安徽省岳西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0828民初959号 原告：金家宏，男，1975年5月1日出生，汉族，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪宇，安徽中辉律师事务所实习律师。 被告：岳西县天润房地产开发有限公司，住所地安徽省岳西县天堂镇建设西路154号。 法定代表人：储向前，董事长。 委托诉讼代理人：彭德琨，岳西县天堂镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王清来，副经理。 被告：安徽天隆建筑有限公司，住所地安徽省岳西县天堂镇回龙社区回龙小区二期14号楼幢101等2户。 法定代表人：李叶记，董事长。 委托诉讼代理人：吴宪斌，岳西县天堂镇法律服务所法律工作者。 原告金家宏与被告岳西县天润房地产开发有限公司（以下简称天润房地产公司）、被告安徽天隆建筑有限公司（以下简称天隆建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案受理（2019年8月1日至11月20日为评估鉴定期间，2019年12月23日至2020年2月22日为和解期间），依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金家宏及其委托诉讼代理人刘俊峰、汪宇，被告天润房地产公司的法定代表人储向前及其委托诉讼代理人彭德琨、王清来，被告天隆建筑公司的委托诉讼代理人吴宪斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金家宏向本院提出诉讼请求：1.判令被告共同支付原告工程价款7113217元；2.被告返还原告保证金400000元；3.被告共同支付原告利息损失1000000元；4.原告对实际施工的山水华庭1号楼-105室至-119室及101室、106室、107室建设工程享有优先受偿权，并由原告以该工程折价或拍卖的价款优先受偿；5.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年2月28日，天润房地产公司将山水华庭1号、6号楼工程（不含门窗、水电、消防、电梯、楼梯栏杆、铝合金、玻璃雨棚等）发包给天隆建筑公司施工，天隆建筑公司将此工程承包给原告。2015年，原告承包施工的山水华庭1号、6号楼工程已按约完工，并经被告验收合格，天润房地产公司于2017年开始实际占用使用了山水华庭1号、6号楼。从天隆建筑公司提交给天润房地产公司结算报告显示，原告施工的工程总价款16113217.32元（其中合同内价款11225348.44元，变更增加工程价款4276639.73元，附属工程价款600229.15元）。至今，天隆建筑公司仅支付原告工程价款约900万元（包括天隆建筑公司垫付工程款，具体金额以天隆建筑公司提交的有原告签名的凭证为准），尚有约710万元未支付。综上，原告认为，原告作为山水华庭1号、6号楼建设工程的实际施工人，在按约完成工程后，被告应当支付工程价款及利息损失，且原告有权对承建的工程行使优先受偿权。现工程完工长达三年有余，被告尚有接近几百万元工程价款未付，造成原告对外的材料款及工人工资无法兑现，负债累累。原告多次催促被告支付余下所欠工程款，但被告一直以种种理由予以拖延，至今未果。无奈，原告为维护合法权益，只得依法提起诉讼，请求支持原告诉求。 庭审中，金家宏将诉讼请求变更为：1.被告共同支付原告工程价款6254395元，因天隆建筑公司支付工程款变化，金家宏将该项诉讼请求进一步明确为被告共同支付原告工程价款5594692元（天润房地产公司在欠付工程价款范围内承担支付责任）；2.被告天润房地产公司返还原告履约保证金400000元及支付原告利息损失（自2014年9月1日起按月利率1.5%计算至款清之日止）；3.原告对实际施工的山水华庭1号楼-105室至-119室及101室、106室、107室建设工程享有优先受偿权，并由原告以该工程折价或法院拍卖的价款优先受偿；4.被告承担本案诉讼费用及保全费用。 天润房地产公司辩称，1.工程款支付部分，《建设工程施工合同》是我公司与天隆建筑公司签订，原告是天隆建筑公司项目经理，我公司支付工程款都是直接支付给天隆建筑公司，部分支付给原告也是由天隆建筑公司指定才支付。我公司支付给天隆建筑公司的工程款，天隆建筑公司也支付了部分给原告，付款给天隆建筑公司是合同约定。2.从工程款的支付情况看，我公司已经达到了合同约定的付款数额，最后一笔工程款是要等工程竣工验收后才能付款。3.履约保证金并没有约定利息。 天隆建筑公司辩称，1.我公司承接天润房地产公司开发的山水华庭项目属实，除案涉1号、6号楼外，我公司还承接了2号、3号、5号楼的房建项目（含附属工程），截止2019年3月6日，我公司共收取天润房地产公司山水华庭1号、6号楼工程价款为8591000元，而向原告支付了工程价款9261764元，款项中含相关的税费及我公司为原告垫付的人工工资、材料款等费用，不包括我公司应向原告收取的费用。2.关于原告的诉讼请求，原告将我公司列为被告不当，根据相关司法解释规定，在本案中我公司应为第三人的地位；原告起诉要求对部分工程享有优先受偿权，没有事实和法律依据，享有优先受偿权的主体应是我公司，并非原告。3.关于天润房地产公司下欠的工程价款总额，因该工程尚没有完成最终结算，需结合原告的举证情况再发表意见。4.原告是我公司的职工，同时也是该项目的责任人，2013年6月26日，双方订立施工合同责任书，根据该责任书的约定，原告不得以任何方法和理由，单独向建设单位预支工程款或进行结算。由此，原告不是本案适格主体，也不是案涉工程实际施工人，原告与我公司是内部承包责任关系，原告无权以实际施工人身份起诉两被告。5.2015年2月15日，在岳西县房地产管理局的见证下，两被告之间订立了补充协议，协议约定，天润房地产公司就下欠的工程款及履约保证金，应当根据约定的付款时间和支付证书确定的付款时间，按月息一分五厘向我公司计算利息至款清之日止。6.我公司对原告与天润房地产公司之间结算工程总价款13800000元的事实不予认可，理由如下：第一，原告不是结算主体，根据合同约定，原告无权代表我公司与天润房地产公司进行结算；第二，该结算文件严重侵害了我公司的合法权益，其表述的放弃利息数额过大，若法院按此结算书确定案涉工程的工程款，我公司保留向原告追究的权利。7.在案涉工程具体施工过程中，我公司垫付了部分费用，提供了机械设备，相关款项原告与我公司没有结算。8.案涉履约保证金400000元，是由原告垫付，但该款项经2013年6月26日协议冲抵为原告负责该项目的质量安全等风险责任的风险保证金。综上，我公司认为，原告不是本案适格主体，也不是严格意义上的实际施工人，无权提起诉讼。基于原告与我公司之间的内部承包责任关系，若原告一定要起诉的话，只能以合同纠纷进行诉讼，要么起诉我公司履行清算，要么起诉我公司对其支付工程款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下: 一、对于当事人双方没有争议的如下事实,本院予以确认。 1.2013年1月12日，天润房地产公司与天隆建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定天润房地产公司将其开发的岳西县山水华庭1号、6号楼工程发包给天隆建筑公司施工，合同就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定。同日，双方又签订《岳西县山水华庭1号楼、6号楼工程补充协议》，对工程承包价格、建筑面积、工程质量、工程承包范围、施工要求、保证金、付款方式等进行了约定，其中第一条约定：工程承包价格为11225348.44元包干，含人工、材料费、税收、保险、津贴等管理规费和协调费用等；第四条工程承包范围约定：按设计图纸以及招投标文件确定的工程量施工，不含门窗、水电（避雷）、消防、电梯、楼梯栏杆、铝合金、玻璃雨棚等；第七条约定：天隆建筑公司在合同签订之日，向天润房地产公司指定账户打合同履约保证金400000元整，两楼主体验收合格后无息返还；第八条约定：按工程进度分期付款，其中约定1号、6号楼最后一笔款项5%工程款为工程质量保证金，在竣工验收满一年后一个月内（无质量问题，如有质量问题，修复、检验合格后）一次性付清。 2.2013年3月13日，天隆建筑公司将岳西县山水华庭1号、6号楼工程项目履约保证金400000元转账至天润房地产公司账户，天润房地产公司出具了收据。诉讼中,天隆建筑公司认可履约保证金400000元实为金家宏交纳。 3.2013年6月26日，天隆建筑公司与金家宏项目部签订《建筑工程项目施工承包合同及责任书》，将其承接的岳西县山水华庭1号、6号楼工程项目交由金家宏项目部施工，进行经济技术责任承包，双方就施工承包的工程项目的基本情况、经济责任承包范围、机械设备配置、施工的质量及安全责任、材料采购供应及其他几个相关的问题进行了约定，其中第一项第6条工程承包价目约定：根据甲方（天隆建筑公司，加注）与建设单位天润房地产公司所订施工合同价按5%的比例上交管理费给甲方，后期附属工程及工程变更增加了决算以决算的总额，按5%上交甲方管理费；第7条付款方式约定：按甲方与建设单位所订施工合同的付款方式和节率进行相应付款。甲方每次付款给乙方（金家宏，加注）时，均必须扣清甲方的垫付款和按比例扣清每次应交给甲方的管理费和税款。随后，金家宏组织工人进行了施工。 4.2015年2月15日，天润房地产公司作为甲方与天隆建筑公司、金家宏作为乙方在岳西县房地产管理局见证下签订《协议》，主要内容如下：天隆建筑公司承建天润房地产公司开发的岳西县山水华庭1号、6号楼，相关工程已基本完工。其中1号楼建筑面积3176.5平方米，6号楼建筑面积9140.4平方米；1号、6号楼总工程合同价11225348.44元，因基础等变更工程须增加部分工程款，合计总工程价款约计人民币13000000元（具体金额以工程验收结算为准）。根据合同及补充协议约定，天润房地产公司应支付天隆建筑公司工程进度款计人民币9136974元，已付工程款计人民币7332974元，下欠工程款计人民币1804000元。山水华庭项目1号、6号楼总计约应向天隆建筑公司支付工程款5667026元，天润房地产公司应退合同履约保证金计人民币400000元。双方为解决山水华庭项目1号、6号楼后期主体工程及基础、变更工程事宜，经协商自愿订立本协议，协议条款共十条。其中第一条约定：天润房地产公司以其开发的山水华庭项目中2号楼别墅1013室和2号楼车库1号至23号及相应土地使用权作为抵押物抵押给天隆建筑公司，以保证双方签订的《建设工程施工合同》及履行该合同的补充协议确定的山水华庭1号、6号楼工程款；第二条约定：抵押期限自本协议签订之日起至甲方全部支付乙方工程款之日止；第七条约定：天润房地产公司欠付天隆建筑公司前期工程款和履约保证金计人民币2204000元，天润房地产公司根据合同约定和支付证书确定的付款时间按月息一分五厘向天隆建筑公司计付利息至款清之日。天润房地产公司法定代表人储向前，天隆建筑公司总经理李叶苗及原告金家宏在协议上签字，两公司加盖了公司印章。双方约定的抵押未办理抵押登记手续。 5.2015年5月28日，天润房地产公司与天隆建筑公司共同填写了验收综合表，同意对山水华庭项目1号、6号楼进行验收，但工程至今一直未验收。后天润房地产公司分别于2017年8月将山水华庭1号楼，2017年12月将山水华庭6号楼投入使用，陆续安排业主入住，至诉讼时共有38户业主入住。 6.本案诉讼过程中，依金家宏的申请，本院依法查封了天润房地产公司位于岳西县天堂镇山水华庭1号楼-105至-119室及101室、106室、107室共18套房屋，金家宏支付保全费5000元。 7.2019年8月1日，依金家宏的申请，本院依法对山水华庭项目1号、6号楼变更部分工程价款及附属工程价款进行鉴定。鉴定过程中，天润房地产公司与金家宏经对账后达成最终结算协议，金家宏撤回鉴定申请。 8.金家宏不具有承接案涉工程的施工主体资质。 9.天润房地产公司发包的山水华庭项目除案涉1号、6号楼工程外，还有2号、3号、5号楼工程，天润房地产公司陆续支付了上述楼房部分工程款。 二、对于双方有争议的事实，本院分析认定如下： 1.关于工程结算总价款、各方之间收付、支付工程价款、管理费及税款情况。 （1）关于工程结算总价款。诉讼中，2019年11月7日，天润房地产公司与案涉工程实际施工人金家宏经协商达成协议共同确认山水华庭项目1号、6号楼工程最终结算总价款为13800000元，金家宏放弃停工所有损失和延期付款利息，天润房地产公司放弃因金家宏延误工期及延迟交房损失，系双方当事人的真实意思表示，也并未损害转包人天隆建筑公司的合法权益，本院予以确认。 （2）关于天润房地产公司支付给山水华庭项目1号、6号楼工程款情况。对于天润房地产公司支付给山水华庭项目1号、6号楼工程款，天润房地产公司提交了付款明细（发票、转账凭证）等予以证明，数额为8965630元，本院予以认定。同时，通过以房抵款的方式共计支付山水华庭项目工程款4442886元，由于双方对以房抵款是抵付案涉1号、6号楼工程款还是2号、3号、5号楼工程款没有明确约定，且双方也未提供证据说明2号、3号、5号楼工程结算总价款情况，现天润房地产公司主张一半用于抵付案涉1号、6号楼工程款，一半用于抵付2号、3号、5号楼工程款并无不当，本院酌情予以采纳。天隆建筑公司主张以房抵款不是抵付案涉1号、6号楼工程款而是抵付2号、3号、5号楼工程款，未提供证据证明，本院不予采纳。综上，天润房地产公司共计支付案涉1号、6号楼工程款为11187073元〔8965630元﹢（4442886元÷2）〕，天润房地产公司尚欠付案涉1号、6号楼工程款2612927元（13800000元－11187073元）。 （3）关于天隆建筑公司支付给金家宏的工程款情况。金家宏对天隆建筑公司提交的《山水华庭1号、6号楼工程款直接支付给金家宏汇总表1》共计20笔，通过银行转账转到其个人账户6724679元无异议，本院予以确认。 金家宏对天隆建筑公司提交的《山水华庭1号、6号楼出账明细表2》1-54项支付项目认可694896元，不认可664279.6元。对应上缴的税款771420元（13800000元×5.59%）、上交的管理费690000元（13800000元×5%），金家宏对税率5.59%、管理费标准5%无异议，但对以工程款总额13800000元计算上缴税款和收取管理费有异议，主张因其实际未收到工程款13800000元，只能以实际收到的工程款作为计算上缴税款和管理费的依据，故应上缴的税款及应上交给天隆建筑公司管理费用金额为：（6724679元＋694896元）×10.59%＝785733元。综上，金家宏认可从天隆建筑公司支取的工程款（含应上缴的税款及上交的管理费）金额为8205308元（6724679元＋694896元＋785733元）。 对于金家宏不予认可的代（垫）付款项及招待费等费用，本院分析认定如下：招待费5398元，报销封面中注明836元计入案涉1号、6号楼工程款，金家宏仅认可836元，对4562元不予认可，有事实依据，故本院认定836元；储成华水泥款20000元，金家宏认为该款没有用于1号、6号楼工程，本院认为该款系转账支付，转款用途明确注明系支付1号、6号楼工程款，且金家宏出具了支条，故对该笔款项应予认定；对陈刚钢管租金20000元，金家宏认为该租金其已付清，但未提交证据证明，故对该笔款项应予认定；对钢管租金320000元，金家宏认为该款没有付款凭证，不能证明天隆建筑公司已代为支付此款，本院认为，天隆建筑公司虽提交了发票和证明，但未提交付款凭证证明其确已支付了该款项，故对该款项本院不予认定，如天隆建筑公司判后有证据证明其确已代为支付了该款项，可在工程款中予以冲抵；对王高峰水电安装工程款208994元，金家宏认为该款属于天隆建筑公司往来款，与其无关，本院认为，天润房地产公司与天隆建筑公司签订的《建设工程施工合同》施工范围不含水电安装，王高峰出具的收条中明确注明此款为1号、6号楼水电安装工程款，故此款不应计入金家宏工程款，不予认定；对2016年9月23日电费1282.99元，2016年8月25日电费1277.61元，金家宏认为电费发生时1号、6号楼工程已完工，该两项电费与其无关，本院认为，金家宏的主张具有事实依据，故对该两项电费不予认定；对支付小仇挖机款5125元，金家宏认为其不清楚，不予认可，本院认为，小仇挖机工作记录中明确注明系1号、6号楼工时费，应予认定；对支付给储晓亮国道改造款8830元，金家宏认为国道改造与其无关，本院认为，该款转账凭证中用途为山水华庭1900国道立面改造，是否属于金家宏应支付的工程款项，天隆建筑公司未举证证明，故不予认定；对刘会福等4人工资9988元，金家宏认为其未找刘会福做工，本院认为，转账明细中用途明确为支付1号、6号楼工资，应予认定；对李节新雨污水盖款3250元（领条），安钢、马凳、钢丝绳等款项23700元（证明）,王林书烟道、风帽款8691元（证明）,水材料款3000元（欠条、金家宏本人出具）,金关送沙款1100元（证明、领条），砂石专用费15520元（领条），消防池防水款7860元（领条），金家宏认为上述款项没有付款凭证，不能证明天隆建筑公司已代为支付上述款项。本院认为，上述款项中出具了领条条据的款项，应认定为天隆建筑公司已支付，另水材料款3000元系金家宏本人出具的欠条，应在工程款中抵扣，故本院对上述款项中出具了领条、欠条条据的款项予以认定，金额为30730元（3250元＋3000元＋1100元＋15520元＋7860元）；对出具证明的款项32391元（23700元＋8691元）因没有相应的支付凭证，不能证明已代为支付事实，不予认定，如天隆建筑公司判后有证据证明其确已支付，可在工程款中予以冲抵。综上，本院对双方争议代（垫）付款项及招待费等费用中应认定为天隆建筑公司已支付的款项数额为86679元（836元＋20000元＋20000元＋5125元＋9988元＋30730元）。 综上所述，本院认定天隆建筑公司已支付给金家宏工程款数额为7506254元（6724679元＋694896元＋86679元）。 （4）关于管理费和税款。金家宏与天隆建筑公司在合同中已明确约定按工程价款5%上交管理费，税款由天隆建筑公司代扣代缴，金家宏对管理费标准5%、税率标准5.59%无异议，现主张应以其实际收到的工程款计算管理费和税款，具有合同依据，本院予以支持。金家宏应上交给天隆建筑公司的管理费为375313元（7506254元×5%，取整数），应上缴的税款为419599元（7506254元×5.59%，取整数），两项共计794912元。对于以后支付工程款时的管理费和税款，天隆建筑公司可在支付所欠工程款时予以冲抵。 综上所述，案涉山水华庭1号、6号楼项目工程总价款13800000元；天润房地产公司尚欠付天隆建筑公司工程款2612927元（13800000元－11187073元）；天隆建筑公司支付给金家宏工程款数额7506254元，加上金家宏应上交的管理费和应缴纳的税款794912元，总计8301166元（7506254元＋794912元），尚欠付金家宏工程款5498834元（13800000元－8301166元）。 2．关于履约保证金400000元及利息 天润房地产公司与天隆建筑公司签订的《建设工程施工合同》第七条约定的400000元履约保证金实际由金家宏支付，该履约保证金400000元，天隆建筑公司转包给金家宏时明确为金家宏负责该项目的风险保证金。天润房地产公司虽提交了3张收据主张履约保证金400000元已退还，但金家宏不予认可，并补充提交了其现在仍持有的天润房地产公司履约保证金未报销单据予以证明，明显金家宏的原始书证系双方确认的，证据效力高于单方意思的3张收据，故可以确认天润房地产公司并未将履约保证金400000元退还给金家宏。现案涉建设工程虽未经竣工验收，但已投入使用，视为验收合格，返还履约保证金400000元的条件已经成就，故金家宏请求天润房地产公司返还400000元履约保证金的理由成立，本院予以支持。对于利息，天润房地产公司与天隆建筑公司签订的《建设工程施工合同》第七条约定履约保证金400000元在两楼主体验收合格后无息返还。虽在2015年2月15日，天润房地产公司与天隆建筑公司、金家宏签订《协议》第七条约定欠付前期工程款和履约保证金按月息一分五厘计付利息，对履约保证金无息返还的约定进行了变更，但在2019年11月7日，天润房地产公司与金家宏经对账后共同确认山水华庭项目1号、6号楼工程最终结算总价款为13800000元时，同时约定金家宏放弃停工所有损失和延期付款利息，天润房地产公司放弃因金家宏延误工期及延迟交房损失。双方虽未明确履约保证金利息是否包含在延期付款利息内，但双方明显系终局结算，应认定金家宏亦放弃了履约保证金利息,故本院对其支付履约保证金利息的请求不予支持。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点如下：1.金家宏是否是案涉工程实际施工人,其作为原告诉讼主体地位是否成立；2.涉案施工合同效力问题；3.金家宏对保全部分的房地产是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一。实际施工人是指依照法律规定，被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业或个人。从双方签订的《建筑工程项目施工承包合同及责任书》内容分析，天隆建筑公司除收取5%管理费外，其他事项及费用均由金家宏进行经济技术责任承包；从实际看，金家宏组织工人进行施工，天隆建筑公司亦按约将天润房地产公司支付了大部分工程款转付给金家宏，该合同的非法性后部有阐述。综合以上情形分析，金家宏符合实际施工人的法律特征，故本院依法确认双方签订的合同为转包合同，金家宏系案涉工程的转承包人及实际施工人，其以实际施工人的身份作为原告主体请求支付工程款，于法有据，本院予以支持。天隆建筑公司并未提供金家宏与其之间存在人事或劳动关系、工资、社会保险等证据证明，故其主张与金家宏系内部承包关系的意见不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二。天润房地产公司与天隆建筑公司签订的《建设工程施工合同》（工程名称：岳西县山水华庭1号、6号楼工程）是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且案涉工程经过了招、投标程序，各方对其效力并无异议，本院认定该合同合法有效。天隆建筑公司承包案涉工程后，与金家宏（金家宏项目部）签订《建筑工程项目施工承包合同及责任书》，实质上是将案涉工程转包，金家宏作为转承包人，因其系无施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，该《建筑工程项目施工承包合同及责任书》应依法认定为无效。现案涉工程已投入使用，金家宏已履行了合同义务，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，天隆建筑公司应按约定支付下欠工程款5498834元。扣除金家宏应上交的5%管理费及应缴5.59%税款582326元〔5498834元×（5%＋5.59%）〕，天隆建筑公司还应支付工程款4916508元（5498834元－582326元）。因天润房地产公司尚欠天隆建筑公司工程款2612927元，故依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”规定，金家宏主张天润房地产公司在欠付工程款2612927元范围内承担支付责任，于法有据，本院予以支持。该款由天润房地产公司直接支付金家宏后，应抵算天隆建筑公司应付款。 关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持；第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十八条规定，分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但天润房地产公司已于2017年8月将山水华庭1号楼，2017年12月将山水华庭6号楼房产投入使用，陆续安排业主入住，应视为工程合格，故本院确认山水华庭1号、6号楼竣工验收时间为2017年12月。天润房地产公司抗辩其支付工程款已达到了合同约定的付款数额，案涉工程至今未验收，最后一笔工程款需等到工程竣工验收后才能支付的意见，本院不予采纳。鉴于天润房地产公司未举证证明案涉工程在合同约定的期限内（竣工验收满一年后一月内）存在质量问题，质保期限已届满，质保金5%的付款条件已成就，故天润房地产公司应按《岳西县山水华庭1号楼、6号楼工程补充协议》约定在2019年1月前支付下欠全部工程款2612927元。天隆建筑公司至今未与天润房地产公司进行结算，可以视为天隆建筑公司怠于行驶优先受偿权，现作为实际施工人的金家宏在双方约定的付款期限届满后六个月内迳行主张就其承建的山水华庭1号楼－105室至－119室及101室、106室、107室建设工程享有优先受偿权，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。 案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、岳西县天润房地产开发有限公司、安徽天隆建筑有限公司于判决生效后三十日内支付金家宏下欠工程款4916508元，其中岳西县天润房地产开发有限公司支付2612927元，安徽天隆建筑有限公司支付2303581元； 二、岳西县天润房地产开发有限公司于判决生效后三十日内返还金家宏履约保证金400000元； 三、金家宏对岳西县天润房地产开发有限公司建设的山水华庭1号楼－105室至－119室及101室、106室、107室建设工程拍卖或折价后所得的款项享有优先受偿权（受偿金额以岳西县天润房地产开发有限公司欠付工程款2612927元为限）； 四、驳回金家宏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费68592元，保全费5000元，由安徽天隆建筑有限公司负担27500元，岳西县天润房地产开发有限公司负担33500元，金家宏负担12592元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  胡发宏 审 判 员  傅 彬 人民陪审员  王国庆 二〇二〇年三月三日 书 记 员  胡婷云 附：相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条第（三）项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。