湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘1202民初3287号 原告（反诉被告）：刘新民，男，汉族。 原告委托诉讼代理人：梁荣（特别授权），湖南人和人（怀化）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江展诚建设集团股份有限公司。 法定代表人：俞满江，系该公司董事长。 被告委托诉讼代理人：陈良俊（特别授权），上海建伟（长沙）律师事务所执业律师。 被告委托诉讼代理人：向志刚，湖南世勤律师事务所执业律师。 原告（反诉被告）刘新民与被告（反诉原告）浙江展城建设集团股份有限公司（以下简称展城公司）合同纠纷一案，于2017年10月24日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用普通程序，在本案审理过程中，展城公司就本诉提起反诉。本院于2017年10月25日将本诉及反诉合并公开开庭进行了审理。2017年10月24日，原告（反诉被告）刘新民提出对被告（反诉原告）展城公司分包给刘新民的宏宇新城巴萨名门南区Ⅰ标（东区）室外绿化景观工程的工程量及工程造价进行鉴定，本院予以准许。2019年3月5日，原告（反诉被告）刘新民的委托诉讼代理人梁荣，被告（反诉原告）展城公司的委托诉讼代理人陈良俊、向志刚均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）刘新民向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付拖欠的工程款人民币3900000元；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由:2013年5月13日，怀化宏宇房地产开发有限公司发布招标文件，就宏宇新城巴萨名门南区绿化景观工程施工进行招标，原告通过投标，中标获得宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程项目。2013年6月20日，原告与浙江展诚建设集团股份有限公司宏宇新城项目部(以下简称宏宇新城项目部)签订《宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程》(内部承包合同)，就宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程的施工进行了约定。合同第一部分第五条中约定:“金额:预算总价为:750.8922万元，其中园林绿化218.0299万元，硬质景观344.7528万元，安装工程45.8385万元，其他142.2710万元，优惠下浮后合同总价(大写):柒佰贰拾万元(720万元整)，甲方在招标文件中暂定的主材价格不在合同价优惠范围内。本合同总价款为暂定(具体详见专用条款)。”第三部分合同专用条款第六条就合同价款与支付进行了约定，第23.1款约定:“本合同价款采用:固定单价合同。合同暂定总价为720万元。”第23.2款中约定:“设计变更及联系单引起的工程量增减调整，有投标价的按中标价结算，无投标价的按签证价结算。甲方暂定价格的主要材料，主材价格按签证价调整，其他费用按投标优惠后单价不作调整”。根据该约定，原告施工总价为暂定价，所用的主材价格为暂定价，双方工程款结算时主材价格应当按照施工过程中签证确认的价格为准。合同签订后，原告在约定的工期内全面履行完合同义务。工程完工后，原告请求被告进行竣工验收及工程结算，被告迟迟不履行该义务。现工程已交付被告使用，被告自行进行了核算，但未将结果告知原告，工程款至今未与原告进行结算。原告在无奈之下，就双方确认的工程量和签证的价格请第三方进行了核算，核算结果为原告施工部分工程造价为1050万元，至今被告仅支付了660万元，尚欠390万元未付，原告多次催要未果。综上，原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规的相关规定，依法提起诉讼，恳请法院支持原告的全部诉讼请求。 被告展城公司针对刘新民的本诉答辩称，一、案涉内部承包合同无效。2013年6月20日，展诚公司(合同甲方)与原告刘新民(合同乙方下称“原告”)签署《宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程(内部承包合同)》(下称“内部承包合同”)，约定由原告承包南区1标室外绿化景观工程，原告完成全套施工图招标范围内的所有工作内容预算总价为750.8922万元，优惠下浮后的合同总价为720万元。因原告方系个人，也没有项目经理从业资格，又不是被告单位员工，不具备案涉工程内部承包施工的资质和资格条件，该内部承包合同应认定无效。 二、案涉工程应按浙江94定额进行结算，鉴定单位按照固定综合单价计算的工程造价(8266573.1元)和按照湖南06定额测算的工程造价(7923420元)均不能作为认定案涉工程造价的依据。宏宇新城巴萨名门南区室外绿化景观工程造价司法鉴定中，根据双方所达成的一致意见(相关证据详见被告提供的会议记录、勘验笔录等)，除各方共确认的工程量及材料单价以外，工程量及取费均应按照浙江省建筑工程预算定额(1994年)(下称浙江94定额)执行，材料价格均应按照施工同期的怀化信息价执行，没有信息价的，应按照市场价执行。针对本项工程，展城公司从未组织过招标，刘新民也未向展城公司提交过投标文件，不存在中标一说。刘新民向鉴定机构提供的招标文件，系由怀化宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）制作，与展城公司无关，因刘海明未直接向宏宇公司承接涉案绿化景观工程，故该招投标所确定的计量、计价方式均实际并未生效，不能直接对展城公司发生效力。 三、定额计价中的管理费、利润、规费、养老保险费、税金等均不应列入折价补偿范围。即使采用湖南06定额计价，因原告方系个人，不具备相应的施工资质和内部承包资格条件，内部承包合同无效，不应计取企业管理费和利润，而相关税费属于施工单位在施工前或施工过程中应当向有关政府部门缴纳的费用，本案中也并未由原告实际支出，故，定额计价中的管理费、利润、规费、养老保险费、税金等均不应列入折价补偿范围，应从总价中予以扣除。另，从鉴定人员在法庭上答复审判长询问中的表述可以看出，鉴定意见中，按照内部承包合同和固定综合单价作为鉴定依据所得出的工程造价中也并未包含管理费、利润、规费、养老保险费、税金等项目，内部承包合同中也约定报价中不包括保险费、税金等。这也足以说明，原告在报价和结算时没有将管理费、利润、规费、养老保险费、税金等项目列入工程价款范围，故，该等费用应从鉴定总价中予以扣除，不列入工程折价补偿范围。 四、未签字的工程联系单金额不应计入工程价款折价补偿范围。签证文件应当经发包方(即被告展诚公司)确认，方可作为工程结算依据，本案中，原告并没有证据证明未签证部分的工程量已经实际发生，且按照行业习惯，应签证的工程费用未在合理期限内提出索赔签证的，应视为施工人放弃索赔请求，故，未签证的费用不应计入工程价款范围。 反诉原告展城公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人返还超付的合同款1471822元。2、判令被反诉人向反诉人提交完整的竣工图纸4套、技术资料4套、电子版本2套。3、判令被反诉人承担全部诉讼费用。事实与理由:2013年6月20日，反诉人(合同甲方)与被反诉人(合同乙方)签署《宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程(内部承包合同)》，约定由被反诉人承包南区Ⅰ标室外绿化景观工程，被反诉人完成全套施工图招标范围内的所有工作内容的合同暂定总价为720万元(见合同协议书第五条)。内部承包合同并约定:严格按甲方确认的施工图种植，并争取苗木成活率100%，…如苗木规格树型未达到设计施工图要求，则由甲方选择按以下办法处理:②、议价处理，根据树木规格，以甲方确认的市场价结算(合同专用条款4.2条);乙方在工程竣工验收合格后15天内向甲方提交完整的竣工1/2图纸肆套，技术资料肆套，电子版本2套，并应符合甲方工程管理的要求(合同专用条款32.1条);工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料(详细工程结算审计资料清单要求报送甲方)，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算审计(合同专用条款33.1条)。履约过程中，反诉人已先后向被反诉人支付合同款670万元，但被反诉人种植的乔木、灌木、小苗等苗木品种、规格、数量均达不到设计施工图纸要求，为此，反诉人多次要求被反诉人进行整改，而被反诉人至今仍未落实，被反诉人也一直未向反诉人提交完整的竣工结算资料。为此，反诉人根据合同约定，就被反诉人承包范围内的已完成工程量进行审价，最终审价金额为5228178元。因反诉人已付合同款670万元，应付合同款为5228178元，实际超付合同款1471822元，被反诉人应予返还。为维护反诉人的合法权益，特向贵院提起反诉，恳请贵院依法判如所请。 针对展城公司的反诉，反诉被告刘新民答辩称，反诉原告的反诉请求不能成立，1、反诉被告在完成所有工程量以后，已经将工程交付使用，到本纠纷产生，已经交付多年，反诉原告现提出质量不合格，没有事实依据法律根据，根据相关法律规定，工程交付事实使用之后，其在提出质量不合格的请求，法庭应不予支持。2、就本案工程的总造价，反诉原告单方确认的价格为 5228178元，而反诉被告经测算工程总造价为1050万元，双方各自结算的差距较大，本案诉讼法院之后，法院已经就工程造价委托第三方进行鉴定，现鉴定结论已经确认工程总造价，反诉被告对此结论依然不服，但考虑诉讼成本问题，愿意接收鉴定结论的数额，请求法院依法判决。对方的反诉请求应依法予以驳回。 经审理查明：2013年6月20日，被告展城公司（甲方）与原告刘新民（乙方）签订《宏宇新城巴萨名门南区Ⅰ标室外园林绿化工程内部承包合同》，合同约定工程名称为宏宇新城巴萨名门南区Ⅰ标室外园林绿化景观工程，地址花溪路以北、顺天路以西。工程内容为宏宇新城巴萨名门南区东标段施工图范围内所有室外绿化、景观、铺装工程，工程承包范围为宏宇新城巴萨名门南区东标段所有苗木采购、运输、种植、养护二年、土坡造型、路灯照明系统（路灯甲定乙供）、喷灌系统、硬质铺装、围墙、大门、园林景观及施工期间水电费及后期养护期内水电费、管理费等；室外工程除雨污水管道、沥青道路、平侧石、自来水管道、各弱电系统（包括智能化系统、有线电视、电信等）、供电、管道煤气工程、消防管道等政府及相关专业单位施工的工程外，其余均纳入承包范围。合同工期为开工期2013年6月20日，竣工日期2013年9月10日。工程质量标准确保一次性验收“合格”，合同价款预算总计为750.8922万元，其中园林绿化218.0299万元，硬质景观344.7528万元，安装工程45.8385万元，其他142.2710万元，优惠下浮后合同总价720万元整，甲方在招标文件中暂定的主材价格不在合同价优惠范围内。组成合同的文件：本合同协议书、中标通知书、本合同通用条款、本合同专用条款、招标文件、询标纪要、标准、规范及有关技术文件、施工图纸、投标报价（预算书）及其附件、工程洽商、变更等书面协议或其他文件，并约定合同价款的调整因素为工程设计变更的工作内容，必须经设计、监理、甲方确认，工程联系单必须经甲方确认并签字盖章为有效。设计变更及联系单引起的工程量增减调整，有投标价的按中标价结算，无投标价的按签证价结算。甲方暂定价格的主要材料，主材价格按签证价调整，其他费用按投标优惠后单价不作调整。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、进度款按当月完成工程量的70%支付，所报工作量须经监理公司、项目工程部、经营部审核后才能支付，扣除上月水电费；2、整个室外工程综合竣工验收合格后，资料完整、竣工结算完成且审计定案报告确认后30日内，支付到结算价的95%；3、余5%作为后期养护及保修费用，待综合专项验收合格一年后，保修工作及养护措施到位，苗木成活率100%支付60%；综合验收合格满二年后，保修工作及养护措施到位，苗木成活率100%，施工单位与物业公司办理移交手续完毕，一次性付清余款。竣工结算为工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算审计。审计时间要求在完整的结算资料提交甲方后二个月内核对完成。结算按以下条款执行，结算单价除甲方在招标文件中暂定价格的主材以外均按中标单价执行，甲方暂定价格的主材费用按甲方签证价计取，施工中若有乙方未征得甲方同意而私自修改施工图纸，则产生的费用不予结算。……本工程实行履约保证金制度，接到中标通知书后，并在签订工程内部承包合同前，支付中标价5%的履约保证金。被告展城公司宏宇新城项目部在合同甲方处盖章，原告刘新民在合同乙方处签名。 合同签订后，原告按合同约定开工，并在合同约定期限内完工。原告向被告报送南区Ⅰ标室外园林绿化景观工程造价1050万元的决算书。截止2014年6月3日，展城公司支付刘新民工程款共计670万元，该款中，包含展城公司扣除刘新民管理费7.4万元。因双方对应付工程款存在争议经多次协商未果，原告（反诉被告）遂起诉至本院，被告（反诉原告）后亦向本院提起反诉。 本案审理过程中，经刘新民申请，本院依法委托湖南湘军项目管理有限责任公司（以下简称湘军公司）对宏宇新城巴萨名门南区Ⅰ标（东区）室外园林绿化景观工程造价进行鉴定。2019年1月16日，鉴定机构出具湘军咨字[2019]0024号鉴定意见书，鉴定结论为：1、宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程，因申请人与被申请人签订的内部承包协议，约定按固定综合单价结算，但申请人提供的中标综合单价的真实性、关联性、合法性不能确定，按施工所在地同时期适用的计价依据、计价办法及签约时的同期市场价格并结合《湖南省建设工程工程量清单计价办法》第二条;“本省行政区域内的建筑工程、装饰工程安装工程、市政工程(包括城市轨道交通工程)、仿古建筑及园林景观工程的工程计价不论资金来源，均应采用本办法工程量清单计价”，现我公司出具两种意见，请法院判断使用:(1)宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程，根据工程所在地同期适用的工程结算方式(湖南省2006园林定额、湖南省2006绿化定额消耗量、湖南省2006市政定额消耗量)进行结算，其工程造价金额为8059133.64元。其中，管理费168815.04元，利润11738.54元，规费524809.84元，养老保险费222025.33元，税金237715元，详附件一；(2)宏宇新城巴萨名门南区Ⅰ标(东区)室外绿化景观工程，根据签订的内部承包合同，按固定综合单价结算，其工程造价金额为8274413.34元，详附件二；特别事项说明:1、附件一、附件二中，鉴定意见书中工程造价金额均不包含未签字联系单金额426047.88元;2、附件一中，鉴定意见书中工程造价金额包含平整场地造价为17715.59元，种植土回填造价为113556.92元，绿化工程的养护费造价为 206449.47元。附件二中，鉴定意见书中工程造价金额包含平整场地造价为128433.91元，种植土回填造价为553491.11元，绿化工程的养护费造价为256960.80元。 针对鉴定意见书，刘新民提出如下异议：一、树池、花池及其他景观工程没有计算土方开挖工程量，虽然鉴定书计算了7058.1m3种植土回填，但这只是按整个绿化面积30M厚考虑我单位在进场前大部分土方已经回填到位，在景观工程施工时还需要开挖基础土方。二、单元入口及附近铺装没有计算30M厚塘渣垫层。三、鉴定意见稿中部分主材单价有待核实，如30厚细凿面黄锈花岗岩(126元/m2，怀化信息价220元/m2)、中无患子(1500元/株，实际价格5300元/株)、马尼拉草皮(7元/m2，怀化信息价15.3元/m2)。四、“湖南06定额”版中，吉祥草、麦冬、常青藤、马尼拉草的定额含量错误，少了10倍。投标单价版的马尼拉草单价有误，少了10倍。五、以下联系单虽然未签字，但都是实际存在的事实，请酌情给予考虑计算(详见未签字部分签证单)。 湘军公司答复:一、因缺少相关证据证明申请人进场前土方施工的具体情况，本次鉴定意见书已按法院提供的相关质证资料，计取了场地平整及种植土回填，此项涉及金额131272.51元；二、法院提供质证资料中，单元入口及附近铺装竣工图无相应做法，未调整。三、本次鉴定意见书的铺装材料和苗木主材单价都是按甲乙双方签证认可的价格计算的，未签证价部分按合同暂定主材价计算，无价材料按规定采用造价管理部门发布的施工同期信息价。四、本次鉴定意见书已调整。五、此部分工程造价为426047.88元，因甲方未签字确认，是否采信，由法院判断。 针对鉴定意见书，展城公司提出如下异议：一、鉴定意见稿应将按“浙江九四定额”计量计价的鉴定结果列入鉴定意见稿中。 二、鉴定意见稿，无论按“浙江九四”定额或者“湖南06定额”计量计价，应将企业管理费、企业利润、企业应上缴的规费单列出来，由法院判决。三、鉴定意见稿中按“湖南06定额”计量计价，总价未作适当下浮在总价没有适当下浮的情况下，市场人工工资应按怀化市颁布的市场工资最低价50元/工日计入，而不是按湖南省颁布的怀化工资市场价70元日和86元/工日计入。 四、鉴定意见稿无论采用何种计价方法，对苗木及无价材料均应按甲方签证价进行结算。五、鉴定意见稿未按实际施工情况减去东区其他施工队伍完成部分工程量(双方已经认可的)。六、鉴定意见稿基本按申请人编制的结算书稍做修改而形成的鉴定意见。七、附件二，按固定综合单价结算，形成的鉴定意见稿相关问题：1、场地平整，请审计人按工程实际需要的施工面积给予计量计价。2、绿化种植土回填7058.13申请人从未施工，不应计取。 3、汀步种植土，回填不存在，申请人未施工，不应计取。4、陶土砖单价应东西两标段统一计价(按定额)。5、商铺前铺装，由于申请人违约，另由企业施工，陶土砖单价115元/m2，被申请人认为不能按次单价结算，最多接受80元/m2。6、儿童游乐场、J区羽毛球场沥青路面未施工。7、绿地整理，请按实际绿化面积计量。8、乔木支撑大部分未施工，少量支撑竹稍不规范，根本未用书棍，更未用铅丝吊桩。9、养护费由于申请人未尽责约定义务，所以养护费应予取消。10、石材加工费不能取，该分项报价书已包含石材单价内，为此，能单独重复计价，且部分工程量已在清单内体现。11、联系单中的有签证要求按“浙江94定额”计价的，就按“浙江94定额”，无签证一律不能计价。 湘军公司答复:一、本次鉴定意见书最终出具了按“湖南06定额”计量计价与按合同综合单价计量计价两个鉴定结果，未出具“浙江九四定额”计量计价结果的原因有以下几个方面：(1)本工程开工日期为2013年6月，在项目开始之前(2004年5月25日)浙江省就已经颁布了新的计量计价办法(《浙江省建设工程计价规则(2003版)》、《浙江省建设工程施工取费定额(2003版)、《浙江省建设工程预算定额》(2003版)》、《浙江省安装工程预算定额(200版)》、《浙江省市政工程预算定额(2003版)》、《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额》(2003版))，“浙江九四定额”(从2004年10月1日起)已经停止使用(详见浙建建[2014]45号文《关于印发浙江省建设工程计价规则和计价依据(2003)版的通知》)。(2)《湖南省建设工程2010工程量清单计价办法》第二条:“本省行政区域内的建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程(包括城市轨道交通工程)、仿古建筑及园林景观工程的工程计价不论资金来源，均应采用本办法工程量清单计价”。二、本次鉴定意见书“湖南06定额”计量计价结果中已单列。三、本次鉴定意见书是按湘建价[2012]237号文《关于发布湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知》综合工资单价，建安工程70元/工日，装饰工程86元/工日计取。原因如下： (1)根据湘建价[2009]396号文，在合同签定、招投标或结算时应遵循以下规定，按实结算的工程，其人工工资单价(最低工资单价与市场工资单价之间的取定值)合同有约定的按合同约定执行，没有约定的其人工工资单价按发布的当地市场工资单价计取。(2)根据湘建价[2012]237号文规定，发包单位与承包单位签定施工承包合同时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价。已签定的施工合同其工资单价低于施工期发布当地最低工资单价时，发包单位与承包单位应另行协商签定补充协议。四、本次鉴定意见书的铺装材料和苗木主材单价都是按甲乙双方签证认可的价格计算的，未签证部分按合同暂定主材价计算，无价材料按规定采用造价管理部门发布的施工同期信息价。五、本次鉴定意见书是根据法院提供的竣工图和双方质证后资料以及现场勘察计算的工程量，商铺前铺装只计算了材料费用，由其他施工队伍完成部分的工程量(双方已经认可的)未提供相关证据资料。六、本次鉴定意见书是根据法院提供的双方质证的资料进行鉴定的。七、1、场地平整，因双方未提供相关质证资料证据，本次鉴定意见书按法院提供的相关质证资料计算工程量为25661.12m2，合计金额17715.59元；2、绿化种植土，因双方未提供相关质证资料证据，被申请人从未施工，无法认定，本次鉴定意见书按竣工图计算工程量为6881.65m3，合计金额113556.92元。3、汀步种植土，已调整。4、已调整。5、本次鉴定意见书商铺前铺装陶土砖按签证价115元／m2。6、本次鉴定意见书儿童游乐场、J区羽毛球场沥青路面己核减调整，按100厚C20混凝土垫层、水泥砂浆找平计取。7、绿化整理，因双方未提供相关质证资料证据，本次鉴定意见书按法院提供的相关质证资料计算工程量为22938.83m2，合计金额96664.23元。8、乔木支撑，因双方未提供相关质证资料证据，本次鉴定意见书按相关规范进行计取。9、苗木养护费，因双方未提供相关质证资料证据，本次鉴定意见书按法院提供的相关质证资料计算绿化面积为22938.83m2，合计金额206449.47元。10、石材加工费是作为招标清单和投标文件中附件清单体现的，因双方未提供相关质证资料证据，本次鉴定意见书按法院提供的相关质证资料计取107340元。11、回复:“浙江94定额”在施工前已停止使用，此部分工程造价为426047.88元，因甲方未签字确认，是否采信，由法院判断。 展城公司不认可湘军公司的答复，2019年3月5日后，本院就该鉴定异议组织双方当事人、鉴定机构到现场核实。2019年3月20日，鉴定机构对此作出回复意见：主要调整明细为1、附件一主要调整内容：(1)混凝土垫层强度等级由C20调整为C15，调减金额为94.02元；(2)墙基防水砂浆综合单价由132.69元/m2，调整为20.48元/m2，调减金额为69049.12元;(3)扣除旧游泳池底板模板面积584.32m2，调减金额为45155.12元；(4)雨水口深度按实际调整，调减金额为20994.69元;(5)水表井、阀门井深度按实际调整，调减金额为3183.44元;(6)签证单2013-11底板植筋，调整为未签字联系单部分，调减金额为19299.5元；(7)平整场地、种植土、整理绿化用地、苗木养护面积按实际施工面积核算调整，共调增金额为22062.24元;(8)未签字联系单金额调整，调增金额19299.5元。2、附件二主要调整内容：(1)平整场地、种植土、整理绿化用地、苗木养护面积按实际施工面积核算调整，共调增金额25765.24元;(2)未签字联系单金额调整，调增金额17925元；(3)签证单2013-11底板植筋，调整为未签字联系单部分，调减金额为17925元。 湘军公司对宏宇新城巴萨名门南区Ⅰ标（东区）室外绿化景观工程鉴定意见书做出以下补充调整：一、鉴定结论调整：1、宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程，根据工程所在地同期适用的工程结算方式进行结算，其工程造价金额调整为7923420元(大写:柒佰玖拾贰万叁仟肆佰贰拾元)。其中，管理费163122.15元，利润113236.65元，规费510572.01元，养老保险费217449.75元，税金232697.62元(附件一)。2、宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程，根据签订的内部承包合同，按固定综合单价结算，其工程造价金额调整为8266573.10元(大写:捌佰贰拾陆万陆仟伍佰柒拾叁元壹角整)(附件二)。二、特殊事项说明调整：1、附件一、附件二中，工程造价金额均不包含未签字联系单金额为445347.38元;2、附件一中，工程造价金额包含平整场地造价为8905.75元，种植土回填造价金额为121407.46元，绿化工程的养护费造价金额为220722.01元；3、附件二中，鉴定意见书中工程造价金额包含平整场地造价金额为64564.51元，种植土回填造价金额为591755.71元，绿化工程的养护费造价金额为274725.3元。 上述案件事实有：《宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程（内部承包合同）》复印件、竣工图复印件一份、已签字的工程联系单复印件、已付账款明细账及转账凭证复印件、湘军咨字[2019]0024号鉴定意见书原件一份及《关于浙江展城建设集团股份有限公司就我公司出具的异议意见的说明》原件一份、质证笔录、庭审笔录在案证实。 刘新民提交的《投标文件》复印件一份，展城公司对该文件不予认可。本院认为该证据系复印件，刘新民未提交其他相关中标通知书等招投标文件，且展城公司未加盖公章及负责人未签名，故该证据本院不予采信。 本院认为，刘新民未取得建筑施工企业资质，以其个人名义与展城公司签订《宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程（内部承包合同）》，因违反国家法律、行政法规的规定，属无效合同。虽然合同无效，但在工程竣工后，工程未做验收即投入使用，展城公司应当向实际施工人刘新民支付相应的工程款。故本院认为本案焦点为：宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程造价应如何确定？ 根据招标投标法的规定，诉争工程属于必须进行招标的建设工程。庭审中，刘新民提交一份《投标文件》，就涉案工程的投标价格、分部分项工程量清单计价等实质性内容进行约定，刘新民认为双方签订的《宏宇新城巴萨名门南区Ⅰ标室外园林绿化工程内部承包合同》组成合同的文件包括本合同通用条款、本合同专用条款、招标文件、询标纪要、标准、规范及有关技术文件、施工图纸、投标报价（预算书）及其附件、工程洽商、变更等书面协议或其他文件，主张应当以备案的中标文件作为结算工程款的依据，即按固定综合单价结算。展城公司认为其与刘新民未签订中标文件，未向刘新民发出中标通知书，该中标文件就诉争工程约定投标价格、分部分项工程量清单计价等实质性内容对其不发生合同效力。展城公司主张案涉工程量及取费均应按照浙江省建筑工程预算定额(1994年)执行，材料价格均应按照施工同期的怀化信息价执行，没有信息价的，应按照市场价执行。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案《宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程（内部承包合同）》系无效合同，不能作为本案工程价款的结算依据。案中涉案建设工程已经投入使用，应当参照双方的合同约定进行结算，即以2013年6月20日的合同作为结算依据，因该合同条款明确约定的结算项目依照投标文件结算（固定综合单价），但根据本案查明的事实，展城公司未向刘新民发出中标通知书，也未收到刘新民向展城公司发出的投标文件，双方提交的《宏宇新城巴萨名门南区I标(东区)室外绿化景观工程（内部承包合同）》未见组成合同的文件即招标文件、询标纪要、标准、规范、投标报价（预算书）等文件，双方对涉案工程工程造价约定不明，根据《合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。据此，根据《湖南省建设工程2010工程量清单计价办法》第二条:“本省行政区域内的建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程(包括城市轨道交通工程)、仿古建筑及园林景观工程的工程计价不论资金来源，均应采用本办法工程量清单计价”。结合本案，诉争工程位于湖南省怀化市鹤城区境内，属于必须招标的建设工程，故其工程计价必须采用湖南省的定额。展城公司主张案涉工程量及取费均应按照浙江九四定额执行，因涉案工程开工日期为2013年6月20，在项目开始之前，浙江省于2004年5月25日就已经颁布了新的计量计价办法，“浙江九四定额”从2004年10月1日起已经停止使用，且双方在合同中未约定采用浙江九四定额计取工程量、取费。展城公司该项诉请没有法律和事实依据。综上所述，本案工程款应按照湘军项目管理有限责任公司出具的鉴定结论调整第一项鉴定意见（附件一）计算，展城公司在本案中应向刘新民支付的工程款为1297420元[7923420元-（6700000元-74000元）]。 关于刘新民主张展城公司应支付鉴定结论附件一中未签字联系单工程造价金额445347.38元的诉请，因刘新民未提供相应证据证实该部分实际由其施工完成及完成的工程量，且展城公司也不予认可，故本院对原告刘新民该项诉请不予采信，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人举证不能的，应承担相应的法律后果。 关于展城公司主张定额计价中的管理费、利润、规费、养老保险费、税金等均不应列入折价补偿范围，应从总价中予以扣除的辩解意见，本院认为，展城公司主张应扣除税金、利润、规费管理费用等，因双方签订的合同无效，展城公司不具有依法代扣税金及管理费用的法定义务，且展城公司不能举证证明其已实际垫付工程税金、养老保险费及有关管理规费的实际数额，其次，刘新民与展城公司所签《内部承包合同》中并未约定由展城公司对规费及税金等进行代扣代缴，故其主张本院不予采纳，上述费用应由刘新民自行向有关行业主管部门交纳。关于展城公司诉请判令被反诉人刘新民向反诉人提交完整的竣工图纸4套、技术资料4套、电子版本2套的诉请，因双方申请鉴定，刘新民已提交上述资料，故展城公司的该项诉请本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十二条第二项、第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下: 一、被告（反诉原告）浙江展诚建设集团股份有限公司 自本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）刘新民工程款 1297420元; 二、驳回原告（反诉被告）刘新民的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告（本诉被告）浙江展城建设集团股份有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费38000元，由被告（反诉原告）浙江展城建设集团股份有限公司承担16477元，由原告（反诉被告）刘新民承担21523，反诉费9023元，由被告（反诉原告）浙江展城建设集团股份有限公司承担。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起15日内，向本院或湖南省怀化市中级人民法院递交上诉状正本1份及副本2份，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  张文香 人民陪审员  黄三玉 人民陪审员  黄巧云 二〇一九年四月二十八日 代理书记员  杨 平 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。