上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初21108号原告：包娴卿，女，1983年11月4日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：梁家雷，上海柏年律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志群，上海柏年律师事务所律师。被告：深圳市易通投资担保有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：王陈，执行董事。被告：常霞，女，1984年8月19日出生，仡佬族，住贵州省。原告包娴卿与被告深圳市易通投资担保有限公司(以下至判决主文前简称“易通公司”)、常霞合同纠纷一案，本院于2019年3月8日立案受理后，依法适用简易程序，后又依法转为普通程序，并依法公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人梁家雷、被告的法定代表人王陈到庭参加诉讼。被告常霞经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告包娴卿向本院提出诉讼请求：1.判令被告易通公司向原告返还剩余投资顾问保证金(以下币种相同)12,248,152.53元；2.判令被告支付延迟返还投资顾问保证金的利息(以12,248,152.53元基数，自2016年3月15日起至实际支付之日止，按中国人民银行贷款基准利率4.75%计算);3.被告常霞对上述两项付款义务承担连带保证责任；4.本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告与被告易通公司签订两份《投资顾问协议》，其中一份约定原告向被告公司支付1,000万元保证金，被告易通公司向原告提供资产专用的账号和密码，该账户初始资金为由被告易通公司出资的5,000万元以及原告的保证金1,000万元，合计6,000万元；另一份约定原告向被告公司支付400万元保证金，被告易通公司向原告提供资产专用的账号和密码，该账户初始资金为由被告易通公司出资的2,000万元以及原告的保证金400万元，合计2,400万元。上述两账户由原告操作交易，且两份协议均约定进入清算过程，在被告易通公司初始资产及相应的原告对被告易通公司承诺的资产收益实现后被告易通公司返还原告缴纳的剩余投资保证金，同时原告享有协议项下所涉及资产账户余下的全部剩余收益。上述协议签订后，原告按约向被告易通公司支付了1,400万元保证金。2015年11月6日，原告与两被告签订《结算协议书》，约定被告易通应返还原告合计48,710,152.53元(包括1,400万元保证金及收益款3,8210,152.53元)被告常霞为被告易通公司在上述结算协议书项下的债务承担连带保证责任。经原告多次催促，被告易通公司陆续返还了部分款项，但截止2016年3月14日，被告易通公司仍有未返还的保证金12,248,152.53元。故原告起诉至法院，诉请如前。被告易通公司辩称：其与原告签订的《投资顾问协议》实质上属于场外配资协议，应属无效合同。根据该协议所作出的《结算协议书》也应属无效合同。被告易通公司仅承担归还本金的重任。被告常霞在向本院提交的书面答辩状中辩称：原告与被告易通公司签订的《投资顾问协议》实质为股票配资合同。被告易通公司并不具有相关特许经营许可证，违法了法律的规定，应属无效合同。原告与两被告此后据此签订的《结算协议书》也应属无效合同。即使《结算协议书》被认定有效，但该协议约定被告易通公司以四川信托托管的5个信托产品前三款有限支付未清结算款，如信托产品清算款未能覆盖结算款，则被告易通公司自信托清算完毕之日起12个月分期归还，每月30日前向原告支付直至欠款全部付清。上述5个信托产品最后清算完毕的日期为2016年2月25日。但原告未在法律规定的2年连带保证期间向被告常霞主张过权利，故被告常霞不应再承担保证责任。经审理查明：2014年11月4日，原告(即乙方)与被告易通公司(即甲方)签订《投资顾问协议》1份，双方约定：甲方持有6,000万元资金及其在协议期间孳生的所有相关权益(以下简称“委托资金”)是甲方合法拥有的资金。甲方根据本协议委托乙方其其合法拥有的资金提供中国证券交易所二级市场的投资顾问服务，各自承担应尽义务，获得相应收益。协议第1.4条约定：甲方应为乙方提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时甲方为乙方同本协议资产专用的账号和密码，用户账号：XXXXXXXX，账号初始资金构成：甲方出资额5,000万元、乙方保证金额1,000万元，账户初始资金总额6,000万元。协议第2.2条约定：甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间，授权范围至少包含：资产的交易权限、资产查询权限，甲方双方约定：乙方将投资顾问保证金1,000万元，划转到甲方备案账户中之时起(以乙方提供的银行账单回执为准)，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效。协议第2.4条约定：甲方对乙方的投资顾问授权期限从2014年10月14日至2015年9月13日。协议第3.1.1条约定：在乙方未违反合同约定情况下，该资产所涉及账户由乙方进行日产股东交易操作，甲方那共有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。协议第3.1.2约定：若T日资产所涉及账户单位净值触及相应预警线和止损线时，乙方在T+1日开盘1小时内未按合同约定进行减仓和平仓，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。协议第4.1.1条约定：本协议运行期间，乙方承诺甲方收益按13%/年的预期年化收益率按月计提。协议第4.2.1条约定：本协议终止后，进入清算过程，在甲方初始资产及相应的乙方对甲方承诺资产收益实现后，甲方返还乙方交纳的剩余投资顾问保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户余下的全部剩余收益。协议第4.2.2条约定：在清算完成后5个工作日内，甲方应将乙方收益转账至本协议认可的乙方账户。同日，原告与被告易通公司又签订《投资顾问协议》1份，双方约定：甲方持有2,400万元资金及其在协议期间孳生的所有相关权益(以下简称“委托资金”)是甲方合法拥有的资金。甲方根据本协议委托乙方其其合法拥有的资金提供中国证券交易所二级市场的投资顾问服务，各自承担应尽义务，获得相应收益。协议第1.4条约定：甲方应为乙方提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时甲方为乙方同本协议资产专用的账号和密码，用户账号：XXXXXXXX，账号初始资金构成：甲方出资额2,000万元、乙方保证金额400万元，账户初始资金总额2,400万元。协议第2.4条约定：甲方对乙方的投资顾问授权期限从2014年9月25日至2015年3月24日。协议其余条款与前一份协议内容一致。2014年9月25日、10月13日，原告分别向被告支付投资顾问保证金400万元和1,000万元。2015年11月6日，原告与两被告签订《结算协议书》，三方约定：截止2015年9月9日，依据《投资顾问协议》结算，被告易通公司应向原告归还保证金1,400万元，支付收益38,210,152.53元，合计应退52,210,152.53元，已退350万元，未退48,710,152.53元；被告易通公司承诺以四川信托托管的宏赢26号、宏赢30号、宏赢35号、宏赢42号、宏赢45号信托产品清算款优先支付原告的未清结算款，信托产品清算退回款不得用作其他用途，于收到四川信托退款两日内转入原告账户。如信托产品清算款未能覆盖原告的结算款，被告易通公司自信托清算完毕之日起，分12期分期归还，于每月30日前向原告支付直至欠款全部付清。被告常霞承诺为被告易通公司在本协议项下的债务承担连带保证人，保证范围包括但不限于保证金、收益、违约金、及原告为实现债权所支付的费用(包括律师费、诉讼费等)，保证期限为本协议履行期限届满之日起二年。庭审中，原告确认被告易通公司返还原告收益及部分投资顾问保证金共计3,996.20万元，尚余投资顾问保证金12,248,152.53元未返还。另查明，被告常霞系被告易通公司实际控制人，担任监事和财务，具体负责公司各项业务。上述事实原、被告的陈述，以及本院确认的经庭审质证的原告提供《投资顾问协议》、《结算协议书》、原告银行账户流水清单等证据在案佐证。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同应属无效合同。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。在证券、期货类投资活动中，场外配资业务主要是指配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。本案即属因场外配资引发的纠纷。原告与被告易通公司签订的《投资顾问协议》违反了《中国人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于证券账户实名制、未经许可从事证券业务的强制性规定，应属无效合同。继而原告与两被告根据该无效合同签订的《结算协议书》亦应属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告易通公司应返还原告支付投资顾问保证金1,400万元。根据双方的《结算协议书》及实际履行情况，被告易通公司尚余投资顾问保证金12,248,152.53元未返还原告，故本院对原告要求返还该款的诉讼请求予以支持。由于原告明知被告易通公司不具有场外配资资质，仍与被告易通公司签订上述无效合同，亦有一定过错，应承担相应的后果，故原告要求被告要求易通公司承担利息损失的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由于涉案《投资顾问协议书》无效，导致《结算协议书》无效，包括其中的担保条款亦无效。被告常霞系被告易通公司的实际控制人，涉案场外配资业务由其具体经办，其对于原告与易通公司签订的上述两份无效协议，亦具有过错，被告常霞作为上述无效合同的连带保证人，其应承担被告易通公司不能清偿部分的三分之一赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市易通投资担保有限公司于本判决生效之日起十日内向原告包娴卿返还投资顾问保证金转让款12,248,152.53元；二、若被告深圳市易通投资担保有限公司未能完全履行上述第一项还款义务的，由被告常霞在被告深圳市易通投资担保有限公司不能清偿债务的三分之一范围内向原告包娴卿承担赔偿责任；被告常霞承担赔偿责任之后，有权在承担赔偿责任的范围内向被告深圳市易通投资担保有限公司追偿；三、驳回原告包娴卿的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105,780元，财产保全费5,000元，合计110,780元，由原告包娴卿负担13,847元，被告深圳市易通投资担保有限公司负担96,933元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱 俊审 判 员  王 未人民陪审员  吴慈新二〇一九年十二月十日书 记 员  曹 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。三、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。四、《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。五、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。