江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1322民初7634号原告:周守建，男，1966年1月21日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：徐青，江苏勤辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛明，江苏勤辉律师事务所律师。被告:周卫东,男,1970年11月19日出生，沭阳县人，住沭阳县。委托诉讼代理人：朱雷鸣、江苏瀛扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐海波，江苏瀛扬律师事务所律师。第三人：周守从，男，1971年7月29日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：张玉，沭阳县扎下法律服务所法律工作者。原告周守建与被告周卫东建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依被告申请追加周守从为第三人，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人徐青、葛明，被告周卫东及其委托诉讼代理人朱雷鸣、徐海波，第三人周守从及其委托诉讼代理人张玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周守建向本院提出诉讼请求：要求被告给付原告工程款2286696元并赔偿损失（损失以2286696元为基数，自原告起诉之日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际付清款之日止），并承担本案诉讼费。庭审中变更诉讼请求：要求被告给付原告工程款1875500元并赔偿损失（损失以1875500元为基数，自原告起诉之日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际付清款之日止），并承担本案诉讼费。事实和理由：2013年，被告在沭阳县开发建设金梦苑小区。2013年12月25日，原、被告签订《工程承包协议》一份，约定被告将该小区二期工程发包与原告施工。双方实际发包范围为该小区11、12、13号楼主体土建及外墙涂料、内墙沙灰、粉刷、门窗等。约定工程价款为每平方702元，按实际面积计算工程款。工程于2014年竣工并交付使用。被告给付部分工程款，并以部分房屋及车库抵款。经计算被告共付支付工程款7742228元，现尚欠工程款1875500元，要求被告给付。被告周卫东辩称，涉案工程没有取得建设用地规划许可及建设工程规划许可，双方签订的施工合同无效。原告施工的工程至今未竣工验收，且原告将部分工程转包第三人施工，原告及第三人施工的工程至今未完工，施工的工程面积没有进行结算。被告已支付原告及第三人涉案工程款9832138元，不欠原告工程款，不同意原告的诉讼请求。第三人陈述，第三人与原告系兄弟关系。涉案工程系原告和第三人合伙承建，第三人实际施工小区13号楼。13号楼的工程应由第三人享有。被告确实以房屋折价抵充部分工程款，经计算，尚欠424046.06元工程款未付。本院查明事实如下：2013年12月25日，原、被告签订《工程承包协议》一份，约定被告将沭阳县开发建设金梦苑小区二期工程发包与原告施工。双方实际发包范围为该小区11、12、13号楼主体土建及外墙涂料、内墙沙灰、粉刷、门窗等。约定工程价款为每平方702元，按实际面积计算工程款。付款方式：主体全部完成，验收合格，付总造价30%的工程款，余款以每平米1050元价格抵给商住楼（车库以每平米1800元）。合同签订后，原告即进行施工。双方于2014年3月23日又签订补充协议，约定：甲方同意在原合同付款主体封项总款30%改为三层付10%，余款20%主体封项再付；乙方抵充总款70%的房子为乙方正在施工的4幢房子的南边两幢，一层封项乙方可出售房，甲方协助签订售房合同。工程完工后交付原告，原告已出售部分房屋并已使用。原、被告均认可被告给付现金工程款2760230元。因双方对工程总价款及以房抵款的工程数额存有异议，因而成讼。庭审中，因原、被告对工程总价款存在争议，本案委托江苏中泰房地产土地评估有限公司对双方签订的施工合同中约定的11、12、13号楼的建筑面积进行鉴定测量，结果为11号楼4574.47平方米、12号楼4621.51平方米、13号楼4504.50平方米，以上均包含车库面积。被告庭审中向本院提交一份抵房清单，主张已向原告及第三人用房屋及车库抵付工程款共计7061908元。原告质证称：1、对其中一套抵房13号楼2单元302室持有异议，该房所抵的工程款系合同外的增加工程量，不在原告起诉的标的范围内，第三人对此予以认可，且提供的收条上载明系增加工程量。2、原告对另抵给第三人的四套房屋（11号楼2单元402室、11号楼1单元401室、11号楼2单元401室、11号楼3单元401室）不予认可，认为被告在未得到原告许可的情形下向第三人以房抵款不能视为向原告支付工程，第三人的工程款已由原告另行向第三人支付。3、原告对房号为12号楼1单元201室的抵房不持异议，但称没有用21平方米的车库抵款，原告出具的收据上亦没有记载车库抵款内容。4、原告对房号为12号楼3单元202室的房屋抵款不予认可，但被告提供的该房抵房收据上有原告周守建的签名。除上述抵房原告持有异议外，原、被告对其他房号的抵房均不持异议，但原告认为房屋面积应按鉴定测量的面积计算，车库面积同意按被告主张的面积计算。另查明，涉案工程未取得建设用地规划许可及建设工程规划许可，原告也无施工资质。上述事实，由原告陈述、被告答辩、工程承包协议、补充协议、照片、鉴定测量报告、收据、抵房清单等证据证明。本院认为：原、被告签订工程承包协议，被告将涉案11、12、13号楼工程发包原告施工，双方形成建设工程施工合同关系，因该工程未取得建设用地规划许可及建设工程规划许可，且原告无施工资质，双方之间签订的工程承包协议无效。但原告已按照协议进行了施工，涉案工程的房屋现已出售并实际使用，故原告有权按双方签订的合同内容主张工程款。因双方约定工程计价方式为固定单价即每平方米702元，原、被告对涉案工程的计价面积持有异议。经委托鉴定机构鉴定测量，原告承建的三幢楼包含车库面积共计13700.48平方米，故原告施工的工程总价款为9617736.96元（702*13700.48）。原告收取的现金工程款和其无异议的抵房价款应从工程总价款中予以扣除，抵房面积应按鉴定机构测量面积为准。原告对被告提出的一套房号为13号楼2单元302室抵房持有异议，因第三人及出具的收据上载明该房系抵合同外的增加工程量，不在原告起诉的标的范围内，故该房不能做为抵房冲抵原告的工程款。原告对房号为12号楼1单元201室的抵房不持异议，但称没有用21平方米的车库抵款，被告提供的原告出具的收据上亦没有记载车库抵款内容，被告亦未提供充分证据予以证实，故对被告提出的该21平方米车库抵付工程款的主张不予采信。原告对房号为12号楼3单元202室的房屋抵款不予认可，但被告提供的该房抵房收据上有原告周守建的签名，故该房抵款已经得到原告的确认，应从被告未付工程款中予以抵房扣款。对于被告提出的另抵给第三人的四套房屋（11号楼2单元402室、11号楼1单元401室、11号楼2单元401室、11号楼3单元401室）应视为给付原告工程款，应从未付工程款扣除，原告对此不予认可。因工程款给付应依据双方合同约定的付款条款内容来确认，原、被告签订的承包协议并无发包人可向他人付款的约定，且根据合同相对性原则，具有付款义务的被告应根据合同约定直接向原告付款来履行其义务，只有在工程转包、分包、挂靠情形下，承包人无力向实际施工人付款或故意逃避付款责任，致使影响工程进度或严重损害农民工利益时，发包人才能具有合理理由替代承包人履行付款。本案被告既未提供原告同意向第三人付款的授权许可手续，也未提供证据证明其存在合理替代履行的证据，其直接向第三人抵房付款行为对原告不产生法律效力，对其提出的上述四套房屋抵房房款应从原告的未付工程款中予以抵扣的主张，本院不予支持。经计算，被告已付现金工程款为2760230元，以房抵款金额为5100459元，共计7860689元。被告现尚欠原告工程款为1757047.96元（9617736.96-7860689）。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告周卫东于本判决发生法律效力之日起十日内向原告周守建支付工程款1757047.96元及利息损失（以1757047.96元为基数，自2018年5月7日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际付清款之日止）；二、驳回原告周守建的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25094元（原告周守建已预交12547元），诉讼保全费5000元，鉴定费14000元，合计44094元，由原告周守建负担10214元，被告周卫东负担33880元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费25094元。审 判 长 辛 晖人民陪审员 孙 伦人民陪审员 张 蕾二〇一九年七月二十五日书 记 员 宋明寒附录法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。