山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0214民初1970号原告：莱州建设集团有限公司，住所地：莱州市文化东路348号。法定代表人：杨云新，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄冲，该公司员工。被告：青岛龙海城实业有限公司，住所地：青岛市城阳区上马街道北张社区。法定代表人：秦顺吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜云江，山东云江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春晓，山东云江律师事务所律师。原告莱州建设集团有限公司（以下简称“莱州建设公司”）与被告青岛龙海城实业有限公司（以下简称“龙海城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告莱州建设公司委托诉讼代理人黄冲，被告龙海城公司委托诉讼代理人姜云江、李春晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱州建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令原被告双方于2011年7月11日签订的《青岛市建设工程施工合同》终止；2、判令被告支付原告工程款10096925.07元和违约金690336元及利息397099.62元（算至2019年3月23日）。3、判令原告对涉案工程享有优先受偿权；4、案件诉讼费及担保费由被告负担。事实与理由：原被告于2011年7月11日签订了五洲四海家具城邦（D区）的《青岛市建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围，合同工期及结算方法等。合同签订后原告积极组织，认真筹备尽快投入并进行实施。但由于被告资金不到位，致使工程多次中断施工，原告想方设法从社会筹集资金，终于艰难地将工程基本完工。原告于2018年1月16日将工程决算书送至被告现场办公室秦工，并于2018年4月11日邮寄给被告。经结算涉案工程造价为18881514.72元。被告已支付工程款8784589.65元，尚欠10096925.07元。工程停工后，原告多次向被告催要工程款，但被告拒不履行支付义务，使原告公司资金紧张、经营困难。为维护权益，原告诉至法院。诉讼过程中，莱州建设公司撤回前述诉讼请求第一项的起诉。将诉讼请求第二项工程款数额变更为9195921.63元，并明确被告应负担合同总造价34516800元的2%作为违约金，数额为690336元。利息以9195921.63元为基数计算从起诉之日即2019年3月14日起到实际付款之日止按照银行同期贷款利率计算。龙海城公司辩称：1、原告认为双方签订的建筑工程施工合同应当继续履行，该合同不具备任何终止的理由，原告应当按照施工合同的约定在约定的时间将工程施工完毕。对于原告在施工过程中的违约行为，我们保留另行诉讼的权利。2、关于工程款和违约金问题，双方对已完工程并没有进行审计，因此其要求支付10096925.07元工程款没有任何依据，也不存在请求支付违约金和利息的事实依据，因此，该诉讼请求不能得到支持。3、被告认为原告现在对涉案工程没有优先受偿权，原因在于该工程到目前为止也没有施工完毕，没有进行竣工验收，即便是已经施工的工程量也没有进行验收，也就是说原告施工的工程部分是否合格，目前还没有法律依据。按照《最高人民法院关于审理建筑过程纠纷的司法解释》之规定：没有验收合格的工程是不具备优先受偿权的。4、原告事实与理由就收到被告工程款数额的表述是不准确的。被告已经向原告支付的工程款数额是9304117.84元。综上，被告认为原告的各项诉讼请求均不成立，应当依法驳回其诉讼请求。诉讼过程中，龙海城公司补充称：本案违约金和利息，原告只能选择一项，因为这都是原告取得补偿的方式，不能同时适用。另外，工程没有实际完工，已完工的工程量仅仅为1800万余元，并且被告已经支付了900多万元，即使被告应当负担违约金，违约金的计算基数也应当以实际欠款额9195921.63元为基础计算。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据与事实，本院认定如下：一、莱州建设公司提交青岛市建设工程施工合同两份，证明该合同约定了有关事项，在合同的第31.7约定了承包人对涉案工程有优先受偿权。该合同补充条款4.4约定了被告收到原告决算书后必须在56天之内出具结算值。在备案合同的26页31.3约定在约定的期限内发包人不核对或提出审核意见的视为认可。该合同同时约定了违约金的计算方法。龙海城公司质证称合同的31条约定的是竣工结算，31.7是31条项下的一项，既然该工程还没有竣工，31.7所约定的优先受偿问题与本案现在的涉案工程是不能适用的。合同补充条款4.4，原告认为现在应当适用该条，发包人应当在56天内出具结算值，被告认为原告的认识是错误的，该补充条款约定的是竣工验收后才实施的相关行为，现在工程根本没有竣工，因此该条款在本案中同样不能适用。原告用该合同证明的违约和利息问题，在备案合同中有一个证明记载了该合同仅用于备案，双方没有实际履行，另外被告在支付工程款等方面也没有违约行为，没有支付违约金和利息的义务。二、莱州建设公司提交建设工程规划许可证，证明施工合同有效。龙海城公司质证称对该许可证的真实性无异议，合同效力由法院确认。三、莱州建设公司提交中标通知书，证明施工合同有效。龙海城公司质证称对真实性无异议，合同效力由法院确认。中标通知书上关于工程施工价款与实际履行的施工合同不一致，应当以实际履行的施工合同所约定的价款为准。四、莱州建设公司提交施工许可证，证明施工合同有效。龙海城公司质证称对真实性无异议，合同效力由法院确认。五、莱州建设公司提交地基与基础工程质量验收备案报告、主体结构工程质量验收备案报告，证明涉案工程质量合格，竣工验收按规定由被告组织。龙海城公司质证称对真实性无异议，报告仅仅是对隐蔽工程和主体结构进行了验收备案，并不是对原告现在已经完工的工程量进行的综合验收。按照我国对建筑质量验收的规定：隐蔽工程和主体结构作为分项工程在施工完毕后都是要进行随时验收的，因此，该证据无法确定目前工程质量是合格的。六、莱州建设公司提交付款明细及各节点施工记录，证明工期延误属被告原因，同时证明原告已经收到预付工程款8784589.65元。龙海城公司质证称原告所作的明细表证明不了被告有违约的行为，造成工程一直拖延交工，原告是有很大责任的。该明细表所列载的被告已支付的工程款与被告实际付款不相符。被告实际付款数为9304117.84元。七、莱州建设公司提交施工图预（结）算书、EMS邮寄单、邮件全程跟踪查询结果单各一份，证明应被告要求原告在2018年1月16日送至了被告现场办公室秦工手上。并且在2018年的3月份由被告委托的审计公司进行了审计。龙海城公司质证称对该证据的真实性与证明事项均无异议。八、莱州建设公司提交诉前保全担保发票一份，证明最高院规定，诉前保全担保费由败诉方承担。龙海城公司质证称对单据本身的真实性无异议，但是此发票并不能够证明与本案有关联，在没有相关合同支持的前提下，该证据是不能得到支持的。另外，原告是莱州地区，诉讼地的法院是青岛地区，而此票据是潍坊的保险公司，显然是不合常理的。九、龙海城公司提交停工报告2份、复工报告1份，证明由于原告自身原因，导致工程多次停工，对工程工期拖延负有责任。莱州建设公司质证称对该组证据的真实性无异议，但对证明事项有异议，认为该组证据恰恰证明原告公司安全管理严格，停工期间正好是春节而且是严冬，不适合施工，且停工取得了被告的同意。诉讼过程中，当事人双方就本案应付工程款数额达成一致意见，即龙海城公司还应付给莱州建设公司工程款9195921.63元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：莱州建设公司与龙海城公司于2011年7月11日订立《青岛市建设工程施工合同》，约定莱州建设公司承包龙海城公司青岛五洲四海家居城邦-家居城D区工程，工程承包范围包括：地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、抹灰工程。合同工期为2011年7月17日至2012年8月30日，合同总价34516800元。合同32.1约定违约责任：发包人暂停工程施工持续56天以上，如发包人造成，承办人有权终止合同，并由发包人承担一切损失，并在一个月内办理完毕部分工程价款结算工作，并在10日内支付全部价款，并承担合同造价2%的违约金；如承包人造成，发包人有权终止合同，并由承包人承担一切损失，并承担合同造价2%的违约金。合同补充条款中约定了具体的付款方式：工程验收合格审计结算审定一个月后、15日内付至结算值的75%，一年后15日内付至85%，2年后15日内付至95%，余5%质保金。施工过程中，因龙海城公司资金紧张，涉案工程的施工几度搁浅，并反复停工多次，持续到2015年8月份，工程正式停工。合同中约定的施工范围，莱州建设公司已经基本完成，但未竣工。龙海城公司先后给付莱州建设公司工程款9119147.65元（包含龙海城公司垫付的团体意外伤害保险费等34558元）。莱州建设公司于2018年4月12日向被告邮寄了《施工图预（结）算书》，被告于2018年4月13日签收，该结算书中明确工程造价为18881514.72元。当事人双方经核对，将上述工程造价总体下降3%，明确尚未支付的工程款数额为9195921.63元。上述事实，有原、被告提交的相关证据、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告就涉案工程所签订的《青岛市建设工程施工合同》意思表示真实，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。经当事人核对，龙海城公司尚欠莱州建设公司工程款9195921.63元，本院对莱州建设公司关于龙海城公司应付工程款数额9195921.63元，予以支持。上述合同32.1中明确约定了当事人的违约责任，由于龙海城公司资金困难，工程无法继续，应负担合同造价2%的违约金，违约金数额为合同造价34516800元的2%，即690336元。本院对莱州建设公司关于违约金的主张予以支持。莱州建设公司关于利息及保全担保费的主张，于法无据，本院不予支持。对于莱州建设公司主张的建设工程价款优先受偿权，本院予以支持。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建的工程价款就其承建部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程主体基本完成，龙海城公司进行了部分验收，但尚未竣工，不影响承包人主张建设工程价款优先受偿权。莱州建设公司与龙海城公司的建设工程施工合同一直未解除，涉案工程不时停停干干，至今仍未竣工，莱州建设公司多次索要工程款，均未果。基于本案工程因发包方资金困难一直未竣工的实际，承包人对工程继续施工保持期待，莱州建设公司在工程验收合格审计结算前、合同解除前等时间节点前均可以主张建设工程价款优先受偿权，上述时间节点尚未发生，故本院对莱州建设公司关于建设工程价款优先受偿权的主张予以支持，其主张优先权的范围为其承建工程部分，数额为9195921.63元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告青岛龙海城实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告莱州建设集团有限公司涉案工程欠款9195921.63元。二、被告青岛龙海城实业有限公司于本判决生效后十日内支付原告莱州建设集团有限公司违约金690336元。三、原告莱州建设集团有限公司对被告青岛龙海城实业有限公司所欠工程款9195921.63元范围内对涉案青岛五洲四海家居城邦-家居城D区工程享有建设工程价款优先受偿权。四、驳回原告莱州建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费88906元，诉讼保全费5000元，共计94906元，由原告莱州建设集团有限公司负担10319元，由被告青岛龙海城实业有限公司负担83587元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘晓东人民陪审员  焦延禄人民陪审员  崔爱香二〇一九年八月二十三日书 记 员  邵娟娟