贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1526号上诉人（原审原告）：遵义市金宁物业管理有限公司。住所地:遵义市香港路港澳广场，统一社会信用代码：91520301761398252B。法定代表人：何涛，公司总经理。委托诉讼代理人：赵鹏飞，男，1987年5月15日出生，汉族，户籍地正安县，公司法务。被上诉人（原审被告）：徐恭敬，男，1975年7月1日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人遵义市金宁物业管理有限公司（以下简称金宁物管公司）因与被上诉人徐恭敬物业服务合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金宁物管公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018)黔0302民初10626号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由徐恭敬承担。事实和理由：一、一审法院根据《物业管理条例》第三十五条认定上诉人物业服务不善，直接扣减50%的物业费，不符合事实和法律规定。根据上诉人与房开企业签订的委托管理合同，上诉人只是对小区的公共部位进行维修维护、维持小区的安保与保洁工作。作为物业服务企业，并没有任何执法权，很多小区矛盾只能是协调或向有关部门进行报告，但是被上诉人将所有的责任归于上诉人，违背公平原则。上诉人己经按照合同约定完全履行了合同义务，为被上诉人所在小区提供了物业服务，一审法院在被上诉人未提供证据的前提下，扣减50%的物业费，擅自加大物业服务企业的责任和服务范围，会导致物业服务企业难以生存。一审法院认定上诉人未履行合同义务不符合事实和法律规定。根据《物业管理条例》第三十五条的规定，被上诉人并未因为上诉人在服务过程中受到任何财产和人身的损害，一审法院适用该条法律规定予以认定事实扣减物业费，适用法律错误，认定事实错误，导致上诉人的债权受到严重损害。二、一审法院在没有任何证据的前提下直接抵扣3000元的垃圾清运费不符合事实和法律规定。徐恭敬辩称，案涉小区除了之前存在的问题未予整改外，现在还出现了新的管理不善问题，徐恭敬装修房屋的装修垃圾是根据金宁物管公司的工作人员要求放在负一楼的指定地点，由我自行清运也是金宁物管公司的工作人员的建议。金宁物管公司向一审法院起诉请求：一、判令徐恭敬向金宁物管公司支付物业管理费19471.20元；二、判令徐恭敬承担本案诉讼费。一审法院认定事实：金宁物管公司系受遵义市安福房地产开发有限公司的选任，从事红花岗区剑江路新印象小区的物业服务。徐恭敬系上述小区B-3-3.C-3-1.C-3-2.C-3-15.C-3-16号的业主，物业面积282.19平方米。金宁物管公司与遵义市安福房地产开发有限公司于2015年11月3日签订了《新印象前期物业管理委托合同》，约定金宁物管公司提供物业服务的受益人为该物业的全体业主和使用人，受益人按房屋面积向金宁物管公司支付物业管理费用，物业管理费用为2.3元/平米/月。徐恭敬未缴纳2015年12月1日至2018年5月31日的物业管理费19471.20元。徐恭敬因对金宁物管公司提供的物业服务不满所以迟迟未交物业管理费，金宁物管公司存在不清理垃圾、安全通道被封堵不作为、噪声扰民不作为等情况，徐恭敬认为金宁物管公司没有履行物业公司应尽的义务，且对合同的相对性持有疑议，遂不愿支付物业管理费。一审法院认为，针对徐恭敬提出金宁物管公司与房开公司之间签订的《新印象前期物业管理委托合同》与徐恭敬方无关的问题，根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”的规定，在业主委员会成立前可以由房开公司选聘前期物业服务企业，遵义市安福房地产开发有限公司选聘金宁物管公司作为前期物业服务企业，徐恭敬作为物业服务的受益人，符合法律规定。按约金宁物管公司为徐恭敬提供物业服务，徐恭敬向金宁物管公司交纳相应的物业服务费用。金宁物管公司系合法的债权人，有权要求徐恭敬交纳物业服务费。金宁物管公司提出徐恭敬交纳拖欠的从2015年12月1日起至2018年5月31日止的物业管理费19471.20元的诉讼请求，根据《物业管理条例》第三十五条“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”的规定，因金宁物管公司确实存在物业管理服务不善的事实，予以部分支持50%，即9735.60元。徐恭敬缴纳了3000元垃圾处理费，但金宁物管公司未对建筑垃圾进行处理，该笔款项应予退还，故徐恭敬应该支付给金宁物管公司的总金额为9735.60元－3000元＝6735.60元。徐恭敬作为小区业主的一员，在小区管理的问题上可以向业主委员会或物管公司提供合理化建议，物管公司应当虚心听取业主意见，耐心解答，对存在的问题应当着力加以整改，对属物业公司职权范围以外的事项，可以与业主共商对策，共同解决存在的问题，以营造和谐文明的居住环境。据此，依照《物业管理条例》第二十一条、第三十五条、第四十一条的规定，判决：由徐恭敬于本判决生效之日起十日内支付遵义市金宁物业管理有限公司物业管理费6735.60元。案件受理费285元，减半收取143元，由遵义市金宁物业管理有限公司承担100元，徐恭敬承担43元。二审期间,徐恭敬向本院提交证据及证明目的如下：1.《收条》一张，证明徐恭敬支付了7312元装修垃圾清运费，进一步证明一审扣减3000元垃圾清运费正确。2.小区现场照片六页，证明案涉小区除了一审期间徐恭敬主张存在问题外，目前出现了更多的管理不善的问题，包括金宁物管公司与房开公司出租的房子大型花盆随意乱放、小区后面的消防通道借给小区后面的房开公司使用、隔壁房开公司在本小区乱开门进入、粪水乱流、徐恭敬房屋的消防通道永久性少了一条。金宁物管公司质证认为，3000元垃圾清运费是交给房开公司的，《收条》不能达到扣减3000元垃圾清运费的证明目的。对小区现场照片真实性无异议，但不能达到证明目的，消防通道系临时关闭，目的是为了防止车辆乱停放，警务室属于房开公司，金宁物管公司无权干涉；房开公司施工问题，金宁物管公司也无权干涉，粪水泄漏系管道设计问题，金宁物管公司无法改变。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、金宁物管公司的物业服务是否到位，一审认定扣减物业管理费比例是否恰当；二、一审扣减3000元垃圾清运费是否正确。关于第一个争议焦点，根据当事人陈述及案涉小区现场照片，可以认定小区的物业管理存在消防通道堵塞、垃圾清理不及时、噪声扰民等问题，徐恭敬承担了物业管理费应享受相应物业服务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”之规定，在金宁物管公司物业服务不到位的情况下，金宁物管公司主张徐恭敬应按照金宁物管公司与遵义市安福房地产开发有限公司签订的《新印象前期物业管理委托合同》约定的物业服务收费标准全额支付物业管理费的上诉请求,本院不予支持;关于一审扣减比例是否恰当问题。首先，金宁物管公司入住案涉小区后，不间断的提供了物业服务，不存在中断物业服务的情形；其次，案涉小区存在的物业服务不到位的部分问题，系金宁物管公司职权范围内不能直接处理的问题，如排水管道质量问题、噪声污染问题，金宁物管公司只有协调建议权，无直接处置权，案涉小区存在的上述问题并非金宁物管公司主观恶意不作为所致；第三，就本案而言，金宁物管公司因服务不到位导致小区存在的问题，不足以达到扣减50%物业管理费的程度，一审扣减50%物业管理费不当，本院酌情认定扣减比例为20%。关于第二个争议焦点，二审期间，金宁物管公司认可徐恭敬交了3000元装修垃圾清运费，也认可徐恭敬自行将其房屋装修垃圾往外清运，但主张徐恭敬的装修垃圾清运费不是交给金宁物管公司而是交给了房开公司，不应扣减。本院认为，徐恭敬自行清运了装修垃圾，减少了金宁物管公司相应的费用开支，虽然徐恭敬将装修垃圾清运费交给了房开公司，未直接交给金宁物管公司，但装修垃圾清运属于金宁物管公司的物业服务范围，徐恭敬未享受该服务，有权要求退还交纳的费用，对金宁物管公司主张垃圾清运费系房开公司收取不应扣减的请求，本院不予支持。根据本院认定的上述物业管理费的扣减比例及对垃圾清运费的认定，徐恭敬应承担的物业管理费金额为：12576.96元（19471.20元×80%-3000元）。综上所述，上诉人金宁物管公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初10626号民事判决；二、徐恭敬于本判决生效之日起十日内支付遵义市金宁物业管理有限公司物业管理费12576.96元；三、驳回遵义市金宁物业管理有限公司的其余诉讼请求。如果义务人未按照判决在指定的期间内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费143元，二审案件受理费285元，共计428元，由徐恭敬负担270元，遵义市金宁物业管理有限公司负担158元。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  贺灿灿审判员  娄 强二〇一九年四月十五日法官助理杨恩高书记员贾进华