天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0111民初7973号原告：天津佳鼎天商贸有限公司，住所地：天津市东丽区无瑕街道**桥招商大厦**2280-080。统一社会信用代码：91120112592938333H。法定代表人：鲁为民，执行董事。委托代理人：张彦荣，天津明洲律师事务所律师。委托代理人：杜玮，该公司职员。被告：天津市天建建筑混凝土发展有限公司，住所地：天津市西青经济开发区南河工业园。统一社会信用代码：911201117522484555。法定代表人：刘淑文，董事长。委托代理人：郭永，天津富永律师事务所律师。被告：刘富山，男，1965年7月19日出生，汉族，住所地：河南省安阳市林县。委托诉讼代理人：刘伟庆。原告天津佳鼎天商贸有限公司诉被告天津市天建建筑混凝土发展有限公司（以下简称天建公司）、刘富山买卖合同纠纷一案，原告不服本院于2017年12月29日作出的（2017）津0111民初5756号民事判决书，上诉于天津市第一中级人民法院。天津市第一中级人民法院于2018年8月13日作出（2018）津01民终1439号民事裁定书，裁定撤销（2017）津0111民初5756号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张彦荣，被告天建公司委托代理人郭永及被告刘富山委托代理人刘伟庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2014年4月18日，原告与被告天建公司签订《水泥购销合同》，刘富山作为委托代理人在合同上签字。2014年4-10月，原告为被告天建公司供应水泥共计2601835元。2015年7月8日，被告天建公司尚欠原告货款1539812元，与原告签订《还款协议书》承诺分两期还清货款。后，被告天建公司又以合同的签署及履行系被告刘富山的个人行为为由拒绝还款。原告曾向西青区人民法院提起诉讼，法院作出（2015）青民二初字第1330号裁定书，以该案涉嫌经济犯罪驳回原告的起诉，将案卷材料移送公安机关。天津市公安局北辰分局2016年11月10日回复，现有证据不足以证明犯罪事实发生，已经将案卷退还西青区人民法院。原告以发生新的事实为由，重新提起诉讼。原告要求二被告共同偿还原告货款1539812元，支付计至2017年5月31日的逾期付款违约金231193.49元及至货款实际还清之日的逾期付款违约金；诉讼费及其他一切费用均由二被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：请求法院判令被告天建公司与刘富山共同偿还货款150万元；逾期付款违约金按照银行同期贷款利率的四倍计算；诉讼费用由被告承担。被告天建公司辩称：原告将我司列为被告，其诉讼主体错误。原告所提交的《水泥购销合同》上加盖“天津天建建筑混凝土发展有限公司”公章与我司的全称不一致；原告提交的2015年7月8日的《还款协议书》上加盖“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”公章虽然与我司全称一致，但经过鉴定该枚公章与我司的工商备案公章不一致，故原告与我司之间不存在买卖合同关系。综上，请求依法驳回原告对我司的全部诉讼请求。被告刘富山辩称：我与原告于2014年4月18日签订《水泥购销合同》，截止2017年5月25日尚欠原告货款122万元。于2015年7月8日签订了还款协议，于2016年1月7日又签订还款协议。2017年5月25日原告派人到被告家中催要货款，通过派出所处理签订了5月25日的还款协议约定从哪里执行到货款，应立即支付原告货款，协议中没有约定违约金。还款协议是原、被告真实意思表达。经审理查明：原告提供签订日期为2014年4月18日的《水泥购销合同》，供方为原告，需方处加盖“天津天建建筑混凝土发展有限公司”章、代理人处有被告刘富山的签名。合同约定，需方购买供方水泥。原告提供对账日期自2014年4月26日至2014年10月30日的《对账结算单》7份，结算单载明供方单位为“唐山鸿顺”、需方单位处打印“天津市天建建筑混凝土发展有限公司北辰分站”、材料名称、规格、数量、单价、金额；需方签字处均有“刘保军”的签名。结算单载明的金额分别为：115510元、471334元、467271元、361620元、474453元、401530元、310117元，合计2601835元。原告以证实，合同签订后原告已合计向天津市天建建筑混凝土发展有限公司北辰分站供应价值2601835元的水泥；“唐山鸿顺”是其上游供货商。被告刘富山主张，在上述证据上签名的“刘保军”系其雇员，对结算单真实性无异议。原告提供日期为2015年7月8日的《还款协议书》，甲方为原告，乙方处加盖“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章。协议载明，截至2015年7月8日，“天津市天建建筑混凝土有限公司”尚欠原告货款1539812元。经依法鉴定，《还款协议书》上所加盖的“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”与被告天建公司工商备案公章不一致。被告天建公司主张，与原告之间不存在买卖合同关系，亦未开办过分公司，亦未授权被告刘富山代表被告天建公司与他人开展业务。被告刘富山称，《水泥购销合同》、《还款协议书》上所加盖的“天津天建建筑混凝土发展有限公司”、“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章均系其私自刻制，被告天建公司未授权其对外代理经营，被告刘富山擅自以被告天建公司的名义对外经营。被告刘富山于2016年1月7日向原告出具《还款承诺书》，载明：“本人刘富山承诺，于2016年1月7日支付佳鼎天商贸有限公司水泥款20万元、1月11日之前支付水泥款30万元、2月5日之前支付70万元、剩余50万元水泥款双方另行商定付款时间，共欠货款为170万元。佳鼎天商贸有限公司收到水泥款20万元后，需要尽快将其公司的账户解封，如本人未按上述期间还款，将承担相应的法律后果。”后被告刘富山向原告支付20万元。被告刘富山于2017年5月25日向原告出具《协议》，载明：“今有杜玮和刘富山达成协议，由刘富山在法院起诉别的公司，哪一个先执行回货款，立即还与佳鼎天商贸有限公司。”原告提供（2015）辰民初字第2802号民事判决书、（2016）津0113民初8287号裁定书，以证实，被告刘富山作为被告天建公司的委托代理人起诉他人，起诉所依据的事实是被告刘富山代表被告天建公司对外签订的买卖合同，并且得到法院裁决确认。本院依法到天津市北辰区人民法院调取了两案卷材料，卷宗材料显示，自2015年6月和2016年12月期间，被告刘富山确实代理“天建公司”进行诉讼，并且提交的买卖合同和授权委托书等材料上盖有“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章和合同专用章。被告天建公司否认授权被告刘富山代表被告天建公司与他人开展业务活动，对被告刘富山在北辰法院诉讼概不知情。被告刘富山认可，与原告签订的《水泥购销合同》上加盖的公章与《还款协议》上加盖的公章及在北辰法院诉讼用的公章是同一枚，是被告刘富山私自刻制，与被告天建公司无关。原告提交签订日期为2015年7月10日的《混凝土买卖合同》，买受人处加盖“天津市地质基础工程公司合同专用章”，出卖人处加盖“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章。合同标的为25055元。天津市地质基础工程公司给付被告天建公司出票日期为2015年12月25日、金额为25055元的转账支票，被告天建公司将该支票背书转让给原告；被告天建公司向天津市地质基础工程公司开具开票日期为于2015年12月22日、金额为25055元的天津增值税普通发票（票号03982982）。原告以证实，上述合同、转账支票、发票可证实，被告天建公司确认了被告刘富山代表被告天建公司的代理权。被告天建公司称，上述背书给原告的支票是被告刘富山向被告天建公司的借款。再查，二审期间，天津市第一中级人民法院到案外人天津市地质基础工程公司进行调查，对该公司的职员武恒作了询问笔录，武恒在询问笔录中陈述：我公司开具的金额为25055元的转账支票支付的是2015年7月10日的《混凝土买卖合同》项下的货款。庭审中，原告与被告刘富山均确认了2015年7月8日签订的《还款协议书》和2016年1月7日《还款承诺书》的真实性，但原告认为《还款协议书》上有被告天建公司盖章，相应的货款金额以及违约金计算标准都应按该协议执行；《还款承诺书》只是被告刘富山让原告同意解封被告天建公司银行账户所做的承诺，事后刘富山也没有按承诺执行。被告刘富山提出不管是《还款协议书》还是《还款承诺书》都是其个人行为，同意由其个人按实际欠款金额向原告偿还货款。2015年7月8日《还款协议书》中，双方确认的欠款金额为1539812元，原告自认被告刘富山于2015年12月18日偿还55000元、于2015年12月28日偿还25055元、于2016年1月7日偿还20万元、于2016年1月27日偿还4万元。原告提出《还款协议书》约定逾期付款按日3‰计算违约金，被告偿还的部分应先行折抵被告拖欠货款的违约金，被告尚欠本金1402043.78元。被告刘富山还提出原告公司的刘波提走39265元的混凝土也应折抵部分货款，认可尚欠原告货款金额118万元。原告提出刘波提走混凝土是其个人行为与公司无关；被告刘富山于2016年1月7日已经确认拖欠货款150万元，在此之后偿还的40000元应先折抵违约金，故原告要求二被告承担偿还货款本金150万元的义务，逾期付款违约金按照银行同期贷款利率的四倍计算。被告刘富山提出《还款承诺书》没再约定违约金，被告不应承担违约金。被告天建公司提出原告承认与被告刘富山之间多份货款协议的真实性，并接受刘富山个人还款，足以证实原告与被告刘富山之间的欠款纠纷与被告天建公司无关。上述事实，有原告提供的《水泥购销合同》、对账结算单、《还款协议书》、《还款承诺书》、协议以及涉及案外人的买卖合同、增值税发票复印件、转账支票、支付凭证等；被告提供的公章司法鉴定意见书、保证书、报刊材料（复印件）；本院调取的他案中诉讼材料及询问笔录；还有双方当事人当庭陈述予以证实。本院认为，原告所提供的签订日期为2014年4月18日的《水泥购销合同》需方处加盖有“天津天建建筑混凝土发展有限公司”章，但该章内容“天津天建建筑混凝土发展有限公司”与被告天建公司的名称不符。原告另提供的日期为2015年7月8日的《还款协议书》，乙方处加盖“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章，该章内容“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”虽与被告天建公司全称一致，但上述《水泥购销合同》、《还款协议书》所加盖的“天津天建建筑混凝土发展有限公司”章、“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章，经司法鉴定非被告天建公司的公章。庭审中被告刘富山自认使用的上述公章是其私自刻制。被告天建公司否认授权被告刘富山代理公司从事对外经营活动，亦否认允许刘富山挂靠被告天建公司进行经营活动。故，本案的争议焦点是原告与被告天建公司之间是否存在民事法律关系，被告天建公司是否承担责任。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”原告所提交的2015年7月10日的《混凝土买卖合同》，买受人处加盖有“天津市地质基础工程公司合同专用章”，出卖人处加盖有“天津市天建建筑混凝土发展有限公司”章，合同标的为25055元。此合同签订后，被告天建公司向天津市地质基础工程公司开具开票日期为2015年12月22日、金额为25055元的天津增值税普通发票；天津市地质基础工程公司给付被告天建公司出票日期为2015年12月25日、金额为25055元的转账支票一张，后被告天建公司将该支票背书转让给原告。从二审法院所作询问笔录的内容可确认，天津市地质基础工程公司明确表示由其出具给被告天建公司的金额为25055元的支票就是2015年7月10日《混凝土买卖合同》项下对应的货款，此与被告天建公司主张的该25055元系被告刘富山向其借款的陈述不符，对此被告天建公司并未进一步作出合理的解释。综上，被告天建公司出具发票并在支票上背书的行为可推定其对被告刘富山以其名义对外经营的行为是明知的。此外，对于被告刘富山以被告天建公司名义在天津市北辰区人民法院提起诉讼的两个案件，被告天建公司表示并不知情，但对该两个案件并未及时采取实质性的措施，且对于其营业执照复印件为何在被告刘富山处也不能作出合理、令人信服的解释。综合上述证据，应认定，被告天建公司对被告刘富山以其公司名义实施民事行为是明知的但不作否认表示，视为同意，故被告刘富山与原告签订履行合同的行为应认定为被告天建公司的行为，由此产生的民事法律后果由被告天建公司负担。原告与被告刘富山对以下证据均无异议：2014年4月18日的《水泥购销合同》、2015年7月8日的《还款协议书》、2016年1月7日《还款承诺书》与2017年5月25日双方达成的协议。2015年7月8日的《还款协议书》、2016年1月7日《还款承诺书》对于还款金额、还款时间进行了约定。被告刘富山在2015年7月8日的《还款协议书》中明确尚欠原告货款1539812元，被告刘富山在2016年1月7日《还款承诺书》中对于付款期限、金额亦进行明确的承诺，并承诺“如本人未按上述期间还款，将承担相应的法律后果”。庭审中，原告自认被告刘富山分别于2015年12月18日偿还55000元、2015年12月28日偿还25055元，合计80055元。截至2016年1月7日前，被告尚欠原告货款本金1459757元（即1539812元-80055元），被告刘富山于2016年1月7日《还款承诺书》中承诺还款总金额为170万元，结合原告的供货时间、《水泥购销合同》约定的付款时间及2015年7月8日的《还款协议书》所载明的违约责任的相关规定，故，被告承诺还款总金额170万元的事实，本院予以确认。后，被告刘富山又分别于2016年1月7日偿还原告20万元、于2016年1月27日偿还原告4万元，合计24万元。故，截至2016年1月27日，被告天建公司尚欠原告货款146万元（即170万元-24万元）。原告主张，被告刘富山的上述还款应优先偿还所产生的违约金，原告的主张无法律依据，故本院不予采信。被告刘富山主张，他人提走价值39265元的混凝土，此款应从上述欠款中予以扣除，但其提供的证据不足以证实，本院不予采信。关于逾期付款利息损失问题。原告主张，被告应给付原告违约金的计算标准为银行同期贷款利率的四倍。原告与被告刘富山虽于2015年7月8日的《还款协议书》中对于违约责任进行了约定，但双方于2016年1月7日的《还款承诺书》中对于欠款金额重新进行了确认，且此《还款承诺书》对于违约责任未予约定，故原告主张的违约金的计算标准，本院不予支持。但鉴于被告未按照《还款承诺书》中承诺的内容履行付款义务，故应承担给付原告逾期付款利息损失（以30万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月12日计算至2016年1月27日；以26万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月28日计算至实际给付之日止；以70万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月6日计算至实际给付之日止；以259757元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年5月25日（《协议》出具之日）计算至实际给付之日止）的责任。关于被告刘富山的责任问题。被告刘富山是涉案业务的具体经办人，且其本人先后向原告出具《还款承诺书》、协议，对还款金额、期限作出明确的承诺，故被告刘富山应对上述债务承担共同给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定，判决如下：一、被告天津市天建建筑混凝土发展有限公司、被告刘富山于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付原告天津佳鼎天商贸有限公司货款1460000元及逾期付款利息损失（以30万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月12日计算至2016年1月27日；以26万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月28日计算至实际给付之日止；以70万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月6日计算至实际给付之日止；以259757元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年5月25日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告天津佳鼎天商贸有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20740元，保全费5000元，共计25740元，由原告负担2800元（已收讫），由二被告负担22940元（此款于本判决发生法律效力之日起十日内交付本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  龚士军人民陪审员  张学凤人民陪审员  曹世芬二〇一九年四月八日书 记 员  戴玉洁附：本裁决文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。