上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0116民初9690号原告：上海合全药业股份有限公司，住所地上海化学工业区金山分区。法定代表人：李革，董事长。委托诉讼代理人：范宏涛，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪宇鹏，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告：吉耀辉，男，1979年1月2日出生，汉族，住江苏省苏州市工业园区新加花园。委托诉讼代理人：胡振标，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔希有，北京市铭达律师事务所律师。原告上海合全药业股份有限公司诉被告吉耀辉竞业限制纠纷一案，本院于2018年8月29日立案后，吉耀辉于同日向本院提起民事诉讼［立（2018）沪0116民初9694号案件］。2018年9月6日，本院依法注销了9694号案件，对双方的请求一并审理，并以先起诉一方上海合全药业股份有限公司为原告，后起诉一方吉耀辉为被告。本案依法适用简易程序，于2018年9月26日公开开庭进行了审理。因本案较为复杂，故依法转为普通程序并组成合议庭，分别于2018年12月11日、2019年2月15日及3月22日公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案延长二个月审限进行调解。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告返还原告已付竞业限制经济补偿金86,041.20元；2、被告支付原告违反竞业限制协议违约金2,581,236元（21,510.30元乘以20倍,再乘以6个月）。事实和理由：2015年6月23日，被告入职上海合全药物研发有限公司工作。2016年7月1日，被告入职原告处，并与原告签订了劳动合同。同日，双方签订了《竞业限制协议》，约定了被告离职后6个月内不会从事与原告目前所经营的或其打算经营的业务相竞争的任何活动，也不会协助任何其他人或组织从事任何与原告目前所经营的或其打算经营的业务相竞争之业务，具体内容包括但不限于：不考虑以任何方式，在竞业限制期内不直接或间接地自营与原告有竞争的业务，也不直接或间接地在与原告业务相竞争的任何公司、单位等实体中任职（包括但不限于担任董事、经理、职员、顾问等职务，不管是全职的还是兼职的）。被告同意以竞业限制经济补偿总额的20倍作为违反竞业限制义务的违约金。2018年1月15日，被告申请辞职，其在原告处最后工作日为同年2月13日。原告于同年2月6日及13日，分别以特快专递、书面通知的形式，告知被告要求其履行竞业限制义务，故双方签订的《竞业限制协议》自同年2月6日起生效。根据协议，原告支付被告经济补偿为16,947元/月（月平均工资84,734.15*20%）考虑到被告在原告处的重要性以及为照顾被告在竞业限制期间的生活，原告主动将竞业限制补偿提高至21,510.30元/月，并已支付被告4个月经济补偿共计86,041元。被告在竞业限制期内一直告知原告工作人员其处于失业状态，然经原告工作人员调查发现，其实际已至重庆博腾制药科技股份有限公司（以下简称“博腾公司”）任职，而该公司与原告为竞争对手。现原告对上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲（2018）办字第767号裁决书不服，故起诉至本院。被告吉耀辉辩称：不同意原告的全部诉讼请求。竞业限制协议中载明的“药明康德”与被告无劳动关系，故原告要求被告履行竞业限制义务属于无效约定；被告离职后与重庆润生科技有限公司（以下简称“润生公司”）签订顾问咨询协议，与重庆新科讯人力资源信息咨询有限公司（以下简称“新科讯公司”）签订劳务聘用协议，故未违反竞业限制协议；原告主张违约金金额是竞业补偿的20倍，该金额明显过高。被告于2016年7月1日与原告形成劳动关系，于2018年2月13日离职。入职时，双方除签署劳动合同之外，同时签署了竞业限制协议，约定了竞业限制范围、期间（离职时起6个月）及补偿（离职前12个月平均工资的20%）等。离职后，原告按月支付被告竞业限制补偿21,510.30元，直至2018年5月底。之后，原告以被告在博腾公司办公场所出入为由，单方面认为被告违反了竞业限制义务，并停止支付补偿。事实上，被告出入博腾公司办公场所是因为其提供顾问的润生公司在博腾公司的办公楼内租用了实验室，同时润生公司还将其沙美特罗原料药的研发业务委托给了博腾公司，被告提供服务的公司是润生公司而不是博腾公司，润生公司作为一家呼吸用药仿制药公司，与原告新药研发服务平台属完全不同的业务模式，不具有竞争关系，不属被告竞业限制范围。现被告对劳动仲裁裁决亦不服，故起诉请求判令：1、被告不支付原告违法竞业限制义务违约金977,455.20元；2、被告无需返还原告竞业限制补偿金37,168.44元。针对被告的诉讼请求，原告辩称，不同意被告的全部诉讼请求。被告在润生公司工作仅是其单方面陈述，从仲裁到现在其未能提供证据证明为该公司提供了劳务，且博腾公司与润生公司是关联公司，不能以此认定被告为润生公司提供服务。退一步讲，如果认定被告为润生公司提供服务，该公司亦是原告的竞争对手，该公司的主营业务包括医药研究及化工产品的研发，与原告的业务存在重合，故即使被告入职润生公司，其行为亦构成违约。由于被告违反了竞业限制义务，故应当把原告已付的经济补偿返还。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、金劳人仲（2018）办字第767号裁决书一份，以此证明双方的劳动争议已经经过仲裁程序，并对裁决书中所查明的事实无异议；2、2016年7月1日原、被告签订的劳动合同（复印件）一份，以此证明被告的住址；3、辞职申请书（复印件）一份，以此证明被告因个人原因离职；4、雇员保密信息复印件和发明转让协议及竞业限制协议各一份（均系复印件），以此证明双方对于竞业限制的约定；5、辞职申请表-STA版一份，以此证明被告明确知晓离职后需履行竞业限制协议；6、（辞）离职手续办理责任确认书和离职终止保证书各一份（均系复印件），以此证明被告承诺新工作单位不属于原告公司的竞争单位；7、2018年2月6日通知、邮寄凭证及快递跟踪查询记录一份（均系复印件），以此证明原告向被告寄送了要求其履行竞业限制义务的通知；8、2018年6月14日通知、邮寄凭证及快递跟踪查询记录各一份（均系复印件），以此证明原告要求被告提供已经履约的证明；9、原告、博腾公司企业信用信息公示报告各一份（均系复印件），以此证明原告与博腾公司存在业务重合，为竞争对手；10、公证书（复印件）一份，以此证明博腾公司经营范围与原告存在重合，“Justin”（即被告）在该公司的上海研发中心（上海市闵行区紫竹园区紫月路1299号）作为导师参与了该公司启明星二期五模块的培训；11、视频光盘及其附件清单（被告于2018年6月11日、13日、14日、21日及29日在博腾公司的重庆园区，于2018年5月31日在博腾公司的上海园区）二份，以此证明被告作为博腾公司的员工在该公司正常上下班；12、被告与原告法务邱根永之间的谈话录音光盘及其文字整理资料一份，以此证明被告入职博腾公司后，仍谎称其处于失业状态，拒绝按照竞业限制协议向原告证明，其违约恶意较大；13、邮件截图打印件（系博腾公司内部员工拍摄，但该员工无法出庭作证）一份，以此证明被告已入职博腾公司，担任副总裁，手机号码为178*****006；14、增值税电子普通发票（复印件）一份，以此证明被告的手机号码为178*****006；15、照片（打印件）及车辆档案信息（复印件）各一份，以此证明被告曾在博腾公司的上海园区上班；16、润生公司、重庆聚心投资有限公司的企业信用信息公示报告、博腾公司关于公司董事兼总经理辞职及聘任新任总经理的公告各一份（均系复印件），以此证明博腾公司和润生公司是关联公司，博腾公司的法定代表人居年丰在2017年10月16日之前是润生公司的法定代表人，润生公司的董事居年丰、董事徐爱武、监事会主席张和兵是博腾公司的股东，润生公司的股东是博腾公司的股东，博腾公司的前副董事长和总经理徐爱武是润生公司的现董事；17、2017年2月至2018年1月期间的工资明细（复印件）一份，以此证明被告的工资情况；18、被告用中文与英文签写的文件二份，以此证明被告有用中文和英文签字的习惯，故辞职申请表上的签字是被告本人所签；19、2018年12月5日的股份调研纪要（从“有道云”APP笔记中获取，由海通医药的名为“fangguoqin”进行发布，里面所载的“吉博士”就是被告）打印件一份，以此证明被告在为博腾公司工作；20、公证书一份，公证的内容是博腾公司于2019年1月12日发布的微信公众号文章，被告作为博腾公司的研发副总裁做了主旨演讲，以此证明被告在原告的竞争对手博腾公司处工作。经质证，被告对证据1、6无异议，且对仲裁查明的事实无异议；被告对证据2、3的真实性无异议，但不认可原告的证明内容；被告对证据4无异议，但认为违约金约定过高；被告对证据5有异议，不予认可，认为两个签字均非被告所签，如需申请鉴定则在庭后三个工作日内提交，如未提交愿意承担不利后果；被告对证据7有异议，不予认可，认为被告并未收到该通知，且竞业限制补偿计算方式与原先约定不符，原告单方面变更协议内容，故该通知系无效，邮戳只能证明邮局收到，签收栏显示的是“他人收”，邮寄地址正确，但被告本人未收到；被告对证据8，认为其未收到；被告对证据9的真实性无异议，但不认可原告的证明内容，认为与本案无关，被告并未在博腾公司工作，其不清楚原告与博腾公司是否存在业务重合；被告对证据10的真实性无异议，但不认可原告的证明内容，认为与本案无关，justin是被告本人，被告去的是上海崟岭医药科技有限公司（以下简称“崟岭公司”），不是博腾公司的上海研发中心；被告对证据11的真实性无异议，但认为取得方式不合法，是用偷拍等非法手段获得，且对原告的证明目的亦不认可，对出入上述地址的原因，被告会举证予以说明；被告对证据12的真实性无异议，但不认可原告的证明内容，认为被告当时与新科讯公司及润生公司仅存在劳务关系，而非劳动关系；被告对证据13有异议，不予认可，认为无原件予以核实，亦无法说明取得方式；被告对证据14有异议，不予认可，认为取得方式不合法，但认可是被告的手机号码；被告对证据15的真实性无异议，但不认可其合法性及关联性，认为系非法取得的证据，被告是去上海园区做访问；被告对证据16的真实性无异议，但认为这两家公司存在关联性并不影响被告为润生公司提供顾问咨询服务，因为润生公司与原告不存在竞争关系；被告对证据17、18无异议；被告对证据19有异议，不予认可，认为来源不合法，且发布者无法确认，“吉博士”亦不能确认是吉耀辉本人；被告对证据20的真实性无异议，但不认可原告的证明内容，认为于2018年10月1日入职博腾公司并签订了劳动合同，且在博腾公司主要负责管理工作，不负责研发，工作内容与在原告处的工作内容有区别。被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：21、劳务聘用协议、人事代理协议（复印件）、养老保险个人账户转入核定表（复印件）及补缴核定表（复印件）各一份，以此证明被告与新科讯公司建立劳务聘用关系，被告从事猎头咨询顾问工作，该公司委托空间无限人力资源管理顾问有限公司为被告缴纳社会保险；22、顾问咨询协议一份、房屋租赁协议一份、水土外租交通车租赁合同二份、收入台账及电子回单回执（复印件）一组，以此证明被告与润生公司建立劳务关系，为其提供顾问咨询服务，润生公司租赁博腾公司的办公楼进行办公，两家公司共同租赁班车，每月支付班车费，原告乘坐班车出入博腾园区是到润生公司工作；23、崟岭公司出具的声明及信息公示报告各一份（均系复印件），以此证明崟岭公司办公地点位于上海市闵行区紫竹科技园区紫月路1299号，被告于2018年5月31日受该公司邀请前去访问；24、银行交易明细、工资明细、劳动合同书、人力资源外包服务合同及附件、员工参保证明、2018年10月重庆外服社保人员增加明细（外地）各一份，以此证明被告实际入职博腾公司的时间超过原、被告约定的竞业限制期限，故被告未违反竞业限制协议。经质证，原告对证据21中的劳务聘用协议有异议，不予认可，且认为无法证明双方实际履行该协议，对人事代理协议有异议，认为无原件予以核实，不予认可，对养老保险个人账户转入核定表及补缴核定表，认可缴纳社保的事实，但认为不能证明由谁委托该公司缴纳，不排除博腾公司委托的可能性；原告对证据22中的顾问咨询协议、房屋租赁协议及水土外租交通车租赁合同，认可原件在仲裁阶段进行过核对，无需再次核对，但认为润生公司与博腾公司系关联企业，存在补签的可能性，即便真实，因被告未提交实际履行的证据，无法证明其实际为润生公司工作，故均不予认可，对收入台账及电子回单回执有异议，不予认可；原告对证据23中的声明有异议，认为真实性无法确认，且证人未出庭作证，对企业信息公示报告的真实性无异议，但认为该公司注册地并非被告陈述的地址；原告对证据24有异议，不予认可，认为即便真实，亦不能证明被告与博腾公司实际建立劳动关系的时间。经审核，证据1－4、6、17、18，本院予以采信，双方当事人对仲裁查明的事实均无异议，故本院予以确认；证据5，因被告在庭后提交的书面意见中明确不申请鉴定，故应承担不利后果，本院对此予以采信；证据7、8，被告虽主张其未收到，但邮寄地址确系被告住址，且能与原告按月支付其经济补偿相印证，故本院予以采信；证据9－12、15、16、20，本院对真实性均予以采信，证据11及15，虽未经原告同意拍摄，但拍摄的地点系公共区域，并不属于严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，故该证据可以作为认定案件事实的根据，至于被告是否违反竞业限制义务，本院将综合予以认定；被告对证据13，因无原件予以核实，且原告无法说明来源，故本院不予采信；证据14，因与本案不具有关联性，故本院不作为证据采信；证据19，因无法确认其真实性，故本院不予采信；证据21－23，因上述证据并不能直接认定被告履行竞业限制义务，且未提供已实际履行劳务雇佣协议及顾问咨询协议的相应证据，故关于被告是否履行竞业限制义务，本院将综合予以认定；证据24，被告直至2019年2月15日庭审中才提及与博腾公司建立劳动关系并签订劳动合同的事实，并在庭后提交了相应的证据，而之前均主张处于无业状态，如果该份证据真实，已经于2018年10月1日形成，但在2018年12月11日的庭审中被告仍回答“目前没有工作……现在是失业状态”，与庭审中的陈述不相符，故本院无法据此认定被告与博腾公司真正建立劳动关系的时间，而对于被告是否履行竞业限制义务，本院将综合予以认定。根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：原、被告于2016年7月1日签订一份期限自2016年7月1日起至2021年6月30日止的劳动合同，约定被告应根据本合同以及双方另行签订《雇员保密信息和发明转让协议》及《竞业限制协议》的规定，履行相关义务。被告在该劳动合同中确认其有效送达地址为“江苏省苏州市工业园区新加花园17-202”。同日，双方签订了《雇员保密信息和发明转让协议》及《竞业限制协议》。《竞业限制协议》中载明：1.生效条件：(a)本人同意，本竞业限制协议将在本人离职时或离职前公司通知本人在离职后应履行竞业限制义务之时即刻生效，竞业限制地域为中华人民共和国地域范围内……(b)本人同意，是否要求本人履行离职后的竞业限制义务将完全由公司单独决定，无需另行征得被告的同意……2.离职后本人应履行的义务：(a)本人同意，如本竞业限制协议生效，在本人与公司的聘用关系终止后6个月（“竞业限制期”）内，无论有无原因，本人均不能直接或间接地通过任何手段为自己、他人或任何其他实体的利益或与他人或任何其他实体，联合科研或开发、要约科研或开发、参与或提议科研或开发、招揽科研或开发与药明康德研发的化学分子、化合物、中间体等相同或相类似的化学分子、化合物、中间体，和/或从事与药物安全评价研究业务、药物临床前及临床实验研究业务、药物研究开发服务等相同或相似的业务。为有效保护公司保密信息，本人同意离职之日起两年内不与任何一公司客户签订聘用合同、顾问合同或存在事实劳动关系。(b)本人同意，如本竞业限制协议生效，在竞业限制期内（不论是否是在营业时间内），本人不会从事与公司目前所经营的或其打算经营的业务相竞争的任何活动，本人也不会协助任何其他人或组织从事任何与公司目前所经营的或其打算经营的业务相竞争之业务。该等竞业限制的具体内容包括但不限于：不考虑以任何方式，本人在竞业限制期内不直接或间接地自营与公司有竞争的业务，也不直接或间接地在与公司业务相竞争的任何公司、单位等实体中任职（包括但不限于担任董事、经理、职员、顾问等职务，不管是全职的还是兼职的），亦不得将任何公司的规章制度、SOP、公司客户的规章制度和SOP、公司与客户的合同、协议等文件以直接或间接方式借阅、复制、复印、提供给任何第三方……3.经济补偿金及支付方式：(a)本人同意，如本竞业限制协议生效，将接受公司给予本人的竞业限制的经济补偿金。经济补偿金按照如下方式计算：本人与公司的聘用关系终止前12个月（不足12个月按实际月数）的月平均收入的20%作为月经济补偿金；经济补偿金的总额按照月经济补偿金额乘以实际履行竞业限制义务的月数计算。(b)本人同意，如本竞业限制协议生效，本人将按照如下约定时间和方式领取经济补偿金：（i）本人同意，在每次领取经济补偿金前应向公司提交如下证明材料：如与公司结束雇佣关系，在竞业限制期内如到任何新的实体任职（以及从此实体离职再到其他单位就职），本人将向公司提交本人与上述所有的新实体的劳动合同（或确定双方劳动关系或服务关系的其他合同、协议）复印件及社会保险管理部门出具的每月社保缴纳证明原件；如与公司结束雇佣关系，在竞业限制期内处于失业状态，则本人同意向公司提交有效的失业证明。本人确认并同意，按照本条款的约定向公司提交全部、真实、有效的证明材料是公司按照以下约定向本人支付经济补偿金的前提条件……4.违约金：本人同意以上述第3条(a)款所确定的经济补偿金总额的二十倍作为本人违反竞业限制义务的违约金，并且违约金的约定及执行不影响本人在竞业限制协议下的任何义务的继续履行……5.未尽事宜：本竞业限制协议作为《雇员保密信息和发明转让协议》的附件，未尽事宜按照《雇员保密信息和发明转让协议》的约定执行……被告因个人原因于2018年1月15日提出辞职，于同年2月13日正式离职。被告提交的辞职申请表上“人力资源部确认”一栏处载明该员工辞职时尚未履行的义务有竞业限制，“部门领导确认”一栏中载明结束工作日期定为2018年2月13日，该员工需要履行竞业禁止协议，被告在最后的辞职申请人处签字，落款日期为2018年2月13日。2018年2月7日，原告按照被告在劳动合同中确认的送达地址向被告发出履行竞业限制协议的通知，物流信息显示于次日投递并签收，他人收。该通知要求被告自正式离职之日起12个月内履行保密和竞业禁止义务，作为补偿，原告将支付补偿金，金额为每月21,510.30元。原告已按照21,510.30元/月标准支付被告竞业限制补偿金共计86,041.20元。2018年6月15日，原告按照被告在劳动合同中确认的送达地址向被告发出通知，要求被告于6月19日下午17时前，按照竞业限制协议的约定，向人力资源部的刘素然提交履行竞业限制证明文件，在被告提交履行竞业限制证明文件以前，原告将行使先履行抗辩权，暂时不予支付经济补偿金，且原告仍要求被告遵守竞业限制协议，如有违约，原告仍将要求被告承担相应的违约责任。物流详情显示次日签收。2017年2月至2018年1月期间，被告应发工资总额为733,091.54元，2017年3月发放了2016年度奖金283,718.26元。原告经营范围：药品生产（凭许可证及批文生产）；从事药用化合物、化工原料的研发（危险品除外）；药用化合物的批发和进出口（易制毒化学品除外）；药用中间体的研发和生产；销售自产产品等。博腾公司成立于2005年7月7日，上市日期2014年1月29日，法定代表人居年丰，注册地址重庆市（长寿）化工园区精细化工一区，办公地址重庆市北碚区水土园区方正大道重庆博腾制药科技股份有限公司新药外包服务基地研发中心。股东有居年丰、张和兵、徐爱武等，徐爱武于2018年2月辞去董事、副董事长、总经理等职务。经营范围：原料药生产（按药品生产许可证核定事项和期限从事经营）；创新药品的技术开发、技术服务；化学原料药研究开发（含中小规模试剂）、技术转让、技术服务；医药中间体、精细化学品的生产、销售（不含危险化学品、易制毒化学品等许可经营项目）；化学药品制剂制造（须取得相关行政许可或审批后方可从事经营）等。润生公司成立于2014年10月8日，原法定代表人居年丰，2017年10月16日变更为曹原，住所地重庆市北碚区水土高新技术产业园云汉大道5号附190号。股东有先进制造产业投资基金、重庆聚心投资有限公司等。居年丰、徐爱武任公司董事，张和兵任监事会主席。经营范围：计算机软硬件及辅助设备开发、销售、技术咨询及技术服务，医药研究、技术开发、技术转让、技术咨询、化工产品（不含危险化学品和一类易制毒品）研究、技术开发、技术转让、技术咨询、销售及技术服务等。2018年5月31日的视频显示，被告于该日8:06进入上海市闵行区紫竹科技园区紫月路1299号，11:32走出该地址，12:47分再次进入该地址。同年6月11日、13日、14日、21日、29日的视频中，均显示有被告出入博腾公司重庆园区。“人才星工厂－重庆博腾”的网页上“接过‘领导者之剑’——启明星二期五模块”（发布者：博腾制药，发布时间：2018-06-12）中载有“……为了让二期学员们对基于公司的战略目标之一向API业务转型所面临的挑战与机遇加深认识和理解，我们特邀API从业经验丰富的大咖——Justin（即被告）和梁主任进行了经验分享～～有着丰富的API业务经验的Justin就‘API业务转型对资源的要求’深入浅出的分析了API业务各个阶段的标准与要求、重要时间节点控制等，并基于公司现有CMO资源情况，分别分析了加强CROAPI业务我们需要如何简化流程、提高效率、建立模块化平台的资源调配体系，快速响应客户需求；基于CMOAPI业务合规性要求更加严格，提出了更为细致、更高标准的要求下，如何做好内部的PMO、采购、研发、技术、生产等资源的匹配及应对、提升策略等……”“关于我们-重庆博腾”网页上“公司简介”中载有“重庆博腾制药科技有限公司成立于2005年7月，是一家按照国际标准为跨国制药公司和生物制药公司提供医药定制研发生产服务的高新技术企业……以重庆、成都和上海相辅相成的三大研发中心……公司的主要服务内容包括为创新药提供医药中间体的工艺研究开发、质量研究和安全性研究，以及为创新药提供医药中间体的定制生产服务，包括研发阶段的小规模生产服务到商业化阶段的大规模生产服务，公司主要服务于临床试验至专利药销售阶段的创新药……公司致力于成立世界创新药公司优选的一站式医药定制研发生产合作伙伴……”“联系我们-重庆博腾”网页上载明的博腾公司的研发中心包括上海博腾研发中心，地址是上海市闵行区紫竹科技园区紫月路1299号。2018年6月日，原告处法务邱根永与被告的通话录音中，邱说：“关于您的竞业禁止的问题。”被告说：“竞业禁止有什么问题？我最近收到一个函件，是没有提供一些相关的文件是吧。”邱说：“对，我现在就是因为你这里一直没有跟我们提供相关材料，不知道您现在呢，是上班了还是没上班呢？”被告说：“没上班。”邱说：“没上班，那就是您现在是一直待着，待业在家吗？”被告说：“对。”邱说：“……咱们当面把一些事情再聊一聊。”被告说：“不提供这个文件的话也是我的权利吧。我不需要你们的补偿。”微信号“博腾股份Porton”2019年1月12日发布的公司事件“博腾股份参加国盛证券2019年资本市场年会并发表主题演讲”一文中内容载有“2019年1月12日杭州－近日，‘国盛证券2019年资本市场年会’在杭州隆重举行，重庆博腾制药科技股份有限公司（‘博腾股份’‘公司’）研发副总裁吉耀辉先生……受邀参加，吉耀辉先生代表公司发表了主题为‘CDMO行业探讨解析’的演讲……公司研发副总裁吉耀辉先生作为特邀嘉宾，在会议上发表题为‘CDMO行业探讨解析’主旨演讲……最后，吉耀辉先生表示，‘CDMO行业推动了欧美制药产业过去二十多年的深度分工和发展，博腾作为中国CDMO的第一梯队成员，有责任、有能力引领整个行业为中国制药产业的变革发展，并有希望真正跻身成为全球领先的制药服务平台，让新药更快惠及更多患者’”。2018年6月28日，原告申请劳动仲裁，要求：1、继续履行竞业限制协议；2、被告退还原告已支付的竞业限制补偿金86,041.20元；3、被告支付原告违反竞业限制协议违约金2,581,236元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月14日作出裁决：1、被告支付原告违反竞业限制义务违约金977,455.20元；2、被告返还原告竞业限制补偿金37,168.44元；3、对原告本案其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书下达后，原、被告对裁决书均不服，提起了民事诉讼。本院认为，根据规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案的争议焦点之一在于双方签订的竞业限制协议是否有效及是否属于劳动争议案件的受理范围。原、被告于2016年7月1日签订了劳动合同、雇员保密信息和发明转让协议及竞业限制协议，上述协议系双方自愿签订，且不违反法律法规之规定，故属合法有效。被告主张竞业限制协议第2条(a)款提及的“药明康德”，其全称为药明康德新药有限公司，系原告的控股股东，而被告从未在该公司工作，协议中要求被告向该公司履行竞业限制义务没有依据，该约定应属无效条款。本院认为，双方所签订的竞业限制协议中即便部分条款无效，亦不影响整个协议的效力，故被告应当履行其与原告约定的竞业限制义务。故对被告主张双方签订的竞业限制协议无效的意见，本院不予采纳。被告主张双方签订的竞业限制协议涉及竞业禁止的规定，不属于法院审理的范围。本院认为，劳动合同法第23条对竞业限制条款作出了规定，且系履行劳动合同所产生的附随义务，而双方所签订的竞业限制协议约定的内容，符合劳动合同法中规定的竞业限制条款内容，故应当在劳动争议案件中处理。对被告主张不属于劳动争议案件审理范围的意见，本院亦不予采纳。本案争议的焦点之二在于双方签订的竞业限制协议是否生效。根据双方签订的竞业限制协议的约定，该协议在被告离职时或离职前公司通知被告在离职后应履行竞业限制义务之时即刻生效。2018年2月7日，原告按照被告在劳动合同中确认的送达地址通过EMS快递方式向被告发出履行竞业限制协议的通知，次日已签收。虽然被告抗辩其未收到，但该送达地址系被告填写的有效送达地址，其未通知过原告变更送达地址，故系有效送达，该通知签收之日竞业限制协议即生效。该通知要求被告自正式离职之日起12个月内履行保密和竞业禁止义务，并告知被告，原告将支付其补偿金，金额为21,510.30元/月。该通知中要求被告履行的竞业限制义务的内容与双方签订的协议内容确实发生了变更，变更的内容未经双方协商一致，故对被告不产生约束力，但原告要求被告履行竞业限制义务的意思表示已经到达被告处，被告仍应当按照双方签订的竞业限制协议履行相应的义务。退一步讲，即便被告未收到该通知，但被告所填写的辞职申请表上，原告亦明确要求被告履行竞业限制协议，而被告最后签字落款日期是2018年2月13日，因此，被告应于该日已经知晓原告要求其履行竞业禁止义务，故双方的竞业限制协议于该日亦已生效。对被告主张原告的通知无效，如需被告履行竞业限制协议，需重新发出通知的意见，本院不予采纳。本案的争议焦点之三在于被告是否违反竞业限制义务。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告为证明被告入职博腾公司，违反竞业限制义务，提供了视频资料（2018年5月31日至6月29日期间，出入博腾公司上海研发中心、重庆园区）、2018年6月12日博腾公司网页发布的文章（被告为博腾公司学员进行培训）、微信公众号于2019年1月12日发布的文章（被告作为博腾公司研发副总裁发表主旨演讲）等一系列证据，而被告对此予以反驳，针对视频资料，其认为出入上海市闵行区紫竹科技园区紫月路1299号是受崟岭公司的邀请前去访问，但其仅提供一份书面证言，未提供其他证据予以印证，结合博腾公司2016年6月12日发布的被告为该公司学员在上海研发中心进行培训这一事实，故对被告的此项辩解意见，本院难以采纳；针对出入重庆园区，被告主张系其履行与润生公司的顾问咨询协议，因润生公司租赁博腾公司办公楼用于办公，故而出现出入该园区的情况，但被告并未提供其实际履行顾问咨询协议的相关证据，再结合博腾公司在其网页及微信公众号发布的文章，润生公司与博腾公司存在的关联性，故对被告的此项辩解意见，本院亦难以采纳。另，根据规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。本院要求被告本人于2018年12月11日、2019年2月15日及3月22日到庭，而被告三次均未到庭，仅提供一张2018年11月25日从无锡飞往重庆的机票，无法成为其不到庭的客观理由，故应当对其主张的事实承担不利后果。此外，本院认为，在审理劳动争议案件中，亦应当运用诚实信用原则。其一，根据双方竞业限制协议的约定，被告有义务向原告提交就业或失业的相关材料用以证明其履行了竞业限制协议，该义务是支付经济补偿金的前提。原告处法务于2018年6月21日要求被告提供其履行竞业限制义务的相关材料，而被告认可其待业在家，却告知不提供材料是其权利，其不需要原告的补偿。其二，被告从仲裁直至2018年12月11日庭审，一直陈述其目前没有工作，处于无业状态，等诉讼结束后再找工作。在2019年2月15日庭审中，原告提供了博腾公司微信公众号发布的文章，用以证明被告担任该公司研发副总裁，之后，被告才认可其于2018年10月1日（在竞业限制期满后）已入职博腾公司，但认为并不违反竞业限制义务，此后才向本院提交了相关劳动合同等。鉴于被告与博腾公司之间存在利害关系，且被告存在不属实的陈述，故本院难以认定其于2018年10月1日才与博腾公司建立劳动关系。综上，本院认为被告最晚于2018年5月31日已经在为博腾公司工作。关于原告与博腾公司之间是否存在竞争关系，对照双方营业执照上的经营范围及双方在仲裁阶段确认博腾公司与原告系竞争对手、存在竞争关系的事实，故对原告主张其与博腾公司之间存在竞争关系的意见，本院予以采纳，从而对原告主张被告已违反竞业限制协议的意见，本院亦予以采纳。本案的争议焦点之四在于竞业限制经济补偿的金额。根据竞业限制协议的约定，以被告劳动合同解除前12个月的月平均工资的20%作为月经济补偿金。2017年2月至2018年1月期间，被告应发工资总额为733,091.54元，故月平均工资为61,090.96元，竞业限制经济补偿为12,218.19元/月。原告主张将2017年3月发放的2016年度奖金283,718.26元计算为该期间的工资，本院认为，该奖金并非2017年度的工资收入，仅是在2017年3月发放，故不能作为该期间的工资，对原告的此项意见，本院不予采纳。在实际履行过程中，原告自愿高于协议约定按照21,510.30元/月标准支付被告竞业限制补偿金，并无不当，本院予以确认。原告并未提供证据证明2018年2月14日至5月30日期间被告违反了竞业限制协议，故原告应当支付被告该期间的经济补偿共计75,426.34元，而原告已付86,041.20元，故被告应当返还原告多付的经济补偿10,614.86元。本案的争议焦点之五在于竞业限制违约金的金额。根据竞业限制协议的约定，以经济补偿金总额的20倍作为违反竞业限制义务的违约金，而经济补偿金的总额则按照月经济补偿金额乘以实际履行竞业限制义务的月数计算。对于“实际履行竞业限制义务的月数”理解上，双方存在争议，原告主张应当理解为双方约定的竞业限制期限6个月，被告主张应当理解为被告已经履行的竞业限制期限。本院认为，如果按照被告的理解来看，被告越早违反竞业限制协议，则其支付的违约金就越低，也就是说，如果被告在离职后的第一天就违约，则其不需要支付任何违约金，这显然不符合双方签订竞业限制协议的本意。故本院认为“实际履行竞业限制义务的月数”应当理解为双方约定的实际应当履行的竞业限制期6个月。关于违约金的基数，原告主张以其实际支付的月经济补偿金额21,510.30元计算，本院认为，该标准系原告自愿提高标准支付的经济补偿，并非竞业限制协议约定的标准，且该标准并非双方协商一致变更，故不能作为违约金的计算基数，对原告的此项意见，本院不予采纳，应当按照月经济补偿12,218.19元计算违约金。经计算，经济补偿金总额为73,309.14元（12,218.19元/月×6个月），违约金为1,466,182.80元（73,309.14元*20倍）。对于被告主张约定的违约金过高的问题，本院认为，根据规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告在原告处担任研发部门的负责人，其掌握了原告的经营保密信息及技术保密信息，而被告离职后却去原告的直接竞争对手博腾公司担任研发副总裁。对于创新药研发企业而言，高效、专业的技术团队是公司核心竞争力的重要组成部分，也是公司赖以生存和发展的基础和关键，而被告原是原告研发团队的负责人，被告的离去势必会导致原告研发团队的损失，同时又会增加对手的竞争力，故原告的损失可谓不可估量，而且在短期内亦难以计算。其次，被告在离职后一直声称未就业，其存在违反竞业限制义务的主观恶意，如果真如被告所言在为其他公司提供劳务或者顾问咨询，完全可以在第一时间通知到原告，并将相关材料按照竞业限制的约定提交给原告，然被告却迟迟不肯提交，直至本案诉讼过程中，被告亦未如实告知其就业状态，显然违反了诚实信用原则。最后，结合被告在原告处的收入颇高，且有理由相信其在博腾公司的收入会更高，约定的违约金并不会对其生活造成巨大影响。因此，在无法估量原告实际损失的情况下，本院结合被告的岗位性质、收入情况、过错程度及预期利益等进行判断，认定双方约定的违约金并不过高，对被告主张对违约金进行调整的意见，本院不予采纳，即被告应当支付原告违反竞业限制义务违约金1,466,182.80元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告吉耀辉于本判决生效之日起十日内返还原告上海合全药业股份有限公司竞业限制经济补偿10,614.86元；二、被告吉耀辉于本判决生效之日起十日内支付原告上海合全药业股份有限公司违反竞业限制义务违约金1,466,182.80元；三、驳回原告上海合全药业股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告吉耀辉的其他诉讼请求。如果被告吉耀辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告吉耀辉负担，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  唐军花审 判 员  周欢林人民陪审员  袁贞康二〇一九年四月二十六日书 记 员  蒋佳蕾附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百一十条人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。……负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。