江西省南昌市青云谱区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0104民初938号 原告：南昌建新冷冻货运有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区朱桥东路**深农大厦**综合楼，统一社会信用代码：913601007057034430。 法定代表人：徐义文，职务：经理。 委托诉讼代理人：李柏香，女，1945年2月6日出生，住，住所地江西省南昌市西湖区公司原法定代表人。 委托诉讼代理人：张茂林，江西国风律师事务所律师。 被告：赵宾，男，汉族，1970年2月10日出生，住，住所地江西省抚州市资溪县原江西恒冰物流有限公司投资人、股东。 被告：赵筱丽，女，汉族，1972年6月8日出生，住，住所地江西省抚州市资溪县原江西恒冰物流有限公司投资人、股东。 两被告委托诉讼代理人：廖小毛，江西华邦律师事务所律师。 两被告委托诉讼代理人：刘卫平，江西华邦律师事务所律师。 原告南昌建新冷冻货运有限公司（以下简称“建新冷冻货运公司”）与江西恒冰物流有限公司（以下简称“恒冰物流公司”）合作合同纠纷一案，原经本院和南昌市中级人民法院两审终审，再审申请人赵宾、赵筱丽（原一审被告、二审被上诉人江西恒冰物流有限公司的权利义务承继人）不服南昌市中级人民法院的终审判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院作出（2019）赣民再24号民事裁定，裁定撤销南昌市中级人民法院（2016）赣01民终2333号民事判决和本院（2015）青民二初字第95号民事判决，将案件发回本院重审。本院于2019年4月16日立案受理本案。本院依法另行组成合议庭，进行了公开开庭审理。原告建新冷冻货运公司的法定代表人徐义文、委托诉讼代理人张茂林,被告赵宾、赵筱丽共同委托的诉讼代理人廖小毛、刘卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。 原告建新冷冻货运公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付不履行双方签订的《联盟合作协议》违约金100万元；2、判令被告按协议约定向原告支付原告业务少支付的10%业务提成331539.31元；3、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：因原告经营江、浙、沪至全国各地的冷藏货运业务，被告则有大量冷藏车，为发挥双方优势，扩展各自在江浙沪地区的业务效益。2012年3月16日，双方签订了一份冷藏货物运输《联盟合作协议》。合约期四年，自2012年3月16日至2016年3月16日。协议约定：原告利用业务资源优势与被告达成联盟合作意向，由原告（甲方）全权代理（提供）被告（乙方）在江浙沪及其连带路线上所有的运输业务，被告提供运输车辆。运输利润结算按全额（除发票、回扣）9:1进行分配，即被告得90%，原告得10%。另约定：乙方在江浙沪地区的一线业务应全部交由甲方管理，甲方收取1%的管理费。同时，对双方的违约行为即责任作了明确约定，如乙方在双方合作区域内不得私运货物，一经查出乙方有违约行为，每次罚款乙方一万元，情况严重的，甲方有权停止为乙方服务，并一次性罚款乙方人民币100万元。协议签订后，原告为履行协议内容，积极在沪筹备办事机构，选址租房装修，添置办公设施、聘请业务人员、联系业务。但被告从合作开始，就未按照协议的约定履行义务，被告从未把江浙沪地区自有的业务交由甲方代理，依然自己联系，自己安排车辆，违背协议，私下拉货，导致车辆紧张，造成原告努力联系好的业务不能及时运出而流失，声誉遭到极大损害；被告抛开双方签订的《联盟合作协议》，于2013年8月起另在上海设立“江西恒冰物流有限公司驻上海办事处”及租赁了冷库，单方私接及承接原告的客户业务至今，使双方认真严肃签订的合作协议流于形式，给原告造成了极大的经济损失，造成可评估的经济损失就达252962元。为此，原告强烈请求法院判令被告向原告承担违约金100万元。在运输结算方面，被告也是出尔反尔。协议约定：由原告安排的运输业务，按运费的全价除去发票等费用后的金额，按10%的业务提成费支付给原告作为各项开支及利润；被告原有的业务，应全部交由原告代理，原告收取1%的管理费。但在履行过程中，被告不按时提供自行安排货运的业务报表，不按约履行结算该费用，该给的1%管理费不给，该扣的10%业务提成费又认为太高，以价低停运相威胁。原告为了能使业务正常开展，暂将双方争议搁置，每单先预收部分信息费，等以后一并结算。但即使如此，被告于2013年6月以后，还是逐渐减少给予甲方可用的车辆，使原告无法履行签订的业务，无法开展正常业务运作。到了7月底，被告就完全与原告失联，不再给予原告车辆，单方面终止了合约，使原告投入的数十万资金无法得到回报，各方面遭受了极大的损失，目前，被告尚欠原告10%业务提成金额331539.31元，被告应支付其运费1%的业务管理费，除了5.6月支付的几笔外，其他均未清算。对此，被告应当向原告承担赔偿及违约法律责任。特提起诉讼，请判如所请。 被告赵宾、赵筱丽辩称：1、答辩人不存在还需向被答辩人支付任何款项问题，因为款项系掌握在被答辩人手中，向答辩人支付款项的多少的决定权不在答辩人手中，反倒是被答辩人仍然有款项未向答辩人支付。2012年，江西恒冰物流有限公司与南昌建新冷冻货运有限公司签订《联盟合作协议》，双方按该框架协议进行合作。该协议约定“运输费用的定价标准：江浙沪至赣的冷链专线及其连带线路上的业务均按全价除去发票、回扣等费用后的剩余部分90％结算，乙方（恒冰物流公司）在江浙沪地区的一线业务全交由甲方代理，甲（建新货运公司）收取管理费1%”，该框架协议仅有两种计价方式。然而在实际履行过程中双方对该约定进行了变更，主要是按照“0.1”、“信息费”、“管理费1%”三种方式进行计价，并每月对每一笔业务汇总成网络对账单，月月核对。根据双方认可的网络对账单，被答辩人应付恒冰物流公司款合计为3040447元，已支付2828668.44元，仍有211778.6元运费未返回答辩人。2、被答辩人不存在任何违约情形，相反的是，答辩人未将款项及时交付给被答辩人，被答辩人构成违约。合作过程中，被答辩人一直存在扣押答辩人款项，未将款项及时交付给答辩人的情形，为此，答辩人多次就被答辩人拖欠款项问题，要求被答辩人及时支付，均没有效果，最终导致双方协议无法履行，其原因和过错均不在答辩人。3、原告主体双方不存在运输关系，本案纠纷是合作协议纠纷，答辩人真实意思是欲与徐梅芳的货运站建立合作关系，与被答辩人建新冷冻货运公司没有合同关系，也没有事实关系。所以被答辩人主体不适格。4、被答辩人没有因答辩人违约造成损失的事实及合同依据。对于其违约金的诉请，应不予支持。请求法院驳回原告的诉请。 经审理查明：2012年3月16日，原告建新冷冻货运公司委托公司员工徐梅芳（甲方）与被告恒冰物流公司（乙方）签订了一份《联盟合作协议》，协议载明：“甲方（南昌建新冷冻货运有限公司上海办事处）经营江、浙、沪至全国各地的冷藏货运业务，乙方则有大量冷藏车送货至江浙沪，为发挥双方优势，甲方借助乙方运输力量全力打造江浙沪至赣的冷链专线，本着‘合作共赢、互惠互利、共同发展’的原则，经双方友好协商，达成联盟合作意向，特订立本合同，以利双方共同遵守。第一条合作说明及合约期限1、乙方全权授权给甲方，由甲方全权代理乙方在江浙沪地区及其他连带线路上所有的运输业务，并全力协助甲方发展业务，有签长期合同的业务乙方必须按照合同需求配合甲方备发车源。2、甲方经营江浙沪至赣的专线应以乙方的车辆为主要的运输力量，并以乙方的名义为主。3、甲方公司自备一辆9.6米冷藏车在江浙沪地区参与业务，其他车辆不在范围内（车号为赣Ａ×××××）。4、合约时间为：从2012年3月16日至2016年3月16日止。……第三条运输费用、结算方式1、运输费用的定价标准：江浙沪至赣的冷链专线及其连带线路上的业务均按全价除去发票、回扣等费用后的剩余部分90%结算，乙方在江浙沪地区的一线业务全交由甲方代理，甲方收取管理费1%。2、结算方式：运费结算周期为跨月结算方式进行；（例如：3月1-15日清算完1月运费）。3、对帐方式：每月不定期双方财务通过网络对账。第四条双方责任与违约后赔偿一、甲方的责任与赔偿1、甲方所有江浙沪地区至江西、湖南、湖北的货物均须以乙方车辆为主，只有在乙方没有车源或者乙方车型无法承运的情况下方可用外籍车辆。2、如乙方发现甲方有违约行为（举证为准），一经查出甲方有违约行为（举证为准），每次罚款甲方壹万，情况严重的乙方有权停止为甲方供应车源，并一次性罚款甲方人民币壹佰万元，乙方有权选择终止合约。二、乙方的责任与赔偿……2、乙方在双方合作区域内不得私运货物，一经查出乙方有违约行为（举证为准），每次罚款乙方壹万，情况严重的，甲方有权停止为乙方服务，并一次性罚款乙方人民币壹佰万元，甲方有权选择终止合约。”徐梅芳在《联盟合作协议》的甲方处签字并捺手印，恒冰物流公司的法定代表人赵宾在乙方处签字，恒冰物流公司加盖公章。协议签订后，双方合作从2012年4月至2013年7月，后被告恒冰物流公司于2013年6月逐渐减少给予原告建新冷冻货运公司可用的车辆，到2013年8月双方实际终止了所有的合作业务。合作期间，使用被告公司车辆承运的业务均由被告公司人员手写制作业务清单，标明车牌、承运日期、运输方向等信息，并以正数、负数标明应付公司款，正数表明运费系原告公司收取，负数表明运费系被告公司财务或被告司机收取，但均只记载数据和内容，未明确列项；再由原告公司根据被告公司邮寄的手写业务清单每月不定期制作网络对帐单传真至被告确认，网络对帐单对承运日期、品名、发货方向、运输车辆、上海办业务、公司业务、发票、回扣、其他费用、净运费、记帐、应付公司款等均予以列项，并标明内容、金额，其中记帐栏分三小项，“0.1”、“信息费”、“管理费1%”，被告当庭亦对每月的网络对帐单的真实性予以确认。 庭审中，原、被告对2012年4月至2013年7月按月不定期制作的网络对账单63页的真实性无异议，且依照原告提供的其制作的业务总额表，经原、被告对帐确认，通过恒冰物流公司车辆运输的业务，2012年3月至2013年6月净运费为5299981.40元，但该业务总额表时间跨度与双方确认的网络对帐单有1个月的错动，网络对帐单是2012年4月至2013年7月；业务总额表中2012年3月的恒冰承运金额即净运费是132278.80元，网络对帐单中2013年7月净运费为33300元，故原、被告合作期间2012年4月至2013年7月通过恒冰物流公司车辆运输的业务净运费应调整为5201002.60元（5299981.40-132278.80＋33300）。根据网络对帐单载明数额按月累计，原告以管理费1%收取285元（被告当庭予以认可），2012年4月-8月以10%利润提成收取33078.08元，以信息费收取147006.83元。根据网络对帐单统计，2012年4月-8月有按照“0.1”记帐的记录，即原告已收取10%的利润分成，其中4月5笔、5月11笔、6月17笔、7月7笔、8月4笔，涉及相应净运费334768元（其中2012年6月5日涉及净运费4880元，但原告在“0.1”记帐项目下仅提取250元）。2012年9月-2013年7月均无按照“0.1”记帐的记录。原告认可因双方纠纷2013年6月-7月被告运费67500元尚未支付给被告。 江西恒冰物流有限公司于2017年12月13日经江西省资溪县市场和质量监督管理局核准办理注销登记，被告赵宾、赵筱丽系江西恒冰物流有限公司股东、清算组成员。 案外人徐梅芳、杨红均系原告建新冷冻货运公司员工，由原告公司缴交社会保险。原告建新冷冻货运公司于2012年3月10日给徐梅芳出具授权委托书，委托徐梅芳代表该公司与恒冰物流公司就合作经营江、浙、沪至全国各地的冷藏货运业务签订《联盟合作协议》。恒冰物流公司于2012年3月16日给徐梅芳出具授权委托书，委托其代理恒冰物流公司在江浙沪地区开展合法的物流活动。 上述事实有原告提供的《联盟合作协议》、《授权委托书》（2份）、照片和《公路货物运输协议》6张、运输合同、网络对帐单（63页）及业务总额表、企业注销登记相关材料以及原被告的当庭陈述、对帐笔录在案佐证。 本院认为：原告与恒冰物流公司签订的《联盟合作协议》是当事人签约时的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，确立了原、被告间合作协议关系，对双方均有约束力。原告出具的授权委托书和徐梅芳缴纳社保的证明，均证实徐梅芳是与原告有劳动关系的员工，其签约行为系职务行为，是代理原告与恒冰物流公司签约，恒冰物流公司是由其法定代表人赵宾代表公司签约，故签约时不存在徐梅芳作为双方代表的情况，签约的同时为方便合作，恒冰物流公司授权徐梅芳以恒冰物流公司的名义开展物流活动亦合情合理，两份委托书并不相互冲突；《联盟合作协议》载明合同甲方是建新冷冻货运公司上海办事处，且将所有人为建新冷冻货运公司的赣Ａ×××××号冷藏车列入业务用车；恒冰物流公司曾以徐梅芳为被告起诉至江西省资溪县人民法院，要求徐梅芳向其支付运费，该法院认定徐梅芳系经建新冷冻货运公司授权，代表该公司与恒冰物流公司签订《联盟合作协议》，故以徐梅芳诉讼主体不适格为由，裁定驳回了恒冰物流公司的起诉，现该裁定已生效,即生效裁定已认定《联盟合作协议》不是徐梅芳与恒冰物流公司之间的合同关系；因此，被告代理人提出的原告主体不适格的抗辩理由，本院不予采信。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付运输费用的合同，从《联盟合作协议》内容看，原、被告之间不是运输合同关系，故本案不应定案由为运输合同纠纷，而应是合作协议纠纷。 对分成方式原、被告双方在《联盟合作协议》中约定了两种方式，即原告方的货运业务由被告车辆承运，净运费的90%归被告，10%归原告；被告方在江浙沪地区的一线业务全交由甲方代理，甲方收取管理费1%；信息费只是原告的一种记帐列项，属于利润的先期支付，仍需按合同约定的10%最终结算，并非双方在合同履行过程中对双方合作关系分成方式的变更。被告提出合同履行过程中原告对现金业务已收取了信息费，实际合同履行中变更了协议原有的分成方式的抗辩意见，但被告并未提供合同经双方协商一致变更的证据，且自合同履行第一个月就变更履行方式按信息费支取提成也不符合常理，本院不予采信。原告于2012年4月-8月期间已计取了净运费334768元的10%的利润分成33078.08元，相应地最终结算时净运费应予扣除，双方应按净运费4866234元（5201002.60元-334768元）作为基数，按10%计算利润分成，即486623.40元（4866234元×10%），原告已预先以信息费名义收取2012年4月至2013年7月期间利润分成147006.83元，被告尚需支付利润分成339616.57元（486623.40元-486623.40元），原告本次诉讼要求被告按合同支付尚欠的10%业务提成款331539.31元的请求，在应支付的金额内，本院予以支持，超出部分，视作原告自动放弃金额。原告认为合同履行过程中，恒冰物流公司存在私运货物行为，违反了合同约定，应认定为存在违约行为，原告提交被告接受上海山实食品有限公司、湖南湘情湘菜业务的证据，原告于2013年10月13日通过车辆的GPS定位系统查询到一次被告在山实公司私接业务的行为，提交了由案外人典发食品公司负责人刘重前出具的分别在2013年12月23日、2014年1月3日、2014年1月13日、2014年1月21日、2014年1月27日、2014年2月12日、2014年2月24日、2014年2月26日、2014年3月6日向恒冰物流公司法定代表人赵宾的转款记录，但原告所举证据无法证实恒冰物流公司承运货物的委托方即为原告方的原有客户，且车辆GPS定位只能证实车辆的运行轨迹，无法证实车辆接受货运委托承运的起终点、是否中转等情况，故被告违约事实不清，且原告所举因违约遭受损失的证据均为其开设办事处而租房、购置办公用品、人员工资、水电费等开支费用，在双方《联盟合作协议》中合作的基础是利用各自原有的优势资源，并未以原告为此新设办事机构、增加人员为原告的合同义务，原告在签约前经营江浙沪冷链运输业务多年，亦应早已存在相应开支，这些开支不是被告违约而导致的直接损失，故本院对原告主张的被告私运货物构成违约及原告要求的违约损失均不予认可，对原告要求被告支付违约金100万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告赵宾、赵筱丽在本判决生效后七日内一次性向原告南昌建新冷冻货运有限公司支付业务提成款331539.31元。 二、驳回原告南昌建新冷冻货运有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16784元、保全申请费3020元，合计19804元（原告均已预交），由原告南昌建新冷冻货运有限公司承担13467元，被告赵宾、赵筱丽承担6337元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审 判 长  谢晓敏 人民陪审员  林燕屏 人民陪审员  唐 莉 二〇二〇年四月十日 书 记 员  熊 旻