河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1403民初3720号原告：河南易族防水防腐工程有限公司，住所地：河南省驻马店市平舆县。法定代表人：杜勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗朝纲，河南春恒律师事务所律师。被告：重庆建工第二建设有限公司，住所地：重庆市沙坪坝区。法定代表人：郑建武，该公司董事长。委托诉讼代理人：晏芳，北京德恒（重庆）律师事务所律师。原告河南易族防水防腐工程有限公司（以下简称“易族防水公司”）与被告重庆建工第二建设有限公司（以下简称“重庆二建公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告河南易族防水防腐工程有限公司的委托诉讼代理人苗朝纲，被告重庆建工第二建设有限公司的委托诉讼代理人晏芳到庭参加了诉讼。原告河南易族防水防腐工程有限公司申请的证人冯某出庭作证。本案现已审理终结。原告河南易族防水防腐工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告支付工程款597720.2元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至被告全部付款之日）；2、依法判决被告返还原告保证金50000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至被告全部付款之日）；3、依法判决被告向原告赔偿防水材料款50000元；4、本案诉讼费、保全费等由被告承担。原告在庭后变更第二项诉讼请求为：请求依法判决被告向原告支付工程款1096441.19元及利息，但因原告未在法律规定的期限内补交变更部分的诉讼费，故对原告变更部分的诉请，按原告自动撤回处理。事实与理由：2017年1月份，原告承接了由被告开发建设的位于睢阳区张巡路与文庙路交叉口北的商丘市里仁小区经济适用房1号楼至12号楼的地板防水工程，总工程价款为697720.2元，并且向被告缴纳了50000元的保证金。工程完工后，被告仅向原告支付100000元工程款，剩余597720.2元拒不支付，且拒不退还原告所交的50000元保证金，又将原告价值50000元的剩余防水材料予以扣留，拒不返还给原告。原告为维护自身合法权益，起诉至法院。被告重庆建工第二建设有限公司辩称：1、目前我公司没有看到原告方提交与我公司签订的合同，我方不是适格被告。原告对保证金、工程价款、验收、结算都没有提供合同约定的依据。2、原告所述工程没有验收，无从得知工程质量是否合格。3、原告没有提供结算资料，欠款情况不明，无权主张给付以及利息。4、保证金不是二建公司收取。5、原告自认收到10万元工程付款，但这付款也不是二建支付，是原告的支付相对方支付。6、原告所述防水材料被扣留与本案的建设工程合同纠纷不是同一法律关系，属于另案起诉的侵权法律关系，请求法院对此请求予以驳回。而且原告没有举证证明侵权行为的损害后果、侵权人以及因果关系。被告在2018年2月被业主方驱除工地，被告所有材料、设备无法取出。7、诉讼费与保全费应当由原告自行承担。庭审时，原告河南易族防水防腐工程有限公司、被告重庆建工第二建设有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，庭后原、被告双方又分别提交了补充证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：对原告提供的第一组证据即保证金收据，该收据上加盖有重庆建工第二建设有限公司里仁小区项目专用章，虽然被告抗辩该印章不是被告公司刻制，但未能提供有效证据证实自己主张，故对被告的抗辩本院不予采信，本院确认该证据可以作为有效证据使用。对原告提供的第二组证据及出庭证人的证言，证明的内容与出庭证人冯某的证言内容相互印证，能够证实涉案防水工程的实际施工人为原告易族防水公司，本院予以确认。对被告关于李棋不是被告员工，不能代表被告公司的抗辩，本院认为，首先，结合原告庭后补充提交的证据一，涉案工程监理单位河南开大工程管理有限公司于2017年9月16日向被告发出的（监理[2017]复工001号）复工通知，签收人处由李棋签字，并盖有被告认可的“重庆建工第二建设有限公司商丘里仁小区经济适用房项目技术资料专用章”，足以认定李棋在涉案工程中代表被告公司，其签字行为代表公司。其次，被告抗辩涉案工程不是原告施工，但无有效证据能够证明自己的主张，根据常理，涉案防水工程已经实际施工，如果被告主张不是原告实际施工，被告应提供自己与其他实际施工者的分包合同或者其他能够证明防水工程有其他施工者的相关证据，但被告未能提出涉案防水工程存在其他施工人的有效证据，故对被告的抗辩，本院不予采信。对原告提供的第三组证据，涉案工程的预算价清单为原告方单方制作的预算，对方未签字认可，不能作为结算工程款的依据，本院不予确认。对原告提供的第四组证据，无法证实与本案具有关联性，达不到原告的证明目的，本院不予确认。对原告庭后补充提交的第一组证据，复工通知来源和形式符合法律规定，内容客观真实，能够达到原告的证明目的，本院予以确认。对原告补充提交的第二组证据，为司法鉴定部门出具的《鉴定意见书》，该鉴定意见书为当事人申请，经商丘市中级人民法院委托的鉴定部门所出具，鉴定程序合法，来源和形式符合法律规定，内容客观真实，本院确认该《鉴定意见书》中与本案有关联的内容可以作为有效证据使用。对被告提供的证据一，函告为被告单方行为，建设单位和监理单位均未盖章或签字，无法证实已经实际通知或送达相对方，达不到原告的证明目的。对被告提供的证据二、三、四、五，本院确认与本案有关联的内容可以作为有效证据使用。对被告庭后补充提交的证据一，因原告认可土建施工项目不是自己施工，故鉴定报告中卷材防水价格中的土建施工项目不属于原告工程款范围，本院对该事实予以确认。对被告补充提供的证据二，防水工程的施工范围及完成工程量不能仅凭现场界面确认单来确定，还有施工图纸、施工日志、监理日志、会议记录、现场签证单等多方面因素，鉴定报告中综合了上述因素及现场勘验确认了防水工程的最终已施工工程量，应以鉴定报告确认的工程量为准。故该证据达不到被告的证明目的，本院不予采信。对被告补充提供的证据三，首先，无法确定该份仲裁裁决书是否为生效的仲裁裁决。其次，即便被告与李棋没有签订劳动合同，因李棋在涉案工程监理单位向被告发出的（监理[2017]复工001号）复工通知的签收人处签字，并盖有被告认可的“重庆建工第二建设有限公司商丘里仁小区经济适用房项目技术资料专用章”，足以认定李棋在涉案工程中代表被告公司，对外构成表见代理，故李棋的签字行为代表被告公司，被告的证据达不到其证明目的，本院不予确认。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2016年6月30日，发包方（甲方）商丘市成功置业有限公司（以下简称成功置业公司）与总承包方（乙方）重庆建工第二建设有限公司签订《商丘市里仁小区经济适用房建筑安装工程施工合同》，其中原告易族防水公司为商丘市里仁小区经济适用房1号楼至12号楼防水工程的实际施工人。工程施工过程中，因发包方成功置业公司与被告重庆二建公司产生纠纷停工，发包方成功置业公司于2018年2月23日向被告重庆二建公司发出《解除合同通知书》、《关于商丘里仁项目严禁进入的说明》，将被告施工人员清除现场，原告易族防水公司的施工人员也一并被清除施工现场。2018年2月8日，当时代表被告公司参与涉案工程的负责人员李棋向原告出具证明一份：“冯某防水班组在重庆建工第二建设有限公司商丘里仁小区1号楼至12号楼防水施工情况属实。”经核实，冯某防水班组为原告公司人员，为原告在涉案防水工程的具体施工人员，代表原告公司。被告重庆二建公司被发包方成功置业公司清除施工现场后，向商丘市中级人民法院提起诉讼，要求发包人支付已施工部分的工程款等。该案在商丘市中级人民法院审理过程中，重庆二建公司向法院申请对商丘市里仁小区经济适用房项目已施工范围的工程造价进行司法鉴定，商丘市中级人民法院依法委托江苏易章工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构于2019年11月6日作出苏易鉴字（2019）037号《工程造价鉴定意见书》，对涉案工程土建及安装工程鉴定结论为：1、鉴定工程实际已完成造价：33743156.29元；2、按施工合同约定总价下浮3.5%计算结果为：33743156.29×（1-3.5%）=32562145.82元。鉴定意见书中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》与《清单综合单价分析表》中包含了原告所施工的防水工程，其中：1＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层38917.06元，2＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层29461.74元，2＃卷材防水（主楼底跨基础底板）-高聚物改性沥青卷材防水层10447.75元，3＃卷材防水（基层底面、侧面）-聚乙烯丙纶防水卷材（冷贴满铺）400g/m22平面25298.91元及聚乙烯丙纶防水卷材（冷贴满铺）400g/m22立面7635.4元，5＃卷材防水（基层底面、侧面（高跨））-高聚物改性沥青卷材防水层35891.45元，5＃卷材防水（基层底板（低跨））-聚乙烯丙纶防水卷材（冷贴满铺）400g/m22平面9810.87元，6＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层41597.81元，7＃墙面卷材防水（地下室外墙防水）-高聚物改性沥青卷材防水层23261.26元，7＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层41597.81元，8＃墙面卷材防水（地下室外墙防水）-高聚物改性沥青卷材防水层23261.26元，8＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层41597.81元，9＃卷材防水（地下室外墙防水）-高聚物改性沥青卷材防水层23261.26元，9＃墙面卷材防水（基层底板）-高聚物改性沥青卷材防水层41597.81元，10＃墙面卷材防水（地下室外墙防水）-高聚物改性沥青卷材防水层30729.69元，10＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层28421.4元，10＃卷材防水（基层底板（东侧））-聚乙烯丙纶防水卷材（冷贴满铺）400g/m22平面14586.8元，11＃墙面卷材防水（地下室外墙防水）-高聚物改性沥青卷材防水层25724.84元，11＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层41522.8元，12＃卷材防水（基层底面、侧面）-高聚物改性沥青卷材防水层28926.89元。以上原告易族防水公司已完成防水工程的工程造价共计为563550.63元。另查明，施工停止后，发包方成功置业公司替被告重庆二建公司向原告施工工人支付工资100000元。本院认为，关于原、被告主体问题。原告易族防水公司公司虽然没有与被告重庆二建公司签订书面的施工合同，但综合原告方提供的书面证据及证人证言，能够确认原告为涉案防水工程的实际施工人。虽然被告抗辩出具证明的李棋没有与被告公司签订劳动合同，但根据李棋在涉案工程监理单位向被告发出的（监理[2017]复工001号）复工通知的签收人处签字，并盖有被告认可的“重庆建工第二建设有限公司商丘里仁小区经济适用房项目技术资料专用章”，足以认定李棋在涉案工程中代表被告公司，对外构成表见代理，故李棋的签字行为代表被告公司。另被告虽然提出抗辩，但无有效证据能够支持自己的主张，因为根据常理，涉案防水工程既然已经实际施工，如果不是原告实际施工，那么肯定存在其他施工人，但被告也未能提出涉案防水工程存在其他施工人的有效证据，故对被告的抗辩，本院不予采信。关于工程价款问题。在本案审理过程中，原告曾申请对涉案1号楼至12号楼的防水工程造价进行司法鉴定，但鉴于发包人成功置业公司与被告重庆二建公司因建设工程合同纠纷案件在商丘市中级人民法院正在鉴定的涉案小区项目工程总造价中包含本案的防水工程造价，从节约司法资源和当事人诉讼成本角度考虑，双方当事人同意本案防水工程不再另行进行鉴定，等待商丘市中级人民法院的司法鉴定结果。商丘市中级人民法院委托鉴定的鉴定意见书中确认的已施工防水工程造价共计为563550.63元。被告重庆二建公司对鉴定意见书的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可，对基层底面、侧面防水认可，对7号楼、8号楼、10号楼、11号楼地下室外墙防水不认可。本院认为，根据被告向原告出具的证明和鉴定意见书中显示的防水施工范围和工程量，涉案1-12号楼的防水工程均为原告施工，且鉴定意见书中也显示了7号楼、8号楼、10号楼、11号楼地下室外墙防水的实际施工工程量和工程价款，被告仅以《商丘里仁项目现场界面确认》来抗辩7号楼、8号楼、10号楼、11号楼地下室外墙防水没有施工不符合实际，本院不予支持。因发包人成功置业公司与被告重庆二建公司的总承包合同中约定按总价下浮3.5%计算工程款，原告易族防水公司作为实际施工人，没有与被告重庆二建公司签订书面分包合同，根据分包合同与总承包的约定应当一致的规定及公平原则，原告的工程款也应当按照总价下浮3.5%计算，故被告实际应支付给原告的工程款数额为：563550.63*（1-3.5%）=543826.35元。又因原告认可发包方成功置业公司曾替被告重庆二建公司向原告施工工人支付了工人工资100000元，故该100000元应从被告应支付的工程款中扣除，最终被告应支付给原告的工程款数额为443826.35元。对于被告关于工程价款应当扣除企业管理费、利润等费用的抗辩，因原告施工也实际发生了上述费用，故对被告的抗辩，本院不予支持。对原告要求被告支付利息的诉请，因被告迟付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原、被告双方对欠付工程款利息给付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息计算时间根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，由于原告没有提供证据证明涉案工程实际交付时间，故利息应从原告起诉之日（2019年4月17日）计算为宜。关于原告主张的保证金和损失问题。原告向被告交纳了50000元的保证金，被告向原告出具了收条并加盖了被告公司印章，现工程无法继续施工，被告收取的保证金应退还给原告，但要求支付保证金的利息，缺乏法律依据，本院不予支持。对原告要求被告赔偿防水材料款50000元，因原告没有证据能够证明是被告扣留了防水材料，且与本案不属于同一个法律关系，本院不予支持，原告可另行主张权利。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，依照；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十一条、第七十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆建工第二建设有限公司于本判决生效后十日内支付给原告河南易族防水防腐工程有限公司工程款443826.35元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年4月17日起至付清之日止）。二、被告重庆建工第二建设有限公司于本判决生效后十日内返还给原告河南易族防水防腐工程有限公司保证金50000元。三、驳回原告河南易族防水防腐工程有限公司的其他诉讼请求。如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10778元，保全费4008元，合计14786元，由被告重庆建工第二建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 赵 勇审判员 苏 醒审判员 宋德资二〇二〇年七月二十四日书记员 陆 曦