江苏省泰兴市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1283民初11656号 原告：江苏海纳装饰工程有限公司，住所地泰兴市济川北路88号。 法定代表人：叶留平，董事长。 委托诉讼代理人：朱稚锋，该公司员工。 被告：泰兴市乾丰置业有限公司，住所地泰兴市姚王镇澄江路888号。 法定代表人：周春华，董事长。 委托诉讼代理人：黄波，林小小，江苏睿恒律师事务所律师。 原告江苏海纳装饰工程有限公司（以下简称海纳公司）与被告泰兴市乾丰置业有限公司（以下简称乾丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告海纳公司委托诉讼代理人朱稚锋，被告乾丰公司委托诉讼代理人黄波、林小小到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海纳公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款、违约金合计10450898元；2、请求判令被告赔偿损失2324834元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2015年2月4日签订《皇家水岸花园1#地块外墙涂料工程分包施工合同》。原告为被告施工完毕后，于2016年3月底通过竣工验收并交房，原告也于2016年8月向被告提交了经监理确认的工程结算资料，总额16512362元。根据合同约定，被告应于28日内确认或提出意见，否则视为对原告结算的认可。被告至今既未确定，也未提出异议，故应以原告的结算结果作为工程款的结算依据。被告已付给原告6361464元，尚欠10150898元。根据合同约定，被告未能按期履行合同约定的付款义务，应承担违约责任，并应赔偿原告损失，为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判决。 被告辩称，1、原告诉请无事实和法律依据，原告所述的单方结算报告，不能作为认定本案工程款的依据。本案当中原告未按照合同约定，向天龙公司、监理、答辩人提交结算报告，即答辩人也从未收到天龙公司确认，监理审核的结算报告。直至2017年3月份原告才向答辩人提交了其单方制作的结算报告，该份结算报告同样未经天龙公司确认，也未向监理提供进行审核，是原告直接向答辩人提交的，答辩人立即提出异议，并委托南京永道工程咨询有限公司对案涉皇家水岸1号地块1-8#外墙涂料工程结算进行审核，至今因原告现场代表人员也就是本案的原告代理人个人身体原因，导致南京永道工程咨询有限公司对案涉工程的结算仍在审核过程当中，相关的审核报告尚未出具。原告提供的单方结算报告不能作为认定本案工程款的依据，应当等南京永道工程咨询有限公司结算审核意见出具后，再行确认案涉工程价款。2、本案中答辩人无违约行为，案涉工程工程款未确定，支付条件尚未成就，答辩人不应当支付原告剩余工程款，答辩人已经根据合同约定支付原告工程款6361464元，超过合同约定的暂定单体工程价的50%。合同约定工程竣工验收合格后，移交全部工程竣工档案资料，并办理完竣工结算两个月后15天内，才应当支付至审定造价的70%，故剩余工程款未达到付款条件，答辩人已经按约履行自身义务，不存在违约行为，不应当支付原告违约金或赔偿损失。3、本案诉讼费用由原告自身承担。综上请求法庭驳回原告诉讼请求。 经审理查明，本院对以下事实予以确认：2015年2月4日，原被告及江苏天龙建设工程有限公司（以下简称天龙公司）签订《皇家水岸花园1#地块1-3、5-8#楼外墙涂料工程分包施工合同》（原告为合同乙方，被告为合同丙方、天龙公司为合同甲方），被告乾丰公司为涉案工程的建设开发单位，天龙公司为工程的总承包方，经天龙公司同意，甲方将该项目外墙真石漆工程分包给乙方施工，三方经协商订立上述合同。合同对工程概况、图纸及设计资料、质量及技术要求、各方关系、各方责任、检验和验收、结算及付款、材料、违约责任、安全施工等进行了明确约定。工程概况中对工程名称、工程承包方式、承包内容及范围、合同价格等进行了约定：工程名称为皇家水岸花园1#地块1-3、5-8#楼外墙涂料工程；承包方式为乙方以包工包料、包单价施工形式承包本工程施工；承包内容及范围为本工程项目1-3、5-8#楼单体的外墙涂料工程包括真石漆、仿石涂料、弹性涂料；合同价格：外墙仿石涂料的闭口综合单价92元/平方米、真石漆的闭口综合单价71元/平方米、弹性涂料的闭口综合单价28元/平方米。闭口综合单价的组成包括但不限于：原材料的采购、运输、现场协调、现场施工、现场配合验收、赶工措施、型式检验费、材料二次搬运费、施工水电费、吊篮，因质量问题引起的维修和返工更换费，现场技术指导和培训费、成品保护、文明施工、验收通过、资料归档、利润、管理费和税金、政策性调整、原材料的涨价等合同明示和暗示的所有一切风险、责任和义务；不含工程现场材料抽检检测费、总包配合管理费。竣工后按实际完成合格工作量结算。各方责任：甲方委派缪某某为甲方驻现场代表，乙方委派朱某某为乙方驻现场代表，丙方委派张某某为丙方代表，丙方任何文件无张某某或其授权代表签章均为无效文件。结算及付款：本合同为固定综合单价包干，本工程竣工验收合格、竣工资料及竣工图交付甲方且乙方按合同要求撤场后，乙方向甲方、监理、丙方提交结算报告。甲方应于收到后14天内完成审核并向乙方、监理和丙方反馈审核意见。监理应在收到甲方的审核意见后14天内作出审核并向甲方、丙方反馈意见。丙方应当在收到监理审核意见后28天内确认或提出意见，逾期不确认或不提出意见的，视为对甲方、监理意见的认可。如乙方或丙方提出了相关意见，则三方应进一步核对确认。乙方、丙方共同核对结算结果后，应将核对结果通知甲方，甲方应在7天内确认或提出异议。甲方未在7天内确认或提出异议的，视为对核对结果的认可。最终结算结果以丙方核准确认的为准。结算方式为固定综合单价包干。工程款支付方式：单体外墙涂料工程全部完成并经甲方、丙方、监理方验收通过后15天内付暂定单体工程价的50%；工程竣工验收合格后，移交全部工程竣工档案资料并办理完成竣工结算2个月后15天内支付至审定造价的70%；工程竣工验收合格满一年后15天内付至审定造价的95%，留5%作为质保金。工程保修期为二年，从工程竣工验收合格之日起算。合同对各方违约责任作出了约定，其中第9条第4项规定：丙方不能按合同约定及时支付款项，乙方有权向丙方发送催款通知，自丙方代表签收乙方有效催款通知之日起，每延迟一天，丙方按应付未付金额的万分之五向乙方支付违约金，该违约金累计不超过合同暂定总价的3%。合同还约定了其他事项。同日，原被告及天龙公司还签订了《皇家水岸花园1#地块4#楼外墙涂料工程分包施工合同》，合同的主要条款与上述合同一致。 合同签订后，原告按约进行了工程施工。2016年1月16日，上述工程经甲乙丙及监理单位共同验收，认定工程合格，质保资料齐全。在建设单位栏加盖泰兴市乾丰置业有限公司皇家水岸花园项目管理章，并由周某某作为乾丰公司的工地代表签字。时至今日，被告已给付原告工程款6361464元。 原被告对上述事实不持异议，本院予以认定。 因原被告对涉案工程施工范围、工程量、单价等存在争议，且双方协商为未果，原告向本院申请对下列事项进行鉴定：1、涉案工程的界面；2、每个单体工程量；3、拉毛涂料的单价；4、工程单价（1）弹性拉毛涂料；（2）金属氟碳漆涂料；（3）GRC防裂（GRC基底采用网格布满包一层，5厚抗裂砂浆一道）工程。本院委托泰州嘉和建设投资咨询有限公司进行鉴定。2021年2月8日，该公司作出《泰兴市地块外墙涂料工程项目造价鉴定意见书》，鉴定意见：1、涉案工程的界面和每个单体工程量，其中防石漆24707.30m2，真石漆118427.80m2，弹性涂料（阳台天棚）10239.06m2，弹性拉毛涂料（阳台外墙）33261.40m2，金属氟碳漆813.88m2，GRCGRC防裂（GRC基底采用网格布满包一层，5厚抗裂砂浆一道）9431.18m2。2、工程单价鉴定结果：（1）弹性拉毛涂料37.34元/平方；（2）金属氟碳漆涂料127.39元/平方；（3）GRC防裂工程32.51元/平方。3、工程鉴定总价为12620410.95元。 原告对上述鉴定意见有异议的部分：1、原告提出楼顶造型的实际做法和施工图做法不一致，要求实际丈量，鉴定机构最终是根据被告提供的图纸进行丈量。和原告提出相关工程量有误差。2、关于仿石涂料价格要增加38.4元/平方，鉴定机构最终没有认定原告的要求，主要原因是建设单位未盖章。3、关于下浮率，原告认为不应当采用下浮率，应当采用双方商定或者约定的价格，不应当采用工程单价下浮的计算方式计算。4、关于物管用房的工程量应当计算，雨污水管是外墙涂料施工的组成部分，应当计入各楼号工程量内。5、关于返工部分72.5万元应当计算为原告的工程款。 原告围绕上述争议事实，向本院提供了以下证据： 1、物管用房施工图片。 2、监理单位及被告单位工作人员沈某某出具的证明。上述证据证明物管用房由原告施工。 3、2016年元月19日的工程联系单，该联系单上有被告方人员周某某、严红军、沈某某的签字，证明仿石涂料单价，被告同意增加38.4元/平方米。 4、2017年3月23日原告向被告提供的函，证明原告在被告的限定期限内已经向被告提交了书面被告，被告已经收到。 5、2019年5月30日会议纪要，证明我方所做的工程是实际情况，只不过手续不全，乾丰公司表示手续不全的由其代表张意平补签，并没有否认事实情况。事实上，在工程实际施工中，绝大多手续都没有需要张意平签字确认。 6、原告与乾丰公司负责人（周某某）工作短信截图，当时周某某是被告公司项目负责人，工程总监。证明返工72.5万元是乾丰现场负责人为了赶进度要求我方公司帮忙修补，其费用乾丰公司从给责任方的配合费中直接扣除给我方公司。72.5万元返工费是在被告的限定期限内已经向被告提交了书面被告，被告已经收到。 被告对原告提供的上述证据均不予认可。 被告对上述鉴定意见有异议的部分： 一、该鉴定意见书中对泰兴市地块外墙涂料工程造价12620410.95元中的应予以剔除部分。 1、针对鉴定报告中“泰兴市地块外墙涂料工程鉴定价汇总表”对应的“GRC防裂（GRC基底采用网格布满包一层，5厚抗裂砂浆一道）”，该部分价款为306608元，鉴定机构将该部分工程价款计入工程总价没有依据。理由是不属于我方和原告的合同约定的施工范围，原告是依据的“泰兴市地块工程技术核定单—关于1#-8#楼屋面，这个核定单上是天龙公司提出的施工要求，并不是海纳公司，现在海纳公司以总保单位是天龙公司的技术核定单来主张该部分的工程造价，不应当予以采纳。该部分工程并不属于原被告双方工程涂料施工范围，属于天龙公司主体施工范围，并且该部分工程量包含在乾丰和天龙公司结算范围内。（天龙公司已经在海陵法院向乾丰公司提起诉讼）。鉴定机构在《工程造价鉴定意见书征求意见函》回复后的答复当中的意见“被告方提出：《涉案工程界面和每个单体工程量鉴定明细》中GRC防裂（GRC基底采用网格布包满一层，5厚抗裂砂浆一道）不应计入本次工程造价鉴定范围”鉴定方回复：“工程造价鉴定意见书征求意见函”中已经提出建议：应按照联络单要求，现鉴定报告的计算方法是：未计算。 2、关于物管用房真石漆，该部分鉴定金额为124614元，并列入在鉴定总价中无依据，3#地块物管用房外墙真石漆和仿石漆与案涉工程无关，不应当计入1#地块外墙涂料工程项目工程造价中3#地块的物管用房外墙真石漆和仿石漆施工工程不在原被告双方及天龙公司三方签订的《外墙涂料工程分包施工合同》所约定的工程范围内，本案争议的工程施工合同约定的工程范围是皇家水岸花园1#地块工程，1#地块工程项目的建设主体为乾丰公司，而3#地块的建设主体是泰兴市乾诚房地产开发有限公司。 其次，泰兴市乾诚公司已经将3#地块物管用房外墙真实漆和仿石漆施工工程在内的3#地块工程项目发包给中国十七冶集团有限公司施工，在上次的鉴定意见征求意见稿当中，我方已经提供了乾诚公司和十七冶建设工程施工合同予以证明，但鉴定机构对此视而不见，仍然将不属于乾丰公司发包的3#地块物管用房相应的工程量计入本案所争议的工程总造价当中，没有任何依据，即使3#地块物管用房，相应的工程量系海纳公司，海纳也应当向3#地块的总承包的十七冶公司主张相应的工程款，无权在本案当中向乾丰公司主张。 综上，该部分124614元，3#地块物管用房工程造价应当从鉴定总价中1260余万元当中予以剔除。 3、海纳公司未按合同及图纸施工，室外雨污水管饰面真石漆与仿石漆并非合格的工程量，不应当计入1#地块外墙涂料工程项目的工程造价中。不论是案涉的外墙涂料分包合同，还是设计图纸当中，均未要求对室外雨污水管进行喷漆施工，发包人乾丰公司，总承包天龙公司同样未出具过任何签证或者工作联系单等要求海纳公司对此施工，故该部分工程量并不在约定的施工范围内，由此导致的不利后果由原告承担，实际上，海纳公司之所以会对不在约定范围内的室外雨污水管室内进行喷漆，是原告未按照合同要求和正常施工步骤对室外污水水管进行成品保护，在对外墙喷漆施工过程中直接喷涂导致对室外雨污水管饰面造成了直接污染。 根据案涉《外墙涂料工程分包施工合同》1.6条，即海纳公司在外墙喷漆施工前，应当现行对室外雨污水管进行成品保护，以免施工时对室外雨污水管造成污染。 二、关于该鉴定意见书不含在泰兴市地块外墙涂料工程造价12620410.95元中的部分均不应当予以计入： 1、关于鉴定价中不含因单价调整增加的仿石漆金额948760.32元，法院不应予以认定。 2、关于鉴定价中不含鉴定总价中的真石漆、金属氟碳漆、GRC防裂三项相差金额为741879.16元，法院不应予以认定。 三、以工程造价鉴定单提供的《4#楼外墙涂料工程量计算书6.14》电子版为例，存在工程量计算误差问题 被告围绕上述争议事实，向本院提供了以下证据： 1、皇家水岸花园1#地块1-8#楼竣工图、1-8#楼地下室竣工图。 2、皇家水岸花园1#地块1-8#楼GRC竣工图，1#地块门楼、景墙、围墙施工图，证明案涉工程按图纸施工。 3、泰兴市乾诚房地产开发有限公司与中国十七冶集团有限公司签订的建设工程施工合同，证明皇家水岸花园3号地块工程中的土建、安装由中国十七冶集团有限公司施工，不属原告施工范围。 原告对被告提供的上述证据1、2不持异议，对证据3不予认可。 本案当事人争议的主要焦点是：1、本案工程施工范围如何确认。2、原告实际完成的工程量如何确认。3、工程单价如何计算。4、本案被告是否存在违约行为，关于原告主张的损失如何认定。 关于争议焦点1，本院认为，根据原被告签订的两份《皇家水岸花园1#地块外墙涂料工程分包施工合同》，双方约定的施工范围为1#地块1-8#楼外墙涂料工程,原被告对此均无异议，本院予以确认。 关于物管用房，根据原告提供的物管用房施工图片，监理单位及被告单位工作人员沈某某出具的证明，可以确认皇家水岸花园物管用房外墙仿石涂料系海纳公司施工，故物管用房的施工所发生的费用应当计入原告的工程款。鉴定机构在鉴定意见书中已经将该部分费用124614元计入鉴定总价中，本院予以认定。被告提供的泰兴市乾诚房地产开发有限公司与中国十七冶集团有限公司签订的建设工程施工合同，以证明物管用房不属于原告施工范围，该主张不能成立，理由如下：（1）根据上述合同，约定的施工范围为土建、安装，没有外墙涂料施工。（2）现被告主张上述工程是中国十七冶集团有限公司施工，仅依据该合同不能证明合同签订后中国十七冶集团有限公司实际履行上述工程以及就该争议工程进行结算或向被告主张该部分工程款的事实。 关于“GRC防裂（GRC基底采用网格布满包一层，5厚抗裂砂浆一道）”，该部分价款为306608元，该部分工程价款应计入工程总价，其理由如下：虽然该工程不属于原被告合同约定的施工范围，但经被告公司核实后，上述工程确实属于原告施工范围，且天龙公司亦未向被告主张上述工程款。 关于室外雨污水管饰面真石漆与仿石漆工程是否应当纳入原告施工范围。本院认为，虽然双方签订的施工合同中没有明确，但根据鉴定部门现场勘验，确实有上述工程的相关施工，被告并未提供证据证明该工程是由其他主体施工的事实，且根据工程竣工验收证明书，涉案工程为合格。被告主张该工程不合格，是原告不当施工造成的，属于不合格的工程，没有证据证明，本院不予采信。故该工程价款241367.21元应当计入工程总价，不应予以扣除。 关于争议焦点2，原告提出楼顶造型的实际做法和施工图做法不一致，对涉案工程工程量要求实际丈量问题。本院认为，鉴定方于2021年1月15日下午进行了三方勘验，但现场环境无法对原告方提供的现场测量数据进行复核。三方现场确定：由被告提供与造型一致的GRC电子图，作为结算的依据，鉴定方根据被告提供的图纸进行计算，工程量与原来的图纸相同，且被告提供的图纸经原告质证，原告并无异议，故原告主张实际丈量的理由不能成立，本院不予支持。 关于原告主张的返工费725000元是否认定问题。本院认为，（1）根据原告与乾丰公司负责人周某某工作短信截图，原告已经根据被告的要求于2017年3月23日向其提供了书面函，被告方工作人员沈某某已经签收，被告对原告主张的725000元返工费并未提出异议。（2）在2015年10月10日，原告即向天龙公司发出工程联系单，在该联系单中，原告明确提出了相关工程需要返工，相关工程量及工程量价格问题，证明该工程确有原告进行了相关返工施工。（3）在2019年5月30日的会议纪要中，被告仅是要求乾丰公司委派的工地代表张意平在工作联系单上补签才作为结算审计依据，并未否认原告施工的事实。综上，该返工费725000元应当认定为原告的工程款。 关于被告提出鉴定机构计算的工程量存在差异问题。根据鉴定机构反映，被告自称已委派上海公司技术人员对所有楼号进行工程量核对，待核对完毕后，再与鉴定机构确认工程量。后鉴定机构多次要求被告核对上述工程量，被告最后回复鉴定机构：“对鉴定机构计算的工程量无异议”。且被告亦未提供充分证据证明鉴定机构对工程量的计算确有错误，故对被告的上述抗辩理由，本院不予采信，对鉴定机构计算的工程量本院予以确认。 关于焦点3，关于仿石漆单价、真石漆单价、弹性涂料单价，双方在合同中已明确约定，应按合同约定予以确定。关于弹性拉毛涂料单价、GRC防裂单价，因双方在合同中未作约定，鉴定机构根据合同8.2款，外墙涂料的底漆、面漆采用江苏晨光涂料有限公司生产的晨光品牌，鉴定方根据该品牌的报价单，采取套用定额的计算方法，形成结算单价30.69元/平方，并依据合同约定的弹性涂料的闭口综合单价28元/平方，所计算出的下浮率为8.77%，并无不当，本院予以采信。据此计算的弹性拉毛涂料鉴定单价37.34元/平方，GRC防裂单价32.51元/平方，于法有据，本院予以采纳。原告主张原被告协调时，被告同意弹性拉毛涂料按照41元/平方，GRC防裂按照40元/平方计算，但未举证证明，本院不予认定。 关于原告主张的仿石涂料价格增加38.4元/平方问题。本院认为，根据原告提供的2016年元月19日的工程联系单，该联系单上有被告方人员周某某、严红军、沈某某的签字，虽然被告未盖章，但根据工程竣工验收证明书，周某某是作为被告工地代表在该竣工验收证明书上签字，证明周某某有权代表被告履行相关职责，行使相关权利。周某某在工程联系单上签字，应当视为履行职务行为，对被告应当具有约束力，故仿石涂料单价，应认定被告同意增加38.4元/平方米，据此计算增加金额948760.32元，本院予以认定。 关于争议焦点4，本院认为，根据合同约定的工程款支付方式：单体外墙涂料工程全部完成并经甲方、丙方、监理方验收通过后15天内付暂定单体工程价的50%；工程竣工验收合格后，移交全部工程竣工档案资料并办理完成竣工结算2个月后15天内支付至审定造价的70%；工程竣工验收合格满一年后15天内付至审定造价的95%。根据该条款，在双方办理完成竣工结算后按照约定支付至审定造价的70%，而本案中，原被告就工程量及价款并未达成最终结算，经相关机构鉴定后，原告的工程总价才得以确定，且被告已经支付了原告工程款6361464元，该费用已经超过工程鉴定总价的50%，故原告主张被告违约，并支付违约金、赔偿损失的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。 综上，原告应得工程价款为14294171.27元，扣除被告已经支付的6361464元，尚应支付给原告7932707.27元。 因本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款，第二十三条规定，判决如下： 一、被告泰兴市乾丰置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏海纳装饰工程有限公司工程款7932707.27元。 二、驳回原告江苏海纳装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费102269元，保全费5000元，鉴定费135000元，合计242269元，由原告负担92063元，被告负担150206元（被告应负担款项原告已垫付，被告于本判决生效后十日内支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。 审 判 长  于洪波 人民陪审员  赵芝惠 人民陪审员  栾吉婷 二〇二一年五月六日 书 记 员  刘 健 本案适用法律条文 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行） 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。