山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1322民初3069号 原告（反诉被告）：山东麦德盈华科技有限公司，住所地：郯城县李庄镇青山村南100米。 法定代表人：刘继国，该公司总经理 委托诉讼代理人：贾月娟、韩玉强，山东三禾律师事务所，律师。 被告（反诉原告）：合肥科旭软件科技有限公司，住所地：安徽省合肥市高新区天达路2号安大科技园406室。 法定代表人：吴俊松，该公司总经理 委托诉讼代理人：徐和平，安徽卓泰律师事务所，律师。 委托诉讼代理人：汪合生，安徽华冶律师事务所，律师。 原告（反诉被告，以下简称原告）山东麦德盈华科技有限公司（下称麦德盈华公司）与被告（反诉原告，以下简称被告）合肥科旭软件科技有限公司（下称科旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人贾月娟、韩玉强、薛旭光及被告科旭公司委托诉讼代理人徐和平、汪合生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告麦德盈华公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除原、被告之间的《小动物ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》及《脑ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》；2、判令被告返还原告已经支付的价款人民币2856000元；3判令被告向原告支付违约金916800元；4、诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：原告委托被告开发ＰＥＴ／ＣＴ软件，先后于2018年1月1日、2018年7月1日与被告签订《Ｍａｄｉｃ小动物ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》和《脑ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》。协议约定：开发费用总额为3056000元，被告应按照原告的要求开发软件，原告分期向被告付款，原告在软件开发终止日对软件的构成及功能进行验收，验收内容包括功能代某、测试代某及相关文档说明，验收合格视为被告完成软件开发。协议附件对软件功能需求进行了详细约定。另，协议约定如被告未在约定时间内完成，应退还原告已支付所有费用，承担合同总额30%的违约金。前述协议签订后，原告已按约累计向被告支付了2856000元的价款，但被告未按协议约定的交付时间及验收条件向原告交付软件且已逾期超30日。原告多次与被告商讨软件交付事宜，但被告因其经营困境至今无法向原告交付符合要求的软件，现原告请求人民法院依法判令被告支付原告3772800元并承担本案诉讼费用。 被告科旭公司辩称，原告诉求第一条两份开发协议应属两份独立合同关系，不应在同一案件中进行主张，请法庭要求原告明确其诉讼请求。原告诉状所陈述的事实与理由不属实，客观事实是本案原告违反委托开发协议，被告并无违约，原告诉称被告未向其交付预定的开发软件与事实不符，故原告诉求的事实及理由不能成立，请依法驳回原告诉求。 被告科旭公司向本院提出反诉请求：1、判令原告支付被告开发费用200000元、违约金152800元；2、诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：原告和被告于2018年1月1日、2018年7月1日与被告签订《Madic小动物PET/CT软件委托开发协议》和《脑PET/CT软件委托开发协议》，内容为，原告委托被告进行计算机软件开发，双方对付款时间和逾期付款的违约责任进行了约定，现被告已经按约定完成软件开发并已经交付给原告，原告拒付尾款200000元，故提起反诉，请判准以上反诉请求。 原告针对被告反诉辩称，原告不存在违约付款情况，合同约定按开发进度付款，原告出于对校友关系的信任，在被告告知其达到开发进度后向其付款，不存在违约付款的情形。即使原告未按合同约定时间付款，但在原告付款后，被告未提出任何异议，并继续履行合同，应视为被告认可了对原告的付款时间的变更，现在被告未按约定交付开发成果的情况下，我方已超过合同约定的应付款金额，超付了200000元，因此原告不存在逾期付款的情形，应该驳回被告反诉诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人陈述、庭审笔录、双方举证及本院认证情况等，本院认定事实如下： 2018年1月1日，原、被告双方签订了《Madic小动物PET/CT软件委托开发协议》，约定由被告为原告开发Madic小动物PET/CT软件，双方对合同的权利义务及付款方式进行了约定，双方均按约定履行了合同义务，双方并在合同的付款及方式中约定：开发费用为1056000元，分4次付清，3月31日至5月30日分三次支付760000元；第四期在被告完成附件一中的所有功能后，经原告验收，原告向被告支付余款等条款。同年7月1日，原、被告双方又签订了《脑PET/CT软件委托开发协议》，协议约定：1、由被告为原告开发脑PET/CT软件；2、开发完成后，由原告按附件一进行验收；3、经双方协商、可以顺延开发完成时间；4、原告方负有保密义务等；双方并在合同的付款及方式中约定：开发费用为2000000元，分5次付清，8月30日至11月30日每月支付300000元；第五期在12月30日被告完成附件一中的所有功能后，经原告验收，原告向被告支付余款400000元。双方并在违约责任中约定被告无故终止合同，应承担30%的违约金，如果原告方违约应按逾期当期应付额的0.5%/日支付逾期付款的违约金，逾期付款的违约金不超过合同总额的5%。合同签订后，原告以被告未按协议约定的交付时间及验收条件向原告交付软件于2019年5月7日诉讼来院，诉讼后，被告提起反诉。 在诉讼过程中，原告于2019年7月17日向本院提出鉴定申请，申请对被告交付的材料是否达到清单要求和根据已经交付的材料所开发的软件能否实际使用进行鉴定。2019年8月6日，原告又撤回该鉴定申请。 原告为证实其诉讼主张，向本院提供以下证据： 1、原告提供《Madic小动物PET/CT软件委托开发协议》和《脑PET/CT软件委托开发协议》各一份，待证原、被告双方构成开发合同关系，被告未提出异议。 2、原告提供8份银行回单，内容为原告自2018年4月4日至同年7月27日，分5次向被告汇款1050000元，其中2018年7月27日回单载明，用途为PET/CT软件开发尾款；自2018年9月27日至2019年1月23日分3次向被告付款1800000元，其中2019年1月23日（即最后的一次汇款记录）的回单用途载明：脑PET/CT软件开发第三次付款。待证原告已经支付开发款的事实。被告对该证据未提出异议，在质证中说明，2018年7月27日（含本次）前的付款为第一期开发合同（Madic小动物PET/CT软件委托开发协议），该合同已经履行完毕；之后的付款为《脑PET/CT软件委托开发协议》的开发款，银行流水中2019年1月23日汇款100万可以证实其公司开发成果已经对方验收交付，该100万中含有尾款20万，尾款支付的前提是软件交付并经过验收。 3、提供光盘一张，自述为被告交付的部分工作成果，待证被告未全部交付工作成果，被告认为该证据不能证实原告待证目的。 被告为证实其反诉主张，向本院提供以下证据： 1、提供《Madic小动物PET/CT软件委托开发协议》和《脑PET/CT软件委托开发协议》各一份，银行回单8份。以上三份证据同原告提供的1、2项证据。 2、提供律师函一份及邮寄单，律师函内容为：向原告催要开发款200000元，时间为2019年4月15日，待证被告向原告催要开发款的事实，原告对其真实性无异议，但认为该证据系在被告未按合同约定交付成果构成根本性违约的情况下，在合同履行争议的过程中所出具的，不产生付款效力。 3、提供外包工作验收群微信连天记录13页，内容为刘继国、沈文博、窦少斌、吴劲松四人对交接工作的协商，已经显示出文件传输的过程，原告未提出异议。 4、提供PET成像系统结题报告及二期报告和一期、二期的运行截图各一份，待证被告已经交付了技术成果，原告对该证据真实性提出异议，认为即便该证据真实，也不能证明被告证实的证明目的，该证据为被告方单方制作，并非开发成果的技术体现，且该证据未经原告验证，其自测不能证实已达交付标准。 5、被告申请证人周某出庭作证，证人证实证人参与该项目开发，该项目二期《脑ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》于2019年1月23日，证人与吴俊松、刘继国、张某4人在刘继国公司一楼会议室，证人把压缩包（项目使用说明书、代某、支某、结题文档）拷贝到刘继国Ｕ盘中，刘继国打开Ｕ盘看说东西都在。并证实该项目一期已经在之前交付完毕。原告对该证人证言提出异议，认为证人与被告存在利害关系，系被告聘用支付有偿报酬的技术顾问，对其证言的真实性不予认可。 本院认为，原告麦德盈华公司与被告科旭公司签订的《Ｍａｄｉｃ小动物ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》和《脑ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。依据《Ｍａｄｉｃ小动物ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》的内容和2018年7月27日前的银行回单，可以认定《Ｍａｄｉｃ小动物ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》已经履行完毕，与本案所诉无涉。本案所争议的问题是原告与被告签订的《脑ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》中的技术成果是否已经交付和交付的成果是否符合合同约定的目的。《脑ＰＥＴ／ＣＴ软件委托开发协议》约定了：“第五期在12月30日被告完成附件一中的所有功能后，经原告验收，原告向被告支付余款400000元”，依据原告提供的银行回单（2019年1月23日）可以认定在该约定逾期后原告在2019年1月23日向被告支付了1000000元，可以视为是原、被告双方对付款时间的变更的认可，结合被告提供的证人周某的证词，应认定被告已经对开发成果进行了交付，对原告所持被告没有交付开发成果的诉讼主张，本院不予支持。 本案所涉的合同标的为开发的软件，对被告所开发的软件是否能实现合同目的，不能以生活常识和推理作出判断，应以专业的鉴定机构进行专业鉴定才能认定是否能实现合同目的。原告在申请专业鉴定后又撤回申请，视为未对交付的技术成果是否能实现合同目的进行鉴定，从而不能认定被告交付的技术成果未达到合同目的。原告亦未举证其余证据证实被告交付的技术成果未达到合同目的，对原告以开发成果未达到合同目的要求返还价款的诉讼请求本院不予支持，由此对原告要求支付违约金的诉讼请求一并不予支持。 由于原告撤回对开发合同成果的专业鉴定，本院亦不能认定被告所开发的软件是否实行了原被告双方的合同目的。而被告的反诉请求是基于所开发的软件达到合同目的事实所产生，在不能认定该事实的情况下，亦不能认定原告拖欠被告开发款的事实。在原、被告双方提供的2019年1月23日（即最后的一次汇款记录）的回单用途载明：脑PET/CT软件开发第三次付款，以第一期的交易习惯不符。该载明内容亦未注明该款系尾款，无法认定系双方最后结算款项，故对被告反诉要求原告支付开发款、承担违约金的反诉请求，本院亦不予支持。 综上原告和被告的本诉及反诉请求，无证据支持本院均予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一百零九条、第三百二十五条、第三百三十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）山东麦德盈华科技有限公司的诉讼请求。 二、驳回被告（反诉原告）合肥科旭软件科技有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费36985元，由原告（反诉被告）山东麦德盈华科技有限公司承担；反诉费6592元由被告（反诉原告）合肥科旭软件科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判长 徐 庆 祝 审判员 徐   琳 审判员 徐 祗 峰 二〇一九年十月三十一日 书记员 书记员徐萌