江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0192民初563号原告：刘省辉，男，1983年7月15日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：李鸿，江西博衍律师事务所律师。被告：江西中筑建设工程有限公司，住所地:南昌县莲塘中大道260号，统一社会信用代码：9136012156628433XB。法定代表人:聂强，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴光华、谢东方，江西翘楚律师事务所律师。被告：江西耀恒建筑劳务有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路41号2栋1单元202室第2层,统一社会信用代码：91360111MA35Y5HG53。法定代表人:王建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小惠，江西新兰律师事务所律师。原告刘省辉与被告江西中筑建设工程有限公司（以下简称“中筑公司”）、江西耀恒建筑劳务有限公司（以下简称“耀恒公司”）劳务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，于2019年12月6日再次公开开庭进行了审理。原告刘省辉委托诉讼代理人李鸿、被告中筑公司委托诉讼代理人吴光华、谢东方、被告耀恒公司法定代表人王建华及其委托诉讼代理人王小惠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘省辉向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告劳务工资1471502元；2、本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为判令两被告支付原告劳务工资1367025.15元；两被告共同承担诉讼费和鉴定费。原告事实和理由:南昌盛源领航投资有限公司是南昌市经开区欧香小镇三标的建设单位，被告中筑公司是欧香小镇三标总包施工单位，被告耀恒公司为该工程提供劳务派遣。2017年6月13日，原告刘省辉与被告耀恒公司签订了《劳务分包合同（泥工）》，双方约定工程名称欧香小镇二期三标，承包综合单价为：按建筑面积112元/m2(砼12元/m2,墙体33元/m2,内粉、外粉67元/m2)。合同签订后，原告组织工人积极施工，其中12栋、14栋、16栋、17栋、29栋、30栋、31栋完成地下室建筑面积14023m2,另29栋、30栋、31栋正负零以上混凝土完成建筑面积21834m2,以上总建筑面积为35857m2,按合同价112元/m2计算，被告应支付劳务工资4015984元;其中12栋、14栋、16栋、17栋完成正负零以上混凝土建筑面积35032m2,按合同价12元/m2计算，被告应支付劳务工资420384元；其中12栋、14栋、16栋、17栋、29栋、30栋、31栋完成基础、承台、超深部分、地梁及整体现浇混凝土建筑面积14023m2,按合同价12元/m2计算，被告应支付劳务工资128276元；其中16栋、17栋完成砌体面积7626m2，按合同价33元/m2计算，被告应支付劳务工资251658元；其中15栋完成砖胎模砌体完成建筑面积770m2,按市价60元/m2计算，被告应支付劳务工资46200元；其中15栋完成回填土、找平、压实建筑面积770m2,按市价20元/m2计算，被告应支付劳务工资15400元；最后应由劳务公司承担的议价部分、人货电梯台、吊塔台、搅拌机台共7栋，每栋1500元，计10500元，由中筑公司承担的议价部分、机房回填土4000元、12栋孔桩增高砌体6000元、14栋再砌承台3100元，以上合计23600元。以上全部工程均为原告独立完成，被告总计应支付原告劳务工资4901502元,扣除原告已领取劳务工资343万元，被告实际还应支付劳务工资1471502元。原告在完成上述工程后，由于被告耀恒公司不按合同支付劳务工资，并强行断水断电阻挠原告施工且单方解除合同，导致原告无法继续完成剩余工程量。现原告已退出施工现场，并多次要求被告结算及支付劳务工资未果，故诉至法院，望判如所请。被告中筑公司辩称,一、中筑公司与原告不存在任何的合同关系，原告向其主张权利没有依据。二、涉案项目分包方江西诺金建设工程有限公司（以下简称“诺金公司”）与具备劳务分包资质的耀恒公司之间签订合法有效的《劳务清包承包合同》，约定将欧香小镇二期12-17栋、29-31栋及相关地下室工程的泥工、木工、钢筋工等以清包工的形式发包给耀恒公司，由耀恒公司负责承包范围内施工图所示的所有泥工、木工、钢筋工等分项工作，耀恒公司包人工、包辅材、包质量等等内容，目前工程尚未竣工验收，诺金公司已经超额向耀恒公司支付了工程进度款14470879元（因民工闹事，诺金公司代耀恒公司垫付了民工工资超额支付了3660879元）。三、原告与耀恒公司签订的《劳务分包合同》，原告只能向耀恒公司主张权利。四、案涉工程并没有竣工验收办理结算，其不清楚原告是否提供了劳务及劳务量。五、原告与耀恒公司签订的《劳务分包合同》原告本质上是耀恒公司的聘用过来做事的员工，负责组织民工提供纯劳务，从而获得一定的报酬，原告的诉请要求“支付劳务工资”而不是工程款，本案应当属于劳动法调整的范围，未经劳动仲裁前置，原告不能起诉。同时，原告不是实际施工人，不能突破合同相对性向其主张权利。被告耀恒公司辩称，其与原告签订《劳务分包合同》，约定将欧香小镇三期的工程劳务发包给原告。原告在提供劳务不符合要求，致使工程多次返工，且原告未及时支付其雇佣工人工资，迫使工程停工，影响了工程进度。经劳动监察部门出面，其向原告雇请的工人发放工资1799972元。原告在工程未完成之前终止劳务分包合同，原告只完成了工程劳务计价2827963.24元，按合同约定，应扣除维修基础费73612元，其应支付原告劳务工资为2754651.24元，而其已向原告支付了劳务工资3593677元。根据该鉴定报告的工程量及双方的合同规定，原告与履行了的工程量价款为1538472.01元，多支付2061420元，其保留追诉的权利。按照双方合同第六条规定被告应扣原告已做完的工程量价款的5%，作为质量保证金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的《劳务分包合同（泥工）》，被告对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。原告提交的鉴定报告，系经原告申请，江西恒泰工程造价咨询有限责任公司受本院委托作出，该鉴定机构具有相关鉴定资质，运用专业技术，在原、被告提交的经质证的材料基础上，并多次征询原、被告意见，最终出具鉴定意见书，程序合法，且鉴定人员到庭接受质询，原告与被告耀恒公司虽然对部分鉴定意见有异议但未提供足以反驳的证据及理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。据此，本院采信该鉴定报告的鉴定意见。被告中筑公司提交的《项目施工内部经济承包合同》、《劳务清包承包合同》，当事人对上述合同的真实性均无异议，本院对上述合同真实性予以确认。被告中筑公司提交的支付的工程进度款统计表及付款凭证，上述进度款是向被告耀恒公司支付，现被告耀恒公司对该组证据无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。被告中筑公司提交关于农民工向劳动部门投诉等相关资料，本院认为，该组证据不足以证明诺金公司代耀恒公司垫付农民工工资的数额的情况，本院对该组证据不予采信。被告耀恒公司提交的工程部整改通知，系被告单方制作，且原告不予认可，本院对该证据不予采信。被告耀恒公司提交的施工人员证明、劳动监察部门证明，支付施工人员工资明细，付款凭证、付款明细、委托书，本院对上述证据的真实性予以确认。被告耀恒公司提交的解除合同通知书、公证书，本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据不足以证明原告施工存在质量问题。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月1日，被告中筑公司与案外人诺金公司签订《项目施工内部经济承包合同》，约定中筑公司承接欧香小镇工程三标段（10-17#楼，29-31#楼，大门，地下车库）工程，其中欧香小镇工程三标段12#、14#、15#、16#、17#、29#、30#、31#、大门、楼栋商铺周边附属构筑物及三标图纸T轴-S轴处后浇带以南的地下车库由诺金公司组建项目部承包施工。2017年4月17日，诺金公司与被告耀恒公司法定代表人王建华签订《劳务清包承包合同》，约定欧香小镇12#-17#、29-31#及相关地下室工程的泥工（含图纸上所有装饰工程）、木工、钢筋工等分项发包给王建华施工。计划开工日期为2017年5月8日，计划完工日期为2019年5月8日。被告耀恒公司自认至今尚未取得承包上述工程的资质。庭审中，原告明确表示不追加诺金公司为被告，不要求诺金公司承担责任。2017年6月13日，被告耀恒公司（甲方）与原告刘省辉（乙方）签订《劳务分包合同（泥工）》，约定乙方承包欧香小镇二期玖栋泥工施工劳务，开工日期为2017年6月14日。承包范围：1、施工范围从基础土方开挖配合清土，回填土打项、铺石子，地下室所有砖胎膜砌筑粉刷、垫层砼，地面找平、作墙粉刷及墙面处理，楼层内外图纸该完成的做墙粉刷找平、补洞眼，墙面处理，配合混凝土接管及加固。2、二次结构及预制过桥板、水泥砖、混凝土和配合放线、喷浆，制作砂浆垫块。3、图纸以内的汽车坡道、自行车坡道、残疾人坡道、连通口、散水坡、化粪池。4、土方工程：配合挖机清土、平土、回填、管桩内清理、基层夯实、基坑排水、地下室回填土平整夯实清理等基础中泥工全部施工。5、外场泥工的事，高内架搭设、覆盖薄膜防止裂缝、每次浇砼多余都安排预制件及浇到材料场地。6、每施工一个环节落手清，把垃圾材料听从甲方指定位置。7、要熟悉（结构、建筑）图纸设计、修改通知单和理解施工的要求和技术交底。承包价格：承包范围内所有泥工工作量综合单价为按建筑面积112元/m2（砼12元/m2，墙体33元/m2，内粉、外粉合67元/m2），按单栋结算。付款方式：主体结构每栋现浇完9层付已完成工作量的75%，砖胎膜每栋支付乙方3万元，砖胎膜工程款在粉刷工程款中扣除。主体砌体工程（含二次结构）以每栋全部施工完成支付乙方工程量的75%，每栋落架结束完毕后，一个月内支付完成总工程的85%，竣工验收审计通过付总工程量95%，留5%作为质量保修金，质量保修金的返还方式按工程竣工验收十八个月内一次性付清，乙方的领取工程款时必须上报乙方2人签字的工资表，平时费用概不支付。如果过年未达到付款节点甲方应支付乙方已完成工程量的60%的工程款。2017年7月2日，被告耀恒公司与原告签订《泥工补充协议》，约定拉接筋由泥工负责；以前做的工作量从工资中扣除；如果质量没达到耀恒公司的要求，耀恒公司可以随时终止合约等。2019年1月31日，被告耀恒公司向原告刘省辉发出《解除合同通知书》，载明2017年7月2日，双方签订《欧香小镇二期三标段工程内部管理协议书》（以下称《协议书》），因刘省辉无法履行《协议书》导致拖欠民工工资，并反复在项目部、售楼部、经开区劳动监察局上访讨要工资，但刘省辉不予理睬。为维护工人的合法权益，耀恒公司同意代发刘省辉泥工班组的工人工资，并视刘省辉无能力履行与其自动解除《协议书》手续。被告耀恒公司主张其已向原告支付了劳务工资3528440元，原告认可已领取劳务工资3431465元。庭审中，被告耀恒公司表示其先行确认其向原告支付劳务工资3431465元，对原告不认可的部分金额，待其找到新证据后另行主张。本案审理过程中，经原告申请，江西恒泰工程造价咨询有限责任公司受本院委托对涉案项目建筑面积和实际完成的工程量进行鉴定。在多次征询当事人意见的基础上，于2019年11月26日出具鉴定报告书，原告支付鉴定费57000元。鉴定结论如下：（一）双方无争议部分1、12#楼建筑面积12529.07m2；实际完成主体结构混凝土浇建筑面积：7407.31m2；实际完成内外墙砌筑建筑面积：0m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：0m2；实际完成楼地面找平面积：0m2。2、14#楼建筑面积为12400.67m2；实际完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：12400.67m2；实际完成内外墙砌筑建筑面积：0m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：Om2；实际完成楼地面找平面积：0m2。3、16#楼建筑面积为8276.15m2；实际完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：7488.7m2；实际完成内外砌筑建筑面积：611.39m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：Om2；实际完成楼地面找平面积：0m2。4、17#楼建筑面积为6829.42m2；实际完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：6829.42m2；实际完成内外墙砌筑建筑面积：6808.12m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：0m2；实际完成楼地面找平面积：0m2。5、29#楼建筑面积为6302.98m2；实际完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：6302.98m2；实际完成内外墙砌筑面积：6302.98m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：6246.28m2；实际完成楼地面找平面积：523.26m2。6、30#楼建筑面积为6367.93m2；实际完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：6367.93m2；实际完成内外墙砌筑建筑面积：6367.93m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：6311.39m2；实际完成楼地面找平面积：523.26m2。7、31#楼建筑面积为6302.31m2；实际完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：6302.31m2；实际完成内外墙砌筑建筑面积：6302.31m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：6246.56m2；实际完成楼地面找平面积：523.26m2。8、地下室建筑面积为14058.1m2；实际完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：14058.1m2；实际完成内外墙砌筑建筑面积：1005.67m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：0m2；完成地下室砖胎膜砌筑：589.94m3；完成地下室砖胎膜粉刷：5699.47m2；实际完成楼地面找平面积：0m2。9、17#楼商铺建筑面积为584.29m2；实际完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：584.29m2；实际完成内外墙砌筑建筑面积：0m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：0m2；实际完成楼地面找平面积：0m2。10、29#楼商铺建筑面积为1084.44m2；实际完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：1084.44m2；实际完成内外墙砌筑建筑面积：1084.44m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：1084.44m2；实际完成楼地面找平面积：1084.44m2。11、30#楼商铺建筑面积为909.11m2；实际完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：909.11m2；实际完成内外墙砌筑建筑面积：909.11m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：909.11m2；实际完成楼地面找平面积：909.11m2。12、31#楼商铺建筑面积为730.73m2；实际完成主体结构混凝土浇建筑面积：730.73m2；实际完成内外墙砌筑建筑面积：0m2；实际完成内外墙粉刷建筑面积：0m2；实际完成楼地面找平面积：730.73m2。13、15#楼完成工程量。完成基础砖胎膜44.6m3；完成混凝土垫层722.29m2；完成防水保护层722.29m2；完成会填土及压实722.29m2。14、各楼栋残疾人坡道、散水完成工程量为0。以上合计完成主体结构混凝土浇筑建筑面积：70465.99m2；内外墙砌筑建筑面积：38320.26m2；内外墙粉刷建筑面积：20797.79m2；楼地面找平面积：4294.06m2。（二）双方有争议部分1、施工垃圾未清理：被告提出主体砼建筑面积70465.99m2施工垃圾未清理、内外墙砌筑建筑面积29391.95m2施工垃圾未清理、内外墙粉建筑面积20297.79m2施工垃圾未清理，根据泥土分包行业习惯，泥土在实施工作内容时施工垃圾应分多次清理，因我司鉴定人员勘查现场时已有案件外施工队伍在现场施工，对现场施工垃圾的鉴定无法确定工程量，故暂列供审判庭参考。2、室内化粪池：被告提出室外化粪池原告未施工，原告回复已施工一座，但双方均未提供相关佐证资料，现有鉴定资料也无法反映化粪池工程量，故暂列供审判庭参考。3、人货电梯、塔吊、搅拌机费用：原告提出7栋楼房每栋1500元，因属于双方商定项目但没有双方签字认可的确认单，故暂列供审判庭参考。4、机房回填土费用：原告提出4000元，因属于隐蔽工程需签证认可但没有双方签字认可的确认单，故暂列供审判参考。5、12#楼孔桩增高砌体、14#砌承台工程量：原告提出12#楼桩增高砌体6000元、14#砌承台3100元，因属于隐蔽工程需签证认可但没有双方签字认可的确认单，故暂列供审判庭参考。原告及被告耀恒公司对上述鉴定意见有异议。被告耀恒公司主张原告只完成了工程量劳务款2827963.24元，扣除维修基础费73612元，其应支付原告劳务工资为2754651.24元。原告主张被告应支付其劳务工资4797025.15元。双方无法协商一致，原告诉至法院，请求判如所请。本院认为，被告主张本案系劳动合同关系，应适用劳动仲裁前置。本院认为，本案为建设工程劳务分包合同纠纷，劳务关系中的劳动者与用工者系平等主体，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。原告刘省辉与被告耀恒公司之间并未建立劳动合同关系，现原告依据其与被告耀恒公司之间的劳务合同关系起诉，无需劳动仲裁前置，对被告该主张，本院不予支持。关于涉案《劳务清包承包合同》、《劳务分包合同（泥工）》的效力，本院认为，《最高人民法院》（以下简称《建工解释》）第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……本案中，因王建华、刘省辉未取得相应的施工资质，上述合同违反了法律、行政法规的强制性规定，均属无效合同。《建工解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建工解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程虽未经竣工验收，但经鉴定机构对原告已完成的工程量出具的鉴定意见书，可以明确原告的工作量，故《劳务分包合同（泥工）》虽属无效，但合同当事人仍应参照双方约定的结算方式履行相关权利义务。关于原告已经完成工程量的劳务款。一、工程量无争议部分。（一）无争议的工程款部分。完成主体结构混凝土浇筑劳务费845591.88元（70465.99m2×12元/m2）；完成内外墙砌筑劳务费1264568.58元（38320.26m2×33元/m2）；完成内外墙粉刷劳务费1393451.93元（20797.79m2×67元/m2）。以上共计3503612.39元。（二）有争议的工程款部分。完成地下室砖胎膜砌筑：589.94m3；完成地下室砖胎膜粉刷：5699.47m2。根据鉴定机构的意见，地下室的砖胎膜砌筑和粉刷是依照合同范围内的各楼栋地下室以及大地下室图纸计算工程量，地下室砖墙砌筑及砖胎膜砌筑总工程量为862.56m3，原告完成地下室砖胎膜砌筑：589.94m3，16#楼地下室16-8轴左侧砌筑工作量19.51m3，共计609.45m3，完成占比为70.65%（609.45÷862.56）。地下室建筑面积为14508.1m2,折算为完成内外墙砌筑建筑面积10250m2（14508.1×70.65%），该工作量的劳务费为338250元（10250m2×33元/m2）。地下室抹灰及砖胎膜抹灰总量为22110.42m2（16410.947+5699.47），完成工作量为5699.47m2，完成占比25.77%（5699.47÷22110.42）。折算完成粉刷建筑面积为3739m2（14508.1×25.77%）。因上述工作量系内墙粉刷与砖胎膜内侧粉刷，故折算为完成内外墙粉刷建筑面积1869.5m2（3739÷2），该工作量的劳务费为125256.5元（1869.5m2×67元/m2）。综上，施工地下室砖胎膜砌筑589.94m3及地下室砖胎膜粉刷5699.47m2的劳务费为463506.5元。被告耀恒公司主张应扣除原告未完成各楼栋散水施工的劳务费，本院认为，散水工程系《劳务分包合同（泥工）》约定的图纸以内的散水坡，但鉴定机构称相关图纸并未体现散水工程的施工要求，故对被告耀恒公司该主张，本院不予支持。关于原告完成15#楼部分工程量的劳务费及原告未施工各楼栋残疾人坡道以及未完成地面找平应扣除的劳务费。本院认为，《劳务分包合同（泥工）》约定泥工工作量综合单价为按建筑面积112元/m2，其中砼12元/m2,墙体33元/m2,内粉、外粉67元/m2，并未明确施工范围内基础砖胎膜、残疾人坡道、地面找平等工程的劳务费，现双方不能本着诚信原则，就上述工程量的劳务费充分协商达成一致意见，本院亦无法查明，双方应承担相应的损失，对上述工程量的劳务费，本院不予确定。二、工程量有争议部分。鉴定机构无法确定清理施工垃圾以及化粪池的工程量，本院对该部分工程量不予确认。原告主张人货电梯、塔吊、搅拌机费用，但《劳务分包合同（泥工）》中并未约定上述费用，且原告亦未向本院提交证据证明其与被告就上述费用另行协商并达成一致，对上述费用，本院不予支持。原告主张机房回填土费用，其向本院表示该费用不是劳务分包合同（泥工）》项下内容，而是被告中筑公司要求其施工，但其并未向本院提交相关证据，且该工程系隐蔽工程，本院亦无法确认原告主张的工程量，对原告主张的该部分费用，本院不予支持。原告主张的12#楼孔桩增高砌体、14#砌承台工程量，系隐蔽工程，原告未向本院提交被告签字认可的确认单，本院无法确定其工程量，对其主张的该部分费用，本院不予支持。综上所述，本院认定，原告完成工程量的劳务费为3967118.89元（3503612.39+463506.5），现原告、被告耀恒公司均认可被告耀恒公司已经向原告支付劳务费3431465元，故被告耀恒公司尚需向原告支付劳务费535653.89元。关于原告诉请被告中筑公司支付劳务费，本院认为，被告中筑公司系欧香小镇三标总包施工单位，其与案外人诺金公司签订《项目施工内部经济承包合同》，诺金公司具备承接该工程的资质，原告亦未提交证据证明中筑公司存在违法分包的情形，故原告该诉请，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西耀恒建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘省辉工程款535653.89元；二、驳回原告刘省辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18044元，财产保全费5000元，鉴定费57000元，共计80044元，由原告刘省辉、被告江西耀恒建筑劳务有限公司各负担40022元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  蒋 权人民陪审员  鲁海玉人民陪审员  涂青青二〇一九年十二月二十七日书 记 员  万谋红