宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民初5号原告：同心县城乡建筑工程公司。法定代表人：丁某1，同心县城乡建筑工程公司总经理（未到庭）。委托诉讼代理人：马某1，宁夏宁佑律师事务所律师，特别授权代理。被告：马某2，住同心县。被告：宁夏同心县奇诚房地产有限公司。法定代表人：丁某2，宁夏同心县奇诚房地产有限公司总经理（未到庭）。委托诉讼代理人：于某，宁夏瀛智律师事务所律师,特别授权代理。原告同心县城乡建筑工程公司(简称城建公司)与被告马某2、宁夏同心县奇诚房地产有限公司（简称奇诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年2月19日向本院提出起诉，本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月12日、2021年5月6日二次公开开庭审理了本案。期间，城建公司申请对被告马某2名下的房产进行查封，本院于2019年3月25日作出（2019）宁03民初5号裁定，决定对马某2名下位于同心县艾尚豪庭1号楼、2号楼1600万元的房产查封，查封期限三年。被告马某2因涉嫌刑事犯罪被逮捕羁押，无法会见被告马某2并组织开庭，本院于2019年4月15日第一次裁定本案中止审理,至2019年11月26日恢复审理，进行了第一次公开开庭。庭审中，被告马某2因被羁押不能提交相应证据或委托诉讼代理人参加诉讼，为切实保障当事人的民事合法权益，合议庭决定休庭，做必要的协调工作，至2020年2月1日，受新冠疫情影响，本案扣除审限至2020年4月24日，因仍不能满足公开开庭条件，合议庭又于2020年4月24日决定本案第二次裁定中止审理，至2021年5月6日再次恢复审理，并进行第二次公开开庭审理。原告城建公司的委托诉讼代理人马某1，被告奇诚公司的委托诉讼代理人于某在两次公开开庭审理中到庭参加诉讼。被告马某2在第二次公开开庭审理中，以视频的方式参加诉讼。本案现已审理终结。原告城建公司的诉讼请求：1.判决二被告支付拖欠原告工程款17541538.5元，并按照中国人民银行同期贷款利率自2019年1月1日至实际清偿之日的利息;2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年3月，被告马某2与被告奇诚公司签订《委托开发协议》，约定由被告马某2将竞买所得的同心县建筑公司3号地委托被告奇诚公司开发，开发费用由被告马某2承担。2010年7月26日，被告奇诚公司与原告城建公司签订《建设工程施工合同》，奇诚公司作为发包人，原告城建公司作为承包人，负责承建同心县建筑公司3号地同心县艾尚豪庭住宅小区工程，原告城建公司依约完成该小区的建设。2017年9月30日，经对同心县艾尚豪庭住宅小区项目的结算审核，该工程造价为35601538.52元。扣除已经支付的工程款，二被告尚欠工程款17541538.5元未支付。2017年12月14日，经协商，被告马某2为原告城建公司出具《欠条》一张，证实被告马某2共拖欠原告城建公司工程款1200万元，被告马某2承诺于2018年年底还清。原告认为，二被告应当向原告支付拖欠工程款，故依法诉至法院，望法院支持原告诉讼请求。被告马某2辩称，城建公司主张的金额不对，马某2与城建公司签订的同心县艾尚豪庭住宅小区合同价款是2880万元，签订合同当日有原告城建公司法定代表人丁某1签字，被告马某2方签字的人是马某2、马占军、马占福，当时在场的还有杨萍、杨自立、丁汉章。丁某1和丁玉龙当时承诺少80万元，按2800万元计算工程总价款。预算是原告城建公司做的2800万元，签订合同也是按照原告城建公司做的预算签订。涉案工程城建公司在建设中有好多项目与设计图纸不一致，由城建公司变更了，好多项目并没有按图纸施工，其中2号楼面南3到11层的窗户没有安装，房屋面积深度差1.8米，东西窗户每层有10.08米没有安装。监理公司的监理是原告城建公司丁某1的叔叔，说是安装了，实际上没有安装，当时有业主向同心县质检站反映过，为此工地还被查封停工了几个月，工地上的工人从工地撤出时发生交通事故，死了20多个人，也是这个时间发生的，该部分应从工程成本价中扣除；所有1、2、3号楼楼顶的民族造型没有做，也应当从工程款中扣除，所有1、2层商铺的门窗是马某2自己做的，原告城建公司没有做，应该从工程款中扣除；整个项目商铺踏步的大理石是马某2自己做的，应该从工程款中扣除。涉案工程二次增压的费用47万元，是马某2承担的。涉案工程的强电和配电室，还有二次发电也是马某2做的；1、2、3号楼安全防护栏城建公司没有做，2号楼其中一个单元的门窗城建公司没完成，只完成了毛地；1、2、3号楼的楼梯扶手是马某2干的，城建公司没有干。2013年开春，马某2与城建公司算过账，马某2支付了城建公司2400万元的工程款，当时说城建公司未完成的工程按200万元计算，工程保证金100万元，实际是2700万元，如果说欠工程款，只欠100万元。涉案工程地下超市1000平米现在存在漏水现象，马某2已经向城建公司反映过，但一直没有解决，造成超市装修大面积损坏。2017年1200万元的欠条，是城建公司法定代表人丁某1和杨占俊对马某2进行非法拘禁后强迫马某2打的，打欠条时丁玉龙、丁玉虎、丁玉海，还有几个马某2不认识的人在场，地点是同心县麦芽厂项目施工办公室。就非法拘禁一事，马某2已于2019年12月8日向同心县检察院举报。非法拘禁马某2，逼马某2打欠条的事，杨占俊也在现场，并在欠条上作为见证人签字。被告奇诚公司辩称，对城建公司起诉的工程款金额没有异议，但认为该工程款应当由被告马某2负责支付；同心县艾尚豪庭小区系马某2在2010年3月1日委托奇诚公司进行开发，奇诚公司没有收取马某2任何开发费用和管理费用；在奇诚公司与马某2签订的《委托开发协议》中约定，施工方案中所发生的费用均由马某2承担。截至起诉，本案工程款都是马某2直接支付给城建公司，因马某2没有支付给奇诚公司，所以奇诚公司无法支付给城建公司；艾尚豪庭住宅小区工程建设完毕后，马某2未经城建公司许可，擅自开始销售小区内房屋，房屋销售款项由马某2独自掌控；2017年12月14日，马某2向城建公司出具《欠条》，承诺2018年底向原告支付工程款1200万元。所以，工程款应当由马某2支付，奇诚公司不承担支付责任。原告城建公司为支持其诉讼请求，在第一次庭审中提交了证据一《国有建设用地使用权出让合同》,证明2009年12月21日马某2与同心县国土资源局签订《建设用地使用权出让合同》，取得同心县编号为2009-03号宗地国有建设用地使用权。证据二《委托开发协议》,证明2010年3月1日，马某2与奇诚公司签订《委托开发协议》,马某2委托奇诚公司开发同心建筑公司3号地，开发过程中费用由马某2负担，奇诚公司免收管理费。证据三《施工招标文件》,证明2010年6月28日，奇诚公司对涉案土地上同心县艾尚豪庭住宅小区工程进行公开招标。证据四《中标通知书》、《建设工程施工合同》,证明2010年7月26日，奇诚公司与城建公司签订《建设工程施工合同》，由城建公司负责承建艾尚豪庭住宅小区工程，合同价格29855517.79元。证据五《同心县艾尚豪庭住宅小区项目结算审核报告》,证明因艾尚豪庭住宅小区项目施工过程中存在变更增加内容，2017年9月30日经过对艾尚豪庭项目审核，工程造价为35601538.52元。证据六不动产信息查询结果证明,证明马某2于2012年-2015年期间，先后将艾尚豪庭小区18套房屋过户到自己名下，涉案小区已经全部交付使用。证据七《欠条》,证明2017年12月14日，马某2作为委托开发方，承诺于2018年年底支付原告工程款1200万元，至今未履行。在第二次庭审中城建公司未提交证据。被告马某2在第一次庭审中未能提交证据。第二次庭审前，由其家属代为提交相关证据材料，并由被告马某2在第二次庭审中向法庭提交质证。第一组，建设银行转账凭条9张、建设银行进账单3张、黄河银行进账单1张、信用社电汇凭证2张、农行个人结算业务申请书4张、建设银行单位人民币结算卡业务凭证2张、转账支票存根1张、黄河农村商业银行存款回单1张、事业收费票据4张，证明马某2预付给城建公司工程款情况。第二组，艾尚豪庭项目工程未竣工工程明细单、投标报价汇总表、建设工程施工合同，证明涉案工程总价款中已付工程款24797000元减去630000元及付款的情况及艾尚豪庭工程未完工部分及缩减工程256万元。合同上的中标价是29855517.79元，当时丁玉龙口头承诺在中标价上减少50万元，价格是按城建公司的预算价订的，实际价格2300多万元，但最后还是按预算价定。被告奇诚公司为支持其答辩理由，在第一次庭审中提交了证据一，营业执照、房地产开发企业资质证书，证明奇诚公司具有房地产开发资质。证据二，《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》，证明涉案工程已经取得建设用地规划许可证等证件。证据三《委托开发协议》，证明被告马某2委托奇诚公司整体开发建设艾尚豪庭小区项目，约定施工中所发生的所有费用均由马某2承担，所以本案原告起诉的工程款应当由马某2承担。第二次庭审中未提交证据。本院组织诉讼各方进行了质证。原告城建公司提交的《国有建设用地使用权出让合同》、《委托开发协议》、《施工招标文件》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《同心县艾尚豪庭住宅小区项目结算审核报告》、《不动产信息查询结果证明》、《欠条》来源合法，与本案争议事实具有关联性，予以确认。被告马某2提交的建设银行转账凭条9张，建设银行进账单3张，黄河银行进账单1张，信用社电汇凭证2张，农业银行个人结算业务申请书4张，建设银行单位人民币结算卡业务凭证2张，转账支票存根1张，黄河农村商业银行存款回单1张，以及《投标报价汇总表》，来源合法，部分与本案争议事实具有关联性，对其部分证明目的予以确认，对部分证明目的不予以确认。被告马某2提交的艾尚豪庭项目工程未竣工工程明细单，系被告马某2单方制作，且无其他证据相互印证，不予确认。被告马某2提交的《建设工程施工合同》，因合同尾部并无城建公司盖章确认，且被告马某2以发包方名义与城建公司签订合同，合同内容与被告马某2庭审中的陈述不一致，与其他相关证据相悖，故对其证明目的不予确认。被告奇诚公司提交的营业执照、房地产开发企业资质证书、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《委托开发协议》，来源合法，与本案争议事实具有关联性，予以确认。根据诉讼当事人的陈述和确认的证据，本院查明事实如下：2009年12月21日，被告马某2与同心县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得了位于××县，出让宗地编号为2009-3，宗地面积为3500平方米国有土地的所有权，用途为普通商品住房用地。被告马某2取得该宗土地所有权后，于2010年3月，与被告奇诚公司签订《委托开发协议》，约定马某2将竞买所得的同心县建筑公司3号地委托奇诚公司开发建设，其用途为商业住宅用房（名称：艾尚豪庭小区）；施工方案中所发生的费用均由马某2承担；协议还约定了其他事项。5-2010年7月26日，原告城建公司中标了同心县艾尚豪庭小区工程，被告奇诚公司与原告城建公司签订《建设工程施工合同》，奇诚公司作为发包人，原告城建公司作为承包人，负责承建涉案工程。合同约定开工日期为2010年7月26日，竣工日期为2011年10月31日，合同价款29855517.79元，合同还约定了其他事项。原告城建公司依约组织施工，并完成了施工建设。2017年9月30日，受奇诚公司委托，湖南智埔建设有限公司做出湖南智埔审结字(2017)第041号《同心县艾尚豪庭住宅小区项目结算审核报告》，载明涉案工程审定造价为35601538.52元，原告城建公司及被告奇诚公司、湖南智埔建设有限公司在《建设工程结算审核定案表》上签字盖章确认。另查明，2012年至2015年期间，被告马某2先后将艾尚豪庭小区18套房屋过户到自己名下，涉案工程已交付使用。2017年12月14日，被告马某2向原告城建公司出具《欠条》，载明“马某2本人欠到同心城乡建筑工程公司的工程款（艾尚豪庭小区）欠款1200万元，但是同心城乡建筑工程公司承诺在2018年把艾尚豪庭小区地下室的余下没有干完的活干完，马某2本人承诺给同心城乡建筑工程公司还钱和着定房（或者顶房），欠款日期于2018年年底还清，没有干完的活也要在2018年5月份干完。”本院认为，被告马某22010年3月与被告奇诚公司签订《委托开发协议》系双方真实意思表示，为有效协议。原告城建公司2010年7月26日与被告奇诚公司签订《建设工程施工合同》，不违反法律规定，系有效合同，双方应按照合同约定履行义务。涉案工程原告城建公司完工后，被告奇诚公司委托了湖南智埔建设有限公司于2017年9月30日做出湖南智埔审结字(2017)第041号《同心县艾尚豪庭住宅小区项目结算审核报告》，报告载明涉案工程审定造价35601538.52元，原告城建公司及被告奇诚公司、湖南智埔建设有限公司在《建设工程结算审核定案表》上签字盖章确认，该审核报告可作为确定涉案工程价款的参考依据。本案中，就涉案工程总价款，诉讼各方提出了不同主张。原告城建公司主张以湖南智埔建设有限公司出具的《建设工程结算审核定案表》审定价35601538.52元确定涉案工程总价款。理由是该《建设工程结算审核定案表》系涉案工程的发包人奇诚公司委托作出，涉案工程签证单能够证实涉案工程存在增加项，并被奇诚公司确认。被告马某2主张以《建设工程施工合同》确定工程总价款，并扣除未完工程项及已支付工程款项。理由是马某2与奇诚公司签订的《委托开发协议》实际上是挂靠协议，招投标马某2未参与，也未签字；《建设工程结算审核定案表》的审定价，不是马某2委托作出，也没有经马某2签名确认；本案中存在缩减工程量、未完工程量的事实，也存在原告法定代表人答应在签订《建设工程施工合同》确定的工程总价款基础上减少部分工程价款的事实，故本案的工程总价款应以2700万元确定。被告奇诚公司认可原告城建公司起诉主张的未付款，同时，还主张因被告马某2于2017年12月14日给原告城建公司出具《欠条》，故欠款应由被告马某2承担。理由是奇诚公司与马某2签订了《委托开发协议》约定马某2委托奇诚公司对涉案工程进行开发，施工方案中所发生的费用均由马某2承担，且奇诚公司没有收取任何开发费用和管理费用，马某2出具欠条承诺还款。依据诉讼各方的主张，本院就涉案工程总价款及已付工程款、欠付工程款分析认定如下：1.本案的起因是被告马某2取得涉案工程的土地后，委托奇诚公司开发，并明确施工方案中所发生的费用均由马某2承担，故被告奇诚公司的行为对马某2具有约束性，且在履行施工合同中，已付工程款均由马某2向原告城建公司支付。2.奇诚公司与城建公司签订的施工合同中约定涉案工程总价款为29855517.79元，奇诚公司委托湖南智埔建设有限公司出具的审核表，确认审定价为35601538.52元，说明涉案工程在已确定的工程量的基础上，可能存在增加工程量的事实。3.被告马某2与原告城建公司签订的施工合同中也约定涉案工程总价款也为29855517.79元，但因该合同的发包方为马某2等人，该行为与马某2将涉案工程委托给奇诚公司开发相悖，且与被告马某2在庭审中陈述合同总价款为2700万元相悖。4.被告马某2虽然不认可审核表确认的审定价，但在湖南智埔建设有限公司就涉案工程出具审核表后，向原告城建公司出具欠条，认可除已支付的工程款外，尚欠城建公司工程款1200万元。根据以上事实，因涉案工程总价款诉讼各方主张的理由不同，提交的证据也不能完全证实各方主张，进而否定他方主张，包括不能证实已付工程款等事实，故本案只能以有效证据作为确定涉案工程总价款、已付工程款和欠付工程款的参考依据，并按照公平、合理、合法原则，确定欠付工程款数额作出判决，即本案欠付工程款确定以被告马某2出具1200万元欠条予以确认。本案不争的事实在于原告城建公司提交的证据相对能够证实其主张的部分事实，即欠条是在奇诚公司委托湖南智埔建设有限公司出具审核表，确认审定价35601538.52元之后，由被告马某2向原告城建公司出具，该欠条应视为被告马某2与原告城建公司就涉案工程欠付款的确认，同时，当庭也得到了被告奇诚公司的确认。原告城建公司主张欠付工程款17541538.5元，因提交的证据只能证实欠付工程款的事实，但不能证实欠付17541538.5元工程款的事实，故原告城建公司该项诉讼请求不予全部支持。原告城建公司请求判令被告支付拖欠工程款利息的诉讼请求，因欠付工程款的具体数额在本案诉讼之前并未确定，且被告马某2出具的欠条上也明确载明支付欠款以2018年把艾尚豪庭小区地下室的余下没有干完的活干完为前提，而原告城建公司提交的证据并不能证明其在2018年把艾尚豪庭小区地下室余下没有干完的活干完的事实，该事实虽然不足以影响原告城建公司主张被告支付欠付工程款的诉讼请求，但原告城建公司也应承担相应的过错责任，按照公平、合理、合法原则，故对原告城建公司请求判令被告支付利息的诉讼请求不予支持。被告马某2提交的证据，只能证明支付了原告城建公司部分工程款，但不能证明只欠原告城建公司工程款100万元的事实；被告马某2主张涉案工程总价款应认定为2700万元等并无事实依据，主张已付工程款2400多万元也无事实依据；主张涉案工程部分未完工，但提交的证据不能证实未完工的具体工程量及价款；主张涉案工程在合同基础上核减了部分工程量，但未能提交相应证据证实；在本院第二次庭审中，被告马某2当庭要求对未完工工程量的价款进行司法鉴定，但在指定期限内，并未按指定期限提交书面鉴定申请，也未提交满足司法鉴定条件的证据材料，故应视为被告马某2自愿放弃对未完工工程量价款进行司法鉴定的申请，同时承担举证不能的责任；被告马某2主张欠条系原告法定代表人胁迫出具，欠条载明尚有部分工程项未完工，因提交的证据并不能佐证其主张，故不予支持；但被告马某2将来若有证据，可通过另行诉讼的方式解决。被告奇诚公司对原告城建公司起诉主张的欠付工程款及被告马某2出具的欠条无异议，但提交的证据不能证实其在本案中不承担支付拖欠工程款的责任，且被告奇诚公司系《委托开发协议》中的受托人和《建设工程施工合同》的发包方，依据查明的事实及法律规定，应承担欠付工程款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十九条、第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十九条、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告马某2及被告宁夏同心县奇诚房地产有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付拖欠原告同心县城乡建筑工程公司工程款1200万元；二、驳回原告同心县城乡建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费127049元，由被告马某2及被告宁夏同心县奇诚房地产有限公司承担86902元，原告同心县城乡建筑工程公司担40147元；保全费5000元，由被告马某2及被告宁夏同心县奇诚房地产有限公司承担3420元，原告同心县城乡建筑工程公司担1580元。如不服本判决，可在接到判决书次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊二〇二一年六月十六日书记员 马少花附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第三百九十七条委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。第三百九十九条受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。