天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民初839号原告：大连银行股份有限公司，住所地辽宁省大连市中山区中山路88号。法定代表人：崔磊，董事长。委托诉讼代理人：刘志伟，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。被告：天津星辰实业有限公司，住所地天津自贸试验区(天津港保税区)东方大道135号205。法定代表人：赵宝发，经理。委托诉讼代理人：谢公省，天津昭元律师事务所律师。委托诉讼代理人：包海慧，天津昭元律师事务所律师。被告：天津开发区文成减速机有限公司，住所地天津开发区第一大街培训中心114室。法定代表人：周云强，经理。委托诉讼代理人：谢公省，天津昭元律师事务所律师。委托诉讼代理人：包海慧，天津昭元律师事务所律师。被告：天津锦绣裕丰建设发展有限公司，住所地天津市南开区科研西路8号607室(科技园)。法定代表人：卓星妹。被告：天津裕沣经贸有限责任公司，住所地天津自贸试验区(空港经济区)西二道82号丽港大厦裙房二层201-A054。法定代表人：卓星妹，执行董事。委托诉讼代理人：卓振兴，男，系该公司员工。被告：卓文生，男，1962年4月25日出生，汉族，住浙江省乐清市。被告：赵士豪，女，1962年1月18日出生，汉族，住天津市河东区。被告：黄凤，女，1986年10月1日出生，汉族，住山东省单县。被告：汤兴峰，男，1985年11月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。第三人：大连营城子公司大市场有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区营城子机场。法定代表人：于俊杰，执行董事。原告大连银行股份有限公司（以下简称大连银行）诉被告天津星辰实业有限公司（以下简称星辰公司）、天津开发区文成减速机有限公司（以下简称文成公司）、天津锦绣裕丰建设发展有限公司（以下简称锦绣公司）、天津裕沣经贸有限责任公司（以下简称裕沣公司）、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰，第三人大连营城子公司大市场有限公司（以下简称营城子公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年8月14日立案后，依据原告大连银行的申请，作出（2018）津02执保212号民事裁定，对被告星辰公司、文成公司、锦绣公司、裕沣公司、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰的财产进行了保全。文成公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院作出（2018）津02民初839号民事裁定书驳回文成公司对本案管辖权提出的申请，文成公司不服提出上诉，后于2019年6月4日申请撤回上诉，天津市高级人民法院于2019年6月11日作出（2019）津民辖终60号民事裁定书准许文成公司撤回上诉，一审裁定自（2019）津民辖终60号民事裁定书送达之日起发生法律效力。后本院依法适用普通程序，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。原告大连银行的委托诉讼代理人刘志伟，被告星辰公司、文成公司共同的委托诉讼代理人包海慧到庭参加诉讼，锦绣公司、裕沣公司、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。大连银行向本院提出诉讼请求：1.依法判令星辰公司向大连银行清偿欠款本金36000000元整及计算至本息全部清偿之日的利息、罚息（截至2017年12月28日欠息金额800400元，自2017年12月29日起至欠款全部偿清之日止，利息、罚息按借款合同约定的利率计算）；2.依法确认大连银行对锦绣公司所有的天津市南开区不动产证明第4017829号］享有抵押权，有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款在抵押担保范围内优先受偿；3.判令文成公司、锦绣公司、裕沣公司、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰对星辰公司上述债务承担连带清偿责任；4.依法判令各被告共同承担本案诉讼费、保全费5000元、公告费1120元。事实与理由：2016年10月28日，大连银行股份有限公司天津分行（以下简称大连银行天津分行）与星辰公司签订《综合授信协议》,约定大连银行天津分行向星辰公司综合授信36000000元额度，综合授信期限2016年10月28日至2017年10月27日，每次使用本授信额度的方式、金额、期限等由双方签订单项业务合同确定。2016年11月3日，双方签订《流动资金借款合同》，约定星辰公司向大连银行天津分行借款36000000元人民币，并约定了借款期限、借款年利率、计收罚息和复利等内容。同日，大连银行天津分行与文成公司、锦绣公司、裕沣公司、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰签订《最高额保证合同》，约定其为星辰公司的上述债务在39600000元范围内提供最高额连带责任保证担保。同日，大连银行天津分行与锦绣公司签订《最高额抵押合同》，约定以锦绣公司所有的房地产为星辰公司的上述债务在39600000元范围内提供最高额抵押担保。上述合同签订后，大连银行天津分行按约向星辰公司发放贷款36000000元。但星辰公司却未按约定偿还借款本金及利息，各担保人、抵押人也未履行担保责任。2017年12月28日，大连银行天津分行与第三人营城子公司签订《债权转让合同》。约定大连银行天津分行将对星辰公司的全部债权转让给营城子公司并已经生效。营城子公司至今没有进行清收，怠于行使权利。2017年12月28日，原告大连银行与营城子公司签订《流动资金借款合同》，约定营城子公司向大连银行借款7.463亿元。根据双方签订的《流动资金借款合同》，现营城子公司不能按期偿还利息，原告大连银行有权宣布该合同立即到期，立即收回未偿还款项。故原告大连银行对第三人营城子公司享有合法到期债权。营城子公司购买上述债权后，并未向本案的各被告主张过债权，本案的各被告也均未履行还款义务。截至2017年12月28日，星辰公司共欠付本息合计36800400元。营城子公司怠于行使到期债权，也未能偿还原告大连银行的贷款本息，给原告大连银行造成了巨大的经济损失。为维护原告大连银行的合法权益，特向法院提起代位权诉讼。星辰公司、文成公司辩称，不同意大连银行的诉讼请求。事实与理由：1.本案大连银行系基于代位权提起的诉讼，但是在起诉之前并未向各被告通知债权转让的事实，大连银行基于代位权提起诉讼主体不适格；2.大连银行与营城子公司之间的债权债务关系尚不确定，且营城子公司借款的出借人与本案主体不同；3.通过大连银行提交的证据可知其债权转让通知的发布时间为2018年8月15日，此前并未向各被告通知债权转让的事实，从而能够证明营城子公司并未怠于行使到期债权。即使代位权成立大连银行诉请的截至2017年12月28日的欠息尚不明确，且2017年12月29日起至全部清偿之日止的利息缺乏相应法律及合同依据。锦绣公司、裕沣公司、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰未出庭亦未提交书面答辩意见。第三人营城子公司未出庭亦未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。大连银行提供如下证据：第一组证据证明大连银行对第三人营城子公司享有合法到期债权。包括证据1尾号为11230054号的《流动资金借款合同》；证据2借款借据4份；证据3营城子公司账户流水1份。第二组证据证明营城子公司受让了大连银行天津分行对星辰公司的到期债权及对担保人的从权利。包括证据4《债权转让合同》1份；证据5《债权转让通知书》1份；证据6《天津日报》所登债权转让公告1份；证据7星辰公司欠息情况说明1份。第三组证据证明第三人营城子公司受让的债权来源合法有效。包括证据8《综合授信协议》1份；证据9《流动资金借款合同》1份；证据10借据1份；证据11星辰公司账户流水1份；证据12《最高额抵押合同》1份；证据13抵押物产权证1份、抵押权证1份；证据14《最高额保证合同》4份。本院认为，大连银行提交的证据来源合法、客观真实、且与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下事实：2016年10月28日,大连银行天津分行与星辰公司签订编号2016年连津（公）综字第002号《综合授信协议》，约定大连银行天津分行向星辰公司提供最高36000000元的综合授信，期限从2016年10月28日起至2017年10月27日止。同日，大连银行天津分行与星辰公司签订编号DLL津201611030024《流动资金借款合同》，约定星辰公司向大连银行天津分行借款人民币36000000元,借款期限为12个月，自2016年10月28日至2017年10月27日；借款年利率为浮动利率，借款利率依基准利率和浮动比例确定。合同生效日的基准利率为4.35%，浮动比例上浮15%，借款利率（年）5.0025%，合同有效期内，基准利率随人民银行基准贷款利率调整而调整，浮动比例保持不变；罚息利率为借款利率上浮50%；同时约定本合同第二部分第七条第7.2-（10）款所约定的“贷款人为实现本合同下债权而发生的全部费用”是指包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、执行费等内容。上述《综合授信协议》和《流动资金借款合同》还约定了其他事项。同日,抵押人锦绣公司与抵押权人大连银行天津分行签订编号2016年连津（公）综字第002号《最高额抵押合同》，约定担保的主债权为自2016年10月28日至2017年10月27日期间，在人民币39600000元最高余额内，大连银行天津分行依据其与星辰公司签订的借款合同等协议产生的债权。抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用等。抵押物为锦绣公司所有的坐落于天津市南开区（详见《最高额抵押合同》附件抵押清单）,双方并于2016年11月1日办理了抵押登记,不动产登记证明编号为：津（2016）南开区不动产证明第4017829号。上述《最高额抵押合同》还约定了其他事项。同日，锦绣公司、裕沣公司、文成公司以及卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰与大连银行天津分行分别签订编号为2016年连津（公）综字第002号的四份《最高额保证合同》，约定担保的主债权均为自2016年10月28日至2017年10月27日期间，在人民币39600000元最高余额内，大连银行天津分行依据其与星辰公司签订的借款合同等协议产生的债权，保证担保范围均包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用等。保证方式为均连带责任保证，保证期间均为主合同项下借款期限届满之次日起两年。上述《最高额保证合同》还约定了其他事项。案涉《最高额抵押合同》约定，若主债权存在其他担保的，不论该担保事由债务人提供还是由第三人提供，债权人均有权自行决定实现担保的顺序，抵押人承诺不因此而提出抗辩。案涉《最高额保证合同》均约定，主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人均有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而抗辩。上述合同签订后，大连银行天津分行向星辰公司发放借款36000000元。2017年12月28日,大连银行与营城子公司签订编号11230054《流动资金借款合同》，约定营城子公司向大连银行借款7.463亿元,借款期限12个月,从2017年12月28日至2018年12月27日,借款利率为浮动利率，借款利率依基准利率和浮动比例确定。合同生效日的基准利率为4.35%，借款利率（年）4.35%，合同有效期内，基准利率随人民银行基准贷款利率调整而调整，浮动比例保持不变；按季结息；罚息利率为借款利率上浮50%；还款方式为到期一次性偿还贷款本金。大连银行委托大连银行股份有限公司第四中心支行分别于2017年12月28日放款598439400元，于2017年12月29日放款8500万元，于2018年1月12日放款30849600元，于2018年3月20日放款7100000元，以上合计721389000元。2017年12月28日,大连银行天津分行作为转让方与受让方营城子公司签订编号DLYHTJZQZR2017-19《债权转让合同》，约定转让债权是指大连银行天津分行与借款人星辰公司及担保人（文成公司、裕沣公司、锦绣公司、黄凤、汤兴峰、卓文生、赵士豪）签订的“借款合同”及“担保合同”所约定的全部债权，包括：本金债权36000000元；利息债权800400元（截至2017年12月27日）；文成公司、裕沣公司、锦绣公司、黄凤、汤兴峰、卓文生、赵士豪的担保权益；合同约定大连银行天津分行应享有的其他权利。转让价款为人民币36800400元。营城子公司委托大连银行将编号11230054《流动资金借款合同》项下的等额款项用于支付36800400元债权转让价款。2018年8月17日，大连银行天津分行在天津日报发布公告，载明案涉债权已经转让给营城子公司，各被告应向营城子公司承担还款或担保责任。另查明，大连银行确认星辰公司欠付营城子公司截至2017年12月28日的利息和罚息共计800400元。再查明，天津裕沣投资集团有限公司于2018年6月29日变更企业名称为天津裕沣经贸有限责任公司。本院认为，案涉《综合授信协议》、两份《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《债权转让合同》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。大连银行向营城子公司发放721389000元贷款后，营城子公司未如约还款，现双方签订的借款合同已经到期，大连银行对营城子公司享有到期债权。大连银行天津分行向星辰公司发放贷款后，星辰公司未按照双方约定偿还本息，各担保人也未履行担保义务，大连银行天津分行将该债权转让给营城子公司，并通知了各债务人，该转让行为对星辰公司及其他担保人发生效力。本案为债权人代位权纠纷，大连银行为债权人，营城子公司为债务人，星辰公司为次债务人。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人怠于行使到期债权为债权人向次债务人提起代位权之诉的的条件之一。而对于如何认定怠于行使债权，上述司法解释第十三条第一款又作了明确规定,即“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。本案中，债务人营城子公司未如约向大连银行还款，在其受让大连银行天津分行对星辰公司享有的债权后，也未以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人星辰公司主张权利，营城子的行为已经对债权人大连银行造成了损害，故债权人大连银行代债务人营城子公司向次债务人星辰公司行使代位权事实及法律依据充足，本院予以支持。星辰公司欠付营城子公司本金36000000元，截至2017年12月28日的利息和罚息共计800400元，以及自2017年12月29日起至款项全部清偿之日止,按合同约定罚息利率标准计算的罚息，大连银行作为债权人有权向星辰公司主张上述欠付本金、利息及罚息。本案中，担保物权作为债权的附属权利，可以成为代位权的客体。关于抵押担保责任，锦绣公司以其所有的房产为上述债务提供抵押担保,且已经办理了抵押登记，故大连银行有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款按照合同约定的抵押担保范围在39600000元范围内优先受偿。关于保证责任，锦绣公司、裕沣公司、文成公司在星辰公司违约之后，未承担担保责任，现大连银行主张其在39600000元范围内承担连带保证责任依据充足，本院予以支持。卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰对星辰公司上述全部债务提供了连带保证责任，大连银行主张四保证人在39600000元范围内承担连带保证责任应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告天津星辰实业有限公司于本判决生效后十日内向原告大连银行股份有限公司支付本金36000000元及截至2017年12月28日的利息和罚息共计800400元，并支付以本金36000000元为基数，自2017年12月29日起至款项全部清偿之日止的罚息（按照编号DLL津201611030024《流动资金借款合同》约定罚息标准计算）；二、原告大连银行股份有限公司对被告天津锦绣裕丰建设发展有限公司所有的天津市南开区不动产证明第4017829号］享有抵押权,有权以该抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物的价款在39600000元范围内优先受偿；三、被告天津开发区文成减速机有限公司、天津锦绣裕丰建设发展有限公司、天津裕沣经贸有限责任公司分别对被告天津星辰实业有限公司的上述第一项给付义务在39600000元范围内承担连带保证责任，天津开发区文成减速机有限公司、天津锦绣裕丰建设发展有限公司、天津裕沣经贸有限责任公司承担保证责任后，有权向被告天津星辰实业有限公司追偿；四、被告卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰对被告天津星辰实业有限公司上述第一项给付义务在39600000元范围内承担连带保证责任，卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰承担保证责任后，有权向被告天津星辰实业有限公司追偿；五、被告天津星辰实业有限公司履行义务后，原告大连银行股份有限公司对第三人大连营城子公司大市场有限公司、第三人大连营城子公司大市场有限公司对被告天津星辰实业有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费225802元，财产保全费5000元、公告费1120元，均由被告天津星辰实业有限公司、天津开发区文成减速机有限公司、天津锦绣裕丰建设发展有限公司、天津裕沣经贸有限责任公司、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰共同负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  郭秀红审 判 员  兰 岚人民陪审员  隋庆辰二〇一九年十一月十二日书 记 员  周 磊