广东省恩平市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0785民初1746号原告：恩平市明轩美食店，住所地：恩平市大槐镇河湾管区路口与旧325国道交接处，统一社会信用代码：92440785MA4XMD8511，系个体工商户。经营者：丘远明，男，1983年8月11日出生，住广东省揭西县，系该店店长。委托诉讼代理人：丘洁玲，系广东金硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐丹，系广东金硕律师事务所律师。被告：中铁十二局集团有限公司，住所地：太原市西矿街130号，统一社会信用代码：911400001100711840。法定代表人：宋津喜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：雷乾军，男，1983年4月14日出生，住西安市灞桥区，系该公司员工。委托诉讼代理人：覃建科，男，1979年11月15日出生，住山西省太原市万柏林区，系该公司员工。被告：广东开阳高速公路有限公司，住所地：开平市沙塘镇锦屏工业区锦环北路28号1幢，统一社会信用代码：91440700712226008R。法定代表人：吴维佳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：简璐云，系广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓赴会，系广州金鹏律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地：太原市小店区南内环街98-2财富大厦东20层，统一社会信用代码：91140000743526863R。负责人：史振波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘霁，男，1982年9月15日出生，住安徽省合肥市瑶海区，系该公司员工。原告恩平市明轩美食店（以下简称美食店）诉被告中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、广东开阳高速公路有限公司（以下简称开阳高速公司）、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称平安保险山西分公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告中铁十二局于2018年10月24日向本院递交《追加被告申请书》，申请追加中国平安财产保险股份有限公司山西分公司为被告，本院依法予以准许。本案于2019年4月9日、5月30日公开开庭进行了审理，原告美食店的经营者丘远明及其委托诉讼代理人丘洁玲、被告中铁十二局的委托诉讼代理人雷乾军和覃建科、被告开阳高速公司的委托诉讼代理人简璐云及卓赴会、被告平安保险山西分公司的委托诉讼代理人刘霁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告美食店向本院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告财产损失350000元；2.判令两被告赔偿原告停业损失200000元；3.判令两被告赔偿原告因本案支出的公证费用4000元；4.判令两被告承担本案的评估费用、诉讼费用。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令三被告赔偿原告财产损失386784元；2.判令三被告赔偿原告2018年9月16日至2019年4月10日的停业损失196990.60元；3.判令三被告赔偿原告因本案支出的公证费用4000元；4.判令三被告承担本案的评估费用57388元；5.判令三被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：中铁十二局承包开阳高速公司的开阳高速改扩建工程T2合同段工程，在原告美食店附近施工。2018年9月16日，台风“山竹”正面袭击广东江门地区，各级政府部门高度重视，通过公文、短信等多种方式通知各单位及各人做好防风工作。但被告没有将工地上的铁棚固定稳妥，导致铁棚铁架直接砸向原告美食店建筑物的正中位置，不但砸坏了房屋，还砸坏房屋内设备设施和其他物品。2018年9月17日早上，中铁十二局派人到场查看情况，但拒绝承担任何责任。原告向贵院具状，请依法支持。被告中铁十二局辩称，1.中铁十二局已对施工工地的防台风工作采取了所有有针对性的措施。“山竹”台风来临前，中铁十二局各级单位对防台风工作都非常重视，专门下发了紧急文件布置防台风工作。开阳高速改扩建工程T2项目部作为施工一线的管理机构，及时开会研究部署，全面排查施工现场的全部安全隐患，对所有施工设施设备都进行了有针对性的加固处置措施，并将防台风工作进行了具体分工，责任到人，成立了防台风工作领导机构和抢险突击队，并将施工人员安置到固定的安置点。中铁十二局的防台风工作安排的非常细致，组织的也非常严密，所有能想到的防台风措施中铁十二局都落实了，并且将项目部的防台风落实情况向业主单位和地方政府进行了专题书面汇报。因此，中铁十二局对因台风造成的损失并没有任何过错责任。2.本案中原告的损失完全系台风这一不可抗力造成的，中铁十二局对原告的损失没有任何赔偿责任。原告美食店上的钢筋并不是由中铁十二局人为造成的，而是由于台风造成的。原告诉称中铁十二局没有将工地上的钢筋棚固定稳妥从而导致钢筋棚直接砸向其美食店，这显然是强人所难。中铁十二局在台风来临前对涉案的钢筋棚从各个方向专门拉上缆风绳和地锚进行加固，这是钢筋棚防台风措施的通行做法。因台风的路径、风力大小一直处在变化之中，钢筋棚在加固之后仍然被台风吹倒甚至吹飞，这显然是事前无法预料的。根据国家机关通报，截至2018年9月18日17时，台风“山竹”已造成广东、广西、海南、湖南、贵州5省（区）近300万人受灾，5人死亡，1人失踪，160.1万人紧急避险转移和安置。据应急管理部有关负责人介绍，台风“山竹”还造成5省（区）的1200余间房屋倒塌，800余间严重损坏，3500间一般损坏；农作物受灾面积174.4千公顷，其中绝收3.3千公顷；直接经济损失52亿元。台风“山竹”来临前，相关省份都积极采取了防范措施，但仍然造成了重大经济损失，如果把台风造成的经济损失责任归结为各相关省份防范措施不到位，这显然是强人所难，原告的美食店因台风遭受损失也是同样道理。正因为如此，《侵责任法》第二十九条：“因不可抗力造成他人损害的，不承担任。法律另有规定的，依照其规定”。3.鉴定报告的损失数额与客观事实显然不符（详见我司书面提出的鉴定异议）。4.中铁十二局在承建开阳高速改扩建工程T2合同段时，已就本工程向平安保险山西分公司投保建筑工程一切险及第三者责任险，双方于2018年3月22日签订了《保险协议书》，保险期限从2018年3月22日零时起至2021年3月21日二十四时止。依据《保险协议书》扩展条款（二)第三者责任第26条，自然灾害责任损失条款“兹经各方同意,保险人负责赔偿本保险期间内，因本保险合同所承保工程遭受自然灾害引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病和财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，及由此而支付诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他费用”。本案所涉损失如果需要中铁十二局承担一定责任，应按保险合同约定由平安保险山西分公司在保险限限额范围，代替中铁十二局进行赔偿。综上，答辩人认为中铁十二局对原告的损失并没有任何过错责任，本案损失完全系台风这一不可抗力造成的，原告的全部诉请没有法律依据，中铁十二局不应承担任何赔偿责任，请求法院依法判决驳回其全部诉讼请求。被告开阳高速公司辩称：首先，我方不同意原告所有的诉讼请求。其次，广东开阳高速公路有限公司在本案中并无构成侵权行为。我方聘请的施工单位即被告中铁十二局具备合法的施工资格。在台风来临前，我方已经向被告中铁十二局全面充分的传达安全防范的要求。在因果关系上，本次的事故的根本原因是超强台风“山竹”，由此引发的事故属于意外事件或者是不可抗力。在损害的事实上，我方认为原告提供的损失证据存在缺陷，不能证明其主张的金额。在责任承担的问题上，根据我方与被告中铁十二局的工程合同已经明确有关施工安全的责任由被告中铁十二局承担，与我方无关。建筑法第45条也明确安全责任由施工方负责；《最高人民法院关于人身损害的赔偿》第10条也规定，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害的，定作人不承担责任。侵权责任法第86条规定，建筑物、构筑物或其他建设物倒塌致他人损害的，由施工单位和建筑单位承担责任。但本案中，倒塌的设施是施工方的棚架，并非第86条规定的建筑设施。因此，原告请求我方承担赔偿责任不存在法律依据，应当予以驳回。被告平安保险山西分公司辩称，我司与中铁十二局、广东开阳高速公路有限公司项目部是合同关系。保险合同约定第三方遭到损失，应在被保险人赔偿的范围内依据保险合同赔付被保险人。我司认可被告中铁十二局的答辩意见，但根据合同我司仅承担中铁十二局责任范围内导致的第三方的物质损失的部分，对于责任范围内产生的罚金、延误、丧失合同及其他的后果损失，保险人不负责赔偿。我司认为恩平市明轩美食店的盈利损失属于后果损失，不在我司的赔偿范围内，我司仅赔偿被告中铁十二局所应承担的物质损失的部分。最后我司将按照法律程序保持上诉的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：2015年12月7日，丘远明登记注册成立个体工商户“恩平市明轩美食店”（即原告），在恩平市大槐镇河湾管区路口与旧325国道交接处经营餐厅。该餐厅为混合结构建筑，上部主体结构采用墙、钢屋架、钢梁承重，以180mm厚砖墙间隔、围护。被告广东开阳高速公路有限公司是沈阳至海口国家高速公路水口至白沙段改扩建工程的承包人，经发包，由被告中铁十二局集团有限公司承包上述高速公路水口至白沙段改扩建工程第T2合同段，该施工路段在原告美食店附近。被告中铁十二局在旧325国道与原告美食店并排（中间隔河湾管区路）设立钢筋加工场（没有名称），该加工场为钢筋棚结构并有广告牌、宣传标语等铁制可移动设施。2018年9月16日，台风“山竹”过境时将被告中铁十二局上述钢筋加工场棚顶上的铁皮及可移动的广告牌铁架等物吹飞至原告美食店处（相隔约280米），导致原告美食店房屋倒塌，房屋内设施、物品损坏，原告美食店停业。原告在立案时向本院递交《申请书》，申请对：1.房屋损坏原因；2.涉案房屋及涉案房屋内的财产损失；3.对涉案美食店在2018年9月16日至2019年4月10日期间的盈利损失情况进行鉴定。2018年10月31日本院组织各当事人进行鉴定听证，依法准许原告的鉴定申请，并通过摇珠选定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案美食店的房屋损坏原因、江门市尚诚价格评估有限公司对涉案美食店的财产损失情况、泛华保险公估股份有限公司广州分公司对涉案美食店在2018年9月16日至2019年4月10日期间的盈利损失情况进行鉴定。2019年1月3日，本院组织当事人及各鉴定机构到涉案美食店进行现场勘查。原告向江门市尚诚价格评估有限公司预交评估费16950元、向广州仲恒房屋安全鉴定有限公司预交鉴定费15000元、向泛华保险公估股份有限公司工作分公司预交公估费25438元，以上合共预交57388元。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2019年1月22日出具《房屋受损原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW4009），鉴定结论“根据上述检查情况分析，该房屋上部主体结构未现有因基础不均匀沉降。目前房屋出现的反应主要表现为：大厅东面墙顶钢屋架有倾斜现象，其是由于台风及铁硼的砸击共同影响所致；西面墙墙体严重开裂倾斜且钢柱有倾斜现象，其是由于铁硼砸击屋面，巨大的作用传递至墙体所致；西面钢柱与钢屋架节点破坏脱落，其是由于铁硼砸击所致；钢管与钢柱在焊接点处破坏有弯曲，节点的分离现象、构件的弯曲现象是由于铁硼的砸击所致；北房北面钢柱有弯曲破坏现象，是由于铁硼的砸击所致。综上所述该房屋构件受损原因是台风及铁硼砸击同时发生所致。涉案房屋结构的整体稳定性因受到外物铁棚砸击而丧失”；处理建议：“建议对该房屋拆除处理”。原告对上述报告提出异议：1.报告中“大厅东面墙顶钢屋架有倾斜现象，其是由于台风及铁棚的砸击共同影响所致”的结论如何得出？铁棚的砸击就可以使大厅东面墙顶钢屋架发生倾斜，台风因素如何体现？2.报告第3页第6点“资料调查”中“原告所有的明轩美食店于2018年9月16日被台风及铁棚架所毁”表述有误，应为“2018年9月16日，被告中铁十二局集体有限公司没有在台风天对工地的铁棚铁架做好加固措施，导致原告所有的明轩美食店被铁棚铁架所毁”。该公司回复称：1.铁棚的砸击可以使大厅东面墙顶钢屋架发生倾斜，是一次性作用，使结构的平衡性发生破坏，但是因为离砸击点较远没有发生倒塌，强台风力会在台风持续期间对其发生作用，加剧屋架倾斜的程度。2.因现场情况调查记录牵涉到三方的认可，当时已经由各方签字确认，我司报告要改动的话需原、被告及法院各方均认可方可修改。被告平安保险山西分公司对上述报告提出异议：该报告未说明发生日到鉴定日期期间因没有对受损房屋修复或者清理而导致房屋受损的参与度，未及时对房屋进行修复或清理是否对房屋损坏有影响。该公司回复称：我司于2018年12月15日出具的受理鉴定回复函中明确说明：“根据委托内容，我司可受理对涉案恩平市明轩美食店的房屋损坏原因进行鉴定，不可受理对其参与度进行鉴定的委托”。江门市尚诚价格评估有限公司于2019年2月13日出具《关于恩平市明轩美食店资产损失价值鉴定报告》（江尚诚价评字[2019]第0002号），该报告第7页“（2）建筑物室内资产”记载：“根据鉴定人员现场勘察，恩平市明轩美食店主体建筑物已损毁，存放/安装于恩平市明轩美食店内的物品受到不同程度损坏，基本不能使用，或因该美食店已损毁，附属及附设于该美食店的设施已失去继续使用的功能，所有室内资产属全额损失……”，鉴定结论“恩平市明轩美食店所属的资产于鉴定基准日2019年1月3日的鉴定价值为人民币叁拾捌万陆仟柒佰捌拾肆元整（￥386784元）。资产鉴定结论详见《委托资产鉴定结果明细表》”。被告中铁十二局、被告平安保险山西分公司对上述报告提出相同的异议，认为：1.鉴定报告的第1项鉴定单价每平方米1400元的依据是什么，包含了哪些详细内容，是否考虑了残存物的价值，是受损前市场价格还是修复价格；2.第2项至第68项鉴定单价的依据是什么，购入价是多少，鉴定单价是否考虑了正常折旧，是否考虑了残存物的价值；3.第2项至第68项鉴定单价全面取为整数的依据是什么。被告开阳高速公司除了提出与上述内容基本相同的异议外，还提出：报告中的《资产评估结果明细表》第1项至第68项的规格、数量，是依据原告单方出具《财产清单》或评估公司现场勘查所确认及清点情况不详。本院于2019年3月21日和26日向江门市尚诚价格评估有限公司发出《调查函》，要求对上述三被告的异议进行答复。该公司回复称：“……一、我公司出具的江尚诚价评字[2019]第0002号鉴定报告《资产评估结果明细表》第1项鉴定结果是根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的[仲恒鉴字(2018)第SW4009号）]《房屋受损原因鉴定报告》鉴定结果“主体建筑物的稳定性已经丧失，不能进行修复需拆除后重新构建”的结论基础；鉴定单价为每平方1400元是依据市场调查，遵循价格鉴证准则和价格鉴证规范及采用科学合理的鉴定方法而得出，其价值为涉案房屋全部重建费用（包含室内装修价值、水电安装设施及广告牌等附属设施价值）。恩平市人民法院出具(2018)江法技鉴字第95号之二鉴定委托书中的鉴定目的为涉案恩平市明轩美食店的财产损失价值。基于上述情况涉案房屋的重建费用视同财产损失价值，故不考虑涉案房屋残存物的剩余价值。本次鉴定结果符合本次委托鉴定目的。二、我公司出具的江尚诚价评字[2019]第0002号鉴定报告《资产评估结果明细表》第2项至第68项鉴定结果是依据市场调查，遵循价格鉴证准则和价格鉴证规范及采用科学合理的鉴定方法而得出，其鉴定结果已考虑财产实际情况折旧。涉案房屋主体建筑物已经损毁，恩平市明轩美食店因此而非正常停业，其附属的《资产评估结果明细表》第2项至第68项资产为非正常交易情况下的资产价值，基于本次鉴定目的为涉案恩平市明轩美食店的财产损失价值，所以本次鉴定不考虑其残存物的剩余价值。本次鉴定结果符合本次委托鉴定目的。三、关于中铁十二局集团有限公司及中国平安财产保险股份有限公司山西分公司异议书中第三点提出对鉴定单价取为整数的异议。我公司认为本次鉴定值符合价格鉴证规范、价格鉴证原则，本次鉴定价值结果仅为贵院办理案件提供价格参考依据，并非为委托方提供工程预结算结果。四、本次《资产评估结果明细表》依据为委托方提供的(2018)江恩法技鉴字第95号之二鉴定委托书及其所附资料，如相关当事方对鉴定对象资产的规恪及数量存在异议，我公司提请恩平市人民法院及相关当事人员对委评鉴定对象资产的规格和数量进行重新确认并提交我公司，我公司将据此作相应调整”。泛华保险公估股份有限公司广州分公司于2019年3月3日出具《对恩平市明轩美食店2018.9.6~2019.4.10期间盈亏情况的评估鉴定报告》（编号：FHGZ2019G011336），该报告中的第10页“2018.9.6~2019.4.10期间盈亏情况（停业损失）评估鉴定表”记载“月平均、月净利润估算（元）22971.9；月平均、月固定资产摊销估算（元）5833.33”，鉴定结论“①该期间停业损失评估鉴定金额为RMB196990.60元。②因原告无详细财务资料、详细进货流水或凭证、完整的营业收入凭证，本评估鉴定报告是依据其事故前连续十二个月实际用水情况、二个半月微信二维码收款情况结合市场调查出的经验数值进行估算的（参考了用电、用气数据、人工工资数据），不排除因为原告管理水平的不同，而导致的实际状况会与市场调查值存在偏差而影响评估鉴定结果的可能”。被告开阳高速公司、被告中铁十二局对上述报告提出内容相同的异议，均认为：1.经营盈亏应由原告方承担举证责任；2.依据事故前12个月实际用水情况、2.5个月微信二维码收款作为估算依据，该依据不足；3.国家企业信用公示系统登记涉案店铺从业人员2人，并且未显示营业额或营业收入，与报告介绍员工7人不相符；4.评估基准日应为事故发生日（即2016年6月18日时间记载错误）；5.微信收款二维码可以普遍使用，无法证明收款款项与涉案店铺营业收入有直接关联；6.账本及营业额、盈利统计表均为原告单方制作，不能作为证据使用，更不能作为评估依据；7.吨用水营收取为1700元，利润率为30%，无科学依据；8.询问笔录为原告单方提供的数据，不能作为证据使用更不能作为评估依据。本院于2019年3月21日向泛华保险公估股份有限公司广州分公司发出《调查函》，要求对上述两被告的异议进行答复。该公司回复称：“……二、类似原告这类餐馆因经营规模较小（且为家庭式经营）经营时普通为左荷包进右荷包出，请专业会计做账会不断增加成本及经营风险，市场调查这类餐馆基本上是不做账、也不会有所谓‘经纳税部门认可合法的账册’；被保险人营业执照／税务登记证记载为个体工商户，该类企业的纳税往往是报税（向当地地税部门）处理，因小餐馆就餐普遍不存在开发票问题，税务部门对小餐馆的实际营收较难把控：另，原告为美食店地址处地皮老板招商而来，该处及周边第三产业尚未形成气候；通过调查了解，原告纳税是按自报税来处理的。分析如通过原告的纳税情况来反推出原告的经营情况会得出与实际不符的结论。接到到法院委托后，我司进行了现场查勘及现场取证工作，现收集到的经营原始凭证中能与经营状况直接相关的合法有效凭证有原告的用水记录、微信二微码收款记录、缴费记录等，另对原告也进行了调查询问笔录，原告还提供了一些证据效力虽不足但可供参考的用气用油及人员工资支出的凭证。我司评估鉴定报告是根据原告用水凭证反映的用水量结合市场调查的相应情况对该店营业情况进行估算的：营业用水反应的是其经营过程中餐具清洗、菜品清洗、饭菜用水的综合用水量，这个用水量与营业收入是呈直接的正相关关系，市场调查可以调查出相关值应该是较为客观和准确的，另结合其微信二维码收费凭证反应情况及相应的种类收费占比市场调查情况相结合进行反推验算综合得出的评估结果，在原告没有做账或提供不出合法有效的财务账册的前提下，我司依据现有合法有效证据进行的该项评估是有依据的，评估结果相对客观公正。三、实际员工数与登记从业人员数存在差异是普遍存在的情况，从该条异议叙述该系统中未显示营业收入及纳税总额，并不代表该店没有营业，这也说明如采用国家企业信用信息公示系统显示信息作为评估依据，评估结果将不会客观真实。我司评估报告是依据原告提供的实际用水、用电、微信二维码收款记录等证据结合现场查勘情况及市场调查情况综合进行评估的。四、该条我司完全接受；是我司报告中出现笔误，我司将立即予以纠正为2018年9月16日；并为此错误向法院及各方致以诚挚歉意！五、首先，正如我司在该报告评估鉴定报告声明第一条‘1、本公司谨以自有信息渠道、经验、知识及资质条件对提供的材料所载信息作出采信判断，但该材料的真实性及准确性仍须由各方提交人负责。’声明，法庭可以独立调查该项异议是否成立。其次，我司在采信采用该证据前，对原告手机的微信记录进行过相应分析：①原告提供的导出电子档(2018.9)记录题头内容如下：微信支付账单明细微信昵称：[Adi]起始时间：[2018-09-0100：00:00]终止时间：[2018-09-1623:59:59]导出类型：[全部]导出时间：[2019-02-2218：09：57]共193笔记录收入：132笔18349.00元支出：53笔7889.58元中性交易：8笔10000.00元②要求导出时间起止日分别为[2018-09-0100:00:00]、[2018-09-1623:59:591，在导出的明细中可见最接近终止时间的一条记录为2018-9-1511:31:17PM，导出记录明细列表采用的是倒序，即该表的最前一条的记录显示，二维码微信收款最后一笔收款发生在2018-9-15日晚上11:31:17，2018-09-16全天无收款记录明细，符合实际情况（因2018-09-16为事故发生日，当天未营业）；另，导出的总笔数各明细均符合表头的汇总结果。③分析收款发生时间，均集中在早中餐三个时间段及段后时间内，符合餐馆营业特点。单笔收入金额也符合就餐通常金额（除少数有桌席金额在1000～1500元外）。④该手机二维码我司调查为老板娘手机上的二维码。其三，在收到本调查函后，我司要求原告追加提供了其手机号码及与原告老板之间为夫妇的有关信息证明文件。（详细附后）六、我司评估未依据‘数目账本’、‘2018年3月至8月营业额、盈利统计表’证据，我司评估报告是依据原告提供的用水、用电、微信二维码收款记录等证据结合现场查勘情况及市场调查情况综合进行评估的。七、上述数据来源是我司经过市场调查取得，报告中也对调查对象地址及联系方式有记载（第12页）。八、固定资产摊销金额，在报告中是根据现场查勘数据、市场调查而作的总投资估算表来进行估算后计算得出，并以此数据作为验证时数据采用，询问笔录在本次评估中仅作为参考。”另查明，恩平市人民政府防汛防旱防风指挥部于2018年9月14日发布《恩平市三防指挥部关于将防风Ⅳ级应急响应提升为Ⅲ级的通知》，于2018年9月15日5时发布《恩平市三防指挥部关于将防风Ⅲ级应急响应提升为Ⅱ级的通知》，于2019月15日18时发布《恩平市三防指挥部关于将防风Ⅱ级应急响应提升为Ⅰ级的通知》，今年第22号台风“山竹”（强台风级）中心位于距离我市东南方向约800公里的南海东北部海面上登陆，中心附近最大风力15级。政府相关部门通过短信、广播电视、新闻报纸等途径通知广大群众做好预防台风“山竹”措施，各方当事人均已知悉。被告开阳高速公司、被告中铁十二局曾就预防台风“山竹”事宜进行开会讨论，制定相关预防措施。被告中铁十二局还对钢筋加工场内的钢筋棚、板房、拌合站、水泥罐等设施以拉防风绳、地锚方式进行加固。又查明，被告中铁十二局在承建上述工程时与被告平安保险山西分公司签订了《保险协议书》，投保建筑工程一切险及第三者责任险，保险期限从2018年3月22日零时起至2021年3月21日二十四时止。本院认为，本案属于财产损害赔偿纠纷。对各方当事人无争议的事实予以确认。本案的争议焦点为：1.超强台风“山竹”在本案中是否属于不可抗力？2.本案的损失由那些原因造成？各被告在本案中应承担什么责任？3.本案的损失如何确定？综合评判如下。关于争议焦点1。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。首先，台风“山竹”过境恩平市，气象部门及相关政府部门已事先作出预警，因此本案损害的发生不属于不可预见。其次，本案是因台风“山竹”吹飞被告中铁十二局的钢筋加工场内的钢筋棚上的铁皮及可移动铁架到约280米的原告处造成损害。现场可见被告中铁十二局上述钢筋加工场的围墙及固定建筑均没有受到损害，因此本案的损害后果不是不可避免和不能克服。被告中铁十二局虽然提供一些照片证明其已用“防风绳”加固临时建筑物，但这些照片不是被吹飞物件的加固照片，且也不能证明其防范措施已经足够。综上，本院对被告关于本案属于不可抗力的抗辩意见不予采纳。关于争议焦点2。《房屋受损原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW4009）的鉴定结论认为“……大厅东面墙顶钢屋架有倾斜现象，其是由于台风及铁硼的砸击共同影响所致；西面墙墙体严重开裂倾斜且钢柱有倾斜现象，其是由于铁硼砸击屋面，巨大的作用传递至墙体所致；西面钢柱与钢屋架节点破坏脱落，其是由于铁硼砸击所致；钢管与钢柱在焊接点处破坏有弯曲，节点的分离现象、构件的弯曲现象是由于铁硼的砸击所致；北房北面钢柱有弯曲破坏现象，是由于铁硼的砸击所致。综上所述该房屋构件受损原因是台风及铁硼砸击同时发生所致”；其《复函》也明确“1.铁棚的砸击可以使大厅东面墙顶钢屋架发生倾斜，是一次性作用，使结构的平衡性发生破坏，但是因为离砸击点较远没有发生倒塌，强台风力会在台风持续期间对其发生作用，加剧屋架倾斜的程度”。没有证据证明原告对本案损害结果的发生存在过错，也没有证据证明单由台风“山竹”可导致原告涉案房屋损毁，因此被告中铁十二局应承担本案的全部责任。由于被告中铁十二局具有承建涉案工程的资质，被告开阳高速公司不存在选任错误，而且该两被告之间签订的合同也明确在施工过程中发生的损害赔偿由被告中铁十二局承担。根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”之规定，被告开阳高速公司不承担本案的赔偿责任。被告平安保险山西分公司虽然与被告中铁十二局签订了《保险协议书》对涉案工程承保，但其与本案不属于同一法律关系，本案不作处理（可另案起诉）。关于争议焦点3。本案的直接损失已由《关于恩平市明轩美食店资产损失价值鉴定报告》（江尚诚价评字[2019]第0002号）认定为386784元，间接损失已由《对恩平市明轩美食店2018.9.6~2019.4.10期间盈亏情况的评估鉴定报告》（编号：FHGZ2019G011336），认定为196990.60元。虽然各当事人对上述两份鉴定报告提出异议，但均未提供足以推翻鉴定报告的相关证据，也未申请补充鉴定或者重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相关证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，本院对上述鉴定报告予以采信。但是由于《关于恩平市明轩美食店资产损失价值鉴定报告》认定原告美食店在台风中的财产损失为全额损失，故在《对恩平市明轩美食店2018.9.6~2019.4.10期间盈亏情况的评估鉴定报告》中“月平均、月固定资产摊销估算（元）5833.33”部分属于重复计算，本院予以扣除。即本院支持直接损失386784元、间接损失157098.15元[22971.9元×196990.60元÷（22971.9元+5833.33元）]，合共543882.15元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国建筑法》第四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：一、被告中铁十二局集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿543882.15元给原告恩平市明轩美食店；二、被告中铁十二局集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付公证费4000元、评估费57388元，合共61388给原告恩平市明轩美食店；三、驳回原告恩平市明轩美食店的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5125.81元（已由原告恩平市明轩美食店预交），由被告中铁十二局集团有限公司负担5125.81元。原告恩平市明轩美食店预交的案件受理费5125.81元由本院予以退回；被告中铁十二局集团有限公司应向本院补缴案件受理费5125.81元，由被告中铁十二局集团有限公司应向本院补缴案件受理费5125.81元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江门市中级人民法院。审 判 长  陈超雄审 判 员  卢健云人民陪审员  张雪雁二〇一九年六月三日法官助理林柳梅书记员岑美华