四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0703民初2718号 原告：绵阳利奥公司开发有限公司，住所地：绵阳市游仙区华兴上街******。 法定代表人：孙勇，公司董事长。 委托诉讼代理人：孙林，男，公司员工。 委托诉讼代理人：王宗茂，四川川飞律师事务所律师。被告：四川嘉屹建筑工程有限公司（原绵阳市方园建筑工程公司），，住所地：绵阳市长虹大道中段** 法定代表人：邓兴江。 委托诉讼代理人：程茂彬，男，公司员工。 委托诉讼代理人：杨仁明，四川联衡律师事务所律师。 第三人：四川中颐建筑设计院有限责任公司绵阳分公司，营业场所：绵阳市荷花东街10号。 负责人：何冉燕妮。 委托诉讼代理人：李冬翔，男，公司员工。 第三人：四川省子午建设监理有限责任公司，住所，住所地：成都市武侯区南台路**div> 法定代表人：胡定旺，公司董事长。 委托诉讼代理人：文良，男，公司员工。 原告绵阳利奥公司开发有限公司（以下简称“利奥公司”）与被告四川嘉屹建筑工程公司（以下简称“嘉屹建筑公司”）、第三人四川中颐建筑设计院有限责任公司绵阳分公司（以下简称“中颐设计院绵阳分公司”）、四川省子午建设监理有限责任公司（以下简称“子午监理公司”）侵权责任纠纷（系统结案修改案由为这个）一案。本院于2017年5月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告利奥公司的诉讼代理人孙林、王宗茂，被告嘉屹建筑公司的委托诉讼代理人杨仁明、程茂彬，第三人中颐设计院绵阳分公司的委托诉讼代理人李东翔，第三人子午监理公司的委托诉讼代理人文良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告利奥公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告赔偿商业门面损失138万元；2、诉讼费用有被告承担。庭审中，利奥公司主张本案的请求权基础系侵权责任纠纷。 事实与理由：原告开发建设利奥·靓都商品房项目，与被告嘉屹建筑公司签订《建设工程施工合同》，与第三人子午监理公司签订《建设工程委托监理合同》，因规划条件变更后又与第三人中颐设计院绵阳分公司签订《建设工程设计合同》。第三人中颐设计院绵阳分公司将该项目的五套建施图纸设计完成后，被告嘉屹建筑公司于2011年5月份收到原告移交的该项目五套建施图进行熟悉、核对等，原告于2011年8月2日向被告下发《开工令》并于2011年8月11日组织被告嘉屹建筑公司、第三人中颐设计院绵阳分公司、第三人子午监理公司进行图纸会审。然而，被告嘉屹建筑公司在施工中不按照工程设计图纸进行施工，在第一层电梯过道的剪力墙上未开启直通消防通道的门洞而错误施工，从而发生重大施工质量问题，事后从施工技术上无法在原处补开门洞，只能由设计单位另行变更消防通道位置，另开消防通道侵占物管用房面积37.993平方米，从而侵占利奥公司商业门面37.993平方米。导致原告商业门面面积损失达建筑面积37.993平方米，直接造成原告经济损失138万元。该案经过反诉一审、二审，绵阳中院二审认为：导致利奥公司直接经济损失的反诉事实，经审查确实成立，应当得到赔偿。而对应承担责任的主体，应当追加监理、设计单位参加诉讼以便查清事实，分清责任。但因一审中未追加相关参加诉讼的当事人，导致二审不能直接对反诉请求进行判决，利奥公司可以另行诉讼解决。 原告认为商业门面面积损失是由被告嘉屹建筑公司不按工程设计图纸施工的违法行为单方直接造成的，被告嘉屹建筑公司依法应当予以全额赔偿。第三人中颐设计院绵阳分公司在其他四套“建施图”均设计标注了“门洞”，在一套“结施图”上因疏忽未标注“门洞”，但在建施图中明确了施工单位在施工前应熟悉建施图，若发现设计文件有错误、遗漏、交代不清或现场实际情况不符，应提出意见，确需修改时，应按设计单位剔除的设计修改通知单或技术核定单施工，而被告嘉屹建筑公司不熟悉建施图，也未发现建施图上的错误或差错，更为提出修改意见或建议，况且，被告嘉屹建筑公司是在二审第一次开庭后才发现一套“结施图”上未标注“门洞”，之前在施工中和一审中、二审第一次开庭中均不知道该套“结施图”未标注“门洞”，因此施工错误仍属被告嘉屹建筑公司的单方责任。第三人子午监理公司是监理单位，不是为被告嘉屹建筑公司服务，不该对施工单位的错误施工负责，但若施工单位对错误施工行为无力赔偿时，建设单位有权依据《建设工程委托监理合同》另行单独索赔。现两第三人参加诉讼，是否承担责任由法院裁决。请法庭依法支持原告诉讼请求。 被告嘉屹建筑公司辩称：原告的诉讼我方认为是恶意诉讼，从原告施工直到隐蔽工程的验收，以及分部验收，主体结构验收，我方没有收到原告任何书面说明，直到被告在涪城法院提起保证金诉讼后时，原告才提起门洞的事情，并提起反诉；本案原告不服涪城区法院一审判决提起上诉，但被驳回上诉，后原告将本案的第三人中颐设计院绵阳分公司、子午监理公司追加进来。我方认为本案中原告不存在损失，且原告因变更后的设计商业面积不减反增。从备案建施改可以看出是没有门洞的，和结构建施图是一致的，原告将第三人中颐设计院绵阳分公司、子午监理公司追加进来，本来应当是作为被告追加，而作为第三人是没有诉求的，可视为原告放弃对第三人的诉求，在该范围内被告不承担责任，设计单位是按照原告意思进行设计的，监理单位是按照原告的委托对工程的施工进行全程的监督，施工单位是按照图纸来施工的，每个施工环节都有严格的程序要求，首先施工单位要自检，自检完成后监理单位要进行检查，没有经过监理的同意不能进行下一步的施工，出现门洞的问题是不可能发生的，只有一种情况是按照建设单位的要求施工的。原告在2015年时就同一事实起诉的时候选择合同之诉，侵权之诉与合同之诉系请求权的竞合，原告选择之后不能再变更。原告于2015年7月提出赔偿损失，我方在2015年的案件及本案中均主张诉讼时效已过，请求驳回原告的诉请。 第三人中颐设计院绵阳分公司辩称：1、五个专业一起才能完成一套图纸，其中一个专业上面没有门洞，而其他4个专业上面有门洞，设计图纸本身是有问题的；2、依照建筑方面的规定，发现错误时，应该及时通知设计方由设计方处理完成后施工，同时我方设计图说明第4条第6小条有专门的说明；3、原告、被告嘉屹建筑公司及第三人子午监理公司在施工中未及时联系我方进行处理，当我方知道该情况后第一层已经修好了。 第三人子午监理公司辩称：经过核对，建施图在主体施工阶段没有约定成熟，在建设结构建施图上面一层是没有门洞的，建筑法第4章第32条，留不留门洞是设计建筑施工标准和合同是无关的，监理是没有义务对图纸提出要求，监理单位只按照结施图进行验收，监理单位只对设计图纸本身或对质量有无影响进行监理，对功能使用要进行监理，但没有义务提醒。对于施工单位发生过错，监理单位是不应当对施工单位造成的损失承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织了证据交换和质证，对于当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定如下事实： 绵阳市方园建筑工程公司（以下简称“嘉屹建筑公司”），于2014年7月31日变更名称为“四川嘉屹建筑工程有限公司”（即本案被告）。 利奥公司为建设利奥·璟都商住楼的项目与嘉屹建筑公司进行协商，嘉屹建筑公司先期于2010年12月左右进场对该项目的土方工程进行了施工。此后，双方分别于2011年1月13日、16日签订了《建设工程施工合同》、《利奥·璟都工程施工补充协议》。该两份合同的效力因“明招暗定”违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，经本院（2013）涪民初字第2681号生效判决为无效。 2010年12月25日，利奥公司委托子午监理公司监理案涉项目并签订了相应协议。2011年3月25日，利奥公司委托中颐设计院绵阳分公司承担案涉项目的工程设计并签订了相应协议。 2011年5月26日，嘉屹建筑公司从利奥公司收到了由中颐设计院绵阳分公司设计的的图纸共五套，建施图、水施图、电施图、设施图、结施图。除结施图外的四套图纸上标注了一楼剪力墙上开启门洞，而结施图上未标注。从除结施图外的四套图纸可知：该门洞靠疏散楼梯一侧，系预留的消防通道门。从疏散楼梯下来后可经该消防门洞穿过消防通道撤离房屋，消防通道左右两侧分别为消防控制室、物业管理用房。 上述建施图上的《建筑建施图设计说明》第三条“设计范围”第6点载明：“建施图设计文件交付施工后，任何单位和个人未经设计单位同意，不得擅自修改。如果发现设计文件有错误、遗漏、交代不清或现场实际情况不符，确需修改时，应按设计单位提出的设计修改通知单或技术核定单施工”，第二十条“其他施工中注意事项”中第1点载明“本图中标注及选用标准图中的预埋件、预留洞（如楼梯、平台钢栏杆、门窗、建筑配件等）各种应密切配合，确认无误后方可施工”。 上述结施图上的《结构设计总说明（二）》第八条“与水电风等专业以及非结构构件相关的要求”第1点载明：“1、所有预留孔洞，预埋套管，除按结构建施图纸设置外，尚需根据各专业图纸，由各工种的施工人员核对无误后方可施工。对于防水混凝土构件和框架柱、抗震墙等竖向受力构建，应特别重视孔洞的位置和尺寸的准确性。结施图纸标注与各专业不符时，应通知设计单位处理”。庭审中，利奥公司根据上述建施图、结施图上载明的说明以及《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《建设工程质量管理条例》第二十八条之规定，主张嘉屹建筑公司负有发现图纸有误的义务。 2011年8月11日，建设单位（利奥公司）施工单位（嘉屹建筑公司）、设计单位（中颐设计院绵阳分公司）、监理单位（子午监理公司）共同在《图纸会审记录》上签字确认：“一、建筑部分1、建筑层高与结构层高不符，按结构层高施工。二、……”，但该记录内容中未反映案涉的一层消防门洞问题。庭审中，嘉屹公司据此主张图纸会审时确定了建施图与结施图不一致时，以结施图为准。利奥公司、中颐设计院绵阳分公司主张该记录仅是针对层高问题确定以结施图为准。子午监理公司主张主体结构施工本应以结施图为准。对此，本院认为嘉屹公司的该证据不能充分达到其证明目的，本院对其主张不予采信。 2011年9月6日的《模板工程检验批质量验收记录》显示子午监理公司对一层墙柱的主控项目（包括1、支架；2、隔离剂）及一般项目（包括1：轴线位置……11、预留洞……）验收，结论为“经检查，主控项目和一班项目复核设计及规范要求，可进入下一步工序施工”。 同日的《混凝土浇灌申请表》显示嘉屹建筑公司就“一层墙柱”、“二层梁板”向子午监理公司申请从2011年9月6日14:00时至2011年9月8日浇筑混凝土，子午监理公司最终意见为同意浇筑。利奥公司于2011年9月8日在该表上签字确认。 2011年9月7日的《旁站监理记录表》显示一层墙柱、二层梁板砼（混凝土）浇注的具体情况，嘉屹建筑公司及子午监理公司在其上签字确认。 嘉屹建筑公司实施上述工程时，均是按照结施图进行施工，故未在建施图、水施图、电施图、设施图预留消防门洞的位置留消防门洞。庭审中，利奥公司、嘉屹建筑公司均认可在一层的混凝土浇注完成后，未在剪力墙开门洞则无法补开门洞，只能通过变更设计；子午监理公司则主张可以补开，但主体超过10层后再补开则费用高昂。嘉屹建筑公司还主张利奥公司此时知道其权利受到损害，应为诉讼时效的起算点。 2011年9月10日的《混凝土工程施工检验批质量验收记录》显示子午监理公司对一层墙柱验收，结论为“经检查，主控项目和一般项目符合设计及规范要求，可进入下步工序施工”。 2012年7月2日，利奥公司向嘉屹建筑公司发出《回函》，载明：“我司于7月1日收到贵公司关于主体结构验收的申请报告，经我司研究，原则上同意贵公司主体结构验收。请贵司尽快收集整理主体验收相关资料并及时报审、签核相关资料后按照相关验收程序，积极配合监理单位组织相关单位参与验收”，未载明一层消防门洞问题。 2012年8月6日的《模板分项工程质量验收记录》显示子午监理公司对一层至十层的墙柱、梁板进行验收，结论为“经验收，符合设计和规范要求”。 2012年8月21日的《混凝土结构子分部工程质量验收记录》显示嘉屹建筑公司、中颐设计院绵阳分公司、子午监理公司对地上一层至十七层的钢筋、混凝土、现浇结构三个分项工程进行验收，结论为“符合设计和规范要求，同意后续工程施工”。 2012年10月8日的《技术核定单》显示嘉屹建筑公司为解决一层消防门洞问题，提出设计变更，申请核定，且附“一层改动填充墙平面图”。子午监理公司同意核定、中颐设计院绵阳分公司同意变更。庭审中，利奥公司陈述2012年10月从嘉屹建筑公司处得知一层消防门洞问题，双方进行了口头协商。 此后，中颐设计院绵阳分公司应利奥公司的要求进行设计变更。 2012年11月2日的《设计变更通知》显示将消防通道的位置从原处往右侧移动，占用了物业管理用房部分面积，消防控制室的面积增大。嘉屹建筑公司在其上签字确认已执行该设计变更，中颐设计院绵阳分公司、子午监理公司在其上签字确认。 2013年1月22日的《主体结构分部工程质量验收记录》显示嘉屹建筑公司、子午监理公司、中颐设计院绵阳分公司确认相应的工程质量合格。庭审中，嘉屹建筑公司此据主张虽一层未在剪力墙上开启消防门洞，但利奥公司在各项验收中均认可质量合格，故利奥公司认可未开启消防门洞一事；利奥公司对此不予认可，主张该记录的质量合格指消防门洞的设计变更后，嘉屹建筑公司实施各项工程合格，但未开启消防门洞一事未得到解决。 2013年，利奥公司、嘉屹建筑公司因履行合同争议，利奥公司重新与案外人建立建设工程施工合同关系，由案外人继续施工，嘉屹建筑公司退出案涉工程施工。 2015年3月26日，案涉工程竣工验收合格，案涉工程地下一层，地上，地上**div> 2015年，嘉屹建筑公司以利奥公司未退还履约保证金为由诉至我院。利奥公司于2015年5月8日提出反诉，反诉状上载明“案由：建设工程施工合同纠纷”，并主张嘉屹建筑公司未按工程设计图纸进行施工，导致其商业门面面积损失达建筑面积37.993平方米，造成损失138万元，要求被告利奥公司承担该损失。该案庭审过程中，嘉屹建筑公司提出了诉讼时效的抗辩。我院（2015）涪民初字第1537号民事判决作出后，当事人不服，上诉于市中级人民法院。 此后，市中级人民法院作出了（2016）川07民终1548号生效判决。该判决在本院认为部分对利奥公司的反诉请求作出了如下分析：“对于未在主体第一层剪力墙上开启门洞预留消防通道位置，事后从施工技术上已经无法在原处补开门洞，只能变更消防通道位置，从而由设计单位另行变更消防通道，导致利奥公司商业门面面积减少37.993平米，造成利奥公司直接经济损失的反诉事实，经审查确实成立，应当得到赔偿。对于应当承担赔偿责任的主体，……故应当追加监理及设计等单位参加诉讼以便查清事实、分清责任，因此，虽然利奥公司对该损失提出反诉，但因未追加必要参加诉讼的当事人，导致二审不能直接对该反诉请求予以判处，利奥公司可以另行提出诉讼解决”。 利奥公司根据市中院的上述判决书主张应由嘉屹建筑公司承担商业门面减少的损失，诉至本院，请求判如所请。 还查明：2011年10月13日，案外人绵阳市明信房地产测绘有限公司受利奥公司委托作出了《房屋面积预测算报告》［绵明信预测报（2011）第088号］，该报告房号为“商业1”、图案号“10483565”的建筑面积为21.11，套内面积为16.65，分摊面积4.46，分摊系数为0.267695。 另查明：2016年5月19日，案外人绵阳市明信房地产测绘有限公司受利奥公司委托作出了《四川省房屋面积测绘报告》［绵明信测报（2016）第055号］。 庭审中，利奥公司主张由于嘉屹建筑公司错误施工，导致一楼部分物管用房转化为消防通道，为保证物管用房面积，又将部分商业门面转化为了物管用房，故其损失的商业门面建筑面积为2.7×11.1+2.7×11.1×0.267695=37.993㎡，其中11.1、2.7为利奥公司自行测量的被占用商业面积的套内长宽，0.267695系《房屋面积预测算报告》中载明的分摊系数。其还主张与案涉房屋临近的中央广场一楼商业门面层高3.9m，销售价格为3.18万元/㎡，案涉一楼商业门面层高6m，在行政部门备案的价格为5万元/㎡，鉴于本案的实际情况，主张价格为3.7万元/㎡。综上，其损失为37.993㎡×3.7万元/㎡=138万元。 嘉屹建筑公司则主张按一层原设计图轴线计算的商业净面积为771.67㎡（不含厕所、两个楼梯间，该两部分属于公共用房），而利奥公司提供的按边线计算实测面积报告显示一层商业净面积为874.59㎡，故一层商业净面积增加了102.92㎡。增加的面积有利奥公司最终变更设计后取消的厕所41.25㎡，1-2轴楼梯间30.34㎡、B-C轴楼梯间27.59㎡，共99.18㎡；还有3.74㎡的差异，其推测为实际修建的产生误差，或因边线、轴线计算本身会有误差。 庭审中，法庭询问一层取消原消防门洞是否必然导致必须取消厕所、楼梯间，嘉屹建筑公司称一层取消原消防门洞并不必然导致取消厕所、楼梯间，此系利奥公司为增加一层商业面积而为。 本院认为：利奥公司此前因同一事实向法院主张其权利，二审法院对其诉讼请求未进行过实体处理，而是给予其另行起诉的权利，故利奥公司仍有诉权。 利奥公司在起诉状事实与理由部分主张嘉屹建筑公司“错误施工”、“不按照工程设计图纸施工的违法行为”，未明确本案的请求权基础。庭审过程中，经法庭释明，利奥公司主张本案的请求权基础为侵权，故本案的案由应为侵权责任纠纷。嘉屹建筑公司关于利奥公司在（2015）涪民初字第1537号反诉案件中选择了合同之诉，则在本案中不能变更请求权基础的辩称，于法无据，本院不予采信。 本案的争议焦点之一，本案是否超过了诉讼时效。 将一层剪力墙未开消防门洞的位置补开消防门洞即的实质是恢复原状。根据庭审查明的事实，恢复原状花费过高，不具合理性。利奥公司采取了变更设计、调整消防门洞、消防通道、物业管理用房等方式使得案涉工程通过了消防验收，后竣工验收合格。 利奥公司作为该消防门洞的所有权人主张恢复原状系基于物权请求权。从《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持”的规定可知，诉讼时效规定仅适用于债权请求权而不适用于物权请求权，故恢复原状的主张不适用诉讼时效。 利奥公司同意变更设计的行为表示其不再主张恢复原状，但其享有恢复原状不能后的赔偿损失债权请求权，该债权请求权的诉讼时效起算点为2012年10月8日，即子午监理公司代表利奥公司同意变更设计之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由……”，利奥公司要主张赔偿损失，则需有具体的损失金额或者明确的计算标准。而在案涉工程竣工验收合格、取得实测面积报告前，变更设计后是否会产生损失、产生多少损失均无法确定。2016年5月19日案涉工程有实测面积报告，利奥公司才知道权利受到侵害导致的具体损失，故本案的诉讼时效起算点应为2016年5月19日。利奥公司于2015年5月8日首次向法院主张权利，尚在诉讼时效内。综上，嘉屹建筑公司关于诉讼时效应从2011年9月一层浇筑混凝土时起算两年的辩称，无事实和法律依据，本院不予采信。 本案的争议焦点之二，嘉屹建筑公司按照结施图施工的行为是否具有违法性。 利奥公司从约定义务即建施图、结施图上的说明，法定义务即《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”、《建设工程质量管理条例》第二十八条“……施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”之规定，两方面主张嘉屹建筑公司负有发现五套图纸中消防门洞不一致的义务。 中颐设计院绵阳分公司代表利奥公司在结施图、建施图中单方增加了嘉屹建筑公司的义务，嘉屹建筑公司按约接收图纸准备施工不能等同于其作出接受义务的意思表示，故本院认定该说明对嘉屹建筑公司不具约束力。嘉屹建筑公司按照结施图施工的行为，符合《中华人民共和国建筑法》第五十八条之规定。本案中是图纸中的结施图与其他的图纸不一致，与《建设工程质量管理条例》第二十八条规定的“设计文件和图纸有差错”情况不符。故嘉屹建筑公司不负有发现结施图与建施图不一致的义务，利奥公司的相关主张本院不予采信。 鉴于此，本院认为嘉屹建筑公司按结施图施工的行为不构成侵权行为，利奥公司主张嘉屹建筑公司侵权因缺少侵权行为这一构成要件而不能成立，其要求嘉屹建筑公司赔偿损失的诉请，本院予以驳回。 关于未开门洞导致变更设计是否产生了损害。嘉屹建筑公司主张变更设计后一层商业净面积不减反增，故即便有侵权行为，也无损害后果。本院认为，损益相抵是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。但嘉屹建筑公司自认厕所、两个楼梯间取消的原因系与一层原消防门洞无关，故本案中厕所、两个楼梯间取消导致一层商业净面积增加的99.18㎡（仅为嘉屹建筑公司主张，非本案查明事实）并非基于“侵权行为”产生的利益。嘉屹建筑公司的相关辩称，本院不予采信。 为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条第一款第（五）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条，《建设工程质量管理条例》第二十八条之规定，判决如下： 驳回原告绵阳利奥房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34440元，保全费5000元，由原告绵阳利奥房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判长 杨佳 人民配审员  何晓英 人民陪审员  李杰 二〇一九年五月二日 书记员吴尧