天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0119民初12579号原告：孙克民，男，1957年8月10日出生，汉族，退休职工，住天津市蓟州区。原告：天津奥达尔能源科技有限公司，住所地天津市蓟州区下营镇刘庄子村南环秀湖生态总部基地内**楼**。法定代表人：张静，经理。二原告共同委托诉讼代理人：蒙海霞，天津云诺律师事务所律师。被告：北京宝洹制冷设备工程有限公司，住，住所地北京市朝阳区五里桥二街**院**楼****/div>法定代表人：赵颖超，总经理。委托诉讼代理人：徐俊杰，北京疏浚律师事务所律师。第三人：国网天津节能服务有限公司，住所地天津，住所地天津市东丽区东丽湖度假区（天津市东丽湖旅游开发总公司大楼内**）>法定代表人：马崇，执行董事。委托诉讼代理人：陈曦，女，1991年2月2日出生，汉族，国网天津节能服务有限公司员工，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：杨延春，男，1986年2月19日出生，汉族，国网天津节能服务有限公司员工，住天津市红桥区。原告孙克民、天津奥达尔能源科技有限公司（以下简称天津奥达尔）与被告北京宝洹制冷设备工程有限公司（以下简称北京宝洹）、第三人国网天津节能服务有限公司（以下简称天津国网）合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙克民、原告孙克民与原告天津奥达尔能源科技有限公司的共同委托诉讼代理人蒙海霞，被告北京宝洹制冷设备工程有限公司的委托诉讼代理人徐俊杰,第三人国网天津节能服务有限公司的委托诉讼代理人陈曦、杨延春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙克民、天津奥达尔能源科技有限公司向本院提出诉讼请求：要求北京宝洹、天津国网给付货款2105800元。事实和理由：2017年10月13日，孙克民、天津奥达尔与北京宝洹签订《三方合作工程协议书》，约定由北京宝洹代表孙克民及天津奥达尔与天津国网签订碳晶板散热器供货合同，总工程款6000000元；由孙克民、天津奥达尔出资货款2000000元，将前期的运作费用按合同额的7%扣除后，孙克民、天津奥达尔及北京宝洹各得33%的税后利润分成，孙克民及天津奥达尔收回成本后分别按比例分成。该协议签订后，北京宝洹与天津国网签订了实际货款为5100000元的供货合同。在履行供货合同过程中，孙克民出资1874500元购置碳晶板散热器供应给天津国网。现供货合同已履行完毕。天津国网已给付北京宝洹货款2950000元，北京宝洹仅给付孙克民和天津奥达尔1300000元，尚欠本金574500元。同时，总货款5100000元，扣除本金1874500元及相应税费，孙克民和天津奥达尔应得利润分成1531300元。综上，北京宝洹和天津国网共应给付孙克民和天津奥达尔2105800元。孙克民和天津奥达尔催要未果，具状起诉。北京宝洹制冷设备工程有限公司辩称，不同意孙克民及天津奥达尔的诉讼请求。首先，按照孙克民、天津奥达尔与北京宝洹在合作协议中的约定，北京宝洹按照每年20%的比例分5年将成本和利润结清，现北京宝洹已给付孙克民和天津奥达尔1300000元，已经超过其应付金额。其次，孙克民和天津奥达尔计算利润的方式错误。北京宝洹已收到的货款2950000元，除了扣除7%的前期运作费用，还应扣除17%的增值税和25%的企业所得税，剩余才是本金和利润。国网天津节能服务有限公司述称，不同意孙克民及天津奥达尔的诉讼请求。第一，天津国网与孙克民及天津奥达尔未签订过任何供货合同，双方不存在任何权利义务关系，孙克民、天津奥达尔向天津国网主张货款无事实和法律依据；第二，孙克民和天津奥达尔的起诉不符合债权人行使代位权的条件。首先，北京宝洹和天津国网签订的供货合同约定货款在5年内付清，天津国网已给付北京宝洹货款2950000元，其余货款尚未到期，因此天津国网不存在怠于履行债务，北京宝洹不存在怠于行使债权的情形；其次，孙克民及天津奥达尔也无证据证明北京宝洹存在无法履行债务的风险。第三，北京宝洹及天津国网在供货合同中特别约定，合同总价在合同有效期内依据最终审计结果进行适当调整，最终审计结果由天津市蓟州区财政局评审中心出具。目前天津市蓟州区财政局尚未出具最终审计报告，故合同总价暂无法确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于孙克民、天津奥达尔与北京宝洹及天津国网之间的法律关系问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”孙克民、天津奥达尔与北京宝洹于2017年10月3日签订《三方合作工程协议书》，约定三方就天津市蓟州区“煤改电”项目合作工程达成一致意见，由北京宝洹负责前期工程运作、关系疏通、负责相关业务项目的洽谈，代表天津奥达尔与天津国网签订碳晶板散热器供货合同；合同签订后，孙克民、天津奥达尔出资货款2000000元；工程完成结束后，利润分成，前期的运作费用按合同额的7%扣除后，税后利润三方各得33%作为三方的利润分成。该合作协议具备了个人合伙共同出资、共负盈亏的本质特征，故应当认定孙克民、天津奥达尔与北京宝洹之间合伙关系有效存在。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”孙克民、天津奥达尔与北京宝洹就天津市蓟州区“煤改电”项目合作工程已于《三方合作工程协议书》中明确约定由北京宝洹代表天津奥达尔、孙克民与天津国网签订碳晶板散热器供货合同。在履行供货合同过程中，孙克民出资1874500元购置碳晶板散热器供应给天津国网，履行了合伙人的义务。因此孙克民、天津奥达尔、北京宝洹是天津国网的共同债权人，孙克民、天津奥达尔有权按照《三方合作工程协议书》约定的分配方案向天津国网主张其应得的债权份额。关于货款是否到期的问题。北京宝洹和天津国网认为，依据双方签订的《营销类物资采购合同》中专用合同条款特别约定第一条“合同总价在合同有效期内依据最终审计结果进行适当调整”的约定，现审计部门未出具最终的审计报告，故合同总价暂无法确定。又依据特别约定第二条的约定，合同价款的支付方式修改为“采用分期付款的方法……甲方按双方约定5年付清货款”,故货款现尚未到期。本院认为，北京宝洹与天津国网签订的《营销类物资采购合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律法规的规定，属有效合同。北京宝洹与天津国网在专用合同条款特别约定部分约定“采用分期付款的方法……甲方按双方约定5年付清货款”。5年是合同双方约定的最长付款期限，而在这5年内货款是一次性付清还是按照比例付清，按什么比例付清，则要“按双方约定”，即合同双方在专用合同条款部分关于合同价格的约定。即合同价格在本合同期限内固定不变，合同价款分为预付款、到货款、投运款和质保金四次支付。其中合同价格为人民币10万元及以下的，支付比例为0:10:0:0;合同价格为人民币10万元至50万元（含本数）的，支付比例为0:9.5:0:0.5;合同价格为人民币超过50万元的，支付比例为1:8.5:0：0.5。现以北京宝洹为代表的卖方已向天津国网供应6份买卖合同所涉的全部碳晶板，且碳晶板也已投入使用，故合同价格分别为227682元、139139元、432160元的买卖合同应付货款比例为95%,合同价格分别为512640元、741988元、3047594元的买卖合同应付货款比例也为95%。上述约定具体明确，且天津国网已按照约定向北京宝洹支付了部分货款，6份买卖合同支付比例最低达到54.2%，最高达到65.5%。同时，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案北京宝洹与天津国网虽在专用合同条款的特别约定部分约定：“合同总价在合同有效期内依据最终审计结果进行适当调整”，但并未约定必须以审计结果作为货款的结算依据，也未约定具体的审计机关，合同中有关审计的约定不明确、不具体。且以北京宝洹为代表的卖方与天津国网之间关于货款的结算，应属平等民事主体之间的民事法律关系，无论案涉碳晶板工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为审计结论可成为确定双方之间货款结算的当然依据。另外，天津国网在庭审中认可与他人订立的此类买卖合同中通用合同条款、专用合同条款、合同附件均相同，故上述6份买卖合同中这几部分条款系格式条款，当对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。北京宝洹辩称依据《三方合作工程协议书》的约定，其应将本金和利润按逐年20%的比例在5年内支付给孙克民和天津奥达尔。《三方合作工程协议书》约定的是“根据与招标公司签订合同的付款方式（逐年20%计算），乙方、丙方收回成本后分别按比例分成”，但北京宝洹与天津国网签订合同约定的付款方式，如上所述，并非按照逐年20%的比例给付，故北京宝洹的辩解理由无事实和法律依据，本院不予采信。关于天津国网与北京宝洹各应给付货款数额问题。孙克民、天津奥达尔与北京宝洹在《三方合作工程协议书》中约定：“工程完成结束后，利润分成，前期的运作费用按合同额的7%扣除后，税后利润甲乙丙三方各得33%作为三方利润分成。”根据此约定，6份买卖合同总价款为5101203元，7%的前期运作费用为357084.2元。《营销类物资采购合同》的签订时间为2018年2月26日，根据当时的增值税率17%计算，税额为741200.4元。用合同总价款扣除前两项税费，再扣除孙克民支出的本金1834500元，利润为2168418.4元。将该利润按照三方各得33%的约定进行分成，孙克民和天津奥达尔按照66%的比例应分得利润1431156.1元，北京宝洹按照33%的比例应分得利润715578.1元。现天津国网已给付北京宝洹货款2950685元，北京宝洹已给付孙克民和天津奥达尔1300000元，剩余1650685元，扣除北京宝洹应分得的利润715578.1元，北京宝洹还应给付孙克民和天津奥达尔投入本金534500元、利润400606.9元，合计935106.9元。截至起诉之日，天津国网应给付以北京宝洹为代表的卖方货款4846142.85元（按照合同总额的95%计算），天津国网已给付北京宝洹2950685元，尚欠货款1895457.85元。孙克民、天津奥达尔要求天津国网给付其按照《三方合作工程协议书》约定的分配方案应得的债权份额，扣除北京宝洹应给付其的935106.9元，天津国网应给付孙克民和天津奥达尔货款1030549.2元（1431156.1元-400606.9元）。北京宝洹辩称计算利润时还应扣除企业所得税，企业所得税是指对中华人民共和国境内的企业和其他取得收入的组织以其生产经营所得为课税对象所征收的一种所得税，其征税对象是纳税人取得的全部所得，包括销售货物所得、提供劳务所得、股息红利所得等。本案所涉货款并非企业所得税的征税对象。本院经审理认定事实如下：2017年10月3日，孙克民、天津奥达尔与北京宝洹签订《三方合作工程协议书》，该协议书约定：甲方：北京宝洹，乙方：天津奥达尔，丙方：孙克民；甲、乙、丙三方在平等自愿的基础上，经三方协商一致，就天津市蓟州区“煤改电”项目合作工程达成一致签订本合同；甲方负责前期工程运作、关系疏通、负责相关业务项目的洽谈，代表天津奥达尔与天津国网签订碳晶板散热器（品牌：暖贝尔）供货合同签署的促成，工程总造价：采暖工程约100000㎡(60元/㎡)，总工程款约人民币6000000元；合同签订后，乙方、丙方负责出资货款2000000元（不含施工费），并保证货款的及时到位，包括材料、与招标方结算工程款等；工程完工结束后，利润分成，前期的运作费用按合同额的7%扣除后，税后利润甲、乙、丙三方各得33%作为三方的利润分成。根据与招标公司签订合同的付款方式（逐年20%计算），乙方、丙方收回成本后分别按比例分成。协议签订后，孙克民于2017年10月6日给付北京宝洹投资款400000元，于2017年10月8日给付北京宝洹投资款579500元，于2017年10月11日给付北京宝洹投资款520000元，于2017年10月12日给付北京宝洹投资款335000元，合计1834500元。2018年2月26日，北京宝洹与天津国网共签订了6份《营销类物资采购合同》，该6份合同约定的合同价格分别为227682元、139139元、432160元、512640元、741988元、3047594元，合计货款5101203元。该6份合同约定的其他条款一致，均包括合同协议书、通用合同条款、专用合同条款、合同附件四部分。其中合同协议书部分约定：买方：天津国网，卖方：北京宝洹；鉴于买方为实施蓟州区302家公益单位“煤改电”项目，已接受卖方对该项目货物碳晶板的投标，买卖双方就合同设备的采购订立本协议；下列文件为合同的组成部分：1.双方在合同履行过程中达成的协议、纪要等文件；2.合同协议书及附件；3.中标通知书;4.专用合同条款及附件；5.通用合同条款；6.招标文件和投标文件；7.构成合同的其他文件。上述组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。如有不一致，解释合同文件的优先顺序按照上述文件所列顺序为准。专用合同条款部分约定：专用合同条款是合同各方经协商后对通用合同条款的具体阐明、修改或补充。专用合同条款与通用合同条款不一致时，以专用合同条款为准。合同价格包含卖方将合同设备运抵交货地点并履行完其他合同义务所需的全部费用，包括但不限于合同设备价款、运输费、保险费、包装、标记及卖方提供保护措施的费用，以及根据本合同专用条款第21.2条卖方需支付的所有税费等。合同价格在本合同期限内固定不变；合同价格分预付款、到货款、投运款和质保金四次支付，上述款项为零的，不办理相关支付手续；预付款：合同生效后，卖方凭履约保证金、预付款收据办理支付申请手续。买方在申请手续办理完毕后60日内支付预付款；到货款：全部合同设备出厂试验合格并交货后，卖方凭到货验收单、增值税专用发票（100%合同价格，买方另有要求的除外）办理到货款支付申请手续。买方在申请手续办理完毕后60个工作日内支付到货款；投运款：全部合同设备在现场完成安装、调试、性能试验和验收合格投入运行后，且全部备品备件和专用工具均已到货，卖方凭货物投运单办理支付申请手续。卖方在申请手续办理完毕后60日内支付投运款；质保金：合同设备质量保证期满，并无索赔或索赔完成后，卖方凭货物质保单、质保金等办理支付申请手续。卖方在申请手续办理完毕后60日内支付合同余款。预付款、到货款、投运款和质保金的支付比例如下：合同价格为人民币10万元及以下的，支付比例为0:10:0:0;合同价格为人民币10万元至50万元（含本数）的，支付比例为0:9.5:0:0.5;合同价格为人民币超过50万元的，支付比例为1:8.5:0：0.5。专用合同条款第23条特别约定部分约定：本特别约定是合同各方经协商后对合同其他条款的修改或补充，如有不一致，以特别约定为准；合同总价在合同有效期内依据最终审计结果进行适当调整；采用分期付款方式，乙方开具增值税专用发票，设备到货验收后，甲方按双方约定5年付清货款；合同设备的质量保证期为从合同设备通过验收并投运后60个月。上述采购合同签订后，北京宝洹代表孙克民和天津奥达尔作为卖方按约向天津国网供应了全部货物并已投入使用。截至起诉之日，天津国网应给付以北京宝洹为代表的卖方货款4846142.85元。天津国网已给付北京宝洹部分货款，其中合同总额为227628元的合同，累计支付金额为148452元，累计支付比例为65.2%；合同总额为139139元的合同，累计支付金额为91091元，累计支付比例为65.5%；合同总额为432160元的合同，累计支付金额为280320元，累计支付比例为64.9%；合同总额为512640元的合同，累计支付金额为296370元，累计支付比例为57.8%；合同总额为741988元的合同，累计支付金额为482142元，累计支付比例为65%；合同总额为3047594元的合同，累计支付金额为1652310元，累计支付比例为54.2%，上述合同天津国网合计向北京宝洹支付货款2950685元。北京宝洹已将其中的1300000元给付孙克民和天津奥达尔，剩余1650685元，扣除北京宝洹应分得的利润715578.1元，北京宝洹还应给付孙克民、天津奥达尔投入本金534500元、利润400606.9元，合计935106.9元。天津国网应给付孙克民、天津奥达尔货款1030549.2元。本院认为，本案存在两个法律关系，即买卖合同关系和合伙纠纷关系。孙克民、天津奥达尔与北京宝洹签订《三方合作工程协议书》，约定三方就天津市蓟州区“煤改电”项目进行合伙经营，由北京宝洹负责代表孙克民、天津奥达尔与天津国网签订碳晶板散热器供货合同，由孙克民、天津奥达尔出资货款，并约定扣除相应税费及本金后，按照33%的比例进行盈余分配，符合个人合伙的实质要件，属个人合伙，本院予以确认。北京宝洹代表孙克民、天津奥达尔与天津国网签订的《营销类物资采购合同》，是各方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律法规的规定，属有效合同。在履行供货合同过程中，孙克民出资1874500元购置碳晶板散热器供应给天津国网，履行了合伙人的义务。孙克民、天津奥达尔有权作为合伙人要求北京宝洹给付其投入本金及应分得利润，有权作为出卖人向天津国网主张其应得的债权份额。综上所述，孙克民、天津奥达尔要求北京宝洹、天津国网给付货款2105800元，其中1965701.1元（其中由北京宝洹给付935106.9元，由天津国网给付1030549.2元。）理据充分，应予支持；其余部分，理据不足，不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、北京宝洹制冷设备工程有限公司给付孙克民、天津奥达尔能源科技有限公司935106.9元，于本判决生效之日起十日内付清（由北京宝洹制冷设备工程有限公司将款项汇入中国建设银行账户，账号：62×××85）；二、国网天津节能服务有限公司给付孙克民、天津奥达尔能源科技有限公司货款1030549.2元，于本判决生效之日起十日内付清（由国网天津节能服务有限公司将款项汇入中国建设银行账户，账号：62×××85）；三、驳回孙克民、天津奥达尔能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23646，由北京宝洹制冷设备工程有限公司负担13151元，由国网天津节能服务有限公司负担10495元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  曹希兴代理审判员  王 晶人民陪审员  王淑兰二〇一九年五月六日书 记 员  郝爱杰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。2、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。