黑龙江省大庆市红岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0605民初55号原告：梁庆忠，男，1959年3月16日出生，汉族，无业，住黑龙江省大庆市红岗区。委托诉讼代理人：刘爱文，系黑龙江郭金贵律师事务所律师。被告：刘永生，男，1973年4月7日出生，汉族，住黑龙江省大庆市红岗区。委托诉讼代理人：刘辉，系黑龙江百湖律师事务所律师。原告梁庆忠与被告刘永生劳务合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案，梁庆忠先后申请对青储窖质量不合格的原因或施工是否符合国家规范或行业规范的最低标准及青储窖的维修费用进行司法鉴定。本院于2019年11月21日公开开庭进行了审理。原告梁庆忠及其委托诉讼代理人刘爱文、被告刘永生及其委托诉讼代理人刘辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁庆忠向本院提出诉讼请求：1．要求刘永生给付青储窖工程质量不合格的维修费262，671.74元；2.本案的诉讼费由刘永生承担。事实和理由：刘永生承包其位于大庆市××牧场村的青储窖建设，双方约定由刘永生寻找有资质和有实际施工能力的工人进行施工，但刘永生却组织不懂建筑施工的工人进行施工，导致涉案工程质量严重不合格，需要维修，由此造成的重大损失应由刘永生承担。庭审中，原告梁庆忠仅要求刘永生给付分部分项工程费163，556.73元，放弃鉴定意见关于维修费中的企业管理费、利润、其他项目费、规费、税金等损失。被告刘永生辩称：其只是为梁庆忠提供劳务，在施工现场，其听从梁庆忠派驻的施工现场负责人苑国志的指挥，苑国志让其怎么干活，其就怎么干活。涉案的工程质量有问题与其无关。其并未承包梁庆忠的工程，梁庆忠也未要求其寻找有资质和有实际施工能力的工人参与施工。其不应承担因工程质量不合格的维修费。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对双方当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有异议的证据认定如下：1.对原告梁庆忠提供的本院（2017）黑0605民初689号民事判决书的真实性予以确认。2.对梁庆忠提供的齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司的鉴定意见书及鉴定费票据、照片的真实性予以确认。3.对梁庆忠提供的证明1份、报告单4份、合格证1份的真实性予以确认。4.对梁庆忠提供的由黑龙江省迦缘建筑劳务分包有限公司制作的青储窖8张图纸的真实性予以确认。5.对梁庆忠提供的大庆彤新原工程咨询有限公司司法鉴定意见书及鉴定发票的真实性予以确认，该意见书所依据的鉴定材料图纸8页虽然在鉴定前未经质证，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十六条规定，鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。因该8页图纸在庭审中已经过举证和质证，经质证，该8页图纸能够作为鉴定依据，故本院认为虽然该鉴定在程序上有瑕疵，但并不属于鉴定程序重大违法，不影响鉴定结论的真实性，故本院对该鉴定意见及鉴定发票的真实性予以确认并采纳。6.对证人陈某证实涉案工程竣工后发生质量问题，本院结合其他证据对证人证言的真实性予以确认。7.对刘永生提供的本院（2017）黑0605民初689号庭审笔录的真实性予以确认，但对证明的问题不予以采信，因该笔录中的证人陈述系证人证言性质，按照法律规定，证人作证应出庭，该笔录中的证人在本次开庭时并未出庭，故本院对该笔录中的证人证言部分不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月到8月期间，刘永生组织人员为梁庆忠的青储窖提供劳务，双方口头约定劳务费为每平方米170元，梁庆忠提供建筑材料，刘永生提供人工和机械。完工后经测量，青储窖施工总面积为894.9平方米，梁庆忠给付刘永生5万元劳务费，剩余劳务费梁庆忠未给付。2017年4月14日，刘永生起诉梁庆忠要求给付剩余劳务费，梁庆忠以工程质量不合格为由提出反诉，要求刘永生给付青储窖的维修费用，后梁庆忠撤回反诉，本院于2018年10月16日作出（2017）黑0605民初689号民事判决，判决梁庆忠给付刘永生人工费89441.20元。梁庆忠不服上诉，大庆市级人民法院于2019年4月29日作出（2019）黑06民终607号民事判决，该判决维持本院（2017）黑0605民初689号民事判决。现梁庆忠以工程存在质量问题为由起诉，并申请对工程质量不合格的原因及维修费进行鉴定。经鉴定，青储窖地面出现不均匀下沉、脱皮、麻面、起砂现象，并有多条不规则裂缝；多处墙体发生倾斜并产生裂缝。鉴定原因分析为青储窖地基土冻胀造成基础沉降不均，基础承墙梁下没有做防冻胀处理产生变形是墙体产生裂缝和倾斜的主要原因；青储窖池地面施工没有做垫层，地基土没有按要求处理，整体地面构造不合理，混凝土强度低厚度不足是造成开裂、脱皮、麻面、起砂、沉降不均现象的主要原因；鉴定结论为该工程基础、墙体、地面施工质量不合格，不符合现行国家规范的最低标准要求。青储窖质量不合格，梁庆忠又申请对青储窖的维修费进行鉴定，经鉴定，青储窖维修需要以下各项费用：分部分项工程费163，556.73元、措施项目费23，154.42元、企业管理费9452、，利润10，502.45元、其他项目费11，679.72元、规费22，637.73元、税金21，688.49元，以上共计262，617.74元。两项鉴定的鉴定费为25，000元。另查明，梁庆忠建造青储窖用来储备青储饲料，并未办理建设规划许可、用地许可证、施工许可证，青储窖施工时没有施工设计图纸，也没有与施工质量有关的标准，梁庆忠提供的建筑材料为水泥、沙子、河流石、钢筋、红砖，施工现场没有专业技术人员进行指导和监督，刘永生不具备建筑业劳务分包企业资质标准。本院认为，本案立案案由为建设工程合同纠纷，经审理查明，本案案由为劳务合同纠纷。本案争议的焦点为：青储窖质量不合格，梁庆忠和刘永生是否有过错及过错程度。梁庆忠将青储窖的劳务交由刘永生施工，双方之间形成了劳务合同法律关系。《中华人民共和国建筑法》第五条规定从事建筑活动应当遵守法律、法规，该法第七条规定工程开工前，应当按照国家有关规定领取施工许可证，第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书。本案中，梁庆忠未领取青储窖施工许可证，刘永生作为自然人不具备建筑业劳务分包企业资质标准，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同”，因此梁庆忠与刘永生之间的劳务合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。梁庆忠与刘永生是否都有过错，本院认为，虽然鉴定结论为青储窖基础、墙体、地面施工质量不合格，不符合现行国家规范的最低标准要求，但并不能就此认定刘永生负全部责任，梁庆忠对此亦负有过错。理由如下：1.青储窖施工时并没有施工设计图纸，也没有具体的施工质量标准，依照建筑行业惯例，施工前施工项目应该有设计图纸，施工方按设计图纸进行施工，无施工图纸必然导致刘永生对劳务合同义务的履行不明确和不具体。如基础埋深多少米、基础承墙梁是否需要做防冻胀处理，青储窖池地面是否做垫层，地面坡度为多少，混凝土强度和厚度为多少，双方均未明确约定。在无施工图纸的情况下，梁庆忠应指派专业技术人员对施工人员进行现场技术指导，但梁庆忠称其并未委托技术人员进行现场技术指导，因此无施工图纸和无专业技术人员进行技术指导是青储窖质量不合格的主要原因。本案中刘永生仅提供劳务，施工图纸和专业技术指导人员应由建筑方梁庆忠负责提供，但梁庆忠并未提供，对此梁庆忠负有过错。2.按照国家规范或行业规范的最低标准，青储窖的基础承墙梁应做防冻胀处理，地面施工应做垫层，按此要求梁庆忠除提供水泥、沙子、河流石、钢筋、红砖外，还应提供厚粗砂、聚氨酯填缝、沥青麻丝、石灰、粉煤灰、碎石等建筑材料，但梁庆忠均未提供，因此梁庆忠对此亦有过错。3.本案中刘永生虽为梁庆忠提供劳务，但所从事的劳务系建筑行业的劳务，专业技术性较强，需具备建筑业劳务分包企业资质标准，刘永生作为自然人不具备相关资质，梁庆忠对此事先知情，但梁庆忠依然让刘永生为其提供劳务，对此梁庆忠亦有过错。虽然梁庆忠主张其让刘永生找有施工资质的劳务人员进行施工，施工图纸由刘永生负责提供，但刘永生对此否认，且梁庆忠并未提供相关证据证实其主张，故本院对梁庆忠的主张不予支持。刘永生明知自己不具备建筑业劳务分包企业资质标准，仍然为梁庆忠提供劳务，对此刘永生有过错。刘永生辩称梁庆忠派驻苑国志在施工现场进行指导，苑国志让其怎么干活其就怎么干活，但梁庆忠对此否认，因刘永生提供的证据未能证实其主张，本院对其辩解不予采纳。综合以上3点，本院认为青储窖质量不合格，梁庆忠的过错程度明显大于刘永生，因此梁庆忠负主要过错责任，刘永生负次要过错责任。故本院对梁庆忠的诉讼请求不能全部支持。鉴于刘永生负次要责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，因此刘永生按其相应的过错承担给付梁庆忠维修费的义务。因梁庆忠的过错责任明显大于刘永生的过错责任，本院酌情认定刘永生给付梁庆忠维修费的25%即163556.73元×25%=40889.18元较为适宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第五条、第七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十六条之规定，判决如下：一、被告刘永生于本判决生效之日起十五日内给付梁庆忠维修费40889.18元。二、驳回梁庆忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3571.13元由原告梁庆忠负担2748.9元，由被告刘永生负担822.23元，鉴定费25，000元由原告梁庆忠负担18，750元，由刘永生负担6250元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  刘立平审 判 员  闫国君人民陪审员  王秀波二〇一九年十一月二十九日书 记 员  李茜楠附：本案判决所依据的法律条款《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第五条从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。