上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民初13号原告：行上，男，1973年10月1日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张南堂，上海市中原律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被告：樊西堂，男，1966年12月31日出生，汉族，户籍地安徽省凤台县。委托诉讼代理人：宋杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：李俊报，男，1968年4月12日出生，汉族，户籍地安徽省凤台县。委托诉讼代理人：宋杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：叶多领，男，1978年6月6日出生，汉族，户籍地安徽省凤台县。委托诉讼代理人：宋杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：凤台县德班机械制造有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县古店乡工业集聚区。法定代表人：樊西堂，执行总经理。委托诉讼代理人：陈开伟，上海荣和律师事务所律师。被告：上海新大陆体育中心有限公司，住所地上海市闵行区吴中路1888号。法定代表人：胡应俊，执行总经理。委托诉讼代理人：王敏文，上海灏思瑞律师事务所律师。第三人：珈田智能科技（上海）有限公司，住所地上海崇明区长兴镇潘园公路1800号2号楼7047室（上海泰和经济发展区）。法定代表人：朱留锁。委托诉讼代理人：陈开伟，上海荣和律师事务所律师。第三人：朱留锁，男，1947年4月27日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：张南堂，上海市中原律师事务所律师。原告行上诉被告樊西堂、李俊报、叶多领、凤台县德班机械制造有限公司（以下简称德班公司）、上海新大陆体育中心有限公司（以下简称新大陆公司）及第三人珈田智能科技（上海）有限公司（以下简称珈田公司）、朱留锁股权转让纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，于同年6月13日、8月20日两次公开开庭对本案进行了审理。原告行上及其与第三人朱留锁之共同委托诉讼代理人张南堂律师，被告樊西堂、李俊报、叶多领之共同委托诉讼代理人宋杰律师，被告德班公司及第三人珈田公司之共同委托诉讼代理人陈开伟律师，被告新大陆公司委托诉讼代理人王敏文律师，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告行上向本院提出诉讼请求：1、五名被告共同赔偿原告2.1亿元；2、五名被告共同支付原告违约金，以2.1亿元为基数，自案件受理之日起按24%计算至上述2.1亿元付清之日止；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2014年11月，因当时房地产市场低迷及被告新大陆公司资金链断裂等原因，新大陆公司原部分股东拟退股，原股东遂与原告协商，由原告以负责通过融资解决新大陆公司资金断裂问题以及由原告补缴新大陆公司名下XX路XX号住宅、商业土地（即XX街道XX街坊XX丘地块）土地出让金为对价，由原告入股新大陆公司，持股50%，股权转让后原告及被告李俊报各持股50%。上述协议签署后，原告即开展融资工作并筹措支付土地出让金，并于2014年12月17日注册成立第三人珈田公司，并委托第三人朱留锁代持珈田公司100%股权。至2015年3月，原告全部完成了融资计划并全额支付了土地出让金。2015年4月30日，案外人将相应股权转让给第三人珈田公司，同时被告新大陆公司经理变更为原告。2015年9月25日，被告樊西堂、李俊报将其名下股权过户变更至由樊西堂、李俊报、叶多领实际控制的被告德班公司名下。至此，原告实际持有新大陆公司50%股权，被告樊西堂、李俊报、叶多领实际合计持有50%股权。2016年8月4日，各方召开股东会，并形成《行上暨珈田公司退出上海新大陆体育中心有限公司备忘录暨上海新大陆体育中心有限公司、珈田智能科技（上海）有限公司、凤台县德班机械制造有限公司股东会决议》（以下简称《备忘录》），主要决议内容如下：1、原告退出新大陆公司，原告所拥有的权利义务由被告樊西堂、李俊报、叶多领、德班公司继受；2、作为原告退出的对价，原告获得新大陆公司名下“XX庭”项目地上可售面积3,000平米及地下可售面积2,500平米；3、项目可售房源毛坯销售均价不得低于7万元/平米；4、若被告违约则按10万元/平米的标准以3,000平米为基数，由被告赔偿原告；等。然而，上述《备忘录》签署后，各被告并未履行其交房义务，“XX庭”项目已开盘销售，但各被告未向原告交付任何一平米的房产，侵犯了原告的合法权益。被告樊西堂、李俊报、叶多领共同辩称，不同意原告的诉讼请求，请求驳回原告的诉讼请求。一、诉状陈述的事实与实际不符，原告实际控制珈田公司取得新大陆公司50%股权，未支付过任何对价，完全是挪用侵占新大陆公司的银行贷款支付的股权转让款，典型的空手套白狼的行为。二、原告诉请主要依据的《备忘录》关于退股并获得新大陆公司房产的约定自始无效，因为其既不是新大陆公司的股东会决议，也不是股权转让协议，而且《备忘录》存在以貌似合法形式掩盖非法目的、恶意串通损害国家和第三人利益、损害社会公共利益等无效情形，是公司原股东私自分配处理公司资产的非法行为。三、本案中原告没有任何实际损失。本案诉讼是损害赔偿，一方面，原告取得股权没有支付任何对价，另一方面，案外人Z公司（以下简称Z公司）收回贷款本息后，还要把股权退还原告，原告无实际损失，其要求赔偿2.1亿元没有依据。四、原告与案外人Z公司等两家金融机构签订过多份承诺函，必须在Z公司的债务清偿后才能向新大陆公司主张债权。现原告明知有承诺函存在仍提起本案的诉讼，并通过恶意诉讼进行恶意保全，逼迫新大陆公司进行财产拍卖。请求法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。被告德班公司辩称，要求驳回原告的诉讼请求。新大陆公司的原股东是珈田公司、德班公司，现登记股东是Z公司。前手的交易不影响本案，且已办理了工商登记。原告提供的备忘录可以看到当时签署备忘录的自然人都已不是项目公司的股东，所以是没有权利代表新大陆公司、德班公司、珈田公司签订协议。无论原告及相关人员当时是否是公司股东，也无权直接分配新大陆公司的资产。新大陆公司已将所有资产质押给Z公司，在未清偿债务前，股东无法自己分配公司资产。原告在签署备忘录时，已签订过无纠纷承诺函，保证在新大陆公司清偿Z公司的债务前，不得向新大陆公司提起诉讼，原告明知债务未清偿还提起本案的诉讼，原告没有起诉资格。本案是原告利用司法程序恶意诉讼，影响项目公司、股东的正常经营，引起了社会重大不稳定因素。被告新大陆公司辩称，其同意德班公司的意见，要求驳回原告的全部诉讼请求。第三人珈田公司陈述，其同意德班公司的意见，要求驳回原告的全部诉讼请求。第三人朱留锁陈述，其作为珈田公司的登记股东，系代原告持有股权，珈田公司实际股权持有人是原告，其同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，包括：备忘录、补充协议、新大陆公司工商信息、德班公司工商信息、珈田公司工商信息、股权代持协议书、珈田公司股东会决议、德班公司股东会决议、投资合作协议、股权转让及回转协议、委托贷款借款合同、移交单等交接材料、新大陆公司、德班公司及珈田公司的章程、债权劣后承诺函、无纠纷承诺函、保证合同等。被告方对原告提供的《备忘录》签署时间提出异议，但未提供有效证据予以证明，本院对该异议不予采纳。被告方还对原告提供的《合作协议》第3页的面码标注提出异议，经审查，协议第3页标注为“第3页共5页”，实际协议共4页，虽然该标注不正确，但协议每页右侧均有骑缝盖章及签字，双方对此骑缝的真实性均无异议，故上述标注内容不影响协议真实性，本院对《合作协议》予以采纳。双方当事人提供的其他证据，部分证据真实性无法认定，其余证据的内容与本案争议无直接关联，均不予采纳。依据上述认证证据，本院认定如下事实：（一）关于各公司的工商登记信息及股权变更情况。新大陆公司于1994年12月31日注册成立，系有限责任公司，注册资本为25,072,438元。公司登记股东有多次变更，2014年3月10日登记股东为樊西堂（45%）、李俊报（15%）、Y公司（30%）、杨某（10%），2015年1月16日变更为樊西堂、李俊报、Y公司，2015年4月30日变更为樊西堂、李俊报、珈田公司，2015年9月25日变更为德班公司（50%）、珈田公司（50%）。公司法定代表人2016年2月1日为李俊报，2016年8月5日变更为唐某，2018年4月17日变更为胡应俊。珈田公司于2014年12月17日注册成立，系有限责任公司，法定代表人为朱留锁；公司注册资本为1,000万元，登记股东为朱留锁（100%）。行上与朱留锁于2014年12月17日签订《股权代持协议书》，约定行上委托朱留锁作为自己对珈田公司100%股份的名义持有人。本案审理中，行上与朱留锁对于珈田公司股权代持的事实均无异议。2016年2月1日，珈田公司股东由朱留锁变更为Z公司（100%），法定代表人为朱留锁。德班公司于2015年9月7日注册成立，系有限责任公司，注册资本为2,000万元。公司登记股东多次变更，2015年11月23日股东为李俊报（30%）、樊西堂（70%），2015年12月25日变更为李俊报（30%）、叶多领（70%），2016年1月29日变更为Z公司（100%）。公司法定代表人于2016年9月28日由李俊报变更为樊西堂。（二）关于相关协议的签署及履行情况。第一，关于《合作协议》。2014年11月4日，李俊报或指定代持方（甲方）与行上或指定代持方（乙方）共同签署一份《合作协议》，就双方共同经营新大陆公司及共同开发经营公司名下位于XX路XX号住宅、商业土地及附属设施及其它土地权益，达成如下合作内容：一、公司股权的分配和转让。1、甲乙双方各持有新大陆公司50%股权；2、公司股权现状及转让变更：持股现状：李俊报15%、X公司30%、樊西堂45%、杨某10%；转让变更后持股：甲方50%、乙方50%；3、乙方持有新大陆公司50%股权的受让主体由乙方以书面形式通知各方，不影响本协议的法律效力，由乙方实际行使全部股东权利和义务。二、股东分工。甲方：1、负责对外政府部门的联系、协调工作，负责办理补缴土地出让金以及办理四证的工作；2、负责拆迁工作、清租工作，负责项目的土地建施工；3、负责协调处理樊西堂担保的问题等。乙方：1、负责公司的所有融资，其中包括：⑴2014年12月28日到期的交通银行委托贷款1亿元资金的展期或续借；⑵土地出让金补缴完毕，办理出住宅出让土地性质的土地证后，乙方负责为新大陆公司增加1.5亿融资款；⑶补缴土地出让金（暂定4,000万），甲乙双方各自承担2,000万（根据实际缴纳金额各自承担50%），甲乙双方各自对外拆借2,000万，乙方负责从新大陆公司增加的1.5亿融资款中取出4,000万归还甲乙双方的对外借款；2、负责项目定位、营销策划、销售；3、负责项目建筑设计、园林；4、负责项目的精装修。三、公司资金的使用原则。四、公司印鉴证照的保管和使用。五、公司人员安排。六、公司对外债务的清偿计划。七、公司的分红或清算。八、针对樊西堂的有关租赁权的对外担保问题。2014年11月26日，李俊报或指定代持方（甲方）与行上或指定代持方（乙方）共同签署一份《补充协议》，就上述《合作协议》作出补充约定，内容包括甲方支出资金、公司债权债务分担、股权转让等事项。第二，关于本案系争《备忘录》。2016年8月4日，行上、李俊报、叶多领、樊西堂共同签署《备忘录》，四人就行上及珈田公司退出新大陆公司相关事项、新大陆公司后续运营等事宜召开会议，并形成《备忘录》及新大陆公司、珈田公司、德班公司股东会决议。《备忘录》中记载，行上为珈田公司实际控制人、新大陆公司董事长；李俊报为德班公司实际控制人之一、新大陆公司董事兼总经理（法定代表人）、德班公司执行董事（法定代表人）；叶多领为德班公司实际控制人之一、德班公司董事长；樊西堂为德班公司实际控制人之一。基于，行上为珈田公司实际控制人并实际拥有珈田公司100%股权，李俊报、叶多领、樊西堂为德班公司实际控制人并实际拥有德班公司100%股权，珈田公司、德班公司各持有新大陆公司50%股权，即行上间接持有新大陆公司50%股权，李俊报、叶多领、樊西堂间接持有新大陆公司50%股权。因新大陆公司融资需要，珈田公司、德班公司股权现均登记于资金出借方Z公司名下，与会各方对新大陆公司、珈田公司、德班公司资产状况有充分了解，就行上暨珈田公司退出新大陆公司达成一致意见，签署本备忘录。《备忘录》主要约定内容如下：一、行上暨珈田公司退出新大陆公司，从本备忘录生效之日起，行上所拥有新大陆公司的权利义务，由德班公司继受，李俊报、叶多领、樊西堂实际间接持有新大陆公司100%股权，行使100%权利，承担100%义务。待Z公司归还珈田公司、德班公司股权时，将珈田公司股权直接划转至德班公司或德班公司指定公司或李俊报（50%）和樊西堂（50%）名下，完成李俊报、叶多领、樊西堂实际间接持有新大陆公司100%股权的股权登记事宜，李俊报、樊西堂无需为用于工商登记的股权转让合同支付除本备忘录所列条件外的任何对价。作为行上退出的对价，行上获得新建XX街道XX街坊XX丘、XX丘宗地住宅项目，即“XX庭”项目地上可售面积约3,000平方米及地下可售面积约2,500平方米的房产。上述房源毛坯交付（以附件1《房源清单、车位图和说明文件》为准）。上述房产约定地上折算单价为5万元/平方，地下单价为0元/平方。新大陆公司、德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领承诺，具体为：1、为保证备忘录的实施，德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领愿意归还行上3,000万元借款。德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领在本备忘录签署后的七日内需向行上支付1,000万元；配备记录签署后的60日内支付1,000万元；2016年10月31日前支付1,000万元。本备忘录自行上收到第一笔1,000万元后生效。上述资金若延迟支付的，则从约定付款日起，按月息2%加收利息。2、关于取得房产的约定：在取得预售证后90天内，除行上所得房产外的房源以精装销售的网签成交平均单价8万元以上进行预售，完成5.5亿预售额，归集销售额的90%至保证金账户（以足够归还XX全部本息为上限），完成将房产网签至行上指定个人或公司名下；销售回款的支付顺序如下：1）归还中信借款本息，直至剩余不少于5,000万元于保证金账户，2）归还行上3,825万借款扣除已支付的部分和675万咨询费，办理行上指定受让人所得全部房产，3）支付总包方、其他供应商款项及债务。取得大产证后5天内办理行上所得各套房屋的上海市房地产权证（小产证）。上海市房地产权证办理完毕，视为对价款支付完毕。3、行上取得全部新大陆归还的借款及相关咨询费，同时行上指定受让方取得上述全部房产后，行上不再拥有新大陆公司的其他资产，包括但不限于新大陆公司的两宗娱乐用土地、租赁房产、其他无形资产和全部流动资产。由于，此次交易对价是以房产实物形式支付，房产转移登记需以买卖形式完成，故约定上述行上所得房产的毛坯交易均价为7万元，但房屋受让人无需向新大陆公司支付任何房屋钱款及对价，且新大陆公司需向房屋受让人出具发票，以便完成上海市房地产权证的办理。……如在约定期限，新大陆公司未将上述房屋全部网签至行上指定人或公司名下，德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领每日需向行上支付违约金20万元，直至完成全部网签工作，因为行上或行上指定受让方的原因导致办理房延误的除外。网签工作逾期超过90天，德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领需按10万元/平方米为标准，以备忘录所列房屋未网签面积为基数，对行上作出赔偿。且行上有权解除本备忘录内容，恢复珈田公司100%实际控制人、新大陆公司50%股权间接股东身份，樊西堂、李俊报、叶多领除享有德班公司项下分红权利外，放弃新大陆公司一切经营决策权，不再参与新大陆公司管理，新大陆公司一切经营决策权归行上所有，XX资管项下所有签字、用印流程仅认可行上签字。如行上指定人或公司未能按预售合同取得房屋（行上或行上指定受让方不配合的除外），且逾期超过90天的，除受买人可按预售合同主张其权利外，德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领还需按迟延办理小产证、迟延交房逾期日，每日向行上赔偿20万元，逾期超过6个月的，行上可向德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领要求按照10万元/平方米为标准，以剩余未取得房产面积为基数进行赔偿。二、行上累计向新大陆公司出借资金3,825万元，其中825万元款项应在取得预售证后90天内归还行上。剩余3,000万元在新大陆公司取得预售证后90天内，以备忘录签订后行上实际收到的总金额抵充，不足部分行上可另行追讨。新大陆公司积欠上海A有限公司支付咨询服务费675万元，也应于取得预售证后90天内归还行上。三、新大陆公司的对外负债全部由新大陆公司、德班公司、樊西堂、李俊报、叶多领承担（以附件形式约定），本决议签署之日起，行上、朱留锁不再对新大陆公司承担任何责任。……五、销售管理。……5、销售开始后，行上所得房源应在售楼处的沙盘或楼盘推广标牌中标注“已售”，新大陆公司与行上每日均需相互告知预订和网签情况。如发现本备忘录附件所列房屋被非行上指定买受人预订或网签的情况，则由新大陆公司、德班公司、李俊报、樊西堂、叶多领按10万元/平方米标准，以备忘录所列房屋面积为基数，对行上作出赔偿。且行上可解除本备忘录，恢复珈田公司100%实际控制人、新大陆公司50%股权间接股东身份，樊西堂、李俊报、叶多领除享有德班公司项下分红权利外，放弃新大陆公司一切经营决策权，不再参与新大陆公司管理，新大陆公司一切经营决策权归行上所有，XX资管项下所有签字、用印流程仅认可行上签字。……七、中信退出时，珈田公司股权直接划转至德班公司或德班公司指定人名下。1、本备忘录附件所列房屋全部过户登记至行上指定的个人或单位名下，同时行上与新大陆公司的3,825万借款和675万咨询费全部结清后，且在XX资管计划完成后，XX归还珈田公司股权时，XX可直接将珈田公司个人股东朱留锁的100%股权分别转让至李俊报（50%）和樊西堂（50%）名下，珈田公司法定代表人变更为樊西堂。2、如XX无法直接将珈田公司个人股东朱留锁的100%股权分别转让至李俊报（50%）和樊西堂（50%）名下，则在珈田公司核准股权登记至朱留锁名下后的当日内朱留锁配合办理过户登记手续。……八、樊西堂作为德班公司的实际控制人之一，须以行上、李俊报、叶多领、朱留锁向XX资管计划所签担保的范围和内容，另行向中信签署《保证合同》，与行上、李俊报、叶多领、朱留锁一起向XX承担责任。九、其他。……2、本备忘录如与新大陆公司、德班公司、珈田公司章程产生冲突，以本备忘录为准。……4、本备忘录同时也是新大陆公司、德班公司、珈田公司股东会决议，与会人员签署后，代表各公司股东（实际控制人）对备忘录内容认可。新大陆公司、德班公司、珈田公司愿意按备忘录内容执行。5、行上依本备忘录行使解除权的，从向新大陆公司、德班公司、珈田公司、樊西堂、李俊报、叶多领邮寄解除函之时即生效，上述公司与个人确认上海市闵行区XX路XX号为收件地址，上述人员是否签不影响函件效力。……《备忘录》附件包括：《行上获取房源清单、车位图、说明文件》、未结清款项的供应商清单（截至备忘录签署日）、行上派驻驻场人员岗位职责、新大陆公司股东会决议两份。《备忘录》签订后，行上于2016年8月31日、9月7日、9月9日分别向被告方移交了新大陆公司的相关印章、证照、财务资料、项目资料等，并签署了相关交接资料。（三）关于新大陆公司向Z公司借款的情况。2016年1月29日，Z公司、新大陆公司、行上、李俊报、叶多领、朱留锁、珈田公司、德班公司共同签署《投资合作协议》，约定Z公司拟设立“XX-上海新大陆虹桥XX庭股权及债权投资N号专项资产管理计划”，Z公司将资管计划所募集优先级资金全部以委托贷款的形式向新大陆公司提供融资，指定用于新大陆公司偿还已有南京银行股份有限公司上海分行借款及虹桥XX庭项目的开发建设费用、成本投入及其他经XX认可的用途。专项资产管理计划优先级份额向社会合格投资者募集的资金规模预计为不超过4亿元，资管计划次级份额由新大陆公司以3,000万元认购。上述《投资合作协议》的附件14、15分别为李俊报、叶多领与Z公司签署的《股权转让及回转协议》以及朱留锁与Z公司签订的《股权转让及回转协议》。该两份《股权转让及回转协议》均约定，珈田公司、德班公司分别将其持有的新大陆公司50%股权转让给Z公司，在新大陆公司按照相关交易文件的约定，按时足额偿还委托贷款本金及利息等的条件达成时，Z公司按相关交易文件的约定向新大陆公司返还珈田公司、德班公司100%股权。新大陆公司未能按时足额偿付委托贷款本金、利息及相关费用，且担保方未能按照相关担保文件履行担保义务的，股权回转条件并未成达，珈田公司、德班公司无权要求Z公司向其回转标的股权，Z公司有权自行处置珈田公司、德班公司100%股权。为履行上述股权转让，珈田公司、德班公司分别召开股东会议，并形成决议如下：珈田公司现股东朱留锁同意将持有珈田公司100%股权转让给Z公司，德班公司现股东李俊报、叶多领同意将持有德班公司100%股权转让给Z公司，为新大陆公司向Z公司融资提供增信，当且仅当新大陆公司清偿完毕对Z公司全部债务后，Z公司按照监管政策及规定向新大陆公司指定现股东或其他第三方转回Z公司持有之珈田公司、德班公司股权。2016年1月29日，新大陆公司（借款人，甲方）与恒丰银行股份有限公司苏州分行（贷款人，乙方）共同签署《委托贷款借款合同》，约定乙方接受Z公司的委托向甲方发放贷款，贷款金额为4亿元，期限为三十六个月，贷款用于借款人偿还已有对南京银行股份有限公司上海分行借款及上海虹桥XX庭项目的开发建设费用、成本投入。同日，行上、朱留锁分别与恒丰银行股份有限公司苏州分行签订《保证合同》，行上、朱留锁均为上述4亿元委托贷款的债权提供连带保证担保。2016年2月1日，行上向Z公司出具一份《债权劣后承诺函》，行上声明和承诺：行上对新大陆公司享有的任一债权（包括现有债权及未来或有债权）均劣后于Z公司对新大陆公司的任一债权（包括现有债权及未来或有债权）受偿，在新大陆公司清偿完毕对Z公司的全部债权之前，行上不得主张新大陆公司向行上履行债务。2017年1月20日，樊西堂、李俊报、叶多领、朱留锁、行上共同出具一份《无纠纷承诺函》，就Z公司和烟台B有限公司（以下简称B公司）向新大陆公司发放委托贷款的事项，向Z公司及B公司承诺如下：本人针对新大陆公司截至相关委托贷款本金及利息全部偿付前，放弃对新大陆公司享有的一切相关权利；承诺本人不因原股东间的纠纷而直接或间接影响到我司融资资金的退出，在Z公司及B公司对新大陆公司享有的一切债权清偿后，方可向新大陆公司行使股权相关的一切权利。同日，德班公司、珈田公司向Z公司及B公司出具了内容相同的《无纠纷承诺函》。本案审理中，各方当事人均确认，Z公司诉新大陆公司金融借款合同纠纷案，目前在申请强制执行阶段，新大陆公司对Z公司的债务尚未清偿完毕。原告行上在本案第二次庭审中明确，其诉请的赔偿责任系依据《备忘录》第五条第5款的约定，要求各被告因未按约交房而承担相应违约赔偿责任，目前诉请的2.1亿元金额是按照《备忘录》第五条第5款中约定的10万元/平方米中主张7万元/平方米计算。本案的争议焦点在于：1、系争《备忘录》是否有效；2、原告行上目前是否有权起诉要求被告方清偿债务；3、被告方是否应承担违约赔偿责任？关于争议焦点1，被告方对《备忘录》的效力提出异议，认为《备忘录》存在以貌似合法形式掩盖非法目的、恶意串通损害第三人利益、损害社会公共利益，且是公司原股东私自分配处理公司资产的行为，应为无效。本院认为，在新大陆公司向案外人Z公司融资，并将相关公司股权登记至Z公司名下之前，新大陆公司的股东为德班公司与珈田公司，德班公司的实际控制人为樊西堂、李俊报、叶多领，珈田公司的实际控制人为行上，双方分别通过德班公司及珈田公司间接持有新大陆公司的各50%股权，双方对此事实均无异议。后新大陆公司向Z公司融资，为保证Z公司债权的实现，双方同意将德班公司、珈田公司的股权均登记至Z公司名下，并与Z公司签署了一系列的协议，根据《备忘录》的约定及双方在本案中提供的相关协议内容显示，在新大陆公司向Z公司清偿债务完毕后，Z公司将把德班公司及珈田公司的股权分别回转给樊西堂、李俊报、叶多领及行上，双方正是在此基础上签订了《备忘录》，对股权回转后行上退出新大陆公司的事项进行了约定。因此，双方在《备忘录》中的约定只涉及双方作为新大陆公司实际股东之间的内部关系，并无违法之处，且在Z公司实际持有德班公司、珈田公司全部股权的事实前提下，《备忘录》的约定也不损害Z公司或其他第三人的利益。至于《备忘录》中约定的房产分配事宜，此系因双方间接持有新大陆公司股权而带来的收益部分，并非股东私自分配公司资产。因此，《备忘录》并不存在法律规定的无效情形，应为合法有效，本院予以确认。关于争议焦点2，本院认为，一方面，在新大陆公司向Z公司融资期间，行上向Z公司出具了《债权劣后承诺函》，明确承诺行上对新大陆公司享有的任一债权均劣后于Z公司对新大陆公司的任一债权受偿，在新大陆公司清偿完毕对Z公司的全部债权之前，行上不得主张新大陆公司向行上履行债务。上述承诺的语义清晰明确，“不得主张”即为行上不得提出要求新大陆公司履行债务的主张，鉴于目前新大陆公司尚未清偿完毕对Z公司的债务，故行上提起本案诉讼要求新大陆公司承担赔偿责任，不符合上述承诺函的内容。行上确认其债权劣后于Z公司的债权，但认为其有权起诉，只是债权的实现即判决执行应劣后于Z公司，对此本院认为，民事判决生效后即具有强制执行效力，所谓的判决执行的劣后主张并无法律依据，既然行上承诺其债权实现有劣后性，也就是目前其主张债权的条件尚不具备，故行上无权要求新大陆公司承担赔偿责任，其诉请应予驳回。另一方面，如前所述，行上与樊西堂、李俊报、叶多领四人签订《备忘录》的前提是在新大陆公司清偿完毕对Z公司的债务后，Z公司会将其持有的德班公司、珈田公司的全部股权归还给四人，此时四人才恢复新大际公司实际股东的身份，这也是行上退出新大陆公司，将其实际持有的新大陆公司股权转让给其他三人的权利基础。然而，目前Z公司的债权尚未清偿完毕，德班公司、珈田公司的登记股东仍是Z公司，且根据德班公司及珈田公司的原登记股东李俊报、叶多领及朱留锁与Z公司签订的《股权转让及回转协议》的约定，在股权回转条件达成前，Z公司有权自行处置德班公司、珈田公司的全部股权，故在上述股权回转前，行上并不真正享有新大陆公司50%股权的实际权益，虽然《备忘录》的约定在四人之间有效，但目前尚不具备履行的事实基础，故行上要求樊西堂、李俊报、叶多领及德班公司履行《备忘录》并承担相关违约赔偿责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，鉴于目前行上缺乏要求各被告承担赔偿责任的事实基础和权利基础，其诉请不应支持，故本院针对本争议焦点不再展开论述。综上所述，原告行上依据《备忘录》提起本案诉讼，但《备忘录》尚不具备履行条件，原告行上的诉请无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告行上的全部诉讼请求。案件受理费人民币1,091,800元、财产保全费人民币5,000元，共计人民币1,096,800元，由原告行上负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  汤黎明审 判 员  黄 英人民陪审员  高桂庆二〇一九年九月九日书 记 员  陈 月附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。