上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初414号原告：葛秀珍，女，1956年2月2日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘春雷，上海刘春雷律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成器，上海刘春雷律师事务所律师。被告：甄健，男，1970年7月22日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：王蕴，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：施云倩，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：上海证券有限责任公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：李俊杰，总经理。被告：上海证券有限责任公司静安南京西路证券营业部，住所地上海市静安区。负责人：邵捷，总经理。以上两被告共同委托诉讼代理人：沈波，国浩律师(上海)事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：郭臻南，国浩律师(上海)事务所律师。原告葛秀珍与被告甄健、上海证券有限责任公司(以下简称上海证券)、上海证券有限责任公司南京西路营业部(以下简称上海证券南京西路营业部)民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告葛秀珍及其委托诉讼代理人刘春雷、张成器，被告甄健及其委托诉讼代理人王蕴、施云倩，被告上海证券、上海证券南京西路营业部的共同委托诉讼代理人郭臻南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葛秀珍向本院提出诉讼请求：1.判令被告甄健向原告返还借款人民币XXXXXXX.96元(以下币种均为人民币)；2.判令被告甄健向原告返还欠款XXXXXXX.04元；3.判令被告甄健向原告支付上述款项的利息损失，以600万元为基数，自2017年10月1日起至实际还款之日止，按月利率1%计算；4.被告上海证券、上海证券南京西路营业部对于上述三项付款义务承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：2013年7月，原告经朋友介绍认识被告甄健，被告甄健称其精通炒股，并愿意代原告进行炒股。两人口头约定，原告按盈利的20%向被告甄健支付佣金。2013年8月，原告在被告上海证券南京西路营业部开户，并投入300万元。原告委托被告甄健全权操作，并将密码告诉甄健。被告甄健将密码进行修改，全盘接管账户。此后，证券账户由被告甄健操作，有盈利不定期分配，被告甄健将盈利转到证券账户绑定的银行账户，原告将其中20%作为佣金支付给被告甄健，涉案证券账户总资产(当日股票账户市值及资金账户余额之和)维持在300万元。2014年7月，原告增加投入100万元，其中将当次盈利60万元转为投资款，另投入40万元，证券账户总资产变400万元。2014年8月，在被告甄健极力劝说之下，原告同意开通融资融券业务。2014年8月7日，被告甄健向原告出具《承诺书》，确认原告投入本金为400万元，融资融券业务的风险由被告甄健承担。2014年8月15日，原告开通融资融券业务。2014年10月8日，原告向证券账户增加投资100万元，此后原告投入本金按500万元计算。2015年7月5日，双方签订《委托合同》一份，约定：1.原告委托被告甄健代理操作证券账户；2.委托期间为一年，自2015年7月6日起至2016年7月6日；3.原告追加投入达1000万元；4.期满后盈利，原告需支付被告甄健交易利润的50%作为佣金；5.被告甄健保证原告投入的本金1000万元期满后无损失，如有损失，由被告甄健补足；6.被告甄健以其名下房产作为抵押等。2015年7月6日起，原告陆续向证券账户转入300万元，其投入的本金按800万元计算。2016年7月，《委托合同》到期，股市行情不好，原告要求被告甄健平仓了结，不再进行投资。但被告甄健执意要求继续操作，恳请原告不要撤资，并再次保证原告投入的本金不受损失。经过多次协商，原告暂时先取走200万元。2016年9月，被告甄健从证券账户转出200万元到原告银行账户。2016年10月，股市行情不见好转，原告再次要求被告甄健平仓。被告甄健提出将涉案账户余额全部转化为借款，以原告投入本金800万元扣除上述取款200万元，于2016年10月12日向原告出具金额为600万元的《借条》，确认：1.借到原告投资款600万元；2.仍在涉案账户内进行证券交易，盈亏由被告甄健自负；3.出借期限为一年；4.按每月1%计息等。此后，被告甄健陆续从证券账户转款到原告银行账户66万元以支付利息。2018年9月19日、20日，被告上海证券通知原告，如果到期后负债(融资融券借款)仍未了结，将会被强制平仓。原告赶到被告上海证券南京西路营业部，发现证券账户总资产仅3万元，若被强制平仓，原告信用将遭受损失。当时被告甄健恰好也在，原告向其说明情况，被告甄健提供账户密码，双方共同将涉案账户进行销户。审理中，原告确认本案诉争法律关系为借款合同关系，认为其与被告甄健之间先建立委托理财关系，后由被告甄健向原告出具借条，转化为借款合同关系。被告甄健向原告出具《借条》，系其真实意思表示，合法有效。《借条》载明向原告借到600万元，当日涉案证券账户内总资产为XXXXXXX.96元，故原告主张被告甄健返还借款XXXXXXX.96元；差额XXXXXXX.04元，系被告甄健对其之前受托炒股所造成的亏损自愿承担赔偿责任所形成的欠款，被告甄健亦应当予以返还。并且，被告甄健应当按《借条》载明的月利率1%支付相应利息。此外，被告上海证券、被告上海证券南京西路营业部对被告甄健的监管流于形式，对原告没有尽到足够的风险提示义务，故应当与被告甄健承担连带责任。故原告起诉至法院。被告甄健辩称，原告与被告甄健自2013年起建立委托理财关系，双方之间始终为委托理财关系，不存在借贷关系。被告甄健仅负责帮助原告在其证券账户内买卖股票，该证券账户关联到原告名下的银行卡，由原告掌控，被告甄健无法提取款项，对资金没有支配权。被告甄健虽向原告出具过金额为600万元的《借条》，但原告未实际交付过相应款项，双方之间的借贷关系从未成立，原告要求被告甄健返还借款缺乏依据。在本案所涉委托理财期间，被告甄健与被告上海证券、上海证券南京西路营业部是委托经纪关系，被告甄健是证券经纪人，属于证券从业人员。原告在被告上海证券南京西路营业部开户时，工作人员已通过书面及电话回访的方式向原告告知被告甄健系证券经纪人，根据规定不得代替客户进行证券操作，不得接收客户全权委托。原告在对此明知的情况下，仍然委托被告甄健代为炒股，其自身存在过错。根据法律规定，证券从业人员不得私下接受客户委托买卖证券，不得为客户办理证券认购、交易等事项。原告与被告甄健之间的委托理财关系因违反了上述强制性规定而无效。在委托理财期间，原告实际投入资金仅为最初的300万元，此后原告转入证券账户的资金均来自之前投入的盈利。原告总计向证券账户内转入740万元，该账户总计转出901.50万元至原告银行账户，故原告投入的本金并未有损失，反而存在盈利。因此，被告甄健不应承担还款责任，不同意原告的诉讼请求。被告上海证券、上海证券南京西路营业部共同辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被告甄健自行达成委托协议，是两人的个人行为，与被告上海证券、上海证券南京西路营业部无关。原告至被告上海证券南京西路营业部开户时，其所签署的相关开户文件已明确载明不得全权委托经纪人理财，工作人员也通过电话回访方式告知原告被告甄健系证券经纪人，不得委托其代为理财，原告对此是明知的。被告甄健在被告上海证券南京西路营业部担任证券经纪人期间，被告上海证券、上海证券南京西路营业部多次以各种方式要求被告甄健不得从事代客理财的违规行为。对于被告甄健代原告炒股，被告上海证券、上海证券南京西路营业部并不知情。因此，被告上海证券、上海证券南京西路营业部认为原告要求其承担连带责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据。本院经审理认定事实如下：原告与被告甄健经人介绍相识，自2013年7月起，原告委托被告代为理财，由原告在被告上海证券南京西路营业部开立证券账户，将帐号、密码等信息告知被告甄健，由原告向其名下证券账户所对应的银行账户转入资金，被告甄健通过银证转账将资金转入证券账户并用于股票交易，并将盈利转出至原告名下银行账户，原告根据盈利向被告甄健支付佣金。2013年7月31日、8月1日，原告分别转入资金200万元、100万元；2014年1月23日，证券账户转出48万元至原告银行账户；2014年2月14日，原告向被告甄健支付佣金9.6万元；2014年7月8日，原告向被告甄健支付佣金12万元；2014年7月14日、15日，原告分别转入资金35万元、5万元。2014年8月7日，被告出具《承诺书》一份，载明：“由本人操作的葛秀珍证券账户XXXXXXXXXXXX开通融资融券业务，操作风险由本人控制。操作期间当尽职尽责。盈亏不得影响原400万元本金……”。2014年9月26日，证券账户转出122.5万元至原告银行账户；当日，原告向被告甄健支付佣金32万元；2014年10月8日，原告转入资金100万元；2015年3月17日，证券账户转出133万元至原告银行账户；当日，原告向被告甄健支付佣金33万元；2015年3月25日，证券账户转出80万元至原告银行账户；当日，原告向被告甄健支付佣金22万元；2015年4月7日，证券账户转出100万元至原告银行账户；当日，原告向被告甄健支付佣金28万元；2015年5月25日，证券账户转出152万元至原告银行账户；当日，原告向被告甄健支付佣金42万元。2015年7月5日，原告与被告甄健签订《委托合同》，载明：“……甲方(原告)委托乙方(被告甄健)代理操作甲方在上海证券南京西路(证券营业部)开设的资金帐号为XXXXXXXXXX的股票买卖交易……期限为壹年，起始日期2015.7.6，截止日期2016.7.6，甲方期初资产(RMB大写)壹仟万元整……委托期满后或甲乙双方一致同意结算时，如果此时利润为正数，甲方须付给乙方交易利润50%作为佣金……乙方应勤勉尽责、严格控制投资风险，保证委托期满后账户本金无损失，乙方有权在委托期内，依据市场情况和盈利情况决定是否终止操作……”。2015年7月6日、7月7日，原告分别转入资金200万元、100万元。2016年7月6日，《委托合同》到期。2016年9月23日，证券账户转出资金200万元至原告银行账户。2016年10月20日，被告甄健向原告出具借条一份，载明：“本人甄健今借到葛秀珍人民币陆佰万元整(￥XXXXXXX)用于证券投资。资金仍在葛秀珍上海证券账户内操作，每季度按月息1%将其收益作为利息计壹拾捌万元(￥180000)付于葛秀珍银行账户内，借期暂定壹年，期满偿付本金，后根据双方意愿及市场情况另行续期。(账户上赢亏都有甄健承担，与葛秀珍无关)……”。当日，证券账户总资产为XXXXXXX.96元。2017年1月3日，原告向证券账户内转入资金5100元；2017年1月23日，证券账户转出18万元至原告银行账户；2017年6月28日，证券账户转出30万元至原告银行账户；2017年9月29日，证券账户转出资金18万元至原告银行账户。此后，因被告甄健未按《借条》向原告还款并支付利息，故原告起诉至法院。另查，根据被告上海证券、上海证券南京西路营业部提供的其与被告甄健签订的五份《证券经纪人委托合同》显示，其与被告甄健于2011年至2018年期间建立证券经纪人委托关系，由被告甄健接受委托，从事客户招揽、客服服务等事务，被告甄健服务的营业部为被告上海证券南京西路营业部。被告上海证券、上海证券南京西路营业部并提供了相应期间内被告甄健的证券经纪人证书。2018年5月22日，被告上海证券向被告甄健送达《证券经纪人委托代理合同解除通知书》，被告甄健承诺将其证券经纪人证书返还给被告上海证券，并承诺不再以被告上海证券经纪人的名义对外开展业务。上述事实，除原、被告陈述外，另有原告提供的银行交易明细、证券账户对账单、《承诺书》、《委托合同》、《借条》，被告甄健提供的银行交易明细，被告上海证券、上海证券南京西路营业部共同提供的《证券经纪人委托合同》、证券经纪人证书、《证券经纪人委托代理合同解除通知书》等证据在案佐证，本院依法予以确认。本院认为，原告以《借条》为依据，主张原告与被告甄健之间形成借款合同关系，并以出具《借条》当日涉案证券账户总资产的数额，主张被告甄健返还借款XXXXXXX.96元；原告并认为该金额与《借条》金额600万元间的差额XXXXXXX.04元，系双方经结算而形成的欠款，经被告甄健出具《借条》确认，故一并主张被告甄健返还；原告同时以600万元为基数，按《借条》所约定的月利率1%主张利息。因此，本院确定本案案由为民间借贷纠纷。被告甄健认为，其与原告之间不存在借款合同关系，双方之间始终为委托理财合同关系。对此本院认为，根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。涉案证券账户登记于原告名下，根据原、被告陈述，被告甄健仅可操作证券账户股票交易，以及在原告投入资金及产生盈利时通过银证转账将资金在证券账户及所绑定的银行账户间流转，而银行账户系原告名下，银行卡由原告所持有，被告甄健对银行账户内的资金始终不具有支配能力。在《借条》出具后，涉案资金仍在原告名下证券账户内，未发生转移，不存在原告向被告甄健交付借款的事实，不符合借款合同生效的要件。另一方面，根据原告陈述，因被告甄健承诺原告投入的本金不受损失，故在出具借条时，虽然证券账户内实际资产不足600万元，但根据原告陆续投入及取回的资金计算，至2016年10月20日出具《借条》时，原告投入的本金为600万元，故其出具了金额为600万元的《借条》。因此，《借条》金额600万元并非以当时证券账户实际资产数额确定，而是基于被告甄健继续承诺原告投入本金不受损失而形成；同时，《借条》载明资金用途为证券投资，仍在原告证券账户内操作，双方之间由原告出资、被告甄健操作股票交易的模式并未发生变化，结合此前形成的《承诺书》、《委托合同》的内容，被告甄健虽出具《借条》，但实质仍为承诺保本的另一种形式，而非实质上的借款合同关系。综上所述，原、被告之间未形成借款合同关系，原告以此提出的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条规定，判决如下：驳回原告葛秀珍的全部诉讼请求。案件保全费人民币5000元，由原告葛秀珍负担。案件受理费人民币56124元，由原告葛秀珍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  邵莉星审 判 员  李嘉楠人民陪审员  吴静娟二〇一九年八月二十八日书 记 员  张玉倩附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。