山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终1044号上诉人(原审被告)：白鑫鑫，男，1989年2月15日出生，汉族，山西省吕梁市兴县人，无业，现住山西省太原市。委托诉讼代理人：刘建忠，山西方明律师事务所律师。上诉人(原审被告)：陈孝庆，男，1981年9月18日出生，汉族，浙江省温州市人，个体户，现住山西省朔州市。委托诉讼代理人：贾先龙，山西矩方律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：温翠桃，女，1968年11月5日出生，汉族，山西省朔州市人，个体户，现住山西省朔州市。委托诉讼代理人：贾龙，上海方洛律师事务所律师。原审被告：山西华昱房地产开发有限公司，住所地：山西省朔州市朔城区开发北路68号。法定代表人：徐晓峰，执行董事。委托诉讼代理人：顾继东，山西朔风律师事务所律师。上诉人白鑫鑫、陈孝庆因与被上诉人温翠桃、原审被告山西华昱房地产开发有限公司不当得利纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院(2019)晋0602民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈孝庆的委托诉讼代理人贾先龙，上诉人白鑫鑫的委托诉讼代理人刘建忠，被上诉人温翠桃的委托诉讼代理人贾龙，原审被告山西华昱房地产开发有限公司的委托诉讼代理人顾继东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白鑫鑫上诉请求：1.请求依法撤销山西省朔城区人民法院(2019)晋0602民初1838号民事判决,查清事实,依法改判上诉人白鑫鑫不承担任何责任或将本案发还一审法院重审。2.本案一、二审案件受理费、保全费均由被上诉人承担。事实与理由：2014年1月陈孝庆欲购买山西华昱房地产开发有限公司开发的位于山西省朔州市老城项目商业XS-2组团4号商铺,并以240万元的价格签订了认购书及交纳了定金5万元,后因陈孝庆自身原因无法购买该商铺,便将对该商铺的购买权委托时任山西华昱房地产开发有限公司的销售人员白鑫鑫转卖。2014年10月被上诉人温翠桃到老城售楼部购买商铺,因对所剩商铺不满意,便委托白鑫鑫帮其购买合适的商铺。于是白鑫鑫便作为中间人将陈孝庆先前认购的商铺介绍给温翠桃,因当时房地产市场行情较好,商铺价格上涨,同时也告知了温翠桃需加价30万元作为信息服务费,温翠桃看商铺后表示满意,经考虑后对价格也表示同意,2014年10月21日白鑫鑫与温翠桃谈好所有认购细节后,温翠桃便将从银行取出的35万元交给白鑫鑫,然后一起去售楼部,在白鑫鑫的协助下温翠桃重新签订了新的认购书,山西华昱房地产开发有限公司为温翠桃出具了5万元的定金收据,收据右上角注明“换名字陈孝庆”,至此涉案商铺的认购人由陈孝庆变更为了温翠桃,事后白鑫鑫将收取的30万元给了陈孝庆10万元,剩余20万元作为中间人促成上述购买权利转让完成的信息服务费用自留。基于上述事实,上诉人现提出如下上诉理由:一、一审判决认定事实错误。1.2014年10月作为售楼部销售人员的白鑫鑫在向温翠桃介绍涉案商铺时已告知该商铺陈孝庆已经以240万元认购,现在愿意将该商铺的购买权利转手,但需另加价30万元作为信息服务费,温翠桃对此是明知且认可的。且截止2016年1月之前温翠桃均未提出撤销该认购书,足以说明温翠桃对加价的30万元信息费是认可的,不存在采取欺骗手段骗取其30万元的事实。2.温翠桃陈述是白鑫鑫说让先交35万元办理按揭的,但按相关规定,买方选择商业贷款购买商铺商业用房,首付的比例为房屋成交价的50%,远比30万元要多很多,温翠桃在此之前以同样方式多次炒房,不可能不知道办理按揭需交纳多少首付,所以温翠桃所述并不是事实。在案证据不能证明温翠桃所述事实,温翠桃并不是在签订认购书时才知道该商铺售价是240万元的,而且温翠桃交纳的35万元并不是办理按揭的所要交纳的首付款,一审法院仅以温翠桃的一面之词即认定本案事实,存在明显错误。二、一审判决认定构成不当得利错误。不当得利,是没有合法依据,一方获得利益,一方受有损失,获得利益与所受损失存在因果关系。首先,本案中商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书,是对双方交易房屋这一行为的预先确认,以及对于交易房屋有关事宜的预先及初步拟定,一旦签署,对双方当事人均产生相应约束力。本案中陈孝庆与山西华昱房地产开发有限公司签订了商品房认购书并交纳了定金,则说明山西华昱房地产开发有限公司在一定期间内不能再将该商铺转让给除认购人以外的人,而认购人要在一定期间内与开发商签订正式的商品房买卖合同,即意味着签订商品房认购书后陈孝庆享有对该商品房的唯一购买权,那么现在陈孝庆经过山西华昱房地产开发有限公司同意后,自愿将购买该商品房的权利转让,是法律允许的,陈孝庆并没有将商铺的所有权转让,所以并不是没有合法依据的。其次,白鑫鑫作为中间人提供了双方订立合同的媒介服务,并收取相应的服务费(好处费),陈孝庆作为享有商铺购买权的权利人将该购买权转让,从中挣取差价,并非无合法依据。第三,在当时签订认购书时,虽然正值房地产市场行情较好,但是温翠桃也应该预见到会存在自己资金紧张或房价下跌的可能,但其仍然签订了认购书,且在签订认购书后也未在合理期限内主张撤销,那么该认购书即受法律保护,也就是说是温翠桃自己资金紧张或其自己放弃权利造成的损失,并非是因为白鑫鑫居中介绍,促成协议或收取服务费造成的损失,所以温翠桃造成损失与白鑫鑫获利没有因果关系。故一审法院认为陈孝庆转让的是房屋所有权,没有合法根据是错误的,且本案不符合不当得利的构成要件,故一审法院判决错误,应予纠正。第四,本案事实是社会上的一种普遍行为,存在于社会各行各业,并不违反相关法律的规定,所谓法无禁止即可为,这是我国通行的法律原则,所以一审法院认为是没有合法根据的认定亦是不正确的。三、温翠桃自己存在过错,应承担自担风险的责任。温翠桃作为完全民事行为能力人,应该预见到会存在自己资金紧张或房价下跌的可能,但其仍然签订了认购书,在签订认购书后也未在合理期限内主张撤销,而且其作为炒房人,应该了解房地产行业市场行情,有涨有跌,其自愿签订认购书的行为,足以说明其愿意自担风险,不能因为市场行情不好就否定认购书的效力,所以对温翠桃自己造成的损失,其自身亦存在一定的过错。四、一审法院判决明显偏向被上诉人,有失公正。一审判决认为白鑫鑫、陈孝庆在朔城区公安局的询问笔录属于第一手材料,予以了认定,而温翠桃自己的报案材料以及在朔城区公安局的询问笔录中均有陈述30万元的来源而且2016年7月14日、9月28日的询问笔录中温翠桃明确说明白鑫鑫当时说30万元是好处费,其表示认可,这些材料亦属于第一手材料,一审法院却只字未提,未予认定,一审判决完全听信了温翠桃的一面之词,所作判决明显偏向被上诉人温翠桃,未做到公平公正判决。温翠桃的询问笔录可以证明白鑫鑫向其介绍商铺时已经如实告知了其涉案商铺已由陈孝庆认购,以及30万元费用的事项,并不存在欺骗行为。陈孝庆上诉请求：1.依法撤销朔州市朔城区人民法院(2019)晋0602民初1838号民事判决,查清事实,依法改判上诉人陈孝庆不承担任何责任或将本案发还一审法院重审。2.本案一、二审案件受理费、保全费均由温翠桃承担。事实和理由：2014年1月原审被告陈孝庆欲购买山西华昱房地产开发有限公司开发的位于山西省朔州市老城项目商业XS-2组团4号商铺,并以240万元的价格签订了认购书及交纳了定金5万元,后因陈孝庆自身原因无法购买该商铺,便将对该商铺的购买权委托时任山西华昱房地产开发有限公司的销售人员白鑫鑫转卖,并让白鑫鑫卖的越多越好。后白鑫鑫便居中介绍将涉案商铺的购买权转让给了温翠桃,事后白鑫鑫将收取的30万元给了陈孝庆10万元,剩余20万元作为中间人促成上述购买权利转让完成的信息服务费用自留。基于上述事实,上诉人现提出如下上诉理由:一、一审判决认定事实错误。1.2014年10月作为售楼部销售人员的白鑫鑫在向温翠桃介绍涉案商铺时已告知该商铺陈孝庆已经以240万元认购,现在愿意将该商铺的购买权利转手,但需另加价30万元作为信息服务费,温翠桃对此是明知且认可的。且截止2016年1月之前温翠桃均未提出撤销该认购书,足以说明温翠桃对加价的30万元信息费是认可的,不存在采取欺骗手段骗取其30万元的事实。2.温翠桃陈述是白鑫鑫说让先交35万元办理按揭的,但按相关规定,买方选择商业贷款购买商铺商业用房,首付的比例为房屋成交价的50%,远比30万元要多很多,温翠桃在此之前以同样方式多次炒房,不可能不知道办理按揭需交纳多少首付,所以温翠桃所述并不是事实。在案证据不能证明温翠桃所述事实,温翠桃并不是在签订认购书时才知道该商铺售价是240万元的,而且温翠桃交纳的35万元并不是办理按揭的所要交纳的首付款,一审法院仅以温翠桃的一面之词即认定本案事实,存在明显错误。二、一审判决认定构成不当得利错误。不当得利,是没有合法依据,一方获得利益,一方受有损失,获得利益与所受损失存在因果关系。首先,本案中商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书,是对双方交易房屋这一行为的预先确认,以及对于交易房屋有关事宜的预先及初步拟定,一旦签署,对双方当事人均产生相应约束力。本案中陈孝庆与山西华昱房地产开发有限公司签订了商品房认购书并交纳了定金,则说明山西华昱房地产开发有限公司在一定期间内不能再将该商铺转让给除认购人以外的人,而认购人要在一定期间内与开发商签订正式的商品房买卖合同,即意味着签订商品房认购书后陈孝庆享有对该商品房的唯一购买权,那么现在陈孝庆经过山西华昱房地产开发有限公司同意后,自愿将购买该商品房的权利转让,是法律允许的,陈孝庆并没有将商铺的所有权转让,所以并不是没有合法依据的。其次,白鑫鑫作为中间人提供了双方订立合同的媒介服务,并收取相应的信息服务费,陈孝庆作为享有商铺购买权的权利人将该购买权转让,从中挣取差价,并非无合法依据。第三,在当时签订认购书时,虽然正值房地产市场行情较好,但是温翠桃也应该预见到会存在自己资金紧张或房价下跌的可能,但其仍然签订了认购书,且在签订认购书后也未在合理期限内主张撤销,那么该认购书即受法律保护,也就是说是温翠桃自己资金紧张或其自己放弃权利造成的损失,并非是因为白鑫鑫居中介绍,促成协议或收取服务费造成的损失,也不是因为陈孝庆转让对该商铺的购买权利给温翠桃造成损失的,所以温翠桃造成损失与白鑫鑫获利没有因果关系。故一审法院认为陈孝庆转让的是房屋所有权,没有合法根据是错误的,且本案不符合不当得利的构成要件,故一审法院判决错误,应予纠正。第四,本案事实是社会上的一种普遍行为,存在于社会各行各业,并不违反相关法律的规定,所谓法无禁止即可为,这是我国通行的法律原则,所以一审法院认为是没有合法根据的认定亦是不正确的。三、温翠桃自己存在过错,应承担自担风险的责任。温翠桃作为完全民事行为能力人,应该预见到会存在自己资金紧张或房价下跌的可能,但其仍然签订了认购书,在签订认购书后也未在合理期限内主张撤销,而且其作为炒房人,应该了解房地产行业市场行情,有涨有跌,其自愿签订认购书的行为,足以说明其愿意自担风险,不能因为市场行情不好就否定认购书的效力,所以对温翠桃自己造成的损失,其自身亦存在一定的过错。四、一审法院判决明显偏向被上诉人,有失公正。一审判决认为白鑫鑫、陈孝庆在朔城区公安局的询问笔录属于第一手材料,予以了认定,而温翠桃自己的报案材料以及在朔城区公安局的询问笔录中均有陈述30万元的来源,而且2016年7月14日、9月28日的询问笔录中温翠桃明确说明白鑫鑫当时说30万元是好处费,其表示认可,这些材料亦属于第一手材料,一审法院却只字未提,未予认定,一审判决完全听信了温翠桃的一面之词,所作判决明显偏向被上诉人温翠桃,未做到公平公正判决。温翠桃的询问笔录可以证明白鑫鑫向其介绍商铺时已经如实告知了其涉案商铺已由陈孝庆认购,以及30万元费用的事项,并不存在欺骗行为。温翠桃答辩同意一审判决，请求二审依法驳回二上诉人之上诉请求。山西华昱房地产开发有限公司答辩，本案与我公司无关，我公司不承担任何责任。温翠桃向一审法院起诉请求：判决三被告返还原告不当得利款30万元及利息9万元。一审法院认定事实：2014年7月,温翠桃去山西华昱房地产开发有限公司开发的老城售楼部看商铺,白鑫鑫系山西华昱房地产开发有限公司开发的老城售楼部员工接待温翠桃,并向其推荐老城西街一套商铺XS-2组团4号,称该商铺位置好,升值空间大,现仅售270万元。2014年10月21日,白鑫鑫给温翠桃打电话,称可以先交35万元,办理按揭,白鑫鑫说只收现金,于是,温翠桃按照白鑫鑫的要求从银行取了35万元现金,把35万元现金交给白鑫鑫。签订购房意向书时,温翠桃才知道该商铺售价是2414978元,而且山西华昱房地产开发有限公司只给温翠桃出具了5万元的收据,收据右上角注明“换名字陈孝庆”。该商铺陈孝庆交纳购房定金款5万元,后陈孝庆委托白鑫鑫出售该商铺(白鑫鑫与陈孝庆在庭审过程中均予以认可以及公安机关对二人的询问笔录可予证实)。温翠桃找山西华昱房地产开发有限公司要求退还35万元,山西华昱房地产开发有限公司退还温翠桃45000元,另5000元作为违约金没有退还。后温翠桃向朔州市公安局朔城分局报案，公安机关以诈骗立案侦查,朔城区公安局于2016年3月17日、2016年7月11日对白鑫鑫的询问笔录里：“白鑫鑫认可向温翠桃多收取30万元好处费，后白鑫鑫给付陈孝庆10万元好处费，白鑫鑫自己留了20万元好处费”。朔城区公安局对白鑫鑫的询问笔录属于第一手材料，应予认定。朔城区公安局于2016年3月7日、2016年7月15日对陈孝庆的询问笔录里：“陈孝庆认可白鑫鑫给付其10万元，这10万元属于其委托白鑫鑫卖房多卖出的”。朔城区公安局对陈孝庆的询问笔录属于第一手材料，应予认定。后公安机关以不构成犯罪为由撤销案件。温翠桃以白鑫鑫系售楼部工作人员，采取欺骗的手段，骗取温翠桃30万元与陈孝庆伙分，以不当得利为由起诉，要求判决二人返还温翠桃不当得利款30万元及利息9万元。本案在审理过程中，温翠桃向一审法院申请财产保全，要求冻结白鑫鑫所有的车牌号为×××号汽车的变更登记手续。一审法院作出（2019）晋0602民初1838号民事裁定书，裁定冻结白鑫鑫所有的车牌号为×××号汽车的变更登记手续。一审法院认为，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。构成不当得利必须满足两项要件，一是没有合法根据，二是实际上取得了不当利益。本案争议焦点为白鑫鑫、陈孝庆共同收取温翠桃30万元是否构成不当得利。陈孝庆只是向山西华昱房地产开发有限公司交付购房定金款5万元，对该房没有所有权及处分权，故陈孝庆委托白鑫鑫出售本案涉案房屋没有合法根据，故白鑫鑫、陈孝庆共同收取温翠桃30万元取得不当利益，造成原告损失，应当予以返还。对温翠桃主张的利息，因无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：白鑫鑫返还温翠桃不当得利款20万元。陈孝庆返还温翠桃不当得利款10万元。驳回温翠桃的其他诉讼请求。（上述内容于本判决生效后十日内履行）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，由温翠桃负担1650元，白鑫鑫负担3666元、陈孝庆负担1834元。诉讼保全费2470元，由白鑫鑫负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点如下：上诉人白鑫鑫、陈孝庆应否返还温翠桃30万元人民币。《中华人民共和国民法总则》第122条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。据此，不当得利的构成要件有三：一是一方没有法律根据取得利益，二是另一方受到损失。三是一方取得利益与另一方受到损失具有因果关系。在本案中，上诉人白鑫鑫主张获得20万元是基于自己作为中间人为双方提供订立合同的媒介服务而获得的报酬，好处费即服务费。本院认为，上诉人白鑫鑫系山西华昱房地产开发有限公司的销售人员，而非从事居间服务的居间人。上诉人白鑫鑫在本案中的行为是以山西华昱房地产开发有限公司的销售人员的身份参与其供职的公司与陈孝庆解除商品房认购合同并继而与温翠桃订立商品房认购合同。至于其主张以中间人身份为双方提供订立合同的媒介服务是其单方的主观认识。因为白鑫鑫一直是以山西华昱房地产开发有限公司销售人员的身份面对陈孝庆以及温翠桃的。因此，不管上诉人白鑫鑫主观上是否将自己认定为中间人，客观外在的事实是其系山西华昱房地产开发有限公司的销售人员。作为山西华昱房地产开发有限公司的销售人员，上诉人白鑫鑫向温翠桃推荐房屋并订立商品房认购合同的行为是其职务行为的一部分，其从事该行为会获得山西华昱房地产开发有限公司给予的工资奖金等报酬，不应再获得额外的不当利益。因此，上诉人白鑫鑫通过正常的履行职务的行为而获得额外的来自于温翠桃的20万元并没有法律根据。上诉人陈孝庆获得10万元的利益，并非是其将之前与山西华昱房地产开发有限公司所签商品房认购合同转让与温翠桃获得的对价。因为，陈孝庆与温翠桃之间不存在关于商品房认购合同转让的协议，实际的法律关系是陈孝庆解除与山西华昱房地产开发有限公司所签商品房认购合同，同时山西华昱房地产开发有限公司与温翠桃重新签订新的商品房认购合同。因此，上诉人陈孝庆获得10万元的利益也没有法律根据。上诉人白鑫鑫及陈孝庆共获得30万元的利益造成了温翠桃的损失，二者具有因果关系。因此，上诉人白鑫鑫、陈孝庆共同收取温翠桃30万元人民币符合不当得利的构成要件，属于不当得利。上诉人白鑫鑫、陈孝庆应当返还温翠桃30万元人民币的不当利益。综上所述，上诉人白鑫鑫、陈孝庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由上诉人白鑫鑫负担4300元,上诉人陈孝庆负担2300元。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判长 郭洪福审判长 李 春 二〇二〇年三月三十日书记员 曹晋阳