山东省肥城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0983民初2362号 原告（反诉被告）：殷绍兵，男，1969年11月7日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈栋，山东成康律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东语润置业有限公司，住所地肥城市石横镇石横一号小区。 法定代表人：薛峰，总经理。 委托诉讼代理人：刘志学，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟爱梅，山东华林律师事务所律师。 第三人（反诉被告）：信邦建设集团有限公司，住所地肥城市弄山路甲069号。 法定代表人：王琦，经理。 委托诉讼代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。 原告殷绍兵（反诉被告）与被告山东语润置业有限公司（反诉被告，以下简称语润公司）、第三人信邦建设集团有限公司（反诉被告，以下简称信邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案。2019年5月28日被告语润公司向本院提出反诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）殷绍兵及其委托诉讼代理人高丽、陈栋，被告（反诉原告）语润公司的委托诉讼代理人刘志学、钟爱梅，第三人（反诉被告）信邦公司的委托诉讼代理人温奎信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 殷绍兵向本院提出诉讼请求：1.判令语润公司支付殷绍兵工程款6177930元，并赔偿经济损失1263407.73元（利息按年息10.22%计算至2019年4月30日），语润公司承担经济损失直至工程款付清为止；2.本案诉讼费、保全费、担保金等费用均由语润公司负担。事实和理由：2015年8月信邦公司与语润公司签订了石横1号小区的建设工程施工合同，由信邦公司承接语润公司开发的肥城市石横镇石横1号小区建设施工工程。合同签订后，信邦公司将工程转包给殷绍兵施工，双方约定合同价格形式采用固定总价加变更，工程按进度付款，竣工完毕付至合同价款的95%，余款质保期满后一次性付清。涉案工程的1-4号楼在2017年11月竣工，但语润公司未按期支付工程款。2017年12月23日，殷绍兵、语润公司、信邦公司三方协商达成了《石横壹号小区1#-4#号住宅楼处理协议》，就工程价款、付款期限、费用分担、违约责任等进行了明确约定。三方经清算后确认语润公司应支付殷绍兵工程款9557930元。后语润公司向殷绍兵支付工程款338万元，尚欠6177930元未付。根据协议约定，语润公司应在2018年底付清全部工程款，现殷绍兵多次催要，语润公司始终未付。为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求法院依法裁判。 语润公司辩称，一、2017年12月23日语润公司、殷绍兵、信邦公司签订的石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议中关于售楼处的处分及作价部分的条款无效；二、殷绍兵与信邦公司施工的石横一号小区房屋存在多处质量问题，许多房屋墙面开裂，房屋漏水，殷绍兵及信邦公司应当进行维修。三、如语润公司不及时维修，应承担维修费24600元；四、在三方处理协议外，语润公司通过抵顶房屋支付工程款886148元，该款应从应付的欠款中予以扣减；五、殷绍兵应双倍返还语润公司为其垫付的材料款等共计400800元；六、殷绍兵主张的利息损失没有依据。 信邦公司辩称，一、殷绍兵提起诉讼，把发包方列为被告，信邦公司作为第三人，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。二、售楼处是语润公司在肥城规划设计院申请建造的，该售楼处虽是违建并被拆除，但被拆除的责任应由语润承担。施工人是按语润的图纸进行建造的，因此施工方没有责任。三、从整个工程来看，即便合同无效，语润公司要求支付利息及违约金也没有法律依据。语润公司要求信邦公司开具发票，不属于本案的审理范围。四、关于质量问题，截止今天信邦公司没有收到语润公司对质量问题的任何异议。法律规定的质保期为房屋漏水五年，其他两年，如在质保期内出现质量问题，维修款项应当减除，但涉案房屋已经全部验收合格，即便不合格，语润公司擅自使用后也应视为合格。五、关于2017年12月23日的三方协议，只要协议上加盖语润公司的公章是真实的，该协议就是有效的。整个工程系固定价款，三方协议属于结算表，在起诉前结算完毕的应当以形成的结算表为依据，不能随意变动。六、关于合同效力的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，合同无效验收合格，要求支付工程款的，法院应予以支持。信邦公司认为应按照三方结算表确定各方权利义务。 语润公司向本院提出反诉请求：1.确认2017年12月23日语润公司、殷绍兵、信邦公司签订的石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议中关于售楼处的处分及作价部分条款无效（包括第三条中“售楼处归甲方所有”、“售楼处包含装修费及其他费用1380000元”、甲方应付乙方总工程款9557930元计算方式构成中的1380000元）；2.殷绍兵返还售楼处作价的1380000元；3.殷绍兵、信邦公司对其施工的石横壹号小区1-4号楼中质量不合格的部分进行修复，若不进行修复，殷绍兵应承担维修费24600元，从总工程款中予以扣除；4.判决殷绍兵返还语润公司为其垫付的材料款等共计400800元；5.判决信邦公司向语润公司开具10893201元的工程款发票；6.反诉费用由殷绍兵、信邦公司负担。事实和理由：殷绍兵依据落款为2017年12月23日的石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议向语润公司主张工程欠款，但该协议中关于售楼处处分及作价部分的条款无效，该售楼处被确定为违章建筑并强制拆除。石横一号小区房屋存在多处质量问题，许多房屋墙面开裂、房屋漏水，根据约定应由信邦公司维修，殷绍兵承担连带责任。若未及时维修，根据约定另请他人维修，维修费按照市场标准从总工程款中予以支付。根据协议，殷绍兵、信邦公司经手的材料款、自来水、太阳能、外墙保温、人工工资等均由其自行承担，如语润公司垫付，殷绍兵自愿双倍返还，现语润公司未殷绍兵垫付材料款等200400元，殷绍兵应当双倍返还。 殷绍兵辩称，一、语润公司主张处理协议中关于售楼处的处分及作价部分的条款无效，该主张没有法律依据，依法不成立；二、石横一号小区经竣工验收已投入使用，该建设工程不存在质量问题；三、在三方处理协议中，三方认可殷绍兵收取并使用的房屋款721779元，并约定该款项抵顶语润公司应支付的工程款，上述约定合法有效且已实际履行，法院应予采信，语润公司主张三方处理协议之外通过抵顶房屋支付工程款886148元、垫付材料款20400元，均与事实不符，其提交的证据也不足以证实该主张；四、语润公司将信邦公司列为被反诉人是错误的。 信邦公司辩称，一、殷绍兵为工程实际施工人，三方处理协议合法有效；二、殷绍兵、语润公司应为售楼处的所有人；三、涉案工程已擅自使用，不存在质量问题。综上，语润公司的反诉理由不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于殷绍兵提交的建设工程施工合同一份、开工报告四份、竣工工程质量验收报告四份、石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议一份、（2018）泰仲裁字第245号裁决书一份，各方当事人均无异议，本院予以确认并在卷作证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.对于殷绍兵提交的经济承包合同一份，语润公司虽对证据真实性存在异议，但未提交证据予以推翻，且语润公司认可殷绍兵为涉案工程实际施工人，本院对该证据予以确认。2.对于语润公司提交的泰安仲裁委员会（2018）泰仲裁字第245号裁决书一份，该裁决书系有权机关依法作出，与殷绍兵提交的裁决书一致，本院予以确认。3.对于语润公司提交的交接表一宗、房屋质量问题照片五十四份、聘用临时工作合同一份、维修明细三份，因涉案房屋已竣工验收交付使用，应视为质量符合合同约定，现语润公司提交的交接表未经殷绍兵及信邦公司确认，反映质量问题的照片未有拍摄的时间及人员，本院无法核实真实性；工作合同中的受聘人员未出庭接受质询，本院无法核实；维修明细系语润公司单方制作，维修价格未有其他证据予以佐证，本院不予认定。综上，本院对该组证据不予确认。4.对于语润公司提交的塑钢门窗施工合同一份、商品房认购协议一份、证人路某出庭作证的证人证言，该组证据反映了语润公司用石横一号3号楼3单元201室抵顶塑钢门窗工程款的事实，各方当事人对该抵顶的事实予以认可，各证据相互印证，形成证据链条，本院对该证据予以确认。5.对于语润公司提交的工程材料合同一份、商品房认购协议两份、证明一份，该组证据互相印证，形成证据链，且各方当事人对该以房抵债的事实均予以认可，本院予以确认。6.对于语润公司提交的山东农村商业银行转款单七份（2018年2月13日四份、2月14日一份、6月3日一份、6月27日一份），殷绍兵对2018年2月13日的四份无异议，对代为支付的工程款130000元无异议，本院予以确认，对另外三份，殷绍兵予以否认，语润公司未提交其他证据予以佐证殷绍兵与债权人之间的债权债务关系，本院无法确认，可由当事人另行主张。7.对于语润公司提交的通知书复印件一份，该证据虽系复印件，但该售楼处确因违法建筑被强制拆除，该证据反映了客观事实，本院对该证据予以确认。8.对于语润公司提交的与天华设计公司签订的住宅楼建设工程设计合同一份，该合同与涉案工程具有关联性，本院予以确认，但该合同与售楼处是否由语润公司委托建设不具有关联性，本院对语润公司主张的售楼处不由其委托建筑的事实不予确认。9.对于语润公司提交的协议、补充协议、补充协议二各一份，因该三份协议均系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认。10.对于语润公司提交的石横壹号办公楼租赁合同书一份，因该证据与本案不具有关联性，本院不予确认。11.对于信邦公司提交的建筑图纸一宗，该证据形式、内容符合法律规定，本院予以确认。12.对于信邦公司提交的对语润公司法定代表人的录像光盘一份，该证据未提交原始载体且对方当事人对此持有异议，信邦公司未提交证据予以补强，本院对该证据不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年8月21日，语润公司与信邦公司签订建设工程施工合同一份，该合同约定语润公司将山东语润置业有限公司石横壹号小区建设项目发包给信邦公司，工程地点为肥城石横驻地，福山路以南、电厂路以东；资金来源发包人自筹资金；工程承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装等所有工程；工程质量符合合格标准；签约合同价为贰仟肆佰捌拾壹万柒仟壹佰陆拾捌元贰角伍分（￥24817168.25元），其中安全文明施工费陆万陆仟陆佰叁拾贰元贰角叁分（￥66632.23元），合同价格形式为固定总价加变更；付款周期为本工程无预付款，每栋主体三层完工付合同价款的30%，每栋主体五层完工付合同价款的30%，每栋主体封顶付合同价款的20%，竣工完毕付合同价款的15%，余款在质保期满后一次性付清（无息）；双方发生纠纷，由泰安市仲裁委员会仲裁。2015年8月25日，语润公司向信邦公司发出中标通知书，载明信邦公司中标肥城市石横一号建设项目，建筑面积18420平方米，总价款24817168.25元。 2015年8月25日，信邦公司（合同甲方）与殷绍兵（合同乙方）签订建筑工程经济承包合同一份，该合同约定，工程名称为山东语润置业有限公司石横壹号小区1-6号楼六栋楼建设项目；乙方在工程中标后，必须将中标通知书原件交甲方一份存档，严格执行甲方指定实施的企业管理若干规定、制度及《关于进一步加强土建工程管理的事实办法》，签订工程合同必须使用建设部和工商局印制的合同文本，加盖甲方合同专用章，其他文件和印章无效，如有违约，执行甲方有关规定；乙方应在甲方资质范围内依法承揽工程，认真组织施工与管理、编制工程预（结）算和填写、整理施工技术资料；乙方应及时足额上交管理费，工程款全部转入公司指定账户，未经甲方同意，不准私自转走工程款或汇入其他账户；所有发生的工程款必须转入公司账户，当工程款转入公司，有财务科核准后，再转入经济承包合同负责人账户，此工程款专款专用，不得挪用；采取固定上缴的方式上缴费用，共计六栋住宅楼，共计上交壹拾陆万元整，前期先开四栋，上交壹拾壹万元，即基础完成交肆万元，主体完成交肆万元，施工验收前交叁万元，后期再二栋共计上交伍万元，不使用公司脚手架及设备的增加工程总造价1%的上交管理费。后殷绍兵组织人员完成上述工程1-4号住宅楼的施工，并在、镇家属院以北建设售楼处一栋。2017年11月16日涉案工程1-4号住宅楼经竣工验收合格。现涉案工程已交付使用。 2017年12月23日，语润公司（协议甲方）、信邦公司（协议乙方）、殷绍兵（协议丙方）签订石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议一份，该协议约定，乙方必须出具有效的委托书原件，委托殷绍兵办理一切相关事务；售楼处所在二村土地的租金由丙方支付，由售楼处抵押或其他产生的一切费用由丙方承担，与甲方无关，售楼处的拆迁与丙方无关，售楼处归甲方所有；双方合同解除，对下列工程款及费用一直确认如下：总工程款1180元/平方米*11798平方米=13921640元，管网及室外附属工程1200000元，售楼处（包含装修费用及其他费用）1380000元，丙方已支付土地款1500000元，甲方应承担的费用890768元（包含土地契税、审图费、设计费、围墙、小区道路等），丙方支付的其他费用821290元（包含房管局测量费、广告费、买土费用、售楼部工资、社保费、检测费等），丙方已收取并使用的房款721779元，甲方已经支付给丙方的工程款9302410元（总支付9900000元，扣除甲方承担的配套费、天然气费和土地税等费用597590元），甲方应支付乙方工程款9557930元（13921640元+1200000元+1380000元+1500000元+890768元+821290元+90000元-721779元-9302410元-19600元-30000元-168000元=9557930元）。其中包含应当由丙方承担的240万元（于2016年2月3日依甲方未借方将土地证抵押在山东肥城民丰村镇银行有限责任公司的借款）；自协议签订之日起甲乙丙单方确认甲方应支付宜丙工程款9557930元，总体按照政府支付工程款计划支付给丙方，丙方提交钥匙时支付120万元，2017年年底支付丙方480万元（若甲方偿还抵押在山东肥城民丰村镇银行有限责任公司的贷款120万元，则在2017年年底甲方秩序支付360万元给丙方，剩余120万元民丰村镇银行贷款由丙方支付，若丙方未按照借款合同偿还，甲方从下次应支付丙方款中扣除并偿还给银行，240万元贷款产生的利息由丙方承担，与甲方无关），2018年5月31日前支付200万元，2018年年底支付下欠的款项。质保金扣留在总工程款到2018年底之前（住宅整房质保三年，防水质保五年。在质保期内出现质量问题，由乙方在三天内进行修缮，若未能及时修复，由甲方另请他人修复，费用按市场维修标准价从乙方总工程款中支付），如果违约，甲方按照不超过银行利息二倍支付给丙方；乙方及丙方经手的材料款、自来水、太阳能、外墙保温和真石漆、屋面防水、屋内瓷砖和乳胶漆、暖气管道、管网及室外附属工程等工程款、劳务人员工资等均由乙方及丙方负责偿还，如发生甲方垫付情况的，丙方自愿双倍支付甲方已经承担的责任。 自2018年1月12日至2018年11月5日，语润公司通过归还贷款、支付信邦公司、支付材料款等方式向殷绍兵支付工程款共计338万元，其中2018年1月12日支付120万元，2018年2月13日分三次支付120万元、15万元、13万元，2018年3月30日支付50万元，2018年11月5日支付20万元。 2018年3月16日，肥城市石横镇治理违法建设行动指挥部向石横壹号售楼部发出通知书，认定在、镇家属院以北建设房屋的行为违法，告知该指挥部将对违法建筑进行督促整改，并进行助拆。后该售楼处被依法拆除。 2018年6月5日，信邦公司向泰安市仲裁委员会申请仲裁，泰安市仲裁委员会于2019年4月11日作出（2018）泰仲裁字第245号裁决书，认为因殷绍兵与当事人具有利害关系，其未到庭导致无法查清合同履行主体，故驳回了信邦公司的仲裁申请。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，信邦公司与语润公司签订建设工程施工合同，后信邦公司与殷绍兵签订经济承包合同，由殷绍兵借用信邦公司资质实际施工建设涉案工程，殷绍兵与语润公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。因殷绍兵不具有建设工程施工资质，双方之间的建设工程施工合同属于无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，现涉案工程已竣工并交付使用，三方也对涉案工程进行了结算并签订处理协议，应视为双方对建设工程质量的认可，双方在处理协议中对工程价款的认定应作为确定工程款的依据。 本案中，各方当事人的争议焦点为语润公司向殷绍兵支付工程款的数额：一、语润公司主张除殷绍兵认可的工程款外，还通过与殷绍兵的债权人以房抵债的方式支付其工程款886148元，其中2017年12月23日支付徐伟590737.5元，2018年2月12日支付路某295410.5元。殷绍兵认可支付徐伟590737.5元，认为支付路某的款项为273554.5元，且该两笔款项均发生在三方协议之前。本院认为，关于支付徐伟的部分，因徐伟与语润公司签订购房合同与涉案三方签订处理协议系同一天，在三方签处理订协议当天再另行支出不包含在结算中的款项，不符合日常生活经验法则，故该款项包含在已付工程款中更具有合理性。对于支付路某的部分，该以房抵债形成于2017年底，虽出具收据在三方签订处理协议之后，但该收据仅是对支付购房款的记载，双方已就相关事宜进行了确认，该款项包含于已支付工程款中具有客观真实性，结合相关债权数额在商品房认购协议中已进行确定的客观事实及该以房抵债与同徐伟的以房抵债发生在同一时期的情况，可以认定上述款项一并结算并计入支付工程款中具有高度盖然性。故本院对语润公司的主张不予采信。二、语润公司主张代为支付殷绍兵债权人的款项尚有70400元，殷绍兵予以否认，本院对语润公司的该主张不予采信，具体理由已在证据认定部分做出论述，在此不再赘述。三、关于售楼处的作价是否在工程款中予以扣除，本院认为，三方在处理协议中对售楼处进行了处置，确定归语润公司所有，且售楼处拆迁与殷绍兵无关，因此协议签订后售楼处具有的所有风险应当由语润公司承担，语润公司再行以售楼处被拆除为由要求在工程款予以扣减，缺乏法定及约定的依据，本院不予采信。四、关于语润公司主张扣减维修费用问题，其主张于法无据，本院不予采信，具体理由已在证据认定部分做出论述，在此不再赘述。五、语润公司主张处理协议签订后，语润公司垫付的费用应当双倍返还，殷绍兵不予认可。本院认为，三方处理协议中约定“如发生甲方垫付情况的，丙方自愿双倍支付甲方已经承担的责任”，该约定系惩罚性条款，其适用应建立在语润公司已经按时支付工程款的前提下。现语润公司未及时支付工程款，其代殷绍兵对外代付款项，不应适用该约定。语润公司要求殷绍兵双倍返还垫付的费用的主张，本院不予支持。综上，语润公司已支付的工程款为3380000元。根据三方处理协议，语润公司应支付殷绍兵工程款9557930元，扣除其已支付的3380000元，语润公司还应支付工程款6177930元。 对于殷绍兵要求的经济损失即支付利息的诉讼请求，本院认为，涉案三方在处理协议中约定：“如果违约，甲方按照不超过银行利息二倍支付给丙方”，该约定虽系各方真实意思的表示，且不违背法律规定，本院予以确认，语润公司应按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的二倍支付殷绍兵逾期付款的利息。三方约定“丙方提交钥匙时支付120万元”，因各方当事人均未举证证实殷绍兵提交钥匙的具体时间，本院无法确定具体的起算时间，可顺延至第二次付款时间即2017年年底。 对于语润公司反诉要求确认三方签订的处理协议中关于售楼处的处分及作价部分的条款无效并要求殷绍兵返还售楼处作价的反诉请求，本院认为，三方在签订处理协议时，各方当事人均同意该售楼处作为处理协议的一部分，对该售楼处计算为应支付的工程款，而非语润公司主张的买卖合同关系。殷绍兵实际进行了售楼处施工，售楼处建设完毕后也投入使用，双方对售楼处是否属于违章建筑应系明知，三方协议中语润公司仍认可售楼处的所有权，系其对自身权利的处分，应由其承担相应的法律后果。综上，语润公司的上述反诉请求，本院不予支持。 关于语润公司反诉要求开具工程款发票，该请求不属于人民法院管辖的范围，本院不予处理。 对于语润公司的其他反诉请求，已在分析双方争议焦点时一并处理，在此不再赘述。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、山东语润置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付殷绍兵工程款6177930元； 二、山东语润置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付殷绍兵利息（以480万元为基数，自2018年1月1日起至2018年1月11日止；以360万元为基数，自2018年1月12日起至2018年2月12日止；以215万元为基数，自2018年2月13日起至2018年3月29日止；以165万元为基数，自2018年3月30日起至2018年5月31日止；以365万元为基数，自2018年6月1日起至2018年11月4日止；以345万元为基数，自2018年11月5日起至2018年12月31日止；以6177930元为基数，自2019年1月1日起至实际履行之日止，均按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的二倍计算）； 三、驳回殷绍兵的其他诉讼请求； 四、驳回山东语润置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费63889元，财产保全费5000元，反诉费21049元，均由山东语润置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  刘恒章 人民陪审员  尹秀莲 人民陪审员  廉兴峰 二〇一九年九月二十九日 书 记 员  周 慧