江西省寻乌县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0734民初122号原告（反诉被告）：江西虔诚建筑工程劳务有限公司，住江西省赣州市章贡区沙石镇323国道旁（赣州发电设备成套制造有限公司院内）职工公寓6号楼501、502、601、602，统一社会信用代码：91360700314686981Q。法定代表人：杨政，职务：总经理。委托诉讼代理人，郑伟军，该公司员工。委托诉讼代理人：曾叶茂，江西南芳律师事务所专职律师。被告（反诉原告）：柯福荣，男，1965年5月8日出生，汉族，居民，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：陈**，广东卓越（龙岗）律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：黄晓媛，广东卓越（龙岗）律师事务所实习律师。原告（反诉被告）江西虔诚建筑工程劳务有限公司（以下简称为虔诚公司）与被告（反诉原告）柯福荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告虔诚公司的委托诉讼代理人郑伟军、曾叶茂与被告柯福荣的委托诉讼代理人陈**、黄晓媛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本诉原告虔诚公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即归还原告预付工程款372692.41元及利息（以372692.41元为基数按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至被告还清款项本息之日止）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。诉讼过程中，原告增加了一项诉讼请求：判令被告向原告支付因停工造成的违约金63000元及利息（以63000元为基数按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至还清之日止），并变更第二项诉讼请求为：本案诉讼费、保全费由本诉被告负担。事实与理由：2017年10月1日，原告委托被告与中十冶集团有限公司江西分公司（发包方）签订水电安装合同书（寻乌银信*银河湾项目）一份，约定由原告承包银河湾小区6#、7#楼、大地下室水电安装工程。开工日期自2017年10月1日至2018年9月30日，合同价款暂定800万元，最终造价以竣工核算为准。合同签订后，被告将案涉工程交由被告负责。原告于2018年2月9日至13日向被告预付了工程款75万元，被告收到工程款后即停止施工。后原告与发包方就被告已完成的工程量及剩余材料进行结算，造价为377307.59元，被告须返还原告工程款372692.41元。原告多次要求被告返还上述款项未果，为维护原告合法权益，请求法院判如所请。本诉被告柯福荣辩称，1、截止2018年3月原告单方收回涉案工程时，原告向被告支付的75万元工程款不足以结清被告已完成工程量的工程款，被告无需向原告返还工程款372692.41元。原告承包涉案水电安装工程后，将该工程交给被告负责施工。双方口头约定每完成10层后，原、被告双方结算已完成工程量的工程款。截至2018年1月，被告已完成工程量范围为6#楼地下室至十二层主体电气给排水套管预埋及防雷焊接，7#楼预埋墙面电气配管，户型内强弱电线管敷设，屋顶层避雷带敷设，给排水管道安装，大地下室车库主体电气及给排水套管预埋及防雷焊接。2018年2月，被告向原告递交工程结算书，请求结算工程款1004181.37元，原告根据被告已实际完成的工程量于2018年2月9日至13日期间向被告支付部分工程款75万元。2018年3月，原告单方面收回涉案工程，不让被告继续施工，也未向被告结清被告已完成工程量的工程款。2、根据合同相对性，原告与发包方中十冶集团有限公司江西分公司签章确认的工程结算书未经被告确认，不对被告发生法律效力，且该工程结算书结算的工程量、剩余移交材料费远低于被告已实际完成的工程量、实际剩余移交材料费，该工程结算书与事实不符，不可作为判决依据。反诉原告柯福荣向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告支付工程款254181.37元及利息（以254181.37元为基数，按银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至原告实际清偿之日止）；2、请求判令原告支付剩余工程材料费63421.34元及利息（以63421.34元为基数，按银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至原告实际清偿之日止）；3、请求判令原告承担本案本诉及反诉案件受理费、保全费、评估鉴定费等诉讼费用。事实和理由：2017年10月1日，被告代理原告与中十冶集团有限公司江西分公司签订水电安装合同书（寻乌银信*银河湾项目），约定由原告承包银河湾小区6#、7#楼、大地下室水电安装工程，合同价款为800万元，最终造价以竣工结算为准，工期为2017年10月1日至2018年9月30日。合同签订后，原告将涉案工程交由被告负责施工。2018年3月，原告收回涉案工程，不让被告继续施工，也不与被告结算。被告已完成工程量的工程款为1004181.37元，剩余工程材料费为63421.34元。前述款项扣除原告已支付的75万元，原告还应向被告支付工程款及剩余材料费共317602.71元。被告为维护自身合法权益，特提起反诉，望判如所请。反诉被告虔诚公司辩称，反诉原告的诉请没有事实和法律依据，本案是建设工程施工合同纠纷，本案工程造价是按工程的计量计算实际完成工程量，按照发包方与反诉被告虔诚公司进行工程量结算，本案反诉原告其工程造价仅36万元，于2018年2月13日已向反诉原告预付了75万元，其诉讼请求没有事实和法律依据。反诉原告没有任何证据证实涉案工程系反诉被告收回不让其继续施工，其违约行为已导致反诉被告向发包方支付违约金63000元，根据合同约定，至2018年2月16日起至22日停工，23日恢复施工，但反诉原告未返回工地，至3月15日，发包方与承包方对反诉原告已完成的工程量进行结算并出具结算书。3月16日发包方向承包方出具通知函，要求反诉被告恢复施工并支付违约金63000元。请求驳回反诉原告的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告（反诉被告）虔诚公司提交的营业执照复印件、法人代表身份证明书、身份证复印件、水电安装合同书复印件、中国建设银行客户专用回单复印件、中国建设银行卡客户交易明细清单复印件，被告（反诉原告）柯福荣提交的深圳市宝安区民治亚兴胶管行工商信息复印件予以认定。对双方当事人有争议的证据，认定如下：1、对原告（反诉被告）虔诚公司提交的工程结算书复印件，因该结算书系虔诚公司与案外人中十冶集团有限公司江西分公司进行，柯福荣并不认可，且双方当事人已就案涉工程量、工程造价申请司法鉴定，故本院对该组证据不予采信；2、对虔诚公司提交的通知函，该证据并不足以证明其虔诚公司向发包方案外人中十冶集团有限公司江西分公司支付了违约金63000元，柯福荣也不予认可，虔诚公司也未提交其他证据予以佐证，故本院对该证据的证明效力不予采信；3、对被告（反诉原告）柯福荣提交的工程结算书、剩余水电材料数量清单、深圳市宝安区民治亚兴胶管行对账单复印件、NO.016359收据复印件、深圳市宝安区民治亚兴胶管行销售单复印件、银河湾当地采购支出流水单复印件、采购单据复印件、民治亚兴胶管行的情况说明复印件、民治亚兴胶管行银行流水单复印件、水电班组人员工资汇总表复印件、柯福荣向陈荣坤、陈遥阳转账的银行流水单复印件、陈荣坤的书面说明及其身份证复印件、陈遥阳收据复印件、陈建东书面说明及其身份证复印件、陈建东向陈遥阳转账的银行流水单复印件、张春义、张占立的收据复印件、许文端书面说明及其身份证复印件、柯福荣向许文端转账的银行流水单复印件、郑杉义收据复印件、陈耀奎收据复印件，因双方当事人已就案涉工程量、工程造价申请司法鉴定，故本院对上述证据不予采信；4、赣虔司鉴中心[2019]（建）鉴字第09005号司法鉴定意见书，虔诚公司对脚手架费用负担有异议，柯福荣对该鉴定意见书中的人工费计算标准、建筑税费、脚手架费用、水电费用的承担方式、已完工程的GBQ中的含税市场价等有异议，但双方当事人均未提出重新鉴定申请，故本院对该鉴定意见书的三性予以认定。本院经审理查明事实如下：2017年10月1日，虔诚公司委托柯福荣与发包人中十冶集团有限公司江西分公司签订了一份《水电安装合同书》，承包了寻乌银信＊银河湾6#楼、7#楼、大地下室水电安装工程，合同约定了工程名称、地点、承包范围及方式、工期、质量标准、价款等等内容。虔诚公司取得案涉工程后将案涉工程转包给柯福荣。2018年2月9日，虔诚公司将500000元打入柯福荣账户；2018年2月10日，虔诚公司将100000元打入柯福荣账户；2018年2月13日，虔诚公司将150000元打入柯福荣账户，三次共计打入柯福荣账户750000元。2018年3月，柯福荣停止施工。诉讼过程中，虔诚公司向本院提出对柯福荣完成的寻乌银信＊银河湾6#楼、7#楼、大地下室水电安装工程的工程量、工程造价进行鉴定，经本院委托，江西赣州司法鉴定中心于2019年10月15日作出了赣虔司鉴中心[2019]（建）鉴字第09005号司法鉴定意见书，柯福荣完成的寻乌县银信＊银河湾6#楼、7#楼、大地下室水电安装工程的工程量、工程造价为320666.9元，三处存在争议的工程造价分别为2002.23元、1303.1元、1327.78元，柯福荣剩余材料移交价格为60345.51元，合计金额为385645.52元。另查明，虔诚公司于2019年1月28日向本院提出财产保全申请，本院于2019年1月29日作出了（2019）赣0734民初122号民事裁定书，冻结了被申请人柯福荣在中国建设银行股份有限公司深圳龙兴支行账号为62×××37的账户存款400000元。柯福荣于2019年4月12日向本院提出财产保全申请，本院于2019年4月17日作出了（2019）赣0734民初122号之三民事裁定书，冻结了虔诚公司在中国建设银行股份有限公司赣州铁路支行账号为36×××71的账户存款317602.71元。本院认为，虔诚公司取得案涉工程后将案涉工程转包给柯福荣，双方之间存在建设施工合同关系，柯福荣系案涉工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，虔诚公司与柯福荣之间的建设工程施工合同应属无效。基于柯福荣系个人组织施工，无经营资质和工程施工资质，但其已经实际完成了部分涉案工程，且诉讼过程中双方当事人均认可按柯福荣实际完成的工程量及工程造价进行结算。经本院委托的专业机构鉴定，柯福荣已完成的案涉工程的工程造价为320666.9元，剩余材料价格为60345.51元，存在争议的工程造价4633.11元，因虔诚公司在诉讼过程中认可三处存在争议的工程由柯福荣完成，故柯福荣实际完成的工程造价及剩余材料价格合计为385645.52元。虔诚公司向柯福荣支付了750000元工程款，柯福荣仍应返还虔诚公司364354.48元。现本诉原告虔诚公司主张本诉被告柯福荣返还预付工程款372692.41元，本院予以部分支持；本诉原告虔诚公司要求本诉被告柯福荣支付以372692.41元为基数、按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至被告还清款项本息之日止的利息和违约金63000元及利息（以63000元为基数、自起诉之日起按银行同期贷款计算值还清之日止），没有合同和法律依据，本院不予支持。反诉原告柯福荣要求反诉被告虔诚公司支付工程款254181.37元及利息（以254181.37元为基数，按银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至原告实际清偿之日止），于法无据，本院不予支持；反诉原告柯福荣要求反诉被告虔诚公司支付剩余工程材料费63421.34元及利息（以63421.34元为基数，按银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至原告实际清偿之日止），如前所述，反诉原告柯福荣的剩余材料价格为60345.51元，已包含在虔诚公司已支付的385645.52元中，故反诉原告的该项诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：一、本诉被告柯福荣应自本判决生效之日起二十日内向本诉原告江西虔诚建筑工程劳务有限公司返还工程款364354.48元；二、驳回本诉原告江西虔诚建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告柯福荣的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6890元，案件申请费2520元，反诉案件受理费3032元，申请费2108元，鉴定费15000元，合计29550元，由本诉原告（反诉被告）虔诚公司负担3997元，由本诉被告（反诉原告）柯福荣负担25553元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  赖建春人民陪审员  杨小春人民陪审员  潘康宁二〇二〇年三月十六日法官助理华运萍书记员王丽娟附判决适用的法条：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。