湖北省巴东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂2823刑初46号公诉机关巴东县人民检察院。被告人邓仕辉，男，1962年10月4日出生于湖北省巴东县，土家族，高中文化，原系巴东县水布垭镇龙潭坪村书记兼主任，户籍所在地巴东县，住巴东县水布垭镇龙潭坪村**。因犯盗窃罪，于1988年11月9日被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌诈骗罪，于2017年3月9日被巴东县公安局刑事拘留，因涉嫌贪污罪，于2017年4月12日经巴东县人民检察院决定刑事拘留，2017年4月27日经湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院决定逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕。2017年11月29日，经巴东县人民检察院决定取保候审。辩护人沈代辉，湖北沈代辉律师事务所律师。被告人邓中本，男，1963年4月14日出生于湖北省巴东县，土家族，高中文化，原系巴东县水布垭镇龙潭坪村副书记，住巴东县，因涉嫌贪污罪，于2017年3月23日经巴东县人民检察院决定刑事拘留，同日由巴东县公安局执行，2017年4月7日，经湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院决定逮捕，同日由巴东县公安局执行逮捕。于2018年1月24日，经本院决定取保候审。辩护人吴玉康，湖北清江源律师事务所律师。被告人邓爱英，女，1964年10月26日出生于湖北省巴东县，土家族，大专文化，系巴东县水布垭镇项目办副主任，户籍所在地：巴东县，经常居住地：湖北省巴东县水布垭镇中心学校宿舍。因涉嫌受贿罪，于2017年3月28日经巴东县人民检察院决定刑事拘留，次日由巴东县公安局执行，2017年4月13日，经恩施土家族苗族自治州人民检察院决定逮捕，次日由巴东县公安局执行。2017年5月18日，经巴东县人民检察院决定取保候审。辩护人向会柱，湖北福信律师事务所律师。巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉（2017）243号起诉书指控被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英犯贪污罪，被告人邓仕辉、邓某7犯虚假诉讼罪，本院于2018年7月12日作出（2017）鄂2823刑初236号刑事判决。被告人邓仕辉、邓某7不服本判决，上诉至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2019年1月14日作出（2018）鄂28刑终82号刑事裁定，撤销本院（2017）鄂2823刑初236号刑事判决，将案件发回本院重新审判。重审中，巴东县人民检察院撤回对被告人邓某7犯虚假诉讼罪的起诉，本院予以准许。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴东县人民检察院指派检察员覃丹凤出庭支持公诉，被告人邓仕辉及其辩护人沈代辉、被告人邓中本及其辩护人吴玉康、被告人邓爱英及其辩护人向会柱到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。巴东县人民检察院起诉指控称：一、贪污罪2012年至2013年，被告人邓仕辉、邓中本与村民理财小组成员邓某1商议后，虚报邓某1经手的用于修建村委会的扶贫项目资金人民币3000元。报账后，邓中本、邓仕辉各分得1250元，邓某1分得500元。2013年，被告人邓仕辉、邓中本向扶贫办申报扶贫项目资金时，被告人邓爱英趁机向邓仕辉、邓中本提出借款3万元，邓仕辉、邓中本同意。后邓中本、邓仕辉与邓爱英核对账目时，邓仕辉、邓中本将3万元借款用虚假的扶贫资料在扶贫资金中予以申报，邓爱英予以认可并审批。扶贫款拨付到位后，邓中本、邓仕辉按照约定，将申报的30000元给予被告人邓爱英，邓爱英予以收受。2014年至2016年，被告人邓仕辉将其妻黄某、被告人邓中本将其妻汪某作为非主职干部上报，在没有实际履行工作的情况下，各自领取工资共计人民币6600元。2015年，被告人邓仕辉、邓中本与村委会委员邓某2、陈某商议后，侵吞办公经费人民币9700元，其中邓中本、邓某2、陈某三人各自分得人民币3000元，邓仕辉分得人民币700元。二、虚假诉讼罪2016年，被告人邓仕辉为骗取扶贫项目资金，唆使被告人邓某7虚构欠邓某7、李某1工程款人民币85300元的事实，并伪造村级公路承包合同，向水布垭人民法庭起诉。开庭审理时，邓仕辉代表委会到庭应诉并当庭认可工程欠款，企图骗取扶贫资金85300元。法院调解结案后，被告人邓仕辉申请财政所拨付欠款，财政所经审查发现不欠外债而拒绝拨付，被告人邓仕辉与邓某7遂未能占有该笔资金。就起诉指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人邓仕辉以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序且严重侵害他人合法权益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚假诉讼罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人邓仕辉的辩护意见是，起诉书指控犯贪污罪部分是事实，但指控虚假诉讼不真实，不构成犯罪，一是修建“毛龙公路”是真实存在的、不是捏造的，有相关资料证明；二是欠邓某7、李某2的工程款也是存在的。被告人邓仕辉的辩护人提出如下辩护意见，一、关于贪污罪。起诉书指控被告人邓仕辉与邓中本、邓爱英共同贪污30000元，应从中扣减邓爱英为的垫支款，在扣减后认定其数额；起诉书指控被告人邓仕辉与邓中本共同贪污6600元，因两名被告人家属均为提供了实际劳务，其报销行为已经得到政府部门认可，是全县非定补干部工资发放的通行作法，建议对该违纪行为不作犯罪定性。对起诉书指控被告人邓仕辉与邓中本共同贪污的数额不持异议，并认罪悔罪，建议对被告人邓仕辉免予刑事处罚或判处非监禁刑，一是邓仕辉与邓中本、邓爱英共同贪污时，因其身份不是龙潭村委会的法定代表人，在该次犯罪过程中仅知情、认可，没有直接实施虚假账目、套取公款的犯罪行为，且未参与分赃，系从犯；二是被告人邓仕辉与邓中本共同贪污两笔的分赃仅1950元，相对其他被告人金额较小，且已经全额退赃和退赔了违纪金额。二、关于虚假诉讼罪。起诉书指控被告人邓仕辉犯虚假诉讼罪缺乏事实依据和法律依据，被告人邓仕辉的行为不构成虚假诉讼罪。（一）被告人邓仕辉在案涉民事诉讼中不是“提起”诉讼的原告，其出庭答辩、调解的应诉行为是履行委会法定代表人职责的职务行为，其身份不是诉讼当事人而是诉讼参与人，在犯罪主体上不能构成虚假诉讼罪。按照法条文义，虚假诉讼罪的犯罪主体限于“提起”民事诉讼的原告，如果将其扩展到民事诉讼案件中的被告、第三人和诉讼参与人，缺乏法律依据；(二)被告人邓仕辉补签合同的行为是一种民事法律行为，不存在“捏造”事实。一是在案材料充分显示，补签合同中“毛龙”公路的工程量和价款具有事实依据，不是捏造的。二是“补签”合同不能等同于“伪造”合同，我国法律允许并鼓励民事主体对民事行为进行补充和完善。三是村委会计某本与被告人邓某7在“毛龙公路”工程款结算上具有利害关系，其争议的欠款金额不是被告人邓某7“捏造”的。委会拖欠“毛龙公路”工程款的事实，是客观存在的，并非被告人邓某7“捏造”。被告人邓仕辉的辩护人向本院提交了以下证据：证据一、邓仕辉向中共巴东县纪律检查委员会缴款的收据1份。证实：被告人邓仕辉积极退赃，量刑时应予考虑。证据二、2018年1月19日龙潭坪村现任村支两委对毛龙公路组织的测量结果1份2页、照片5张。证实：毛龙公路经再次丈量，与施工完成后第一次丈量的结果仅有1米的误差，邓某7、李某2起诉是有事实依据的。被告人邓中本对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人邓中本的辩护人提出的辩护意见是，对起诉书指控的被告人邓中本犯贪污罪的罪名不持异议，但对其指控的犯罪数额有异议。一、被告人邓中本之妻汪某作为村非主职干部取得的工资6600元，不是被告人邓中本贪污所得，应是违纪行为。一是该6600元所得的主体是汪某，不是被告人邓中本。二是该6600元的村非主职干部工资在整个巴东全县都发放，不是被告人邓中本的主观个人行为，更没有本人占有该款的目的，不符合贪污罪的构成要件；三是汪某取得该款是因为县、镇领导到村委会考察工作时汪某帮忙做过饭、提供了茶水，支付一定费用和工资具有合理性。二、被告人邓中本分得的村办公经费3000元，后来用于村支线公路灾后维修和村民灾后补助。三、给邓爱英的30000元是被告人邓中本受当时村书记、主任邓仕辉安排给邓爱英的借款，邓爱英负责项目，没有在村委会报销跑项目的差旅费，受书记安排给邓爱英借款是正当行为。关于量刑。一、被告人邓中本有自首情节，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人邓中本主动到巴东县纪委陈述自己违法违纪的情况，在侦查机关没有掌握其犯罪事实时，对自己的全部犯罪事实和数额供述，依据《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，建议认定被告人邓中本自首情节成立；二、被告人邓中本到案后及时交待全部犯罪事实，符合《量刑指导意见》对坦白情节的规定，依法应当减轻处罚；三、被告人邓中本认罪态度好，有悔罪表现，能当庭自愿认罪，应当依法酌情予以从轻处罚；四、被告人邓中本本次犯罪系初犯，其对社会危害性不大，酌情给予从轻处罚。五、被告人邓中本在是副书记，在犯罪过程中只是听从安排，只起次要和辅助作用，属于从犯，应予以从宽处罚或者免除处罚。综上，建议考虑被告人邓中本犯罪情节和犯罪数额，对被告人邓中本量刑时免于刑事处罚。被告人邓中本的辩护人向本院提交了以下证据：2015年5月17日调处意见1份、2015年5月18日领据1份、2015年5月16日实地估算1份、领据2份、2013年7月20日证明1份。证实：1、邓中本2015年分得的办公经费3000元用于了村组灾后支线公路的维修支出。2、被告人邓中本的妻子汪某取得6600元非主职干部工资是用于接待干部考察的生活和安全用水工程的安装师傅生活的吃住的费用及汪某个人的工资。被告人邓爱英对起诉书指控的罪名没有异议，但对起诉指控的30000元数额有异议，其提出30000元中有自己为争取项目和项目实施过程中垫付的费用28000元，扣减后村里实际只多给了2000元，并且村里说事后再结算。被告人邓爱英的辩护人的辩护意见是，一、关于定罪。公诉机关指控被告人邓爱英涉嫌犯罪的金额30000元，应扣减其为垫付款12118元。（一）邓爱英为龙潭坪村项目申报、实施及验收过程中垫付的有关费用应当由龙潭坪村承担。一是龙潭坪村所实施的项目均是邓爱英自2009年以来为该村申报争取的，为了获得这些项目，邓爱英必须要支出交通费、招待费等；二是邓爱英没有在龙潭坪村及水布垭政府报销过交通费、招待费及其他的垫付款；三是邓爱英为龙潭坪村垫付的农保费5000元应当由龙潭坪村承担；（二）被告人邓爱英、邓中本、邓仕辉贪污30000元资金情有可原。被告人邓爱英、邓中本、邓仕辉涉嫌贪污30000元并非是为了个人占有集体财产的非法目的，而是因为邓爱英在该村的项目申报争取、项目实施和项目验收过程中客观上支出了交通费、招待费以及前期为该村的农保费等大约30000元需要解决，而又没有其他的收入来源，在加上原巴东县扶贫办的负责人也在会议上讲过可以在项目款中按照一定比例列支有关费用。二、关于量刑。（一）邓爱英具有自首的法定从轻、减轻处罚的情节，邓爱英是在接到水布垭政府的电话后主动到人民政府，并接受检察机关询问的，符合主动投案的条件，其在接受检察机关第一次询问时就主动如实的交代了全部犯罪事实，其符合自首的条件，可以认定为自首。（二）被告人邓爱英当庭认罪，并积极主动退还了全部赃款，具有明显的悔罪表现，具有酌定从轻处罚的情节，（三）被告人邓爱英系初犯，可酌定从轻处罚。综上，鉴于被告人邓爱英犯罪金额不大，社会危害性较小，建议对其免于刑事处罚。被告人邓爱英的辩护人向本院提交了以下证据：证据一、张某1的证明1份、销货单1份交通费票据36份、餐饮费票据44份。证实：邓爱英至2009年至2013年期间为龙潭坪村项目的申报、实施、验收以及为龙潭坪村垫付农保费共计12118元（其中农保费5000元、交通费1840元、餐饮费3348元、相机费1930元），建议核实后从其犯罪金额中减除。证据二、巴东县水布垭镇人民政府办公室及水布垭镇古树坪村、水布垭镇顾家坪村等九个村民委员会出具的证明各1份、退款收据1份。证实：邓爱英在涉案前工作表现好，得到所在单位及其村委会的认可，在涉案后积极退还赃款，具有从轻处罚的情节。经审理查明，（一）贪污罪1、2012年至2013年，被告人邓仕辉、邓中本与村民理财小组成员邓某1商议后，虚报邓某1经手的用于修建村委会的扶贫项目资金人民币3000元。报账后，邓中本、邓仕辉各分得1250元，邓某1分得500元。2、2013年，被告人邓仕辉、邓中本向扶贫办申报扶贫项目资金时，被告人邓爱英趁机向邓仕辉、邓中本提出借款3万元，邓仕辉、邓中本表示同意，由此，邓中本、邓仕辉在向扶贫办申报扶贫资金时，另外多虚报了30000元的扶贫资料，邓爱英核对后予以认可并审批。扶贫款拨付到位后，邓中本、邓仕辉按照约定，将多申报的30000元给予被告人邓爱英，邓爱英予以收受。3、2014年至2016年，被告人邓仕辉将其妻黄某、被告人邓中本将其妻汪某作为非主职干部上报，在没有实际履行工作的情况下，各自领取工资共计人民币6600元。4、2015年，被告人邓仕辉、邓中本与村委会委员邓某2、陈某商议后，侵吞办公经费人民币9700元，其中邓中本、邓某2、陈某三人各自分得人民币3000元，邓仕辉分得人民币700元。另查明，被告人邓仕辉于2017年7月27日向中共巴东县纪律检查委员会退缴违纪违法所得22300元，被告人邓爱英于2017年5月5日向巴东县人民检察院退缴违纪违法所得53000元，被告人邓中本于2018年4月27日向本院退缴违法所得10850元。同时审理中查明，被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英以上犯罪案件在移送巴东县公安局、巴东县人民检察院立案之前，中共巴东县纪律检查委员会于2017年3月3日，2017年3月28日分别找被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英在巴东县水布垭镇政府进行了调查谈话，根据谈话记录，被告人邓仕辉、邓中本并未主动交代起诉书指控的贪污犯罪事实，被告人邓爱英则如述供述了2013年其与邓仕辉、邓中本共同贪污30000元的基本事实。上述事实，被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英在开庭审理过程中无异议，且有书证中共巴东县纪律检查委员会关于邓爱英违法线索的移送函、中共巴东县纪律检查委员会关于邓中本违法线索的移送函、立案决定书、取保候审决定书、拘留证、逮捕证、巴东县人民法院（1988）巴刑字第093号刑事判决书等法律文书，人口信息、干部任免审批表、中共巴东县水布垭镇委员会办公室文件、中共巴东县水布垭镇委员会职务任免通知、中共巴东县水布垭镇委员会选举结果批复、中共巴东县水布垭镇委员会关于明确各村主职干部的通知、关于村支部换届选举结果的批复、巴东县选举委员会公告、报账资金组成汇总表、领条、2013年11月10日项目资金拨款审批单，2013年11月30日记账凭证，2013年11月14日拨款通知书、2014年12月31日记账凭证、2014年度非主职干部工资发放表、2015年11月1日记账凭证、2015年度非主职干部工资发放表、2016年12月31日记账凭证、2016年度非主职干部工资发放表、扣押决定书、扣押财物清单、被告人邓爱英的缴款收据、被告邓仕辉的缴款收据、被告人邓中本的缴款收据等书证，证人邓某1、黄某、邓某2、陈某的证言，被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英的供述和辩解证据予以证实，足以认定。（二）虚假诉讼罪2012年下半年至2013年，邓仕红、李某1承包修建了毛龙公路（龙潭坪村7组至寨垭），工程结束后，经结算委会尚欠邓某7、李某1部分工程款。2012年水布垭龙潭坪村作为扶贫村被纳入整村推进扶贫项目，配套扶贫资金100万元。到2016年，在财经所账上尚剩扶贫资金98000元。2016年3月，被告人邓仕辉为套取以上剩余扶贫资金，指使被告人邓某7以欠邓某7、李某1“毛龙公路”工程款人民币85300元的名义，拟定起诉书及村级公路承包合同，于2016年3月15日向本院水布垭人民法庭起诉。2016年3月31日开庭审理时，邓仕辉代表委会到庭参加诉讼并当庭认可工程欠款，案件以调解方式结案，当日水布垭法庭作出（2016）鄂2823民初434号民事调解书，确定由巴东县水布垭2016年6月1日前付清李某1、邓世红下欠工程款85300元，调解书到期后，被告人邓仕辉要求财政所拨付欠款，并申请水布垭法庭执行，财政所经审查发现不欠外债而拒绝拨付，案件未能执行，被告人邓仕辉与邓某7未能取得该笔资金。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：一、书证（1）《诉状》1份、《村级公路承包合同》1份。用以证实：2016年3月被告人邓仕辉为套取在镇财经所账上的剩余扶贫资金，与被告人邓某7虚构欠邓某7、李某1“毛龙公路”工程款人民币85300元的事实，并伪造村级公路承包合同，向本院水布垭人民法庭提起虚假诉讼的事实。（2）《部分组公路里程测量情况报告》1份。用以证实：2017年3月8日，交通城建环保中心对毛龙公路进行了实地测量。（3）《关于修建“龙潭坪村惠民圆环路与毛家冲村产业生态路”相连实施方案》、《巴东县人民政府办公室关于下达2013年中央提前批财政扶贫资金等计划的通知》。用以证实：根据实施方案和资金计划，“毛龙公路”的价格每米不超过100元，“两路”分为三段，计划资金为30000元。（4）2012年11月9日《关于修通至的承包合同》。用以证实：邓中本代表村委会与邓某7签订合同，将毛龙公路承包给邓某7修建，价款为18936元（第一段1052米×120元﹦126240元，第二段1095米×60元﹦65700元）。（5）《毛龙公路检测记载》、2013年10月30日《领款单》2013年12月1日《记账凭证》、2013年12月30日《项目资金拨款审批单》、2014年1月2日《拨款通知书》、2014年1月2日《预算拨款凭证》、《拨款通知书》、2014年1月2日《借支单》、2014年1月31日《记账凭证》。用以证实：修建毛龙公路第一段验收为998米，价款为119760元，邓中本收取拨付扶贫资金30000元，扣除税款8760元，村委会尚欠邓某781000元。（6）2013年9月15日《竣工验收单》、2013年5月8日《验收报告书》、2013年5月8日《项目竣工验收单》、《巴东县财政扶贫资金项目验收单》、《费用表》、2013年11月19日《报账单》、2013年12月4日《项目工程建设验收单》。用以证实：龙潭坪村产业区间道（龙潭坪七组至毛家冲村八组公路）先后经村委会、巴东县政府验收合格。（7）2012年11月12日《巴东县财政局、交通运输局关于下达2010年全县农村公路通达工程建设项目补助资金计划通知》《补助资金计划表》。用以证实：巴东县农村公路通达工程建设项目计划给龙潭坪村补助50000元，用于修建龙潭坪至寨垭的公路。（8）《项目资金拨款审批单》、2013年12月31日《记账凭证》、2013年2月28日《记账凭证》、《预算拨款凭证》，2014年1月31日《记账凭证》、2014年1月2日《拨款通知书》《支付凭证》《邓中本存折复印件》。用以证实：2013年1月25日，已经修通的公路第一段为676米，按照100元每米计算，申请拨付67600元，通达公路项目款共计50000元，已分两次拨付给邓某7，分别为40000元（账号11×××18）和10000元（账号80×××49）。（9）《项目验收报告书》、《专项资金报账审批单》。用以证实：2013年5月12日，寨垭通达公路经村民委员会初步验收合格，2013年12月，龙潭坪四组至毛某2八组公路1.7km经验收为合格工程，请求政府核销项目拨款。（10）《邓中本流水账》、《邓中本2015年1月6日会议纪要》。用以证实：邓中本已给邓某7结清了工程款；记载毛龙公路第二段由邓某3垫付，邓某3争取到项目款后，村里再支付给邓某3。2015年3月1日龙潭坪与毛某2合村时，经过审计，没有欠款。（11）《财务审计记录》、《财经所资产负债表》、《巴东县情况说明》。用以证实：2014年村级换届选举，水布垭人民政府组织专班对合并村债务进行清理，委会不欠外债。（12）银行卡查询信息。用以证实：邓某72013年1月30日领取两笔工程款，一笔40000元，一笔70000元，其中的40000元是支付的通达工程款，2013年11月14日领取100000元，2015年2月10日领取70000元。二、证人证言（1）证人邓某3的证言：2012年邓某3向邓仕辉、邓中本提出修建龙潭坪至的贯通路，并承诺在交通口子多争取公路款。2012年下半年贯通公路承包给邓某7、李某1修建，第一段是邓某4至邓某5（新建），第二段是邓某5下坡改道（新建），第三段是邓某5下坡改道的地方至李世军处（整修）。2012年动工后，邓某3通过跑项目在交通局争取了5万元，2013年在县扶贫办争取了3万元，2013年9月份竣工。2013年修建完成后，要实施公路硬化，但李某1和邓某7以工程款未到位为由阻工，邓某3为尽快完成硬化，便私人出了2万元。公路修建期间，邓仕辉和邓中本多次找邓某3说修路差钱，邓某3为掌握实际情况，就要邓某3的兄弟邓某4实地测量了第一段公路长度，为500多米。2013年9月份，贯通公路新建和整验收时，第一段长度量的是600多米。每测量一次长度都不一样。（2）证人邓某4的证言：2012年下半年开始修龙潭坪从毛龙贯通公路，一个多月就修好了。一段是邓某4到邓某5（新建），另一段是从邓某5到龙潭坪河沟，有两处是改线重建，剩下的都是整修。邓某4在村里公路验收前，自己亲自去实地丈量过，后来政府部门调查时也陪同参与测量的，新修529米（+30）+新修（172+52）米+整修150（+30）米。新建路是120元每米，整修路是5万元包干，应当是（529米+30米）×120元/米=67080元，加上5万元，应当是11.708元，但实际算账时将整修路中改线的172米和52米也算入了第一段新建路中去了。邓某3从县里跑了8万元的项目款，邓某3私人出了2万元，一共10万元。（3）证人邓某5的证言：毛龙公路分为新修和整修2段，新修的是村邓某5到邓某4处，整修的是从邓中美家经李世军家到邓某5处，均是邓某7和李某1施工的。（4）证人李某1的证言：2012年，李某1和邓某7一起承包了毛龙贯通公路，李某1负责挖机，邓某7负责爆破。因为李某1当时黄石也有工程，所以断断续续回到工地上看过，但最后测量的是多少米，怎么算账的并不清楚，都是由邓某7说了算，具体工程款多少李某1并不清楚，听邓某7说村里还欠8万多元，而且邓某3私人还给了2万元，这2万元还要还给邓某3的，具体邓某7拿了多少工程款李某1并不清楚。邓某7给李某1说要起诉村里，李某1怕影响不好不同意，后李某1给邓仕辉打电话，邓仕辉要李某1配合着把钱搞出来。后李某1就同意和邓某7一起去起诉。2016年初，邓某7和李某1就到法庭起诉，以原告方出庭，邓仕辉以被告方出庭，并调解结案，约定2016年6月1日之前要村委会偿还工程款。但一直没有执行。承包这段工程并没有和村里签合同，后来邓某7拿来的合同上“李某1”不是自己签的。（5）证人邓某6的证言：验收的时候，邓某6也参加了，但是不清楚具体的米数，不知道是怎样算账的，验收完后，邓中本等人说这条路上还差9万元钱，并要承担一部分，邓某3当时就说他争取的资金已经足够了。（6）证人卢某的证言：至毛某2的产业区间道项目是扶贫办带帽下达的3万元；至寨垭通达公路项目是县交通局下达的5万元项目，龙潭坪村与毛家冲村经济断头路是汪某至邓中美家的公路，发改局带帽下达的3万元项目，3万元是走的县发改局以工代赈的口子。三个项目的手续是齐全的，真实性不敢保证。因为产业区间道的验收单是卢某伪造的。2012年拨付通达工程款5万元，用于李某1和邓某7修建龙潭坪至寨垭的公路。2013年拨付龙潭坪至毛某2产业区间道项目资金3万元。2016年下半年，邓仕辉到财政所找卢某，说合村前村里还欠别人的工程款，对方起诉了，法院判决了要村里还钱，要求财政所把账上的钱拨付出来用于还债，卢某不同意，一是因为村里项目上的钱是扶贫资金，是一百万整村推进项目还剩的9.8万元，不能用于还债；二是卢某怀疑债务的真实性，因为龙潭坪村与毛家冲村合并以前，两个村都对财务进行了清理，没有听说还欠债的情况。2016年规范项目资金管理之前，项目资金的拨付没有完全按计划对到项，在拨付的时候基本上是先拨款后报账，再就是拨款的时候有部分没有直接对施工方，有的转给了村干部，还有就是对项目资金的使用和跟踪监管不是很到位。（7）证人邓某1的证言：2015年冬月，邓某7找邓某1说村里还欠邓某7的工程款，要邓某1起草一个合同，合同内容为寨垭到小垭新建公路时986米，120元每米，合计11.83万，整修公路小垭到龙潭共计5万，两段路程合计16.83万，并注明要求2013年3月底一次性付清。腊月份的时候，邓仕辉请邓某1写了一个诉状，内容为修建公路，村里支付了8.3万，还有8.53万没有支付。邓某1在给邓某7补写合同时没有相关的依据，都是慢慢凑的。邓某7曾多次给邓某1说村里还欠自己的修路款。2015年夏秋间，镇里杜某部长组织村里搞财务公开时，村里的所有党员、村民代表、组长都参加了会议，会议结束后，村里自己讨论自来水工程的时候，邓某1还提出来欠邓某7工程款的事，邓中本和邓仕辉也承认，但是没有说具体数额。（8）证人杜某的证言：2014年10月份左右，为了村委会换届选举工作，杜某和驻村干部邓爱英组织水布垭财经所专管员公布账目，当时在龙潭坪村村委会开会，参会的由杜某、邓爱英、财经所所长张某1、毛某3、卢某、李某3书记等人，还有村支两委干部和村民代表邓某7、邓某1等人。会上财经所公布了合村前龙潭坪村和毛家冲村两村的财产和账目，包括债权和债务，当时会上没有任何人对财经所公布的账目提出任何异议，也没有任何人提出委会还欠外债。开会当天有会议记录，且有财经所干部全程摄像，会后还将开会领导签字核实的账目张贴公示，公示期间也没有收到举报或者投诉。（9）证人邓爱英的证言：龙潭坪村和毛家冲村两村合并还没有选举时，开会对两村的债务进行了清理，没有欠外债。区间道三万元的资金是邓某3在县扶贫办申请的。（10）证人毛某1的证言：2014年龙潭坪村和毛家冲村合村时，水布垭镇政府安排对合村之前的财物进行一次清理，当时有政府的杜某、财政所的毛某1、张友廷和龙潭坪村的村干部以及村民理财小组成员都参会了，清查的结果有书面记录，毛某1记得没有债务，有点债务；2015年的纪委接到关于的信访件之后，安排水布垭财经所对最近几年的财政收支情况再次进行核查，并组织了一次群众代表会，后经核查没有发现问题。（11）证人邓中本的证言：2017年3月7日邓中本向公安机关证实：2012年11月18日，村民代表大会拟定了《“关于修建龙潭坪村惠民圆环路与毛家冲村生态产业路”相连接的实施方案》方案中约定了两段路的建设事项，并且对承包方也约定了每米不超过100元，村民同意后都签字盖章了。修建邓某5至邓某4之间的断头路用了两个工程款，交通通畅工程款5万元、扶贫办产业区间道3万元共计8万元。2014年11月，龙潭坪村和毛家冲村合并，镇里、村里一起开大会，所有的账目理清，不欠外债，邓某7也参加了会议，并没有说欠债的事情。2012年10月10日的这份合同是假的，一是从来没有和邓某7和李某1签过合同；二是合同上的章子尾号应当是220，而此份合同上的章子是并村后的章子，尾号是261。2017年3月7日邓中本向检察机关证实：毛龙路应付8.3万元，是通过通达资金5万元和产业区间道扶贫资金3万元解决的。（5万元中给邓某7直接打了4万元，1万元打在邓中本卡上，邓中本将其中的3000元支付税款，7000元直接给邓某7支付的现金；3万元中，在邓中本家给邓某7支付了1.3万元，一次在石桥支付1万元，剩余1万元在10万元中抵消）。邓某7认为村里欠他的工程款，邓中本分析可能是毛龙路中邓某5到李世军处这一段，这段路当时是邓某3表态说帮忙争取资金搞的，邓中本没有参与这个事，这个事情在村里也没有立到项。三、被告人的供述和辩解（1）被告人邓仕辉的供述和辩解2017年3月9日邓仕辉向公安机关供述：2012年龙潭坪村纳入整村扶贫推进项目，项目的配套资金是100万，2016年集体账户上还剩下12万元。邓仕辉和村里的副书记邓中本关系不好，担心邓中本将钱套取，遂与邓仕红商议通过惠民圆环路与毛家冲村产业生态路（系邓某7、李某1承建）的项目套取部分资金，后二人商议伪造假合同向法院起诉，准备套取8.53万元。次日，邓仕辉给李某1打电话告知此事，要李某1和邓某7一起到法院起诉，李某1同意。一个星期左右，邓仕辉和邓某7伪造了虚假合同，邓仕辉代替李某1在合同上签了字。2016年3月份，法院开庭审理，并调解结案，定下付款日期。开庭结束后，邓仕辉找财经所拨款，卢某拒绝，所以没有将钱套取出来。村里并不欠邓某7、李某1的工程款。2017年4月19日、6月27日、7月6日邓仕辉向检察机关供述：邓仕辉并不清楚邓某7、李某1和村里的具体经济往来情况，应该不欠他们二人的工程款。邓仕辉知道的账上还结余有扶贫款12万元，怕邓中本又把钱搞走了，正好邓某7和李某1在村里承包的工程项目，就想到以村里欠他们工程款为由来起诉，先把账上的钱套出来，他们二人与之间到底有无来往、有多少来往邓仕辉根本不清楚，只是借了他们在龙潭坪做事的这个名义而已。起诉调解结案后，财经所的卢某说扶贫资金要专款专用拒付，最终未能将该笔资金占有。2016年9月20日邓仕辉向检察机关供述：2012年邓某7修建的毛龙公路，接近900米，是11万多，加上5万元的整修公路，一起是16万。五万元的整修公路是和李某1口头约定的。2012年，邓某7的11万元，村里给邓某7争取了8万元的资金，邓某3给邓某7给了2万。邓仕辉将5万元的路承包给李某1了，因为整修公路5万多没有给李某1，根据邓中本算的账，确实还欠8万多。（2）被告人邓某7的供述和辩解2017年3月13日邓某7向公安机关供述：2015年腊月，邓仕辉和邓某7商议，通过邓某7在村里修路搞工程(毛龙公路)的名义，将村里账上还余下的11万元套取。商量一致后，邓某7找邓某1起草了一个假的工程承包合同和起诉状，并到野三关打印正式文本，二人在合同上签字。邓某7在征得李某1同意后，代替李某1在合同上签字，后邓某7又到邓中本家让邓中本帮忙盖了章子。2016年3月份，邓某7到水布垭法庭起诉，开庭的时候原告方李某1和邓某7一起出庭，被告方是邓仕辉出庭，后法庭调解结案，并确定2016年6月支付工程尾款8.53万。伪造合同的目的是将委会账上把钱骗出来，和邓仕辉商量的是骗取8.53万元，钱最终没有骗到。邓某7在承包了邓某4至邓某5家的新修路、邓某5至工程。工程款从邓中本处拿了6.3万元，在张勇（邓某3委托张勇转交）处拿了2万元，按照实际工程量，还欠邓某7工程款2万余元（实际工程量10.3万元）。2017年4月20日邓某7向检察机关供述：邓中本算账时将整修的小垭上面和下面的两个拐点当作新修的重新计算，实际上这两段路已经包含在5万元包干的范围内，这样算下来是16万余元，邓某7自己算的是13万余元；所有工程全部结清，只有在毛龙产业生态路的项目上还欠邓仕红3万余元（抵扣欠村里的1万余元之后）。修建毛龙产业生态公路时，邓某7、李某1并没有和邓仕辉签合同，口头约定，新修公路按照每米120元，整修按照5万元包干。2015年冬月份，邓仕辉给邓某7打电话，说扶贫项目资金账上还结余12万，怕邓中本弄走，商议由邓某7和李某1以起诉的方式将钱套出来，邓某7同意，以修建毛龙产业生态公路未支付工程款为由，向水布垭法庭起诉邓中本，民事诉状（合同金额为168300元，已支付83000元，还欠85300元）的合同金额是伪造的，不是真实的。邓某7认为村里欠工程款3万元，但起诉的是8.53万元，因为邓某7当时没有考虑那么多，把虚增的3万多元的工程量算进去了，在将应该退还给村里的1万多元也忘记算了，这样多算了5万元，反证先想着把钱弄出来再和村里算账。关于被告人邓仕辉、邓爱英、邓中本及辩护人提出的认定贪污数额应扣除其垫付及开支费用的辩护意见。经审查，本院认为，根据被告人邓爱英、邓中本在审理中提交的证据，尚不能确认其开支费用的真实性，且正常的公务费开支应通过正当报销途径解决，虽在实际工作中不排除被告人邓爱英、邓中本因公务私人垫付开支费用的情况存在，但根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，其赃款赃物用于公务支出的，不影响贪污罪的认定，只是在量刑时可以酌情考虑。因此，对三被告人及辩护人提出的认定三被告人贪污数额应扣除垫付的开支费用的辩解意见，本院不予采纳。关于被告人邓仕辉、邓中本将家属上报领取非主职干部工资是违纪还是犯罪的辩护意见。经审查，本院认为，被告人家属并不是非主职干部，根据被告人提供的证据，被告人家属是否给村里提供过劳务或生活开支，也不能确认，其辩护人称以家属上报领取非主职干部工资是全镇乃至全县的通行作法，并不能成为二被告人虚报冒领非主职干部工资的正当理由。被告人利用其职务上的便利，骗取公共财物，符合贪污罪的法律特征，构成贪污罪，而非被告人及辩护所辩解的只是违纪的问题。关于被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英的辩护人提出的主从犯和自首的辩护意见。经审查，本院认为，被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英共同实施贪污30000元的犯罪及被告人邓仕辉、邓中本在共同实施其他贪污犯罪中，不存在主从关系，彼此作用、地位相当，故不宜区分主从犯；被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英所实施的贪污犯罪，在案件移送巴东县公安局、巴东县人民检察院立案之前，巴东县纪律检查委员会分别对其进行调查谈话时，被告人邓仕辉、邓中本并未主动交代起诉书所指控的贪污犯罪事实，而被告人邓爱英在巴东县纪律检查委员会2017年3月28日找其调查谈话中，则如述供述了本人与被告人邓仕辉、邓中本2013年共同贪污30000元的基本事实，该事实与起诉书指控及本院审理查明的事实基本一致，因此，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释司法解释》的规定，被告人邓爱英可认定为自首，被告人邓仕辉、邓中本则不构成自首。关于被告人邓仕辉及辩护人提出的欠邓某7工程款，不构成虚假诉讼罪的辩护意见。经审查，本院认为，邓某7、李某1承包修建毛龙公路，经结算，龙潭垭村委会尚下欠邓某7、李某1部分工程款。虽然在2016年3月邓某7向本院起诉的事实有虚假的部分，被告人邓仕辉以村委会法定代表人的身份参与调解并承认对方的诉讼请求，但双方存在民事法律关系，不符合捏造民事法律关系，虚构民事纠纷的构成要件，故公诉机关指控被告人邓仕辉犯虚假诉讼罪的证据不足，其指控不能成立，本院不予支持。本院认为，被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大,其行为构成贪污罪，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英犯贪污罪的罪名成立。公诉机关指控被告人邓仕辉犯虚假诉讼罪的主要证据不足，本院不予支持。被告人邓仕辉、邓中本、邓爱英在共同贪污3万元的犯罪及被告人邓仕辉、邓中本共同实施其他贪污的犯罪中，彼此作用、地位相当，不宜区分主从犯，但各自所起的作用不同，量刑时应有所区别。被告人邓爱英贪污所得30000元，虽数额较大，应给予刑事处罚，但其具有自首情节，到案后能真诚悔罪、积极退赃，在任时一贯表现和社会评价较好，根据刑法第三百八十三条第三款的规定，可以对其从轻、减轻或者免除处罚。被告人邓仕辉、邓中本共同贪污金额55900元，被告人邓仕辉个人犯罪所得8550元，被告人邓中本个人犯罪所得10850元，二被告人在到案后均能如实供述自己的全部犯罪事实，坦白认罪，依法可以从轻处罚。被告人邓仕辉、邓中本已主动退缴了个人全部犯罪所得，具有悔罪表现，可酌定对其从轻处罚。被告人邓仕辉有犯罪前科，应酌定从重处罚。因此，对以上三被告人及辩护人提出的被告人具有认罪态度好、积极退赃、有悔罪表现等量刑情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度，充分考虑三被告人的从轻、减轻或免除处罚情节，本院决定对被告人邓爱英犯贪污罪免予刑事处罚，对被告人邓仕辉、邓中本犯贪污罪从轻处罚，宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人邓仕辉犯贪污罪，判处有期徒刑一年,缓刑一年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金自本判决发生法律效力的第二日起30内向本院缴纳）。二、被告人邓中本犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金自本判决发生法律效力的第二日起30内向本院缴纳）。三、被告人邓爱英犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人邓仕辉违法所得人民币8550元予以追缴（已追缴）；被告人邓中本违法所得人民币10850元予以追缴（已追缴）；被告人邓爱英违法所得人民币30000元予以追缴（已追缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘圣远人民陪审员  向仕文人民陪审员  苏首文二〇一九年六月五日书 记 员  覃永妮附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款、赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没有财产。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。