江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终229号上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安金太阳房地产开发有限公司，住所地淮安经济技术开发区河畔花城**楼**。法定代表人：姚安训，该公司董事长。委托诉讼代理人：张云生，江苏浦佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建九鼎建设集团有限公司，，住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路**法定代表人：刘木火，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海滔，江苏典筑律师事务所律师。上诉人淮安金太阳房地产开发有限公司（以下简称金太阳公司）因与被上诉人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初1082号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金太阳公司上诉请求：1、请求撤销原审判决一、二、四项，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、增判被上诉人支付工程延期违约金14147578元，支付上诉人为其垫付的工程安监费、工程施工违章罚款等688271.29元，赔偿上诉人因其延期提供工程备案资料而导致工工程备案延期，办证延期由上诉人向业主承担的延期办证违约金3913819.5元；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：关于本诉部分。一审认定双方于2011年12月25日签订的备案《施工合同》无效，属认定事实和适用法律错误。其支持被上诉人一审诉讼请求，即判决上诉人支付其工程款及质保金的请求，无任何事实根据且违反法律规定。一是双方所签订的合同不违反招投标相关规定，并依法备案，合法有效。二是施工合同约定的工程价款以及上诉人已付工程款实际数额，被上诉人现向上诉人主张工程款及质保金无事实根据。关于反诉部分。1、关于工期延误违约金。一审已认定涉案工程于2014年11月8日竣工，根据合同约定，及被上诉人工程交付时间，被上诉人工期违约事实清楚，上诉人请求具有事实和合同依据，判决是上诉人长期拖欠被上诉人工程款才导致工期延误，无事实依据。2、关于上诉人已为被上诉人垫付的安监费、维修费、资料费及水电费。上诉人所主张的各项费用均有相关证据予以证实。对于工程的维修费虽无被上诉人人员签字，但因当时被上诉人工地工作人员，维修费用是真实的。对于水电费，被上诉人施工过程中已实际使用，且有票据证实。3、关于延期办证损失。一审以上诉人曾就延期违约向江苏金发消防工程有限公司主张过违约金，且未获法院支持为由，认定上诉人向被上诉人主张延期备案资料导致工程延期办证损失的诉讼请求与该案并不矛盾。上诉人提供的证据足以证明被上诉人延期提供备案资料的事实。九鼎公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金太阳公司的上诉。九鼎公司一审诉讼请求：1、判决被告金太阳公司给付工程款5665428.57元，并支付逾期付款利息（以8373841.57元为基数，自2015年4月23日起按同期银行贷款利率支付利息至2017年1月30日；以5665428.57元为基数，自2017年2月1日起按同期银行贷款利率支付利息至实际给付之日）；2、判决被告金太阳公司退还质量保修金8665527.92元及利息（自2016年11月23日起按同期银行贷款利率支付利息至实际给付之日）。金太阳公司一审反诉请求：1、支付反诉原告工程延期违约金14147278元；2、支付反诉原告为其垫付的工程安监费、工程施工违章罚款等841160.29元；3、支付反诉原告工程审计费932149元；4、赔偿反诉原告因其延期提供工程备案资料而导致向业主承担的延期办证违约金3913819.5元，以上合计19834406.79元。一审法院认定事实：淮安市河畔花城小区由被告金太阳公司开发，2011年10月18日被告金太阳公司对外发布二期E组团建设招标文件，原告福建九鼎于2011年12月12日投标，取得淮安市河畔花城E组团二、三标段包含52、53、55、56、58、59、60、61号楼工程的土建、安装工程的总承包，2011年12月25日双方签订了《建设工程施工合同》二份，并办理合同备案，该合同约定了工程承包范围为土建、安装，开工日期为2011年12月30日（以开工报告为准），竣工日期为2012年12月30日，合同工期总日历天数365日历天，工程质量标准为合格，其中E52#、E53#、E55#楼合同价款为7556.136224万元，人防地下室及E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼合同价款9488.931956万元。2011年9月22日，原告福建九鼎（乙方）与被告金太阳公司（甲方）签订《工程补充协议书》一份，该协议书约定了淮安市河畔花城E组团二、三标段包含52、53、55、56、58、59、60、61号楼及人防地下室工程的承包范围、合同履约保证金、工程款支付方式、工程款结算方式和工期事宜。其中保修金的退还和维修约定为：保修期满两年后，退还质量保修金的70%，保修期满五年后，退还质量保修金的30%，如果由于工程质量问题，造成业主起诉所发生的费用承包人无条件承担。工程工期为18个月（包含春节放假、中高考和雨雪天在内），并确保在2013年元月31日前外墙脚手架全面拆除清运干净，供室外管网施工。甲方于2011年9月8日移交场地，E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼乙方需于2011年11月12日前达到销售条件；E52#、E53#、E55#楼按照甲方要求确定施工进度，确定后的施工进度约束，按本协议的有关条款进行；以上工程进度甲方有权根据市场需要进行调整直至停工，乙方必须无条件接受，乙方不得以此为由要求甲方增加费用。在违约责任中约定了因乙方原因造成工期延误，承包人向发包人支付工程造价万分之一每天的违约金。本工程《建筑施工合同》GF-1999-0201中的各条款不作为实际竣工结算依据，工程竣工结算依据以本协议的条款为准。工程竣工审计时，承包人应实事求是，如果承包人报审工程总价比经审计机构最终确定工程总价高出10%（含）的，则该工程审计费用全部由承包人承担。原、被告分别加盖了单位公章。2011年9月7日，原告福建九鼎向被告金太阳公司出具承诺书，承诺：1、同意按2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》和2003清单进行工程结算，按工程总价下浮10%，具体结算按双方签订的《工程补充协议书》中的条款执行；2、保证E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼在2011年11月12日前施工达到销售条件；3、同意用不少于工程总价的工程款10%购买本组团的高层房屋，价格执行开盘时的价格。2011年10月5日，原告福建九鼎三标段地下室及E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼工程申报开工，E52#、E53#、E55#楼工程于2012年3月15日申报开工，涉案工程2012年5月11日取得施工许可证，监理单位于当日签署开工报告。E52#、E53#、E55#楼工程于2013年9月6日主体验收合格，三标段地下室及E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼工程于2013年5月28日主体验收合格。2014年4月7日、4月23日，原告福建九鼎向被告金太阳公司及淮安市正中监理工程公司发出告知书，要求对涉案工程的进户门、楼层窗扇、部分门窗、防火门、人防门、通风、消防管道给予具体完成时间，便于其快速扫尾进行分户验收工作。涉案工程2014年11月8日竣工，分别于2014年11月22日、27日竣工验收合格，取得单位工程质量竣工验收记录。另查明，涉案工程中的消防工程、门窗工程、电梯工程、电梯间装修工程、供暖供热工程和弱电工程由被告对外直接分包。工程施工过程中，被告未能按照约定期间支付工程款。庭审中，双方一致认可，工程总价为审计数247586512.18元，至原告起诉时止，被告一共支付工程款209843353元、以房抵款19798985元。质保金为总价的5%，即12379325.6元，已到期部分质保金12379325.6元为70%，即8665527.92元，未到期质保金3713797.69元。后双方为工程款结算发生争议，被告认为原告造成工期延误，应当对造成的损失予以赔偿14147278元；施工过程中，由于原告的原因，致其垫付工程安监费、工程施工违章罚款841160.29元。由于原告严重虚报工程价款，达最终审计价格的27.66%，根据双方约定，被告垫付的全部审计费用932149元应当由原告承担；原告拖延交付工程备案资料，导致工程不能正常备案，房屋产权证书不能正常办理，被告向业主承担了3913819.5元的延期办证违约金，该笔费用应当由原告予以赔偿。原告认为，根据承诺书，可以看出原告施工的E52#、E53#、E55#工程施工基本完成，处于机械拆除、材料清理阶段，未能完成的原因在于金太阳公司单独分包的消防管线没有预埋完成；承诺书第四条，九鼎公司承诺E52#、E53#、E55#工程在6月20日达到竣工验收条件，竣工验收条件和竣工验收是不同概念，何时组织竣工验收是金太阳公司的法定义务，更何况金太阳公司单独分包项目没有施工完成，无法组织竣工验收。一审法院认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系，双方均无异议。对双方当事人争议及焦点问题逐一分析评判如下：（一）关于建设工程施工合同效力问题原告福建九鼎与被告金太阳公司2011年9月22日即签订《工程补充协议书》，2011年10月18日被告金太阳公司委托代理机构对涉案工程进行招标，才确定福建九鼎为中标人。金太阳公司依据评标结果向福建九鼎发出中标通知书，该中标通知书经主管部门备案登记；2011年12月25福建九鼎与金太阳公司签订《建设工程施工合同》办理合同备案。原被告双方在招投标前，已就涉案工程进行了实质性商谈并签订协议，并明确工程竣工结算依据以补充协议的条款为准。表明2011年12月25日经招投标签订的《建设工程施工合同》是一种虚假招投标的结果，该招投标行为违反法律强制性规定，故双方于2011年12月25签订的《建设工程施工合同》无效；2011年9月22日签订的工程补充协议书也属无效合同。无效合同不影响双方当事人结算条款的效力，本案中，双方当事人均同意以补充协议作为结算依据，故应按照补充条款进行结算。（二）关于被告金太阳公司未付工程款以及应退还的质量保证金数额。依据涉案工程造价审定书确定，涉案工程造价为247586512.18元，依据补充协议书约定，金太阳公司应支付工程款为工程总价的95%即：247586512.18*95%=235207186.57元，其余5%即：247586512.18*5%=12379325.6元，为暂扣留的质量保证金。双方当事人一致认可被告金太阳公司已支付给福建九鼎工程款（含21层房屋抵款9068950元）为209843353元，以房抵款19798985元（原告九鼎公司另案诉讼主张），故尚欠工程款5564848.57元。涉案工程2014年11月22日竣工验收，按照补充协议书约定，工程质保期限自竣工验收之日起算，满2年应退还质保金的70%，满5年应退还质保金的30%。截止原告福建九鼎诉讼之日，质保期限已届满2年，金太阳公司应退还质保金的70%即：12379325.6*70%=8665527.92元。因被告金太阳公司没有按照协议约定支付工程款和退还保证金，应当自应支付工程款之日、应退还保证金之日承担逾期付款的利息。（三）关于工期延误问题2011年10月5日，原告福建九鼎三标段地下室及E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼工程申报开工，E52#、E53#、E55#楼工程于2012年3月15日申报开工，虽然涉案工程2012年5月11日取得施工许可证，但监理单位于2012年3月15日、5月11日签署开工报告审核意见时，明确实际工期从2011年10月5日起计算，故开工日期应当为2011年10月5日。涉案工程2014年11月8日竣工，分别于2014年11月22日、27日竣工验收合格，取得单位工程质量竣工验收记录。工程施工期间，金太阳公司不能按照合同约定向福建九鼎支付工程款，长期拖欠应支付福建九鼎工程进度款，导致涉案工程施工没有资金保障，无法正常进行，是造成工期延误的重要原因；二标段E52#、E53#、E55#楼工程，2013年9月6日主体验收合格，三标段地下室及E56#、E58#、E59#、E60#、E61#楼工程，2013年5月28日主体验收合格。主体验收合格之后，金太阳公司单独分包的门窗、电梯间装饰、人防、消防、暖通等工程，施工进度滞后，原告口头、书面向金太阳公司告知，该部分单独分包项目严重影响福建九鼎的施工扫尾，也导致工程工期延误，故被告要求原告承担责任的请求，缺乏事实依据，不予支持。（四）关于垫付安监施工罚款、维修费、资料费、水电费承担问题1、监理单位是为了工程建设质量而设立的监督管理部门，原告在工程承建期间，应当服从管理，对违反管理被处罚而由被告金太阳公司代垫安监费用、施工罚款费用，应当由九鼎公司承担,被告提供了监理工程师联系单4张，该款项为7400元。2、涉案工程2014年11月竣工验收合格以后，因业主对房屋要求维修，被告主张83860元，经查，被告提交的维修费用中，有原告原项目施工人员签字的部分为19690元，其余部分无原告方人员签字认可，对多出部分64170元不予认可。对于资料费208413元，由原告福建九鼎书面同意委托被告支付，该费用应当由原告负担。3、关于水电费，经核查，被告提供的发票载明工地与主张的涉案工地不一致，无法区分具体工地费用明细，被告可在组织证据后另行主张。（五）关于审计费932149元承担问题根据合同约定，最终审定价比报审计核增减率超过10%，工程审计费用由承包人全部承担，本案中福建九鼎核减率为21.67%，超过双方当事人的约定，故应由福建九鼎承担审计费用932149元。（六）关于因延期提供备案资料导致的延期办证损失涉案工程延期交付，被告曾提起诉讼，以江苏金发消防工程有限公司延期施工为由要求其承担逾期交房违约金22540524元，后主张150万元，依法予以驳回，其诉讼事实与本案相互矛盾，且未能提供充足证据证明，该反诉请求不予支持。综上所述，原告福建九鼎的诉讼请求成立，予以支持；被告金太阳公司反诉请求部分成立，予以支持。本案经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第二条、第十四条、第十八条之规定，判决如下：一、被告淮安金太阳房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告福建九鼎建设集团有限公司工程款5665428.57元，并支付逾期付款利息（以8373841.57元为基数，自2015年4月23日起按同期银行贷款利率支付利息至2017年1月30日；以5665428.57元为基数，自2017年2月1日起按同期银行贷款利率支付利息至实际给付之日）；二、被告淮安金太阳房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告福建九鼎建设集团有限公司质量保修金8665527.92元及利息（自2016年11月23日起按同期银行贷款利率支付利息至实际给付之日）。三、原告福建九鼎建设集团有限公司于判决生效之日起十五日内给付被告淮安金太阳房地产开发有限公司安监施工罚款7400元、维修费19690元、资料费208413元、审计费932149元，合计1167652元。四、驳回被告淮安金太阳房地产开发有限公司其他反诉请求。案件受理费108956元，诉讼保全费5000元，反诉费140806元，合计254762元，原告负担11902元，被告负担242860元。二审经审理，确认一审查明的事实。本院认为，关于涉案合同效力的认定。本案中，双方先签订《工程补充协议书》，后上诉人金太阳公司委托代理机构对涉案工程进行招标，确定被上诉人福建九鼎为中标人。金太阳公司依据评标结果向福建九鼎发出中标通知书，该中标通知书经主管部门备案登记；后双方又签订《建设工程施工合同》并办理合同备案。但在招投标前，双方已就涉案工程进行了实质性商谈并签订协议，并明确工程竣工结算依据以补充协议的条款为准。原审依据查明的案件事实，认定双方于2011年12月25日经招投标签订的《建设工程施工合同》是一种虚假招投标的结果，该招投标行为违反法律强制性规定，双方于2011年12月25签订的《建设工程施工合同》无效；2011年9月22日签订的工程补充协议书也属无效合同，符合法律规定。无效合同不影响双方当事人结算条款的效力，原审根据双方当事人均同意以补充协议作为结算依据，应按照补充条款进行结算，判决上诉人给付被上诉人工程款，并依据合同的约定，按工程进度退还质保金，并无不当。故对上诉人称原审对案涉合同认定无效，以及对被上诉人向上诉人主张工程款及质保金无事实和法律依据的上诉理由，本院不予支持。关于原审对上诉人主张被上诉人工期延误应承担违约金是否有误问题。本案中，对涉案工程开工时间及竣工日期双方无异议，虽有工期延误的事实存在，但对造成工期延误的原因，原审查明在工程施工期间，上诉人不能按照合同约定向被上诉人支付工程款，长期拖欠应支付被上诉人工程进度款，同时双方合同又约定10%工程款抵冲房屋，导致涉案工程施工没有资金保障，无法正常进行，是造成工期延误的重要原因。对该认定上诉人虽有异议，但一、二审中未提供证据予以证明。同时原审根据主体验收合格之后，上诉人单独分包的门窗、电梯间装饰、人防、消防、暖通等工程，施工进度滞后，被上诉人口头、书面向上诉人告知，该部分单独分包项目严重影响被上诉人的施工扫尾，也导致工程工期延误的原因之一。原审依据查明的案件事实，对上诉人主张被上诉人因工期延误应承担违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。故对上诉人该上诉请求，本院不予采纳。关于原审对上诉人主张的垫付安监施工罚款、维修费、资料费、水电费认定是否有误问题。对于上诉人主张垫付安监费，经查，被上诉人称在工程承建期间，向主管部门缴纳了所应承担的各种费用，从未要求上诉人垫付有关安监费用。原审在上诉人未提供证据证明该费用应由被上诉人承担的情况下，判决不予支持并无不当。但对于监理单位为了工程建设质量，在工程承建期间，对被上诉人违反管理被处罚而由上诉人代垫施工罚款费用，原审判决该费用由被上诉人承担,亦无不当。对于工程维修费，被上诉人不予认可，认为涉案工程经竣工验收合格后，其人员已撤出现场。对此，原审依据上诉人提交的维修费用中，有被上诉人原项目施工人员签字的部分为19690元，予以认定；对其余部分无被上诉人人员签字认可，上诉人也未提供证据证明该费用是在告知被上诉人维修，被上诉人不维修而由他人维修所发生的费用，原审对该多出部分64170元不予认可，并无不当。上诉人有证据，可另案诉讼。对于资料费208413元，原审已判决该费用由被上诉人负担。对于水电费，原审依据上诉人提供的发票载明工地与主张的涉案工地不一致，无法区分具体工地费用明细，上诉人可在组织证据后另行主张，符合法律规定。综上，对上诉人主张原审对垫付安监施工罚款、维修费、资料费、水电费认定有误的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人主张因被上诉人延期提供备案资料导致的延期办证损失问题。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工备案管理规定》的规定，建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，向建设主管部门备案。依据该规定，办理备案登记的主体是上诉人。上诉人称是因被上诉人原因延期提供备案资料导致的延期办证损失，无事实依据和法律依据。同时原审就涉案工程延期交付问题，上诉人曾向一审法院提起诉讼，以江苏金发消防工程有限公司延期施工为由要求其承担逾期交房违约金22540524元，后主张150万元，一审法院依法予以驳回。故原审依据查明的案件事实，在上诉人未能提供充足证据证明情况下，对上诉人该反诉请求不予支持，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113956元，由上诉人淮安金太阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  徐 炜审 判 员  李前兵二〇一九年三月十八日法官助理  黄 忠书 记 员  陈锦蓉