上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0120民初19167号原告：上海萄享商务咨询有限公司(原企业名称为上海斯享投资咨询有限公司)，住所地上海市奉贤区。法定代表人：李晨光，执行董事。委托诉讼代理人：黄泽雁，北京市中银(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑶瑶，北京市中银(上海)律师事务所实习律师。被告：李晨光,男,1979年10月10日生,汉族,住山东省昌乐县乔官镇。第三人：上海斯享文化传播有限公司，住所地上海市虹口区海宁路XXX号XXX层F座766室。法定代表人：李晨光,执行董事。委托代理人：左高飞，上海市华亭律师事务所律师。原告上海萄享商务咨询有限公司与被告李晨光、第三人上海斯享文化传播有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年9月4日立案受理后，依法适用简易程序，并于2018年9月27日公开开庭进行审理。后经原、被告一致同意，本院延长简易程序适用期间三个月。2018年12月28日，本院再次公开开庭进行审理。后本案依法转为适用普通程序，并于2019年3月19日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人黄泽雁、被告及第三人共同委托诉讼代理人左高飞三次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海萄享商务咨询有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告损失人民币1,038,670.55元(以下币种同)。事实与理由：案外人顾某某与被告于2014年2月18日共同设立原告。被告是一名在葡萄酒培训行业内非常知名的葡萄酒培训师。原告的主要业务为葡萄酒培训及周边业务，并使用“斯享葡萄酒文化”公众号用于业务推广。但被告并未履行其董事的勤勉尽责和忠实义务，反而利用其大股东及执行董事的便利以其个人名义开立的支付宝账户私下收取本应归属于原告的收入。被告更于2015年9月14日由其个人独资设立第三人，其本人担任执行董事，其妻子王舒延担任监事，将属于原告的业务转移至第三人，并设立“酒逢知己千杯少”的公众号，承接了属于原告所有的“斯享葡萄酒文化”的全部资源，并私下将原告的经营地迁移至上海市长宁区定西路XXX号XXX室。原告认为，被告通过案外人焦某某的银行账号转移本属于原告的收入188,906.55元，侵害了原告的利益，依据《中华人民共和国公司法》(以下简称“公司法”)第一百四十八条第一款第(一)项、第二款的规定，被告应归还原告上述款项；被告自营与原告同类的业务，并将业务收入转入被告支付宝账户，故依据公司法第一百四十八条第一款第(五)项、第二款的规定，被告应当向原告返还2015年9月14日至2018年9月27日的全部收入849,764元。被告李晨光及第三人上海文化传播有限公司共同辩称：第一，顾某某已非原告的监事，无权提起本案诉讼；第二，原告委托诉讼代理人存在利益冲突；第三，被告是以个人名义对外经营红酒培训等业务，原告于2016年已停止经营，被告经营的业务与原告无关；第四，涉案18余万元款项是原告的固定支出，而非被告私自挪用。围绕诉讼请求当事人依法提交了证据，本院组织了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：原告提供的企业信息、公司章程、公众号运营信息、收支明细、第三人公众号的宣传资料、监事函、银行明细表、支付宝账户往来清单、被告及第三人提供的民事判决书。对当事人有异议的事实和证据，本院认定如下：对被告及第三人提供的股东会决议、快递单、查询截图，因该组证据与本案无直接关联，故本院不予采纳；对被告及第三人提供的建设银行交易明细及邮件往来，因本院无法确认该组证据的真实性及关联性，故本院不予采纳。基于上述有效证据，根据原、被告及第三人的陈述，本院确认如下法律事实：2014年2月28日，原告成立，注册资本300,000元，股东为顾某某及被告，其中，顾某某的职位是公司监事，被告的职位是执行董事，经营范围是投资信息咨询(除经纪)、酒店设备等。2015年9月14日，第三人成立，注册资本为1,000,000元，股东为被告，其中，被告职位是执行董事，王舒延职位是监事，经营范围文化艺术交流活动策划等。另查明：2014年12月3日至2015年11月2日，焦某某从其招商银行账户(账号为XXXXXXXXXXXXXXXXX)向被告汇款188,906.55元，并注明是零售汇出汇款。在上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初61230号案件审理中，焦某某明确，其曾于原告单位担任财务工作，上述尾号为6977的招商银行账户是被告为避免收取学员学费缴纳税款，以焦某某名义办理，用于入账和出账的账户。本案争议焦点是：一是，顾某某是否有权代表原告提起本案诉讼？二是，被告应否赔偿原告相应损失？现分述如下：一、顾某某提起本案诉讼的问题因顾某某是原告的监事，根据公司法第一百五十一条第一、三款的规定，其有权代表原告提起本案诉讼。被告辩称，股东会决议已经免去顾某某的监事资格，故顾某某无权提起本案诉讼。对此，本院认为，因顾某某仍是公司登记机关登记的监事，该登记具有公示效力，故本院对被告的上述辩称不予采信。二、被告的赔偿责任问题本案中，原告的诉讼请求组成应包含两个部分：一是，被告占有原本属于原告的款项188,906.55元，请求权基础是公司法第一百四十八条第一款第(一)项、第二款；二是，被告自营与原告同类业务所获得的收入849,764元，请求权基础是公司法第一百四十八条第一款第(五)项、第二款。具体来说：第一，关于188,906.55元款项的问题。根据本院查明的事实，该笔款项原归属于原告所有，现被告无正当理由占有了该笔款项，故被告理应归还原告该笔款项。被告辩称，该笔款项是原告经营过程中购买教材、出差等的必然开支，被告作为原告的执行者必然存在报销费用事宜，故该笔款项并非被告私自挪用。对此，本院认为，因被告未提供任何原始财务凭证证明其占有该笔款项的正当性，故本院对被告的该项辩称不予采信。第二，关于849,764元款项的问题。原告认为，被告取得上述款项属于公司法第一百八十四条第一款第(五)项所列明的情况，即未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。对此，本院认为，从该条规范结构来看，原告应举证证明被告利用职务便利所谋取的商业机会原本应属于原告，且该商业机会具有实质性，应明确具体，如交易对象确定、交易条件基本已达成等。但是，原告本案中仅提供了被告及王舒延支付宝的收款记录，并未提供证据证明被告及王舒延收取款项的交易对手信息，亦未提供证据证明该交易对手原本应与原告达成协议但被告利用该职务便利窃取了该商业机会，故本院难以认定被告利用职务便利谋取了原告的商业机会这一规范构成要件。有鉴于此，原告要求被告支付该849,764元款项缺乏事实依据，本院难以支持。本院注意到，原告向本院提供了原告及第三人的微信公众号的营销信息，但由于该组证据并不足以证明被告实质上窃取原告商业机会的事实，故原告的该部分请求内容依然无法得到支持。综上，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。关于被告提出的原告的委托诉讼代理人存在利益冲突的问题，本院认为，因本院并未发现原告的委托诉讼代理人在本案中存在利益冲突，故本院认定原告的委托诉讼代理人可参与本案诉讼。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第(一)、第二款、第一百五十一条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告李晨光于本判决生效之日起十日内返还原告上海萄享商务咨询有限公司款项188,906.55元；二、驳回原告上海萄享商务咨询有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,148元，由原告上海萄享商务咨询有限公司负担11,575元、被告李晨光负担2,573元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  高 磊审 判 员  沈敏兰人民陪审员  沈剑峰二〇一九年四月三十日书 记 员  黄训迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院起诉。……他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。