致约定“凡是工地进账必须第一时间告知四位股东，凡是付款必须四位股东均签字方能支付”，且约定“会计需每个季度做出项目的收支平衡账”。但在实际操作中，被告王楚平利用其控制、管理财务的职务便利，将该项目进款和付款等财务全部掌控在其一人手中，且伙同其聘请的项目会计唐昌柏、出纳陈霞一起，以虚构账目、低存高取、高息贷款、抽逃出资等方式完全避开其他三位合伙人的查账、监督，违规侵占、套取、控制了项目巨额资金。根据原告参与该项目开发所记账目和所获资料，原、被告及第三人杨远喜、陈文述合伙开发的该项目建筑总面积为34591.98平方米，其中住宅60套（包含安置房40套、商品房20套）的面积为7521.75平方米，其余商业用房的面积为22751.67平方，车库面积为4145.49平方米。开发期间，该项目房产已基本出售，仅剩58个车位、2个地下车棚及3661平方米的房产尚未出售。根据该项目制作的销售明细显示，已经出售的房产面积共30640.3平方米，成交总价（即已售房产货币收入）为217819507元。而该项目地块竞标价为7000万元（因政府支付给该项目40套安置房的安置款1212.66万元，实付5787.34多万元，安置款1212.66万元被被告侵吞），加上房产建设费用5500万元，上缴税收4000万元，以及该项目开发期间的日常开支1500万元、外借资金利息1500万元，该项目总的开发费用为19500万元。另外，加上怀化市国土局返还给项目的安置款收入1212.66万元，该项目目前已获得货币利润3494.6107万元，另有尚未出售的3661平方米的房产及58个车位、2个地下车棚等合伙财产。但令人遗憾的是，被告王楚平掌控所有的合伙收入，拒不向原告分配利润。自该项目2013年12月开工以来至项目2017年7月竣工验收期间，被告王楚平隐瞒项目收入1212.66万元（政府支付给该项目40套安置房的安置款）。同时，被告王楚平私自或者伙同其聘请的项目会计唐昌柏、出纳陈霞，合谋利用做假账虚报支出的方式侵吞合伙财产，对原告谎报该项目是亏损状态。其具体虚报的支出如下：1、被告王楚平自2014年10月24日至2017年9月25日期间，陆续以“高取出低存入”、“借多还少”的方式从项目公账中挪用取款共340.7922万元，但只向该项目公账存入还款资金158.5万元，侵吞合伙财产182.2922万元。2、被告王楚平勾结、安排项目会计唐昌柏以唐昌柏名义侵吞合伙财产387.3万元：（1）被告王楚平安排唐昌柏自2014年3月19日至2015年10月8日期间私自从项目公账中挪用取款21.5万元，但只向项目公账共存入还款资金16.2万元，侵吞项目财产5.3万元；（2）被告王楚平安排唐昌柏于2017年至2018年期间从项目公账中取款156万元;(3)被告王楚平安排唐昌柏于2018年10月20日以给项目借款150万元要求还本付息为由（实际上只借给项目10万元且早已还清），拿走了项目231.3万元；3、被告王楚平安排项目会计唐昌柏所做的最初流水账显示，被告王楚平共从项目中已拿走资金1070.5369万元，但此后到2018年唐昌柏在四位合伙人的“股东会议”上出示的“账目”则又变成被告王楚平只从项目中拿走人民币610万元，被告王楚平通过该手段又侵吞合伙财产460.5369万元。4、根据项目的水、电等安装合同，经过被告王楚平安排的会计唐昌柏及出纳陈霞之手后，项目的水电安装账目金额均高于实际合同金额及银行流水金额，项目财务账显示水电安装费为555.72万元，而实际银行流水则为475万元；电梯安装费在项目财务账显示为185.6万元，而银行实际流水则为113.84万元，关于该三项安装工程，被告王楚平就虚报支出152.48万元，被其侵吞。5、该项目开发过程中，合伙人外借了部分资金，从财务账目上看，月息均在三分及以上，有的甚至高达五分，但是查看银行流水却显示多位“出借人”均没有按照财务账目上显示的金额出借资金，也就是说多位“出借人”出借资金根本没有到位，但却每月均拿到了以账目上出借资金为本金而计算出来的高额利息，有的“出借人”甚至在还未出借资金之前就开始收到了项目给其转账支出的高额利息。被告王楚平以隐瞒收入、虚报支出等手段侵吞的合伙财产绝不止于此。综上所述，被告王楚平作为项目负责人、合伙人之一，利用其控制合伙的财务收支、合伙财产的职务便利，非法侵吞合伙财产，拒不向原告分配合伙利润，不仅严重违反了四名合伙人关于该合伙的约定，更是严重侵害了原告的合法权益，导致原告投入巨额出资、艰辛付出后血本无归，现原告尚未出售的合伙财产均登记在第三人怀化中嵘公司名下，原告为维护自身合法权益，依法起诉至法院，望判如所请。 被告王楚平、第三人杨远喜、陈文述共同辩称：一、现有合伙协议没有约定可以在合伙项目进行中分配利率，1、项目没有完成，合伙项目施工项目完成，车位、房屋没有销售，合伙项目没有完成，原告提起诉讼后，冻结公司及王楚平账目导致项目收尾工作无法正常完成；2、合伙协议没有项目进行中分配利率的约定，合伙人签订了合伙协议，2017、2018年合伙协议没有进行相关约定，只对合伙的其他事务进行约定；3、合伙人从项目提取的是股本金的利息没有提取过利润，从恒基报告中可看出各合伙人提取的款项均属于约定的利息，并非股金分配的利润；4、参照法律规定对利润分配需合伙人同意才能依约进行分配，原告此时要求分配利润没有合同依据、法律依据；二、目前合伙项目属于亏损状态，没有可供分配的利润，还需合伙人投入资金弥补亏损；三、假设合伙项目有可分配利润，原告要求王楚平个人支付合伙利润没有法律依据，合伙项目由四股东合伙运行，项目即便盈利，项目未分配之前属于项目财产并非王楚平个人财产，原告要求分配的对象应该是四个合伙人一起分配；四、原告认为王楚平侵占了政府项目拨款的1212.66万元与事实不符，根据司法鉴定第六页记录该款项已经在拆迁款中抵扣，没有支付给王楚平个人，也没有支付到项目上；五、原告其他关于侵占合伙财产的说法均与事实不符，以鉴定结论为准。综上，项目是亏损无利润分配，也没有决议对项目的分配，原告诉请与事实不符，请求法院驳回原告诉请。 第三人中嵘公司陈述：中嵘公司没有实际参与项目运营，项目只是挂靠，中嵘公司不清楚项目运营，项目只缴纳了甚少的服务费。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院分析认定如下：1、对原告提交的五溪财富中心销售明细、五溪财富中心未售清册、《五溪财富中心项目现金收入明细汇总表》、《未开票统计金额》,被告王楚平及第三人陈文述、杨远喜有异议，本院认为经原告邓长忠申请，湖南恒基会计师事务所有限责任公司已作出湘恒基会专审字[2019]第001028号司法鉴定报告，报告内容已涉及上述项目，故本院在此不再确认；2、对原告提交的王楚平收入借支情况表、唐昌柏存入借支情况表、欠付外债本息明细表、华融湘江银行清算中心分户对账单、分户明细账、对公活期存款交易简要明细报表、活期企业存款明细查询、DCC个人活期明细账查询，被告王楚平及第三人陈文述、杨远喜均有异议，本院认为该组证据不能证明原告待证目的，本院不予采信；3、原告提交的关于湖南恒基会计师事务所《司法鉴定报告（征求意见稿）》的异议及相关附件，被告王楚平及第三人陈文述、杨远喜均有异议，本院认为该组证据系原告在鉴定报告初稿征求意见过程中向鉴定机构提交的异议意见，现鉴定机构已针对原告的异议另行出具回复意见，故本院对此不再作认定；4、对被告王楚平提交的会计凭证打印件，原告邓长忠不予认可，本院经询问，该组证据已在会计鉴定时提交鉴定机构，鉴定报告已包含上述内容，本院不再作认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告邓长忠、被告王楚平、第三人陈文述、第三人杨远喜挂靠第三人中嵘公司开发怀化五溪财富中心项目。邓长忠、王楚平、陈文述、杨远喜为五溪财富中心项目合伙人，各占25%份额，本案审理中四人均未向本院提交书面合伙协议，但均陈述合伙协议没有约定何时分配利润。2013年7月邓长忠、王楚平、陈文述、杨远喜以中嵘公司名义以7000万元价格竞买到位于怀化市迎丰东路6号国有建设用地使用权及地面建筑物用于开发五溪财富中心项目。2014年1月12日王楚平作为中嵘公司的委托代理人就该项目与湘潭县第一建筑有限公司签订《湖南省建设施工合同》，将五溪财富中心工程发包给湘潭县第一建筑有限公司施工。2014年11月9日第三人中嵘公司下文成立怀化市“五溪财富中心”项目部，王楚平为项目部总经理，负责该项目的全面工作。项目运行过程中，四合伙人具体分工为：王楚平负总责，邓长忠管基建，杨远喜管财务，陈文述管后勤。2017年10月23日邓长忠、王楚平、陈文述、杨远喜召开全体股东会并形成决议：1、（1）4位股东每人暂留600万元股本金在项目部，该600万元股本金不计利息；（2）扣除上述暂留的600万元股本金，4股东剩余股本金按照月利率3%计算利息至2017年10月30日止……3、关于股东债权债务问题各股东各自在外的融资与公司及项目部无关，由各股东自行解决，如股东在外融资引发对公司及项目部的诉讼，由该股东承担应诉产生的全部费用，给公司和项目部造成的损失，由该股东全部承担。四合伙人均在决议上签名。同日五溪财富中心项目部向财务室唐会计发出通知，要求付款须四位股东签字方能支付等等，邓长忠、王楚平、陈文述、杨远喜亦均在该通知上签名。2018年8月11日，四合伙人再次召开股东会商榷五溪财富中心项目财务结算方案及资产处置工作，并形成决议，中嵘公司的法定代表人周礼飞参会，决议：一、股本金及利息结算按2017年10月23日股东会决议执行；二、以唐会计为首，各股东外聘专业会计师共同参入结算，结算结果一致后各股东签字定盘，不得再以任何方式或理由翻盘；三、对2017年10月23日决议解释……；四、计算日期及各项工作负责人的确定（1）由唐会计、杨远喜负责于下周四前完成（包括每笔进账、网签、按揭）清汇总，周五各股东签字认可，（2）9月3日前进行会计结算汇总，各股东共同审订签字认可,（3）2018年9月20日再召开股东会决议全面结算清盘，制订结算书及公示稿，申请项目完结书；五、后期办证及善后操作另做方案。四合伙人均在该决议上签名。后四合伙人未能就会计结算汇总等达成一致意见，原告于2019年4月3日诉至本院，形成本次纠纷。本案在审理中因原告申请对五溪财富中心项目开工2014年3月至2019年8月21日所有财务资产情况进行专项会计鉴定（项目实际财务收支和盈亏情况，利润额或亏损额，包括项目尚未出售的房产3661平方米、58个车位、2个地下车棚等以项目部预售价格估算出来的财产总价值），本院依法委托后，湖南恒基会计师事务所有限责任公司于2019年12月4日作出湘恒基会专审字[2019]第001028号司法鉴定报告，报告内容为：“五溪财富中心”项目收入共计248330484.59元（含已售未结算收入及预估收入），截至2019年3月底项目支出共计286977136.29元（不含2019年3月以后的预计支出），项目收支差额为-38646651.70元。湖南恒基会计师事务所有限责任公司同时在重要事项说明项下表示：1、因原、被告等均未提供2019年3月以后的预计支出，受项目资料所限无法对项目整体支出情况进行鉴定，也无法鉴定该项目的实际盈亏金额；2、部分项目支出尚未取得发票，支出真实性存疑虑，且项目部可能需承担代扣代缴个税及补开发票的税金支出等风险；3、部分项目支出未提供合同及结算资料；4、郭承林的法院扣划未提供相关依据；5、个别调账会计凭证未附调账依据，无法确认调账原因及产生的影响。后因原告邓长忠就鉴定报告提出异议，湖南恒基会计师事务所有限责任公司于2020年2月24日出具《关于原告邓长忠对怀化市中嵘房地产开发有限公司五溪财富中心项目收支司法鉴定报告提出异议内容的回复意见》，对原告邓长忠的异议进行了具体回复。在庭审中，被告王楚平表示“五溪财富中心”项目虽于2017年3月17日竣工验收，但尚有房产未售完，尾款及税金未付清，办证费用等未缴纳。对未出售房产的面积，原、被告及第三人陈文述、杨远喜均表示以司法鉴定报告为准，司法鉴定报告载明截止2019年3月五溪财富中心项目已售未结算及未售部分的房产面积为2318.78平方米，另有未销售车位58个和柴棚2个。被告王楚平及第三人陈文述、杨远喜对原告主张享有25%份额的分配权无异议，但表示不同意现在分配利润且现也无利润可分。庭审中，本院询问原告邓长忠在合伙事务未完结情况下是要求结算或是退伙，原告邓长忠表示要求进行合伙结算。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。各合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。本案中，原告邓长忠与被告王楚平及第三人陈文述、杨远喜挂靠第三人中嵘公司开发怀化五溪财富中心项目，虽邓长忠、王楚平、陈文述、杨远喜未向本院提交书面合伙协议，但结合四人签署的多次股东会决议及庭审中的陈述，本院对邓长忠、王楚平、陈文述、杨远喜合伙开发怀化五溪财富中心项目并各占25%份额的事实予以确认。怀化五溪财富中心项目虽已竣工，但四合伙人均认可还有房产尚未销售完结，现原告邓长忠请求确认其享有五溪财富中心项目未出售房产、车位、车棚等合伙财产25%的利润分配权的主张，是基于合伙份额主张的分配权，现合伙各方均未提供证据就合伙财产的分配比例存在其他约定，被告王楚平及第三人陈文述、杨远喜也对原告邓长忠主张的25%的分配权无异议，故本院对原告邓长忠主张的该25%的利润分配权予以确认。 原告邓长忠与被告王楚平、第三人陈文述、第三人杨远喜合伙开发房地产项目，该合伙事务的经营、分配等事宜均取决于该四人的意思共识。鉴于四合伙人在庭审中均陈述合伙协议未就何时分配利润存在约定，故虽四合伙人未向本院提交书面合伙协议，但可以确认四合伙人就何时可以分配及如何分配合伙利润并无相关约定。原告邓长忠主张在未退伙及合伙事务未完结的情况下先行分配利润，无论该利润是前期可分配利润还是预期可得全部利润，原告邓长忠就能否在现阶段分配利润负有举证责任，其未能向本院提交证据证明全体合伙人有在合伙事务未完结前可先行分配利润的约定，应承担举证不能的法律后果。现原告邓长忠未提出退伙亦未提交相关分配约定的证据，在其余合伙人均当庭表示不同意现行分配利润的情况下，其要求现在先行分配合伙利润的主张无事实及法律依据，且涉案怀化五溪财富中心项目系四人合伙，合伙财产属于全体合伙人，被告王楚平仅为合伙事务管理人，无论合伙经营是否存在利润，原告邓长忠仅向被告王楚平主张分配并要求支付利润也于法无据,故对原告邓长忠要求被告王楚平按照合伙约定支付合伙开发“五溪财富中心”项目已获取货币利润的25%即8736526.75元的请求，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告邓长忠享有与被告王楚平及第三人杨远喜、陈文述合伙开发的“五溪财富中心”项目尚未出售的2318.78平方米房产及58个车位、2个柴棚等合伙财产25%的利润分配权； 二、驳回原告邓长忠的其他诉讼请求。 本案案件受理费72956元，由原告邓长忠负担52956元，被告王楚平负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  陈艳君 人民陪审员  黄冬英 人民陪审员  曾 荣 二〇二〇年三月二十三日 代理书记员  李一君 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。