广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终4848号上诉人（原审原告）：广州亮宏贸易有限公司，住所地广州市海珠区琶洲占决新街7号1901房。法定代表人：陈洪亮。委托诉讼代理人：马成，广东德寰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市房屋开发建设有限公司，住所地广州市越秀区广卫路15号之一。法定代表人：庄智严，该公司董事长。委托诉讼代理人：李剑，该公司员工。上诉人广州亮宏贸易有限公司（以下称亮宏公司）因与被上诉人广州市房屋开发建设有限公司（以下称房屋公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初26734号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。亮宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判房建公司向亮宏公司偿清拖欠的355122．63元货款并支付74339元暂计违约金(违约金按每月2％利率计算至2018年7月12日，2018年7月13日至实际清偿之日按每月2％利率继续计算)；2.一审、二审诉讼费由房建公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定错误，亮宏公司及房建公司证据足以证明亮宏公司主张。亮宏公司与“花都区秀全中学4标项目部”签订《水泥购销合同》，为涉案工程提供水泥、加气砖等材料。诉讼中亮宏公司提供了《水泥购销合同》、大量送货单、结算单等证据足以证明亮宏公司事实上为涉案工程提供货物且有货款未清偿，而在案件庭审中，房建公司当庭提交证据《中标通知书》，确认涉案工程是房建公司承包施工。既如此，亮宏公司为房建公司承包施工的工程提供货物，房建公司就应当足额向亮宏公司支付货款。房建公司庭审中还提交了《建设工程施工专业分包合同》等证据，主张涉案工程已分包湖南省湘天建设工程有限公司，其不是本案的适格主体，但该合同房建公司从未向社会公布，且涉案工程施工地点是房建公司的标志，项目部也印的是房建公司的名字，未见湖南省湘天建设工程有限公司的标志、名字，足以让人认为工程是由房建公司承包施工，房建公司是否分包给其他公司并不能免除其责任。综上，一审法院认定错误，恳请二审法院改判房建公司支付亮宏公司拖欠货款及违约金。（二）一审法院违反法律程序。亮宏公司于2018年7月12日向一审法院起诉房建公司要求偿清拖欠货款并支付违约金。房建公司收到法院通知后，仅提出管辖权异议，一直未提交答辩意见、证据材料，也未主张其不是本案的适格主体，直至2018年11月23日庭审时，当庭提交证据，主张其已将涉案工程分包湖南省湘天建设工程有限公司，不是本案的适格主体。且不说早已超过举证期限，证据是否采纳问题，房建公司当庭提交证据主张项目已分包湘天公司，工程实际由湘天公司施工，一审法院根据现有证据既然认为涉案工程的实际施工另有其人，却没有对此调查，既没有通知林旭日、邱明山、湖南省湘天建设工程有限公司到庭询问，也没有依职权追加，或者向当事人释明是否申请追加，便匆忙判决，实属草率，且违反法律程序，恳请二审法院予以纠正。综上所述，一审法院认定错误、违反法律程序，恳请法院撤销一审判决，发回重审或判如亮宏公司所请。（三）关于亮宏公司主张房屋公司第二笔和第三笔付款时，亮宏公司委托案外人广州市名冠公司收款30万元，一审法官有看亮宏公司提交的房屋公司与广州市明冠轻质环保建材有限公司签订的合同，而且陈述了房屋公司付款的经过及广州市明冠轻质环保建材有限公司将所收款项扣除税点后支付给亮宏公司的事实。以此佐证亮宏公司与房屋公司之间存在材料往来的合同关系。房屋公司的项目部负责人知道亮宏公司在为该项目供货，已经进行货款结算的事实。但一审法官对亮宏公司的要求提供广州市明冠轻质环保建材有限公司委托收款的支票、付款请款补充材料的要求，没有进行调查，并武断的拒绝亮宏公司的请求，而且不允许提交书面材料。此广州市明冠轻质环保建材有限公司委托付款的情况外，亮宏公司对房屋公司一审庭审中因证据突袭所提交的相关分包合同的相对方及项目部涉及在送货单及结算清单中前面的人员。请求一审法院予以查实，或者追加为本案被告或者参与诉讼，但一审法院对房屋公司提供的证据既没有要求亮宏公司补充材料及核实，也没有和相关方进行了解，也同样拒绝了亮宏公司申请相关人员核实情况的申请。针对上述两点，亮宏公司二审补充了材料。一审法院在庭后通过短信等方式明确拒绝接收相关的证据。房屋公司辩称，同意一审判决。亮宏公司向一审法院起诉请求：1.判令房建公司向亮宏公司偿清拖欠的355122.63元货款并支付违约金（违约金按每月2%利率暂计至2018年7月12日为74339元，2018年7月13日至实际清偿之日以355122.63元为基数，按每月2%利率计）；2.本案诉讼费用由房建公司承担。一审法院认定事实，亮宏公司主张与房建公司之间存在买卖合同关系，房建公司仍欠付亮宏公司水泥款未支付。亮宏公司为证实其诉讼请求，提交下列证据：1.《水泥购销合同》，甲方为花都区秀全中学4标项目部，乙方为亮宏公司，载明：工程名称为广州市花都区狮岭镇秀全中学4标项目部；供货产品为路路通牌包装水泥，金额暂定100万元；交货地点为广州市花都区狮岭镇秀全中学4标段工地；甲方指定的签收人员为邱明山；结算按甲方签收的实际进场产品数量乘以相应单价作结算依据；付款方式为，甲乙双方按材料进场达到五十万元货款，或者到两个月时间内，甲方应结算支付货款，经双方协商同意开张50万元、30天内的期票；如甲方未能按预定期限内付清货款，乙方以欠款总额乘以千分之三，每天收取甲方违约金。甲方落款处“花都区秀全中学4标项目部”处仅有个人签名，亮宏公司表示签名人为林旭日。2.秀全中学项目的图片，悬挂的图片显示施工单位为本案房建公司。3.⑴广州亮宏贸易有限公司送货单，显示客户名称为秀全中学或秀全中学四标段等，收货签收人有邱明山、杨国珍、温锦州等，没有房建公司的盖章。⑵广州市明冠轻质环保建材有限公司送货单，客户名称为秀全中学四标等，收货签收人有邱明山、杨国珍等。亮宏公司表示该部分货物为轻质砖，是由亮宏公司委托广州市明冠轻质环保建材有限公司与房建公司签署购销合同并开具发票，由房建公司向广州市明冠轻质环保建材有限公司开具支票付款，房建公司曾于2017年7月19日向广州市明冠轻质环保建材有限公司支付20万元，扣除税点后，亮宏公司取得18万元，房建公司还曾于2017年9月1日向广州市明冠轻质环保建材有限公司支付10万元，扣除税点后亮宏公司取得9万元。⑶送货单，显示客户名称为秀全中学或秀全中学四标段等，收货签收人有邱明山、杨国珍、温锦州等，没有房建公司的盖章。4.秀全中学工地清单（四标），显示2017年加气砖款134100元未付；下方表格显示，9月份22号-10月份10号、金额375100元，11月份15号-12月份1号、金额45725元，2017年1月26日、-100000元，2017年2月份、金额39600元，2017年3月份、金额134100元、2017年4月份、金额49550元，合计544075元未付款；下方有“确认无误，袁6/2”的手写内容。亮宏公司表示，姓袁的是房建公司项目部的会计；其中2017年1月26日支付的10万元是房建公司项目部的财务陈少彬支付给亮宏公司；未付款544075元包括未付的轻质砖134100元，2017年9月1日亮宏公司取得的9万元（2017年9月1日向广州市明冠轻质环保建材有限公司支付10万元，扣除税点后亮宏公司取得9万元）抵扣轻质砖未付款（134100元）后，尚欠44100元轻质砖货款在18万元（房建公司于2017年7月19日向广州市明冠轻质环保建材有限公司支付20万元，扣除税点后，亮宏公司取得18万元）中抵扣完毕，18万元的剩余款项用于优先抵扣违约金，截止本案审理，尚欠水泥款未付的金额为355122.63元。房建公司为证实其抗辩主张，在本案提交下列证据：1.房建公司作为花都区秀全中学新校区建设项目主体工程（第四标段）中标单位的《中标通知书》，显示项目负责人姓名为陈俊。2.房建公司（需方）与深圳宇泰华建材贸易有限公司（供方）就花都区秀全中学新校区建设项目主体工程（第四标段）签署的《水泥购销合同》，合同价款为2014000元，最后总以实际签收为结算依据；代开的增值税发票三张，显示代开企业名称为深圳宇泰华建材贸易有限公司，购货人为房建公司，金额分别为75万、60万、66.4万元；支票存根，收款人为深圳宇泰华建材贸易有限公司，金额分别为135万、66.4万元，用途为材料款。3.房建公司（发包人）与湖南省湘天建设工程有限公司（承包人）2017年5月4日就花都区秀全中学新校区建设项目主体工程（第四标段）装饰、装修专业分包工程签署的《建设工程施工专业分包合同》，显示承包人指派肖培德为现场负责人。4.房建公司单位职工参保证明，拟证实本案出现的林旭日、邱明山、杨国珍、温锦州、陈少彬等人均非房建公司员工，也没有姓袁的会计。亮宏公司表示，其对《中标通知书》真实性无异议，涉案工程是房建公司承包施工，但项目人是陈俊不清楚；对其他证据真实性无法确认。根据亮宏公司与房建公司举证，以及庭审陈述，一审法院查明下列事实：本案亮宏公司并未与房建公司以双方签章的形式签署水泥购销合同；本案并无房建公司加盖印章或授权收货人员签收亮宏公司提供的货物的证据；现有证据无法证实房建公司作为承包方在秀全中学（第四标段）项目中使用的水泥等货物有来源于亮宏公司的供货；本案并无证据显示林旭日、邱明山、杨国珍、温锦州、陈少彬等人系房建公司的员工或房建公司授权的项目负责人、收货人员、结算人员、付款人员；本案亮宏公司并未向房建公司开具发票；本案并无证据显示房建公司曾就拖欠亮宏公司货款问题与亮宏公司进行结算；本案并无证据显示房建公司曾就拖欠的水泥款等向亮宏公司支付货款。关于房建公司应付货款及期限，亮宏公司认为：2016年9月，送货货款为189350元，房建公司应付款期限为2016年11月1日；2016年10月，送货货款为185750元，应付款期限为2016年12月1日；2016年11月，送货货款为36050元，应付款期限为2017年1月1日；2016年12月，送货货款为9675元，应付款期限为2017年2月1日；2017年2月，送货39600元，应付款期限为2017年4月1日；2017年3月，送货货款134100元，应付款期限为2017年5月1日；2017年4月，送货货款49550元，应付款期限为2017年6月1日。关于违约金抵扣的计算，亮宏公司认为：均按2%每月计算。以本金189350元为基数，从2016年11月1日计至2016年11月30日违约金为3787元；以本金375100元为基数，从2016年12月1日计至2017年12月31日违约金为7752.07元；以411150元为基数，从2017年1月1日计至2017年1月26日，违约金为7126.60元；房建公司支付10万元，抵扣违约金18665.67元，抵扣本金81334.33元；以339490.67元为基数，从2017年2月1日计至2017年3月30日违约金为13126.97元；以379090.67元为基数，从2017年4月1日至2017年4月30日违约金为7581.81元；以513190.67元为基数，从2017年5月1日计至2017年5月31日为10605.94元；以562740.67元为基数，从2017年6月1日计至2017年7月19日违约金为18382.86元，房建公司支付18万元，抵扣违约金49697.59元，抵扣本金130302.41元；以本金432437.79元，从2017年7月20日计至2017年9月1日违约金为12684.84元，房建公司支付9万元，抵扣违约金12684.84元、抵扣本金77315.16元；以本金355122.63元，从2017年9月2日计至2018年7月12日违约金为74339元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。亮宏公司现有证据无法证实其与房建公司之间存在买卖合同关系，无法证实其向房建公司供应了货物且房建公司还拖欠亮宏公司货款未付。故亮宏公司应承担举证不能的不利责任。一审法院对亮宏公司在本案提起的要求房建公司支付欠付货款并支付违约金的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回亮宏公司的全部诉讼请求。本案受理费7741.92元（亮宏公司已预付），由亮宏公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亮宏公司在二审补充提交了如下证据：证据一，20万元的支票。该支票已经兑现了，原件在银行留存。证据二，是三张发票，案外人广州市明冠轻质环保建材有限公司收取30万元后开具的总额为30万的发票。证据三，康建华的两笔付款流水，是广州市明冠轻质环保建材有限公司收到款项后，在7月28日和9月8日指派该公司的车队长康建华分别向亮宏公司法人陈洪亮账户转账185285元和10万元。2017年1月26日房屋公司向财务的两笔转款共10万元。2017年8月24日亮宏公司法人与广州市明冠轻质环保建材有限公司的车队长有一笔8000元的微信转账记录。最后一份材料是越秀法院2018年12月26日向代理人发送的短信，明确拒绝接纳亮宏公司补充调查事实的申请。证据四是付款流水，证据五，微信的聊天。房屋公司质证称，关于证据一、二,经核实，房屋公司确实与广州市明冠轻质环保建材有限公司签订材料购销合同并实际履行30万元。证据一确实是房屋公司开出的支票，证据二亦是房屋公司收取广州市明冠轻质环保建材有限公司的材料发票。但这是房屋公司与广州市明冠轻质环保建材有限公司签订并履行的合同，与本案无关。房屋公司也不清楚亮宏公司是从何渠道获取上述资料，房屋公司与广州市明冠轻质环保建材有限公司签订合同并实际履行，与亮宏公司无关，亦与本案无关。其他证据都不认可。康建华从来没有出现过的。车队长叫康坚华，亮宏公司提交的流水是康建华。陈少斌与本案也无关，从来没有这样一个人。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：亮宏公司主张与房屋公司存在买卖合同关系的理据是否充分。亮宏公司主张与房屋公司存在买卖合同关系，但其提交的《水泥购销合同》并无房屋公司盖章确认，仅有个人签名。而签订《水泥购销合同》的人员以及签收货物的人、确认货款的人、付款人均无证据证实是房屋公司的员工。另外，亮宏公司主张案外人广州市明冠轻质环保建材有限公司代其与房屋公司签订购销合同，并代其从房屋公司收取了轻质砖货款。对此，本院认为，首先，亮宏公司主张的是《水泥购销合同》项下的水泥款，与亮宏公司主张的广州市明冠轻质环保建材有限公司代其与房屋公司签订的购销合同分属不同的法律关系，广州市明冠轻质环保建材有限公司是否代亮宏公司从房屋公司收取轻质砖货款与本案无关，本案不予审查。即便是亮宏公司主张房屋公司向广州市明冠轻质环保建材有限公司支付的货款中包含了涉案《水泥购销合同》结算单项下的部分货款，但现有证据仅有支票复印件及发票复印件等付款凭证，无法证实代收款的关系。综上，亮宏公司主张与房屋公司存在水泥购销合同关系的理据不足，一审判决驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。至于签订《水泥购销合同》的人、签收送货单的人是否与其他实际施工人存在关联关系，不属于本案审查的范畴，故一审未依职权对此进行调查或追加第三人不属于程序违法，亮宏公司据此要求本案发回重审理据不足，本院不予支持。综上所述，亮宏公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7741.92元，由上诉人广州亮宏贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年五月二十八日书记员 袁绿凡何浩