上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终15137号上诉人（原审原告）：唐雯怡，女，1986年1月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：范宁艺，上海远业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海汉铭科技有限公司，住所地上海市徐汇区医学院路69号15A-c。法定代表人：朱炯，总经理。委托诉讼代理人：陈刚，北京炜衡（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明，北京炜衡（上海）律师事务所律师。上诉人唐雯怡与被上诉人上海汉铭科技有限公司（以下简称“汉铭公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初18771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐雯怡上诉请求撤销一审判决，改判汉铭公司支付违法解除劳动合同赔偿金123,333.40元。事实与理由：2017年2月20日汉铭公司无正当理由与唐雯怡解除劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人汉铭公司辩称：2017年2月20日，汉铭公司口头通知唐雯怡调岗，并于2017年2月23日、2月24日通过各种方式通知唐雯怡至新岗位工作，但唐雯怡拒绝服从，也未出勤，汉铭公司在2017年3月3日以严重违纪为由解除其劳动合同，合法有据。汉铭公司同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐雯怡向一审法院起诉请求判决：汉铭公司支付违法解除劳动合同赔偿金123,333.40元。一审法院经审理认定事实如下：2017年5月9日，唐雯怡与汉铭公司签订《上海市高校毕业生、毕业研究生就业协议书》，约定合同期限为1年。2007年8月3日，唐雯怡与汉铭公司签订期限为2007年8月1日至2008年8月1日的劳动合同，约定唐雯怡在工程部从事经理助理工作。2008年1月1日，唐雯怡与汉铭公司签订期限为2008年1月1日至2008年12月31日的劳动合同，约定唐雯怡在工程部助理岗位工作。2009年1月1日，唐雯怡与汉铭公司签订期限为2009年1月1日至2009年12月31日的劳动合同，约定唐雯怡在工程部助理岗位工作，唐雯怡住址为“XX路XX村XX号XX”，联系电话为“13916****XX”。唐雯怡实际工作至2017年2月21日，之后未出勤。2017年2月23日，汉铭公司出具部门岗位调整函，主要内容为：“致：唐雯怡，因公司业务发展需要，现研究决定：将你的岗位调整为仓库助理，工作地点为XX路XX号106仓，调岗自2017年2月27日（星期一）开始执行。”后汉铭公司向唐雯怡寄送该部门岗位调整函（收件地址为“上海市浦东新区XX街道XX村XX号XX室”联系电话为“5872****、13916****XX”），后因“原址无此人”被退回。唐雯怡表示收件地址及联系电话系其本人，但未收到过。同日16:28，汉铭公司人事陈某2向唐雯怡发送短信，主要内容为：“唐雯怡请你回公司上班。”唐雯怡回复陈某2：“不是要和我解除合同吗？现在不解除了？”后陈某2回复唐雯怡：“请注意查收公司邮件。”同日17:45，汉铭公司向唐雯怡发送主题为“部门岗位调整函”的电子邮件及附件（收件地址为t＠hmme.net）。唐雯怡表示t＠hmme.net并非其工作邮箱，其未收到过该电子邮件。2017年2月24日13:19，汉铭公司向唐雯怡发送主题为“部门岗位调整函”的电子邮件及附件（收件地址为t＠hmme.net、XX＠qq.com、XX＠163.com）。唐雯怡表示XX＠qq.com、XX＠163.com系其本人电子邮箱，但由于长时间未使用，故未看到该电子邮件。2017年2月27日10:08，陈某2向唐雯怡发送短信，主要内容为：“唐雯怡请你到公司准时上下班。”同日中午，唐雯怡与汉铭公司法定代表人朱炯进行谈话，双方一开始就工资标准进行协商，此后唐雯怡问：“我就问一下啊，是不是我现在就两个选择，要么接受公司的补偿金，算到2月20号，这可以吗？”朱炯回复：“现在我跟你讲唐雯怡，现在不是接受不接受，你现在就帮我安安心心地到仓库去上班。”唐雯怡表示：“我不想去仓库呀太远了，这个不是逼我嘛。”朱炯表示：“我跟你讲了嘛，要么你自己走上绝路，对吧我现在跟你讲你现在就安安心心地去仓库上班，如果你觉得出去晚，我可以叫你晚点上班，我们先试试看、做做看，我的话你听得懂吗，你听得懂你就照着这个做，我已经和你讲得很清楚了，听得懂吗，先去试试看再说，我这边也是这么做的，不是说你要怎么样就怎么样的，对吧，我这前讲得这么好的道理，怎么赔，今天徐冰玉也在，怎么赔大家都清楚，包括陈某1也很清楚，我不知道陈某1怎么和你说的，我叫陈某1劝你帮你好好谈的，对吧。”唐雯怡问：“你现在意思就是叫我去仓库，对吧？”朱炯回复：“我现在跟公司都说好了，那天你没有来，我叫你来你也没来，我叫陈某2打电话反正第二天你也没来，发给你邮件也不来，叫她打电话给你，你也没接。”唐雯怡表示：“那我没什么不好的为什么要去仓库呢。”朱炯回复：“没什么不好我不叫你走了，我叫你走干嘛，好的我叫你走干嘛，我有毛病脑子坏啦。”唐雯怡表示“走”就是解除其劳动合同的意思。汉铭公司表示“走”是调岗的意思，要求唐雯怡去管理仓库。2017年3月3日13:57，陈某2向唐雯怡发送主题为“辞退通知”的电子邮件（收件地址为t＠hmme.net、XX＠qq.com、XX＠163.com），主要内容为：“1，公司已于2017年2月23日、24日连续两次发送给您《部门岗位调整函》，通知您于2017年2月27日星期一调岗。同时，公司授权我多次发送短信给您，敦促您到公司准时上下班，您未给予回复亦未到公司上班。2，自2017年2月27日星期一至今，您一直处于‘旷工’状态，您原所属部门及行政部也没有收到您的任何书面请假手续，您的上述行为已经严重违反了公司的规章制度。3，现公司对您做出处理决定并授权我通知如下：A/自2017年03月03日起予以辞退，公司依法不对您进行任何经济补偿。B/请您在收到本邮件的3个工作日内到公司办理离职与工作交接手续。”同日14:03，陈某2向唐雯怡发送短信，告知汉铭公司解除其劳动合同，主要内容同主题为“辞退通知”的电子邮件相关记载。2017年3月6日8:58，唐雯怡向陈某2发送短信，主要内容为：“退工单和劳动手册能不能给我？”后陈某2回复：“请按我给你发的短信内容到公司办理相关手续。”同日，唐雯怡办理离职交接，并与陈某2就离职交接进行谈话，唐雯怡问：“上次我填的那张表已经没有了咯？”陈某2答：“对的。”唐雯怡问：“一定要另外填吗？”陈某2答：“对的，因为我实在是那时候摊的一塌糊涂，后来我就打扫卫生的时候那个了。”唐雯怡问：“那我日期还是写2月21号喽。”陈某2答：“3号。”唐雯怡问:“为什么3号，我是21号走的呀。”陈某2答：“你后面手续我们又没有办咯。”汉铭公司表示2017年2月20日口头通知唐雯怡调岗，同年2月23日发送书面通知，当时办理的是调岗手续并非离职手续。一审再查，唐雯怡曾向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁案号为黄劳人仲（2017）办字第508号，要求汉铭公司支付解除劳动合同赔偿金123,333.34元。2017年4月5日仲裁庭审中，唐雯怡表示：“2017年2月20日公司人事告知我要解除合同，让我于当日离职，次日办理移交手续，解除理由未说明，没找到解除通知，不清楚公司是否发了解除通知。”2017年4月19日，唐雯怡向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请撤诉，该仲裁委员会予以准许。2017年4月26日，唐雯怡向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，唐雯怡要求汉铭公司支付解除劳动合同赔偿金123,333.40元。同年6月7日，该仲裁委员会作出裁决：对唐雯怡的申诉请求不予支持。唐雯怡不服该裁决，向一审法院提起诉讼。唐雯怡为证明其主张，向一审法院提交：通知一份，证明汉铭公司在2017年2月20日已违法解除唐雯怡劳动合同。该通知主要内容为：“唐雯怡：因公司业绩原因，决定进行裁员，现于2017年2月20日通知你如下事项：1、2月20日与你正式解除劳动关系。2、请在3日内办理离职手续。3、手续完成后公司将给予离职证明及赔偿金。请根据以上内容尽快执行！”“公司盖章”处为空白，纸张右下角空白处有“上海汉铭科技有限公司”公章，纸张颜色泛黄。唐雯怡表示该份通知系2017年2月20日下午14:00-16:00汉铭公司人事陈某2给唐雯怡的，因其当时在办理移交，在回来时才看到放其办公桌上，后唐雯怡将该通知放在文件夹中，一直未拿回家。此后唐雯怡向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁员向其询问是否有解除通知，其表示记不太清，要回去找一下，后唐雯怡想起来可能在文件夹中，故让同事在2017年4月28日将该份通知带出来了，但为保护该同事，未讲出该同事姓名。后因唐雯怡将该通知取回后放在窗台上，故纸张颜色发生变化。汉铭公司对上述通知的真实性有异议，表示汉铭公司从未出具过该通知，该通知公司盖章处并无盖章，而是在末尾空白处盖章，有违常理。汉铭公司公章的字体与该文件上公章字体存在明显区别，且该通知纸张颜色存在明显色差，系伪造。另外，该通知在唐雯怡向上海市黄浦区劳动仲裁阶段并未提交，唐雯怡解释是忘在汉铭公司了，后又让同事带出来，却未明确同事姓名，有违常理。一审法院采证意见：汉铭公司对该通知真实性有异议，该通知公司盖章处无盖章而在末尾空白处有盖章，有违常理。唐雯怡在黄劳人仲（2017）办字第508号案件中未提交该通知并表示“没找到解除通知，不清楚公司是否发了解除通知”，本案中又表示该通知放在汉铭公司，后被同事拿回，经法庭释明，唐雯怡拒绝告知同事姓名。综上，一审法院对上述通知不予确认。一审法院认为，案件争议焦点为汉铭公司解除唐雯怡劳动合同是否合法有据。现唐雯怡表示2017年2月20日汉铭公司单方解除其劳动合同，汉铭公司表示2017年3月3日以严重违纪为由解除唐雯怡劳动合同。如前所述，一审法院对唐雯怡提供的通知不予确认，唐雯怡未提供其他有效证据证明其主张，再结合一审法院已查明事实，一审法院认定双方劳动合同于2017年3月3日解除。汉铭公司在2017年2月下旬通过多种方式告知唐雯怡调岗并要求其正常出勤，然唐雯怡自2017年2月22日起未再出勤，存在旷工，故汉铭公司于同年3月3日以严重违纪为由解除双方劳动合同，并无不当，唐雯怡要求汉铭公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，做出判决：驳回唐雯怡的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院审理期间，为证明自己的主张，唐雯怡申请证人陈某1出庭作证。陈某1陈述，其是唐雯怡的直接领导，目前仍在职。2017年2月21日午后，唐雯怡和汉铭公司人事陈某2来其办公室，陈某2给其一份文件，是唐雯怡的离职交接文件，要陈某1审核一下，并签字确认。陈某1注意到在该份文件上，工作日期截止2017年2月20日，原因是公司解除劳动合同，陈某1询问陈某2为何要唐雯怡这么快离职回家？陈某2表示是朱炯要她马上走。随后陈某1在该文件上签名。又过了一到两周，陈某2和唐雯怡再次来到陈某1的办公室，陈某2表示上一次签的离职交接文件遗失了，要求陈某1再签一份，陈某1看看该文件的内容与上次的内容基本差不多就签了。唐雯怡要求陈某1当庭核对日期为2017年3月6日的《汉铭公司员工离职移交手续清单》，陈某1确认在“部门经理签署”一栏系其签字，表示该文件格式与其在2017年2月21日签的文件是一致的，只是离职原因不一样。汉铭公司没有提供新的证据。汉铭公司确认陈某1的身份，目前仍在职。对于陈某1的证言，汉铭公司认为，唐雯怡完全可以在一审期间要求陈某1出庭作证，二审期间陈某1的证言不是新的证据。对于陈某1证言的真实性，汉铭公司不予认可，认为所谓2017年2月21日的离职交接文件内容均是陈某1口述，缺乏其他证据佐证。而且事隔如此长时间，陈某1能够将文件格式和内容描述的如此完整和明确，有违常理。汉铭公司认为2017年2月21日签署的是调岗移交，而不是离职移交。本院认为，关于陈某1的身份，双方均确认是唐雯怡的部门经理，本院予以确认。陈某1作为唐雯怡的直接领导，且需要在唐雯怡的离职移交文件上签字，能够回忆起唐雯怡离职时的情形，具有合理性。陈某1目前仍在汉铭公司任职，也未发现与唐雯怡存在利害关系，其证言应当具备相当的客观性。同时结合一审查明的事实，即2017年3月6日，唐雯怡办理离职交接，并与陈某2就离职交接进行谈话的内容，唐雯怡问：“上次我填的那张表已经没有了咯？”陈某2答：“对的。”唐雯怡问：“一定要另外填吗？”陈某2答：“对的，因为我实在是那时候摊的一塌糊涂，后来我就打扫卫生的时候那个了。”唐雯怡问：“那我日期还是写2月21号喽。”陈某2答：“3号。”唐雯怡问:“为什么3号，我是21号走的呀。”陈某2答：“你后面手续我们又没有办咯。”可见在2017年2月21日，双方曾经签署过某表格，能够与陈某1的证言相印证。故本院采信陈某1的证言。根据上述查明的事实，以及陈某1的证言，本院确认2017年2月21日，唐雯怡曾经签署《汉铭公司员工离职移交手续清单》，离职原因为公司解除劳动合同。本院审理期间，汉铭公司认为即使需要支付违法解除劳动合同的赔偿金，计算基数也应当以唐雯怡每月4,650元的工资为准，计算工作年限9年。本院另查明，一审期间，汉铭公司对唐雯怡各项收入的金额没有异议，但认为现金发放的两笔350元系工会文教费，不是工资，另有2016年2月发放的4,750元和2017年1月发放4,800元系农历春节福利，不应计入同一年度的收入。本院认为，当事人应当对其主张的事实，或反驳对方的主张，提供证据予以证明。没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案中，虽然一审中唐雯怡提供的解除通知书有明显瑕疵，不予认定，但二审中证人证言证明汉铭公司于2017年2月21日与唐雯怡解除劳动合同，鉴于汉铭公司无法说明合理理由，应当向唐雯怡支付违法解除劳动合同的赔偿金。本院确认唐雯怡常规性工资收入，即每月4,650元。另有两笔各350元工会文教费，系工会组织劳动者进行文娱活动之用，并非工资，不应计入计算基数。至于2016年2月发放的4,750元和2017年1月发放4,800元，唐雯怡表示不知道是什么奖金，汉铭公司认为系农历春节福利。因两笔收入的发放时间确实与该年度农历春节时间相合，本院采信汉铭公司的主张，因此该两笔奖金不应计入同一年度的收入，本院酌定为4,775元。因2007年5月9日，双方签订《上海市高校毕业生、毕业研究生就业协议书》时，唐雯怡属于在校学生，不具有劳动者的主体资格，故本院计算唐雯怡在汉铭公司的工作年限自2007年8月3日，双方签订书面劳动合同之日起，至2017年2月21日双方办理离职移交手续止，合计9年6个月又17天。汉铭公司应当向唐雯怡支付合计（4,650元X12个月+4,775元）/12X10个月X2倍=100,958元。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院做出的（2017）沪0104民初18771号民事判决；二、上海汉铭科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付唐雯怡违法解除劳动合同的赔偿金人民币100,958元。负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。二审案件受理费10元，由被上诉人上海汉铭科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  杨 力审判员  叶 佳二〇一八年三月三十日书记员  陈 姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……