四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终128号 上诉人（原审原告）：谢增万，男，汉族，1977年2月15日出生，住四川省南充市顺庆区。 上诉人（原审原告）：任蓉，女，汉族，1985年12月1日出生，住四川省南充市顺庆区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：黄悦（特别授权），重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：姜均（特别授权），重庆坤源衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：眉山市阳光置业房地产开发有限公司，住所地四川省眉山市东坡区裴城路**。 法定代表人：彭斌茹，执行董事。 被上诉人（原审被告）：眉山市阳光置业房地产开发有限公司南充分公司，营业场所四川省南充市高坪区江东大道西侧D-5号地块。 负责人：江颜。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：何春，四川惠博律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李澜，四川惠博律师事务所律师。 上诉人谢增万、任蓉因与眉山市阳光置业房地产开发有限公司（以下简称阳光置业公司）、眉山市阳光置业房地产开发有限公司南充分公司（以下简称阳光置业公司南充分公司）商品房销售合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 谢增万、任蓉上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人在宣传、销售“江山金岸”商品房时以宣传资料、网络广告等各种形式向上诉人承诺购买该房屋将赠送面积20平方米，存在虚假宣传行为，被上诉人应当承担相应责任。2.一审认定被上诉人委托坤恒公司进行对外宣传，坤恒公司在代理销售过程中存在虚假宣传行为。一审审理认为该类宣传是该公司的一个通用营销模式，不是单独针对几个购房者制定的特殊营销模式。坤恒公司的虚假宣传是在销售过程中普遍存在营销模式，对购房者进行大量虚假承诺而影响和诱导购房者作出错误的决定，应该承担相应的法律责任。根据《合同法》的法律规定，受托方坤恒公司因销售行为产生的相关民事法律责任应当由委托方即被上诉人来承担。3.一审审理查明，根据在南充市高坪区工商和质量技术监督局调取的证据，置业顾问陈亮等在调查笔录中承认向购房者进行了赠送面积的虚假宣传。同时，坤恒公司总经理承认上述置业顾问在销售过程中存在口头承诺或其他方式的蓄意虚假宣传行为。既然承认存在虚假宣传，无论何种原因和目的，都应该承担相应法律责任。上诉人没有核实虚假宣传是否真实的义务。上诉人作为普通购房者，对被上诉人存在高度信赖，完全相信置业顾问对其作出的一切承诺，一审法院不能以上诉人在签订《商品房买卖合同》前未核实赠送20平方米的虚假宣传是否真实为由而认可被上诉人存在虚假宣传的合法性。被上诉人提交的证据无法否认其不存在虚假宣传行为。被上诉人的证据只能证明在房屋建设开发过程中没有违反建设规划，与是否存在虚假宣传没有任何关系。同时，在上诉人提供了置业顾问的姓名，被上诉人在不能核实其真实性的情况下，应当承担举证不利的后果。二、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，被上诉人的各类宣传资料、网络广告等宣传广告承诺赠送的上述面积，是被上诉人对阳光金岸销售定价的重要因素，也对上诉人决定购买该房屋产生了重大影响，且是决定性因素。被上诉人的承诺构成邀约，虽然该承诺未载入商品房买卖合同，但也应视为合同内容的一部分。被上诉人已构成了违约，应承担相应的违约责任。一审法院认定双方签订的《补充协议》约定的内容，明显与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定不符。同时，既然被上诉人雇佣置业顾问代表被上诉人对外销售房屋，无论是否有书面授权或盖章确认，均构成表见代理，对被上诉人均应产生法律约束力。一审法院以格式合同条款约定忽略被上诉人的法律责任，明显违反法律规定。 阳光置业公司、阳光置业公司南充分公司辩称：1.被上诉人没有赠送20平方米面积的广告宣传或承诺。一审法院已经查明上诉人提供的网页资料、纸质的宣传材料均不是被上诉人发布。2.房屋买卖面积是清楚的、确定的，双方在商品房买卖合同及其所附的房屋平面图中均清楚表明房屋的面积。买卖双方对面积都是明知的。在买卖时是现房交易的，房屋面积是确定的。3.销售公司的个别销售人员，存在虚假宣传行为，这仅仅是其个人的行为，对被上诉人不构成约束力，被上诉人也不知道这些个别销售人员是如何进行的宣传，个别销售人员存在部分赠送面积的宣传，仅仅是理解的错误，将不计入产权面积的阳台、飘窗视为赠送面积，一般是可以理解的，且个别销售人员的销售行为，也是针对个别购房户进行的，并未对今天的上诉人进行过广告宣传或承诺，且这种宣传行为都是以口头进行的，也没有证据证明其具体详细内容是什么，这也不构成最高院司法解释第三条规定的需要明确具体的允诺的内容。需要说明的是，工商和质量技术监督局认定的虚假宣传，也是针对个别有部分的销售人员给购房者写书面的承诺，但这部分购房者，都没有起诉。因此，请求驳回上诉，维持原判。 谢增万、任蓉向一审法院起诉请求：判令阳光置业公司、阳光置业公司南充分公司赔偿损失102,743.8元并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：一、阳光置业公司成立于2005年11月3日，具有房地产开发资质，2014年4月6日，阳光置业公司通过竞拍取得南充市高坪区江东大道西侧D-5号地块，阳光置业公司计划在此地块上修建商品房，并将商品房小区命名为“阳光江山金岸”。为便于阳光江山金岸的开发，2014年9月2日，阳光置业公司南充分公司注册成立。2015年1月8日，阳光置业公司（甲方）与坤恒公司（乙方）签订《代理合同》，合同主要约定内容为：项目名称：江山金岸，项目地址：南充市高坪区江东中路七段429号，代理方式：在代理期限内，甲方委托乙方为本项目独家全程营销策划及销售代理，代理范围：甲方“江山金岸”项目开发建设的所有住宅、商铺及车库，代理期限：本合同生效之日起至2015年12月31日或者双方同意终止本合同时，代理内容：本项目全程营销策划、销售代理及其他服务三部分。特别约定内容：1.在代理期限内，甲方原有聘请现场人员，转由乙方进行培训、统一管理、考勤考核并支付报酬；2.乙方未经甲方书面授权或批准，不得向客户许愿、承诺或对销售合同条款擅自修改，任何以甲方名义做出的承诺，必须加盖甲方公章方可生效。禁止销售人员个人向客户做出任何承诺、许愿。未经甲方加盖公章许可向客户做出的任何承诺，由乙方自行负责，并赔偿由此给甲方造成的损失；3.乙方应在甲方书面授权范围内从事营销代理。2015年3月8日，阳光置业公司正式开盘销售。2017年9月27日，阳光江山金岸一期8-11号楼、18-20号楼取得了南充市住房和城乡建设局出具的竣工验收备案书，阳光置业公司于2017年10月30日向一期业主交付房屋。交付房屋后，部分一期业主认为房屋面积与置业顾问承诺的实得面积不符，遂与阳光置业公司、阳光置业公司南充分公司产生群体性纠纷，2017年11月3日，高坪区工质局成立了阳光江山金岸调查处理小组，对阳光置业公司、阳光置业公司南充分公司是否存在虚假宣传行为进行了调查。2017年11月14日，一期业主向南充市广播电视台《阳光问政》栏目组投诉举报称阳光江山金岸小区存在房屋面积缩水，户型设计变更等问题。2017年11月23日，《阳光问政》栏目对一期业主反映的上述问题进行了直播报道。2017年12月16日，高坪区工质局将调查结论及处理意见在《阳光问政》栏目以直播的方式向社会进行了公布，高坪区工质局经调查认为，坤恒公司在代理销售过程中存在虚假宣传行为，但所有证据显示其虚假宣传行为发生于2015年3月至2015年7月，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，决定对坤恒公司做出不予行政处罚的决定。二、坤恒公司的总经理为张朝伟，坤恒公司先后聘请了梅荣橙、肖祥、冯燕、陈亮、陈金阳等人作为阳光江山金岸的置业顾问，坤恒公司仅对其聘请的置业顾问进行了简单的上岗培训，导致个别置业顾问对房产知识和房地产销售有关的法律法规不熟悉，将阳台的一半及飘窗面积误认为赠送面积，在接受购房者咨询时，主要通过置业预算表向购房者示意有赠送面积。其中，置业顾问肖祥还承认其向购房者邱国平出具过书面承诺书，置业顾问梅荣橙承认有过口头承诺，但记不清楚具体向那些购房者做出过口头承诺。肖祥已于2015年8月离职，冯燕已于2015年9月离职，梅荣橙已于2015年12月离职。2015年12月31日，《代理合同》到期后，仍由坤恒公司负责销售阳光江山金岸二、三期商品房。为提高销售量，阳光置业公司也允许南充市范围内的具备资质的销售公司和中介机构带客户前来购房。三、谢增万、任蓉（买受人）与阳光置业公司（出卖人）于2016年1月3日签订《商品房买卖合同》（谢增万、任蓉自称其置业顾问为蒋伟洪、廖海燕），合同主要内容为：（1）项目建设依据：出卖人以出让方式取得位于高坪区江东大道西侧、编号为D-5号地块的国有土地使用权。该地块国有土地使用证号为：南充市国用（2015）第××号，土地使用权面积86407平方米，买受人购买的商品房所在土地用途为居住兼商业用地，土地使用年限自2014年10月17日至2084年10月16日止。出卖人经批准，在上述地块上建设的商品房地名核准名称为江山金岸第7幢，建设工程规划许可证号为建字第（2015）高字010号，施工许可证号为511300201506020101，建设工程施工合同约定的开工日期为2015年6月12日，建设工程施工合同约定的竣工日期为2018年6月18日。（2）商品房销售依据：买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为南充市房地产管理局，商品房预售许可证号为20150300。（3）商品房基本情况：该商品房所在楼栋的主体建筑结构为：框架、剪力墙，建筑层数为28层，其中地上26层，地下**。该商品房房号为7幢第2单元26层2-2601号，该房号为审定编号，最终以地名管理部门审核的房号为准，该商品房平面图及在整个楼栋中的位置图见附件一。该商品房的用途为住宅，层高为3米，有1个阳台（非封闭式）。出卖人委托南充市仁恒测绘有限公司对该商品房进行预测，其建筑面积共65.64平方米，其中，套内建筑面积为51.39平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积为14.25平方米。有关共用部位与共用分摊建筑面积构成说明见附件二。（4）计价方式与价款：出卖人与买受人约定按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方（人民币）5137.19元，总价款为264,000元。本条所称套内建筑面积，是指成套商品房（单元房）的套内使用面积、套内墙体面积和阳台建筑面积之和。（5）付款方式及期限：买受人采取贷款方式付款。买受人首期支付购房总价款的30%，即人民币80,000元整，其余价款184,000元向出卖人指定银行或住房公积金管理机构借款支付。（6）交付时间：出卖人应当在2018年6月18日前向买受人交付该商品房。同日，谢增万、任蓉（乙方）与阳光置业公司（甲方）还签订了《补充协议》，补充协议第十条第1款约定：甲、乙双方的权利义务及责任以《商品房买卖合同》及其附件和本补充协议的约定为准。甲方发布的广告、售楼书、宣传资料等仅供乙方购房前参考，不构成合同内容。甲方雇佣人员（含销售人员）出具的有关文件，均应在甲方予以书面授权或者盖章确认的情况下，对甲方具有约束力。第十条第4款约定：乙方确认：在签订本补充协议前，甲方已就协议条款按照乙方的要求进行了必要的解释和说明，乙方充分理解并同意其全部内容；本补充协议不存在不合理地减轻或者免除甲方责任、不合理地加重乙方责任或者排除乙方主要权利的内容。第十条第5款约定：本补充协议一式贰份，经双方签字（盖章）生效，甲、乙双方各执壹份，各份具有同等法律效力。 一审法院认为，本案的争议焦点是阳光置业公司在向谢增万、任蓉出售商品房的过程中是否存在虚假宣传行为。谢增万、任蓉在诉状中称阳光置业公司及阳光置业公司南充分公司在销售江山金岸商品房时以宣传资料、网络广告等各种形式向谢增万、任蓉承诺购买房屋都将赠送面积20平方米，基于此原因，其才与阳光置业公司签订《商品房买卖合同》。谢增万、任蓉向法庭举示了4份网络截图及1份张贴广告，但并无证据证明上述信息系阳光置业公司、阳光置业公司南充分公司及坤恒公司发布或授意第三方发布，因阳光置业公司允许南充市范围内的具备资质的销售公司和中介机构带客户前来购房，不能排除系个别房屋中介机构为吸引购房者擅自发布。谢增万、任蓉还向法庭举示了置业预算表复印件2页，承诺书、证明、说明书等复印件共计5页，拟证明置业顾问存在虚假宣传行为，经查，坤恒公司个别置业顾问在销售房屋时的确存在虚假宣传行为，但现有证据显示时间发生在2015年3月至2015年7月间，且仅仅针对个别购房者做出过赠送面积的承诺，谢增万、任蓉并无证据证明坤恒公司的置业顾问在其购买房屋时也对其做出过任何形式的承诺。房屋面积的大小属于购房选择中重大因素之一，谢增万、任蓉作为完全民事行为能力人，即使在购房前曾见到过有关江山金岸赠送20平方米面积的虚假宣传信息，也应在与阳光置业公司签订《商品房买卖合同》前进行核实以决定是否购买，且双方签订的《补充协议》中更明确约定了“甲方发布的广告、售楼书、宣传资料等仅供乙方购房前参考，不构成合同内容。甲方雇佣人员（含销售人员）出具的有关文件，均应在甲方予以书面授权或者盖章确认的情况下，对甲方具有约束力”，故谢增万、任蓉起诉称因受到阳光置业公司及阳光置业公司南充分公司发布的网络广告、宣传资料等的影响而决定购房的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。综上，谢增万、任蓉对于其诉讼主张应当提供充分证据，但并无证据证明阳光置业公司在向其出售商品房的过程中存在虚假宣传行为，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回谢增万、任蓉的诉讼请求。案件受理费2,355元，由谢增万、任蓉负担。 二审中，谢增万、任蓉向法院提供了一组新证据，即：“江山金岸”业主实名举报联名信。内容为：业主的姓名、联系方式、房号等。拟证明：签字并留有电话号码的业主都受到赠送20平方米的虚假宣传。 阳光置业公司、阳光置业公司南充分公司质证认为：对证据的三性不予认可。 本院认证认为：因该组证据仅有业主的姓名、房号和电话号码，无法证明谢增万、任蓉的主张，本院不予采纳。 二审查明的其他事实与一审认定事实相一致，予以确认。 本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢增万、任蓉提出阳光置业公司及阳光置业公司南充分公司以宣传资料、网络形式在销售江山金岸商品房时承诺购买房屋赠送面积20平方米，并提供了4份网络截图和1份张贴广告以及置业预算表复印件、承诺书、证明、说明书等予以证明。经审查，4个网络截图所注明的网络信息来源，分别为南充房产信息网、赶集网，没有阳光置业公司及代理销售房屋的坤恒公司发布或授权发布的说明，同时，经一审法院询问网络截图所注明的发布人和经纪人，其要么否认是阳光江山金岸的售房部销售人员，要么否认曾发布过该信息。结合房产系统网系开放性网络平台，任何人都可发布信息的情况来看，无法确定该信息系阳光置业公司或其代理公司坤恒公司的行为。而张贴的广告和置业预算表复印件、承诺书、证明、说明书，一则系复印件，来源不明；二则所显示的购房者也非谢增万、任蓉本人的名字，虽南充市高坪区工商和质量技术监督局在调查取证时，坤恒公司的个别置业顾问承认在销售房屋过程中有向购房户写过承诺书，作过赠送面积的承诺，但该时间发生在2015年3月至7月，仅是对个别购房者进行的承诺，且个别的置业顾问也作了说明，是对飘窗、阳台的一半不计入测绘面积的错误理解。因此，谢增万、任蓉的证据不足以证明其主张，应当承担不利后果。同时，谢增万、任蓉与阳光置业公司签订的《商品房买卖合同》，明确约定了房屋的面积，之后，又与阳光置业公司签订了《补充协议》，谢增万、任蓉作为有完全民事行为能力人，不可能仅凭网络上的广告和其他纸质宣传资料就决定自己大额资金的投放，因此，一审法院认定谢增万、任蓉受网络广告、宣传资料等的影响而决定购房的理由不成立，并驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，谢增万、任蓉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,355元，由谢增万、任蓉负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕元华 审判员  江春虹 审判员  何 超 二〇一九年三月二十五日 书记员  罗 满