江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民初348号 原告：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地：南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码：913600006779630525。 法定代表人：徐恰皮，系告公司董事长。 委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周永发，系该公司员工。 被告：刘桂江，男，汉族，1964年5月24日生，住呼和浩特市新城区。 委托诉讼代理人：乌兰图亚，内蒙古泽铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：萨仁高娃，内蒙古泽铭律师事务所实习律师。 被告：安东，男，汉族，1971年12月6日生，住河北省张北县。 被告：刘昌洋，男，汉族，1970年4月15日生，住河北省张北县。 被告：罗维科，男，汉族，1966年1月22日生，住河北省张北县。 原告江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）与被告刘桂江、安东、刘昌洋、罗维科企业承包经营合同纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭适用普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告江西四建委托诉讼代理人韩平安、周永发；被告刘桂江委托诉讼代理人乌兰图亚、萨仁高娃到庭参加了诉讼，被告安东、刘昌洋、罗维科经本院合法传唤未到庭参加本案诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告江西四建向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告被执行款项11209147元；2、判令被告赔偿原告利息损失3263301.07元（计算至2018年8月16日），利息计算至被告付清款项时止；3、本案诉讼费、保全费、差旅费及律师代理费用30万元由被告承担。事实和理由：2014年7月1日，被告与原告签订《省外内蒙古分公司承包经营协议》，被告承包经营原告下属内蒙古分公司，承包期限自2014年7月1日至2015年6月30日，承包期内，由被告对所承包地区实行全额风险承包，单独核算、自负盈亏。协议还约定“如因乙方承包人原因造成公司资金被冻结，公司将依据被冻结资金的总金额，按月利率1%向乙方计收利息”。2014年7月30日，被告以原告名义与内蒙古欧蓓莎置业有限公司（以下简称欧蓓莎公司）签订《建设工程施工合同》，承建该公司开发的乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心2#、3#楼的工程。在施工过程中，被告以“江西建工第四建筑有限责任公司乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心项目第一项目部”的名义，于2014年9月12日与倪振锦签订《借款合同》，向倪振锦借款640万元，因未及时还款，倪振锦对本案原告等提起诉讼。2016年8月1日，河北省张北县人民法院冻结了本案原告950万元银行存款。河北省张北县人民法院于2017年3月3日作出（2016）冀0722民初1075号民事判决，判决本案原告等归还倪振锦借款本金640万元并按照年利率24%支付借款利息。2017年6月19日，河北省张家口市中级人民法院作出（2017）冀07民终1305号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。河北省张北县人民法院于2017年7月18日向原告江西四建送达了执行通知书，于2017年7月24日扣划了原告银行存款11209147元。被告的上述不当履行承包合同的行为，已给原告造成了巨大的经济损失。原告为依法保护自身的合法权益，特提起诉讼，诉请如前。 被告刘桂江辩称：一、原告的损失是三借款人借款导致的，不应向被告刘桂江索赔。对于该笔借款，河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初1075号民事判决书判决原告与被告刘昌洋、罗维科、安东共同承担，与刘桂江无任何关系。而法院直接将所有款项从原告账户中扣划后，原告与其他三被告之间就构成了代偿的事实。原告应当向其他三被告追偿该笔款项，而不是向被告刘桂江索偿。二、该涉案工程早于2015年年底就已完工，但是原告与欧蓓莎公司一直没有进行过结算，而且原告至今也没有向欧蓓莎公司主张过工程结算，而是与内部承包人互相扯皮，推卸责任。刘桂江公司是原告的分公司，分公司是没有法人主体资格的，法院扣划执行款当然应由总公司承担。且向欧蓓莎公司主张工程结算或工程款应以总公司名义主张，对于总公司的一系列不作为行为的不利后果总公司应承担责任。本案中最终实际受益人是开发商欧蓓莎公司，原告应当向欧蓓莎公司要求支付案涉工程的工程款才能有效降低所造成的损失。三、原告在起诉时内部承包合同已经失效，且原告所述《省外内蒙古分公司承包经营协议》中约定的“承包期间，由被告对所承包地区实行全额风险承包，单独核算、自负盈亏”的条款属于显失公平的条款，违反了合同双方平等自愿的原则。所以原告不应根据该内部承包合同向被告索赔。对于该协议中约定的利息被告也不予认可。四、借款合同签订时项目负责人刘昌洋还未得到江西四建任命授权书，江西四建内蒙古分公司将刘昌洋任命为乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心项目负责人的赣建四蒙分办字【2015】33号文件的下发时间为2015年7月1日，而借款合同的落款时间是2014年9月12日，说明当时刘昌洋并没有权利以江西四建的名义借款。五、借款合同中的借款人列有江西四建内蒙古分公司，但并没有法定代表人的签字，落款的乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心项目第一项目部的印章是刘昌洋、罗维科、安东三人私刻的。对于借款合同的存在被告并不知情。且次借款是否用于案涉工程的建设也无从知晓，该案存在虚假诉讼的情况。 被告安东、刘昌洋、罗维科未到庭答辩。 原告江西四建向本院提交如下证据支持其诉讼请求; 第一组证据：1、2014年7月1日，原告与被告刘桂江签订的《省外内蒙古公司承包经营协议》；2、2014年7月30日，原告与欧蓓莎公司签订的《建设工程施工合同》；3、2014年7月30日，原告下属内蒙古分公司与被告刘昌洋签订的《内部承包协议》及被告刘昌洋出具的承诺书；4、2014年4月26日，被告刘昌洋与被告安东、被告罗维科签订的《建筑工程合作协议书》。 证明：1、自2014年7月1日至2015年6月30日，被告刘桂江承包经营原告下属内蒙古分公司，实行全额风险承包，单独核算、自负盈亏。2、被告刘桂江在承包经营原告下属内蒙古分公司期间，以原告的名义承建了欧蓓莎公司开发的乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心2#、3#楼。3、被告刘桂江在以原告的名义承建乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心2#、3#楼后，将2#楼以内部承包方式承包给了被告刘昌洋施工，并由被告刘昌洋、安东、罗维科合伙承包施工。4、被告刘昌洋向原告承诺由其自行承担工程的债权债务等其他权利义务。 第二组证据：1、张北县人民法院（2016）冀0722民初1075号应诉通知书、举证通知书、民事起诉状、借款合同、民事裁定书、协助冻结存款通知书；2、河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初1075号民事判决书、河北省张家口市中级人民法院（2017）冀07民终1305号民事判决书、河北省张北县人民法院（2016）冀0722执472号执行通知书、执行裁定书。 证明：被告刘昌洋、安东、罗维科在承包施工过程中，私自刊刻了一枚“江西建工第四建筑有限责任公司乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心项目第一项目部”的印章，与倪振锦签订了一份《借款合同》且未按时还款，导致原告被诉并被张北县人民法院强制执行。其中，河北省张北县人民法院于2016年8月1日冻结了原告在银行的存款950万元；2017年7月24日扣划了原告在银行存款11209147元。 第三组证据：内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初46号民事判决书。 证明：被告刘昌洋、安东、罗维科以实际施工人名义在内蒙古自治区高级人民法院对原告提起的工程款诉讼中未扣除本案债务，原告在该案中的垫付扣减抗辩也未得到受诉法院的支持。 第四组证据：2018年12月8日，原告与江西观睿律师事务所签订的《委托代理协议》一份及代理费发票三张及转账凭证。 证明：原告为本案支付的律师代理费30万元由被告承担。 第五组证据：1、江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民终2039号民事判决书；2、青云谱区人民法院（2017）赣0104民初1847、1848、1849号民事判决书。 证明：各被告因乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心工程给原告造成的其他损失已由南昌市中级人民法院生效判决支持了原告的诉讼请求。 被告刘桂江对原告提交的上述证据发表质证意见认为：1、对第一组证据中《省外内蒙古公司承包经营协议》的真实性予以认可，对合法性不予认可，对所要证明的问题不予认可。对《建设工程施工合同》的真实性、合法性予以认可，对其所要证明的问题不予认可。该合同是原告与欧蓓莎公司所签订的合同并非被告刘桂江以原告的名义所签。对《内部承包协议》及刘昌洋出具的承诺书的真实性予以认可，对其所要证明的问题不予认可。该证据恰恰证明刘昌洋承包案涉工程，并且承诺在本工程中出现任何问题，故在工程当中出现了资金短缺或者是其他的问题都由刘昌洋自行承担，与内蒙古分公司没关系。对《建筑工程合作协议书》的真实性予以认可，对其所要证明的问题也认可。2、对第二组证据中应诉通知书、举证通知书民事起诉状等等的真实性予以认可。对其所证明的目的不认可，但（2016）冀0722民初1075号民事判决书中明确判决该借款由原告还有被告刘昌洋、安东、罗维科等4人承担还款义务。本判决与被告刘桂江没有任何关系。3、对第三组证据的真实性予以认可。对其所要证明的目的不予认可。该份判决书中明确没有支持原告的理由是本工程没有进行结算。因为在本案中欧蓓莎公司也是被告，但是并未判令欧蓓莎公司承担责任，理由就是工程没有进行结算，但是原告也并没有主张与欧蓓莎公司进行结算的权利，没有主张自己的权利，所导致赔偿后果的产生。4、对第四组证据的真实性予以认可，所要证明的问题不予以认可。5、对第五组证据的真实性予以认可，但损失并非被告刘桂江所导致。 被告安东、刘昌洋、罗维科对原告提交的上述证据未发表质证意见，被告刘桂江、安东、刘昌洋、罗维科未向本院提交证据。 本院认为原告提交的证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式均符合法律规定，本院均予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年4月26日，被告罗维科（甲方）、刘昌洋（乙方）和安东（丙方）共同签订《建筑工程合作协议书》，协议约定：“三人以包工包料的方式合伙承包乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心工程，对外以___名义出现，该工程完工结算后抽出总利润的3%资金支付管理费。……债务承担：本着风险共担的原则，如成本工程出现亏损或施工中间出现的有关处罚，按各方合伙人由合伙盈利偿还，合伙盈利不足清偿时，以押金承担责任共同承担”。 2014年7月1日，原告江西四建（甲方）与被告刘桂江（乙方）签订《省外内蒙古分公司承包经营协议》，协议约定“甲方同意乙方在内蒙古成立‘江西建工第四建筑有限责任公司内蒙古分公司’。……1、承包期间，由乙方对所承包地区实行全额风险承包经营。……6、承包期间，乙方依法自主经营、单独核算、自担风险、自负盈亏、依法纳税、确保上交甲方的各项费用。盈余部分，乙方可自主分配。……8、承包期限：自2014年7月1日至2015年6月30日。……6、对乙方不主动清理拖欠债务，致使公司收到律师函、催款函以及法院诉讼材料，从乙方账户暂时冻结相应金额直至纠纷完结。如司法部门对甲方账户划扣或冻结资金的，乙方除需支付相关利息外（具体为：如因乙方原因造成公司资金被冻结，公司将依据被冻结资金的总金额，按月利率1%向乙方计收利息；如因乙方原因造成公司资金被冻结并划走，公司将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%向乙方计收利息），并按诉讼标的加收5%管理费。如引起司法部门的强制执行，乙方应按诉讼标的额的5%-10%支付商誉损失费和商誉恢复费。……2、除本协议其他约定外，乙方还应享有如下权利和承担如下义务：……（8）承担承包经营所产生的一切债务和亏损，承担因乙方所欠债务和实现债权所造成的一切损失和开支。如因乙方债权债务而给甲方造成损失和开支（包括甲方起诉、应诉、向乙方行使追偿权等而造成的损失和开支），均由乙方承担”。 2014年7月30日，案外人欧蓓莎公司以发包人名义、原告江西四建以承包人名义签订编号GF-2013-0201号《建设工程施工合同》，工程名称为乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心，工程承包范围为2#、3#楼工程施工总承包、装饰装修施工总承包。同日，被告刘昌洋以项目负责人名义（乙方）、江西四建内蒙古分公司以发包人名义签订《内部承包协议书》，协议约定“根据甲方的经营管理办法，经甲乙双方协商同意，甲方将乌兰浩特欧蓓莎城市生活中心2号楼工程承包给乙方，该工程由乙方组织施工并签订内部承包协议书，双方严格执行共同遵守”。被告刘昌洋以该项目负责人名义向原告江西四建出具《承诺书》，载明：“把好各种合同协议的签字关，分包协议、购货合同等均由项目负责人亲笔签字，否则无效，项目的所有债权债务、经济纠纷，由项目负责”。 2016年7月23日，河北省张北县人民法院作出（2016）冀0722民初1075号民事裁定，裁定：“一、将被告江西建工第四建筑有限责任公司在银行账户内的存款950万元予以冻结。”2016年8月1日，河北省张北县人民法院向中国银行南昌市东湖支行发出（2016）冀0722民初1075号《协助冻结存款通知书》。2017年3月3日，河北省张北县人民法院作出（2016）冀0722民初1075号民事判决，判决：“被告刘昌洋、罗维科、安东、江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起五日内，归还原告倪振锦借款本金640万元，并按照年利率24%支付借款之日始至实际给付之日止期间的借款利息（其中：230万元的借款之日为2014年6月27日，150万元的借款之日为2014年7月10日，50万元的借款之日为2014年7月11日，100万元的借款之日为2014年9月6日，90万元的借款之日为2014年9月12日，20万元的借款之日为2014年9月14日）……案件受理费82413元，保全费5000元，共计87413元，由被告刘昌洋、罗维科、安东、江西建工第四建筑有限责任公司共同负担”。江西四建不服该判决提起上诉，河北省张家口市中级人民法院于2017年6月19日作出（2017）冀07民终1305号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82413元，由江西四建负担。2017年7月17日，河北省张北县人民法院向刘昌洋、罗维科、安东、江西四建发出（2017）冀0722执472号《执行通知书》，载明：“江西建工第四建筑有限公司、罗维科、刘昌洋、安东：倪振锦依据张北县法院作出的已经发生法律效力的（2016）冀0722民初1075号民事判决书，向本院申请强制执行，本院已受理。给付内容：向倪振锦支付合同款6400000+利息4546840计10946840元，负担案件受理费82413元，保全费5000元，申请执行费174894元”。2017年7月20日，河北省张北县人民法院作出（2017）冀0722执472/473/474号《执行裁定书》，裁定：冻结、扣划被执行人江西建工第四建筑有限责任公司的银行存款26296038元。2017年7月24日，河北省张北县人民法院从江西四建账户扣款26296038元，其中（2017）冀0722执472号执行案件的被扣划款为11209147元。因刘昌洋、安东、罗维科起诉江西四建、欧蓓莎公司建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院于2017年11月21日作出（2017）内民初46号民事判决，判决确认刘昌洋与江西四建所签的《内部承包协议》无效，由江西四建给付刘昌洋、安东、罗维科工程款82629396元及利息，但该82629396元工程款核算时并未扣减江西四建被河北省张北县人民法院扣划的案涉执行款项11209147元。 本院另查明，原告为本案诉讼实际发生律师费30万元。 本院认为，原告江西四建与被告刘桂江签订的《省外内蒙古分公司承包经营协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。根据《省外内蒙古分公司承包经营协议》约定，被告刘桂江对所承包地区实行全额风险承包经营、单独核算、自负盈亏，如因被告刘桂江经营产生债权债务从而给原告江西四建造成损失和开支（包括原告起诉、应诉、向乙方行使追偿权等而造成的损失和开支），均由被告刘桂江承担。根据以上约定，因与案外人倪振锦民间借贷产生的法律纠纷，原告江西四建被河北省张北县人民法院扣划了存款共计11209147元，该损失属于刘桂江经营所产生的债务并且给原告造成了损失和开支，理应由被告刘桂江予以承担，故本院对于原告江西四建要求被告刘桂江偿还被执行款项11209147元的诉讼请求予以支持。案涉《省外内蒙古分公司承包经营协议》约定“对乙方不主动清理拖欠债务，致使公司收到律师函、催款函以及法院诉讼材料，从乙方账户暂时冻结相应金额直至纠纷完结。如司法部门对甲方账户扣划或冻结资金的，乙方除需支付相关利息外（具体为：如因乙方原因造成公司资金被冻结，公司将依据被冻结资金的总金额，按月利率1%向乙方计收利息；如因乙方原因造成公司资金被冻结并划走，公司将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%向乙方计收利息）”，故原告有权自资金被冻结时的2016年8月1日起至资金被扣划时的前一天即2017年7月23日止以被冻结资金金额为基数按照月利率1%的标准向被告刘桂江主张利息，亦有权自资金被扣划时的2017年7月24日起至被告付清之日止以被扣划资金金额为基数按照月利率1.5%的标准向被告刘桂江主张利息。依据该计算方式，截至2018年8月16日，被告刘桂江应付利息金额为3307512.42元【计算方式：9500000元×12%/360×356天+11209147元×18%/360×389天】，原告江西四建主张截至2018年8月16日刘桂江负担的利息金额为3263301.07元，该主张对原告江西四建不利，本院予以支持。原告江西四建为本案诉讼实际发生律师费30万元，本院酌定被告刘桂江向原告江西四建偿还律师费损失9万元，对超出的部分，本院不予支持。 被告刘桂江以江西四建内蒙古分公司名义与被告刘昌洋签订的《内部承包协议书》因为涉及到工程转包问题，而被告刘昌洋不具有施工主体资格，该协议属于无效合同，但合同签订之后刘昌洋与其合伙人安东、罗维科开始组织施工，直至2015年10月13日刘昌洋、安东、罗维科撤场，在被告刘昌洋、安东、罗维科施工期间，三人以项目部的名义向案外人倪振锦签订《借款合同》并对外产生债务。在刘昌洋、安东、罗维科与江西四建、欧蓓莎公司建设工程施工合同纠纷一案中，内蒙古自治区高级人民法院于2017年11月21日作出判决由江西四建给付刘昌洋、安东、罗维科工程款82629396元及利息，但该82629396元工程款在核算时并未扣减原告被河北省张北县人民法院扣划的案涉执行款项11209147元，显然被告刘昌洋、安东、罗维科系工程实际施工人以及实际受益人，该借款承担给付义务的最终主体为被告刘昌洋，原告江西四建有权要求被告刘昌洋偿还被执行款项以及利息损失、律师代理费、诉讼费。而被告安东、罗维科系刘昌洋的合伙人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”之规定，被告安东、罗维科对于以上债务应承担连带偿还责任。 关于是否应当追加欧蓓莎公司为本案被告的问题。本案系原告江西四建因与被告刘桂江之间签订的《省外内蒙古分公司承包经营协议》，基于其与被告刘桂江之间的承包经营关系对其为被告刘桂江垫付的被执行款项主张返还而发生的纠纷，欧蓓莎公司并非本案基础法律关系的主体，故不属于本案必要共同诉讼的当事人，被告刘桂江申请追加欧蓓莎公司为本案被告，本院不予准许。 被告安东、刘昌洋、罗维科经本院依法送达出庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘桂江、刘昌洋、安东、罗维科在本判决生效之日起十日内给付原告江西建工第四建筑有限责任公司被执行扣划款项11209147元及利息损失（利息截至2018年8月16日为3263301.07元；自2018年8月17日起，以欠付的被执行扣划款款项为基数，按照月利率1.5%计算至应付款项实际付清之日为止）； 二、被告刘桂江、刘昌洋、安东、罗维科在本判决生效之日起十日内向原告江西建工第四建筑有限责任公司偿还律师费损失9万元； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费108634.69元，由被告刘桂江、刘昌洋、安东、罗维科负担108000元，由原告江西建工第四建筑有限责任公司负担634.69元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：31××-3；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 张宗华 审 判 员 曾 琴 审 判 员 万俊健 二〇一九年十二月二十日 法官助理 曾心泉 书 记 员 章 霞