江西省萍乡市安源区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0302民初131号 原告：萍乡射雕科技有限公司，住所地江西省萍乡市萍乡经济开发区经贸大厦9楼，统一社会信用代码9136030105160340XL。 法定代表人：赵少培，公司董事长。 委托诉讼代理人：肖琴，江西尚颂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖一佳，江西尚颂律师事务所律师。 被告：广州生菜网络科技有限公司，住所地广州市天河区广汕二路1号B栋A座二楼201-204房，统一社会信用代码91440106321017401B。 法定代表人：施能康，公司董事长。 委托诉讼代理人：何简珠，广州红棉律师事务所律师。 被告：施能康，男，1982年8月28日，汉族，公司股东，住广州市白云区。 被告：严明，男，1983年2月8日出生，汉族，公司股东，住广东省深圳市福田区。 被告：罗颖超，男，1981年8月28日出生，汉族，公司股东，住广州市越秀区。 四被告共同委托诉讼代理人：徐胜，广东林和律师事务所律师。 原告萍乡射雕科技有限公司（以下简称萍乡射雕公司）与被告广州生菜网络科技有限公司（以下简称广州生菜公司）、施能康、严明、罗颖超合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，被告广州生菜公司对管辖权提出异议，经本院及萍乡市中级人民法院审查后作出民事裁定书。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人肖琴、廖一佳、被告广州生菜公司委托诉讼代理人何简珠、四被告共同委托诉讼代理人徐胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 萍乡射雕公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告广州生菜公司支付原告萍乡射雕公司应得收入5,294,118.2元以及利息损失854,191.27元（自2016年6月1日至2018年10月9日），合计6,148,309.47元。2、被告施能康、严明、罗颖超承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：萍乡射雕公司与广州生菜公司于2015年2月建立公会联运合作，原告将其代理的手机游戏产品《一剑灭天》委托被告广州生菜公司向市场推广。原告将协商好的合作协议交给被告广州生菜公司，基于信任，在其反馈盖章流程中将产品提供给对方进行先行合作。被告广州生菜公司将该游戏产品上线后，自2015年1月至2016年5月31日期间累计产生收入26,470,591元，依照双方约定，应当向原告支付5,294,118.2元的分成（按照20％比例）。但被告广州生菜公司采取拖延、推诿的方式不予支付，双方一直沟通未果。2016年5月，双方再次协商结算、付款事宜，被告广州生菜公司提出按照收入5％支付分成款，原告予以拒绝并通知将关闭该游戏的充值通道。2016年5月30日，原告通知产品技术人员将通道关闭。事后，原告再次与对方协商，但遭对方以无合同为由拒绝支付。被告广州生菜公司在减少注册资金的过程中，没有通知原告，被告施能康、严明、罗颖超作为股东，滥用公司法人独立地位，逃避债务，损害原告合法权益，应当对本案债务承担连带责任，请求依法判如所请。 四被告辩称，1、原告主张被告广州生菜公司支付分成款及利息无事实和法律依据。本案原告和被告均非适格主体，案涉游戏的创造者并非原告，原告也从未出示过权利文件。原告将该游戏的推广授权给陈锐，陈锐再授权给被告公司，原告应当向陈锐主张权利。2、原告诉请的理由和事实不属实。原告于2013年8月1日获得涉案游戏作品的信息网络传播权，至2015年已经在市场运营两年，丧失了新颖性，原告授权给陈锐，实际是免费清理尾款，双方未签订书面合同，更无收益分享，原告掌握游戏的后台控制权，但一直未关闭后台任由被告公司运营，也可说明纯属朋友间的赠与性质。原告称被告公司获得的游戏充值数据无依据，虚拟货币不等于人民币，游戏作品投放到往来平台后都是通过虚拟货币的形式进行充值，并不能直接兑换成人民币，原告主张的收入并没有经过双方对账。且根据原告相关的聊天记录，游戏收入的绝大部分均应交给游戏公会。3、原告主张被告公司三股东承担连带责任没有事实和法律依据。被告公司的减资程序符合法律规定，在无任何有效法律判决和文件确认被告公司资产不足以清偿债务，股东应负赔偿责任的情形下，原告的该项诉求不能成立。4、原告的法定代表人与被告公司已经就分成比例达成一致，原告无权就超出的比例主张权利，同时被告罗颖超已经向原告时任法定代表人张翰文支付现金300,000元，应当予以冲减。请求驳回原告超出约定范围的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下： 原告提供：1、原告工商信息和被告工商信息、身份证，证明其诉讼主体资格。四被告对真实性、合法性、关联性的三性无异议，对证明目的有异议，原告未向被告提交任何文件说明其为著作权人。本院认为，该组证据仅证明双方在法律程序上的诉讼主体身份，应当予以认定。 2、中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书，证明原告系《一剑灭天》手机游戏软件的著作权人，享有该款游戏的全部权利。四被告认为，该证据系原告违反法律规定当庭提交，对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，原告从未将该证据交给被告，即使已交给陈锐，也与被告无关。本院认为，原告未在庭前与其他证据一并递交，对此行为不予支持，但由于尚在举证期限内，应当予以认证，该项证据来源合法，被告也无异议，应予认定。 3、江西省萍乡市安源公证处（2019）赣萍安证字第315号公证书，证明原告与被告公司联合运营期间，管理后台记录的资金流水共计26,470,591元。被告对真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，双方从未有过联合运营的约定，被告对该证据记载的26,470,591元数额未进行统计，不能排除原告将与被告无关的其他渠道的数据统计在内。该数据应为虚拟货币，游戏者按照人民币1元兑3元虚拟货币的比例充值。本院认为，该保全记录显示套餐为被告广州生菜公司的英文名“shengcai”，且对充值金额和折抵元宝金额分别予以列明，对该证据予以认定。 4、证人陈康炜证词，证人陈述：其系广州互爱网络信息科技有限公司的运营专员，该公司为手机游戏产品《一剑灭天》的研发方，负责监控所有游戏数据，上述公证书中显示的数据真实、客观，不能修改，该平台架构国外研发，所有只能通过拼音查找，流水平台记录的金额首先由玩家充值到游戏推广公司账户，再由游戏推广公司反馈到管理平台，游戏管理方依据充值金额给玩家充值游戏币。原告证明目的为该证词能够清楚反映证据3公证书记载的游戏管理后台流水记录系双方在合作期间的数据，真实、唯一，可以作为认定依据。被告对证人证言提出异议，证人没有经过单位授权，仅代表个人，其与原告属于合作关系，在身份上具有利害关系，同时证人的文化水平（大专），并不具有对计算机软件形成数据确认的专家资格。本院认为，证人并没有研发方公司的授权，其身份也只有本人庭审中的陈述，所有证人代表研发公司进行的陈述，不能采纳，对该证据不予认定。 5、原告和射雕（北京）科技有限公司分别与广州优蜜信息科技有限公司等五家公司签订的《一剑灭天》联合运营协议及结算单、银行回单，证明原告请求按照流水的20％计算支付比例，显著低于原告与其他公司联合运营合同约定的比例，该比例系原、被告当初协商的比例，也符合客观实际。被告对射雕（北京）科技有限公司签订的协议不予认可，对其他证据也提出异议，该组证据没有被告广州生菜公司为合同主体，该组合同签订时间均为2013年至2014年初，先签约再运营，但本案却没有签订合同，说明原告在该游戏公开发行两年后，以免费方式交给陈锐运营，原告公司管理混乱导致本案发生，对其主张的比例不予认可。本院认为，对该组证据系案涉游戏推广过程中与其他运营公司签订的协议，且有结算单和银行回单相互印证，其真实性、合法性、关联性应予认定。 6、江西省萍乡市安源公证处（2019）赣萍安证字第313、314号公证书，证明原告原法定代表人张瀚文与被告罗颖超、施能康的聊天记录内容，原告与被告公司联合运营过程中，要求按照约定比例分成进行协商的情况。被告对该证据的三性均有异议，聊天与公证的时间不一致，而聊天记录可以删减，可能丧失完整性。根据张瀚文在聊天记录中陈述，确认按照5％比例结算，故请求法庭对该比例予以确认。同时，根据原告原提交的与陈锐的聊天记录，反映原告是交给陈锐运营，故应当向陈锐主张权利。本院认为，原告提交的该项电子证据的内容和固定过程已经经过公证，被告并未提交本方保留的相反证据予以反驳其主张的删减内容，在双方对聊天对象无异议的情形下，应予以认定。 7、被告公司银行流水两组，证明被告公司财务与公司股东个人之间财务混同，被告公司违反法定程序未通知债权人情形下减资，公司股东应当在减资范围内承担民事责任。被告对真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告主张公司与法定代表人之间有流水往来就说明财务混同没有法律依据，不能达到原告证明目的。本院认为，该证据系原告主张股东承担民事责任的依据，故与本案具有关联性，应予以认定，但能否达到其证明目的在本院认为部分阐述。 8、被告公司工商登记信息，证明被告公司于2016年9月13日减资未经过法定程序通知原告，损害了债权人权益。被告对真实性、合法性无异议，但关联性有异议，公司资产并未减少，也不存在资不抵债的情形，减资公告已经在民营经济报刊登。同时当时也没有生效文书确定被告公司应对原告承担民事责任。本院对该证据予以认定，理由同上证据7。 被告提供：1、（2019）粤广南粤第2437号公证书，证明原告原法定代表人张翰文向被告法定代表人发送了电子邮件，确认原告已经接受被告公司提出的按照5％比例结算收益分成的事实。原告对真实性、合法性无异议，证明目的有异议，对该邮件予以认可，但被告一直未对该邮件向原告反馈结果，因此，只能说明双方对分成事宜进行协商，但未就5％的比例达成最终合意，被告不能以此作为结算依据。本院对该项证据予以认定，但其证明目的在本院认为部分阐述。 2、被告公司工商登记信息，证明被告公司减资程序合法，符合法律规定，已经经过公告，原告主张三股东承担民事责任没有依据。原告对真实性无异议，但对合法性和证明目的有异议，被告股东在明知与原告存在债权债务关系，且能够通知原告的情形下，未予通知，违反了减资程序，应对在减资范围内承担补充赔偿责任。本院对该证据予以认定，其证明目的在本院认为部分阐述。 根据双方当事人在庭审中的陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实。2013年8月8日，原告萍乡射雕公司取得国家版权局颁发的《一剑灭天》手机游戏软件著作权，并以联合运营的方式向市场推广。2015年1月，被告广州生菜公司经原告同意运营该款游戏，但双方未签订书面合同。被告通过与游戏公会合作的模式向市场推广，由游戏公会通过各种方式向游戏内导入用户，并通过运营收入产生的流水按照被告与游戏公会协商的比例分成。在被告运营过程中，原告多次向被告催促交纳相应的分成利润，但因未签订书面合同，双方经协商后一直未能对应支付的利润数额达成一致。2016年5月底，原告关闭该游戏的充值通道，被告自此开始无法再进行运营。之后，双方仍继续协商分成事宜，2016年7月，原告因财务审计原因，要求被告广州生菜公司出具确认函，说明结算按照流水金额的20％调整为5％。2016年7月5日，原告原法定代表人张瀚文向被告施能康发送收入证明的格式邮件，要求被告广州生菜公司盖章确认，内容为：广州生菜科技有限公司确认，其应付萍乡射雕科技有限公司的联合运营手游《一剑灭天》的分成比例由流水的20％下调至5％，即金额为人民币1,300,000元整，人民币大写壹佰叁拾万整。特此证明。但被告广州生菜公司对此邮件未予回复。截止通道关闭日止，被告广州生菜公司在运营期间共产生流水26,470,591元。 因双方在庭审过程中，未陈述该游戏在运营期间与游戏公会合作的具体方式和利润分成比例，也未提交证明该事项的任何证据。为查明事实，本院通过微信聊天的方式向陈锐（陈锐原系被告广州生菜公司出资人，系本案争议游戏运营负责人，2016年1月退出）了解被告广州生菜公司对案涉游戏的运营过程和利润计算方式。根据陈锐陈述：原、被告并没有签订书面合同，口头约定按照运营利润的5:5分成，被告引入游戏公会的形式向市场推广，开始按照流水的60％支付给游戏公会，但随着市场竞争的激烈，该比例逐步提高，最高达到85％，在原告对此提出异议后，降低到80％。在2015年底的结算过程中，原告对被告支付给游戏公会的比例数值发生争议，后虽对应付原告的利润数额经协商后达成一致，但由于被告将利润投资到其他项目，无法一次性给付，再次产生分歧。根据陈锐自己估算，在原告提交的流水中，除开始运作时有大约1,000,000元属于真实流水外（应按照60％比例支付游戏公会分成，再提取5％通道费），其余剩下大约有三分之一的流水为真实流水，可以用于计算利润（被告庭审中陈述收到平台公司800多万元金额），但应再按照总流水的13％支付游戏公会，剩余部分按照5％提取通道费。本院将陈锐陈述分别提交给双方当事人，询问在运营过程中的方式和利润计算是否与之相符。原、被告分别通过书面或微信方式进行了陈述。原告陈述：因原告原法定代表人张瀚文与陈锐系朋友关系，经过多次协商，确定被告按照的65％的充值返还给用户，原告按照20％比例分成，被告分配剩余15％，通道费不超过5％由被告负担。合作开始后，原告发现被告在运营过程中并未按照65％的充值返还比例操作，而是擅自增大返还比例以获取公会竞争中的优势，被告认为不能按照以前约定比例进行分成，要求调整为以利润的5:5。因原告尚需向研发公司支付分成，如果按此履行，将导致亏损，故未予同意。被告陈述：前期基本情况是如陈锐所述，但陈锐未考虑公司的运营成本，且双方一直未就5:5分成达成书面协议。陈锐离职后，双方就分成比例进行了多次协商，最后达成按5％计算，由被告支付原告1,300,000元，原告也通过邮件进行了确认。即使按照5:5分成，在被告支付运营成本后，应该为150多万。 另经查明，被告罗颖超在向本院提交的证人出庭申请中，陈述：原告遂通过生菜公司的工作人员陈锐将《一剑灭天》游戏免费提供给广州生菜网络科技有限公司向市场推广。原告将案涉游戏充值通道关闭后，原告时任法定代表人张翰文与陈锐微信聊天记录显示，陈锐在通道关闭后通过研发部门将被告广州生菜公司的几个公会提交的玩家名单导入到另一个案涉游戏平台（指盟）的SDK（即充值通道）。 再查明，被告广州生菜公司成立于2014年12月5日，注册资金10,000,000元。被告施能康、严明、罗颖超于2016年7月10日修改公司章程，将注册资金由10,000,000元变更为1,000,000元，并在民营经济报进行公告，通知债权人在45日内申报债权。2016年9月13日，被告广州生菜公司对上述事项办理了工商变更登记，其中，被告施能康将出资从3,000,000元减少至300,000元，被告严明将出资从4,000,000元减少至400,000元，被告罗颖超将出资从3,000,000元减少至300,000元。 本院认为，从原告萍乡射雕公司与被告广州生菜公司、施能康、严明、罗颖超提交的证据和陈述，本案系双方为手机游戏产品《一剑灭天》推广运营的根本目的，分别对合作游戏、推广平台的维护各自承担相应的职责，双方在履行的过程中对利润分成的兑现方面产生纠纷，故本案的案由应为联营合同纠纷。原告和被告广州生菜公司之间的联营关系系双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，对其效力应予认定，双方在没有签订书面合同约定权利、义务的情形下，彼此应根据诚实信用、公平的原则履行并解决争议。 一、原告在本案中是否无偿授权被告广州生菜公司运营使用案涉游戏。从原告原法定代表人张瀚文与被告罗颖超之间的微信聊天记录内容显示，原告一直在与被告施能康对利润分成给付进行协商，被告罗颖超始终没有提出过无偿交付运营的意思表示，却一直询问协商进程和结果。结合以上事实，本院认为原告和被告广州生菜公司对涉案游戏形成联营合同关系，被告广州生菜公司运营推广过程中并非由原告无偿交给其运营，被告认为案涉游戏系原告无偿交给陈锐运营的抗辩主张不能成立。 二、原告原法定代表人张瀚文在协商过程中提出的按5％是否可以作为认定依据。张瀚文因财务审计原因，要求尽快解决案涉分成争议，因此作出将原告应收比例调整为5％的方案，并要求被告广州生菜公司按照原告意思出具相应内容的函件，但被告未予书面确认。本院认为，合同是双方当事人意思表示一致，达成合意，必须满足于意思表示真实和协商结果没有分歧的条件。张瀚文代表原告提出的方案并不符合上述构成要件，被告要求按此比例进行分成的主张不能成立。 三、原告和被告广州生菜公司之间利润的分成。因双方公司并未签订书面的联营合同，对履行过程中的权利义务和结算方式进行明确的约定，在此情形下，应当根据诚实信用和公平原则，依法依情依理确定双方之间的权利义务，平衡双方的利益诉求。①根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定，原告、射雕（北京）科技有限公司分别与广州优蜜信息科技有限公司等签订的《一剑灭天》联合运营协议（详见原告证据5）可以作为本案认定的参考依据。但应当注意的是，根据该组证据中的结算单和银行回单，该比例依据为运营过程中产生的真实流水，并扣除了运营过程中的其他正常支出成本。因此，案涉游戏应当根据产生的利润按照5:5的比例进行分成。②被告广州生菜公司在运营过程中的利润计算。因原告和被告广州生菜公司并未对联营期间的职责、运营方式进行约定，被告广州生菜公司在实际运营时，采取了引入游戏公会的形式，原告对此并未提出异议，对被告广州生菜公司为市场竞争在65％基础上增大充值返还比例的事实亦无异议。游戏公会进驻以来产生的收益，即便按照被告同意支付原告的利润数额，同原告之前与其他公司对案涉游戏签订的联营合同的履行情况相比较（详见原告证据5中月结算单据），也可以证明被告广州生菜公司的运营确实为案涉游戏带来了显著的市场效益。从正常逻辑和情理分析，被告广州生菜公司作为市场主体，其决定采取相关经营策略的目的是为了保障自己商业利益的最大化，同时考虑到游戏市场的竞争环境和手机游戏生命周期限制的因素，联系到案涉游戏的市场价值定位，被告广州生菜公司增大返还比例并未超出营销需要的范围。原告作为联营方，在享受到由此带来的经济效益的同时，却拒绝承担上述成本，不符合公平原则。至于原告提出将贴钱支付给研发公司，本院认为，原告并未提交与研发公司签订的合同，同时根据原告对陈锐录音的书面陈述，研发公司收取分成亦是根据市场运营利润，研发公司和原告对自己认为的公会异常返还比例会沟通并核对确认，判断的标准仍然是是否真实并确属需要，以保障自身利益。基于前述判断，三方事实上属于共同享受利润的整体，原告有充分理由可以和研发公司对分成进行核对协商，故其认为如认可被告广州生菜公司的全部投入，将损害其利益的主张，不予认可。被告广州生菜公司要求将公司运营成本并入核算，混淆了公司利润和股东收益的区别，不符合原告成立联营法律行为的本意，该请求不符合法律规定。③被告广州生菜公司应支付原告的利润分成数额。原、被告双方在审理过程中，为了各自的诉讼目的，庭审时并没有如实的向法院陈述案件事实。本院为查明事实，向关联人员陈锐了解后，要求双方当事人进行核实陈述。根据原、被告的陈述，原、被告对基本事实无明显争议，但仍无法确定被告广州生菜公司对案涉游戏运营的具体返还比例和利润数值，故本院依照诚实信用、公平原则，在审慎衡量各方利益的基础上，酌情进行裁判。被告广州生菜公司支付游戏公会80％比例费用后，仍需承担剩余5％的通道费。即（26,470,591元－26,470,591元×80％）×（1－5％）＝5,029,412元。由被告广州生菜公司支付原告其中50％，即2,514,706元。被告广州生菜公司主张已经向原告原法定代表人张瀚文支付300,000元现金，因无证据支持，本院依法不予认定。 四、原告主张的利息损失。原告与被告广州生菜公司并无书面合同对履行期限进行约定，本案的争议仍然归于联营关系终止后的结算事宜。综合双方的具体协商情形，被告广州生菜公司并非拒绝履行支付义务，而仅是不同意按照原告要求的数额给付，故在清算数额确定前，原告要求被告广州生菜公司承担利息的主张，本院不予支持。 五、关于被告施能康、严明、罗颖超三人在本案中的民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条第二款规定：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。被告施能康、严明、罗颖超作为被告广州生菜公司的股东，明知与原告尚有债务未予清偿，但在知道原告具体联系方式的情形下却没有履行通知义务，径行公告后变更登记，损害了原告的合法权益，故被告施能康、严明、罗颖超应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条规定，在减资范围内对被告广州生菜公司不能清偿的部分承担补偿赔偿责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十二条第二项、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条之规定，判决如下： 一、被告广州生菜网络科技有限公司在本判决生效之日起十日内向原告萍乡射雕科技有限公司支付联营期间运营利润分成款2,514,706元； 二、被告施能康、严明、罗颖超分别在减资2,700,000元、3,600,000元、2,700,000元的范围内对被告广州生菜网络科技有限公司的上述债务承担补充赔偿责任； 三、驳回原告萍乡射雕科技有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54,838元，诉讼保全费5,000元，合计59,838元，由原告萍乡射雕科技有限公司负担32,409元，被告广州生菜网络科技有限公司、施能康、严明、罗颖超共同负担27,429元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。 审 判 长 常 赣 斌 人民陪审员 张 泽 宇 人民陪审员 欧阳嘉慧 二〇一九年十一月十一日 代理书记员 颜  静