宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民初28号原告：许某，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：刘某，宁夏法思成律师事务所律师。被告：浙江中联建设集团有限公司。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：王某2，系该公司法务。被告：银川众一集团房地产开发有限公司。法定代表人：杜某。委托诉讼代理人：郭某，宁夏合天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某3，宁夏合天律师事务所律师。原告许某与被告浙江中联建设集团有限公司（简称中联公司）、银川众一集团房地产开发有限公司（简称众一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。第一次开庭时，原告许某及其委托诉讼代理人刘某，被告中联公司的委托诉讼代理人王某2，众一公司的委托诉讼代理人郭某、王某3到庭参加了诉讼。案涉工程的造价鉴定结束后第二次开庭时，原告许某的委托诉讼代理人刘某、被告众一公司的委托诉讼代理人郭某、王某3到庭参加了诉讼，被告中联公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。对于第一次开庭时众一公司提出原告许某的委托诉讼代理人刘某曾在本案诉讼前，接受被告中联公司的委托向众一公司发送过律师函，系代理原、被告双方诉讼，故刘某参加本案诉讼不合法的异议，经合议庭合议认为，刘某并未在本案诉讼中同时接受原、被告双方的诉讼委托，故众一公司的该异议不能成立。本案立案后，申请人许某于2019年4月22日向本院申请财产保全，本院依法于2019年4月23日作出（2019）宁民初28号民事裁定，冻结、查封被申请人众一公司的银行存款或其他财产8010万元。众一公司不服，于2019年5月13日向本院提出复议申请。本院经审查，于2019年5月22日作出（2019）宁民初28-1号民事裁定，驳回众一公司的复议请求。本案现已审理终结。原告许某向本院起诉请求：1.判决被告中联公司支付工程款5006万元；2.判决被告中联公司支付工程欠款损失3004万元[依据众一公司与中联公司签订的《工程施工总承包合同》中约定违约条款约定基准利率的四倍调低到20%，以5006万元为基数，按照年利率20%除以12乘以38个月（自2016年1月13日至2019年4月13日）]；以上二项共计8010万元。3.判决被告众一公司对上述款项在未付工程款范围内承担连带责任。4.判决原告许某对诉请款项享有工程款优先权。5.本案诉讼、保全等相关费用由各被告承担。在两次庭审中，许某当庭将第1项诉请工程款5006万元变更为48559989.72元；明确第2项诉请的工程欠款损失是欠付工程款应付利息，并变更损失计算方法（要求从竣工验收时起算并以年利率6%的标准计息，基数以法庭确认欠付工程款为准）；变更第3项诉请要求众一公司对上述款项承担支付责任；请求第4项诉请工程款的优先权从本案立案时起算。事实和理由：2014年4月，原告许某承建由被告众一公司发包、被告中联公司承包的“众一商贸城”工程项目部分楼盘。施工期间许某积极垫资施工并依约完成项目建设，于2015年5月陆续竣工并投入使用。完工后许某依约向众一公司交付结算资料，并经计算众一公司仍欠付工程款48559989.72元，但众一公司至今拒绝支付剩余款项并给许某造成巨额损失。案涉“众一商贸城”项目实际由许某承建施工，工程款也由中联公司实际支付给许某，施工中的全部垫资和工作联系等也由许某与众一公司直接进行，许某为本案实际施工人，有权向各被告追偿未付工程款并享有优先受偿权，请求支持许某的全部诉请。被告中联公司辩称，许某诉请的款项应由众一公司承担支付责任，请求驳回许某要求中联公司支付工程款及欠款损失的请求。众一公司已付工程款（含劳保基金987579元）共计56487579元，中联公司除交纳税金外其余全部支付给许某。中联公司与许某在承包合同第五条中明确约定“许某负责及时向建设单位收取工程款”，故收款责任在许某；许某主张的众一公司欠付的工程款应由众一公司承担付款责任，其要求中联公司支付欠款损失的诉请无合法依据，且许某诉状中自认本案诉请所涉损失由众一公司欠款造成，故其损失应由众一公司承担。被告众一公司辩称，一、本案中许某不具备诉讼主体资格，不是本案适格原告，应驳回其诉请。案涉工程合同的招投标、签订、履行、竣工验收、催促定案等系列环节表明，案涉工程的权利义务主体始终为中联公司和众一公司，故许某无权向众一公司主张权利。二、案涉工程不存在确定的到期债权，众一公司不应承担任何责任。中联公司在工程竣工后怠于与众一公司结算、定案，至今未结算定案的责任在中联公司。三、众一公司不存在欠付中联公司工程款的事实。案涉工程竣工后，因众一公司与中联公司就结算价有争议，工程虽未结算定案，但经众一公司核定，案涉工程价款为59580461.74元，已付款58625873.20元（含借款及垫付费用等，并扣除质保金178.75万元）。综上，请求驳回许某的诉请。本院审理期间，围绕诉辩意见各方当事人均提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告许某提交了以下证据：证据一《建设工程施工合同》1份，欲证明2014年4月，众一公司作为发包人与中联公司签订“众一商贸城”《建设工程施工合同》。证据二《项目承包合同》1份，《工程施工总承包合同》1份，欲证明①2014年5月8日，经众一公司同意，中联公司与许某签订《项目承包合同》，将案涉工程转包给许某施工；②案涉工程在招投标后客观情况发生变化，经协商，许某以中联公司名义与众一公司签订《工程施工总承包合同》，变更《建设工程施工合同》的实质内容：将建设“1#、2#、5#、9#、11#楼”变更为建设“5#、9#楼”，案涉工程由许某全部垫资施工；③众一公司无投资能力导致变更合同施工内容，本案工程结算应依据《工程施工总承包合同》及实际施工状况进行。证据三《工程竣工验收备案表》2份，欲证明许某施工完毕的5#、9#楼已经众一公司验收合格备案并投入使用，且质保期已过，众一公司应支付质保金并承担迟延付款损失；双方《工程施工总承包合同》中约定的1#、2#、11#楼终止建设，许某的合同义务已履行完毕。证据四《工程决算书（土建）》3份，《工程决算书（安装部分）》1份，《工作联系单》一套61页，许某与众一公司人员《现场实测记录表》一套19页，欲证明许某就涉案工程依约向众一公司提交结算资料，但众一公司在收到结算资料后拖延不予结算。证据五对账单据1份（复印件），众一公司支付工程款明细1份，欲证明许某与众一公司经对账，初步确定工程总价为105307341.72元；众一公司经由中联公司向许某实际支付工程款共计56747352元（含劳保基金1247352元），仍欠付48559989.72元。许某当庭补充提交户名是许某的中国建设银行卡（尾号5346）2014年9月至2017年11月的转账明细1份，欲证明上述期间中联公司收到众一公司支付工程款后扣除应缴税费直接支付给许某；付款对账证据均证明许某为实际施工人。中联公司质证称，对上述证据一、二、三、四及许某当庭补充提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议。对证据五的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，中联公司收到众一公司的款项为56487579元。许某认可中联公司对证据五提出的异议，将众一公司经由中联公司支付给许某的工程款数额变更为56487579元。众一公司质证称，对证据一无异议，但与许某无关。对证据二中《项目承包合同》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证据上中联公司的印章与其向法庭提交的委托手续上的印章肉眼可见不一致。对《工程施工总承包合同》的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，合同明确约定由中联公司垫资建设5栋楼，中联公司实际仅完成5#、9#楼，至今该合同尚未履行完毕，不具备该合同约定的付款条件。对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，不具备总承包合同约定的付款条件。对证据四中有众一公司人员签字的《工程决算书》需庭后核实，其余证据的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，系许某单方制作。对证据五及许某当庭补充提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议。对账单无法显示所谓中联公司支付给许某的相关款项就是众一公司支付的款项。中联公司在银川有多个项目，即使支付的款项属实也无法界定该款项是众一公司支付给中联公司的款项。被告中联公司提交了以下证据：证据一工程款进账明细2份，欲证明中联公司共收取众一公司工程款56487579元（包括劳保基金1247352元）。中联公司收款后除交税金外，其余全部支付给许某。证据二《项目承包合同》1份，欲证明中联公司与许某在该合同第五条中约定工程款由许某向建设单位收取。许某质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。众一公司质证称，工程款进账明细希望中联公司提交原始明细。《项目承包合同》上加盖的印章与中联公司的印章明显不一致，存在伪造嫌疑。被告众一公司提交了以下证据：证据一《中标通知书》《建设工程施工合同》、一级建造师执业资格证各1份，欲证明2014年4月29日，众一公司与中联公司通过招投标就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，中标主体及签约主体均为中联公司，中联公司员工刘信为案涉工程项目经理。证据二《工程竣工验收备案表》2份，欲证明5#、9#楼分别于2016年1月25日、2015年5月13日经勘察、设计、施工、监理、建设单位共同验收，案涉工程的施工方为中联公司而非许某。证据三《中联公司关于开具营业税发票的函》1份，欲证明2016年4月8日，中联公司作为承包单位向众一公司送达上述函，印证本案施工主体为中联公司，也印证截止2016年4月8日，工程价款双方尚未结算定案。证据四《通知》及《回复》各1份，欲证明案涉工程竣工后，未结算定案的责任在中联公司；案涉工程款的结算存有争议，不存在到期债权；案涉工程的履约主体为众一公司和中联公司，不存在实际施工人的情形。证据五《律师函》及《回复》各2份，欲证明截止2018年10月15日，因中联公司原因双方仍未就案涉工程达成结算定案；刘某既作为本案中联公司的律师，又作为许某的代理律师，存在“一手托两家”的情形，该行为违反相关法律规定。证据六结算定案单1份、众一公司借付款明细1组，欲证明众一公司核定的案涉工程价款为59580461.74元，已付款57516623.39元（含借款及垫付费用等）。从招投标到合同签订、履行、结算、支付，众一公司都是与中联公司发生的，并未与许某发生任何关系。众一公司当庭补充提交证据七《工程施工总承包合同》原件，欲证明该合同形成时间为2013年8月3日，并不是许某所述在案涉合同招投标之后签订；该合同因中联公司未全面履行约定的垫资义务，导致该合同未实际履行，最终权利义务应以2014年招投标合同为准。证据八建设工程劳保基金代收凭证、转账存根及相关说明各1份，欲证明众一公司代中联公司缴纳的劳保基金1229359元应从工程款中扣除。许某质证称，对证据一、二的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议。许某以中联公司名义与众一公司签订《工程施工总承包合同》变更了《建设工程施工合同》的约定，且实际将案涉工程5#、9#楼施工完毕并交付使用，刘信的签章不能证明施工方为中联公司。对证据三的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，该函内容主要涉及双方税票开具及许某以中联公司名义要求众一公司拨付缴税款，间接证明双方当时对工程结算有基本共识，否则不会以固定数额要求拨付税款。对证据四的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，该证据证明许某已依约向众一公司提交结算资料，通知提到的结算争议，许某一直积极与众一公司协商，但众一公司拒绝确认核算。对证据五的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，许某以中联公司名义要求众一公司出具结算文件并支付剩余工程款，但众一公司以各种理由拖延。原告代理人发函均在本案立案前，立案后并未同时接受原、被告双方的诉讼委托。对证据六中的结算定案单的真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，该结算资料是众一公司单方依据中标合同制作，并未就双方后来补充签订的《工程施工总承包合同》中相应已变更施工的内容进行核算。付款明细需庭后核对。对证据七中众一公司审批合同及合同意见稿部分的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，对《工程施工总承包合同》正本的真实性、合法性、关联性无异议，但对众一公司前任法定代表人雷光新的签字不认可；该合同正本无任何签署时间，该合同实际签订时间是在众一公司涉案项目招投标后。对证据八中票据的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，认可众一公司缴纳的劳保基金总额为1229359元，但许某实际收到劳保基金987579元。中联公司质证称，对证据一、二的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，中联公司与众一公司存在工程承发包关系，但中联公司与许某也存在分包关系，许某是实际施工人。对证据三、四、五的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，存在实际施工人的事实；工程结算不能定案是因中联公司与众一公司存在争议，责任不在中联公司；律师函产生于2018年，本案起诉于2019年，所以原告代理人不是一手托两家。对证据六的真实性、合法性、关联性、证明目的有异议，不认可结算定案单，已付款和中联公司的证据不一致。对众一公司当庭补充提交的证据七、八，同许某的质证意见一致。诉讼中针对造价鉴定意见原告许某和被告众一公司又补充提交了证据。许某补充提交消防检测费的发票1份（2015年4月28日），欲证明该费用应计入工程总价款。众一公司质证称对真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，该发票无法显示与涉案工程的联系。第二次庭审中许某补充提交关于消防检测费的合同1份。众一公司质证称对真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，该合同无法证实履行情况及对应结算情况。众一公司补充提交了三组证据。证据一施工招标文件1份，欲证明案涉工程在进行招标时就建设工程类别及企业取费类别均明确界定为二类标准的事实。证据二照片4张，鉴定期间拍摄，欲证明案涉工程5#、9#楼楼梯间、地面均存在踢脚磨边未施工问题，不应按磨边踢脚计入。证据三9#楼防火门钥匙交接单及《说明》1份，欲证明案涉9#楼双方交接时间为2015年8月8日，5#楼及地下连廊、车库、设备用房于2017年5月12日全部交付。许某质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，双方招投标程序结束后，合同明确约定工程价款属于可调价款，第47条补充条款以合同最终补充确定的方式明确说明工程取费为一类企业二类工程，且取费方式不属于建筑工程合同核心条款的实质调整，故应以双方合同约定为准。对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，应以鉴定机构的意见为准。对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，交付时间应以竣工备案表记载的同意验收时间为准。结合各方当事人提交的证据记载内容及各方当事人的举证、质证意见，本院认证如下：许某提交的证据中，对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认并采信；对证据二、三及证据四中有众一公司人员签名的工程决算书及工作联系单的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的均不予采信；其他许某单方制作的证据因建设方众一公司不认可，故不予认定；对证据五因中联公司认可真实性、合法性、关联性，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的结合案件其他证据综合认定；对许某补充提交的转账明细的真实性、合法性认可，对关联性不予确认。中联公司提交的证据中，对证据一因许某认可真实性、合法性、关联性，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的结合案件其他证据综合认定；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以确认并采信。众一公司提交的证据中，对证据一的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的结合案件其他证据综合认定；对证据二的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的不予采信；对证据三、四、五的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的结合案件其他证据综合认定；对证据六中的结算定案单系众一公司单方制作且许某与中联公司不认可，故对该证据不予认定；对借付款明细所附支付证据中，除付至许信才个人账户的款项外，对其余付款证据的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的结合案件其他证据综合认定；对证据七、八的真实性、合法性予以确认，关联性及证明目的结合案件其他证据综合认定。对诉讼中许某补充提交的消防检测费发票及合同的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的予以采信；众一公司补充提交的招标文件的真实性、合法性、关联性予以确认，证明目的予以采信；照片系在鉴定期间拍摄，真实性、合法性、关联性及证明目的参考鉴定意见认定；9#楼防火门钥匙交接单结合《说明》系众一公司对案涉工程交付时间的自认，真实性、合法性、关联性予以认定，证明目的予以采信。本院查明，2013年8月3日，众一公司与中联公司签订一份《工程施工总承包合同》，约定由中联公司垫资施工众一公司开发的“众一商贸城”工程，工程共计5栋楼；具体承包范围以工程项目一览表为准。合同中备注：本工程项目概况及合同中所述的楼号、方位及面积等暂以银川市规划局2011年1月31日批准的规划设计方案为准，今后若发包人对该方案有调整，则以调整后为准。开工日期以施工许可证确定为准，工期总日历天数500天。合同价款暂定价2.65亿元，最终以工程结算为准。该合同盖有双方公司及法定代表人印章。众一公司提交的合同原件上有众一公司的法定代表人雷光新手写“最终备案合同以招标合同为准，6月30日”字样。2014年3月，众一公司通过宁夏晟翔工程咨询有限公司发布《银川众一商贸城5#、9#楼营业房施工工程施工招标文件》，文件中注明取费标准为二类企业、二类工程。众一公司于2014年4月13日向中联公司发出《银川市建设工程中标通知书》，该中标通知书载明中标单位中联公司的资质等级为特级，工程类别为二类；定标工程范围为5#、9#商业楼施工图纸内的土、建、水、暖、电等内容；备注：中标价不含政策性调整、设计变更及现场签证。2019年4月29日，众一公司（发包方）与中联公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由中联公司包工包料承建银川“众一商贸城”5#、9#商业楼工程，工程内容为施工图纸范围内的全部工程，工期自2014年4月16日至2014年11月30日，合同价款40978396元。组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款和通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该合同的“通用条款”九、竣工验收与结算中32.4约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。“专用条款”六、合同价款与支付中23.1（2）约定，采用可调价合同，合同价款调整办法：本工程材差执行施工当期材差文件，企业类别为二类，工程类别为二类，合同价格以决算为准。对于工程款（进度款）支付约定，工程竣工验收合格后付至合同总价的85%，办理竣工结算后六个月内付至结算总价的95%，余款3%作为工程质量保修金，保修期满后无质量问题一次性结清。违约执行通用条款33.3条（发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任）及其他通用条款关于违约责任的约定。“专用条款”中47.补充条款约定：本工程类别取费按二类工程一类企业执行。计价依据为：建筑、安装工程分别执行2008年宁夏回族自治区《建筑工程计价定额》《安装工程计价定额》。该合同附件3《工程质量保修书》约定，承包范围内的工程均为保修内容；质量保修期从工程实际竣工之日算起；土建工程主体为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程为五年，装饰装修工程为一年，电气管线、上下水管线安装工程为两年；供热、供冷为两个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。《建设工程施工合同》中在“企业类别为二类、工程类别为二类”的约定条款上加盖了中联公司的印章。2014年5月8日，中联公司与许某签订一份《项目承包合同》，约定中联公司将“众一商贸城”项目交由许某完全承包，项目相对独立核算，许某盈亏风险自负。如无特殊约定，承包范围为中联公司与建设单位签订的《工程施工承包合同》的承包范围；有特殊约定的按约定执行。许某承包该项目的期限为中联公司与建设单位签订的合同日起至中联公司与建设单位签订的合同履行完毕日止。许某在整个承包期内按收取的工程款总额净上缴给中联公司3%的管理费。项目所发生的一切税规费和交易费、合同签证费等项目实际产生费用均不包括在应缴中联公司管理费内，此部分费用由中联公司代收代缴。许某负责向建设单位及时收取工程款，所收工程款全额汇入中联公司账户。施工过程中如建设单位资金暂不到位，由许某负责垫支。所有中联公司向许某的付款均是以建设单位工程款到账为前提。工程结算：根据《工程施工承包合同》、合同附件、承诺书等有关补充合同及本合同相应条款执行。2015年5月13日，建设及施工、监理等五家单位签字盖章同意9#楼竣工验收；2016年1月25日，建设及施工、监理等五家单位签字盖章同意5#楼竣工验收。众一公司认可2015年8月8日，案涉9#楼全部设施交付众一公司使用；2017年5月12日，案涉5#楼、地下连廊、地下车库及设备用房全部交付众一公司使用。2016年11月28日，众一公司向中联公司送达《通知》，要求中联公司2016年12月9日之前来结算、定案，中联公司收到该通知后于2016年11月30日回复称：“关于贵方所提的三次核对有争议部分，到目前为止还未有个统一的认识，故无法定案。”2018年9月28日、刘某代理中联公司向众一公司发函要求出具结算文件并支付工程款，2018年10月15日，众一公司回复刘某要求中联公司报送竣工结算报告及完整结算资料，以便审定后共同协商确认。本案在审理过程中，原告许某于2019年6月10日提交书面申请对双方争议的“众一商贸城”连接通道、5#、9#楼土建及变更部分、安装及变更部分以及其他相关附属工程（给排水、采暖、道路、地下室及人防、装修等）的造价进行鉴定。经双方当事人同意，本院依法委托宁夏八方工程管理咨询有限公司（简称八方公司）依据中联公司与众一公司于2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》对上述申请内容进行造价鉴定，该公司于2019年12月19日作出《银川市众一商贸城5#楼、9#楼、连接通道工程造价鉴定意见书》。鉴定意见中，按照一类企业二类工程取费的鉴定造价为90455650.84元（含劳保基金2634630.61元）；按照二类企业二类工程取费的鉴定造价为89274182.77元（含劳保基金2600218.92元）。许某对按照一类企业二类工程取费的鉴定造价无异议，但认为应增加消防检测费，以及5#、9#楼的空调安装费。对此，鉴定机构答复称，消防检测费应当计入造价，但鉴定时许某未提交相关实际支付的证据，如有证据证明，应经法院认定；至于空调安装费，因许某提交的用于鉴定的证据最后一页说明，第四项该工程为交钥匙工程，鉴定单位理解交钥匙工程总承包是设计、采购、施工、总承包业务及责任的延伸，最终向业主提交满足使用功能、具备使用条件的工程，故交钥匙工程中已包括安装费，不应单独计取，如有证据可提交。众一公司对按照二类企业二类工程取费的鉴定造价基本无异议，但主张鉴定机构应将直接费、间接费、税金、利润进行单列，许某仅能主张直接费；9#楼-2014年第六期材差中施工用水费用应扣减。鉴定单位回复称，直接费、间接费、税金、利润均在附表中有详细数额，是否单列由法院裁定；对于9#楼-2014年第六期材差中的施工用水造价意见确有遗漏，涉及用水量79.45方，单价3.98元，合计336.81元（含取费及税金）应在鉴定造价数额的基础上扣减。第一次庭审中，许某认可其以中联宁夏分公司的名义从中联公司处收到案涉工程款数额为5550万（不包括其以中联公司的名义从相关部门退还的劳保基金987579元）。中联公司认可众一公司支付其5550万元（不含劳保基金）除交纳税金外，其余全部转付给许某，并认可向许某收取了管理费且系许某另外交纳。中联公司虽在本案判决前提交书面意见主张其实际支付许某工程款55396514.20元（不含劳保基金），因违反民事诉讼禁止反言原则，本院对该意见不予采信。第二次庭审中，众一公司主张给中联公司支付的工程款数额为58625873.20元（扣除质保金178.75万元外，含借款及垫付费用、已缴纳劳保基金等）；除以借款方式向中联公司的许信才个人账户支付的200万元外，其余款项均付至中联公司账户。因许某与中联公司在庭审中均认可案涉工程款的支付是由许某向众一公司申请，由众一公司批准后通过银行支付给中联公司，再由中联公司转付给许某。庭审后，经许某与众一公司双方委托的财务人员进行对账，众一公司补充提交证据三份：关于众一公司缴纳5#、9#楼劳保基金情况的《申请》、关于5#、9#施工用水费用的情况说明及缴费票证、许信才酒款明细单及出库单，主张众一公司向中联公司实际支付工程款数额总计58932661.72元，其中工程款56317304.78元（含已缴纳劳保基金1234474元），代付电费313683.42元，5#、9#楼施工用水费199553.52元，众一公司发给中联公司许信才的酒合计价款102120元，许信才个人借款200万元。许某对劳保基金的证据及代付电费数额无异议，对水费及酒款的证据有异议，认可众一公司已付工程款55396514.20元（含代付电费313683.42元），已缴劳保基金1234474元；并主张酒款和许信才个人借款均系众一公司与许信才个人的业务不应抵顶工程款；水费作为施工成本在鉴定造价中已全部扣除，上述水费不能计入已付工程款。经查，众一公司已实际缴纳劳保基金1234474元。众一公司主张的酒款及许信才个人借款均系众一公司与许信才的个人往来；关于施工水费，八方公司在鉴定意见中明确“被告提出本次鉴定范围内施工用水费已由被告全部缴纳，并提供相关单据，经与原告确认，扣除本次鉴定范围内全部施工用水费用。”本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.许某是否具备原告主体资格；2.中联公司应否向许某支付欠付工程款及数额、利息如何计算；3.众一公司应否在欠付中联公司工程款范围内对许某承担付款责任；4.许某对诉请款项是否享有工程款的优先权。关于许某是否具备原告主体资格的问题。中联公司中标后与众一公司签订《建设工程施工合同》将案涉工程承包后，又与无建筑施工资质的许某签订《项目承包合同》，约定案涉工程由许某相对独立核算、自负盈亏“完全制承包”施工，并将众一公司支付的工程款转付给许某。中联公司在第一次庭审中主张其与许某之间是内部承包关系，但同时认可许某并非其内部员工，实际不具备内部承包条件；许某在第二次庭审中认可其与中联公司之间没有社会保险关系，故就案涉工程中联公司与许某之间系非法转包关系，许某与中联公司签订的《项目承包合同》无效，许某系案涉工程的实际施工人。因案涉工程经许某实际施工并经竣工验收合格亦已交付使用，许某有权向中联公司及众一公司索要欠付的工程款，故许某具备原告的主体资格。众一公司在主张中联公司通过招投标与其签订案涉《建设工程施工合同》、中标主体及签约主体均为中联公司的同时，又认为许某挂靠中联公司施工的意见与前述主张相悖，故本院对其认为中联公司与许某之间系挂靠关系的意见不予采纳。关于中联公司应否向许某支付欠付工程款及数额、利息如何计算的问题。1.关于工程款。中联公司将案涉工程承包后又非法转包给许某，即使中联公司与许某之间的合同无效，但依据合同相对性，中联公司应向许某承担支付工程欠款的法律责任。除5#、9#楼的《建设工程中标通知书》及《工程竣工验收备案表》外，许某无证据证明其实际施工了中联公司与众一公司在《工程施工总承包合同》中约定的其他工程，故可以认定许某依据《项目承包合同》仅履行了中联公司与众一公司于2014年4月29日签订的《建设工程施工合同》。因《项目承包合同》未约定工程价款具体数额，仅约定结算根据中联公司与众一公司之间合同约定的条款执行。众一公司与中联公司虽在《建设工程施工合同》中约定施工合同价款为40978396元，但在合同的“专用条款”中约定合同价款采用可调价格合同，合同价格以决算为准。因存在争议，中联公司与众一公司对案涉工程未能进行最终决算定价，诉讼中已经依法进行了造价鉴定。《建设工程施工合同》中对于企业类别取费标准的约定前后矛盾，而取费标准作为工程价款的计价依据，是合同的实质性条款，因招标文件明确要求企业类别为二类，中联公司未实际施工，许某关于应按照一类企业标准取费的主张缺乏法律依据，本案应按照二类企业二类工程的取费标准计算工程造价。因许某未提交另外支付了空调安装费的证据，应采纳鉴定机构的意见，对空调安装费不予另计。9#楼的施工用水系实际发生的费用，应采纳鉴定机构的意见将9#楼-2014年第六期材差中施工水费336.81元从工程造价中扣减。案涉工程鉴定造价为89274182.77元（含劳保基金），扣减336.81元后工程造价应为89273845.96元。中联公司与众一公司在《建设工程施工合同》《工程质量保修书》中约定质保金为施工合同价款的3%，质保金在质保期满后无质量问题一次性付清，但对5#、9#楼的工程价款及质保金分类均未作区别约定。案涉合同约定的工程最长质保期是防水工程5年，众一公司与中联公司在《工程质量保修书》中约定质量保修期从工程实际竣工之日算起；在《建设工程施工合同》的“通用条款”中约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告日期为实际竣工日期，但许某及中联公司均未提交证据证明其送交竣工验收报告的具体日期。因案涉工程已经通过了竣工验收，《工程竣工验收备案表》记载五家单位签字盖章同意竣工验收的最迟时间为2016年1月25日，参照该日期，至今尚未届满5年，故质保金应从工程总价中扣除，待质保期满后许某再行主张。因中联公司与众一公司在合同中约定合同价款以决算为准，故质保金应按鉴定造价数额计算。鉴定造价89273845.96元的3%为2678215.38元，扣除质保金后余款为86595630.58元。中联公司及许某在第一次庭审中均自认中联公司已付许某工程款5550万元（不含劳保基金），故中联公司尚欠许某工程款29861156.58元[鉴定造价89273845.96元-质保金2678215.38元-已付工程款5550万元-已缴纳劳保基金1234474元]未付。2.关于利息。利息系工程价款的法定孳息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”现众一公司与许某对案涉工程的交付时间有争议，许某主张以《工程竣工验收备案表》记载的同意竣工验收时间为准缺乏事实和法律依据，应以案涉工程完成交付的时间2017年5月12日为准，中联公司欠付许某的工程款利息亦应自该日起算。因许某与中联公司在《项目承包合同》中约定结算根据中联公司与众一公司之间合同约定的相应条款执行；中联公司与众一公司在《建设工程施工合同》中对于5#、9#的工程款数额及支付未做区分，竣工结算时间未做具体约定，仅在“通用条款”中约定发包方在收到并确认结算报告通过后，无正当理由不支付工程竣工结算价款的，则支付拖欠工程价款的利息标准为承包人同期向银行贷款的利率。因许某及中联公司均未提交证据证明中联公司与众一公司在该合同中约定的“承包人同期向银行贷款的利率”，且自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故案涉工程价款的利息应以该日期为界，自2017年5月12日起，分别以中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。许某主张应以《工程竣工验收备案表》记载的同意竣工验收之日为交付日，并自该日起按照年6%标准计算利息的意见缺乏依据，本院不予支持。关于众一公司应否在欠付中联公司工程款范围内对许某承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照上述规定众一公司应在欠付中联公司工程款范围内对许某承担付款责任。因直接费、间接费、利润、税金等均系工程价款的整体组成部分，利润系承包人应得费用；税金应由中联公司缴纳，与众一公司无关，且众一公司的合同相对人系中联公司，故造价意见是否将上述费用单列均不影响对本案工程造价数额的认定，众一公司关于许某仅能主张直接费的意见缺乏法律依据，不予采纳。根据宁夏回族自治区建设工程造价依据《计价定额解释汇编》的规定，消防检测费系应由建设单位负担的费用，诉讼过程中许某提交的《建筑消防设施检测合同》及宁夏增值税普通发票，可以证实案涉9#楼实际发生检测费5万元，该费用应由众一公司负担。劳保基金作为工程造价的组成部分，是建设单位应当承担的非竞争性费用。案涉工程按照二类二的取费标准计算，劳保基金应为2600218.92元，众一公司作为建设单位已按规定向建设主管部门缴纳劳保基金1234474元，许某亦认可，故众一公司尚欠劳保基金1365744.92元。据以在工程价款结算中将劳动保险费予以单列并不得直接向建筑企业支付的《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》（2011年2月28日自治区人民政府令第31号公布）于2015年10月12日废止后，众一公司应当按照宁夏回族自治区住房和城乡建设厅下发宁建（建）发〔2016〕24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》中，关于“《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止前已完成招投标或未纳入劳动保险费统筹的工程，竣工结算时按照先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等的原则执行”的规定，将案涉未缴纳的劳保基金1365744.92元直接向中联公司支付。众一公司主张的已付款中，酒款和许信才个人借款系众一公司与许信才个人之间的往来，未经中联公司同意，上述两项不应抵付工程款，众一公司可另行向许信才主张。造价鉴定中已扣减了施工水费，故众一公司主张的水费不再重复扣减。众一公司已付中联公司工程款55396514.20元（不含劳保基金），尚欠中联公司30014642.38元[鉴定造价89273845.96元-质保金2678215.38元-已付工程款55396514.20元（含代付电费313683.42元）-已缴纳劳保基金1234474元+消防检测费5万元]未付。关于许某对诉请款项是否享有工程款的优先权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，与发包人订立建设工程施工合同的承包人系中联公司，原告许某作为实际施工人，并不具备上述法律规定的承包人身份，故对该诉请不予支持。综上所述，原告许某的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告浙江中联建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告许某工程款29861156.58元，并以29861156.58元为基数，自2017年5月12日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付利息；自2019年8月20日至本判决确定的履行之日期间按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并支付利息；二、被告银川众一集团房地产开发有限公司在欠付浙江中联建设集团有限公司30014642.38元工程款的范围内向许某承担付款责任；三、驳回原告许某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费442300元，由原告许某负担278649元，被告浙江中联建设集团有限公司负担98190元，被告银川众一集团房地产开发有限公司负担65461元。鉴定费50万元，由原告许某负担10万元，被告浙江中联建设集团有限公司负担25万元，被告银川众一集团房地产开发有限公司负担15万元。保全费5000元，由原告许某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 王利芬审判员 张梅芝审判员 周丽娟 二〇二〇年六月二十三日书记员 张雯雯附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。