河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0403民初84号原告：程远征，男，1971年10月1日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：秦红，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被告：马剑锋，男，1979年11月12日出生，回族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：宁绿原，河南靖和律师事务所律师。被告：河南怀仁房地产开发有限公司，住所地河南省郏县凤翔大道中段路南（安良路口），统一社会信用代码：91410425565126065M。法定代表人：肖化春，总经理。委托诉讼代理人：刘鹏超，河南靖和律师事务所律师。第三人：平顶山市新华区华盛小额贷款有限公司，住所地平顶山市新华区建设路西段建宏中央花园2号楼底商，组织机构代码：56372479-0。法定代表人：孙国锋。原告程远征与被告马剑锋、河南怀仁房地产开发有限公司（以下简称怀仁房地产公司），第三人平顶山市新华区华盛小额贷款有限公司（以下简称华盛小贷公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。程远征的委托诉讼代理人秦红，马剑锋的委托诉讼代理人宁绿原，怀仁房地产公司的委托诉讼代理人刘鹏超到庭参加了诉讼，华盛小贷公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告程远征向本院提出诉讼请求:1.判令二被告共同向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金200万元及利息（利息暂计算至2018年5月9日，之后的利息按照合同约定计算主张至实际还款之日）；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年4月22日，程远征与何丽丽、华盛小贷公司签订了《出资代持协议书》，约定程远征向华盛小贷公司出资200万元，由何丽丽代持程远征在华盛小贷公司的股权，华盛小贷公司向程远征支付固定收益。程远征于同日向何丽丽、华盛小贷公司指定的账户转款200万元，华盛小贷公司向程远征出具了《收据》。上述协议虽然名义上约定程远征向华盛小贷公司支付的款项为出资款，但实为借款，程远征与华盛小贷公司之间的借贷关系合法有效，华盛小贷公司在2015年8月前在向程远征支付了部分利息后无力支付经多次催要遂于2016年3月18日与程远征委托的董付亮签订《协议书》，华盛小贷公司承诺向程远征按期偿还上述款项及利息，并约定了还款数额。《协议书》签订后，华盛小贷公司未履行协议，现约定的还款期限已过。2015年1月7日，华盛小贷公司与马剑锋、怀仁房地产公司签订了《借款担保合同》，约定马剑锋向华盛小贷公司借款200万元，期限三个月，自2015年1月7日到2015年4月7日，利率为17.5%，保证人为怀仁房地产公司。2015年8月19日，华盛小贷公司与怀仁房地产公司签订了《借款合同》补充协议，确定截止该日，怀仁房地产公司尚欠款华盛小贷公司借款本金200万元，利息18万元，怀仁房地产公司对该债务承担共同偿还责任，并将其在郏县开发的怀仁·桂园项目名下的房屋抵押给华盛小贷公司。华盛小贷公司对本案怀仁房地产公司享有的债权合法有效且至2015年4月7日已到期，但华盛小贷公司却怠于行使其到期债权，即未通过诉讼或仲裁的方式向被告主张权利，导致马剑锋、华盛小贷公司无法向程远征偿还债务，严重损害了程远征的合法权益，故提起代位权诉讼。怀仁房地产公司辩称，一、本案涉及马剑锋、怀仁房地产公司与华盛小贷公司之间的借款、担保合同关系，该合同的借款人虽然是马剑锋个人，但该笔借款是用于怀仁房地产公司建设工程，马剑锋作为合同签订时怀仁房地产公司的法定代表人，履行的是职务行为，故涉案的该笔借款与马剑锋个人没有关系。且在怀仁房地产公司与华盛小贷公司于2015年8月19日签订的补充协议书中没有马剑锋的个人签名，马剑锋现在已经不是怀仁房地产公司的法定代表人，故程远征要求马剑锋个人承担清偿义务没有事实与法律依据。二、程远征对怀仁房地产公司的诉求没有依据，请求驳回程远征对怀仁房地产公司的诉讼请求。本案是债权人代位权纠纷，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条和第十八条的规定，怀仁房地产公司与华盛小贷公司之间的债权债务关系已经超过诉讼时效，程远征的代位权诉讼已经不满足其成立的条件。即便怀仁房地产公司与华盛小贷公司之间的债权没有过诉讼时效，原告的代位权诉讼依旧不能成立。华盛小贷公司并非只对怀仁房地产公司享有债权，华盛小贷公司没有向怀仁房地产公司主张本案债权也不危害程远征对华盛小贷公司债权的实现。三、程远征与华盛小贷公司之间是否存在真实的债权债务关系，华盛小贷公司是否向程远征履行了清偿义务，目前都不能确定。四、程远征在诉请中的利息不能成立，根据程远征提供的证据看，与华盛小贷公司之间就没有约定利息，在诉求中请求的也是本金200万元及利息，并未主张2018年5月9日之前的利息，综上，程远征对怀仁房地产公司以及马剑锋的诉讼请求均不能成立，请求驳回程远征诉请。马剑锋辩称，同意怀仁房地产公司的答辩意见。根据程远征提供的出资代持协议书，程远征与华盛小贷公司之间系股权出资的关系，并非民间借贷关系，且根据该协议书第三条第2项的约定，在出资期间程远征退出必须经华盛小贷公司全体股东同意并形成书面股东会决议，而程远征提供的退资协议及2016年3月18日委托董付亮签订的协议书，仅有华盛小贷公司盖章，没有华盛小贷公司书面股东会决议同意。程远征和华盛小贷公司之间仍是股权出资的关系，其退资的行为不发生效力，其对华盛小贷公司之间的债权尚不能确立。马剑锋与华盛小贷公司之间签订的文件行为均是职务行为，其个人不承担责任。华盛小贷公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织参加诉讼的当事人进行了证据交换及质证，对无争议的证据和事实，本院予以确认，对有争议的证据和事实，本院结合庭审调查及法庭辩论情况确认事实如下：2014年4月22日，程远征与何丽丽、华盛小贷公司签订出资代持协议书一份，约定程远征作为实际出资人向华盛小贷公司出资200万元；由何丽丽代持程远征在华盛小贷公司的股权；一年内为出资过渡期，由程远征可获得不低于出资金额年18%的固定收益。程远征于同日向何丽丽、华盛小贷公司指定的账户转款200万元，华盛小贷公司向程远征出具收据一份。后华盛小贷公司于2014年12月25日至2015年8月25日分4次向程远征支付了“固定收益”共计34.9万元。2016年3月18日，程远征委托董付亮与华盛小贷公司签署有关协议书，全权处理出资代持协议书下的款项清偿事宜，二人签订授权委托书一份。当天，华盛小贷公司作为甲方、董付亮作为乙方签订协议书一份，约定：一、甲方承诺向乙方支付232万元。二、付款方式为：1.本协议书签署之日甲方向乙方支付15万元，2016年3月31日前甲方向乙方支付15万元；2.2016年4月18日前甲方向乙方支付40万元；3.2016年5月18日前甲方向乙方支付50万元；4.2016年5月18日前甲方向乙方支付50万元；5.2016年6月18日前甲方向乙方支付40万元；6.2016年7月18日前甲方向乙方支付72万元。乙方指定收款账户户名：程远征、账号：62×××05。三、甲方按照本协议约定按时足额向乙方履行完毕自身义务后，甲乙双方签署的原出资代持协议书及附件原件悉数退还给甲方，双方不再有任何争议。四、甲方违反本协议约定，未能按时足额向乙方履行自身义务，本协议书即自动作废，甲乙双方之间的权利与义务条款，恢复按照原出资代持协议书及附件执行。因甲方违反本协议约定造成本协议书作废的，甲方第一期向乙方支付的30万元将作为违约金使用，剩余甲方已经向乙方履行的款项，视为甲方按照原出资代持协议书及附件向乙方履行的义务。合同签订当天，华盛小贷公司向程远征银行账户转入15万元。2016年4月5日，马剑锋向董付亮账户转入15万元，董付亮于第二天转入程远征账户。后华盛小贷公司未再支付剩余款项。2015年1月7日，华盛小贷公司（贷款人）与马剑锋（借款人）、怀仁房地产公司（保证人）签订了借款担保合同一份，约定马剑锋向华盛小贷公司借款200万元；期限三个月，自2015年1月7日到2015年4月7日；月利率17.5‰，逾期利率加收50%；保证人为怀仁房地产公司。马剑锋向华盛小贷公司出具了借款借据。2015年8月19日，华盛小贷公司（甲方）与怀仁房地产公司（乙方）签订借款合同补充协议书一份，确定截止该日，怀仁房地产公司尚欠款华盛小贷公司借款本金200万元，利息18万元，并将其在郏县开发的怀仁·桂园项目名下的房屋六套抵押给华盛小贷公司。合同乙方处加盖了怀仁房地产公司的印章，法定代表人处加盖了马剑锋的印章。另查明，程远征在庭审中表示其在向华盛小贷公司索要借款时，华盛小贷公司表示其借款用于马剑锋使用，把2015年1月7日，华盛小贷公司（贷款人）与马剑锋（借款人）、怀仁房地产公司（保证人）签订的借款担保合同复印件交给了程远征。本院在庭审中要求马剑锋、怀仁房地产公司在5个工作日内提交向华盛小贷公司偿还借款的证据，但马剑锋、怀仁房地产公司未向本院提供。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、（一）程远征与华盛小贷公司是否存在民间借贷关系；（二）如果存在，借款的本金及利息如何认定；（三）程远征对华盛小贷公司现享有的债权如何计算。二、（一）马剑锋、怀仁房地产公司是否对华盛小贷公司负有到期债务；（二）如有，债务数额如何计算。三、（一）华盛小贷公司是否对马剑锋、怀仁房地产公司享有的到期债权怠于行使权利并损害程远征的利益；（二）程远征是否有权向马剑锋、怀仁房地产公司行使代位求偿权，范围是多少。关于焦点一，（一）程远征以出资代持的形式向华盛小贷公司交付200万元，并约定了程远征可获得不低于出资金额年18%的固定收益。双方之间的协议虽然在形式上类似“入股”，但是按照双方约定程远征在合同中只享有固定收益，不承担任何风险，不符合投资行为收益与风险并存的特征，而更符合借款合同定期付息的特征。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”双方之间的法律行为应当以隐藏的民间借贷法律关系处理。（二）程远征与华盛小贷公司签订的出资代持协议应当按照如下解释：2014年4月22日华盛小贷公司向程远征借款200万元，年利率18%。（三）华盛小贷公司于2014年12月25日至2015年8月25日分4次向程远征支付的“固定收益”共计34.9万元应当认定为利息。程远征2016年3月18日委托董付亮与华盛小贷公司签署的协议书以还款计划的形式将双方之间的债务约定为232万元。但因华盛小贷公司仅向程远征支付了第一期的30万元，剩余款项未依约支付，故按约定该协议作废，双方之间的权利与义务条款，恢复按照原出资代持协议书及附件执行；华盛小贷公司第一期向程远征支付的30万元作为违约金使用。现华盛小贷公司尚欠程远征借款本金200万元及利息（利息以本金200万元为基数按照年利率18%自2014年4月22日计算，并减去已支付的34.9万元）。关于焦点二，（一）2015年1月7日，马剑锋向华盛小贷公司借款200万元并签订借款合同，该借款已于2015年4月7日到期。2015年8月19日，华盛小贷公司与怀仁房地产公司签订借款合同补充协议书，确定截止该日，怀仁房地产公司尚欠款华盛小贷公司借款本金200万元，利息18万元。怀仁房地产公司构成债务加入。马剑锋、怀仁房地产公司未向本院提交其向华盛小贷公司偿还借款的证据，应当承担举证不能的不利后果。故马剑锋、怀仁房地产公司对上述200万元借款及利息承担共同偿还责任。（二）双方约定借期内月利率17.5‰，不违反法律的强制性规定；逾期利率加收50%，超出法律的强制性规定，应当按照年利率24%计算。故现马剑锋、怀仁房地产公司欠华盛小贷公司借款200万元及利息（利息以本金200万元为基数按照月利率17.5‰自2015年1月7日计算至2015年4月7日，按照年利率24%自2015年4月8日计算至清偿之日止）。关于焦点三，（一）上文关于焦点二的分析，华盛小贷公司对马剑锋、怀仁房地产公司享有到期债权，但没有证据证明华盛小贷公司向马剑锋、怀仁房地产公司行使权利。（二）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”程远征可以依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼。《根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”经计算，本案现在华盛小贷公司对程远征所负债务额少于马剑锋、怀仁房地产公司对华盛小贷公司所负债务额，故程远征有权在华盛小贷公司对其所负债务额的范围内向马剑锋、怀仁房地产公司行使代位权。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：被告马剑锋、河南怀仁房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告程远征人民币200万元及利息（利息以本金200万元为基数按照年利率18%自2014年4月22日计算，并减去已支付的34.9万元）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29680元，由被告马剑锋、河南怀仁房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  梁中波审 判 员  戴远哲人民陪审员  赵培先二〇一九年七月八日书 记 员  路 璐附:相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。