宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民 事 判 决 书                                                                  （2016）宁0106民初5996号  原告：陕西旺烽建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：张忠海，该公司总经理。委托诉讼代理人：常国涛，男，公司员工。委托诉讼代理人：吕富强，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被告：宁夏恺元建筑有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：周雪原，该公司总经理。委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。第三人：郑新焕，女，1968年11月27日出生，汉族，现住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。原告陕西旺烽建筑劳务有限公司（以下简称：旺烽建筑公司）与被告宁夏恺元建筑有限公司（以下简称：恺元建筑公司）、银川住房保障投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。庭审后，原告申请对涉案工程已完成工程量进行鉴定，本院予以准许，并裁定中止了本案的审理。本院委托鉴定机构鉴定后，由于原告未按鉴定机构限定的时限交纳鉴定费用，鉴定机构终止了本次鉴定程序。由于本案原主审法官辞职，本院另行组成合议庭进行审理。原告再次提起鉴定申请，本院予以准许。同时，原告申请追加郑新焕为第三人，本院予以准许。原告申请追加银川市住房和城乡建设局为被告，本案驳回了原告的申请。鉴定意见作出后，本院再次组成合议庭公开开庭进行了审理。原告旺烽建筑公司的委托诉讼代理人常国涛、吕富强，被告恺元建筑公司、第三人郑新焕的委托诉讼代理人马万军，银川住房保障投资有限公司的委托诉讼代理人赵连全、吴沙到庭参加了诉讼。庭审后，原告申请撤回了对银川住房保障投资有限公司的起诉，本院予以准许。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告恺元建筑公司支付原告工程款280万元及利息；2、被告恺元建筑公司退还保证金50万元及利息；3、判令被告恺元建筑公司因违约给原告造成的损失30万元；4、判令银川住房保障投资有限公司在上述拖欠原告工程款限额内承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。第二次开庭时，原告放弃了部分诉讼请求，将诉讼请求变更为：1、判令被告恺元建筑公司支付拖欠原告A8号、A12号楼劳务费用及利息3832590元【劳务费用3354564.8元（8554564.8元-5200000元）+利息478025元（3354564.8元*4.75%*3年）】；2、判令被告恺元建筑公司退还原告的工程保证金50万元及利息71520元（500000元*4.75%*3年）；3、判令银川住房保障投资有限公司在上述拖欠原告工程款限额内承担连带责任；4、本案的诉讼费、鉴定费全部由被告承担。事实和理由：2014年5月25日，被告恺元建筑公司就银川市某某保障性住房项目A8#廉租房、A12#公共租赁房建设工程项目，以分包的方式将该工程承包给原告实际施工。双方合同约定，被告需按月支付原告已完成工程量的70%的工程进度款。合同签订后，原告严格按照合同的进度和要求，召集工人加班加点日夜施工，并按时保质、保量完成了每个月确定的工程量。在施工期间，由于被告恺元建筑公司不知什么原因，不按时及时支付原告每月的工程进度款，原告出于无奈向其索要，双方因此产生了矛盾。2015年11月份，就在原告已完成全部工程项目85%时，被告恺元建筑公司不仅不支付拖欠原告的工程款，反而在没有和原告商量及原告不知情的情况下，就擅自将余下15%的工程项目交由他人施工，并私自占用了原告在工地上所有的施工设备、工具等施工材料。被告恺元建筑公司的上述行为不仅违约，而且已严重的侵犯了原告的合法权益，给原告造成了重大的经济损失，导致原告公司的100多名工人到现在还没有拿到剩余的“血汉钱”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，被告银川住房保障投资有限公司作为该工程项目的总发包方和建设方，应在欠付原告工程款的限额内承担连带责任。被告恺元建筑公司辩称，1、原告的诉请不能成立，在被告恺元建筑公司按照合同约定支付劳务费的情况下，原告没能按时向农民工支付工资，挪用工人工资致使工地停工。在劳动监察部门的协调下，恺元建筑公司筹措100万元再次支付农民工工资，原告保证在收到农民工工资后正常施工，但2016年3月工程开工后，原告并没有派人到现场施工，严重违约，恺元建筑公司只能另行安排他人进场施工防止损失的扩大。本案的原告与恺元建筑公司并没有就已完工程进行盘点，双方没有形成一致的意见，所以对已完工程量无法进行确定，也就无法确定欠付工程款的金额，所以原告要求支付工程款及利息3832590元的诉请不能成立；2、原告主张的保证金经庭后核查，恺元建筑公司财务没有收到该笔保证金，希望原告出具恺元建筑公司收取保证金的相关凭证；3、鉴定费的收取均由原告与鉴定机构达成，金额明显超过合理的价款，恺元建筑公司认为在合理的范围内请求法院依法分割；4、鉴于今天的庭审中，本案原告增加诉讼请求，在庭前并没有告知恺元建筑公司，恺元建筑公司认为就这一情况应当给予恺元建筑公司时间以便对增加部分进行沟通，并组织相关的证据。第三人郑新焕述称，郑新焕收到了原告支付的50万元，但这50万元不是本案原告打给郑新焕的。这50万元不是给付被告的保证金，而是给郑新焕介绍工程的中介费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月21日，被告恺元建筑公司所设“宁夏恺元建筑有限公司银川市某某保障性住房建设工程公共租赁房项目部”与原告旺烽建筑公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》。合同约定：宁夏恺元建筑有限公司银川市某某保障性住房建设工程公共租赁房项目部（发包人）将银川市某某保障性住房项目A8#廉租房、A12#公共租赁房工程施工图纸设计及变更图纸范围内所有土建工程、周转材料、辅材及施工机械设备等（毛墙毛地，不含瓷砖粘贴）劳务承包给旺烽建筑公司（承包人）施工；合同详细约定了施工工程的内容及要求；合同还约定：承包方式为劳务大清包，发包方只负责提供工程实体材料；包干综合单价为480元/平米，不作调整；零星用工大工200元/日，小工150元/日；结算方式为：按实际完成面积结算，分部分项工程完工后每月15日前由项目部结算本月完成的工程量，经项目经理审核报经营部审批；付款方式为：承包方在合同签订之日向发包方支付1000000元工程保证金，每栋楼施工完成±0并验收合格后无息退还50%；每栋楼施工完成验收后无息退还至70%，剩余保证金待竣工验收合格并实际交付建设方后30天内无息退还；工程进度款按月进度发包人确认完成的工程量70%支付，工程达到竣工条件付至70%，竣工验收合格并交付发包人，经银川市财政统一审核，并取得银川市城建档案馆交档完成回执后，工程款支付至95%，剩余5%在保修期满后付清，质保期五年；施工过程中，不管发生任何争议，承包方保证连续施工，否则视为承包方违约。合同签订前，原告工作人员常国军于2014年5月4日向第三人郑新焕中国某某银行卡尾号为6422账户汇入300000元。2014年5月7日，原告向第三人郑新焕尾号为1000的中国建设银行账户存入现金200000元。原告称该款为向被告支付保证金500000元，第三人称该款为原告向其支付的中介费。合同签订前，原告即进入工地施工。期间，原告工作人员常国军等于2015年9月22日向原告出具《保证书》，保证在拿到生活费后不再聚众闹事，被告于2015年9月22日向原告付款1180000元。至2015年11月22日冬歇期停工，原告完成了合同约定的大部分工程内容。2015年12月30日，原告的工人向银川市劳动和社会保障监察支队投诉，要求原被告支付工人工资。2016年1月12日，原告公司法定代表人张某某与被告在银川市劳动监察大队的主持下达成《关于恺元（熊某某）和旺烽劳务工程款处理意见》，该意见为：“1.恺元和旺烽劳务按合同约定结算（由何某负责）；2.工人工资由旺烽劳务自行解决；3.有关旺烽拖欠工人工资的问题所造成的后果由旺烽负责。”2016年1月15日，银川市劳动和社会保障监察支队向恺元建筑公司发出《关于宁夏恺元建筑有限公司协助解决农民工工资的函》，内容为：“宁夏恺元建筑有限公司：由你公司承揽、陕西旺烽建筑劳务有限公司（以下简称旺烽公司）承建的某某保障性住房A区一标段8#、12#楼劳务工程，因你公司于2015年9月22日支付给旺烽公司118万元工程款，而旺烽公司却未将这118万元（这笔款项被挪用到其他用途）向其分包的木工等班组农民工支付工资的原因，致使木工等班组农民工一直采取各种方式讨薪（如你公司指派的律师带领农民工到公安部门举报旺烽公司恶意欠薪等）。2015年12月30日，木工等班组农民工到银川市劳动保障监察支队投诉。在了解相关事由后，支队及时与市建筑行业管理处、市信访局沟通联系，且于2016年1月14日在市信访局办公场所召开了由市建筑行业管理处、市劳动保障监察支队、你公司和旺烽公司参加的专项解决农民工工资的协调会，会上，你公司和旺烽公司始终无法达成一致。但已接近年关，为了避免农民工再次采取过激措施讨薪，及时妥善处置农民工的工资，望你公司从维稳的大局出发，先行筹措100万元工程款解决农民工的工资。”2016年1月18日，被告恺元建筑公司向银川市劳动和社会保障监察支队付款1000000元，用于代原告向工人支付工资。2016年开工后，原告未进入工地施工，被告也未通知原告进场施工，随后，被告将剩余原告未施工工程部分交由其他施工队完成。后因双方未对工程款进行结算，原告索要工程款未果，故涉诉。另查明，一、第三人郑新焕是被告所设“宁夏恺元建筑有限公司银川市某某保障性住房建设工程公共租赁房项目部”的财务人员。二、被告于2014年9月5日向原告支付工程款100000元；2014年12月19日支付2310000元；2015年7月20日支付50000元；2015年8月17日支付300000元；2015年8月31日支付20000元；2015年9月22日支付1180000元；2015年11月18日支付5000元；2016年1月18日支付1000000元；2015年6月1日，原告的工人秦某某、常某某向被告借支生活费10000元；被告还支付原告工程款760000元，但收款收据上未填写日期；以上付款总计5735000元。审理中，被告称尚有200000元及1700元付款，因被告财务被法院查封无法获取，未提交票据。因双方未对工程量进行结算，经原告申请本院报银川市中级人民法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司对原告已完工工程进行造价鉴定，宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司于2019年1月8日出具（2019）第001号工程造价鉴定报告书，鉴定造价为：8554564.8元。本次鉴定费用为129025元，原告向鉴定机构支付鉴定费50000元，欠付鉴定费79025元。本院认为，原、被告签订的《建筑工程施工劳务分包合同》不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。原告按合同约定履行了部分义务后，双方发生了纠纷，导致剩余合同义务未履行，经有关部门协调双方于2016年1月12日达成了《关于恺元（熊某某）和旺烽劳务工程款处理意见》，该意见中双方同意对原告施工的工程结算，加之，原告在2016年3月开工时未进场施工，被告也未通知原告施工，并将剩余工程交由其他施工队完成，应视为双方在2016年1月12日协议将该合同解除。按照该处理意见双方应进行结算，但原被告均不能相互配合完成结算，故原告申请进行造价鉴定符合法律规定，鉴定机构依据现有资料作出的鉴定意见，被告并未在限定期限提出意见，故该鉴定意见本院予以采纳，按照该鉴定意见，原告施工的工程造价为8554564.8元，扣除被告已付工程款5735000（不含被告所称因其财务被法院查封无法提交票据的201700元），剩余工程款2819564.8元被告应予支付。因原告未能履行完合同义务，故合同约定的付款期限并未成就，原被告又无工程进度结算，无法计算出进度款支付比例，故原告主张的未付款利息无事实依据，本院不予支持。原告主张的工程保证金500000元，被告辩解该款由第三人收取，被告并未收取保证金，因第三人系被告在该项目的财务人员，被告通过第三人多次向原告支付工程款，第三人职务的特殊性足以让原告相信第三人的行为代表被告，第三人虽辩解该款为其中介费用，但并未提交证据证明双方存在居间合同，故第三人收取的该500000元应为保证金，被告应退还，第三人系职务行为不承担退还责任。原告主张的保证金利息，因双方约定“保证金为1000000元，每栋楼施工完成±0并验收合格后无息退还50%；每栋楼施工完成验收后无息退还至70%，剩余保证金待竣工验收合格并实际交付建设方后30天内无息退还”，原告仅支付保证金500000元，该部分保证金应为完成±0以上工程的保证金，该部分保证金退还时间为工程验收合格后退还，但原告并未完成该项工程，故无法确认达到合同约定退还保证金的条件，故原告主张的保证金利息，本院不予支持。原告主张的鉴定费129025元并未超过规定标准，被告应予负担。被告主张基于原告二次开庭时变更诉讼请求金额的答辩期，因原告在二次开庭时主张的诉讼请求金额，系基于鉴定结果之后金额的变化，并未从根本上改变诉讼请求，且原告在外地，原告主张的答辩期只能导致增加原告的诉讼成本，故本院未采纳其意见。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条之规定，判决如下：一、被告宁夏恺元建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西旺烽建筑劳务有限公司支付工程款2819564.8元，返还保证金500000元，合计3319564.8元；二、驳回原告陕西旺烽建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，由原告陕西旺烽建筑劳务有限公司负担3600元，被告宁夏恺元建筑有限公司负担32000元；鉴定费129025元，由被告宁夏恺元建筑有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。        审判长   杜成军                         人民陪审员   李晓兰人民陪审员    汪淑庆二一九年六月二十三日书记员  刘燕丽                  附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条  合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条  建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。