成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0116民初11845号 原告:许水全，男，1957年1月2日出生，汉族，住四川省新津县。 委托诉讼代理人：牟芳萍，四川思良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周文才，四川法典律师事务所律师。 被告：成都锦鑫均力电力工程有限公司。住所：四川省成都市天府新区正兴镇广东街308号附9号。 法定代表人：陈丽，系公司董事长。 委托诉讼代理人：陈芹，四川开山律师事务所律师。 被告：张树军，男，1970年9月6日出生，汉族，住四川省新津县。 被告：余君，男，1977年8月30日出生，汉族，住四川省双流县。 原告许水全与被告成都锦鑫均力电力工程有限公司（以下简称“锦鑫公司”）、张树军、余君劳务合同纠纷一案，本院于2018年10月12日受理后，依法适用简易程序进行审理。因余君下落不明，本院于2019年1月3日裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许水全及其委托诉讼代理人周文才、牟芳萍，被告锦鑫公司的委托诉讼代理人陈芹，被告张树军到庭参加诉讼。被告余君经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许水全向本院提出诉讼请求：判决锦鑫公司支付许水全损害赔偿共计83909.9元（残疾赔偿金56670元、误工费17887.9元、护理费1500元、营养费300元、住院伙食补助费750元、伤残等级鉴定费1200元、精神损失费5000元、医疗费602元），张树军、余君对上述款项承担连带责任。事实与理由：许水全是2017年9月4日经张树军介绍进入锦鑫公司上班，工资是约定的一季度发放一次，工作岗位是搬运工。许水全平时接受余君的管理，进入公司当天就被指派到三全食品公司搬运电压柜，下午三点左右在搬运工程中不慎被电压柜撞倒在沟里，左胸肋骨被挤压。伤后由工友许某、邹健等送到医院救治，并由余君支付了部分医疗费。许水全为依法获取损害赔偿，故向法院提起诉讼，请求依法支持许水全的全部诉讼请求。 锦鑫公司辩称，锦鑫公司作为被告主体不适格，锦鑫公司未承包三全食品的某项目，也未将工程分包给张树军和余君二人，许水全与锦鑫公司不存在任何劳动或劳务用工的事实，其请求锦鑫公司承担赔偿责任无事实及法律依据，请求依法驳回许水全对锦鑫公司的全部诉讼请求。 张树军辩称，张树军和许水全一样都是外面搞安装，做活路，也没有长期在哪里做，都是临时喊到大家一起出去做活，张树军并不是老板。本案是余君给张树军打电话，说三全食品公司有活路，让张树军叫点人过去搬运。张树军就喊了许水全还有其他人，张树军未从劳务费中赚取差价。许水全受伤，张树军不清楚，张树军也没有去三全食品上过班。张树军不应当承担责任。 余君向本院邮寄书面答辩意见称，1.余君与张树军一直都是长期的合作关系，张树军相当于一个小包工头，余君有工程要找工人干活的时候，张树军就帮找工人来干活。余君和张树军一直都是按照一个工人200元一天的标准来结算的（2017年度为200元/人/天、2018年为230/人/天，这个是按每年农历来算，每年春节前结算，其余的时间都是张树军个人借支）。余君只和张树军进行结算，不会和工人进行结算，至于张树军给工人多少钱一天，具体余君就不清楚了，但听说张树军给工人150元一天。2.工人干活的时候都是张树军负责管理，工人的住宿、餐饮、借支等情况都是张树军负责，余君不管。3.余君之前不认识许水全，他是由张树军找来的，具体干什么活以及收多少工资都是张树军说了算。4.许水全受伤后，余君及朋友是因张树军说没钱才为其垫付医疗费的。综上，许水全受伤应当由张树军赔偿，余君不应承担赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 锦鑫公司成立于2014年5月21日，经营范围为电力工程、通信工程、电力设备安装、调试、维护、预防性试验等。2014年5月21日，锦鑫公司股东会决议载明聘任余君为公司经理，并通过公司章程等。2017年4月27日，锦鑫公司经股东会议决定解聘余君的经理职务，任命陈泽文为经理。锦鑫公司称解聘余君经理职务后，余君与锦鑫公司无任何关系及商业来往。 2017年9月4日，许水全在三全食品公司处干活，在搬运电压柜时因电压柜侧翻而摔倒，随即被送往双流仁港医院入院治疗，住院3天后，于2017年9月7日出院。出院诊断：左侧第10肋骨背段骨折、左侧第11肋骨背段骨折、左胸部软组织挫伤、右足皮肤擦伤等。当天，许水全进入新津县中医医院住院治疗，于2017年9月19日出院，出院诊断为：1.左侧肋骨骨折；2.肺挫伤；3.胸腔积液；4.胸壁挫伤；5.肺气肿。出院医嘱：1.休息3月，继续肋骨带外固定4-6周，禁止负重及剧烈运动；2.伤后1、2、3、6、12月复查X片或CT，根据复查结果决定活动时间及程度；3.定期门诊复查胸部彩超（1次/1周）……。许水全住院医疗费由余君垫付。2017年9月27日，许水全在新津县中医医院花去复查费138元，2017年12月6日，许水全在成都市第七人民医院花去检查费464元。 2017年12月6日，许水全的儿子许友志委托四川求实司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》对许水全进行致残程度鉴定。2017年12月14日，四川求实司法鉴定所作出川求实鉴[2017]临鉴8636号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人许水全的致残程度为十级。许水全花去鉴定费1200元。 2018年10月12日，许水全诉至本院，提出前述诉讼请求。庭审中，1.许水全陈述其长期跟随张树军做临工，一年大概在张树军手下做1-2个月，张树军这里没活的时候就到其他地方去做。劳务费一年结算一次，平时借支。本案中许水全到三全食品公司做搬运是余君让张树军叫去的，工资是150元／天加生活费25元／天，如当天享受伙食则没有25元的生活费；许水全的工作由张树军安排、管理，工资由余君给张树军，张树军再向许水全等人发放，过年时一起拿。2.张树军陈述，三全食品公司的工作已与余君结账，是余君付的现金，余君去哪里结的帐不清楚，余君就是到处包工程的。张树军也和工人一起做，不做就没有，只是每年多几百块钱的电话费。3.许水全申请证人许某出庭作证，证人主要证实：证人于2017年跟着张树军做搬运，许水全出事后就没有跟着他了。在三全食品公司做工那次是张树军叫证人、邹健、杨树三个人去安装柜子，约定150元／天，包吃；工资由张树军发放，饭也由张树军安排。工资一年结一次，平时需要用钱就向张树军借支。张树军也和证人等人一起搬运，但不清楚他的工钱是多少。证人不知道锦鑫公司，只知道余君和张树军，但是余君不直接给证人发钱，都是通过张树军。证人不清楚张树军与余君结账是什么标准，只认张树军发劳务费。许水全受伤当天是邹健送他去医院的，许水全是怎么受伤的、受伤地点是哪里，证人都不清楚。 本案审理过程中，为查清案件事实，本院于2019年7月10日到位于双流区腾飞路的三全食品公司进行调查，并对其公司人资主管、基建部负责人进行了询问。三全食品公司人资主管马卫华称：“投产前，公司的基建部在负责工厂建设等工作，经过与财务与负责人联系，我公司没有与锦鑫公司合作过，我公司是与四川省启明电力工程有限公司在合作，我公司只会和公司联系、合作，不认识张树军、余君二人。经基建负责人与启明公司老板联系，启明公司也没和锦鑫公司合作过”；基建部负责人称：“如到公司干活都会办理手续，长期的会制作出入证，短期的有些是需要人带进来，经电话向启明公司老板核实，启明公司承接了我公司的项目后，没有转包给任何公司。超过5天干活，我公司都会办理手续”。 关于许水全的经常居住地，许水全为证明其长期在成都市成华区居住，向本院提交了《房屋出租合同》，载明其承租了成都市成华区的房屋（房主为高学会），租期自2016年6月30日起至2018年6月29日止，月租金1400元，缴租方式为一年支付一次。张树军不认可上述材料，主张其与许水全系一个生产队的，许水全并未在成都市成华区长期居住，而是长期居住在其户籍地农村。张树军提交了新津县兴义镇三合村村委会出具的《情况说明》，载明许水全长期居住在新津县，该情况说明上有近三十位村民的签名、捺印证实该情况。基于此，本院对许水全主张的承租房屋房东高学会进行了询问。高学会称2016年就将位于成都市成华区的房屋出租给了许水全，因时间太久记不清楚具体租金是多少，反正是1500元以下，支付方式是现金，一年支付一次，许水全有时居住在房屋内，有时没有。同时，本院到新津县合村村长、负责本村人口信息的工作人员进行了询问。三合村村长称：“许水全是新津县三合村11组的村民，我感觉他一直都在三合村住”；负责该村人口信息（包括外来人员和流动人员管理）的工作人员称：“许水全是新津县三合村11组的村民，他长期居住在三合村，以前出去打过工，但是都是临工，如果出去打一个月的工，就在外面租房住，打完工就回来居住。2016年许水全外出打工过，听说他在成华区租房住。但是他都是打一、二月临工后，就回三合村居住。我所了解的是，许水全无整年在外打工、在外居住的情况。因为我是负责全村人口信息的工作，如果有本村人员外出打工、流动等，半年就会核实一次，再向派出所提供信息”。本院工作人员当天还到该村进行走访，村民向本院工作人员指出了许水全的住所。 另查明，1.余君向本院邮寄提交了《结算单》、《劳务费结算单》各一份。《结算单》系余君与张树军于2018年2月13日进行结算的材料，载明：人工天数334.5天×（单价）200元／天＝66900，守夜9天×60元／天＝540元，机具等其他共考虑9560元，之前借支48000元，剩余29000元。结算人：余君。张树军在余君签字下方签字、捺印。《劳务费结算单》系余君与张树军于2019年2月2日的结算材料，载明张树军2018年度在余君所在项目务工共819天，其中单价200元／人／天，共210.5天，230元／人／天，共608.5天，另其他费用共计24950元，合计金额207005元，支付方式为手机银行转账，费用已全部结清。张树军在《劳务费结算单》下方出具承诺书，载明张树军于2018年度在余君项目所带领施工人员工资及其他费用已全部结算，不存在拖欠人员工资等费用，若存在其自愿承担相应法律责任，与余君无关。本院组织各方对余君提交的上述材料进行质证，张树军质证称：“《劳务费结算单》上的内容是真实的，是按照结算单上约定的，2018年约定的是小工200元／天／人，大工230元／天／人。《结算单》不认可，当时签结算单时，余君将半截白纸放在另一张纸上，让我签字，两张纸重合的，我的字就签在这个半截纸上，然后余君就说这是半截纸，需要重新写，我不清楚《结算单》上的内容。这两份结算单上，除了我的签字，其他内容都是余君写的，余君写了，就让我在划线空格处签字。我写不来字。许水全2017年受的伤，2018年我才和余君这样结算的。许水全受伤前，是余君叫我帮他喊人来做活路，算的小工150元／天／人，大工200元／天／人，都外加25元的生活费，这样统算就是一人200元／天／人。大工和小工的人数都是一配一。这个结算单是2018年在余君所在项目做的活路，不包括2018年之前的。年终余君都会给一些辛苦费，如电话费，一般2000-3000元”。2.许水全向本院提交两份微信转账截图（复印件），两份截图均无法反映收款人，其中一份载明“转账-来自余总”，转账说明为“医药费”，时间为2017年9月4日，金额为5000元。另一份载明“转账-来自陈”，无转账说明，时间为2017年9月17日，金额为3000元。许水全主张上述转账记录证明余君为许水全支付了医疗费。3.许水全提交了邹健、许某、杨发术书写的证人证言，三人在书面证言中均陈述其在锦鑫公司从事临工、安装工作，邹健、许某称其工资为175元／天，杨发术称其工资为225元／天，均为半年至一年发放。 本院认为，本案系许水全提起的提供劳务者受害责任纠纷，故确定其劳务合同相对方是明晰本案民事责任的基础。根据余君提交的《结算单》、《劳务费结算单》可知，余君与张树军于2018年2月13日对张树军及其组织的工人在2017年度提供劳务的费用进行了结算，于2019年2月2日对2018年度的劳务费进行了结算。上述事实可证明余君与张树军存在长期合作关系，张树军组织工人为余君提供劳务，余君于每年农历年前对上一年度的劳务费用进行结算，余君不直接向工人发放劳务费，张树军负责召集工人并进行工作安排、管理及发放劳务费用，张树军自己亦参加劳动。因此，张树军召集的劳务人员，其劳务合同相对方是张树军还是余君，关键在于张树军是否从结算的劳务费中赚取差价。本案中，许水全在三全食品公司从事的搬运工作应是临时性工作，其陈述是余君让张树军安排工人完成该项工作、故张树军找到许水全等人前往施工，与余、张二人之间进行结算的事实相吻合。张树军与余君2018年2月13日的结算情况反映双方结算的2017年度人工单价为200元／天。许水全陈述其跟随张树军从事临工的劳务费标准为150元／天、生活费25元／天，即175元／天，结合张树军对结算材料的质证意见和许水全提交的邹健、许某、杨发术的书面证言可知，邹健、许某与许水全均属小工，其劳务费为175元／天（含生活费），杨发术为大工，其劳务费为225元／天（含生活费），在张树军同时招用小工、大工完成工作的前提下，工人平均劳务费确系200元／天，与张树军在余君处结算的标准一致。同时，在余君与张树军已将劳务费用结算、支付完毕的情况下，余君亦未提交证据证明与张树军进行结算时扣除了其为许水全垫付的医疗费或以其他方式向张树军主张了该医疗费，不能证明医疗费系代张树军垫付，亦反映出余君实际为接受劳务一方，并承担工人提供劳务过程中的相关风险和费用。因此，张树军未在组织工人提供劳务过程中赚取差价，余君基于张树军对工人的管理支付一定的管理报酬不是劳务费差价的性质，本案中张树军召集的工人系为余君提供劳务，余君系劳务成果的享有者，许水全的劳务合同相对方应为余君。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，许水全受伤的损害赔偿责任应当由许水全和余君根据各自的过错承担。本案审理查明的事实无法反映许水全在提供劳务过程中存在过错，余君亦未举证证明许水全存在过错，故余君应当承担损害赔偿责任。张树军在本案中不承担赔偿责任。 关于锦鑫公司是否承担责任的问题。经查明，2017年4月27日锦鑫公司经股东会研究决定已解聘余君经理职务，结合本院到三全食品公司调查、询问的情况，本案中无证据表明锦鑫公司与三全食品公司或四川省启明电力工程有限公司存在合同关系，无证据表明案涉工作由锦鑫公司承包。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，许水全要求锦鑫公司承担赔偿责任，应当由其对该主张进行举证。但许水全提交的证据不能证明锦鑫公司存在与其建立劳务合同关系的合意或存在违法转包、分包的情形，不能证明其工作成果为锦鑫公司享有，许水全应当承担举证不能的法律后果，故锦鑫公司在本案中不应承担责任。 对许水全主张的各项费用，本院逐一认定如下：1.残疾赔偿金。本院认为，许水全因伤致十级残，其主张残疾赔偿金符合法律规定。许水全主张残疾赔偿金计28335元/年×20年×10%=56670元，为证明其残疾赔偿金应按城镇标准计算，许水全向本院提交了《房屋租赁合同》，并协助通知出租人高学会到本院进行陈述。但结合张树军提交的《情况说明》和本院实地调查、询问情况，许水全应系居住在农村的农业人员，其偶尔在城镇从事临工并租住在城镇，但并不属于经常居住地位于城镇、主要收入来源于城镇的人员，因此，许水全的残疾赔偿金仍应按照农村标准计算。本院按照2018年四川省农村居民人均可支配收入计算许水全的残疾赔偿金为13331元/年×20年×10%=26662元。2.误工费。许水全主张误工费3.5个月×（61330÷12）元=17887.9元。本院认为，许水全于2017年1月2日年满60周岁，至2017年9月4日受伤时其已超过国家法定退休年龄。因此，在许水全未举证证明其实际发生误工损失的前提下，本院结合许水全受伤前确在务工的实际情况，酌情支持其住院期间15天的误工费损失。参照2018年度四川省住宿和餐饮业平均工资标准，本院计算许水全误工费为39112元/年÷12月÷30天×15天=1629.67元。3.护理费。许水全主张护理费100元/天×15天=1500元。本院认为，许水全住院期间应当计算护理费，参照其就医医院当地护工报酬标准，护理费按照80元/天计算为宜，为15天×80元/天=1200元。4.营养费。许水全主张营养费20元/天×15天=300元。许水全因此次受伤致十级伤残，故其应当享有营养费。对许水全主张的营养费300元，本院予以支持。5.住院伙食补助费。许水全主张住院伙食补助费50元/天×15天=750元。本院认为，许水全住院期间应当享有住院伙食补助费，标准以30元/天计算为宜，计30元/天×15天=450元。6.残疾等级鉴定费。许水全主张1200元。本院认为，许水全在四川求实司法鉴定所进行鉴定产生鉴定费1200元，有相关发票为证，该费用属于其直接损失，本院予以支持。7.精神抚慰金。许水全主张精神抚慰金5000元。本院认为，许水全因伤致残，其请求精神损害抚慰金符合法律规定。结合其伤情和伤残等级，对其主张的精神损害抚慰金5000元，本院予以支持。8.医疗费。许水全主张医疗费602元，并提交了相应的医疗费发票，本院对其主张的医疗费予以支持。综上，许水全因务工受伤造成的各项损失为：残疾赔偿金26662元、误工费1629.67元、护理费1200元、营养费300元、住院伙食补助费450元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金5000元、医疗费602元，共计37043.67元，此款应由余君承担支付责任。 综上，对许水全要求锦鑫公司承担损害赔偿责任、张树军及余君承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以部分支持。对其主张的各项损失，本院依法进行认定。对锦鑫公司、张树军的抗辩意见，本院予以采纳。对余君的书面抗辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告余君于本判决生效之日起五日内支付原告许水全因务工受伤造成的各项损失共计37043.67元； 二、驳回原告许水全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1898元，由被告余君负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  周艳飞 人民陪审员  王 茂 人民陪审员  李建平 二〇一九年十二月十二日 书 记 员  王 洁