广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终1166、1167号上诉人（6589号案一审原告、6597号案一审被告）：周阳，男，汉族，住xxxxxxx。委托诉讼代理人：龙景弘，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文霏，广东安国律师事务所实习律师。上诉人（6589号案一审被告、6597号案一审原告）：广州锦兴纺织漂染有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇励业路。法定代表人：戴锦文，董事局主席。委托诉讼代理人：郭玉霞，广东中穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁钊明，广东中穗律师事务所律师。上诉人广州锦兴纺织漂染有限公司（下称锦兴公司）、周阳因劳动争议二案，均不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6589、6597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周阳上诉请求：撤销原判第二项、第三项，改判锦兴公司支付变相违法解除劳动关系赔偿金460068元，2016-2018年年休假工资差额39283元、2018年7月至11月工资82155元（16431元×5个月），本案诉讼费由锦兴公司负担。事实和理由是：一、我方在仲裁时已经提出了确认解除劳动关系的诉讼请求，该请求已经过仲裁，没有必要再重新进行仲裁。二、双方的劳动关系已经解除，解除原因是锦兴公司违法解除。公司以调查为由通知我方不需要回公司上班，又不发放工资，造成我方的生活困难，实际是变相解除双方的劳动关系。我方以公司未提供劳动条件、未支付工资为由，向其邮寄了被迫解除劳动关系通知，双方的劳动关系解除，公司应向我方支付解除前的工资。且这种解除是基于用人单位的违法行为，公司应支付赔偿金。一审法院以锦兴公司未确认收到该通知为由判决认定双方没有解除劳动关系是错误的。法院应审查我方的通知是否已经有效送达，以及该通知的事实是否真实存在去认定双方的劳动关系是否解除。另外，基于双方的劳动关系解除的事实，即使无法查明解除的原因，公司也应向我方支付经济补偿金。三、根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，我方主张的2016年年休假是可以安排在2017年休的，因此我方2016年的年休假工资请求未超过一年的仲裁时效。锦兴公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判驳回周阳的全部诉讼请求，本案诉讼费由周阳负担。事实和理由：一、关于双方于2015年1月4日至2018年8月17日期间存在劳动关系的事实，不存在争议，无需作出判决确认。二、第一项判项存在歧义，容易让人误解劳动关系仅到2018年8月17日止。在8月17日之后我方安排周阳休假，并非解除劳动关系，周阳主张被迫解除劳动关系，又主张7-11月的工资，请求以及事实、理由自相矛盾。同时，一审法院未查清劳动关系存续或解除的时间、方式，而表示需要周阳另行申请仲裁，在此情况下做出的第一项判项显然不妥。三、一审判决我方向周阳支付7月1日至8月17日的工资是错误的。周阳虚构上班事实骗取工资的案件尚在诉讼程序中，我方有充分的证据证明其存在上述行为。为避免公司损失进一步扩大，我方暂缓支付其7月1日至8月17日的工资，待调查结束后再视情况处理理由充分。周阳起诉请求：1、确认双方从2005年1月4日至2018年8月17日期间存在劳动关系：2、锦兴公司支付违法解除劳动关系赔偿金460068元；3、锦兴公司支付2016年、2017年、2018年未休年休假工资差额39283元；4、锦兴公司支付2018年7月份至11月份工资各16431元/月。锦兴公司起诉请求：1、判决无需向周阳支付2018年7月1日至2018年8月31日期间的工资32750.58元；2、本案的诉讼费由周阳承担。一审法院查明事实并认定如下：周阳于2005年1月3日入职锦兴公司，双方于2016年3月17日最后一次签订书面劳动合同，岗位为技术类（对色主任），时间为2016年2月1日起的无固定期限合同，有缴纳社保，约定正常工作时间的工资标准不低于1895元/月，锦兴公司称按照3500元/月作为基本工资计算加班费。锦兴公司每月通过银行转账形式向周阳发放上月工资，没有发放2018年7月之后的工资。双方确认周阳的最后上班打卡时间为2018年9月18日，但不确认劳动合同解除时间。周阳主张劳动合同于2018年8月17日，即锦兴公司向其送达《休假通知》时为非法解除劳动关系的时间。锦兴公司则坚持认为双方仍没有解除劳动关系。2018年12月4日，周阳在本案起诉后通过快递形式向锦兴公司邮寄送达书面《被迫解除劳动关系通知》。2018年8月17日，锦兴公司向周阳发送《休假通知》，内容为“致：周阳，身份证号码因你涉嫌长期旷工，持续时间长达几个月之久，目前公司对你旷工行为进行调查。从2018年8月17日至2018年9月16日，你不需要回公司，整月按休假处理”。周阳主张该《休假通知》是锦兴公司变相违法解除劳动合同的行为，据此于2018年9月4日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人从2005年1月4日至2018年8月17日期间存在劳动关系：二、被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金460068元；三、被申请人支付2016年、2017年、2018年未休年休假工资差额39283元；四、被申请人支付2018年7月工资16431元、8月工资16431元。该委于2018年10月26日作出穗劳人仲案[2018]5873号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年7月1日至2018年8月31日期间工资32750.58元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。周阳与锦兴公司均不服上述裁决结果，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，本案是劳动合同纠纷，本案双方依法建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。双方在仲裁阶段和本案庭审期间均明确表示确认在2005年1月4日至2018年8月17日期间存在劳动关系，并无实际争议，予以确认。本案的焦点在于周阳与锦兴公司之间劳动合同关系有无解除以及劳动关系存续期间的工资问题：首先，关于周阳与锦兴公司之间劳动合同关系有无解除的问题。锦兴公司主张至本案庭审时仍未收到周阳邮寄的《被迫解除劳动关系通知》，认为双方劳动关系仍未解除。周阳则主张双方劳动关系在2018年8月17日已经解除，但称当时害怕被以旷工为由解除劳动合同，因此在接到《休假通知》后，一直继续打卡上班至2018年9月18日，直到其打卡权限被锦兴公司停掉。双方在劳动仲裁期间均未提出有效证据证明向对方明确提出劳动合同的意向，仲裁委认为“锦兴公司的休假通知不能认定为解除劳动合同通知，周阳据此要求支付解除劳动合同赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定”，驳回该项请求。周阳代理人当庭明确，基于此原因在起诉后于2018年12月4日向锦兴公司邮寄送达书面的《被迫解除劳动关系通知》，并仍坚持以2018年8月17日作为双方解除劳动关系的时间。本案作为劳动合同纠纷案件，在法院受理案件前，双方的劳动关系是否已经解除并未经过仲裁机构的前置仲裁程序予以认定，周阳依据其在起诉后才向锦兴公司发送的《被迫解除劳动关系通知》并且以2018年8月17日为双方劳动关系解除的时间作为依据，要求认定锦兴公司支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏劳动关系是否已经解除的认定条件和法律依据，不予支持。周阳应当依法就劳动关系的解除时间和解除方式等明确向仲裁机构提起仲裁。其次，关于周阳2016年、2017年、2018年年休假的问题。双方确认申请人每年年休假应有10天。周阳主张2016年、2017年、2018年的年假均没有休，但未提交相关证据，认为应当由锦兴公司承担举证责任。仲裁阶段，锦兴公司主张周阳的2016年度年休假的仲裁请求已超过仲裁时效，仲裁委根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，认定该部分年休假请求超过仲裁申请时效，不予调处，依法确认。锦兴公司提交周阳的请假单、公司放假通知、工资表以及打卡记录等证据证明2017年度周阳已休年休假12天，2018年已休年休假8天。周阳代理人仅认可工资单中的实发工资数额，对工资构成以及其他证据均不予认可，称工资单和考勤记录中没有周阳本人签名，并当庭表示不认可请假单真实性，但并未就此提出鉴定申请。该问题可以结合工资构成以及实发情况综合判断。周阳代理人主张周阳的工资构成是基本工资14500元加奖金，但未提交相应证据证明该约定的存在。锦兴公司主张按照劳动合同约定基本工资是1895元，但加班费是以3500元为标准计算的，周阳认可劳动合同的真实性。且该种薪资约定和加班计算方式更加符合工业生产单位的现实情况，据此，采信锦兴公司所主张的以3500元作为每月计算加班基数的标准。通过对出勤情况、加班费以及实发工资的分析，对于周阳是否已休年休假进行推断。按照周阳的工龄计算，其2017年年休假应为10天，2018年截止8月17日年休假应为7天。锦兴公司主张周阳的年休假时间为2017年1月、8月、11月，2018年2月、3月。上述月份的实发工资分别为13522.59元、14137.9元、13618.59元、12627.54元、13919.56元。其所在月份休息日加班费均与考勤中扣减周末加班调休后所应发放加班费数额相对应，实发工资状况也与以出勤日和年休假天数计算底薪加上加班费所得总数相符，且上述月份的实发工资与其他月份基本持平。据此，在锦兴公司所主张周阳已休年休假的月份当中，其提供的证据材料足以形成证据链，通过对各项数据进行综合对比能够推断出周阳在上述月份已经享受年休假并正常发放工资的情况。周阳未提交任何其未休年休假的证据，也无证据反驳锦兴公司上述证据本身的真实性以及在此基础上综合计算出的合理性结论。据此对周阳的该项诉讼请求不予支持。最后，关于周阳与锦兴公司存在劳动关系期间的工资问题。因本案双方均确认2005年1月4日至2018年8月17日期间存在劳动关系，锦兴公司不确认劳动合同已经解除，但确认2018年7月份之后的工资没有发放的情况下，应当向周阳支付2018年7月1日至2018年8月17日的工资。如果按照周阳的主张双方在2018年8月17日已经解除劳动合同，则锦兴公司不应当再继续支付周阳此后的工资。且2018年9月至11月的工资请求也没经过仲裁裁决，在仲裁委未明确双方2018年8月17日之后的劳动关系是否已经解除的情况下，周阳于2018年12月4日还向锦兴公司邮寄发送《被迫解除劳动关系通知》并在本案中作为证据提交。因此，从尊重法定程序的角度，仅处理仲裁已经明确作出裁决的事项，对于未决问题不宜直接处理，同样需要依法经过仲裁前置程序。经核算，周阳主张的应付未付工资的标准并未超过其之前12个月的平均工资（含应发工资及奖金），且提供了《个人所得税纳税清单》记载其中申报收入额为当月应发工资金额，予以采信。但锦兴公司已代为缴纳周阳2018年7、8月的个人所得税，应当予以扣减。因2018年8月份当中部分存在需要后续处理的未明确情况，相关费用应当按照已确认天数进行折算。故锦兴公司应当支付周阳2018年7月1日至2018年8月17日工资22275.72元[（16642.95元-2194.12元）+（15794.05元-1981.89元）÷30天×17天]。据此，一审法院于2018年12月7日作出如下判决：一、确认周阳与锦兴公司在2005年1月4日至2018年8月17日期间存在劳动关系；二、锦兴公司在该判决发生法律效力之日起五日内支付周阳2018年7月1日至2018年8月17日工资22275.72元；三、驳回周阳的其他诉讼请求；四、驳回锦兴公司的其他诉讼请求。两案受理费各10元，由双方各自负担10元。二审时，双方均未提交新证据。二审庭询时，双方确认因2018年7月和8月尚未发放工资，故也未扣减个人所得税。周阳称根据妥投证明显示，锦兴公司是在2018年12月5日签收了其寄出的《被迫解除劳动关系证明》，锦兴公司则称其是在2018年12月6日收到的，并称双方的劳动关系在此时解除，但因该通知所述不属实，故周阳不能获得经济补偿金。根据周阳提交的妥投证明显示，锦兴公司在2018年12月5日签收了该通知。此外，锦兴公司确认其所主张的周阳在2017年12月至2018年6月长期旷工的情况目前并无调查结果或者公安机关的处理结果。一审时，锦兴公司提交周阳2017年7月至2018年6月的工资明细表，显示在此期间的工资构成包括基本工资、绩效奖金、平时加班补贴、休息日加班补贴、膳食补贴、电话补贴、住房补贴、交通补贴、高温补助、其他津贴等，基本工资在3218.39元至3701.15元之间，应发工资分别为15861.87元、16674.67元、15794.05元、16023.17元、15992.83元、15730.02元、16642.95元、14692.54元、16415.24元、15342.67元、16642.95元和15794.05元，平均为15967元。周阳称该表是公司单方编制，与事实不符，其主张以其提交的个人所得税纳税清单作为其工资标准的计算依据。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案中，双方当事人对在2005年1月4日至2018年8月17日期间存在劳动关系均无提出异议，视为服判，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：一、锦兴公司是否应向周阳支付未休年休假工资差额；二、锦兴公司是否应向周阳支付2018年7月至11月的工资；三、双方的劳动关系是否已经解除以及锦兴公司应向周阳支付违法解除劳动关系赔偿金或是被迫解除劳动关系经济补偿金。关于未休年休假工资差额问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”本案中，周阳并无证据证明锦兴公司因工作需要安排其跨年度休假，因此其主张2016年的年休假未过仲裁时效无事实依据，本院不予采纳。关于2017年和2018年的年休假工资差额，锦兴公司提交了周阳的年休假请假单、春节假期安排通知、考勤表和工资明细表等证据证明周阳已休了当年的年假，周阳虽对此均不予确认，但并未申请就其签名的请假单申请笔迹鉴定，亦未对其他证据提交相反证据予以反驳，故一审法院将上述证据结合周阳的工资构成及发放情况综合认定周阳已享受了当年的年休假事实依据充分，本院予以认可，故对周阳的该项上诉请求不予支持。关于锦兴公司是否应向周阳支付2018年7月至11月的工资问题。因周阳正常工作至2018年8月17日，锦兴公司无正当理由未发放其2018年7月至此时的工资，应当予以补发。因双方均未提交证据证明此期间的工资数额，故本院参照2017年7月至2018年6月的平均工资15967元予以核算此期间的工资应为25511元（15967元+15967元÷21.75×13天）。一审法院计算有误，本院予以纠正。2018年8月18日至11月期间的工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，因该工资请求与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院不予审理不当，本院亦予纠正。关于此期间的工资，虽然锦兴公司无故未安排周阳工作，但周阳亦未为公司提供正常劳动，因此本院酌情确定由锦兴公司按照其基本工资标准向其支付此期间的工资。参照2017年7月至2018年6月的基本工资情况以及锦兴公司确认按照3500元作为基本工资计算加班费的陈述，故锦兴公司应向周阳支付此期间的工资12109元（3500元×3个月+3500元÷21.75×10天）。因此，锦兴公司合计应向周阳支付2018年7月至11月的工资37620元（25511+12109）。关于双方的劳动关系是否解除以及解除的时间、性质问题。首先，关于双方劳动关系解除的问题是否经过仲裁程序处理的问题。周阳主张双方的劳动关系在2018年8月17日因锦兴公司发出《休假通知》而违法解除，并就此提起仲裁，请求违法解除劳动关系赔偿金，锦兴公司则认为双方的劳动关系并未解除，仲裁委员会已经就双方的劳动关系解除问题进行审查，并认定周阳的该项请求不符合法律规定而不予支持。周阳对该裁决不服，向法院起诉。依照上引法条，双方就劳动关系解除问题的争议与本案诉争的劳动争议亦具有不可分性，且为避免诉累，一审法院不予审理不当，本院亦予纠正，就双方劳动关系是否解除以及解除的时间、性质予以审查。周阳主张双方的劳动关系因锦兴公司发出《休假通知》而违法解除，但该通知的内容仅限于通知周阳因调查而让其放假，并无明确解除劳动关系的意思表示，因此周阳的该项主张无事实依据。劳动关系的解除应当由当事人作出明确的意思表示。2018年12月4日，周阳向锦兴公司发出的《被迫解除劳动合同通知书》称因公司未提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬等，迫使其发送解除通知，明确提出了解除双方劳动关系的意思表示，故双方的劳动关系在该通知送达锦兴公司之日解除，即2018年12月5日。锦兴公司主张该通知的送达时间是在2018年12月6日，因无证据可以反驳周阳提供的妥投证明，故本院不予采信。因锦兴公司并无提交证据证明其让周阳长期休假并不发放工资的合理性，因此周阳以此为由主张被迫解除有事实和法律依据，本院予以支持。根据依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款的规定，锦兴公司应向周阳支付解除劳动关系经济补偿金136474元【（37620+15730.02+16642.95+14692.54+16415.24+15342.67元+16642.95+15794.05）÷12个月×11个月】。综上所述，周阳的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。锦兴公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6589、6597号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费的决定；二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6589、6597号民事判决第二项为：广州锦兴纺织漂染有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付周阳2018年7月至2018年11月工资37620元；三、广州锦兴纺织漂染有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内支付周阳解除劳动关系经济补偿金136474元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由周阳、广州锦兴纺织漂染有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年二月二十八日书记员  朱鹏程郭桂芳