河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0311民初231号原告（反诉被告）：洛阳盛世弘强房地产开发有限公司。住所地：洛阳市洛龙区古城路西段奥体花城。统一社会信用代码91410300780509712Y.法定代表人：石忠平，董事长。委托代理人：王焕章、张巧利，河南大进律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：赵雯，女，汉族，1983年10月28日出生，住洛阳市涧西区。被告（反诉原告）：潘克，男，汉族，1980年2月2日出生，住上海市浦东区。二被告（反诉原告）共同委托代理人：和自豪，河南广文律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告洛阳盛世弘强房地产开发有限公司与被告赵雯、潘克合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，赵雯和潘克提出反诉，本院依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）洛阳盛世弘强房地产开发有限公司（以下简称盛世弘强公司）的委托代理人王焕章和张巧利与被告（反诉原告）赵雯和潘克的共同委托代理人和自豪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1.被告支付拖欠原告的幼儿园建设费1838240元；2.被告支付违约金433529.60元；3.被告承担本案诉讼费。事实理由：2010年9月23日，原、被告签订《奥体花城幼儿园（暂定）定向建设协议书》，被告提供建设资金，原告建设幼儿园供被告使用。协议约定，交房前受国家政策影响，无法办理产权，则幼儿园的使用权按3500元/㎡计算。原告依约建设完毕，被告陆续支付了900万元，双方将幼儿园办理了交付手续，被告一直使用至今，核定的面积为3096.64㎡，被告拖欠1838240元拖延不付。最迟付款日为交房之日，按照协议，被告应按总价款的20%支付违约金并赔偿原告损失，原告酌情要求被告按照违约金数额的20%作为原告的损失赔偿。二被告共同辩称，1.答辩人已付购房款1千万元，并非盛世弘强公司所说的900万元，诉前双方多次对账，双方对2012年后支付的700万元无异议，对2010年至2012年是支付了200万元还是300万元各执一词；原告的会计凭证显示，⑴2010年10月20日答辩人支付了100万元；⑵2010年10月11日答辩人通过建行现金存款支付了100万元，合计200万元，但答辩人查询发现，2010年10月12日答辩人委托父亲赵国军通过工商行支付了100万元，合计300万元。详情如下：①2010年10月20日现金100万元，赵国军、张羡荣支付，②2010年10月11日现金存款80万元，赵国军建行支付③2010年10月11日现金存款20万元，赵国军建行支付④2010年10月12日100万元，赵国军工商行汇款。原告会计凭证明确载明答辩人支付200万元的时间为2010年10月20日、10月11日，付款方式为现金和建行，故答辩人2010年10月12日通过工商行支付的100万元明显未计算在该部分款额内，少算100万元，总付款应为1千万元。2.答辩人付款额已超过合同约定，应驳回原告诉讼请求。协议书第三条约定协议签订后10个工作日内付款200万元作为履约保证金，而后取得五证后5个工作日按照项目总造价的100%支付建设资金1417.5万元，所以，答辩人付款条件未成立；3.答辩人不存在违约行为，原告取得五证后，答辩人才负有支付1200余万元购房款的义务，故原告合同义务应先履行，根据合同法67条规定，答辩人拒付剩余房款是行使先履行抗辩权，不属于违约。反诉原告赵雯和潘克的反诉请求：1.令盛世弘强公司办理奥体花城幼儿园项目竣工验收备案手续；2.令盛世弘强公司为我方办理奥体花城幼儿园不动产产权转移登记手续；3.令盛世弘强公司向我方支付未办竣工验收备案的违约金（按中国人民银行贷款年利率4.75%自2013年3月1日暂计至2019年2月1日为256.5万元，之后按该标准计至实际履行日止）；4.令盛世弘强公司赔偿我方房屋差价损失1万元5.本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2010年9月23日，双方签订《奥体花城幼儿园（暂定）定向建设协议书》，协议约定：1.盛世弘强公司为反诉原告定向建设幼儿园，反诉原告支付建设资金；2.质量标准，必须达到设计要求，并通过建筑工程质量监督站验收，达到国家现行质量验收标准；3.工期安排，2011年3月1日开工，当年10月31日交房，交付后90个工作日反诉被告保证备案手续齐全，反诉原告可办理房产证；4.反诉被告如不能按期完成项目建设任务，每延误一天按已付款的1‰向反诉原告支付违约金。反诉被告至今未办理该项目的竣工验收、备案及预售许可、不动产登记等手续，致该项目无法通过消防验收。反诉被告盛世弘强公司辩称，1.奥体花城幼儿园我方只是代建，双方没有约定我方负责办理竣工验收备案手续，也没有法律规定强制性的责任；2.双方协议约定了不能办理房产证的价格，我方正是照此履行，反诉原告要求为其办理不动产转移登记手续没有任何道理和依据；3.违约金是对协议一方违约的惩罚，双方没有约定，我方不存在违约，不存在其所主张的违约金；4.双方是委托代建关系，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，不存在房屋差价之说。依法驳回反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人提交的证据在卷佐证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定如下：盛世弘强公司与赵雯和潘克于2010年9月23日签订《奥体花城幼儿园（暂定）定向建设协议书》，协议约定，赵雯和潘克（乙方）提供建设资金，由盛世弘强公司（甲方）负责建设幼儿园，建筑面积3150㎡，建成后由赵雯和潘克使用。资金支付：乙方10日内向甲方支付履约保证金200万元；甲方取得项目“五证”（国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证）后，甲方5日内支付全部工程款。预计于2011年3月1日开工，八个月完成项目全部内容，至2011年10月31日达到交房条件；乙方如不能及时足额支付建设资金，建设工期自动顺延；交房后90个工作日，甲方保证备案手续齐全，乙方可办理房产证。质量标准：乙方同意按照甲方确认的设计方案施工，项目建设质量达到设计要求并通过建筑工程质量监督站验收，达到国家现行质量验收标准。如无法办理产权证，则使用权价格按3500元/㎡。双方的权利义务：甲方按政府部门批准及乙方确认的建设方案和交付标准进行开发建设；给付取得预售许可证后，双方30个工作日内签订《商品房买卖合同》，乙方支付的建设资金变为购房款，之后按《商品房买卖合同》执行，购房单价4500元/㎡。乙方如不能按期足额支付项目资金，每逾期一日按逾期付款额的1‰向甲方支付滞纳金，甲方暂停项目建设，逾期超过30天，甲方有权解除本协议，乙方应向甲方支付项目总价款的20%违约金等。合同签订后，赵国军（赵雯父亲）于2010年10月11日分别存入盛世弘强公司建设银行账户80万元和20万元、于2010年10月12日通过工商银行转给赖新生（盛世弘强公司的股东）100万元；盛世弘强公司于2010年10月20日出具收款收据，收到赵国军、张羡荣（××）建设保证金200万元，收款收据票号№0014313；盛世弘强公司2010年10月25日记账凭证首页记载显示：收赵国军、张羡荣幼儿园建设保证金、现金100万元、收赵国军、张羡荣幼儿园建设保证金、建行现金存款80万元、收赵国军、张羡荣幼儿园建设保证金、建行现金存款20万元。对于2012年之后，乙方向甲方共计支付700万元，双方均无异议。2012年7月12日，奥体花城幼儿园缴纳了2012年8月份的首月物业管理费，被告（反诉原告）方即开始占有使用奥体花城幼儿园。奥体花城幼儿园最终实测面积为3096.43㎡。奥体花城幼儿园所占用土地的性质为国有划拨土地。本院认为，双方的争执焦点有：1.原、被告双方于2010年间所支付的款项是200万元、还是300万元；2.双方是属于商品房买卖、还是房产代建关系；3.原、被告支付全部建设资金的条件究竟是“五证”齐全、还是工程完工交付房产之时。现分析如下：第一，赵雯和潘克的主张是2010年间向盛世弘强公司支付了300万元，理由是盛世弘强公司的记账凭证中的200万元不显示赵国军2010年10月12日通过工商银行转给赖新生的100万元，属于少记了，故主张支付了300万元；盛世弘强公司对此称，票号№0014313的收款收据显示的收到赵国军、张羡荣200万元，其中包含赵国军通过工商银行转给赖新生的100万元、包含赵国军存入建行的80万元和20万元。本院认定赵雯和潘克在2010年间实际支付给盛世弘强公司为200万元，理由是双方合同约定建设保证金的数额是200万元，赵雯和潘克不能提供支付了300万元的证据，仅凭盛世弘强公司的记账凭证主张盛世弘强公司财务少记了一笔100万元的账款，理由不能成立，本院不予采信；盛世弘强公司所述的票号为№0014313的收款收据200万元中，包含有赵国军向赖新生转账100万元的款项，符合常理，本院予以采信。第二，2010年11月21日国务院印发的《关于当前学前教育的若干意见》规定：城镇小区根据居住区规划和人口规模配套建设幼儿园，新建小区配套幼儿园作为公共教育资源由政府统筹安排，办成公办园或委托办成普惠性民办园。该文件颁发之前土地招拍挂建设的小区配套幼儿园，则尊重办学者的意愿，自主选择办成普惠或非普惠幼儿园，以分阶段稳步推行普惠幼儿园的发展。根据奥体花城幼儿园的规划，奥体花城幼儿园属于国务院颁发文件之前的项目，应由盛世弘强公司负责建设，所占用土地性质为划拨土地，赵雯和潘克为了能够拥有该幼儿园的使用权，自愿对此项目进行投资并与盛世弘强公司达成协议，双方的关系既不属于商品房买卖合同关系，也不属于房屋代建关系，而属于合作开发房地产合同关系。第三，双方在合同中既约定了“五证”齐全后支付全部建设资金，也约定了不能办理房产证的幼儿园使用权的单价，说明双方在签订合同时，已经意识到该幼儿园具有不能办理房产证的可能因素存在。事实证明，小区配套幼儿园作为公共教育资源，不属于普通商品房，相关部门不给予颁发《商品房预售许可证》符合规定。双方在幼儿园交房后，赵雯和潘克就应该在90个工作日期满不能办证的情况下，按双方约定的幼儿园房产不能办证的使用权单价，即3500元/㎡向盛世弘强公司支付余欠建设资金。奥体花城幼儿园最终实测面积为3096.43㎡，建设资金总额为3096.43×3500＝10837505元，减去已经支付的900万元，余欠建设资金为1837505元，赵雯和潘克应该支付；若逾期交付，双方虽然约定有滞纳金，本院依法对此不予支持。盛世弘强公司要求赵雯和潘克承担433529.60元违约金，未超出双方约定的逾期付款标准，本院予以支持。反诉原告的诉讼请求，理由依法不能成立，本院不予支持。综上所述，赵雯和潘克应支付盛世弘强公司建设资金10837505元，已支付900万元，余欠1837505元应该立即支付，并应支付违约金433529.60元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）赵雯和潘克立即支付给原告（反诉被告）洛阳盛世弘强房地产开发有限公司所欠建设资金1837505元；二、被告（反诉原告）赵雯和潘克支付给原告（反诉被告）洛阳盛世弘强房地产开发有限公司逾期付款违约金433529.60元；三、驳回被告（反诉原告）赵雯和潘克的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24974元、反诉费13700元、保全费5000元，合计43674元，由被告（反诉原告）赵雯和潘克负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  姚光辉审 判 员  赵伟娜人民陪审员  李艳红二〇一九年九月八日书 记 员  郭佳瑶