内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终156号上诉人（原审原告）：燕中江，男，汉族，1968年6月6日出生，个体从业人员，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：韩承旭，内蒙古睿华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿拉善盟鑫钰房地产开发有限责任公司。法定代表人：李建平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李建平，男，1972年5月19日出生，汉族，该公司总经理，住内蒙古自治区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：冶凤蕊，内蒙古广安律师事务所律师。上诉人燕中江因与被上诉人阿拉善盟鑫钰房地产开发有限责任公司（以下简称鑫钰公司）、被上诉人李建平建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人燕中江及其委托诉讼代理人韩承旭、被上诉人鑫钰公司、被上诉人李建平的共同委托诉讼代理人冶凤蕊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。燕中江的上诉请求：1、依法撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初140号民事判决第一项、第三项，改判鑫钰公司向上诉人支付工程款2717083.82元及利息（截止2018年12月31日为276782.85元，实际计算至工程款付清之日）；2、维持内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初140号民事判决第二项；3、本案诉讼费用由鑫钰公司、李建平承担。事实及理由：一审法院部分事实认定有误，适用法律错误。2013年初，上诉人燕中江以包工包料的方式承包鑫钰公司开发的XXXX小区电气工程项目，其中3、4、5号楼施工面积17275.90㎡，双方商定承包费95元／㎡，工程款（含材料费）1641210.50元，S2商业楼施工面积8266㎡，双方商定承包费92元／㎡，工程款（含材料费）760472元，总计工程款2401682.50元。上述工程于2015年初完工，于年底交付住户使用。鑫钰公司支付工程款63.4万元、以凯迪拉克汽车作价抵顶工程款23万元，尚欠1537682.50元；2016年5月，上诉人燕中江承包该小区6、7号楼及S3、S4商业楼，施工面积33078.71㎡，双方商定承包费92元／㎡，工程款（含材料费）3043241.32元，2016年9月完工，于2018年5月交工交付住户使用。鑫钰公司以该小区S2商业楼113号商铺（建筑面积232.98㎡，8000元／㎡）抵顶工程款1863840元，尚欠工程款1179401.32元。燕中江为鑫钰公司完成电气工程垫资共计5444923.82元，鑫钰公司只支付63.4万元及用凯迪拉克汽车作价抵顶工程款23万元，对于双方以商铺抵顶工程款的价格应以每平米10000元认定，一审法院认定的抵顶价格存在错误，对此只有鑫钰公司单方的陈述，没有其他证据予以佐证。双方签订《商品房买卖合同》，办理了网签登记，113号商铺建筑面积为232.98㎡，约定每平米8000元，抵顶工程款1863840元，鑫钰公司也予以认可，但一审法院却未予认定；一审法院依据上诉人燕中江提交的结算单认定鑫钰公司以工程款总额5444923.82元的85%结算向燕中江支付工程款，不当，燕中江出示该证据的目的是证明工程款金额为5444923.82元，并不认可按照85%结算，涉案工程已完工交付使用，鑫钰公司应按照其欠付工程款总额支付拖欠工程款及利息，若该结算单合法有效，应当对其内容完全采信，而该结算单中鑫钰公司以S4商铺抵顶工程款的事实却不予认可，认定事实不当。鑫钰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决公平公正，上诉人燕中江的上诉请求不能成立。燕中江为证实工程量及工程款的存在向法庭提交鑫钰公司出具抵顶工程款的初始单据（工地工程结算书面材料），该单据载明S2商业楼113号商铺抵顶工程款为每平米10000元，表明燕中江对工程款抵顶价格完全认可，当时商铺市场价为每平米12000，欲按每平米11500元抵顶工程款，但考虑李建平与燕中江系亲戚关系最终同意了燕中江提出以每平米10000元抵顶，该商铺燕中江在2015年就已经出租获利，只是2016年因为贷款节省相关费用，签订网签合同时按照燕中江要求每平米填写为8000元，鑫钰公司以商铺向他人抵顶工程价款每平米12000元、11500元不等，且有出示的顶账合同为证；燕中江出示的由现场施工管理人员出具的“电工班组完成工程量汇总明细”、“电工班组在各队中费用结算”、《电工承包合同》等证据均载明按照工程价款的85％（工程在合格的前提下）结算，说明燕中江认可该事实，现却不认可，自相矛盾，一审认定工程款按85％结算正确；关于初始单据（工地工程结算书面材料）中关于S4商业楼1号商铺抵顶工程款的记载，上诉人燕中江在一审时并未提及，双方亦未达成抵顶工程款一致意见，双方均认可，燕中江擅自占有并于2018年以240万的低价进行出售，当时该商铺市场价每平米14000元，买受人已经出租获利；双方约定工程款以住房及商业楼的市场价予以抵顶，燕中江继续承包6、7号楼和S3、S4商业楼电气工程后施工中不能按时完工，尤其在生病期间对于施工不管不顾，出现诸多问题，至今不能完工验收，燕中江因病期间的违约责任鑫钰公司并未追究，在多次预验收工作中燕中江不能完成相应的工作，依据双方合同的约定鑫钰公司有权勒令其退场，工程款按60%结算支付，如此结算，燕中江退回的工程款更不是小数目，燕中江对其完成的不合格工程应当重做和完善，并提交验收报告；燕中江没有完成竣工验收，且已经占用商铺出租获利，不存在利息损失。燕中江向一审法院起诉请求：1、判令被告鑫钰公司支付拖欠原告的XXXX住宅小区3、4、5号住宅楼及S2商业楼工程款1537682.50元及利息（自2016年1月1日起按照年利率6％计算至欠款付清之日，截止2018年12月31日为276782.85元）；2、判令被告鑫钰公司支付拖欠原告的XXXX住宅6、7号住宅楼及S3、S4商业楼工程款1179401.32元及利息（自2019年1月1日起按照年利率6％计算至欠款付清之日）；3、判令被告李建平就上述工程款2717083.82元及利息（截止2018年12月31日为276782.85元）承担连带付款责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定，对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。被告鑫钰公司系被告李建平于2011年4月19日出资设立的自然人独资企业，位于阿拉善左旗巴彦浩特镇的“XXXX”住宅小区系该公司开发建设。2013年被告鑫钰公司将“XXXX”住宅小区3、4、5号楼和S2商业楼强弱电工程承包给原告燕中江，双方未签订书面合同，但双方口头约定承包方式为包工包料，3、4、5号楼强弱电工程每平米单价为95元（固定单价），S2商业楼强弱电工程每平米单价为92元（固定单价），对于工程款双方口头约定在工程竣工验收合格后被告鑫钰公司用其开发建设的“XXXX”住宅小区的住宅或商铺以市场价抵顶结算。2016年5月10日，原告（合同乙方）和被告鑫钰公司（合同甲方）签订一份《电工承包合同》，双方约定被告鑫钰公司将其开发建设的“XXXX”住宅小区6、7号楼和S3、S4商业楼强弱电工程承包给原告燕中江，承包方式为包工包料，6、7号楼强弱电工程和S3、S4商业楼强弱电工程每平米单价均为92元（固定单价），对于工程款的付款方式，双方约定经现场项目经理对施工质量检查是否合格及施工进度是否满足计划要求进行考核，并签署同意支付的意见后方能上报。工程竣工经甲方及业主单位验收合格并移交业主单位后，双方办理完工程结算。双方在合同中还对工程工期、工程质量保修、安全文明施工、违约责任等事项进行了约定。合同中约定工程质量保修书、承包范围及承包形式说明、安全施工责任协议书作为附件一、二、三为《电工承包合同》的组成部分。附件一即工程质量保修书中约定质保期限为1年，质保期从本项目竣工验收合格并交付业主单位之日起开始计算，按本工程结算总价的5%作为质量保修金，待竣工满一年后，无质量问题并经业主单位确认后，甲方一次性退还乙方质保金，质保金不计利息。附件二即施工承包支付（单价、价款）说明约定乙方的工程款均由甲方以住宅及商铺的市场价做抵顶予以结算。原告承包以上强弱电工程后便购买材料、组织人员开始施工。2015年7、8月份经双方协商，被告鑫钰公司将一辆凯迪拉克牌汽车作价230000元抵顶原告案涉工程款，并将车辆交付了原告。被告鑫钰公司又于2015年12月6日向原告支付工程款300000元，2015年12月8日向原告支付工程款334000元。另，原、被告在2015年双方商定将S2商业楼113号商铺作价抵顶案涉工程款，2016年4月19日双方就113商铺签订了一份《商品房买卖合同》，合同载明该商铺建筑面积232.98m2，套内建筑面积226.8m2，每平米价格为8000元。2018年1月30日，被告鑫钰公司“XXXX”住宅小区工地甲方代表曹某说与原告燕中江就原告承包的强弱电工程2017年度的工程量进行结算，并签订“电工班组2017年度工程量结算”一份，该结算单明确载明6、7号楼和S3、S4商业楼强弱电工程按照现场实际工程量完成情况综合结算费用，按总量的80%结算即（17923.1m2×92元／m2+15155.11m2×92元／m2）×80%=2434556.26元。2018年7月4日，曹某说就原告施工的强弱电工程分别出具了“电工班组完成工程量汇总明细”、“电工班组在各队中费用结算”，其中费用结算单明确了实际施工面积、单价，并同意按85%结算工程价款。随后被告鑫钰公司给原告出具一份书面材料，该份书面材料签有鑫钰公司的印章，将原告施工的面积、单价、金额（按100%和85%分别予以明确）予以明确，该书面材料下方表格将以房、车抵顶工程款包括支付现金的情况亦予以明确。另查明，原、被告曾商议欲将“XXXX”住宅小区S4商业楼1号商铺抵顶工程款，但双方对该商铺单价未能协商达成一致，双方因此未达成相应的以房抵顶工程款协议，庭审双方均认可。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告燕中江从被告鑫钰公司处承包了“XXXX”住宅小区3、4、5、6、7住宅楼和S2、S3、S4商业楼强弱电工程，承包方式均为包工包料，双方对此均无异议；另对工程单价和工程款支付方式，包括S4商业楼1号商铺双方未协商并签订抵顶工程款协议等事实亦无异议，予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，强弱电线路的安装系住宅楼、商业楼配套线路的安装活动，根据上述规定，案涉强弱电工程属于建筑活动，本案的案由应定性为建设工程施工合同纠纷，原告燕中江是案涉强弱电工程的承包人，但原告燕中江作为自然人并未取得相应的建设工程施工资质，其与被告鑫钰公司之间形成的《电工承包合同》因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告并未出示证据证明案涉强弱电工程已经竣工验收，也未出示证据证明原告完工后已向被告提交了竣工验收报告，发包人鑫钰公司拖延验收，对此原告承担举证不利的法律后果。基于被告鑫钰公司对原告完成的实际施工面积予以确认，根据“电工班组完成工程量汇总明细”、“电工班组在各队中费用结算”、签有鑫钰公司印章的书面材料载明的内容结合《电工承包合同》的内容能够证明被告鑫钰公司同意按总工程价款的85%予以结算，上述证据由原告持有并在庭审予以出示，说明原告也认可被告鑫钰公司按总工程价款的85%予以结算，被告鑫钰公司应按总工程价款的85%向原告支付工程款。原告主张欠付工程款利息的诉讼请求，因案涉工程并未竣工验收，不予支持。对于113号商铺的抵顶价格，原告主张每平米为8000元，并出示了商品房买卖合同予以证明，被告对此不予认可，主张每平米抵顶价格为10000元，签有鑫钰公司印章的书面材料结合同时期被告鑫钰公司出售给他人相关的商品房买卖协议能够证明2015年鑫钰公司将113号商铺以每平米10000元的价格抵顶案涉工程款的事实，而非8000元。被告鑫钰公司系李建平个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营主体”，第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，被告李建平对鑫钰公司的债务承担无限责任。依照《《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，1、被告阿拉善盟鑫钰房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力之日起五日内向原告燕中江支付工程款1434385.25元（5444923.82×85%-334000-300000-230000-2329800）；2、被告阿拉善盟鑫钰房地产开发有限责任公司的企业财产不足以清偿上述债务的，被告李建平以其个人的其他财产予以清偿；3、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15376元，由原告负担8009.24元，被告阿拉善盟鑫钰房地产开发有限责任公司、李建平负担7366.76元。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、涉案工程款是否以85%结算？应否支付拖欠工程款利息？2、涉案S2商业楼113号商铺以每平米10000元价格抵顶工程款是否适当？关于拖欠的工程款以85%结算是否适当，应否支付工程款利息的问题。上诉人燕中江承包被上诉人鑫钰公司开发建设的“XXXX”小区住宅楼3、4、5、6、7号和S2、S3、S4商业楼强弱电工程，双方间形成建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。上诉人燕中江作为自然人未取得相应的建设工程施工资质，其与鑫钰公司签订的《电工承包合同》应认定为无效，但上诉人燕中江承包该工程后组织人员进行了施工，被上诉人认可燕中江实际施工面积，现上诉人燕中江主张上述工程已交付使用要求支付剩余全部工程款及逾期利息，被上诉人不认可，并称“该工程存在诸多问题不能交付验工报告，未经验收合格，应按双方约定的85%结算支付工程款，对于其主张的给付利息请求因该工程未竣工验收并且燕中江将案涉商铺出租获利，不存在损失”。在本案审理中，上诉人燕中江未能提供竣工验收报告以及出示证据证明该工程已经竣工验收，其在二审庭审中提交《阿拉善日报》报道、概况照片、供热合同、供电明细等材料，欲证明该小区住宅楼及商业楼已交付业主使用的主张理由不能成立。根据双方形成的约定，涉案强弱电工程并未完成竣工验收，虽业主入住使用但不能视为工程验收合格的理由。2018年1月30日由燕中江与鑫钰公司工地代表曹某说签字确认的“电工班组2017年工程量结算”单，证明住宅6、7号楼和商业S3、S4号楼强弱电工程实际工程完成量及费用按总量80%结算，2018年7月4日曹某说分别出具“电工班组完成工程量汇总明细”、“电工班组在各队中费用结算”单，明确各电工班组施工面积、单价以及燕中江实际施工总面积58620.61㎡、全额工程款5444923.82元，并同意按总额的85%结算工程款；鑫钰公司出具的工地工程结算书面材料对各电工班组和燕中江施工面积、工程量、工程款总额及85%结算的金额均予以明确，该书面材料下方表格对抵顶工程款包括以支付款项亦予以明确，对其中的S4商业楼1号商铺双方未能达成协议，一审庭审中双方均认可，以上证据均由燕中江持有并出示，可以证实双方就工程施工量、已付工程款、以商铺和车辆抵顶工程款项进行了确认，对此上诉人燕中江亦无异议，被上诉人鑫钰公司也同意按工程款总额的85%结算给付，上述证据相互吻合，相互印证，本院予以采信。一审法院依据上述证据，结合鑫钰公司对燕中江完成的实际施工面积以及施工量认可并同意按总额85%结算工程款约定，判决由被上诉人鑫钰公司按工程总价款的85%结算给付燕中江工程款1434385.25元（5444923.82×85%-334000-300000-230000-2329800）并财产不足以清偿上述债务时，被上诉人李建平以其个人的其他财产予以清偿的处理，适当。对于上诉人燕中江要求支付拖欠工程款利息的主张，因上诉人未向被上诉人鑫钰公司提供竣工报告、也未对竣工进行合格验收，故本院不予支持。关于涉案S2商业楼113号商铺每平米10000元价格抵顶工程款是否适当的问题。燕中江主张S2商业楼113号商铺每平米8000元，并出示商品房买卖合同证明，但被上诉人不予认可，认为双方约定工程款以“XXXX”小区的住房和商铺抵顶，当时商品房市场价每平米12000元左右，被上诉人要求每平米以11500元抵顶，因燕中江不同意，后以每平米10000元达成顶账协议，鑫钰公司主张抵顶工程款每平米10000元，商品房买卖合同记载的每平米8000元并非工程款抵顶真实价格，而是燕中江为贷款节省相关费要求填写。为证实上述事实，鑫钰公司出具签有印章的工地工程结算书面材料、同时期鑫钰公司出售给他人相关的商品房买卖协议证明，S2商业楼113号商铺每平米10000元价格抵顶工程款的事实。经审查，根据鑫钰公司与他人的顶账协议、商品房买卖协议，该小区商品房同时期工程款抵顶价和销售价均在12000左右，据此，结合加盖有被上诉人鑫钰公司印章的工地工程结算书面材料，可以确认被上诉人对外包括上诉人在内的抵顶工程款和出售的价格为实际成交价。因此，案涉商品房买卖合同体现的网签价并非上诉人实际成交价（顶账价），一审法院认定以涉案S2商业楼113号商铺抵顶工程款每平米10000元，并无不当。综上所述，上诉人燕中江的上诉理由均不能成立。不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18835.33元，由上诉人燕中江负担。本判决为终审判决。审判长 丁  楠审判员 乌  拉审判员 哈斯塔娜二〇一九年七月二日书记员 黄 迎 春