河南省获嘉县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0724民初56号原告：桑明战，男，汉族，1971年5月14日出生，住获嘉县城区。委托诉讼代理人：王正朝，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司营业场所：获嘉县凯旋路与民主路东北角。负责人：张洁琼职务，总经理。委托诉讼代理人：谭萍，河南诚友律师事务所律师。代理权限，特别授权。委托诉讼代理人：郭金田，男，1982年9月14日出生，汉族，住获嘉县城区。代理权限，特别授权。被告：中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司营业场所：新乡市红旗区新中大道（中）666号。法定代表人：王涛职务，总经理。委托诉讼代理人：谭森，河南诚友律师事务所律师。代理权限，特别授权。委托诉讼代理人：李品，男，1984年10月18日出生，汉族，住新乡市。代理权限，特别授权。被告：中国移动通信集团河南有限公司住所：郑州市经三路48号。法定代表人：杨剑宇职务，总经理。委托诉讼代理人：谭萍，河南诚友律师事务所律师。代理权限，特别授权。委托诉讼代理人：郭金田，男，1982年9月14日出生，汉族，住获嘉县城区。代理权限，特别授权。原告桑明战与被告中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司（以下简称获嘉移动分公司）、中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司（以下简称新乡移动分公司）、中国移动通信集团河南有限公司（以下简称河南移动公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告桑明战的委托诉讼代理人王正朝，被告获嘉移动分公司、河南移动公司的共同委托诉讼代理人谭萍、郭金田，被告新乡移动分公司的委托诉讼代理人谭森、李品均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。2019年1月3日，原告桑明战向本院提起诉讼，其诉讼请求为：请求判决被告支付自2010年3月28日至2015年9月9日原告桑明战承包期间营业厅净利润432636元。2019年4月17日，原告桑明战增加第二项诉讼请求，即：要求确认原告桑明战与被告获嘉移动分公司、被告新乡移动分公司之间自2006年11月1日至2010年3月27日期间履行的是被告获嘉移动分公司、被告新乡移动分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日期间的“自建他营营业厅承包合作协议”即承包合同，由三被告共同支付原告桑明战40个月零27天的利润。原告桑明战并明确表示，申请追加张婕为第三人。2019年5月29日，原告桑明战变更第二项诉讼请求为：要求确认2006年11月1日至2010年3月27日期间是承包合同期间，履行的是被告获嘉移动分公司、被告新乡移动分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日与原告桑明战签订的承包合同。原告桑明战并明确表示，不再申请追加张婕为第三人。2019年6月5日，原告桑明战变更其第一项诉讼请求为：要求三被告支付2010年3月28日至2015年9月9日原告履行承包合同期间应得净利润981000元，并补交了诉讼费。事实与理由：原告桑明战经营管理的新乡徐营镇营业厅属被告获嘉移动分公司所有，每天的营业收入自始至终都是直接汇入被告河南移动公司指定的中国邮政储蓄银行账户10×××07；获嘉县各乡、镇营业厅的营业收入也是汇入同一指定账户；事实上原告桑明战与被告河南移动公司形成事实劳动关系；被告河南移动公司根据各营业厅每月营业收入状况，通过被告新乡移动分公司、获嘉移动分公司给公司员工及各营业厅职工支付劳动报酬。被告新乡移动分公司、被告获嘉移动分公司采取黑包工、无赖、流氓手段把营业厅承包给职工，签订的书面格式承包合同既不约定利润又不负责工资、保险，任意奴役营业厅职工，盗取、贪污被告河南移动公司给付营业厅职工劳动报酬（涉嫌犯罪已向河南移动公司的同级及上级中央有关部门举报）。自2007年6月至2018年11月15日，对原告桑明战及原告另雇二人只支付盗取、贪污过的利润或工资，不缴纳劳动保险等。承包合同所谓的商业的秘密就是：四个人为被告进行劳动，而被告只支付一个人的利润或工资，盗取、贪污三人的劳动报酬，骗取老百姓的善良。原告桑明战自2004年5月11日起在被告获嘉移动分公司上班，是被告获嘉移动分公司的职工，基本养老、失业保险（缺项）交到2007年5月；原告桑明战的妻子张婕经原告介绍自2006年11月1日参加徐营营业厅劳动，没有工资、保险。二人在参加劳动之时，三被告应当依法与二人签订书面劳动合同而没有签订。三被告自2008年4月1日启用经营分析管理系统，被告新乡移动分公司2008年5月16日在新乡市××路支行为原告桑明战和与原告同样职工办理工资卡、折，原告桑明战及同样职工基本情况均在被告经分系统中显示。2011年5月1日，被告让原告桑明战和同样职工交押金1万元承包各自经营的营业厅，原告桑明战承包自己经营的新乡徐营营业厅并签有格式承包合同，被告只让职工在合同上签名及填写地域，其余“加盖公章、经理签字、合同期限”均未填写，说是盖章后给职工，但任何职工均没有得到承包合同、均不知道承包合同内容。2015年10月21日，被告给原告桑明战置换了押金收据，经分系统统一显示各营业厅职工合同期限为2020年3月27日止。2015年6月初至12月底，被告获嘉移动分公司雇用黑社会金泽龙三次剪断原告营业厅线路、砸墙、堵门、辱骂职工张婕等行为破坏生产经营、滥用职权犯罪违约，导致原告109天无法生产经营，并一直影响至今，另雇二人失业。2016年4月，原告桑明战起诉三被告赔偿损失或支付违约金，2018年11月15日收到二审判决书，该判决书对三被告和金泽龙共同犯罪违约109天事实已认定（庭审中，被告获嘉移动分公司为掩盖犯罪事实，不得不拿出一份原告桑明战签字，没有任何人权的《自建他营营业厅承包合作协议》，即书面格式承包合同，被告质证认可经分系统合同与承包合同是两个合同，期限填写为2010年3月28日至2015年3月27日止，原告桑明战对期限填写不予认可而申请鉴定，并当庭提出声明：承办合同三4条违背法律规定，以合法形式掩盖非法目的，属于无效条款；由于鉴定机构无能力、无办法鉴定，原告桑明战申请更换鉴定机构，未得到原审法庭允许。一、二审法院判决对格式承包合同2015年3月27日以后认定为不定期合同并予以解除），二审判决书对剪线109天之前，原告桑明战营业厅平均月收入15万元左右，确定月净利润为15000元，即二审法院判决书认定“桑明战二审期间自认剪线之前的月营业收入在15万元左右，净利润在15000元左右，故第三次剪线造成的实际经营损失大约为15000元÷30天×109天＝54500元”。以此计算方法，原告桑明战在本诉中所请求的2010年3月28日至2015年9月9日（即承包期间：5年期限加上不定期的5个月零13天）的利润应为981500元，减去实际已支付532439元，再减去109天实际支付（2015年9—12月平均数4520.75÷30天×109天＝16425元），少支付利润大约为432636元，为保护原告桑明战的合法权益不受侵犯，请求人民法院依法支持原告桑明战的诉讼请求。三被告共同辩称：1.原告桑明战诉称“其与被告形成事实上的了劳动关系”属无稽之谈，其与被告根本不存在任何劳动关系，其要求被告支付其利润和其所称的双方属劳动关系，本身就相互矛盾，原获嘉县法院、新乡中院对其该诉请已驳回，均属重复起诉；2.原告桑明战主张三被告支付其2010年3月28日至2015年3月27日期间的利润无任何依据，应依法驳回其诉讼请求；3.本案系重复诉讼，依法应驳回原告的起诉；4.原告增加的诉请纯属无稽之谈：一是2006年11月至2010年3月双方未签订任何承包协议，原告与被告也不存在劳动关系；二是原告桑明战提供的2015年11月27日的新乡市人力资源和社会保障局证明等于自认其2006年10月1日至2007年5月是新乡市拓新人力资源服务有限公司的员工，故其所述无任何依据。退一步，即使存在，业已超过诉讼时效，应依法驳回其诉请。5.原告桑明战所主张的三被告共同承担没有法律依据；若承担责任也应该由被告获嘉移动分公司承担责任，如果获嘉移动公司承担不了再由被告新乡移动分公司、河南移动公司承担。本院归纳各方当事人争议的焦点分别是：一、原告桑明战主张的要求三被告支付其2010年3月28日至2015年9月9日承包合同履行期间的利润（损失）有没有依据？原告桑明战所主张的利润数额是否成立？二、原告桑明战主张的确认之诉是否成立，即其要求确认2006年11月1日至2010年3月27日期间是承包合同期间，履行的是被告获嘉移动分公司、被告新乡移动分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日与原告桑明战签订的承包合同是否有依据？原告桑明战向本院提交的证据有：第一组，原告桑明战与穆学红、张涛、李艳霞三人通话录音及一审法院调查笔录一份，证明被告获嘉移动分公司只让事实劳动者在格式《自建他营营业厅承包合作协议》上签名，格式承包合同根本不给事实劳动者，事实劳动者根本不知道合同内容是什么，被告获嘉移动分公司只让事实劳动者在承包合同上签下名字、地域，不让事实劳动者保存承包合同，被告获嘉移动分公司在承包合同上“期限填写、盖不盖章、签不签字”根本不让事实劳动者知道。三被告质证意见：该证据不能证明穆学红、张涛、李艳霞三人是事实劳动者，只能证明该三人与被告获嘉移动分公司是承包合同关系，三人在被告处领取的是代办费，证明目的是其属于事实劳动者，与其诉请无任何关联性，与其诉求自相矛盾。本院认为，首先，原告桑明战本案诉称的系其与三被告之间基于承包合同关系而主张利润损失的纠纷，并非其与三被告之间是否存在劳动关系的问题，其提供的该组证据，与本案不具有关联性。其次，关于《自建他营营业厅承包合作协议》的效力问题，已经发生法律效力的河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民终字2603号民事判决书已给与充分论述，且有明确结论，即“1、2010年3月28日，桑明战与新乡移动分公司、获嘉移动分公司签订的《自建他营营业厅承包合作协议》，与获嘉移动分公司、新乡移动分公司之间存在承包合作合同关系。桑明战认为与获嘉移动分公司、新乡移动分公司之间劳动关系，系二分公司职工，但未提交双方签订的劳动合同，二分公司对此并不认可，故对桑明战的该项主张不予支持。2、……即使桑明战陈述的是事实，但桑明战将留有空白的合同交由被上诉人，应当视为对合同内容及约定事项的无限授权，被上诉人可以在空白处填写相应内容”，因此，原告桑明战与获嘉移动分公司、新乡移动分公司之间存在承包合作合同关系,以及桑明战对《自建他营营业厅承包合作协议》的异议，原一、二审法院已经有明确的意见，原告桑明战基于同样的诉求再次向本院提供证据、并进行主张，因此，其基于该组证据的所谓主张显然是不能被支持的。综上，本院对原告桑明战该组证据的证明效力不予认定，该不能作为本案之定案依据。第二组：被告新乡移动分公司给付原告利润及统计情况表，共三份6页。据此，原告桑明战认为其主张的被告新乡移动分公司通过办理工资折、卡发放给原告桑明战利润、少支付利润的情况。2019年6月5日，原告桑明战主张变更证据证明目的，增加诉讼请求即第一项诉讼请求变更为：要求被告支付2010年3月28日至2015年9月9日原告履行承包合同应得净利润981000元，并补交了诉讼费5800元。同日，原告桑明战变更举证证据目录，在该组证据中增加一份：代办押金收据，证明目的是履行承办合同的是代办押金条三被告的质证意见是：1.原告桑明战自己制作的2008年工资明细系自己制作，真实性不予认可；2.中国邮政储蓄银行股份有限公司获嘉县徐营镇营业所的银行流水中，被告支付的不是利润，是代办费；3.该明细不能证明原告主张的少支付的代办费；4.表上，原告注明的是工资，工资和利润是相互矛盾；5.提供工资表也不能证明其诉请，利润是承包人自行决定，与发包人无关，发包人不存在支付其利润；6.其要求直接支付利润没有任何依据，新乡中院（2018）豫07民终字2603号民事判决书已经做出了判决，所以，其属于重复诉讼。本院认为，已经发生法律效力的新乡中院（2018）豫07民终字2603号民事判决书对于原、被告之间存在承包合作合同关系已经做出了判决，原告桑明战基于同样的事实，转而主张要求三被告支付其承包经营期间的利润，没有任何事实和法律依据，属重复诉讼，因此，本院对其该组证据的证明效力不予认定，该均不能作为本案之定案依据。第三组：1.2007年2月3日新乡移动分公司、获嘉移动分公司（以下简称二被告）在邮政银行为张婕办理的存折，支付给营业厅成员张婕自2006年10月1日以来，在徐营营业厅履行原告桑明战签订承包合同的代办费；2.2007年9月3日被告获嘉移动分公司给张婕开具的代办押金收据，当时获嘉移动分公司还只是营业部。证实原告与二被告自2006年11月1日至2008年3月31日已经签订承包徐营营业厅的合同事实，并履行，由二被告发放代办费，结合二被告分配给张婕专用工号，证实原告自2006年11月1日至2008年3月31日在徐营营业厅履行的是被告填写期间2010年3月28日至2015年3月27日的承包合同。第四组：《自建他营营业厅承包合作协议》一份，证明合同没有约定利润报酬比例及计算方法，是为二被告窃取、侵吞、私分营业厅承包者利润提供方便；生效判决书对承包合同按照《合同法》61条、62条第二项，利润报酬不明的按照市场价格履行规定，按照剪线前原告月收入15万元左右，被告认可的10%确定承包合同109天期间月利润15000元，适用剪线109天前后原告履行合同期间。第五组：1.原告承包合同2006年11月28日初始工商登记信息，2.原告2006年11月22日至12月23日期间使用邮电通信业三联发票一本，证明原告承包徐营营业厅初始工商登记日期是2006年11月28日，证明原告自2006年11月1日期间在签订承包合同后开始履行承包合同时同时使用的是被告发票，后来使用的是自己的收据。第六组：1、原一审第一次庭审笔录第7页；2、原一审2016年9月2日调查笔录，来源为原一审笔录和卷宗，证明原告认为二被告填写2010年3月28日至2015年3月27日期限的承包合同是原告与二被告2006年所签（2008年系张婕所签）；原告有证据证明2006年所签承包合同后其他营业厅承包者签订的与原告是同样承包合同，现被告所持有的所有承包合同，应当由二被告提供其他营业厅承包者的承包合同进行比对、证实或鉴定证实，如二被告拒不提供，根据最高院民事诉讼证据规定75条规定，推定原告主张成立，二被告虽有无限授权填写期限的权利，但没有否定历史事实的任何权利，证实承包者利润为营业厅收入的10%。第七组：1.原一审第一次庭审笔录第15页；2.2015年9月1日至12月31日日报表20份53页；3.2015年3至8月份月报表6份12页，证明被告以工资名义支付的是履行承包合同约定的代办费，结合证据2、3证实，自2006年11月1日至2018年11月17日，以原告名义每日将营业厅营业款汇入河南移动公司账户，张婕均是以日报表和月报表形式将各项收入向二被告汇报，二被告没有支付过承包者承包合同利润。第八组：一、二审法院判决书三份、裁定书一份，证明1.一、二审法院判决解除的是原告与二被告之间签订的承包合同，不是事实存续的经分系统合同；2.生效判决确定剪线109天之前徐营营业厅月均营业收入在15万元左右，净利润15000元，适用于承包合同自履行开始至解除止的所有履行期限；3.二被告和金泽龙共同犯罪违约109天给国家、原告造成直接损失分别为50万余元、54500元。第九组：2019年3月11日新乡市中级人民法院生效证明，证明生效判决书送达日为2018年11月17日。第十组：原告申请法院调取的原告履行承包合同期间每天汇入省移动公司邮政银行账户营业款部分收入明细共54页，证明二审期间原告自认剪短线之前的月营业收入在15万元以上。第十一组：1.徐营营业厅营业执照，原告汇入河南移动公司指定账户营业款凭证9张；2.被告房权证复印件2张。证明张婕在原告桑明战承包的徐营营业厅事实劳动，且劳动达12年以上。第十二组：河南移动公司、新乡移动分公司、获嘉移动分公司、徐营营业厅工商注册登记变更登记信息，河南移动公司具备企业法人资格，能独立承担民事责任，二被告原代分公司不具备企业法人资格，不能独立承担民事责任。第十三组：1、2004年5月11日县分公司发给桑明战移动标示的考员、座号在县分公司三楼会议室参加考试的准考证；2、2015年11月27日新乡市人力资源和社会保障局证明，证明原告桑明战自在2004年5月11日起在被告冯庄营业厅工作，2005年8月调入徐营镇营业厅工作至今，长达14年以上。第十四组：桑明战、张婕工装，工作牌三个，证明原告桑明战工作14年以上，张婕在徐营营业厅工作12年多。第十五组：河南移动公司河南经分系统网络平台网页照片四张、从经分系统转化部分信息，及被告认可存在网络平台经分系统书面说明一份，显示期间网页法院判决书已认定，证明经分系统合同与承包合同是两个不同合同，原告桑明战与徐营营业厅所有劳动者是自2006年11月1日承包徐营营业厅12年以上。第十六组：中国移动通信业务办理界面照片二张，证明张婕与河南移动公司和徐营营业厅为事实劳动关系，并参与原告桑明战承包徐营营业厅经营。第十七组：张婕手机号138××××8333入网时间及营业点照片二张，证明20017年11月12日之前，张婕在营业厅为三被告工作至今，与原告桑明战之间为事实劳动关系。第十八组：2009年11月9日新乡移动分公司调拨张婕签名一份，桑明战签名多份，编号No000044954，制单2527E3730500，证明张婕与原告桑明战2009年均在营业厅为河南移动公司事实劳动。第十九组：2012年2013年以来的张婕使用工号G773686对外开具新乡移动分公司加盖公章的两联机打发票记账联几百册上万份，证明张婕在营业厅为河南移动公司收款开具新乡移动分公司发票，将每天以原告桑明战名义汇入河南移动公司邮政银行账户，再报给二被告。第二十组：张婕2018年2月至11月营业厅营业系统月报表，证明张婕自2018年11月17日至今，一直将原告桑明战承包徐营营业厅营业款各项收入汇入河南移动公司邮政银行账户，再报给二被告（原告自认：已向一审法院提交，被告庭审已认可，一、二审判决书已有认定）。第二十一组：二被告篡改经分系统和同期限一份，证明被告获嘉移动分公司伪造承包合同期限为2010年3月28日-2015年3月27日，同时将经分系统合同期限2008年4月1日-2020年3月27日篡改至2011年12月31日。第二十二组：2012年3月1日结婚证，证明在2006年原告桑明战承包营业厅时，张婕与原告还不是夫妻关系。对以上证据，三被告共同发表质证意见如下：一、原告的证明目的为“其自2006年11月1日在事实劳动的基础上承包营业厅至今”的证据，不能证明其目的。(一)其所称的移动公司内部使用的经分系统，依法不具有对外效力，不能证明其与移动公司是事实劳动关系；（二）事实劳动关系与承包关系是两种完全不同的法律关系，其称两种关系并存是不可能的，本身就存在着矛盾；（三）其起诉称要求支付其承包期间的净利润，本身就否认了其称的所谓事实劳动关系，与其诉请无任何关联性，也不属于本案受理范围。二、原告证据不能证明“其2006年11月1日至2020年3月承包营业厅”。（一）其自己提供的2004年5月11日的新乡市鼎立劳务派遣有限公司招聘代办员准考证，只能证明其是该公司招聘考试；其提供的新乡市人力资源和社会保障局的证明，证明其自2005年1月至2007年5月属新乡市拓新人力资源服务有限公司员工，两份证据证明其在2007年5月之前是属派遣公司派遣到移动公司工作，与移动公司不存在劳动及承包关系；（二）原告自2007年5月后至2018年11月17日二审判决生效前，其履行的是承包合作协议；(三)2018年11月17日不定期承包合同终止后，其未履行判决，仍在继续履行承包合同；(四)其证明目的“双方合同按经分系统应履行至2020年3月”无证据证明。根据新乡市中院（2018）豫07民终2603号判决书第11页倒数第二段倒数第四行，其主张已被法院驳回，其对此属于重复起诉。三、原告出示的证据重复出示，证据均在获嘉县法院（2017）豫0724民初1081号民事判决书及新乡中院（2018）豫07民终2603号民事判决书的审理中已出示，其证据、诉讼均在两份判决中的内容部分重复，属重复起诉，其要求确认2006年10月1日至2010年3月27日双方履行的是合作协议没有证据；2007年5月之前，其属派遣工；2007年5月至2010年3月，我方认可其履行的是合作协议，2010年3月8日合同签订之后至2018年11月17日二审判决生效承包期间的损失法院均已进行赔偿，故其属于重复要求赔偿。四、原告桑明战提供的证据没有一份可以证明移动公司应支付利润。（一）二被告与原告签订的是承包合作协议，根据该协议第3条一款三项，“移动公司按规定向桑明战支付代办费，不存在支付其所谓的利润。（二）原告提供的所谓利润计算方式无任何依据，（2018）豫07民终2603号判决书判决二被告补充赔偿其包括2015年9月10日至2015年12月28日的损失，其损失是金泽龙造成的，金泽龙已向其赔偿了三万元，移动公司原本就不应当赔偿，故二审又判决移动公司补充赔偿本身就不合法。（三）生效二审判决书判决补充赔偿的计算依据是该判决第13页第四行，法院并未认定其月利润为15000元。（四）原告以其生效二审判决书中自认的月利润15000元，在未提供一份移动公司造成其损失的证据的情况下，要求按自认利润计算其所有承包期间的利润，而且又把已得的代办费扣除更是无任何依据。五、原告提供的其在承包期间移动公司的工装、代办工牌及代办业务的来往手续不能证明其与移动公司存在事实劳动关系。其提供的证据均证明其与移动公司双方履行的是承包协议的权利义务，根本不能证明移动公司应支付利润。六、原告提供的证据根本不能证明张婕与公司存在事实劳动关系。（一）原告自认张婕与其在营业厅履行的是承包协议，张婕与移动公司不存在劳动关系，移动公司与原告的协议第三条第二款第4项，张婕由桑明战聘用，所有费用应由桑明战承担。（二）张婕依照原告的要求履行协议义务，张婕与移动公司不存在任何关系。（三）张婕不是本案当事人，其与移动公司是否存在劳动关系不属于本案审理范围，与其诉请无关联性。综上，原告提供的所有证据无一份可以证明移动公司应支付其利润损失，其提供的证据多数为重复提供，重复起诉，与本案无任何关联性；其起诉也超过诉讼时效。本院认为，关于原告桑明战提供的第三组、第十六组、第十七组、第十八组、第十九组、第二十组证据，因三被告均有异议，且张婕并非本案的当事人，那么，其与三被告之间是否存在劳动关系不属于本案审理范围，该以上证据与本案不具有关联性之特征，因此，对三被告之异议予以采信，对该以上证据的证明效力不予确认，该以上证据均不能作为本案之定案依据。关于原告桑明战提供的第四组、第五组、第六组、第七组1、第八组、第九组、第十一组、第十二组、第二十二组证据，该均系书证，为直接证据，且为已经生效的获嘉县人民法院（2017）豫0724民初1081号民事判决书及新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2603号民事判决书确认为有效证据，因此，对该以上证据的证明效力予以确认，可以作为本案之定案依据。关于原告桑明战提供的第七组证据第2、3号证据，因三被告有异议，且虽为书证，能够证明原告承包经营期间的报表情况，不足以证明原告所主张的证明目的，即“二被告没有支付过承包者承包合同利润”，因此，对三被告之异议予以采信，对该证据的证明效力不予确认，该不能作为本案之定案依据。关于原告桑明战提供的第十组证据，因三被告有异议，且该虽为申请法院调取的书证，系直接证据，但与原告的诉讼请求不具有关联性，不符合证据的关联性特征，因此，对三被告之异议予以采信，对该证据的证明效力不予确认，该不能作为本案之定案依据。关于原告桑明战提供的第十三组、第十四组证据，因三被告有异议，且鉴于已经生效的获嘉县人民法院（2017）豫0724民初1081号民事判决书及新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2603号民事判决书已经确认原、被告之间系承包合作关系，该两组证据不能否认人民法院生效判决所确定的法律关系，故对三被告之异议予以采信，对该两组证据的证明效力不予确认，该两组证据不能作为本案之定案依据。关于原告桑明战提供的第十五组、第二十一组证据，因三被告均有异议，且已经生效的新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2603号民事判决书已经对其证明效力做出认定，因此，对三被告之异议予以采信，对该两组证据的证明效力不予确认，该两组证据不能作为本案之定案依据。三被告共同向本院提交的证据有：1、被告获嘉移动分公司与桑明战于2010年3月28日签订的《自建他营营业厅合作协议》一份，共4页。证明：被告获嘉移动分公司与桑明战系承包合作关系，期限为五年，桑明战聘用的工作人员的所有劳动事项（如工资、保险等）由其全权负责，获嘉移动分公司提供的设施因人为损坏由桑明战负责维修。2、桑明战2016年4月19日起诉状及2016年7月6日《变更诉讼请求申请书》各一份，共4页。证明：桑明战针对同一案件事实已于2016年4月19日向获嘉县人民法院提起诉讼，其诉讼内容为“要求移动公司赔偿其2015年10月至2020年3月的所有损失39万元，”其属重复起诉。3、法院诉讼文书两份，共29页。①获嘉县人民法院（2017）豫0724民初1081号民事判决书；②新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2603号民事判决书。证明：桑明战针对同一案件事实的起诉已经法院二审终审，终审判决确认桑明战与移动公司系承包合作关系，双方不存在劳动关系，2015年3月27日之后双方形成不定期合同，判决解除双方合同，酌定桑明战各项损失为30000元，二被告支付违约金30000元。其部分诉求属重复起诉。原审法院对原告2010年3月28日至2019年11月17日承包期内的所有损失均进行了判决。4、获嘉县公安局2016年1月14日起诉意见书一份，共3页。证明是金泽龙阻扰桑明战经营生产，与二被告无关。5、桑明战之妻张婕与金泽龙达成的调解协议书一份，共1页。证明金泽龙已经对其109天的损失进行了赔偿，移动公司不应赔偿。6、徐营营业厅土地使用证及房屋产权证各一份，共3页。证明徐营营业厅的土地使用权人及房屋所有权人均是移动公司，由桑明战承包使用。7、代办酬金统计表一份，共1页。证明桑明战在剪线前后的平均月收入差额仅为468元，按协议规定，移动公司向其支付代办费，其需要向移动公司提供合格的发票。移动公司履行了协议义务，其未履行。对被告提交的七组证据，原告桑明战分别发表质证意见如下：1.协议未约定利润比例，属于价款约定不明确，依照合同法61条62条二项规定，应按照市场价规定，生效判决书确定月净利润为15000元，二审法院站在法律立场上公正判决；2.发回重审以后原告变更了诉讼请求，请求的是109天的违约金；3.是否重复诉讼，庭后提交专门书面回答；4.该证据认定不完整，应该认定金泽龙与移动公司属共同破坏经营犯罪；5.调解书只是针对辱骂堵门砸墙调解，未对三次剪线调解，破坏经营生产罪依法不适用调解；6.无异议；7.代办费没有按照合同法61条62条二项规定给付承包者利润。关于三被告的提交的证据6，因原告没有异议，该符合证据的真实性、客观性、关联性之特征，因此对该证据的证明效力予以确认，可以作为本案之定案依据。关于三被告提交的证据1、2、3、4、5、7，原告桑明战虽有异议，但鉴于该六组证据均为书证，系直接证据，与本案双方当事人诉争有直接关联，符合证据的真实性、客观性、关联性之特征，故，对原告之异议不予采信，因此对该证据的证明效力予以确认，可以作为本案之定案依据。依据有效证据，及当事人陈述，本院认定以下法律事实：2004年5月11日，新乡市鼎立劳务派遣有限公司举行招聘代办员考试，并为原告桑明战制作了准考证。2005年1月至2007年5月，新乡市拓新人力资源服务有限公司为其员工即本案原告桑明战在新乡市人力资源和社会保障局参加基本养老、失业保险（社保号：41072419710514153）。其中，养老保险，在2005.1—2007.5，正常缴费；失业保险，在2006.7—2007.5，正常缴费。2010年3月28日，桑明战与新乡移动分公司、获嘉移动分公司、河南移动公司签订《自建他营营业厅承包合作协议》，协议约定：“甲方：新乡移动分公司乙方：桑明战……一、协议期限：本协议有效期5年，自2010年3月28日起2015年3月27日止。二、合作内容及方式：甲方将位于徐营营业厅与乙方代为办理部分移动通信业务和销售指定手机等移动通信终端产品……三、双方的权利和义务：（一）、甲方的权利义务：1、甲方负责对营业厅进行布局和维修，提供部分经营设施。…….3、甲方按规定向乙方支付代办费，乙方需要提供合格发票。……4、乙方工作人员的所有劳动事项（如工资、保险等）由乙方全权负责，与甲方无关。…….8、本协议履行期间，营业厅的所有设施及营帐系统如发生安全事故造成损失，由乙方承担和赔偿。……五、违约责任：如一方未履行本协议约定条款的视为违约，违约方赔偿对方违约金叁拾万元整。……违约方应承担违约行为而给对方造成的经济损失。……”。协议上甲方处加盖有获嘉移动分公司的公章，乙方处有桑明战的签字。协议签订后，桑明战向新乡移动分公司、获嘉移动分公司、河南移动公司汇报日报表和月报表，并将业务收入交给三公司，由三公司每月给桑明战发放代办费用。2012年3月1日，原告桑明战与张婕登记结婚。2016年4月19日，原告桑明战曾向本院提起诉讼，要求解除与被告获嘉移动分公司、新乡移动分公司的承包合同，赔偿其54个月（自2015年10月治2020年3月）的最低实际经济损失共计122850元。本院原一审审理期间，2016年7月6日，原告桑明战变更第二项诉讼请求为要求获嘉移动分公司、新乡移动分公司赔偿其损失39万元。案件一审宣判后，桑明战不服，提出上诉，新乡市中级人民法院经审理依法裁定发回本院重新审理。2018年3月21日，本院依法作出（2017）豫0724民初1081号民事判决书，即：一、确认原告桑明战与被告中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司、被告中国移动通信集团河南有限公司获嘉分公司于2010年3月28日签订的“自建他营营业厅承包合作协议”成立，期限从2010年3月28日起至2015年3月27日至。二、解除原告桑明战与被告中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司、被告中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司之间的承包合同。三、驳回原告桑明战的其他诉讼请求。一审宣判后，原告桑明战不服，再次提起上诉。2018年11月13日，新乡市中级人民法院作出二审判决，即（2018）豫07民终2603号判决书，判决：一、维持河南省获嘉县人民法院一审判决的第一、二项；二、撤销河南省获嘉县人民法院一审判决的第三项，三、判决被告中国移动通信集团河南有限公司新乡分公司、中国移动通信集团河南有限公司新乡市获嘉分公司于本判决生效之后十日内支付桑明战违约金30000元，中国移动通信集团河南有限公司对上述二分公司的债务承担补充赔偿责任。2019年1月3日，原告桑明战再次向本院提起诉讼，请求判决三被告支付其自2010年3月28日至2015年9月9日承包期间营业厅净利润432636元，后增加至981000元；并增加一项诉讼请求，要求确认2006年11月1日至2010年3月27日期间是承包合同期间，履行的是被告获嘉移动分公司、被告新乡移动分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日与原告桑明战签订的承包合同。本院认为，原告桑明战与二被告获嘉移动分公司、新乡移动分公司签订的《自建他营营业厅承包合作协议》已经生效的一二审判书确认，双方之间系承包合作关系，该法律关系是确定的。那么，作为承包合作的相对一方，即承包方，原告桑明战应当对承包合作经营期间的盈亏自负责任。结合本案原告桑明战的诉讼请求，即要求判决三被告支付其在承包经营的一定时间内的所谓利润，显然没有任何法律依据。具体到原告桑明战的第一项诉讼请求，即要求三被告支付自2010年3月28日至2015年9月9日承包期间营业厅的净利润问题，包括两个阶段。第一个阶段是2010年3月28日至2015年3月27日，这个期间，原告桑明战与被告获嘉移动分公司、被告新乡移动分公司之间的法律关系，已经生效的获嘉县人民法院（2017）豫0724民初1081号民事判决书、新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2603号民事判决书已作出认定：一方面，一、二审生效判决已经确认，双方签订的《自建他营营业厅承包合作协议》成立，双方之间系承包合作关系；另一方面，解除桑明战与获嘉移动分公司、新乡移动分公司之间的承包合同；同时，对桑明战主张的其与获嘉移动分公司、被告新乡移动分公司之间的劳动关系，因其未提交双方签订的劳动合同，获嘉移动分公司、新乡移动分公司对此也并不认可，对桑明战的该主张也未予支持。因此，对原告桑明战请求判决三被告支付其自2010年3月28日至2015年3月27日承包期间营业厅净利润的主张，既无事实依据，也没有法律依据，本院不予支持。第二个期间是自2015年3月28日至2015年9月9日。已经发生法律效力的获嘉县人民法院（2017）豫0724民初1081号民事判决书已经认定“双方自2015年3月27日后形成不定期合同关系”，该亦表明原、被告之间系合同关系，因此，对于原告桑明战就该期间的所谓利润主张，本院亦不予支持。另外，原一二审法院对原告桑明战曾经主张的要求三被告赔偿其2010年3月28日至2019年11月17日承包期内的所有损失均已经进行了判决，驳回了原告桑明战的诉讼请求；而本案，原告桑明战的第一项诉讼请求，即请求判决三被告支付其自2010年3月28日至2015年9月9日的所谓承包期间已经包含在原审确定的期间之内，只是原审主张的系赔偿损失，本案变成了利润而已，有重复诉讼之嫌。综上，对三被告要求驳回原告桑明战的第一项诉讼请求的主张本院予以支持，对原告桑明战的第一项诉讼请求，即请求判决三被告支付其自2010年3月28日至2015年9月9日承包期间营业厅净利润981000元的主张，于法无据，本院不予支持。关于原告桑明战的第二项诉讼请求，即要求确认2006年11月1日至2010年3月27日期间是承包合同期间，履行的是被告获嘉移动分公司、被告新乡移动分公司填写2010年3月28日至2015年3月27日与原告桑明战签订的承包合同。本院认为，一方面，被告获嘉移动分公司、新乡移动分公司对此不予认可，另一方面，原告桑明战也没有就自己的该项主张提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，本院对其该项诉讼请求亦不予支持。关于桑明战主张的三被告使用的河南经分系统网络平台网页显示的合同期限问题，该与承包合同系两个性质的合同，已生效的二审判决也已经认定“经分系统是其内部人管理的系统，不具有对外公示的效力”，因此，对其该主张，本院不予支持。关于原告桑明战与被告获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司是否形成事实劳动关系，原告桑明战只是作为一项陈述，并未作为一项诉讼请求进行主张，因此，其不属于本案审理的范围，本院不做审理。关于原告桑明战指控被告获嘉移动分公司、新乡移动分公司、河南移动公司涉嫌违法犯罪的问题，原告桑明战自认“已向河南移动公司的同级及上级中央有关部门举报”，且自认“依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，该不影响本案的审理”，因此，本院认为，原告上述指控是否成立，不影响本案的审理。关于三被告辩称“原告桑明战主张三被告支付其2010年3月28日至2015年3月27日期间的利润，退一步，即使存在，业已超过诉讼时效”的主张，本院认为，在已经发生法律效力的获嘉县人民法院（2017）豫0724民初1081号、新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2603号民事案件审理期间，三被告并未就诉讼时效问题进行抗辩，本案系原告围绕相关纠纷提起的民事诉讼，应推定系原告桑明战维护自身民事权益行为的一种延续，并未超过诉讼时效的期间，因此，对三被告之异议不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告桑明战的诉讼请求。案件受理费13610元，由原告桑明战负担。如对本判决不服，当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  陈和耀审 判 员  高素兰人民陪审员  吕书亮二〇一九年八月二十二日书 记 员  侯婷婷