河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初3116号原告：毕德富，男，汉族，1968年10月19日出生，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：周胜豪，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春光，河南辰中律师事务所律师。被告：安徽华丰建筑装饰有限公司，住所地：安徽省滁州市全椒县新华南路，统一社会信用代码：91341124152780499G。法定代表人：汪强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余林，河南良笛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王闪闪，河南良笛律师事务所律师。被告：河南省昊元建设工程公司，住所地：漯河市郾城区海河路中段286号，统一社会信用代码：914111001746823558。法定代表人：袁红伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢风武，男，1964年9月9日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区，系该公司员工。被告：登封市舒漫嵩颍置业有限公司，住所地：登封市嵩阳路北段，统一社会信用代码：914101855908457825。法定代表人：刘显军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁雪伟，河南嵩峰律师事务所律师。原告毕德富与被告安徽华丰建筑装饰有限公司（以下简称华丰建筑公司）、河南省昊元建设工程公司（以下简称昊元建设公司）、登封市舒漫嵩颍置业有限公司（以下简称舒漫嵩颍公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告毕德富的委托诉讼代理人周胜豪、赵春光，被告华丰建筑公司的委托诉讼代理人余林、王闪闪，被告昊元建设公司的委托诉讼代理人谢风武，被告舒漫嵩颍公司的委托诉讼代理人丁雪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毕德富向本院提出诉讼请求：1、判令被告华丰建筑公司向原告支付工程款472200元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2017年11月1日计算至款项清偿完毕之日止）；2、被告昊元建设公司、舒漫嵩颍公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告舒漫嵩颍公司开发河南省登封市御园一期项目，项目工程施工总承包方为被告昊元建设公司，分包方（或转包方）为华丰建筑公司。2016年7月27日，原告与被告华丰建筑公司签订《承包协议书》，约定由原告承包河南省登封市御园一期11#、13#楼瓦工班组工程施工，承包方式为包工包料；瓦工班按每平方米总建筑面积120元/㎡计算。合同签订后，原告依约进场施工。2017年12月，原告向被告华丰建筑公司交工。交工后，被告华丰建筑公司尚欠472200元工程款至今未付，原告多次催要未果。为维护原告的合法权益，特具文诉讼。被告华丰建筑公司辩称，原告诉称支付472200元工程款的主张没有事实和法律依据，应不予采纳。一、原告与华丰建筑公司对工程量无法达成一致意见，原告通过法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定意见：1、登封市御园一期11#、13#楼瓦工工程鉴定工程造价金额为1300099元。2、单列原告未施工部分工程造价：2.1、首层窗台以下外墙找平层及防水保护层（东、西、南立面）单列工程造价金额9241.96元；2.2、户内天棚抹灰单列工程造价金额94802.23元。因此涉案工程的总造价为1300099元，并非原告所述的1578600元，单列未施工工程造价104044.19元。二、被告华丰建筑公司有证据证明鉴定意见中单列项目还另有原告未施工的工程，也是华丰建筑公司找到第三方进行施工，施工完毕后将相应款项支付给第三方，且支付的该部分款项远远高于鉴定意见所列未施工工程造价104044.19元。故存在其他未单列部分的未施工工程，华丰建筑公司支付给第三方的款项远远超过鉴定意见所单列的未施工工程造价。因此，华丰建筑公司支付给第三方的工程款属于原告未完工的工程范围，当然也应从原告主张的工程款中予以扣除。被告昊元建设公司辩称，同华丰建筑公司答辩意见。被告舒漫嵩颍公司辩称，一、舒漫嵩颍公司不是本案适格被告；二、原告不属于实际施工人的范畴，不应起诉舒漫嵩颍公司。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年，被告昊元建设公司承包了被告舒漫嵩颍公司开发的登封御园一期商品房建设工程项目。2015年12月21日，昊元建设公司（甲方）将该工程4#、6#、7#、10#、11#、13#、14#楼转包给被告华丰建筑公司，并与华丰建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定了双方的权利义务。2016年7月27日，华丰建筑公司（甲方）与毕德富（乙方）签订《承包协议书》，约定：甲方将其承包建设工程中瓦工项目分包给乙方施工；承包方式：包工不包料；结算：每平方米按建筑面积，正负零以上120元/㎡计算，正负零以下60元/㎡计算；价款支付：根据甲方与建设单位签订的施工合同达到施工节点后两个月内支付已完成工程量的50%，以此类推支付，直至工程竣工验收合格交付后3个月支付至总合同款的90%，剩余款作质保金无工程质量问题壹年内；工期要求：乙方必须按甲方安排的施工计划总工期为280日，完成施工任务，施工进度计划由甲方根据实际施工情况制定。签订协议后，原告按协议约定组织工人进行了施工，被告华丰建筑公司向原告支付了部分工程款。现案涉工程经竣工验收已投入使用，原告以被告未及时足额支付工程款为由，向本院提起诉讼。本案在审理过程中，双方对工程造价无法达成一致意见。原告申请对登封市御园一期11#、13#楼瓦工工程进行鉴定，本院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司进行了鉴定，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司于2019年12月3日作出豫华威价鉴字［2019］第0050号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、登封市御园一期11#、13#楼瓦工工程鉴定工程造价金额人民币大写壹佰叁拾万零玖拾玖元整（￥1300099元）。2、登封市御园一期11#、13#楼瓦工工程单列工程造价（被申请人主诉未施工部分）：2.1、首层窗台以下外墙找平层及防水保护层（东、西、南立面）单列工程造价金额人民币大写玖仟贰佰肆拾壹元玖角陆分（￥9241.96元）；2.2、户内天棚抹灰单列工程造价金额人民币大写玖万肆仟捌佰零贰元贰角叁分（￥94802.23元）。另查明，根据被告昊元建设公司、被告华丰建筑公司、被告舒漫嵩颍公司当庭陈述，各被告之间就涉案建设工程的结算金额均为58224915元，已付工程款均为52572227.77元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告昊元建设公司将其从被告舒漫嵩颍公司所承包的建设工程全部转包给被告华丰建筑公司后，被告华丰建筑公司又将部分工程分包给不具备相应资质条件的原告，故二被告所签订的《建设工程施工合同》及原告与被告华丰建筑公司所签订的《承包协议书》，因违反了法律的强制性规定，均为无效合同。虽然合同无效，但因原告所施工的工程质量经验收合格，且工程完工后于2019年1月17日进行了结算，被告华丰建筑公司应按结算价格向原告支付工程款，原告诉讼请求中超过结算价款部分，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）的有关精神，所谓“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，被告华丰建筑公司将其承包的建设工程中瓦工项目违法分包给原告后，原告组织工人以包工不包料的方式，投入资金和劳力，最终完成了施工任务。因此，原告应属于实际施工人。被告关于原告不属于实际施工人的辩称意见不能成立，本院不予采纳。为了保护实际施工人的合法权益，保证农民工基本的生存权利，解释第二十六条第二款规定突破了合同相对性原则，赋予实际施工人向合同以外的第三人主张工程款的权利，但主体仅限于发包人（业主），且发包人也仅在查明的欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因被告华丰建筑公司欠原告的工程款未超过被告舒漫嵩颍公司欠付工程款的数额，故被告舒漫嵩颍公司作为发包人应对被告华丰建筑公司欠付原告工程款承担连带清偿责任。关于应支付工程款的数额，双方对鉴定结论第一项造价无异议，即总价款为1300099元。关于单列工程造价部分，1、首层窗台以下外墙找平层及防水保护层（东、西、南立面）单列工程造价9241.96元，原告主张系由原告完成，被告华丰建筑公司主张原告对该部分并未施工，但因现场实际已隐蔽无法核实，鉴定机构予以单列，本院认为，该部分工程包含在《承包协议书》内，被告主张原告未施工，应提供相应证据，故对此项应视为原告已施工；2、户内天棚抹灰单列工程造价94802.23元，原告主张不在承包范围内，现场实际为天棚批腻子（为第三方施工），且鉴材中未有“取消户内天棚抹灰工程”工程变更，因此该项原告未施工，应当扣除。关于已支付工程款部分，原告认可被告华丰建筑公司直接支付工程款828200元，应予扣除；关于代扣粉刷工程款，被告华丰建筑公司提交的证据显示，毕德富代扣款为522151.5元，因证据上没有毕德富签字确认以及毕德富的追认，原告仅认可被告华丰建筑公司代付的241600元，对该241600元代扣款，应予扣除。综上，被告华丰建筑公司还应支付原告毕德富工程款135496.77元（1300099元＋94802.23元-828200元-241600元），对原告诉讼请求中超过135496.77元的部分，本院不予支持；原告请求被告支付利息，因双方对合同工程造价一直未协商一致，原告亦未提供竣工结算或工程投入使用的具体时间，故应自2019年5月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告昊元建设公司的责任问题，被告昊元建设公司既非发包人，与原告之间也不存在合同关系，故原告向该公司主张工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告安徽华丰建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告毕德富工程款135496.77元及利息（利息以135496.77元为基数，自2019年5月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告登封市舒漫嵩颍置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告毕德富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8382元，保全费3020元，共计11402元，由原告毕德富负担5974元，被告安徽华丰建筑装饰有限公司、登封市舒漫嵩颍置业有限公司共同负担5428元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式二十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  杨军献人民陪审员  韩彦周人民陪审员  耿进才二〇一九年十二月二十八日书 记 员  乔梦亭