广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初9971号原告：刘树安，男，汉族，1960年7月15日出生，住河北省秦皇岛市海港区，被告：佛山市永樾餐饮管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区岭南大道北78号佛山印象城第三层C-03-01B商铺，营业执照91440604MA4WQTH290。法定代表人：谭寿荣。第三人：谢原玉，男，汉族，1989年7月1日出生，住湖南省冷水江市，原告刘树安诉被告佛山市永樾餐饮管理有限公司（以下简称“永樾公司”）劳动争议一案，本院于2019年4月25日立案受理后，依法适用小额诉讼程序进行审理，后因原、被告双方对是否存在劳动关系存在较大争议，依法转换为简易程序，并依职权追加谢原玉作为第三人参加诉讼，于2019年5月15日与本案相关联的（2019）粤0604民初9970号刘树安诉佛山市聚宝渔村餐饮有限公司劳动争议一案合并公开开庭进行了审理。原告刘树安、第三人谢原玉均到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下双方无争议的事项，本院予以确认：一、刘树安的劳动仲裁请求：1、请求支付工资5588元（期间2018年12月27日至2019年1月14日）；2、经济补偿金1500元；3、赔偿金1500元。二、劳动仲裁结果：驳回刘树安的全部仲裁请求。三、诉讼请求：1、被告依法支付原告自2018年12月27日至2019年1月14日工资5588元(普通工作日工资：11*137.93+2*17.24=1551元，普通工作日的加班费：36.5*1.5*17.24=943元，休息日加班费：71*2*17.24=2448元，节日加班费：12.5*3*17.24=646元)；2、被告依法支付原告解除劳动关系的经济补偿金1500元（3000/2=1500）；3、被告依法支付原告违法解除劳动关系的赔偿金1500元。四、被告成立于2017年6月27日，系佛山市禅城区市场监督管理局核准成立的有限责任公司（自然人独资）；法定代表人为谭寿荣，注册地址为佛山市禅城区岭南大道北78号佛山印象城第三层C-03-01B商铺，经营范围包括服务：餐饮管理，餐饮项目策划及咨询，食品科学技术研究；持有效审批证件从事餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。五、第三人提交的《劳务合作协议》上载明：“甲方：佛山市永樾餐饮管理有限公司乙方：谢原玉甲乙双方本着平等互利的原则，就甲方餐厅的后勤工作承包事宜，达成如下协议：一、工作内容：甲方餐厅的后勤杂务：洗碗、洗菜、不锈钢器皿的清洗。二、承包费用：每月15000元；三、支付方式：甲方于每月的15日以转账方式支付上一个月的承包费。四、承包期限：由2017年9月9日至2018年9月9日；五、甲方的权利和责任：1、甲方负责提供洗碗工作场地和相应的设备如家私保洁柜、洗碗池、台、消毒柜等，并提供洗碗清洁剂，手套、围裙、水鞋等劳保用品。2、甲方免费提供乙方员工工作餐、住宿、且乙方员工其他福利待遇与甲方员工一样，甲方必须同等对待。……4、甲方有权对乙方的员工按公司制度进行管理和相应的工作安排；有权对乙方的工作效果和餐具卫生进行检查、监督和指导，乙方必须严格遵守和服从管理。……六、乙方的权利和责任：……2、乙方人员上下班无需打卡，但接受甲方公司管理制度的约束，服从甲方的相关工作要求，并根据甲方的意见改进工作方式和提高质量卫生标准……”，在上述协议落款处，在“甲方（代表）”处由“周健钊”签名并署上日期“2017.9.10”，“乙方（代表）”处由第三人谢原玉签名并附上电话号码。六、2019年1月25日，佛山市禅城区石湾镇街道人力资源和社会保障局向刘树安制作《劳动保障监察调查询问笔录》，刘树安主要陈述内容如下：“我是刘树安，河北省秦皇岛市海港区红旗路8号，身份证号码：，是佛山市聚宝渔村餐饮有限公司、佛山市永樾餐饮管理有限公司前员工，任职洗碗工。我的诉求一是要求佛山市永樾餐饮管理有限公司、佛山市聚宝渔村餐饮有限公司支付我2018年12月8日至2019年1月14日工资共8075元；二是要求佛山市聚宝渔村餐饮有限公司因未签订劳动合同支付本人二倍工资合计1801元；三是要求佛山市聚宝渔村餐饮有限公司支付本人经济补偿金1500元。我和这两家公司是劳动关系。2018年12月8日至2018年12月26日在佛山市聚宝渔村餐饮有限公司洗碗，2018年12月27日至2019年1月14日在佛山市永樾餐饮管理有限公司洗碗，在这两家单位工作时都没有办理入职手续，也没有签订劳动合同，离职时也没有办理任何手续。是一个自称佛山市聚宝渔村餐饮有限公司老板，姓谢的男士（电话是：137××××2855）请我到佛山市聚宝渔村餐饮有限公司上班，后来也是他让我去佛山市永樾餐饮管理有限公司洗碗的，没有签订劳动合同，一般约定是当月工资次月20号发放，工资还没领过，也不清楚谁发放，截至目前，我向姓谢的（请我去做事的谢姓老板）借支了100元。佛山市永樾餐饮管理有限公司、佛山市聚宝渔村餐饮有限公司上下班没有考勤，当时约定每个月工资3000元，我按照底薪加每天加班、节假日加班费等算出我的工资共8075元。就投诉的事项没有和这两家公司协商过。”。2019年2月13日佛山市禅城区石湾镇街道人力资源和社会保障局向谢原玉制作《劳动保障监察调查询问笔录》，谢原玉主要陈述内容如下：“我是谢原玉，年龄29岁，在佛山市永樾餐饮管理有限公司、佛山市聚宝渔村餐饮有限公司承包洗菜、洗碗项目。刘树安反映情况不属实，他先后在佛山市聚宝渔村餐饮有限公司、佛山市永樾餐饮管理有限公司洗碗共计28天，合计工资2800元，扣除预支刘树安100元、罚款2100元、被子60元，还有540元工资未有支付。刘树安反映是我安排他到佛山市永樾餐饮管理有限公司、佛山市聚宝渔村餐饮有限公司洗碗工作情况属实，刘树安是我招聘的工作人员，并安排他先后到佛山市聚宝渔村餐饮有限公司、佛山市永樾餐饮管理有限公司做洗碗工作，当时找他时口头约定是一个月3000块钱工资，对每天的工作时间没有限制，完成工作后随时可以休息。我是自然人，没有注册公司，是以个人身份请的刘树安。我和佛山市永樾餐饮管理有限公司、佛山市聚宝渔村餐饮有限公司之间是承包关系，分别与两家公司签订了洗菜、洗碗项目的承包合同，他两家公司的洗菜、洗碗人员是由我招聘和安排的。他的工资是由我以现金的形式发放的。我平时没有对刘树安的工作考勤，有做工作考核，比如菜没洗干净罚款100元，吵架罚款2000元，上班时间喝酒罚款50元。因无法联系到刘树安，没有就其投诉的事项协商过。”。2019年2月25日，佛山市禅城区石湾镇街道人力资源和社会保障局向周健钊制作《劳动保障监察调查询问笔录》。周健钊主要陈述内容如下：“周健钊，男，汉族，1977年6月20日出生，身份证号码：，住址：广东省佛山市禅城区南善街5号402房，联系电话：135××××5151。是佛山市永樾餐饮管理有限公司营运负责人，现受佛山市永樾餐饮管理有限公司委托处理刘树安劳资纠纷。他不是我公司员工，我不认识他。我单位洗碗工作是外包给谢原玉的，有跟谢原玉签订承包合同。不存在拖欠他工资的情况，他的工资不是我公司发放的。我单位有建立考勤制度，每月15日发上月工资，钟点工的工资是以现金发放，固定员工的以银行转账形式发放。”。七、仲裁庭审中，原告陈述：承包洗碗的谢老板招聘我，我后来才知道他是承包的，跟姓谢的老板约定每月3000元，每月休息4天，没有收过工资，约定工资由谢老板发放。与谢老板没有签过协议或合同，上班没有考勤。八、诉讼中，原告陈述：2018年12月8日谢原玉带原告至聚宝金粼店做洗碗工，没有办理入职手续，没有签订合同，没有购买社保，我与谢原玉之间没有签订协议，谢原玉说是酒店老板，我第一次做洗碗工，以为在酒店工作就是给谢原玉工作，平时都是洗碗，清理厨房用具，具体工作由谢原玉安排的，谢原玉第一天口头告知我10点半到，从第三天后安排我9点到，没有准确下班时间，谢原玉让我下班我就下班，没有考勤，还有两个洗碗工，我们是分工的，洗碗不需要统一着装，接受谢原玉的管理，也要遵守公司的制度，例如上班时间、罚款、工作质量，都是由店里规定；聚宝金粼店没有要求我考勤，其他员工是否考勤我没有发现，在永樾公司的厨房人员都有考勤，服务员与洗碗工就没有看到有考勤，也没有要求我考勤。谢原玉跟我说每月工资3000元，目前为止未领取过工资；后工作至2018年12月26日，次日因为被告处的另外两个洗碗工回家了，谢原玉找了两个新人过去，因为原告也是新手，所以2018年12月27日谢原玉将原告调至永樾公司经营的蜀大侠门店，也是洗碗，工具不同，没有办理入职手续，没有签合同，没有买社保，工作也是由谢原玉安排。当时以为两家店是同一个公司，但不知道是哪个公司。2019年1月14日因我与永樾公司的员工吵架，店长跟服务员说不让我做，服务员转告我，过了第三天谢原玉就过来跟我商量是否继续上班，如果继续做就罚款两千多，我就不做了，就没有继续上班，就结账，谢原玉就说给我六百多，扣掉两千一百元的罚款，我不能接受，所以没有要。我入职被告处前在建筑工地上干小工、杂工，收入不算加班每月五千多元，当时跟谢原玉说做到正月十五，因为十五之前工地不开工，十五之后就去工地。诉讼中，第三人谢原玉陈述：原告是我个人聘请的，工作地点在被告聚宝渔村与永樾公司，一开始安排原告到聚宝金粼店工作到2018年12月26日，2018年12月27日安排原告到永樾公司的蜀大侠店，做洗碗工，原告工作内容都是我在安排，上下班没有考勤，完成任务即可下班，洗碗工不要求统一着装，原告都归我管理，但两被告可以监督，所有事情都由我来解决。之前聘请原告时原告称只做到正月十五，所以没有签合同，属于短工，聘请时已告知原告，第三人是承包了被告的洗碗业务；原告还没做满一个月，所以还没有支付工资。诉讼中，双方当事人举证及质证意见如下：原告提交了如下证据：1、原告身份证、被告工商登记资料；2、做工记录与工资统计表（蜀大侠）；3、劳动监察投诉书；4、劳动监察投诉案件按照劳动争议处理程序办理告知书；5、仲裁裁决书；6、照片。被告无证据提交。本院依职权调取的佛禅劳人仲案字（2019）第515号庭审笔录一份、劳动保障监察调查询问笔录三份。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定且具有劳动内容的权利义务关系。原告与被告未签订书面劳动合同，故原告主张与被告存在事实劳动关系。实践中，事实劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素进行综合判定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现原告主张与被告存在劳动关系，则应当就劳动关系的存在承担相应的举证责任。对上述主张及意见，根据本案现有证据和当事人庭审的陈述，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本院分析认定如下：首先，本案并无入职登记表、劳动合同、工作证、工服等可佐证原告与被告存在劳动关系的直接、初步的证据；其次，第三人谢原玉在本案中提交了其与被告签订的《劳务合作协议》说明其曾承包被告公司的洗碗工作，结合原告与第三人谢原玉的陈述可知，原告的招聘、工资、工作期限、解雇等均系第三人谢原玉与原告协商确定，工作期间原告的工作内容、工作地点均由谢原玉直接安排，原告接受并服从的是谢原玉的管理，而非被告。本案中，原告亦确认其是为谢原玉工作。第三，原告确认其上下班没有考勤，上下班时间均由第三人谢原玉安排，而当庭陈述被告公司其他员工包括厨房人员都需要考勤，服务员与包括原告在内的洗碗工都没有考勤，足以说明原告不需要遵守被告公司的相关考勤制度。最后，原告未举证证实被告曾向其发放过工作报酬或其工作报酬应由被告发放，而第三人谢原玉亦到庭确认原告的工作报酬应由第三人谢原玉支付。综上，原告与被告之间的关系并不符合劳动关系成立的要件，故原告主张与被告自2018年12月27日至2019年1月14日期间存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。因此，故原告基于与被告上述期间存在劳动关系主张被告支付工资、经济补偿、赔偿金的诉请，没有依据，本院均不予支持。裁判结果依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告刘树安的诉讼请求。本案适用简易程序，免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  谢燕贞二〇一九年五月二十二日书记员  李嘉碧