河南省新乡县人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0721民初889号原告：新乡飞世达电器有限公司，住所：新乡经济开发区太行北路1号。法定代表人：韩文杰。委托诉讼代理人：司建军，河南日诚律师事务所律师。被告：郑炬才，男，1973年11月8日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：**辉、祁向洲，河南中锦律师事务所律师。被告：郑海宽，男，1978年1月10日出生，汉族，住河南省淮滨县。被告：郑巨友，男，1967年3月26日出生，汉族，住河南省淮滨县。被告：新乡县新飞厨卫电器有限公司，住所：新乡经济开发区胡韦线南段。法定代表人：郑炬才。委托诉讼代理人：**辉、祁向洲，河南中锦律师事务所律师。原告新乡飞世达电器有限公司（以下称飞世达公司）与被告郑炬才、郑海宽、郑巨友、新乡县新飞厨卫电器有限公司（以下称新飞厨卫公司）合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告代理人司建军、被告郑炬才、新飞厨卫公司代理人**辉到庭参加诉讼，被告郑海宽、郑巨友经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令四被告支付原告违约金77万元（具体数额评估或计算后定），审理中，变更诉请为3764905.8元。事实和理由：2016年9月15日，新乡飞世达电器公司同新乡县人民政府及河南新飞投资有限公司（以下称新飞投资公司）签订《战略合作协议》，第四条约定，新飞投资公司将其所持有的“新飞”商标授权给原告，与原告开展长期全面深入合作，以有效促进新飞家电产业园的发展。第八条第4项约定了原告可以在新飞商标授权范围内将“新飞”商标授权给在“新飞家电产业园投资成立的专业生产企业使用”，原告在约定使用范围获得“新飞”商标使用权。关于被告根本违约的事实：（一）、原告对被告各协议等限制性约定。1、2015年7月16日，原告与被告郑炬才、郑海宽、赵菁签订了《项目入园合作协议》，第一条第1项约定了出资方式，第4项：由原告成立“新飞家电产业园营销有限公司”同意负责入园企业（包括新公司）销售管理统一开票等。第四条第4项：乙方郑炬才、丙方郑海宽、丁方赵菁在新公司获得“新飞”商标授权后，仅限在“新乡新飞家电产业园”内生产“新飞”品牌的商品，否则乙方、丙方、丁方应按非法生产或销售额的30%向甲方承担违约责任。第5项：新公司应定期向甲方飞世达报送财务报表、统计数据等。第六条协议终止的条件第4项：违反本协议约定，非法在新乡家电产业园以外的区域生产、销售“新飞”品牌产品的，或非法将“新飞”商标转授权给其他第三方使用等。2、2016年10月13日，原告发起与郑炬才、郑海宽、郑巨友注册成立了新乡县新飞厨卫有限公司，法定代表人郑炬才，该公司章程约定了三被告的出资1280万元于2016年12月底前出资到位，1920万元于2017年3月底前出资到位，3200万元于2017年7月底出资到位，三被告为实际控股人。《章程》第27条明确规定“公司委托其他公司代工生产产品的，其他事项与数量等须经股东会全体股东一致同意后执行”。3、2016年10月13日，原告与厨卫公司郑炬才签订了《商标使用许可合同》，将商标局注册的第11类“新飞”注册商标许可厨卫公司使用，第7条约定：未经甲方（飞世达）授权，乙方不得以任何形式和理由将本合同许可使用的注册商标再许可第三方使用，乙方需要以OEM形式委托他人生产销售商标产品必须经甲方书面同意后方可执行。第8条：乙方使用授权商标的防伪标识、产品说明书、合格证、产品包装物、宣传广告资料，制作和使用前必须向甲方备案等限制性条件。第11条：本合同因第10条提前终止时，自甲方通知乙方之日起，乙方应当立即停止对该商标的使用。以及商标使用费的金额、计算方式及支付方式按《战略合作协议》执行。4、2016年10月27日，新飞投资公司、原告、被告新飞厨卫公司签订了《委托生产销售合同》，第1.2条约定：由乙方（原告）在大陆辖区范围内销售甲方（新飞投资公司）厨卫电器产品。第1.3条：甲方委托丙方（新飞厨卫公司）代工生产厨卫电器，所有新飞产品必须在新乡县新飞家电产业园内生产。第3.1条：合作期间，乙方根据市场需求自行组织备货…丙方按乙方订单组织生产。（二）、新飞厨卫公司及郑炬才根本违约的事实从上述协议内容可以看出，政府和原告招商郑炬才、郑巨友、郑海宽成立新飞厨卫公司的初衷是为了重振新飞家电产业，带动地方经济的快速发展。协议限制性条款也是防止郑炬才、郑海宽、郑巨友在其广东佛山实际控制的佛山市顺德区超智电器实业有限公司、佛山红运来电器有限公司私自大量非法生产“新飞”商标家电产品非法牟利，从而使双方或三方签订的合同根本目的无法实现并造成重大损害。新飞厨卫公司成立后，股东郑炬才、郑巨友、郑海宽未按约定向厨卫公司投资一分钱，未组建管理团队，公司只是一个空壳招牌，不存在新飞家电产业园生产的条件的情况下，违反协议和章程限制性约定，未经原告及新飞投资公司的许可也未备案的情况下，私自非法在其实际控制的关联公司超智公司和红运来公司大门公然挂出“新乡县新飞厨卫电器有限公司广东运营中心”的招牌，招商热线也为红运来公司电话，在全国大肆非法生产销售带有“新飞”商标的不合格假冒家电产品牟利亿元之巨。对此根本违约行为，原告与郑炬才多次沟通，要求其停止违法生产经营销售，但无任何效果，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请判如所请。被告郑炬才辩称：1、在签订协议后，因原告提供的厂房迟迟不到位，就没有开展正常生产经营业务；2、原告诉请所称的事实均在其他案件中经法院查证不存在。被告新飞厨卫公司辩称：原告依据的《入园协议》和《补充协议》是股东之间在公司成立之前签订的，与公司没有实质关系，股东之间的权利义务与公司没有关系。被告郑海宽、郑巨友未到庭亦未提交任何证据材料。原告向本院提交的证据有：第一组证据：《战略合作协议》证明：原告在约定使用范围内获得商标局注册的第11类新飞注册商标许可使用权。第二组证据：1、《项目入园合作协议》；2、《新飞厨卫公司章程》；3、商标使用许可合同；4、《委托生产销售合同》。证明原告对被告生产新飞品牌厨卫电器产品做出的限制性规定，即只限在新乡家电产业园内生产。第三组证据：1、被告非法生产销售照片13页及光盘资料；2、新飞投资公司打假照片及向新乡市政府汇报文件；3、佛山超智公司与佛山红运来公司营业执照及两公司与新飞厨卫公司的委托加工协议；4、非法销售新飞品牌厨卫产品的出库单；5、陈洪辉、祖雪敬身份证明及河南省红运来电器有限公司工商登记资料。证明被告违约在外地生产新飞品牌厨卫电器的事实。第四组：陈洪辉、陈洪信、祖雪敬身份证明，证明此三人是新飞厨卫公司员工，原告提交的出货单等证据上均有此三人的签名。第五组：河南红运来公司股东变更情况查询结果，证明该公司原股东为郑炬才后将股份转让给陈洪辉、陈洪信。被告郑炬才向本院提交的证据有：第一组：1、解除协议通知书，2、新乡市中级人民法院（2018）民终1331号判决书、新乡县法院（2017）豫0721民初1850号民事判决书；证明原告单方解除《入园合作协议》与《补充协议》。第二组：新乡县工商局调查情况说明，证明被告不存在在广东生产的情况。被告新飞厨卫公司向本院提交的证据有：1、购销合同两份；2、检验报告三份；3、生产许可证两份；4、合格证书三份；5、现场生产照片共37张。证明被告公司成立后，购买设备、办理相关证书以及在新飞加点产业园现场生产的事实，也证明了原告称被告有出厂货物的事实是被告在新飞家电产业园内生产的。法院依申请调取的证据、依申请委托鉴定的鉴定意见如下：第一组：新郑市工商管理和质量技术监督局就举报人称在新郑市范围内有销售“新飞”品牌产品行为系侵犯商标权的侵权行为之调查卷宗两本；第二组：河南中新资产评估事务所有限责任公司出具的就新飞家电产业园内库存商品资产评估报告。经庭审质证，被告郑炬才对原告证据质证意见如下：对第一组证据有异议，真实性无法确认，与本案及本案被告无关联性。对第二组证据真实性均无异议，对证明目的有异议，根据协议约定原告应当在2015年12月底交付厂房，但并没交付存在严重违约，出资不到位严重侵害公司及其他股东的利益，厂房不到位新公司生产经营无法进行，协议解除是平等协商自愿的。对第三组证据1有异议，均是在厂区内拍摄不能达到原告证明目的，事实上被告不存在在广东生产的情况；对证据2有异议，真实性无法确认；对证据3营业执照无异议，但与本案无关联性，对供货协议有异议，因2017年9月底之前公章均在原告处保管；对证据4有异议，出库单不显示具体产品，签名人员身份无法确认；对证据5有异议，价格表系单方制作。对第四组证据有异议，与本案无关联性，对第五组证据真实性无异议，但对证明目的有异议。被告新飞厨卫公司同郑炬才对原告证据的质证意见。原告对被告郑炬才第一组证据《解除协议》真实性无异议，证明目的有异，协议解除不影响承担违约责任，对两份判决书真实性无异议，但与本案无关联性。对第二组证据有异议，该调查报告不是完整的调查报告。原告对被告新飞厨卫公司证据均有异议，称均不是原件，不能达到在产业园内生产的证明目的，且被告也提供不出在产业园内生产的例如电费、工人工资、纳税等凭证；被告新飞厨卫公司、被告郑炬才均对对方的证据无异议。原告对法院依申请调取的证据及鉴定意见书均无异议。被告对法院依申请调取的证据即鉴定意见书真实性无异议，但认为在2017年9月26日之前，被告厨卫公司所有印章均在原告处控制，因此ODM协议应视为原告的同意和认可，故在广东生产的行为被告是不存在违约的。根据委托生产协议，被告是否在外地生产均不是侵犯原告的权益。本院对原告第一组、第二组、第五组证据的真实性予以采信；对原告第三组证据、第四组证据之间能够相互印证，本院对该二组证据真实性予以采信。本院对被告郑炬才的证据真实性予以采信；对被告新飞厨卫公司证据1、2、3、4，因无原件本院不予认定，对证据5真实性予以采信。本院对法院依申请调取的证据及鉴定意见书予以采信。根据当事人的陈述、举证及庭审调查，本院可以认定以下案件事实：2015年7月16日，飞世达公司与郑炬才、郑海宽、赵菁签订《项目入园合作协议》，约定四方共同出资成立新飞厨卫公司。郑炬才、郑海宽、赵菁在新公司获得“新飞”商标使用权后，仅限在“新乡新飞家电产业园”内生产“新飞”品牌的商品，不得在其他地区生产或非法授权任何第三方生产“新飞”品牌的商品，否则郑炬才、郑海宽、赵菁应按非法生产或销售额的30%向飞世达公司承担违约责任。2016年9月15日，新乡县政府与新飞投资公司、飞世达签订《战略合作协议》，飞世达公司可以在作为“新飞”品牌的所有权人和管理方的乙方对于“新飞”商标授权范围内将“新飞”商标授权给在新飞家电产业园投资成立的专业生产企业使用。2016年10月12日，飞世达公司、郑炬才、郑巨友、郑海宽（四方于2016年9月27日约定赵菁退出公司原协议，郑巨友作为股东加入公司），共同签订新飞厨卫公司《章程》，约定了股东出资时间、出资方式等。郑炬才任公司执行董事，负责公司的整体运营、决策和财务工作。公司委托其他公司代工生产产品的，其事项与数量等须经股东会全体股东一致同意后执行。2016年10月13日，新飞厨卫公司注册成立。同日飞世达公司（甲方）与新飞厨卫公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定：甲方将经国家商标局核准注册的第11类“新飞”注册商标许可乙方在类似商品上使用，使用期限自2016年10月1日起至2026年9月30日止；未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将本合同许可使用的注册商标再许可第三方使用，乙方需要以OEM形式委托他人生产授权商标商品的，必须经甲方同意后方可执行。2016年10月27日，新飞投资公司（甲方）与飞世达公司（乙方）新飞厨卫公司（丙方）签订《委托生产销售合同》，甲方委托乙方在中国大陆辖区范围销售新飞品牌抽油烟机、燃气炉、消毒柜、燃气热水器、电热水器，甲方委托丙方代工生产上述产品，所生产的产品质量标准按国家相关标准执行，所有新飞产品必须在新乡县新飞家电产业园内进行生产。2017年3月9日，河南新飞投资公司因接到经销商反映新乡县新飞厨卫公司新飞品牌产品在广东顺德地区进行大量生产并招商，新飞投资公司做出情况汇报：由于新飞智能家电产业园的新飞厨卫公司3C证书、生产许可证等未能及时批复，不具备生产条件，无法立即实现在新乡县进行投资生产，新飞厨卫公司的新飞牌产品均在广东厂房内进行生产。2017年3月21日、2017年5月1日，新飞厨卫公司分别与佛山市顺德区超智电器实业有限公司、佛山市红运来电器有限公司签订《委托加工购销协议》、《供货协议书》，约定新飞厨卫公司委托上述佛山两公司OEM/DOM代工生产“新飞”牌吸油烟机、灶具、热水器、消毒柜、壁挂炉，上述两份合同中均有郑炬才签字。2017年10月10日，飞世达公司向郑炬才、郑巨友、郑海宽发出《解除协议通知书》，通知解除2015年7月16日签订的《项目入园合作协议》和2016年9月27日签订的《补充协议》，对方收到该协议后也未向人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。2018年，新郑市工商管理和质量技术监督局就“新飞”商标侵权案件调查卷宗中显示：案一：新郑市龙湖镇恒顺水暖商行一案，案涉商品（带包装装潢的整机产品）是由佛山市顺德区超智电器实业有限公司通过物流发货，发货地点是广东佛山市顺德区，是由新飞厨卫法定代表人郑炬才安排的货源，委托公司员工陈洪辉处理具体事宜，新郑部门查扣的产品为：烟机13台、电热水器240台。恒顺水暖商行将货款通过建行账户都支付给了郑炬才个人账户，为1348500元。案二：郑州协德商贸有限公司一案，案涉商品（带包装装潢的整机产品）是由佛山红运来公司通过物流发货，同时还有从新乡县新飞产业园通过郑炬才找的货车发货，均是由新飞厨卫法定代表人郑炬才安排的货源，委托公司员工陈洪辉处理具体事宜，其中通过物流运输的有电热水器960台、烟机351台、燃气热水器404台，新郑部门查扣的产品为：烟机1014台、燃气热水器602台、电热水器1854台、燃气灶具825台，协德商贸在查扣前已销售烟机76台、燃气热水器48台、电热水器360台、灶具155台。协德商贸公司将部分货款通过中国工商银行账户都支付给了郑炬才个人账户，为870642元。2019年6月20日，河南中新资产评估事务所有限责任公司评估报告，存放在新乡新乡县新飞家电产业园家电产品价值1669992元，鉴定花费15000元。自2017年4月20日，从新飞厨卫公司厂区发往外销售的“新飞”品牌产品共计：电热水器3545台、燃气热水器2241台、灶具3891台、烟机3671台。经查明：陈洪辉、陈洪信、祖雪敬系新飞厨卫公司员工。本院认为：从原、被告双方及其他合同的缔约方签订的《项目入园合作协议》、《战略合作协议》、《新飞厨卫公司章程》、《商标使用许可合同》可以看出新飞厨卫公司的生产行为是必须在新乡县家电产业园内实施。《项目入园合作协议》是新飞厨卫股东即飞世达公司与郑炬才、郑巨友、郑海宽之间签订的，对于违反约定在新飞产业园外生产销售的行为显然违反该协议是违约行为。本案的争议焦点一、被告方是否存在在新乡县新飞产业园以外生产销售的情形。根据原告证据及本院依申请调取的证据，可以认定首先，在现有的产业园内的厂房设施不具备正常生产经营的条件，被告不存在在产业园内正常生产经营的可能，因为被告未向法庭提供水电缴费凭证、纳税证明及工资表等生产必需的支出证据，（实际上因四股东均出资不到位，导致该公司没有进行正常的经营生产，对此到庭被告也予以认可）。其次，被告新飞厨卫公司确实存在委托广东佛山市顺德区超智电器实业有限公司、佛山市红运来电器有限公司公司代工生产的事实。综上被告方存在违约行为。争议焦点二、被告方如若违约，违约责任如何承担。第一、承担责任的主体应当是被告郑炬才。理由如下：《项目入园合作协议》是原告与郑炬才、郑巨友、郑海宽四方签订的，虽然委托他人在新乡县新飞产业园以外生产销售的行为是新飞厨卫公司实施的，但该公司的实际控制人是郑炬才，厨卫公司的行为实际上是郑炬才的行为，并且销售所得也都进入了郑炬才个人账户，而非新飞厨卫公司账户，故应当是郑炬才承担责任，与新飞厨卫公司无关。关于原告要求的郑巨友、郑海宽承担责任，本院认为依据《公司法》解释（三），未完全履行出资义务的股东是对公司的债务承担责任，而本案系郑炬才个人债务，郑巨友、郑海宽不应承担责任。第二、根据《项目入园合作协议》约定，应当按照非法生产或销售额的30%向飞世达公司承担违约责任。原告现有证据能够证明生产与销售额具体为：一、存放在新乡县新飞产业园内的库存产品，经鉴定资产评估值1669992元；二、新郑市工商管理和质量技术监督局局案卷卷宗上显示的，被告向恒顺水暖与协德商贸供货的具体数额。其中，恒顺水暖销售额1348500元，协德商贸货物具体数额：烟机1090台、燃气热水器650台、电热水器2224台、燃气灶具980台（该数额是查扣数额加上协德商贸被查扣前销售数额之和）。三、通过由新飞厨卫公司出货的数额为电热水器2270台、燃气热水器1995台、灶具2911台、烟机3320台（该数额是出门证与出货单上计算的总额减去通过货车发往协德商贸的总额，其中协德商贸通过货车发送的总额是由协德商贸总进货数额减去通过物流方式由红运来公司发往协德商贸的数额）。根据鉴定意见书上显示的不同型号的家电产品的单价，本院酌定以下产品单价：烟机589元、燃气650元、电热水器410元、灶具300元。综上所述，被告的销售或生产总额为10345072元（协德商贸2270350元、恒顺水暖1348500元、库存1669992元、出库5056230元），被告应当承担10345072×30%=3103521.6元的违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、限郑炬才于本判决生效十日内支付新乡飞世达电器有限公司违约金3103521.6元。二、驳回新乡飞世达电器有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36919元，由郑炬才负担30433元，新乡飞世达电器有限公司负担6486元，保全费5000元、鉴定费15000元，由郑炬才负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  田 伟审 判 员  吕海玲人民陪审员  田泽臣二〇一九年八月三十日书 记 员  李瑞娟