南昌市青云谱区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0104民初1101号原告：何建平，男，1965年9月6日生，汉族，户籍所在地：江西省抚州市临川区，现住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：江雄元，北京大成（南昌）律师事务所律师，一般授权代理人。被告：何基旺，男，1955年10月5日生，汉族，户籍所在地：江西省南昌市青云谱区，现住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：褚敏，江西秦风律师事务所律师，特别授权代理人。委托诉讼代理人：王梅晨，江西秦风律师事务所实习律师，一般授权代理人。第三人：章祝福，男，1958年2月13日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：熊澄宇，江西事事律师事务所律师，特别授权代理人。原告何建平诉被告何基旺合同纠纷一案，本院于2019年5月28日立案后，依法适用普通程序，经被告何基旺提出追加章祝福为本案第三人申请，本院依法通知章祝福作为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告何建平及其委托诉讼代理人江雄元、被告何基旺及其委托诉讼代理人褚敏、王梅晨、第三人章祝福及其委托诉讼代理人熊澄宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何建平向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付合伙工程应分配款8431790.34元；2、判令被告向原告支付资金占用利息，暂计算至2019年5月27日为1441285.09元，之后的利息继续以6068568.79元为基数按年利率6%标准计算至6068568.79元付清为止；3、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：2003年7月25日，原、被告达成《关于合伙承包建筑工程的协议书》，约定原告负责外接业务及与建设工程甲方往来，应向原告分配7%的包干费用，所承建工程为双方所有，盈利按五五分成。2005年原告外接到“南昌市洛阳路（京东大道-昌东大道）综合改造工程”，并以江西省建工集团公司名义与南昌市政公用投资控股有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同价为20709622.33元。该工程系双方合作项目，但因被告原因该工程被江西省建工集团公司收回，无法继续实施该项目，但原告已按约接下该工程，也支出了巨大成本，被告应该按约定支付包干费用。2006年原告外接到“象湖污水厂主干管工程”，并以株洲市政建设有限公司名义与南昌市市政公用事业局签订了施工合同，该工程由原、被告共同施工后竣工验收，于2011年10月12日由南昌市财政投资评审中心作出《工程项目结算审核报告》，审定价款金额为13050685.57元，该款由被告领走，但其未将该款按照合同约定向原告分配包干费用及盈利。为维护自身的合法权益，原告故诉讼至法院，请求法院判如所请。被告何基旺答辩称，一、本案中不得同时处理两个法律关系。答辩人认为何建平在一个案件中提起了两个法律关系，一个是何建平与答辩人在签订洛阳东路项目协议项下的法律关系，还有一个是关于象湖工程的三方合伙项目的法律关系，这是属于不同的主体之间的不同的法律关系，不应当在一个案件里面处理。二、关于本案项下洛阳路项目根本未进行施工，无从谈及包干费用和利润分配款项。三、关于象湖工程项目系三方合伙项目，已完成分配款项。象湖工程系章祝福、答辩人与原告的三方合伙项目，且以章祝福为主导，并非答辩人与原告的两人合伙项目，双方的合伙协议不可约束象湖工程项目，根本不存在原告所主张的包干费的说法。关于象湖工程收支款项情况是：甲方此前未付款给建设单位株洲市政，株洲市政也未付清款项给合伙人，直到2015年才大部分付清款项，其实质还有10万元未予支付。象湖工程的合计利润为4977745.32元，各方可分配利润为1659248.43元，2013年2月26日，双方分配解放东路400万元收益时，双方分别可获取收益200万元，但答辩人未获取现金，因为其中答辩人的100万元收益用于冲抵象湖工程原告可分配的100万元，剩余100万元收益原告先行借用。剩余659248.43元答辩人未给予原告现金，系作为后续冲抵的，因为答辩人之前有代何建平代管市一建修复工程并垫付成本费用7550106.86元，但答辩人就垫付款项仅收回676万元，尚有79万元的成本款项未收回，答辩人系用该笔未回款冲抵原告的659248.43元利润分配款项。四、原告主张的7%包干费用与本案毫无关联，于法无据，不应支持。综上所述，答辩人认为原告主张毫无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求，维护答辩人合法权益。第三人章祝福答辩称，第一、象湖污水处理厂主干管工程是章祝福作为实际施工人挂靠在株洲市政名下中标的，中标时间是2006年5月10日，中标价是1500万元，中标后现场的管理、组织施工等所有相关事宜均由第三人负责，2011年10月12日，该项目的最终审计价格是1300余万元。第二、该项目除章祝福之外，还有本案的原告和被告共计三人，各占三分之一的份额，该项目并非原告所述系原告和被告的二人项目，因此不存在百分之七包干费的说法。第三、该项目已经在2015年由合伙人结算清楚并全部分配完毕相应合伙利润，这点可以从2015年10月24日由项目部会计赵军出具的象湖污水处理工程止2015年10月底收支明细表予以证实。如合伙人有异议，在收到该明细表后会提出来，因此，各合伙人对项目的收支和利润分配应该是无异议的。综上所述，请法院查明事实，依法驳回原告对象湖工程的无理请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2003年7月25日，原告何建平与被告何基旺签订《关于合伙承包建筑工程的协议书》一份，约定：为了消除各种顾虑，一心意谋发展，全心全意干事业，圆满完成各项承包工程，经双方携手协商，特立如下协议：一、所承接工程为双方所有，盈利按五五分成。二、何建平负责外接业务及甲方往来，所需费用大概为7%包干（在财政允许的情况下包干费用可以提前提取）。三、乙方财政具体由涂凤珠、何基旺负责，所有的钱须经何基旺签字方能领取，所有钱由涂凤珠负责支付，涂凤珠每月工资1500元由乙方财政支付。为了外接交往方便，双方共同购置一辆普通桑塔纳车一辆，合伙结束后归何建平所有。为了确保工程用款，双方添资须在乙方财政允许的情况下分阶段返回（先仅借资退回）。六、本协议一式三份，何基旺、何建平、何年瑞各执一份。七、本协议自签字之日起具有法律约束力，双方不得违背本协议。合伙协议签订之后，自2003年至2013年原告何建平与被告何基旺挂靠在江西临川建安公司、南昌市市政开发公司、江西省建工集团有限公司等多家单位名下合伙承接建筑工程。后原、被告双方因工程结算、盈利分配等问题引发纷争，经南昌市青云谱区人民法院一审处理和南昌市中级人民法院终审判决，南昌市中级人民法院终审判决确认：何建平、何基旺2003年至2013年期间15个合伙工程项目（未包含洛阳东路综合改造工程及象湖污水厂干管工程）已到账利润24809460.39元，未到账利润11966583.75元，故何基旺、何建平可分得利润各为12404730.195元，扣除何基旺自行转至上海用于购房的195万元，何基旺诉讼主张要求分割合伙工程分配利润款7809702.91元符合法律规定，故终审判决由何建平支付何基旺合伙工程应分配利润款7809702.91元。在南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1231号民事判决书中还载明：二审中，各方当事人均同意对合伙项目进行司法审计，南昌市中级人民法院委托瑞华会计师事务所江西分所对何建平、何基旺2003年至2013年期间17个合伙工程项目财务收支情况进行审计，2018年12月12日，该会计事务所出具《何建平、何基旺对合伙工程项目财务收支情况专项审计报告》，因洛阳东路综合改造工程及象湖污水厂干管工程缺乏相关材料，故对15个工程作出审计报告。在南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1231号民事判决书作出之后，原告何建平起诉至本院，要求被告何基旺承担洛阳东路综合改造工程及象湖污水厂干管工程项目工程款7%的包干费用，另外分配象湖污水厂干管工程项目的利润。对于洛阳东路综合改造工程项目工程款7%的包干费用，被告何基旺主张该工程最终并未由原、被告合作施工，且原、被告后面还达成过另外一个协议，原、被告双方均提供《关于洛阳路工程合伙协议书》一份，该协议签订时间为2013年12月21日，协议约定如下：为了共同做好洛阳路工程，经在场人共同协商如下协议：1、洛阳路工程何建平、何基旺各占25%的股份，第三者占50%。2、现场经营管理何建平负责，何基旺负责账目管理。3、各自按自己的股份投资。4、资金到账按各自的股份分配，打到各自的银行账上。5、此协议书是原老协议书的补充协议。6、两人合伙协议到洛阳路工程终止。关于洛阳东路综合改造工程最终未能合伙承建的原因，原、被告双方各执一词，原告主张系由于被告擅自起诉原告导致工程最终未能合伙承建，被告则主张系由于发包方改变承建模式需要大额垫资所以工程最终未能合伙承建。关于象湖污水厂干管工程项目问题，原告何建平主张该工程系其本人与被告何基旺合伙承建，而被告何基旺及第三人章祝福则主张该工程系原、被告及第三人合伙承建，三人各占三分之一的合伙份额。但原告何建平、被告何基旺及第三人章祝福并未签订过书面合伙承建协议，第三人章祝福主张其在该合伙项目中投入了投标保证金，但在本院判决之前第三人章祝福并未提供相应的银行转账凭证证实其已经支出了投标保证金。在已经发生法律效力的（2018）赣01民终1231号民事判决书中载明：二审中，各方当事人均同意对合伙项目进行司法审计。南昌市中级人民法院委托瑞华会计事务所（特殊普通合伙）江西分所对何建平、何基旺2003年至2013年期间17个合伙工程项目财务收支情况进行审计。2018年12月12日，该会计事务所出具《何建平、何基旺对合伙工程项目财务收支情况专项审计报告》（编号为：瑞华赣专审字[2018]36010082号），因洛阳东路综合改造工程及象湖污水厂干管工程缺乏相关材料，故对15个工程作出审计报告。关于象湖污水厂干管工程项目的收入、净利润问题，被告何基旺认可该项目经审核结算工程款为13050685.75元，但陈述其本人仅收到12950685.75元，另有10万元其本人未收到，但株洲市政建设有限公司则出具证明一份，载明：株洲市政南昌分公司（2006到2013年）象湖污水处理厂主干管工程的工程款总额为13050685.75元全部由何基旺领走。关于象湖污水厂干管工程项目的净利润被告何基旺答辩时称该项目的净利润为4977745.32元，但认为该合伙利润应原告、被告与本案第三人章祝福共享，并且认为该合伙利润因为其中100万元为用何基旺和何建平分配解放东路利润款冲抵，另外659248.43元系用何基旺在垫付合伙项目的79万元未回余款进行冲抵，关于冲抵问题，被告何基旺提供了分配解放东路利润款项证明一份、何建平出具欠条一份与会计杨凤娇出具的《市一建红谷滩修复工程》一份。以上事实，有原告、被告、第三人的身份证、《关于合伙承包建筑工程的协议书》、南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第28号民事判决书、南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1231号民事判决书、《关于洛阳路工程合伙协议书》、分配解放东路利润款项证明一份、何建平出具欠条一份与会计杨凤娇出具的《市一建红谷滩修复工程》等证据以及庭审笔录予以证实。本院认为，原告何建平与被告何基旺签订的《关于合伙承包建筑工程的协议书》系双方真实意思表示，属于双方内部合伙协议，合法有效，双方内部合伙事务均应当按照双方协议履行，故合伙分配事宜，亦应当按照协议书约定，双方按盈利进行五五分成，并且原告何建平有权计提工程款7%的包干费用。本案中，各方当事人争议的焦点问题为：一、原告何建平主张洛阳东路综合改造工程项目工程款7%的包干费用是否合理的问题；二、象湖污水厂干管工程项目是原告何建平与被告何基旺合伙承建还是由原告何建平、被告何基旺及第三人章祝福合伙承建的问题；三、原告何建平主张象湖污水厂干管工程项目工程款7%的包干费用是否合理以及工程项目合伙利润应如何分配的问题。关于争议焦点一，本院认为，原、被告双方一致认可的事实是原、被告在合伙期间曾以江西省建工集团的名义于2005年中标南昌市洛阳路综合改造工程以及最终原、被告双方并未合伙承建该工程，关于双方最终未承建该工程的原因原、被告双方各执一词，原告主张系由于被告擅自起诉原告导致工程最终未能合伙承建，被告则主张系由于发包方改变承建模式需要大额垫资所以工程最终未能合伙承建，关于未能最终合伙承建的原因原、被告也均不能提供相应的证据予以证实。但根据双方未能最终承建合伙工程的这一事实，原、被告双方合伙承建该项目工程的合同目的落空，原、被告双方也未基于该项目工程获得相应的利润，故原告何建平主张7%的包干管理费显然于法无据，故本院对于原告何建平的该项诉讼主张不予支持。当然，如果原告何建平在能够提供相应的证据证实已经产生了相应成本的情况下，有权基于合伙关系收益共享、风险共担的原则另案向被告何基旺主张分担成本。关于争议焦点二，本院认为，第一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”之规定，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证，本案中，在南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1231号民事判决书中已经载明：“二审中，各方当事人均同意对合伙项目进行司法审计，南昌市中级人民法院委托瑞华会计师事务所江西分所对何建平、何基旺2003年至2013年期间17个合伙工程项目财务收支情况进行审计，2018年12月12日，该会计事务所出具《何建平、何基旺对合伙工程项目财务收支情况专项审计报告》，因洛阳东路综合改造工程及象湖污水厂干管工程缺乏相关材料，故对15个工程作出审计报告。”，根据已经发生法律效力的民事判决书认定，说明洛阳东路综合改造工程及象湖污水厂干管工程均是原、被告双方合伙的17个工程项目之一，只是由于洛阳东路综合改造工程及象湖污水厂干管工程缺乏相关材料，故对15个工程作出审计报告。第二、根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，被告何基旺与第三人章祝福均主张象湖工程项目是原告何建平与被告何基旺、第三人章祝福三人合伙，但被告何基旺与第三人章祝福均不能提供相应的书面合伙协议书，而且在原告何建平与被告何基旺于2003年签订有《关于合伙承包建筑工程的协议书》的情况下，基于个人合伙具有强烈的人合属性建立在个人信赖基础之上，第三人章祝福加入原、被告的合伙体中显然应当取得原告何建平的同意，但被告何基旺与第三人章祝福均不能提供相应的证据证实章祝福已经取得原告的同意加入象湖工程的合伙体中，而且在庭审过程中，第三人章祝福陈述象湖工程的投标保证金系其本人所出，但在本院判决之前第三人章祝福也不能提供相应的银行转账凭证并最终证实投标保证金的资金来源系其本人，虽然第三人章祝福在象湖工程中参与了建设管理，但参与了建设管理并不能证实其本人系项目合伙人的事实。综上所述，故本院认定象湖工程系原告何建平和被告何基旺合伙承建。关于争议焦点三，由于象湖工程系原告何建平与被告何基旺两人合伙承建，原告何建平与被告何基旺于2003年签订的《关于合伙承包建筑工程的协议书》在该合伙工程中具有法律效力，故原告何建平有权依据《关于合伙承包建筑工程的协议书》约定计提工程款7%的包干费用即13050685.75×7%=913548元。关于象湖污水厂干管工程项目的收入问题，被告何基旺认可该项目经审核结算工程款为13050685.75元，但陈述其本人仅收到12950685.75元，另有10万元其本人未收到，但其陈述与株洲市政建设有限公司则出具证明的不符，故本院认定被告何基旺已经收到工程款13050685.75元，而且如被告何基旺确未收到该工程款，被告何基旺可以向株洲市政建设有限公司另案主张。另外，关于象湖工程项目的利润分配情况，在南昌市中级人民法院的（2018）赣01民终1231号民事判决书中已经载明因洛阳东路综合改造工程及象湖污水厂干管工程缺乏相关材料，故对于洛阳东路综合改造工程及象湖污水厂干管工程的利润情况不能通过审计的方式予以确定，而且基于缺乏相关材料的这一事实本院对于象湖污水厂干管工程的利润也不能予以确定，现根据被告何基旺自认的事实确认该项目工程目前的可分利润为4977745.32元，原告何建平有权分得一半利润款即2488872.66元。当然，如果原告何建平日后有证据证实象湖工程利润大于4977745.32元的情况下有权另案提起相应的诉讼。对于原告主张的象湖污水厂干管工程项目成本已经南昌市中级人民法院委托瑞华会计事务所（特殊普通合伙）江西分所出具《何建平、何基旺合伙工程项目财务收支情况专项审计报告》（编号为：瑞华赣专审字[2018]36010082号）中核销的主张，由于在《何建平、何基旺合伙工程项目财务收支情况专项审计报告》（编号为：瑞华赣专审字[2018]36010082号）中已经明确载明：“因洛阳东路综合改造工程及象湖污水厂干管工程缺乏相关材料，故对15个工程作出审计报告。”，故审计报告中确定的成本支出并未包含象湖工程的成本支出，故原告提出的象湖污水厂干管工程的成本已经在审计报告中核销的主张与事实不符，故本院对其该项主张不予支持。对于被告何基旺抗辩所称的象湖污水厂干管工程利润因为其中100万元为用何基旺和何建平分配解放东路利润款冲抵，另外659248.43元系用何基旺在垫付合伙项目的79万元未回余款进行冲抵的主张，针对该主张被告何基旺还提供了分配解放东路利润款项证明一份、何建平出具欠条一份与会计杨凤娇出具的《市一建红谷滩修复工程》一份，但分配解放东路利润款项证明一份、何建平出具欠条一份与会计杨凤娇出具的《市一建红谷滩修复工程》一份在南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第28号案、南昌市中级人民法院（2018）赣01民终1231号案中被告何基旺均已经提交并提出相应主张，被告何基旺再在本案中提交并提出该主张显然违反了“一事不再理”的法律原则，且不能证明与本案象湖工程利润分配的关联性，故本院对于被告何基旺的该项抗辩意见不予支持。综上所述，被告何基旺应向原告何建平支付象湖污水厂干管工程包干费用913548元、项目利润款2488872.66元，以上共计3402420.66元，而且由于被告何基旺于2015年10月24日便基本领清了工程款但拒不向原告何建平分配，被告何基旺的行为属于违约行为，且造成了原告何建平资金不能支配的损失，原告有权要求被告支付资金占用利息，且原告诉请按照年利率6%的标准计算利息尚属合理，故本院予以支持，具体计算时间为从2015年10月25日起至被告付清之日止，计算至2019年11月25日止的利息为833593.06元。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百二十五条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：一、由被告何基旺在本判决发生法律效力之日起七日内支付原告何建平象湖污水厂干管工程项目包干费用913548元、利润款2488872.66元以及暂计算至2019年11月25日的利息833593.06元，以上共计4236013.72元，2019年11月26日之后的利息继续以3402420.66元为本金，按照年利率6%的标准计算至被告付清之日为止；二、驳回原告何建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费80912元（原告已经预交），财产保全费用5000元，以上共计85912元由被告何基旺承担42956元，由原告何建平承担42956元，被告何基旺承担的42956元限其在本判决发生法律效力之日起七日内支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  胡件平人民陪审员  刘香玉人民陪审员  李 静二０一九年十一月二十五日书 记 员  郑 幸