安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖05民终1605号 上诉人（原审原告）：安徽省和县第一建筑安装工程有限公司，住所地安徽省和县历阳镇南大街**。 法定代表人：唐圣道，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王大清，男，1949年7月30日出生，汉族，住安徽省和县。 委托诉讼代理人：贾维兴，安徽天行剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马鞍山汇通机械股份有限公司，，住所地安徽省马鞍山市雨山区天门大道南段** 法定代表人：郑水虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪令尧，男，1972年10月14日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 上诉人安徽省和县第一建筑安装工程有限公司（以下简称和县建筑公司）因与上诉人马鞍山汇通机械股份有限公司（以下简称汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院(2018)皖0523民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和县建筑公司上诉请求：1.判令汇通公司承担自2015年10月31日起至2016年6月5日止，以每天161.52元的标准计算的脚手架租赁费损失；2.判令汇通公司承担自2015年10月31日起至已建工程完全移交之日止，以每人每月1800元的标准（两人合计每月3600元）计算的管护费用；3.判令汇通公司承担欠其的工程款1007462元，自起诉之日起至判决生效之日止的利息损失。事实与理由：一、一审未支持其脚手架租赁费用损失系认定事实错误，也存在适用法律不当。1.案涉工程工期超过合同约定的200天，是由于汇通公司的原因所致。2.其与汇通公司之间就案涉工程签订了两份协议，前一份协议虽然约定了其在汇通公司延期支付工程款的情况下仍需要继续施工，但补充协议却约定，如因汇通公司付款不及时，致工程延误所造成的停工待料损失，应当由汇通公司承担，应当以补充协议的约定为准。3.其在停工前后均已告知了汇通公司，履行了必要的告知义务，然而汇通公司始终未能如约履行相应的义务，从而导致实际损失发生。4.案涉工程于2015年10月31日五层封顶后，汇通公司未如约支付工程款而致停工，脚手架租赁费用应当从此时开始计算，直到2016年6月5日其致函汇通公司，拆除了脚手架，其已经穷尽了一切救济手段，要求汇通公司支付工程款，但汇通公司仍怠于履行付款义务，在此情况下，为了避免损失扩大，其才撤出脚手架，搬离相关机械设备。5.一审判决认为逾期付款利息的确定已覆盖或包含了脚手架租赁损失，适用法律错误。双方协议书中约定，如汇通公司未能如期付款，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算违约金，该违约金标准本来就很低，是未能如期支付款项造成的客观实际损失，而脚手架租赁损失也是客观实际损失，依据我国合同法的相关规定，在实际损失高于约定的违约金的情况下，其可以诉请按实际损失计算。二、案涉工程的看护费客观存在，理应得到支持，请求酌情确定。三、一审判决虽然支持了部分拖欠工程款的利息，但判决中第二项对汇通公司所欠其工程款1007462元，自起诉之日起至判决生效之日止的利息损失没有计算。 汇通公司辩称：1.关于脚手架的费用问题，按合同约定应当是和县建筑公司承担。2.案涉工程的管护费用与其无关，不应由其承担。3.关于1007462元工程款及相应利息的问题，由于安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的鉴定报告中钢材、混凝土的价格明显高于市场价，其认可下浮15%的价格，关于利息，在总价款不明确的情况下，其不承担利息损失，且停工不是其单方面原因造成的。 汇通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审认定的事实错误。1.由安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的工程造价鉴定报告中关于钢材、混凝土价格的鉴定结果远远高于当时的市场价格及住建委公布的信息价，造成工程价款过高，不应作为定案依据。另，其与和县建筑公司签订的合同系固定总价合同，工程款数额至少应按鉴定结论下浮15%计算。2.在工程款总额不明的情况下，一审分段计算违约金没有事实依据。 和县建筑公司辩称：1.汇通公司对安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的鉴定报告有异议，但直至一审判决书送达之前，汇通公司也未提交相关的证据，且一审中，鉴定人也出庭接收质询，鉴定人在一审中陈述，该鉴定报告是严格依照相关的法律法规进行鉴定的。2.双方合同中补充条款所约定的浮动率只限于人工土建综合率15%，装饰工程、水电按四类费率百分之五十下调，人工费调整执行造价（2013）16号文件，按68元每日计算，并非汇通公司所称，在鉴定总价的基础上进行百分之15%的下调，事实上，鉴定报告在所涉的土地综合、装饰工程、水电等相关项目的鉴定上已严格遵从该约定，并无不当之处。3.本案处理的是基于汇通公司违约而造成的相关损失，包括利息损失，该损失应当由汇通公司承担。 和县建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除其与汇通公司签订的建设工程施工合同及补充条款。2、判令汇通公司清偿所欠工程余款1327462元（不包含已付的50万元）。3、判令汇通公司承担前述款项的相应利息80897元。4、判令汇通公司就前述工程余款1327462元，按年利率6%支付自提起诉讼之日至清偿之日止的利息。5、请求判令汇通公司支付案涉工程脚手架租赁损失34727元（时间自2015年10月31日-2016年6月5日，计225天，按每日161.52元计算）。6、判令汇通公司支付案涉工程管护人员工资每月3600元，自2015年4月6日至案涉工程移交之日止，按1800元每月按两人计算。7、判令汇通公司返还质量保证金5万元。8、判令其就前述款项对案涉工程享有优先受偿权。9、汇通公司承担案件的诉讼费用、保全费、鉴定费等。 一审法院认定事实：2014年12月28日，汇通公司向和县建筑公司发出了《安徽省建设工程施工招标投标中标通知书》。发包方汇通公司与承包方和县建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称是汇通公司研发楼；工程承包范围为招标文件及招标图纸（研发楼的建筑结构、电气、给排水）；工期总日历天数为200天；签约合同价为3170000元，合同价格形式为固定总价合同；由于发包人原因造成工期延误的，承包人应在2天内，就延误的工期以书面报告向发包人提出，发包人收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出意见，视为发包人同意顺延工期，上述工期延误的情况，发包人不承担窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他责任，因发包人原因导致工期延误的情形为：1、发包人未按照合同约定支付工程款并影响工程进度；2、设计变更影响工程进度；3、政策性及当地协调处理影响工程进度；付款周期见《补充协议》，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为:发包人无正当理由未按合同约定支付工程进度款的，承包人承诺施工不间断，经承包人书面催告十四天后，发包人仍未支付工程进度款的，以发包人签发的进度款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。 双方签订的《补充条款》的内容为：1、工程报价含施工图纸除屋顶水箱、大小便器外全部内容，施工内容见施工图；2、付款方式：三层顶完工按已完工程量50%支付，五层封顶按已完工程量50%支付，竣工验收合格付85%，结算报告结束付95%（除甲方原因除外），质保期结束无质量问题时余款付清；如付款不及时，工程拖延造成停工待料，由甲方负责；3、钢材必须用马钢钢材；4、报价中，混凝土多孔砖改为粘土多孔砖，塑钢窗改为彩钢窗，门窗数量以施工图实际面积为准，不按门窗表计算；5、装潢材料，室内地板砖300×300、内墙墙面砖，乙级防火门、成品装饰门、彩钢透明中空玻璃窗、地弹、地弹门钢栏杆在采购和订制时必须按甲方认可的品牌和价格调整，先按统一口径价格为暂定价；6、收费标准：土建综合率15%，装饰工程、水电按四类费率50%下调，人工费调整执行造价[2013]16号文，按68元/工日计算；7、保证农民工工资发放，若有农民工闹事，由施工责任方负责，按5万元/次处罚等。 2015年1月16日，和县建筑公司（现金缴款书中的缴款人为王大清）向汇通公司支付了保证金5万元。2015年6月18日，借款人王大清出具借条，借到汪令尧5万元，借条中注明：待十里工程保证金退还，撤借条。 案涉工程于2015年3月20日开工，于2015年11月20日停工。和县建筑公司认为案涉工程的脚手架拆除时间为2016年6月5日，而汇通公司认为脚手架拆除时间为2015年年底。 汇通公司于2015年11月10日、2015年11月20日、2016年2月2日向和县建筑公司分别转账付款15万元、15万元、20万元。汇通公司于2016年11月3日向案外人古宏胜出具借条借到236000元，约定月息2分，期限半年。汇通公司于2017年1月23日向案外人古宏胜出具借条借到120000元，利息一分二，期限半年。王大清于2016年11月3日、2017年1月23日向汇通公司出具领条领到工程款20万元、12万元，领条中备注：还古宏胜人民币折领条开发票。在庭审中，汇通公司认为汪令尧在案涉合同履行中是代表其的，和县建筑公司称王大清是其正式员工，是案涉工程的现场负责人。 2018年5月13日，安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的《关于汇通公司研发楼工程工程造价鉴定报告》的鉴定结论为:该工程已完部分工程鉴定金额为1827462元，工程款延误支付贷款利息鉴定金额为80897元，脚手架租赁费鉴定为161.52元/天。 因和县建筑公司提出诉讼保全申请，一审法院依法裁定查封了汇通公司的土地使用权及冻结其银行账户存款，保全金额为240万元。 一审法院认为：民事活动应遵守诚实信用原则。和县建筑公司与汇通公司就汇通公司研发楼工程签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应完全履行。和县建筑公司在该研发楼工程五层封顶后，以汇通公司未能按期支付工程进度款为由停工，庭审中，和县建筑公司要求解除案涉《建设工程施工合同》及《补充条款》，汇通公司对已完成的工程质量不持异议，当庭表示同意解除《建设工程施工合同》及《补充条款》，同意在和县建筑公司提供备案材料的前提下，支付剩余工程款。案涉《建设工程施工合同》及《补充条款》自双方同意时解除，该工程已完部分工程价款经安徽皖工工程咨询研究院有限公司鉴定为1827462元，汇通公司对鉴定报告中的钢材、混凝土价格提出异议，认为鉴定报告中采用的单价高于市场价及住建委公布的信息价，但未能提供权威机构发布的相关数据佐证，安徽皖工工程咨询研究院有限公司派员出庭及书面答复中均认为，其是完全按照双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》的相关条款、马鞍山市建管处发布的材料信息价、行业惯例及国家标准规范文件、鉴定资料进行鉴定的，故对该项鉴定结论予以确认，对汇通公司要求重新鉴定，不予支持。 和县建筑公司提供汇通公司于2016年11月3日、2017年1月23日向案外人古宏胜出具分别借到古宏胜236000元、120000元的两份借条，和县建筑公司认为该两份借条并未得到案外人古宏胜的同意，汇通公司未实际给付该两份欠条所涉的款项，未发生债务转移的法律后果。汇通公司提供了王大清于2016年11月3日、2017年1月23日向汇通公司出具领到工程款20万元、12万元的领条，结合双方在庭审中的陈述，可以看出汇通公司、和县建筑公司以及案外人古宏胜三方已将汇通公司所欠和县建筑公司的工程款20万元、12万元转化为汇通公司欠古宏胜的借款，和县建筑公司已出具收条予以确认，故应认定汇通公司于2016年11月3日、2017年1月23日向和县建筑公司支付了工程款20万元、12万元。至此可以确认汇通公司尚欠和县建筑公司工程款1007462元（1827462元-15万元-15万元-20万元-20万元-12万元），因双方合同解除，汇通公司应予支付。对和县建筑公司诉请汇通公司就工程余款1327462元，按年利率6%支付自提起诉讼之日至清偿之日止的利息，不予支持，因双方的《补充条款》约定，案涉房屋五层封顶按已完工程量的50%支付工程款，即应支付913731元（1827462元×50%），此时汇通公司只支付了30万元，而双方的合同约定，发包人无正当理由未按合同约定支付工程进度款的，承包人承诺施工不间断，经承包人书面催告十四日后，发包人仍未支付工程进度款的，以发包人签发的进度款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，故汇通公司应按合同约定支付违约金，和县建筑公司未能提供证据证明案涉房屋五层封顶的具体日期，但双方均认可2015年11月20日停工时，案涉房屋五层已经封顶，故可自2015年11月20日起计算逾期付款违约金。因《关于汇通公司研发楼工程工程造价鉴定报告》对工程款延误支付贷款利息计算没有考虑到实际付款情况，故对和县建筑公司所主张的工程款延误支付贷款利息80897元不予支持。结合付款时间，汇通公司应分段支付违约金，分别为自2015年11月20日至2016年2月1日以本金613731元（913731元-30万元）为基数，自2016年2月2日至2016年11月2日以本金413731元（613731元-20万元）为基数，自2016年11月3日至2017年1月22日以本金213731元（613731元-20万元）为基数，自2017年1月23日以本金93731元（213731元-12万元）为基数，计算至判决确定的给付之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。2015年1月16日和县建筑公司向汇通公司支付了保证金5万元与2015年6月18日王大清出具借条借到汪令尧5万元，双方均认为王大清、汪令尧是各自代表公司实施的行为，该5万元是质量保证金，合同业已解除，汇通公司对工程质量未提出异议，该5万元质量保证金应予退还，王大清借到汪令尧5万元的借条中注明“待十里工程保证金退还撤借条”，为减少诉累，该5万元质量保证金与王大清借到汪令尧的5万元相互抵消。 双方的《补充条款》约定，如付款不及时，工程拖延造成停工待料，由甲方负责，和县建筑公司为此主张汇通公司应该承担案涉工程脚手架租赁损失34727元，但双方的《建设工程施工合同》约定，发包人如无正当理由未按合同约定支付工程进度款，承包人承诺施工不间断，该合同同时还约定，由于发包人原因造成工期延误的，承包人应在2天内，就延误的工期以书面报告向发包人提出，发包人收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出意见，视为发包人同意顺延工期，上述工期延误的情况，发包人不承担窝工、停工、机械进出场、台班费等在内的其他责任，诉讼中，双方对案涉工程的脚手架拆除的时间说法不一，和县建筑公司亦未能举证证明该脚手架的具体拆除时间，依照汇通公司自认的脚手架拆除时间（2015年年底）计算，自2015年11月20日停工至脚手架拆除期间，按脚手架租赁费161.52元/天计算出的损失，远远小于前述的逾期付款违约金，和县建筑公司只能选择其一予以主张，其已经主张了逾期付款违约金，此项损失就不应再予支持。另，根据合同约定，工期总日历天数为200天，案涉工程于2015年3月20日开工，于2015年11月20日停工，五层封顶时就已经超过合同约定的总日历天数，和县建筑公司自行停止施工，即使有案涉工程脚手架租赁损失，也不应由汇通公司承担。和县建筑公司未能举证证明已建的工程在停工后是否需要二人管护、管护人员的身份以及具体支出的管护费用，汇通公司又不认可，无法确认该管护费用，且和县建筑公司未能按照合同约定的工期施工完毕，其自行停工后，即使有此项损失，按照双方的合同约定，也不应由汇通公司承担。双方合同已经解除，对已完成的工程，和县建筑公司依法享有优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、解除和县建筑公司与汇通公司签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》；二、汇通公司应于判决生效之日起十日内支付和县建筑公司工程款1007462元；三、汇通公司应于判决生效之日起十日内支付和县建筑公司的逾期付款违约金（其中工程款613731元自2015年11月20日起计算至2016年2月1日；工程款413731元自2016年2月2日起计算至2016年11月2日；工程款213731元自2016年11月3日起计算至2017年1月22日；工程款93731元自2017年1月24日起计算至生效判决确定的给付之日止，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；四、和县建筑公司就其所建工程的价款享有优先受偿权；五、驳回和县建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19018元，保全费5000元，合计24018元，由和县建筑公司负担5917元，汇通公司负担18101元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点为：一、汇通公司是否应当承担逾期付款违约金；二、汇通公司是否应当承担2015年10月31日至2016年6月5日的案涉工程的脚手架租赁费用；三、汇通公司是否应当支付和县建筑公司所欠工程款1007462元自起诉之日至判决生效之日的利息损失；四、汇通公司是否应当承担自2015年10月31日至工程完全移交之日的管护费用；五、一审将安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的工程造价鉴定报告作为定案依据是否适当。 关于争议焦点一，和县建筑公司与汇通公司签订的《补充协议》约定的付款方式为，三层顶完工按已完工程量的50%支付，五层封顶按已完工程量的50%支付，竣工验收合格付85%，结算报告结束付95%（除甲方原因外），质保期结束无质量问题时余款付清，如付款不及时，工程拖延造成停工待料，由甲方负责，双方均认可的停工日期为2015年11月20日，此时五层已封顶，一审在无其他证据证明五层封顶的时间为何时的情况下，推定五层封顶的时间为2015年11月20日，并无不当，汇通公司此时应当支付和县建筑公司工程款913731（1827462×50%）元，而现有证据表明，截至2015年11月20日，汇通公司仅支付了和县建筑公司30万元工程款，远不及约定的付款数额，依据双方的合同约定，发包人如无正当理由未按合同约定支付工程进度款，承包人承诺施工不间断，经承包人书面催告十四天后，发包人仍未支付工程进度款的，以发包人签发的进度款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，故一审判决汇通公司自2015年11月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率分段支付违约金，并无不妥。 关于争议焦点二，根据汇通公司与和县建筑公司签订的《建设工程施工合同》的约定，和县建筑公司应当在总日历天数200天内完成全部施工，案涉工程的开工时间为2015年3月20日，2015年11月20日停工之时就已经超过了200天，因此，和县建筑公司无权就停工后的脚手架租赁费用向汇通公司主张损失，对和县建筑公司的该项上诉请求，不予支持。 关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。汇通公司在约定的支付工程款之日没有付清工程款，应当支付相应的利息。由于和县建筑公司已诉请汇通公司支付逾期付款违约金，一审对和县建筑公司自起诉之日至判决生效之日的利息损失，已以通过判决汇通公司支付违约金的形式予以了支持，而案涉工程并未完工，故案涉工程款应于判决确定给付之日支付，对和县建筑公司再要求汇通公司支付自起诉之日至判决生效之日的利息损失，不予支持。 关于争议焦点四，和县建筑公司与汇通公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》并未就案涉工程的管护作出过相应的约定，汇通公司也未提供案涉工程停工后需要人员管护及向管护人员支付费用的证据，因此，对和县建筑公司诉请的案涉工程管护费不予支持。 关于争议焦点五，案涉工程的工程造价鉴定报告，是由一审法院委托具有鉴定资质的安徽皖工工程咨询研究院有限公司依照法定程序做出的，汇通公司认为该鉴定报告中关于钢材、混凝土价格的鉴定结果远高于市场价格及住建委公布的信息价，造成工程价款过高，但其未能提供权威机构发布的相关数据，也未提出其他证据予以证明，因此，安徽皖工工程咨询研究院有限公司出具的鉴定报告应当被采信，可以作为定案依据。 综上所述，和县建筑公司及汇通公司的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9143元，由安徽省和县第一建筑安装工程有限公司负担3731元，马鞍山汇通机械股份有限公司负担5412元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹悝元 审 判 员  陈广金 代理审判员  陈婷婷 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员  温 芳