上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初29340号原告徐华为，男，1976年4月15日出生，汉族，住安徽省安庆市。委托代理人胡小汉、邱俊豪，上海汉科律师事务所律师。被告许建国，男，1965年10月13日出生，汉族，住江苏省南通市。被告南通芬澜建筑装饰工程有限公司，住所地如皋市。法定代表人许洋。上述两被告共同委托代理人王春林、黄宏兵，江苏如一律师事务所律师。被告上海荣升建筑劳务有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人李华。被告北京港源建筑装饰工程有限公司，住所地北京市。法定代表人符剑平。委托代理人樊青、李丹洋。被告上海骏泰房地产开发有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人郑晓乐。委托代理人贾逸玮，上海正地律师事务所律师。第三人李革伢，男，1979年3月1日出生，汉族，住安徽省安庆市。原告徐华为与被告许建国、南通芬澜建筑装饰工程有限公司(下称“芬澜公司”)、上海荣升建筑劳务有限公司(下称“荣升公司”)、北京港源建筑装饰工程有限公司(下称“港源公司”)、上海骏泰房地产开发有限公司(下称“骏泰公司”)建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐华为及其委托代理人胡小汉，被告许建国、芬澜公司的共同委托代理人王春林、黄宏兵，被告荣升公司的法定代表人李华，被告港源公司的委托代理人李丹洋，被告骏泰公司的委托代理人贾逸玮到庭参加诉讼。第三人李革伢经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐华为诉称，2015年6月10日，港源公司作为承包人与案外人中天建设集团有限公司就上海市万**居住区8号西地块商品住宅项目1#、2#、3#楼装饰工程(以下称“涉案工程”)签定了分包合同，暂定合同价为1431万元。后在具体施工中就增项又与开发商即骏泰公司签订了补充合同书，将上述工程的合同价增至1779.68万元。嗣后，港源公司于2015年11月9日将上述工程发包给了荣升公司，许建国又于2015年12月9日代表港源公司、荣升公司将上述工程向原告、第三人发包并签订了《劳务分包合同》、《材料及机具采购合同》等。合同签订后，原告按约定进行了施工作业，第三人则因亏损而中途退出并放弃了合同的权利义务，全部工程包括水电、木工、瓦工、装修材料等均由原告召集人员100余名负责完成并提供保修，许建国则未参与施工，芬澜公司的法定代表人与许建国为亲属，公司的实际经营人即为许建国并实际转交了部分工程款。2017年7月31日，涉案工程完成竣工验收，但原告始终处于亏损状态并未获得利润。原告认为，鉴于原告、第三人与许建国均无相应的资质，涉案劳务与采购合同应为无效且合同对工程款的结算方式约定不明，故原告可取得的工程款应按实结算，计算方式为：工程结算总价为XXXXXXXX元，扣除双方口头约定的、包括税收与管理费在内的、按总价款15%的固定费率计算所得的XXXXXXX.55元、扣除骏泰公司直接向供应商支付的瓷砖费用508000元及已向原告支付的用于发放民工工资的200万元、扣除许建国与荣升公司已支付的XXXXXXX.58元后，尚欠工程款XXXXXXX.87元，而据原告了解，该欠款中有786757元在骏泰公司处，其作为发包方应在欠付工程款范围内对实际施工的原告承担支付责任，而荣升公司、港源公司对许建国借用公司名义与原告缔约并不持反对意见，在施工过程中也实施了转包、转账等行为，故应对欠付的工程款承担连带责任。除涉案工程外，原告、第三人与许建国之间还就“启东地区”某工程有合同关系，该工程已竣工验收但工程合同系第三人签订，故原告对合同价款不了解。上述两处工程的施工日期均发生于2014年至2017年之间，许建国试图混淆该两处工程的结算，但原告认为两处工程可单独结算而无必要合并处理，根据相关证据表明，许建国就两处工程共向原告支付了XXXXXXXX元，其中包括涉案工程款XXXXXXX.58元、“启东地区”工程款XXXXXXX.42元，目前原告仅对涉案工程的结算提出主张而保留对另一工程结算的诉权。综上所述，现提起诉讼，请求依法判令：一、许建国、芬澜公司支付工程款XXXXXXX.87元及利息(以XXXXXXX.87为本金，自2017年8月1日起算至本金实际付清之日止，按银行同期贷款利率计)；二、荣升公司、港源公司对上述付款义务承担连带责任；三、骏泰公司向原告支付工程款786757元；四、本案诉讼费由五被告共同承担。被告许建国、芬澜公司辩称，一、涉案工程通过骏泰公司、港源公司、荣升公司层层转包，最终由许建国代表荣升公司向原告、第三人发包并签订了《劳务分包合同》、《材料及机具采购合同》等，原告虽不具备施工资质，但工程现已完成竣工验收，许建国对工程亦尽了管理义务；二、除涉案工程外，原告与许建国另就本市“启东地区”的工程项目有合同关系，该两处工程先后于2015年8月、12月缔约且交叉施工，原告通过在许建国自制账簿中手书签字确认的方式向许领款，根据相关统计，原告已就上述两处工程自许建国处领取了XXXXXXXX元，因两处工程目前均未完成结算，彼此间的款项支出已混同而无法区分，故应合并处理；三、根据《劳务分包合同》、《材料及机具采购合同》约定，许建国与原告、第三人就涉案工程的材料采购费用的计算方式为：1、以固定费率55%计，原告可得总工程款XXXXXXXX.11元中的972.59万，而该款中的17%即165万属于应由原告承担的税费，故原告实际应得材料采购费807.59万元；2、劳务费用的计算方式为：以固定费率22%计，原告可得总工程款XXXXXXXX.11元中的389万，根据本方提供的“基准价清单”，该工程的利润率为工程款的20%，而利润中的10%即38.9万按约由许建国收取；3、上述劳务款与材料采购款中，须再扣除港源公司出具的“劳务材料结算表”中的间接费用549110.77元、质保费用159950.1元、瓷砖费用508805.2元，将此计算方式结合上述两处工程的总付款数可知，许建国向原告支付的钱款总额已超出了涉案工程中许建国的应付款，故本案中不应再由许承担付款责任；四、芬澜公司与原告之间不存在合同关系，只是在涉案工程的材料采购过程中向原告提供账户助其完成资金周转，故无须承担付款责任。综上，对原告的诉请不能同意。被告荣升公司辩称，骏泰公司将涉案工程向港源公司发包后，港源公司将工程的劳务部分分包给了荣升公司，将工程的材料部分分包给了芬澜公司。根据荣升公司与许建国之间的管理协议，由许建国为工程提供劳务，荣升公司收取管理费。工程完成后，荣升公司已将自港源公司处收取的工程款在扣除相应管理费后向许建国结清，而荣升公司与原告、芬澜公司之间并无经济往来或合同关系，对原告与许建国、芬澜公司之间的关系、涉案工程实际由何人施工均不了解，原告提供的大部分证据与本方无关。综上，本方不应在本案中承担责任，对原告针对其余被告的诉请则不发表意见。被告港源公司辩称，涉案工程的建设单位为骏泰公司，装修部分由港源公司负责，之后港源公司将劳务部分分包给了荣升公司，材料部分则与芬澜公司之间存在买卖关系，许建国为荣升公司之施工代表。涉案工程于2017年7月31日完成交付，目前保修期已届满，港源公司已就涉案工程与骏泰公司进行了结算，结算价为XXXXXXXX.11元，因占比3%的质保金仍处于协商阶段，故骏泰公司尚欠港源公司694676.81元。港源公司在扣除管理费、税金、间接费用、代付的瓷砖费用、维修费后，共向芬澜公司、荣升公司以及案外人支付了劳务与材料款XXXXXXXX元，超过了应付款总额的97%，剩余65984.89元须待港源公司与骏泰公司商定工程质保金后再结算。综上，港源公司与原告之间无合同关系与经济往来，对许建国与原告之间的关系、涉案工程实际由何人施工均不了解，原告要求本方在本案中承担连带责任无法律依据，对原告针对其余被告的诉请不发表意见。被告骏泰公司辩称，案外人中天建设集团有限公司为涉案工程所在商品房建设项目的总包方，涉案工程属于零星项目由骏泰公司作为开发单位并将工程向港源公司发包，目前工程已验收合格并投入使用，包括基于债权转让、委托支付等应向案外公司支付的钱款在内，骏泰公司已向港源公司支付了工程款XXXXXXXX.3元，与质保、维修相关的余款69万余元须待工程质保问题处理完毕后再结算，但不应在本案中涉及。本方认为，骏泰公司与原告之间不存在合同关系，对其与许建国、芬澜公司之间的合同以及涉案工程实际由何人施工均不了解，原告提供的大部分证据与本方无关；其次，原告无权以个人名义承接转包工程，根据相应的法律规定，即使原告为涉案工程的实际施工方，其仅可就劳务分包向其上游发包方主张权利而无权突破多重合同关系层层追责。综上，原告要求骏泰公司承担连带责任缺乏法律依据，对原告针对其余被告的诉请则不发表意见。第三人李革伢于庭外述称，第三人与原告共同就涉案工程与许建国签订了《劳务分包合同》，但施工过程中第三人未投入资金，后通过与原告达成口头协议的方式退出工程并向原告转让了全部权利义务，故涉案工程的实际施工方为原告，工程的盈亏与第三人无关，本案中的诉讼权益由原告一人享有，第三人予以放弃。经审理查明，一、2015年10月29日，骏泰公司与港源公司就上海中骏天誉家苑项目1~3#楼室内装饰装修工程签订《施工合同书》一份，约定骏泰公司将涉案工程向港源公司发包，合同价款为1431万元，预留的工程质量保证金为工程总结算价款的3%，保修期自工程移交日起算，结构与防水等工程为5年、装修与设备工程为2年，保修期满两年全部维修工作处理完毕后，对保修款进行结算；二、2015年11月9日，港源公司与荣升公司签订《劳务分包合同》一份，将涉案工程的“劳务作业”向荣升公司发包，工程价款约为XXXXXXX元，荣升公司的签约代表为许建国；三、2015年12月9日，许建国与原告、第三人签订了《劳务分包合同》，将涉案工程向原告与第三人发包，约定工程的合同价款约为XXXXXXX元，采用22%的“固定费率”结算而不予计算工时，最终结算以双方达成一致的结算书为准，且许建国“收取该工程预结算清单总工程款利润的50%”；同日，许建国与原告、第三人签订了《材料及机具采购合同》，约定许建国委托原告、第三人为涉案工程提供包括但不限于材料、施工机具、所需设备在内的产品与服务，合同未载明总价而以“工程合同额”为计费基数，固定的“工程费率”为55%，如工程合同额发生变化将“据实结算”并按相应进度支付，还约定款项支付前原告、第三人须提供“等额17%的正式增值税发票”；除此之外，三方还围绕上述合同签订了“安全生产协议书”、“技术顾问合同”、“工程质量保修书”等；四、2017年1月18日，骏泰公司与港源公司签订《上海中骏天誉家苑项目1~3#楼室内装饰装修工程施工补充合同书(一)》，约定双方在原于2015年10月29日签订的施工合同基础上将工程总价调整为1641万元；五、2018年12月29日，港源公司与骏泰公司就涉案工程签订《工程结算汇报单》，确认涉案工程的合同造价为XXXXXXXX元，结算造价为XXXXXXXX.11元。原告于2018年12月7日提起本案诉讼，请求判决如其诉请。本院认为，结合当事人的陈述与证据，可认定原告、第三人、许建国签订《劳务分包合同》、《材料及机具采购合同》等一系列协议的行为性质属于无施工资质的个人以“包工包料”的方式承接了涉案工程，根据法律规定，此类建设工程合同应归于无效，鉴于工程的总发包方及转包方均未对工程已验收合格并交付、原告属于工程实际施工方等事实提出相反证据，许建国作为原告的发包方对其提供的劳务与材料采购亦无异议并同意进行结算，故上述合同无效后，原告与第三人仍可向许建国主张其应得的钱款，但如合同无效对缔约方造成其他经济损失比如欠款孳息等，应由其基于过错自负，故对原告关于工程款利息的主张不予支持。在无证据证实原告、第三人与本案中的其余被告就涉案工程存在合同关系，且总包方骏泰公司与各转包方港源公司、荣升公司彼此之间均不认为工程款结付过程中存在因违约而欠款的前提下，根据合同的相对性及相应法律规定，原告、第三人无权要求其余被告承担付款责任而无论此前其是否自其余被告处收取了工程款，故对原告要求骏泰公司、荣升公司、港源公司承担付款或连带责任的诉请不予支持；此外，第三人自愿放弃与涉案工程相关的权益，原告与许建国作为合同的参与方亦未提出异议，综合上述理由，本院将原告主张的工程款结算限定于原告与许建国之间。至于应付工程款的具体数额，本院认为，原告以口头约定为依据计费、许建国以不明晰的合同条款及港源公司出具的结算文本要求在应付工程款中扣除相应的税费、利润及“视为已支付的款项”，双方的上述观点均缺乏证据予以证实，本院不予采信。因涉案工程总包方与各转包方对工程的结算造价均未提出异议，原告与许建国亦确认在工程造价XXXXXXXX元的基础上进行结算，在结算方式约定不明确或缺乏可操作性的情形下，本院结合案情将原告与许建国之间的劳务、材料采购款结算总数酌定为1200万元，对该酌定金额需要说明的是：首先，此数额系基于许建国以个人名义将工程向原告发包并承诺向其支付工程款的意思表示，与许通过承接涉案工程自上游发包方处获取工程款的数额无关；其次，总发包方与各转包方自述尚有小部分工程款因质保等问题未结清，而原则上原告作为实际施工方应对工程质量承担责任——包括提供维修服务或因此被罚没应得钱款等，但考虑到上述各被告自认的未结清款项在工程总价中占比不高，且无施工资质的原告也不宜再参与工程的后续质保问题，故本院将工程质保问题及可能由此产生的工程款损益纳入对原告应得工程款进行酌定的考量范围并酌减部分钱款，而基于权利义务对等的原则，原告也无须再对工程质保问题承担后续的民事责任——基于各被告在工程转发包上的疏于监管或违规操作，如工程确因质保问题在维修或工程款结算方面产生纠纷的，应由各被告自行解决；最后，合同既已被定为无效且工程完成了交付，结合上述对工程款进行酌定的理由，该1200万元应作一次性结算而不再参照合同约定的付款进度。将上述钱款扣除原告自认无须向其支付的“瓷砖费用”508000元、已收取的“民工工资”200万元后，应认定许建国的应付钱款数为949.2万元，而从当事人的自认中，可知许建国已就包括涉案工程在内的工程结算事宜至少向原告支付了1200万元以上的钱款，在原告未提供确凿证据以证实上述钱款中涉案工程款的精确占比、许建国又坚持认为涉案工程款已全部向原告付清的情形下，本院确认上述1200万余元中已包括了许应就涉案工程向原告支付的949.2万元，原告再要求其额外付款的主张与理不合，本院不予支持，如当事人对另一工程结算有争议的，可通过其他途径解决。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：对原告徐华为的诉讼请求均不予支持。本案保全费人民币5000元，由原告徐华为与被告许建国各半负担。本案受理费人民币43687元，由原告徐华为与被告许建国各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  曹 彬审 判 员  蒋国红人民陪审员  吴静娟二〇二〇年六月二十九日法官 助理  缪茵渊书 记 员  陈文渊附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。