湖南省汨罗市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0681民初1592号原告（反诉被告）：邹治华，男，1977年8月5日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：王铀林，湖南天地人律师事务所，特别授权。被告（反诉原告）：甘益文，男，1967年9月27日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：伍琼，湖南大义律师事务所律师，一般代理。被告：孟三林，男，1963年7月2日出生，汉族，住湖南省汨罗市。被告：孟赢，男，1987年12月3日出生，汉族，住湖南省汨罗市。两被告共同委托诉讼代理人：杨华平，汨罗市法律援助中心法援律师，特别授权。第三人（反诉第三人）：汪曙初，男，1981年5月20日出生，汉族，住湖南省临湘市。第三人：长沙市芙蓉区友阿小额贷款有限公司，住所地：长沙市芙蓉区朝阳街道前街9号（友阿总部大楼）11楼。法定代表人：陈细和，公司执行董事。第三人：汨罗市长江砂石有限公司，住所地：湖南省汨罗市工业园（城郊上马村东风路）。法定代表人：周军林，公司总经理。委托诉讼代理人：周建波，湖南彭铎律师事务所律师，特别授权。第三人：邹治荣，男，1975年2月11出生，汉族，住湖南省岳阳县。原告邹治华诉被告甘益文、被告孟三林、被告孟赢、第三人汪曙初、第三人长沙市芙蓉区友阿小额贷款有限公司（以下简称友阿公司）、第三人汨罗市长江砂石有限公司（以下简称长江砂石）合伙纠纷一案，本院于2019年5月27日受理后，原告邹治华于2019年7月6日向本院申请追加邹治荣为第三人，本院依法通知了邹治荣作为本案的第三人参加诉讼。被告甘益文于2019年8月27日向本院提起反诉，本院依法受理了反诉。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）邹治华及其委托诉讼代理人王铀林，被告（反诉原告）甘益文及其委托诉讼代理人伍琼，被告孟三林及孟三林和孟赢共同委托的诉讼代理人杨华平，第三人长江砂石及其委托诉讼代理人周建波，第三人邹治荣均到庭参加了诉讼。第三人（反诉第三人）汪曙初和第三人友阿公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。本诉原告邹治华就本诉部分向本院提出诉讼请求：1、确认邹治华与甘益文、孟三林和汪曙初之间的事实合伙关系成立；2、判令甘益文、孟三林和孟赢共同返还邹治华在合伙经营砂石及河卵石期间的利润侵占款250万元；3、判令甘益文、孟三林和孟赢向邹治华支付自起诉之日起至实际清偿之日利息损失（自2017年8月10日起，按中国人民银行同期利率计算至全部债务偿还之日止）。事实与理由：2017年5月16日，原告经汪曙初介绍与孟三林、甘益文认识，四人口头约定合伙承包销售友阿公司的涉案砂石，合伙利润由原告与孟三林、甘益文、汪曙初平均分配。合伙人授权由甘益文与友阿公司签订《砂石及河卵石销售合同》及《补充协议》，约定友阿公司委托甘益文销售砂石及河卵石，甘益文一方收取7元／吨的清洗费和4元／吨的转运费以及每吨销售价8%的手续费。在合伙过程中，合伙事务所得的收益现金全部由孟三林之子孟赢收取，最后一并与友阿公司进行结算。原告委派其兄邹治荣与汪曙初以及汪曙初委派的龙某负责统计。合伙期间，四人进行了第一次分红，原告获得利润分配款15万元。因长江砂石、友阿公司与四合伙人就砂石销售计量方式的问题存在争执，经四合伙人商量决定，由四合伙人共同出资购买剩余的砂石及河卵石。经过协商，四个合伙人于2017年7月份共同出资1400万元买断了友阿公司的部分涉案砂石和河卵石，统一经营。买断后，经营一直盈利，但前期财务由孟三林管理，所得收益现金由孟赢、谢军辉收取。2017年8月9日，原告与汪曙初、孟三林和甘益文约定：2017年6月17日之前的利润每人分配50万元；6月17日之后的利润平均分配。2017年8月10日，原告获得利润分配款35万元。此后，甘益文、孟三林、孟赢拒绝向原告分配利益，遂酿成纠纷。被告甘益文辩称，1、邹治华与甘益文、汪曙初自2017年5月至2017年8月10日期间存在合伙关系；2、孟三林不是合伙体的合伙人；3、甘益文、邹治华、汪曙初的合伙关系已于2017年8月10日协商退伙解除，邹治华已领取退伙资金，甘益文不负有向邹治华付款的义务；4、邹治华的第二项和第三项诉讼请求没有法律依据，请求法院依法予以驳回。被告孟三林、孟赢共同辩称，1、邹治华诉称不属实，孟三林与邹治华、甘益文、汪曙初之间既无口头合伙协议，也无分红事实，更未在2017年7月协商共同出资1,400万元买断友阿公司砂卵石；2、孟嬴是按照甘益文的指示给邹治华、汪曙初各转账35万元，但并不清楚35万元的性质；3、孟三林与邹治华、汪曙初并不相识，没有合伙关系，但与甘益文之前存在承揽加工的合同关系，由孟三林提供机械设备和人工，负责销售，并按照甘益文的指示与友阿公司进行结算，然后向甘益文按2元/吨的标准支付利润；4、孟三林与孟赢是父子关系，孟嬴是孟三林雇佣的员工。综上，孟三林和孟嬴与邹治华、甘益文、汪曙初之间不存在合伙关系，请求法院依法驳回邹治华对孟三林、孟赢的起诉。第三人长江砂石辩称，本案的处理结果以及原、被告之间的关系与长江砂石无关。第三人邹治荣辩称，其作为邹治华的兄弟，受邹治华的委托参与了整个砂石的销售事项，邹治华的主张属实，法院应当支持邹治华的全部诉讼请求。第三人汪曙初和友阿公司未予答辩，也未提供任何证据。反诉原告甘益文就反诉部分向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认甘益文与邹治华和汪曙初之间的合伙关系已经于2017年8月10日进行清算；2、请求人民法院依法确认甘益文与邹治华和汪曙初之间的合伙关系已经以邹治华、汪曙初退伙的方式解除；3、请求人民法院依法确认甘益文对于邹治华、汪曙初的退伙义务已经完成。事实与理由：2015年1月份，长江砂石为清偿友阿公司债务，将其砂石以赠与的方式移交给友阿公司进行处置。友阿公司为寻找销售方，对外进行销售方的招标。2017年上半年，邹治华得知友阿公司的招标信息后，便介绍汪曙初去做友阿公司的销售生意，汪曙初又找来甘益文合伙。经过协商，甘益文与友阿公司签订了《砂石及河卵石销售合同书》。此后，甘益文、邹治华和汪曙初约定甘益文占合伙份额50%，汪曙初与邹治华共同占50%；三人不实际投入资金，需要另外找人合作投入资金及设备，由甘益文负责找人投资和具体销售；汪曙初安排案外人龙某，邹治华安排其哥哥邹治荣参与管理，只负责分红。甘益文找来孟三林合作，约定由孟三林投入机械设备、人工，并负责销售等所有具体工作，甘益文、汪曙初、邹治华只找孟三林按每吨2-3元提取利润。经营一段时间后，邹治华、汪曙初、甘益文因分红问题发生分歧并约定协商退伙事宜。2017年8月9日，甘益文、邹治华、邹治荣、龙某在屈原管理区“黄金岛”茶楼进行了退伙清算，并达成了口头协议，三方约定，以甘益文付给邹治华、汪曙初各50万元的退伙金，另外费用实报实销的形式散伙。退伙金已经于2017年8月10日分别支付到位。至此，甘益文、邹治华、汪曙初合伙关系已经解除，剩余的砂石销售事务由甘益文一人经营。邹治华、甘益文、汪曙初之间只在2017年5月至2017年8月10日这一期间存在砂石销售的合伙关系，且该合伙关系已经解除，退伙的对价也已经支付到位，请求法院依法支持反诉原告的全部反诉请求。反诉被告邹治华辩称，1、甘益文诉称合伙的合伙人数量与实际不符，且其至今未退伙。邹治华与孟三林、孟赢是合伙关系，不是雇佣关系，合伙份额中，甘益文、汪曙初和邹治华各占25%，孟三林和孟嬴共占25%。2017年8月9日的结算只是阶段性的结算，不是退伙结算，各合伙人之间既未退伙也未进行退伙清算。2017年8月9日之前，合伙人已经通过预收砂石款和分期付款的形式向友阿公司支付了1,400万元货款，后期销售砂石应当全部是利润。2、甘益文应当对退伙承担举证责任。3、孟三林、孟赢不论基于何种身份，其均有义务提供合伙期间的收入、支出的所有银行流水和现金流水账目，并将合伙收入列明计入合伙清算账目，否则构成侵占，答辩人有权采取控告、举报等措施维护自身合法权益。综上所述，被答辩人没有任何直接证据证明退伙及退伙结算的事实，且答辩人更不可能主动同意退伙，请求人民法院依法驳回甘益文的全部反诉请求。反诉第三人汪曙初就甘益文的反诉未予答辩，也未向本院提交任何证据。原告邹治华就本诉部分向本院提交了如下证据：证据一、《砂石及河卵石销售合同》、《砂石及河卵石转让合同书》复印件各一份，拟证明甘益文代表四个合伙人与第三人友阿公司签订了砂石及河卵石的销售合同和买卖合同。被告甘益文对该组证据的真实性、合法性均无异议，对关联性有异议，认为《砂石及河卵石销售合同》只能证明甘益文与友阿公司的合同关系，不能证明孟三林是合伙人，且该合同没有约定8%的销售返点；而《砂石及河卵石转让合同书》所涉内容与邹治华无关，且该合同没有实际履行。被告孟三林、孟赢对证据的真实性有异议，认为没有提供原件，两份合同中“乙方”都没有签字，无法达到原告的证明目的，不能证明甘益文代表合伙人签订了合同。第三人长江砂石认为该证据与其无关。第三人邹治荣对证据无异议。本院认为，虽然合同系复印件，但合同签订的一方甘益文对合同的真实性不持异议，本院对合同的真实性予以认定，同时确认《砂石及河卵石销售合同》在签订《砂石及河卵石转让合同书》后已经终止。证据二、招标须知及测量技术报告，拟证明涉案砂石及河卵石数量。被告甘益文对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为测量技术报告上面没有测量单位的盖章、签字不发生法律效力，且根据报告显示，块段1与块段2加起来的砂石含量仅为43万吨。被告孟三林、孟赢对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为没有提供原件，且该份证据与本案没有关联。被告长江砂石对证据的关联性有异议，认为报告记载的数量不能作为本案双方结算依据，销售数量大于该数量。第三人邹治荣对证据无异议。本院认为，该组证据中，招标须知没有招标单位盖章，测量技术报告没有编写单位盖章，经本院当庭向原告询问证据来源，原告表示来源于甘益文，但甘益文对此表示否认，故本院对证据的真实性、合法性和关联性均不予认定。证据三、邹治荣中国农业银行银行卡交易明细清单一份和邹治华中国农业银行个人明细对账单一份，拟证明合伙组织向邹治华支付合伙分红及相关合伙事务费用开支。被告甘益文对证据的真实性无异议，对关联性与证明目的有异议。银行卡交易清单中谢军辉转账支付给邹治荣的35万元是甘益文支付给邹治华的退伙金而非利润分红。个人明细对账单中，孟赢支付给邹治华的16.5万元是邹治华提前借支的费用，该费用扣除部分开支后已经转化为退伙金，孟赢支付给邹治华的100万元与第一次（第二标段）三人合伙没有关联，是第二次（第一标段）甘益文支付给邹治华的居间费用。被告孟三林和孟嬴对证据中的银行卡交易明细清单的真实性有异议，没有原件；对证明内容有异议，综合甘益文的质证意见和对该转账性质的说明，不能达到原告的证明目的。第三人长江砂石认为该证据与其无关。第三人邹治荣对证据无异议。本院认为，结合庭审查明的事实能够确认谢军辉于2017年8月10日向邹治荣转账35万元，孟嬴于2017年6月29日向邹治华转账16.5万元，于2017年8月15日向邹治华转账100万元，故对原告提供的该组证据的真实性本院予以认定。证据四、岳阳县人民法院（2017）湘0621民初1896号传票及两份庭审笔录复印件，拟证明邹治华、甘益文、汪曙初和孟三林合伙的事实。被告甘益文对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为两份庭审笔录均能证明两个事实：1、孟三林不是合伙人；2、邹治华已于2017年8月10日与甘益文、汪曙初退伙，且2017年8月15日发生的200万元经济往来是甘益文支付给邹治华的第二次第一标段的居间费用。被告孟三林和孟嬴对证据的真实性、合法性和关联性无异议，对证明目的有异议，认为该组证据无法证明孟三林与其他三人合伙的基本事实，笔录显示孟三林和孟赢之间也不是合伙关系，而是雇佣关系，没有其他内容证明孟三林、孟赢与原告是合伙关系。第三人长江砂石认为证据与其无关。第三人邹治荣对证据没有异议。本院认为，虽然该组证据系复印件，且庭审笔录上未见当事人签字，但作为当事人的甘益文和邹治荣对该组证据的真实性、合法性和关联性均不持异议，故本院对该组证据的真实性、合法性和关联性均予以认定。基于甘益文也在反诉中向本院提交了上述证据，同时还提交了已经发生法律效力的岳阳县人民法院（2017）湘0621民初1896号民事判决书，本院对原告的证明目的结合甘益文的证据再做综合分析认定。证据五、汨罗营田砂石项目收入流水账及收据，拟证明2017年5月14日至2017年8月8日的砂石及河卵石销售金额。被告甘益文对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，表示不予认可。被告孟三林和孟嬴对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告提供的流水账没有相关人员签字，也没有相关单位盖章，不清楚流水账的来源。第三人长江砂石认为证据与其无关。第三人邹治荣对证据无异议。本院认为，原告陈述证据来源于负责项目砂石销售的统计人员龙某，而龙某出庭陈述原告曾经和汪曙初一起在2017年8月8日拿走了部分砂石销售的账目，虽然该组证据系复印件，但流水账与送货清单、出库单、收货单能够相互印证，且部分单据上面有龙某的签名，故本院对证据的真实性和关联性予以认定，但该组证据并不完善，不能达到原告的证明目的，砂石及河卵石具体的销售量和销售金额应以第三人友阿公司统计的为准。证据六、证人张某的证人证言（出庭作证），拟证明孟三林与邹治华、甘益文、汪曙初合伙的事实。被告甘益文认为证人张某的陈述可以证明邹治华、甘益文、汪曙初三人合伙关系，但无法证明孟三林与邹治华、甘益文、汪曙初合伙，亦无法证明邹治华、甘益文、汪曙初之间的利润分红情况。被告孟三林和孟嬴对证人的出庭陈述无异议，认为证人的证言恰恰能够证明孟三林和孟嬴不是合伙人。第三人长江砂石认为证人的陈述与其无关。第三人邹治荣对证人的陈述没有异议。本院认为，证人张某的当庭陈述能够客观的反映合伙初始阶段的事实，对其证言本院予以采信。通过证人张某的陈述，能够证实邹治华、甘益文与汪曙初合伙的起因和经过，同时证实孟三林为销售砂石提供机械设备和人力物力，但无法证实孟三林系合伙人之一。被告（反诉原告）甘益文就其本诉答辩与反诉主张一并举证如下：证据一、岳阳县人民法院（2017）湘0621民初1896号案件庭审笔录，拟证明孟三林不是合伙人，邹治华与汪曙初已经退伙。证据二、岳阳市中级人民法院（2019）湘06民终566号民事判决书和岳阳县人民法院（2017）湘0621民初1896号民事判决书，拟证明2017年8月15日，甘益文与邹治华之间形成了居间合同关系，前次合伙已当然解除。原告（反诉被告）邹治华对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能达到甘益文的证明目的，反而证明邹治华、汪曙初、甘益文、孟三林之间的合伙关系。本院认为，上述两组证据中法院处理的是甘益文与邹治荣之间基于邹治华而产生的居间合同纠纷，并非本案的合伙协议纠纷，庭审中审查的也主要是对居间合同的审查，判决书中对合伙人的组成、是否散伙等事实并未进行查明，上述判决书虽然已经发生法律效力，但无法达到甘益文的证明目的。证据三、署名为邹治华的《关于再次请求支付居间服务费和律师费的报告》一份，拟证明邹治华在解除与甘益文的合伙关系后以居间人的身份明确向友阿公司提出支付居间费和律师费用。邹治华认为该份报告虽然没有其本人签名，但报告书情况属实，只是基于块段一向友阿公司提出的支付居间费和律师费的要求，与合伙无关。同时认为，即便存在居间服务费用，也不影响合伙关系的成立，居间角色与合伙角色重叠法律并未禁止。本院认为，邹治华作为报告的出具人，对报告的真实性没有异议，本院予以认定。证据四、证人龙某的调查笔录及证人证言（出庭作证），拟证明：1、甘益文、邹治华、汪曙初发生矛盾期间，邹治华在2017年8月8日至9日将合伙账目单独进行了整理；2、2017年8月10日，合伙人三方在屈原管理区“黄金岛”茶楼进行了退伙清算，此后汪曙初、邹治华未再参与砂石的经营与分红。邹治华认为，龙某的陈述不符合客观事实，三方在屈原管理区“黄金岛”茶楼只是对前一阶段做个小结，并非协商退伙，退伙应当达成书面协议。本院认为，龙某系受汪曙初的委托参与了砂石销售事项，并负责统计销售数量，同时代表汪曙初参加了在屈原管理区“黄金岛”茶楼的协商，并认可汪曙初的退伙金50万元已经到位，其证言可信度高，对龙某的证人证言本院予以采信。证据六、谢军辉的中国农业银行个人明细对账单复印件一份，拟证明谢军辉按甘益文的指示于2017年8月10日支付了35万元给邹治华和邹治荣。邹治华对证据的真实性没有异议，承认收到了谢军辉通过邹治荣的账户转付的35万元，但认为该笔款项系合伙分红，并非退伙。本院认为，该份证据与邹治华提交的证据三相互印证，对该份证据本院予以认定。根据庭审查明的事实和证据认证的情况，本院确认如下事实：长江砂石因与友阿公司的债权债务关系，将其位于湘江汨罗段东岸推山咀至磊石山沿线的砂石和河卵石赠与给友阿公司。邹治华通过张某得知友阿公司销售砂石和河卵石招标的消息后，经汪曙初介绍认识了甘益文，三人口头约定合伙投标，初步确定甘益文占合伙份额的50%，邹治华和汪曙初共占合伙份额的50%，并委派甘益文与友阿公司签订相关合同。2017年5月16日，以友阿公司为甲方，甘益文为乙方，签订了一份《砂石及河卵石销售合同书》，合同约定：甲方将湘江汨罗段东岸推山咀至磊石山沿线的砂石和河卵石（以下简称涉案砂石）委托乙方负责销售；乙方自带设备将砂石、河卵石进行清洗，并转运到运砂船上；乙方可收取砂石清洗费、转运费，但设备损耗及折旧、燃油费由乙方自行承担；砂石清洗费、转运费由乙方从每天销售款中扣除；乙方保证每年最低销售数量不低于一千万吨；甲乙双方同意采用现款现货的原则进行财务结算，船船单单结算，各自款项直接进入各自结算账户。2017年5月22日，甲乙双方签署《双方协议价确认书》，该确认书载明：砂石价格58元每吨、河卵石价格为30元每吨，清洗费价格为7元每吨、转运费价格为4元每吨，该价格有效期10天，10天后的价格另行商议。合同签订后，因邹治华、汪曙初和甘益文无法提供砂石的清洗和转运设备，而孟三林能够提供相关设备和人工，甘益文便代表合伙人与孟三林协商承包砂石的清洗、转运业务事宜。协商后确定，由孟三林提供销售砂石所需要的设备和人工，甘益文按照2元／吨抽取利润。此后，邹治华委派其兄邹治荣、汪曙初委派龙某共同负责统计销售数据，销售现金由孟三林聘请的谢军辉收取，销售款由孟三林、友阿公司、长江砂石三方进行结算，每天的销售金额中清洗费、转运费归孟三林，其余归友阿公司。孟三林再按2元／吨向甘益文支付利润。2017年7月份（具体时间不详），友阿公司与甘益文再次协商，以友阿公司为甲方，甘益文为乙方，又签订了一份《砂石及河卵石转让合同书》，约定：甲方将自湘江汨罗段东岸推山咀至河卵石（包括自2017年6月18日起乙方已经运走的砂石、河卵石以及现有剩余的砂石、河卵石）整体打包转让给乙方；转让价格1400万元，扣除乙方已经支付的货款和保证金外，乙方还应向甲方支付8956086元；甲乙双方于2017年5月签订的《砂石及河卵石销售合同书》终止。甘益文未在《砂石及河卵石转让合同书》上签字，但事后进行了追认。合同签订后，甘益文仍将砂石销售业务承包给了孟三林，由孟三林负责提供机械设备和人工，并按2元／吨向甘益文支付利润。2017年8月8日，甘益文、汪曙初和邹治华之间因利润分配问题发生纠纷，邹治华和汪曙初从龙某手中拿走了销售账目，后归还了一部分给龙某。2017年8月9日晚，甘益文、邹治华、邹治荣、龙某（受汪曙初委托）四人在岳阳市屈原管理区“黄金岛”茶楼就合伙事项进行协商，协商方案为：一、如果甘益文退出合伙，则由汪曙初和邹治华继续进行砂石销售，支付甘益文退伙金100万元；二、如果汪曙初和邹治华退出合伙，则由甘益文继续进行砂石销售，由甘益文各支付50万元退伙金给汪曙初和邹治华。龙某与汪曙初沟通后，和邹治华一起选择了方案二。2017年8月10日，在扣除汪曙初和邹治华之前已经领取的部分款项后，谢军辉受甘益文的委托，向邹治荣（邹治华指定）在中国农业银行的账户转账支付35万元，向汪曙初的银行账户转账支付24万元。至此，甘益文应支付给汪曙初和邹治华的50万元已全部支付完毕。另查明，2017年8月15日，邹治荣和邹治华两兄弟（以邹治华为主）与甘益文就友阿公司第一块段（白鱼岐砂石场）的销售工作达成口头居间协议，约定：由甘益文支付居间费200万元，邹治华和邹治荣保证在一个月内促成甘益文与友阿公司合作，以3,500万元买断友阿公司白鱼岐砂石场的砂石，如若不成将居间费退还甘益文。甘益文安排孟嬴于2017年8月15日和8月16日，按照邹治华的指示分别向邹治华和邹治荣的银行账户各转账100万元。一个月后，因邹治华和邹治荣未能如期促成居间约定，甘益文以邹治荣为被告向岳阳县人民法院提起诉讼，要求邹治荣返还居间服务费200万元。经岳阳县人民法院一审，岳阳市中级人民法院二审，判决邹治荣返还甘益文居间服务费100万元。该判决现已发生法律效力。还查明，2018年2月2日，邹治荣向汨罗市人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，被告分别为甘益文、孟三林和孟嬴，第三人分别为汪曙初、友阿公司和长江砂石。汨罗市人民法院对本案进行了两次开庭审理后，因邹治荣未足额交纳诉讼费，经法院下达缴费通知后，邹治荣于2018年5月24日向法院申请撤诉。本院认为，本案为合伙协议纠纷，本院就本、反诉争议的焦点问题归纳分析如下：一、孟三林与甘益文、邹治华、汪曙初之间是否属于合伙关系。本院认为，本案销售砂石的合伙人之间无书面合伙协议对合伙事项进行约定，但无书面协议亦不能否定客观合伙的事实存在，而事实合伙关系的各项合伙要素应当结合证据分析及查明的事实进行认定。邹治华、甘益文和汪曙初对彼此间关于销售砂石存在合伙关系没有异议，至于孟三林是否系合伙人，从证据分析来看，首先，邹治华未能提供客观有效的证据证明孟三林是合伙人；其次，言辞证据中，孟三林无论在邹治荣与甘益文居间合同纠纷案中，还是在本案中，均否认合伙的事实，同时主张与甘益文系承包关系；证人张某的证言无法证明孟三林系合伙人，虽然张某证明孟三林为买断砂石的事项曾去过友阿公司，但对孟三林是否参与其他合伙人之间的合伙份额约定、各自投资金额以及合伙事务分配表示不清楚，仅凭孟三林曾经去过友阿公司无法推断出孟三林就是合伙人，且张某仅参与了砂石销售的前期运作，未参与砂石销售的实际事务，故张某的证言无法证明孟三林是合伙人；证人龙某证明孟三林不是合伙人。结合前述言辞证据分析，合伙人甘益文、合伙人汪曙初的委派代表龙某均证实孟三林不是合伙人。纵观全案，无有效证据证实孟三林是合伙人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于邹治华未完成其主张孟三林为合伙人的基本举证责任，应当承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，孟三林与甘益文、汪曙初、邹治华之间不存在合伙关系。二、2017年8月9日“黄金岛”茶楼的协商是退伙清算还是阶段性利润分配的问题。邹治华与甘益文均对2017年8月9日“黄金岛”茶楼协商处理（以下简称“黄金岛协商”）合伙事宜均无异议，但甘益文主张该次协商为退伙清算，邹治华主张该次协商为对2017年6月17日前的利润进行阶段性分配，没有退伙。本院认为，“黄金岛协商”的性质应结合该次协商的时间、过程、后果及合伙的基本商业逻辑与习惯来进行判断。首先，“黄金岛协商”的时间为2017年8月9日晚。在此之前，邹治华、汪曙初于2017年8月8日已经从龙某手中拿走销售账目。由此可知，在“黄金岛协商”之前，邹治华、汪曙初已经获得2017年8月8日前的销售数据，在“黄金岛协商”中完全可以进行2017年6月17日之后的清算事宜。其次，“黄金岛协商”参与者为甘益文、邹治华、邹治荣、龙某，其中龙某代表汪曙初。从人员要素来看，该次谈判中，本案友阿公司块段二销售业务的全体合伙人已到场。在邹治华与甘益文主张相反的情况下，应结合其他合伙人的陈述来认定事实。证人龙某反映，该次协商主要是商量甘益文单方退出或者汪曙初、邹治华共同退出的方案。最后以汪曙初、邹治华退出，每人获得50万元的退伙金达成一致意见。其中并未提及该50万元是阶段性的利润分配，亦未商量2017年6月17日之后的利润如何分配。退伙金到位后，汪曙初与邹治华未再参与合伙经营。加之，汪曙初曾与邹治华于2017年8月8日一起拿走账目，汪曙初作为合伙人，理应维护自身的合法权益，排除与甘益文恶意串通，放弃期待利益的可能性。龙某作为合伙体中对立合伙人之外的仅有的合伙人汪曙初的代表，其陈述的内容具有高度盖然性。综上，本院认为，“黄金岛协商”是汪曙初、邹治华退出与甘益文合伙的退伙行为，且甘益文应当履行的退伙义务已完成。三、甘益文、孟三林、孟赢是否侵占了邹治华的利润款的问题。基于邹治华已于2017年8月9日退伙，且各方退伙义务已经完成，故退伙结算中已经包括了退伙前各合伙人应获得的合伙利润。本案审理过程中，虽邹治华提出对合伙期间的利润有异议，但其并未申请对合伙期间利润进行司法审计，且其作为友阿公司块段二的合伙人之一，块段一的居间人，友阿公司统计的销售情况并非客观不能取得的证据，对此，邹治华应当承担举证不能的后果。孟三林、孟赢并非合伙人，其参与销售是基于承包关系，并无侵占邹治华利润的事实。邹治华主张要求甘益文、孟三林、孟赢返还侵占利润款250万元及相应利息没有事实依据和法律依据，对邹治华的该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，孟三林与甘益文、邹治华、汪曙初之间不存在合伙关系；甘益文与邹治华、汪曙初之间的合伙关系已经于2017年8月9日协商解除；甘益文应向邹治华和汪曙初承担的退伙义务已经于2017年8月10日完成；甘益文、孟三林和孟嬴对邹治华不负有返还利润侵占款250万元及相应利息的义务。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认邹治华、甘益文和汪曙初的合伙关系已于2017年8月9日协商解除；二、确认甘益文应向邹治华和汪曙初履行的退伙义务已于2017年8月10日完成；三、驳回本诉原告邹治华的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告甘益文的其他反诉请求。本诉案件受理费27,300元，诉讼保全申请费5,000元，共计32,300元，由原告邹治华负担；反诉案件受理费500元，由被告甘益文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院审 判 长  郑娅利人民陪审员  彭 真人民陪审员  李 恋二〇一九年十一月二十二日书 记 员  兰若媛