江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0602民初503号原告：江西昆泽文化传媒有限公司，统一社会信用代码91360600MA35JWRA13，住所地江西省鹰潭市月湖区明珠广场2栋1单元1702室。法定代表人：吴庆昆，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：阮琦，江西融冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝佳伟，江西融冰律师事务所律师。被告：戴凌鹏，男，1979年12月3日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。委托诉讼代理人：戴邵德（被告戴凌鹏之父），1951年1月19日出生，住浙江省丽水市莲都区。委托诉讼代理人：金鹏，浙江沁地律师事务所律师。原告江西昆泽文化传媒有限公司（以下简称昆泽文化公司）与被告戴凌鹏服务合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案后，在审理过程中，被告戴凌鹏因刑事犯罪被羁押，本案于2019年5月21日裁定中止审理。后本案恢复审理，依法适用普通程序，于2019年11月19日公开开庭进行了审理。原告昆泽文化公司委托诉讼代理人阮琦、祝佳伟，被告戴凌鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆泽文化公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《合作协议》；2.判令被告返还其私自承接商演活动收取演出款的50％即66万元；3.判令被告承担违约责任并支付违约金200万元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2017年2月4日，原、被告在江西省鹰潭市月湖区沁庐豪生大酒店签订了《合作协议》一份，协议约定：甲方戴凌鹏（即被告）同意成为乙方（即原告）旗下独家签约（仅唱片约和经纪及影视约及代言肖像权）艺人，合约期内未经乙方同意，甲方不得擅自私接任何商演活动，乙方发现有上述情况的，则对甲方以当季度商演价每场演出款十倍以上处罚金；甲方的职责是合理科学的保护自己身体健康以及不能有劣迹（包括但不限于酗酒、吸毒、嫖娼等）情况发生，如发生劣迹乙方有权要求终止合同、要求甲方对已进行工作已花费宣传费用进行清算，并承担违约金1000万元；合同期限为5年，从合同签订之日起算；合同期限内由乙方负责签订甲方的所有商业演出、广告代言等，所有收益由乙方在完税后按照双方各占50％的比例进行分配；有下列情形的，双方有权终止本合同：1.若甲方严重违反合同约定的甲方的职责或五年内三次未经乙方同意擅自接商业活动，乙方有权要求甲方对已进行工作已花费宣传费用进行清算，并承担违约金1000万元；2.乙方不能履行本合同条款所列的有关事项；同时双方约定发生争议经协商无效的可向合同签订地人民法院提起诉讼解决。2017年，原告发现被告由于资金周转问题未与原告报备便私自参加了53场商演活动并私自收取了所有的演出款，后被告于2017年11月1日出具了一份《说明》，内容大致为其私自参加了53场商演活动，每场演出价格在4-5万元，被告自愿接受合作协议第二条甲方职责的第2条进行处罚。与原告未同被告结算的20场商演活动相抵后，被告会尽快将私接的33场演出款转给原告，但至起诉之日，被告仍未将上述款项交给原告。2018年12月28日，被告以涉嫌容留吸毒罪被杭州公安采取刑事措施，现被告声誉已毁，导致合同根本目的无法实现，被告的行为已构成根本违约，应当承担违约责任。为维护原告合法权益，故具状起诉，望判如所请。被告戴凌鹏辩称，1.原告未完整履行《合作协议》约定义务，且原告也没有履行合同义务所需要的资质；双方签订《合同协议》后，原告未按合同约定向被告支付200万元，实际只向被告支付了22万元。原告也没有履行《合作协议》第三条所约定的义务，没有对被告的歌曲进行过线上线下渠道推广，也没有给被告承接任何商业代言，没有给被告举办过歌友会，也没有接洽过任何电视节目及影视剧业务，更没有依约为被告制作新歌、拍摄MV及制作发行专辑。双方签约后，原告没有对被告提供过任何对被告演艺生涯有益的包装推广，原告所做的仅仅是不停地安排被告参加商业演出活动，获取相应的演出款收益；且原告至今未取得《营业性演出许可证》、原告的工作人员也没有取得《演出经纪许可证》，没有履行合约的资金及能力。2.原告诉称的被告私自承接商业活动的相关争议已经处理完毕，被告无需再向原告分配演出款。双方合同签订后，因原告一直未支付全部的50万元，被告便没有将承接的演出款转入原告账户，并提出待约定的50万元支付完毕后再将演出收入统一进入公司账户。随后，原告提出无力支付剩余款项，希望被告先将演出收入转入公司账户，再由公司将收入投资到被告身上对被告进行包装，被告同意后便开始将演出收入转入原告账户。2017年11月1日，原告向被告出具（2017）赣鹰源证内字第2964号《公证书》（出证时间为2017年10月12日），要求被告对之前未入账的演出款进行结算，双方对后续处理方案协商一致，约定未结算的演出为33场，被告将33场演出的收益按照每场4-5万元的价格尽快与原告进行分配，或者以后续的演出进行抵扣，以上事实有原告提交的《说明》中的内容可以证明。双方协商一致后，经原告安排，被告在2018年至2019年期间进行了30多场商业演出，演出款均由原告收取，原告也未与被告进行收益分配，可见双方已经通过演出款抵扣的方式对2017年11月1日前被告私下承接商演的纠纷进行了处理，原告已经实际获得被告演出款收益，被告也已经实际履行了演出款抵扣欠款的义务。3.原告主张的违约金过分高于其实际损失，请求法院予以调减。被告因涉毒问题无法继续演出，被告同意解除合约。但原告主张的违约金过分高于其实际损失。出去签约后原告支付给被告的22万元之外，原告未投入任何成本对被告进行过包装及宣传推广，相反被告依据原告安排所进行的演出活动已经实际为被告获得了数百万元的经营利润，原告所获利润已经远远超过了其初始投入，目前解除合同实际上未给原告造成实际损失。4.原告将被告的演出费用以1万元的超低价格散播到市场，直接损害了原告的利益，导致原告之后的演出费用急剧下降。原告主张的违约金200万元，远远超过了其实际损失。请求法院调减违约金。本院经审理认定事实如下：原告昆泽文化公司（乙方）与被告戴凌鹏（甲方）于2017年2月4日签订《合作协议》，约定甲方收到乙方指定付款人吴庆昆及庄昆的多次现金微信及银行转账合计200万元，就被告的唱片宣传推广、商业演出推广事宜达成以下合作协议：一、合作内容：甲方同意成为乙方旗下独家签约（仅唱片约和经纪及影视约及代言肖像权）艺人，乙方同意甲方作为乙方旗下独家签约（仅唱片约和经纪及影视约及代言肖像权）艺人，双方共同开展演艺推广、合作，共同发展甲方的商业演出演艺事业。二、甲方职责：1.甲方要合理的科学的保护自己身体健康，甲方的整体形象自己负责管理，以及不能有劣迹（包括但不限于酗酒、吸毒、嫖娼、打架斗殴等）情况发生，如发生情节劣迹乙方有权要求甲方参照本合同第六大条第2条对乙方进行赔付。2.在合约期内，甲方未经乙方同意，甲方不得擅自更改或放弃任何乙方为甲方安排或接洽的商业演艺事项，不得擅自私接任何商演、夜店和代言，一旦被乙方发现，以当季度商演价每场演出款十倍以上处罚金。……4.甲方获得任何与发展其演艺事业有关的机会或者有第三者向其接洽有关该等事宜，需在第一时间知会乙方，以让乙方准确及时的得知艺人的信息，使宣传的价值和目的达到最大化。三、乙方职责：1.负责甲方歌曲的宣传推广，包括于移动电视、电台、平面、网络、KTV等渠道宣传推广。其中，电视包括参加全国重点卫视的娱乐节目，移动电视包括全国公交地铁电视的宣传推广；电台包括歌曲的播放和打榜，平面包括国内部分杂志的宣传有全国各省的主流报纸的发稿推广，网络包括歌曲的发布推荐，KTV包括全国知名连锁KTV的上线推广。2.独家负责甲方在全国范围内的商业演出推广，包括但不限于商演、代言、影视、PUB、歌友会、电视节目、体育场、体育滚等宣传推广。3.合约期内，乙方负责甲方每年出2至3首新歌在各大网站推行榜推广宣传；合约每两年内至少为甲方拍一部MV；三年内乙方为甲方出一张专辑，以及每年至少安排甲方拍1组写真和宣传照；……四、利润分配:双方同意并确认，在双方五年合约期内：合约第1年至第5年，由乙方负责甲方所有商业演出、广告代言等，并进行分配所有收益的税后利润，甲方50％，乙方50％的比例进行分配。五、合作期限：甲乙双方的合同期为五年，自本合同签订之日起计算。合作五年后如需续约，甲乙双方再进行洽谈签订。六、合同终止：在下列情况下，双方有权终止本合同。1.一方故意或疏忽而不尽职尽责，或损害另一方的利益或合理要求。2.甲方严重违反第二条甲方职责或不遵守本合同的约定条款，或五年内超过三次未经乙方同意擅自接商业活动，乙方有权要求甲方对已进行工作做列表及已花费宣传费用进行清算，并承担违约金1000万元。3.一方不能履行本合同条款所列的有关事项。4.一方涉入本合同外的法律纠纷而严重影响工作。……八、其他：1.本合同经双方签署后生效。2.本合同如在合作过程中出现合作不愉快等事件经协商无效可向合同签订地人民法院提起诉讼解决。3.本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。签约地点为江西省鹰潭市月湖区沁庐豪生大酒店等内容。2017年2月4日被告戴凌鹏出具一份说明，主要内容为：“我与江西昆泽文化传媒有限公司（乙方）于2017年2月4日签订的合作协议，协议约定我已收到乙方200万元，但实际双方约定的是50万元，这50万元我已收到。之所以在合作协议上写200万元，是为了我以后演艺生涯发展方面更为有利，我不得就这一条向乙方主张任何权利”。合同签订前后，原告法定代表人吴庆昆自2017年1月27日起至2017年2月14日通过银行转账给付被告戴凌鹏共计22万元。合约期内，原告为被告拍摄了MV。2017年11月1日，被告戴凌鹏出具一份说明，主要内容为：“本人戴凌鹏（东来东往），在2017年2月4日至2017年10月24日于昆泽文化公司合作协议履行期间，本人共参加商业演出73场（其中一部分能在网上微信或微博搜索到活动信息，还有部分没有在网络上宣传但都进行了演出），其中53场活动由于本人资金周转问题未给公司报备私自参演，并已收到全款费用至今未交给公司。在这期间我给了一部分场次费用给公司，公司也承接了一些场次共计至今给公司只完成23场演出，和我私自接的53场抵扣，只算本人至今私自接33场盈利演出，每场演出以2017年每季度单场演出价格在4万-5万元，并愿接受合作协议第二条甲方职责的第2条进行处罚，现说明本人会尽快把私接33场演出款打给公司或公司同意进行演出抵扣也行。”2017年9月29日，原告到鹰潭市信源公证处对网络上发布的被告戴凌鹏未经其公司同意参加演出的图片和相关文字办理保全证据公证。2017年10月12日，江西省鹰潭市信源公证处出具《公证书》（2017）赣鹰源证内字第2964号，证明《公证书》中所附照片71张系庄昆在现场拍照截图所得，与现场实际情况相符。2019年1月28日，被告因吸毒被杭州市公安局余杭区分局处行政处罚十四日（未执行）。同日因容留他人吸毒罪被刑事拘留，并于2019年3月6日被逮捕。2019年9月11日，杭州市余杭区人民法院作出（2019）浙0110刑初774号刑事判决书，判决被告人戴凌鹏犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元（刑期自2019年1月28日起至2020年8月27日止）。该判决已于2019年9月27日生效。以上事实有原告提交的营业执照、法定代表人身份证明，被告身份，《合作协议》，被告分别于2017年2月4日、2017年11月1日出具的《说明》，《公证书》，微信聊天记录，银行交易流水明细，照片；被告提交的通话记录、本院依职权调取的浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110刑初774号刑事判决书和生效证明，以及原、被告的陈述等证据在卷佐证，并经庭审查证属实，能够作为认定案件事实根据，本院予以确认。本院认为，原、被告签订的《合作协议》系双方真实意愿表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方均产生法律上的约束力。原、被告双方均应按合同约定履行各自义务。根据协议约定，被告作为原告的签约艺人，应管理好自己的整体形象，不能有酗酒、吸毒等劣迹情况。现被告因犯容留吸毒罪及吸毒触犯法律、法规，并被判处有期徒刑，违反协议约定，导致协议无法继续履行。故对原告要求解除《合作协议》的诉讼请求，本院予以支持。根据被告于2017年11月1日出具的说明，可认定被告私自接33场盈利演出，每场演出价格在4万元至5万元之间。被告辩称其在出具说明之后已为原告演出了33场，但其提交的通话记录不足以证明其已为原告演出了33场，也未提交其为原告演出33场的演出证据，也未提交证据证明原告收取了该33场演出款，故对被告该辩解意见，本院不予采纳。对原告要求被告返还其私自承接商演活动的演出款66万元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张因被告违约要求其承担违约金200万元。被告辩解原告违约在先，首先，原告未按协议约定给付50万元，只给付了22万元；其次，被告辩解原告未按《合作协议》约定全面履行包括对被告的歌曲通过参加全国重点卫视的娱乐节目、全国各省的主流报纸上发稿、网络发布推荐等方式予以宣传推广，对被告的商业演出包括但不限于商演、代言、影视、歌友会等进行推广，合约期内每年至少安排甲方拍1组写真和宣传照等义务，从而要求调减违约金。因原告未提交的证据证明其向被告实际支付了其余28万元及全面履行了其推广宣传义务，故对被告该辩解意见，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判断违约金是否过高，主要参照标准为实际损失。原告并未提交证据证明其实际损失情况，结合本案原、被告双方对协议的履行情况、过错程度、预期利益及合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院将违约金调整为50000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，经合议庭评议，判决如下：一、解除原告江西昆泽文化传媒有限公司与被告戴凌鹏于2017年2月4日签订的《合作协议》；二、被告戴凌鹏应于本判决生效之日起十五日内给付原告江西昆泽文化传媒有限公司演出款660000元；三、被告戴凌鹏应于本判决生效之日起十五日内向原告江西昆泽文化传媒有限公司支付违约金50000元；四、驳回原告江西昆泽文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28180元，保全费5000元，合计33180元（原告江西昆泽文化传媒有限公司已预交），由原告江西昆泽文化传媒有限公司负担17280元，被告戴凌鹏负担15900元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  李丽琴人民陪审员  朱 斌人民陪审员  林云红二〇一九年十二月三十一日法官助理刘梦英书记员苏宇附：与本案相关的法律条文1.《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第八条第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。