河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0311民初1520号原告：洛阳市宏伟置业有限公司，住所地：洛阳市涧西区青岛路芙蓉购物中心1-2号。法定代表人：彭伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：穆宇涵，河南魏征律师事务所律师，特别授权。被告：石向会，女，汉族，1983年10月8日生，户籍地址：河南省嵩县，现住洛阳市洛龙区。原告洛阳市宏伟置业有限公司（以下简称宏伟置业公司）诉被告石向会商品房预售合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宏伟置业公司的委托诉讼代理人穆宇涵到庭参加了诉讼。被告石向会经本院依法送达开庭传票及应诉材料，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告宏伟置业公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告于2015年3月3日签订的《商品房预售合同》(编号YS0286984)；2、判令被告将蓝郡汇景湾小区17幢1单元201号退还给原告；3、判令被告支付原告违约金69331.8元；4、判令被告偿还原告向中国工商银行高新支行已经履行的担保债务共计485000元及利息；(该担保债务应当以银行最终扣款数额为准)；5、判令被告支付原告为实现债权所支付的律师费30000元；6、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2015年3月3日原告与被告签订了《商品房预售合同》(编号:YS0286984)，约定被告购买原告开发的洛阳市洛龙区洛宜路588号蓝郡汇景湾小区17幢1单元201号一套，建筑面积140.49平方米，总价款693318元。其中485000元申请银行按揭贷款。2015年3月20日原、被告与中国工商银行股份有限公司高新技术产业开发区支行签订了编号为:A按揭字洛阳行开发区支行2015年076号《个人购房借款/担保合同》，合同约定被告向工商银行借款485000元用于个人购置位于洛南××××郡住宅小区17-1-201住房，借款期限为20年，担保方式为房产抵押及由原告提供的连带责任保证被告自2016年6月开始逾期偿还工商银行按揭贷款，截至2017年2月24日我公司已经替被告代偿39728.84元，原告2017年向洛龙区人民法院提起追偿权之诉，洛龙区法院出具(2017)豫0311民初4787号民事判决书，判决被告偿还原告上述39728.84元及利息，但被告始终未能履行判决义务。2017年2月24日至今被告仍然不能按时偿还中国工商银行股份有限公司高新技术产业开发区支行按揭贷款，该银行一直在依据合同约定扣划我公司保证金。现因被告违约行为严重，工商银行要求我公司依据合同约定履行担保义务偿还全部借款。据此，原告依据《商品房预售合同》附件五:合同补充协议第三条约定，出卖人有权解除商品房买卖合同，并对合同约定商品房另行出售，同时扣除买受人总房款的10％作为违约金。买受人同时承担出卖人因通过诉讼等方式追究其法律责任所产生的一切费用。综上，依照《合同法》有关合同解除的规定、《担保法》相关规定及最高院关于《担保法》若干问题的解释第二十条、第二十一条。原告要求解除与被告之间的买卖合同，退还原告房屋，并要求被告偿还原告代为偿还的借款本金及利息。请人民法院依法公正判决。被告石向会缺席未进行答辩，也未向本院提交书面答辩状。根据当事人的举证以及法庭上的陈述，本院查明本案的事实如下：2015年3月，石向会和宏伟置业公司签订《商品房预售合同》，主要约定：石向会向宏伟置业公司购买暂定名为洛阳蓝郡住宅小区17幢1单元201号房屋一套，建筑面积为140.49平方米，约定总价款为693318元，石向会于2015年3月3日缴纳首付款208318元，余款通过申请银行按揭贷款方式支付房价款。该合同附件五合同补充协议中第二条约定：出卖人为买受人提供阶段性贷款担保(即出卖人在该房屋他项权利证办妥并送达按揭银行前为买受人偿还房款贷款提供担保)，若买受人未能按期向银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担连带担保责任代为偿还的，买受人应在出卖人向其发出告知函之日起3日内，将出卖人代其向银行偿还的全部款项(包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等)，及出卖人因此遭受的全部损失(包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失)支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至买受人实际向出卖人支付全部款项之日止，买受人应按日向出卖人支付相当于上述全部款项(包括代偿银行款项及损失赔偿金)万分之五的滞纳金。在买受人向出卖人还款及承担买受人损失前，出卖人有权拒绝交房并不承担逾期交房和办理房产权证的责任。第三条:如买受人在出卖人发出告知函3日内拒绝按照本协议第二条规定履行的，出卖人有权解除商品房买卖合同，并对合同约定商品房另行出售，同时扣除买受人总房款的10％作为违约金，其余已付房款(不含利息)退还买受人。买受人同时承担因出卖人通过诉讼等方式追究其法律责任所产生的一切费用(包括但不限于诉讼费/律师费等)。买受人已交纳的税费、维修基金等不予退还。后原告洛阳市宏伟置业有限公司（保证人）与被告石向会（借款人）、中国工商银行股份有限公司洛阳高新技术产业开发区支行（贷款人）签订编号为A［按揭］字［洛阳］行［开发区］支行［2015］年［076］号《个人购房借款/担保合同》一份，合同约定被告石向会向中国工商银行股份有限公司洛阳高新技术产业开发区支行借款485000元整，用于购买位于洛南新区××路以南、××以北××郡住宅小区××单元××房产，保证人提供阶段性连带责任保证。在办理银行贷款后，因被告石向会自2016年1月开始未能按期履行向银行偿还贷款的义务，致使中国工商银行股份有限公司洛阳高新技术产业开发区支行多次扣划原告账户款项进行代偿，原告提供证明显示截至2019年9月3日，共计从原告账户扣划140825.11元。另查明，2017年，原告曾以要求被告支付其向中国工商银行高新区支行履行的担保债务39728.84为由诉至本院，本院作出(2017)豫0311民初4787号民事判决书，判决被告偿还原告代被告向中国工商银行高新区支行垫付的款项39728.84元，该笔款项在本案原告主张的扣划款项中包含。再查明，2019年2月21日，原告向被告通过EMS特快专递向被告邮寄送达了《解除合同通知书》，告知被告双方合同解除，回执显示他人收快递柜。被告与原告签订前述《商品房预售合同》后，就所涉房产办理房屋所有权预告登记，预告登记权利人为被告石向会。原告表明该房屋已交付被告，但至今未办理涉案房屋的房产证。另根据洛阳市不动产登记中心出具的案涉房产的《预告登记情况记载表》记载，案涉房产于2017年12月19日被我院查封，查封期限至2020年12月19日。原告为解除和被告商品房合同纠纷一案诉讼委托河南魏征律师事务所代理，缴纳委托代理费30000元。本院认为：依据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》（法发［2018］9号）第8条规定：“审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。”因被告石向会涉及其他纠纷，致案涉房产已被人民法院采取查封措施，原告起诉要求解除其与被告签订的《商品房预售合同》并要求被告返还案涉房屋并支付解除合同违约金的问题，该诉请涉及到房屋权利的归属，根据前述法律规定，应驳回原告的该部分起诉。原告可依照民事诉讼法第二百二十七条之规定另行主张权利。关于原告主张的其代被告向中国工商银行高新区支行履行的担保债务金额及利息问题，保证人承担保证义务后，有权向债务人追偿。被告石向会在贷款办理完毕后，未按约定履行向银行还款的义务，致使银行扣划作为保证人的原告洛阳市宏伟置业有限公司的款项予以代偿，给原告造成了一定损失，被告石向会应承担相应的法律责任，故对原告要求被告石向会偿还其被扣划的款项及利息，本院予以支持，但应当扣除(2017)豫0311民初4787号民事判决书中已判决生效的金额，利息应当按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月3日计算至实际给付之日止。金额为101096.27元（140825.11元-39728.84元）。关于原告主张其为解除和石向会商品房合同纠纷一案律师费30000元问题，因本案涉及解除部分已告知原告另行主张，为避免原告诉累，本案对追偿权予以处理，故对原告主张解除合同所花费的代理费用本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告石向会于本判决生效后十日内偿还原告洛阳市宏伟置业有限公司101096.27元及利息（利息按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月3日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告洛阳市宏伟置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9643元（原告预交），退回原告洛阳市宏伟置业有限公司2283元。其余诉讼费7360元由原告洛阳市宏伟置业有限公司承担5038元，被告石向会承担2322元。保全费3520元，由被告石向会承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  党 育人民陪审员  徐宏伟人民陪审员  杨明亚二〇一九年十一月四日书 记 员  刘 璐