上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初23607号原告：上海证大喜马拉雅网络科技有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：余建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王霖。被告：北京奥馨联合广告有限公司，住所地北京市。法定代表人：陈黎丽，该公司经理。委托诉讼代理人：刘浩鑫，北京市大嘉律师事务所律师。原告上海证大喜马拉雅网络科技有限公司(以下简称证大公司)诉被告北京奥馨联合广告有限公司(以下简称奥馨公司)广告合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员曹闻佳独任审判，于2019年5月15日、6月10日公开开庭进行了审理。原告证大公司委托诉讼代理人王霖、被告奥馨公司委托诉讼代理人刘浩鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告证大公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告奥馨公司支付广告费人民币36万元(以下币种同)；2、判令被告奥馨公司支付逾期违约金：以36万元为基数，按照日万分之二利率，自2018年2月28日起计算至判决生效之日止；3、由被告奥馨公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年11月9日，原、被告签订《移动互联网广告投放合同(合同编号：201711-ZX-XS-0029)》(以下简称涉案合同)，根据涉案合同第1.1条和第1.2条的约定，原告证大公司为被告奥馨公司的客户提供广告发布服务；根据涉案合同第4条约定被告奥馨公司应向原告证大公司支付广告费90元，且约定了被告奥馨公司享有返点佣金36万元；涉案合同还约定2018年1月31日应付款18万元，2018年2月10日应付款18万元，2018年2月28日应付款54万元，并在该合同第5.3条约定了日万分之二作为逾期违约金。原告证大公司认为其于2017年11月全面履行了投放广告的合同义务，被告奥馨公司支付部分广告费18万元并按约开具36万元发票,但仍有36万元广告费用未支付，为维护自身合法权益，故诉至法院。被告奥馨公司辩称，由于原告证大公司未按照排期表实际投放广告，根据涉案合同第5.2条第(2)项约定，广告费应按照实际广告投放量结算；在本案与在诉的(2019)沪0115民初23602-23606、23608-23610号案件(以下简称“其他八件案件)中，所有广告费按实际广告投放量结算后，应扣减合同约定的40%返点佣金和双方协商的600万奖励，再减去被告奥馨公司已经在本案和(2019)沪0115民初23605号案件中支付的282万元广告费，故被告奥馨公司已经支付了本案及其他八件案件的全部广告费。此外，由于原告证大公司没有完成约定的广告投放量，实际广告费结算双方又未达成一致，被告奥馨公司也不应承担延迟付款的违约责任，故请求法院驳回原告证大公司的全部诉讼请求。原告证大公司就其主张向本院提交如下证据：1、涉案合同，证明双方签署广告投放合同并约定了原告证大公司向被告奥馨公司提供广告发布服务，双方应按约定结算投放费用；2、广告投放数据，证明原告证大公司已经履行了投放义务；3、律师函及附件，证明原告证大公司于2019年1月8日发函要求被告奥馨公司支付拖欠的广告发布费。4、发票一组，证明原告证大公司已经向被告奥馨公司开具发票；5、微信记录，证明2018年1月25日双方协商的前提是结清旧账，且并未有直接抵扣600万元广告费的意思表示，“400+200”是指配送的资源和相应比例，400是给京东使用，200是给其他客户。被告奥馨公司对原告证大公司的证据发表如下质证意见：1、对证据1的真实性和合法性无异议，但根据涉案合同第1.2条和第5.2条的约定，应按照排期表投放广告，若不按照排期表足量投放，则按照实际投放量结算，且在第4.1条约定了返点佣金；2、认可证据2的真实性和合法性，其中显示的原告证大公司实际投放量是不符合排期表的约定；3、对证据3的真实性无异议，被告奥馨公司收到过，但认为应按照合同约定来计算；4、对证据4的真实性、合法性无异议，但是仍应按照实际投放结算费用；5、认可证据5的真实性，但其中旧账是指2017年之前的欠款，而600万元是结2017年的返点。被告奥馨公司就其主张向本院提交如下证据：1、五张相关排期表，其中总曝光量即为双方约定的投放量，证明原告证大公司应按广告排期表投放广告，但其未按照排期表足额投放广告；2、微信记录，证明2018年1月25日被告奥馨公司与原告证大公司代表刘正强又约定了返点奖励600万元。原告证大公司对被告奥馨公司的证据发表如下质证意见：1、对排期表的真实性和合法性认可，但是被告奥馨公司购买的广告已经投放达标，即KPI一栏总曝光量已达标，而配送资源则需以购买为前提，实际价格结算应只包括购买部分；2、认可证据2的真实性和合法性，但是该证据应与原告证大公司证据5结合，质证意见同证据5的举证意见。经审理查明：2017年11月9日，原告证大公司(作为乙方)与被告奥馨公司(作为甲方)签订涉案广告合同，根据该合同第1.1条约定：“广告投放内容：由甲方提供的京东(包含一号店)十一月项目(不包含双十一打包内容)的广告，具体内容以甲方提供的投放用物料为准。”第1.2条约定：“广告投放方式：投放11月21、23、24、25、28、30日共六期开机1/4轮播(包含一期一号店投放)，配送相应比例的播放页底部banner、分类推荐页底部banner等。具体投放信息参见附件排期表。”根据该合同第4.1条约定：“本合同的全部广告费为人民币RMB900000元(大写：玖拾万元整)其中包括甲方公司的返点佣金部分RMB360000元(大写：叁拾陆万元整)，甲方实际应支付给乙方的广告发布费总金额共计RMB540000元(大写：伍拾肆万元整)。”第4.2.条约定：“甲方应于2018年1月31日前，向乙方支付广告费全额的20%，即180000(大写：拾捌万元整)，2月10日前向乙方支付广告费全额的20%，即人民币180000元(大写：拾捌万元整)，2月28日前向乙方支付该笔广告费用的尾款540000元(大写：伍拾肆万元整)。”第4.5条约定：“……甲方应在抵扣返点部分广告费用前为乙方开具合法有效的发票内容为‘广告发布费’的增值税专用发票，否则甲方不得进行抵扣，需按照广告费用全额向乙方付款。”该合同第5.2条第(2)项约定：“乙方应按本合同约定为甲方发布广告，除本合同约定外，未经甲方事前书面同意，乙方不得以任何方式变更广告内容、投放方式等。如因乙方原因造成排期内甲方广告总量未能依约定正常足额投放的，甲方有权选择下述任一种方式要求乙方承担相应补偿责任：……(2)经甲乙双方确认后，一个月内乙方按未能正常投放广告部分的实际结算价格退还所对应的投放费用，同时按照本协议的实际配送比例，相应地减少对应的配送广告。”在第5.3条约定：“如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的万分之二作为逾期违约金。”2017年11月，被告奥馨公司向原告证大公司提供五张排期表，根据该些排期表显示资源投放信息如下：1、被告奥馨公司向原告证大公司提供了2017年11月20日制作的《推广项目：17年11月居家黑五项目促销排期，推广周期：2017年11月21-25日》。根据该排期表显示：1)2017年11月21、25日，需要在闪屏位置进行闪屏广告(1/4轮播)投放(采购类型：购买)，刊例单价￥600,000，单位(天)，频次(2)，刊例总价￥1,200,000，折扣(25%)，总净价￥300,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp(‵000)为5,000，总点击量TotalClicks为590,000；2)2017年11月21、25日，需要在播放页banner位置进行播放页评论底部banner广告投放(采购类型：配送)，刊例单价￥50.00，单位(CPM)，频次(18000)，刊例总价￥900,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp(‵000)为18,000，总点击量TotalClicks为2,800。2、被告奥馨公司向原告证大公司提供了2017年11月10日制作的《推广项目：17年11月黑五项目促销，推广周期：2017年11月23-24日》。根据该排期表显示：1)2017年11月23、24日，需要在闪屏位置进行闪屏广告(1/4轮播)投放(采购类型：购买)，刊例单价￥600,000，单位(天)，频次(2)，刊例总价￥1,200,000，折扣(25%)，总净价￥300,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp(‵000)为5,000，总点击量TotalClicks为590,000；2)2017年11月23、24日，需要在播放页banner位置进行播放页评论底部banner投放(采购类型：配送)，刊例单价￥50.00，单位(CPM)，频次(18000)，刊例总价￥900,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp(‵000)为18,000，总点击量TotalClicks为4,000。3、被告奥馨公司向原告证大公司提供了2017年11月21日制作的《推广项目：1号店-11月黑五项目排期，推广周期：2017年11月24-25日》。根据该排期表显示：1)2017年11月25日，需要在开机大图位置进行开机大图四分之一轮广告投放(采购类型：购买)，刊例单价￥600,000，单位(天)，频次(1)，刊例总价￥600,000，折扣(25%)，总净价￥150,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp(‵000)为2,500，总点击量TotalClicks为295,000；2)2017年11月25日，需要在播放页banner位置进行播放页底部banner投放(采购类型：配送)，刊例单价￥50.00，单位(CPM)，频次(9000)，刊例总价￥450,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp(‵000)为9,000，总点击量TotalClicks为2,000；3)2017年11月24、25日，需要在无声冒泡大图冒泡位置进行无声冒泡大图冒泡广告投放(采购类型：补量2017年1-3月)，刊例单价￥50.00，单位(CPM)，频次(20000)，刊例总价￥1,000,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp(‵000)为20,000，总点击量TotalClicks为40,000；4、被告奥馨公司向原告证大公司提供了2017年11月27日制作的《推广项目：11月时尚鞋靴品类日促销，推广周期：2017年11月28日》。根据该排期表显示：1)2017年11月28日，需要在闪频位置进行闪屏广告(1/4轮播)投放(采购类型：购买)，刊例单价￥600,000，单位(天)，频次(1)，刊例总价￥600,000，折扣(25%)，总净价￥150,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp(‵000)为2,500，总点击量TotalClicks为295,000；2)2017年11月28日，需要在播放页banner位置进行播放页评论底部banner广告投放(采购类型：配送)，刊例单价￥50.00，单位(CPM)，频次(9000)，刊例总价￥450,000，媒体预估项显示总曝光量TotalImp(‵000)为9,000，总点击量TotalClicks为2,000。5、被告奥馨公司向原告证大公司提供了2017年11月28日制作的《11月华为品牌日推广周期：2017年11月30日》。根据该排期表显示：1)2017年11月30日，需要在闪屏位置进行闪屏广告(1/4轮播)投放(采购类型：购买)，刊例单价￥600,000，单位(天)，频次(1)，刊例总价￥1,500,000，折扣(25%)，总净价￥150,000，媒体预估项要求总曝光量TotalImp(‵000)为2,500，总点击量TotalClicks为295,000；2)同日，需要在播放页banner位置进行播放页评论底部banner广告投放(采购类型：配送)，刊例单价￥50.00，单位(CPM)，频次(9000)，媒体预估项要求总曝光量TotalImp(‵000)为9,000，总点击量TotalClicks为2,000。根据双方均认可的原告证大公司统计的广告投放数据显示：1、对京东11月居家黑五项目，原告证大公司播放广告，2017年11月21日完成实际曝光量为XXXXXXX，实际点击量为364986；2、对京东11月黑五项目，原告证大公司播放广告，2017年11月23日完成实际曝光量为XXXXXXX，实际点击量为368700；3、对一号店11月(京东结算)项目，原告证大公司播放广告，2017年11月25日完成实际曝光量为XXXXXXX，实际点击量为424142；4、对京东11月时尚鞋靴品类日项目，原告证大公司播放广告，2017年11月28日完成实际曝光量为XXXXXXX，实际点击量为370620；5、对京东11月华为品牌日项目，原告证大公司播放广告，2017年11月30日，原告证大公司完成实际曝光量为XXXXXXX,实际点击量为337971。原告证大公司履行上述广告投放义务后，被告奥馨公司支付广告费18万元并按约定开具36万元发票内容为“广告发布费”的增值税专用发票给原告证大公司。2018年1月25日，原告证大公司员工刘正强与被告奥馨公司陈黎丽通过微信就结算2017年投放奖励进行沟通。陈黎丽表示：“强哥，还是希望以400+200的方式形成备忘，您看内部给走下流程，这个确认了就抓紧付款了”，刘正强对此回复：“陈总，已按您要求，沟通到600了，200、400的比例就别动了，这些不是我们能说了算的，另外在未结清款项前就享返点也不合理。”随后陈黎丽回复：“没有不结清款项就享返点啊，1-4月的每月抵扣也在是结算2018年1-4月的时候才抵的。2017年的款是全数结清的，2017没有做任何抵扣啊”。2019年1月8日，原告证大公司发《律师函》给被告奥馨公司要求其支付拖欠的上述广告发布费。另查明，双方当事人在审理中均确认对2017年京东11月居家黑五项目的广告费用总价为15万元，预估总曝光量TotalImp(‵000)为11,500。以上事实由原告证大公司提供的涉案合同、广告投放数据、双方提供的微信聊天记录、被告奥馨公司提供的五张相关排期表和双方当事人当庭陈述予以证明。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于原告证大公司是否全面履行了广告投放义务？如果未全面履行,如何计算涉案广告费用？被告奥馨公司能否享受600万元奖励以及是否承担违约责任？一、原告证大公司是否全面履行广告投放义务？如果未全面履行，如何计算涉案广告费用？第一，关于原告证大公司是否全面履行广告投放义务的问题。本案中，原告证大公司为证明其已全面履行涉案合同约定的广告投放义务，提供了《广告投放数据》统计表予以佐证，被告奥馨公司虽认可该表记载的实际曝光量和实际点击量的数据，但认为因该表中的实际曝光量数据未达到双方涉案合同约定排期表要求的考核预估总曝光量，故应根据涉案合同第5.2条的约定按实际投放量结算。首先，原告证大公司基于涉案合同约定要求被告奥馨公司支付广告费用，而对方抗辩其未依约全面履行，故应由原告证大公司承担证明其已经全面履行广告投放合同义务的举证证明责任。虽然原告证大公司认为因其KPI一栏总曝光量已达标故完成投放，然而根据已经查明的事实，原告证大公司在涉案合同及排期表约定的涉案京东11月居家黑五、京东11月黑五、一号店11月(京东结算)、京东11月时尚鞋靴品类日和京东11月华为品牌日项目中，投放涉案广告实际曝光量并未达到相应排期表中要求的总曝光量，故应由原告证大公司承担举证不利的法律后果；其次，虽然原告证大公司提出只要投放广告满足约定的购买部分投放天数即视为全面履行义务，但是对此原告证大公司无法提供涉案合同的相应约定，涉案合同第5.2条还约定广告总量未能依约正常足额投放时原告证大公司需要承担退还部分实际结算价格之责任，故原告证大公司主张完成购买部分投放天数即全面履行投放广告义务，没有合同依据；综上，被告奥馨公司抗辩原告证大公司未能足额投放广告，其投放的实际曝光量数据未达到约定的预估总曝光量之事实主张，并无不当，本院予以认同。第二，关于如何计算涉案广告费用的问题。首先，虽然原告证大公司提出只按购买部分计算广告费用，但原告证大公司对此无法提供涉案合同的相应约定，相反涉案合同和排期表中却区分了广告投放有购买部分和配送等部分；涉案合同第5.2条甚至还约定双方广告总量未能依约正常足额投放时，原告证大公司需要承担未能正常投放广告部分实际结算价格退还的补充责任，故证大公司主张只按照购买部分计算广告费用的主张，于法无据，本院不予采纳。其次，由于涉案合同未约定如何按照实际结算广告费用的具体计算方式，原告证大公司认为因投放位置不同故应只需结算购买部分的广告，而被告则主张需要将购买部分与配送等部分打包一同结算。根据合同法的法律规定，双方当事人签订涉案广告合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力，应当按照约定全面履行自己的义务。因此，原告证大公司不仅要履行主要的购买部分广告投放义务，而且要履行次要的赠送或配送部分的广告投放义务。再者，应考虑涉案合同签订时双方当事人的真实意思表示，签订合同时涉案合同就已指明包括了计费的购买部分和不计费的配送等部分，即双方当事人在订立合同确定合同总价时就已经明知该总价对应了购买部分和配送等部分。最后，涉案合同由原告证大公司提供，且本案与其他八件案件均使用了同一格式的合同，故作为向他人提供该广告服务合同的原告，应对于涉案合同中争议的实际结算价格的计算方式进行合理解释，而原告无法解释按实际投放量结算之计算方式的相应约定，故采用有利于被告奥馨公司主张的关于广告费用结算方式的解释。因此，原告证大公司称按实际结算只计算购买部分的主张没有约定或法定依据，本院不予认同；而被告主张将购买部分与赠送或配送部分打包一同结算，并无不妥，本院予以认同。综上，根据已经查明的广告投放实际曝光量和排期表要求的总曝光量，确认本案被告奥馨公司就涉案合同应按照实际投放的广告量向原告证大公司支付的全部广告费用，再考虑到需扣除涉案合同第4.1条约定被告奥馨公司因已开具发票而享有合同总价40%的返点佣金以及其已支付的180,000元广告费用，故被告奥馨公司还应向原告证大公司支付广告费用91,558.77元。二、关于争议之600万元奖励的认定问题对此，被告奥馨公司抗辩主张在2018年初双方微信中原告证大公司向其承诺直接抵扣600万元奖励，而原告证大公司认为该次协商涉及奖励的前提是必须先结清2017年旧帐，且并非从结算款中直接抵扣600万元广告费用，而是以“400+200”比例配送广告资源。首先，从涉案微信内容来看，双方当事人对该600万元奖励的具体形式、生效条件等约定并不明确且最终未形成书面备忘录；其次，作为主张双方当事人对结算款中直接抵扣600万元广告费用达成合意的被告奥馨公司应对该事实的存在承担举证证明责任，然而综合在案证据并不足以证明双方已达成直接抵扣600万元之合意，故应承担举证不力的法律后果；再者，从双方当事人对600万元奖励的协商过程和时间来看，协商系因被告奥馨公司拖欠原告证大公司广告费用在先，原告证大公司为让被告奥馨公司尽早结清2017年欠款，故在此基础上与被告奥馨公司进行磋商，试图提供优惠奖励促使其尽早结清拖欠的广告费用，现被告奥馨公司在仍未支付拖欠的广告费用的情况下直接要求抵扣货款，明显有失公平。综上，关于被告奥馨公司直接抵扣600万元奖励的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，本院不予确认。三、对于涉案违约金的承担问题对此，被告奥馨公司抗辩认为由于原告证大公司没有完成约定的广告投放量，根据涉案合同第5.2条第(2)款双方当事人又未对实际广告费结算达成一致，故其不应承担延迟付款的违约责任。然而双方当事人已在涉案合同中明确约定了各自的权利和义务，原告证大公司依约履行投放广告义务，被告奥馨公司依约按期支付广告费用，对于原告证大公司未足额投放时可依据第5.2条第(2)款要求由原告证大公司承担退还对应的投放费用之补偿责任。因此，被告奥馨公司在原告证大公司完成投放广告后，应根据合同第4.2条的约定按期履行支付广告费用的主要合同义务，而被告奥馨公司却迟迟未予履行，因此构成违约。根据涉案合同第4.2条、第5.3条的约定，原告证大公司要求被告奥馨公司承担逾期付款的违约责任，即按照每逾期支付一天，支付逾期部分款项的万分之二作为逾期违约金，并不违反合同约定。故被告奥馨公司关于实际广告费结算未达成一致因而不承担延迟付款违约责任之抗辩理由，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告北京奥馨联合广告有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海证大喜马拉雅网络科技有限公司支付广告费人民币91,558.77元；二、被告北京奥馨联合广告有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海证大喜马拉雅网络科技有限公司支付逾期违约金(以人民币360,000元为基数，按照日万分之二利率，自2018年2月28日起计算至判决生效之日止)；三、驳回原告上海证大喜马拉雅网络科技有限公司的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7,113元(原告已预缴)，减半收取计人民币3,556.5元，诉讼保全费人民币2,457.88元，由原告上海证大喜马拉雅网络科技有限公司负担人民币2,082.83元，由被告北京奥馨联合广告有限公司负担人民币3,931.55元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  曹闻佳二〇一九年七月三十日书记员  杜澄杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。