浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3570号 上诉人（原审原告）：叶文尧，男，1953年2月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：叶晓，男，1977年12月29日出生，住上海市长宁区。系上诉人之子. 委托诉讼代理人：包立恒，浙江永大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴上虞金氏拆迁装饰工程有限公司，住所地：绍兴市上虞区百官街道凤山路93-95号。 法定代表人：金永江。 被上诉人（原审被告）：绍兴市上虞区棚户区改造投资开发有限公司，住所地：绍兴市上虞区百官街道路王充路407号七层01号。 法定代表人：高云，董事长。 委托诉讼代理人：王伟龙、汪义华，浙江曹娥江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市上虞区百官街道办事处，住所地：绍兴市上虞区百官街道还珠路2号。 负责人：叶涛，主任。 委托诉讼代理人：陈芳芳、杨芳，浙江舜杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江文和环境建设有限公司，住所地：绍兴市上虞区曹娥街道舜杰路635-637号。 法定代表人：潘国根。 上诉人叶文尧因与被上诉人绍兴上虞金氏拆迁装饰工程有限公司（以下简称金氏公司)、绍兴市上虞区棚户区改造投资开发有限公司(以下简称棚改公司）、绍兴市上虞区百官街道办事处（以下简称百官街道）、浙江文和环境建设有限公司（以下简称文和公司）物权保护纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶文尧上诉请求：一.撤销一审判决，改判：1.判令金氏公司和文和公司修复被损坏的房屋或赔偿房屋修理损失44903元。2.判令金氏公司和文和公司为上诉人重新架设电线、恢复用水用电设施，铺设道路。3.判令金氏公司和文和公司赔偿上诉人自房屋被损坏时起至修复期间的租金损失12.5万元。棚改公司和被百官街道对上述三项承担连带责任。二.评估费3000元及本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实避重就轻，严重偏袒棚改公司和百官街道。棚改公司和百官街道在金氏公司动工之前并未以书面形式将拆除范围明确告知金氏公司，或者说是没有将上诉人的房屋暂时不拆的特殊情况向被上诉人提起过，因此上诉人认为上述三被上诉人之间本身存在利益关系，棚改公司和百官街道不能证明自己尽到告知义务，因此不能免除其指示过错的责任。2.原判认为文和公司不需要承担民事责任，系法律关系认识错误，文和公司与金氏公司系协议的同一方的签约人，两方经营范围不一样，但没有明确的分工，应当对任何一家对外造成的损失承担连带赔偿责任。3.原判认定涉案的被损坏房屋年代久远，无修复必要，显属有误。首先，上诉人在一审中明确陈述房子能否修复由相关部门认定，如确实不能修复，那么上诉人也同意以合理方式由被上诉人承担。一审法官在查看现场后主观认为上诉人的房屋修复费用过高，没有修复的必要性，故无法修复。上诉人认为修复成本过高并不能免除被上诉人修复的责任。4.原判认为断水、断电的行为不是被上诉人作出，属政府行政行为，不属于民事案件的审理范围而不予处理，系法律关系认定错误，应予改正。断电、断水行为实际上是被上诉人的侵权行为。 棚改公司辩称，1.上诉人部分房屋被误拆，棚改公司和百官街道不存提示上的过错。金氏公司和文和公司应独自承担责任。2.上诉人要求赔偿房屋修复损失44903元，与一审诉讼请求不符。上诉人在一审中没有提出要求赔偿房屋修复损失的主张，也未提出评估的申请。上诉人提出的修复损失的主张的基础，是在一审判决后自行委托评估机构所作的评估报告，不属于二审中的新证据，被上诉人不予认可。请求二审驳回上诉，维持原判。 百官街道辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。首先，百官街道不是本案的侵权行为人，百官街道、棚改公司与金氏公司、文和公司所签的协议权利义务明确，百官街道、棚改公司也未存在指示上的过错，依法不应承担民事责任。其次，上诉人请求修复的被损房屋，由于年代久远，贸然修复极可能造成安全问题，且一审法官已经释明但上诉人仍坚持主张恢复原状，直到判决时亦未提交任何材料。一审判决正确。再次，上诉人在上诉状中要求赔偿修复损失在一审诉讼请求中没有主张，属于新的诉讼请求，不应在本案中审理。请求二审驳回上诉，维持原判。 金氏公司和文和公司均未作答辩。 叶文尧向一审法院起诉请求：1、请求判令金氏公司、文和公司修复叶文尧被损坏的房屋；2、判令金氏公司、文和公司为叶文尧重新架设电线、恢复用水用电设施，铺设道路；3、判令金氏公司、文和公司共同赔偿叶文尧租金损失10万元；4、棚改公司、百官街道对上述第1-3项诉讼请求承担连带责任；5、本案诉讼费由金氏公司、文和公司、棚改公司、百官街道承担。 一审法院认定事实：1993年11月，根据百镇府（93）字第126号文件精神，叶文尧从原百官镇人民政府受让取得位于原属娥江喷雾塑料厂的房屋及相应土地，用于开办塑料制品加工。2016年，包括上述厂房在内的前二村区块地段被上虞区政府纳入征迁改造范围内，但因叶文尧对相关政府征迁部门提出安置补偿标准持有异议，双方至今未签订房屋征迁安置补偿协议。 2017年4月20日，棚改公司和百官街道（甲方）与金氏公司和文和公司（乙方）之间签订《旧房拆除及建筑垃圾清运协议》一份，协议约定：自腾空验收之日起50天内，由乙方完成对区块已经腾空验收合格的全部建筑物、构筑物及一切设施（设备及花木除外）实施机械拆除，拆至房屋室外地平，完成建筑垃圾清运，确保地块内基本无建筑垃圾，乙方应按甲方要求做好安全措施，并承担拆房、运输过程中的一切安全责任及赔付。由甲方负责与相关职能部门进行对接协调，确保上述地块内水、电等公共基础设施在机械拆房前实施切断和拆除。同年六、七月间，金氏公司组织人员按约实施房屋拆除及垃圾清运，但在作业过程中，因具体作业人员不知叶文尧厂房尚不在拆除范围内，致使部分厂房遭到毁坏，从叶文尧提供的照片反映，受损部位主要为：进入厂区的大门及围墙局部损坏，厂区东首一间厂房屋面部分毁坏（椽子拆断、瓦片掉落）、厂区北首一间厂房部分毁坏（椽子折断、瓦片掉落）及厂区北首的另一间厂房一面墙体倒塌。同时查明：金氏公司法定代表人金永江在本案证据交换质证时陈述：“其是知道叶文尧的厂房不属于本次机械拆除范围之内的，其看到后，就立即阻止了，否则就全部被拆掉了”，对此陈述内容，棚改公司和百官街道均予认可，并共同表示，对拆除范围事先已口头告知了金永江。 另查明：上述受损厂房，均为砖木结构平房，因距今年代久远已相当陈旧，据叶文尧陈述，具体建造时间不清楚，但距今至少应有四、五十年了。在拆除施工前，上述厂房均已闲置，也无人员居住使用，厂房所在的前二村地块的水、电已被相关职能部门切断。 一审法院认为:根据叶文尧提供的原百官镇人民政府（93）字第126号文件及相应的《绝卖协议书》，可以认定叶文尧对案涉厂房享有相应的物权。造成不动产毁损的，权利人可以请求修理或恢复原状，也可以请求赔偿损失。故叶文尧以案涉厂房的权利人身份提出诉讼，主体适格，该院予以准许。金氏公司在实施旧房拆除过程中，其下属的具体实施人员错误地将不属于拆除范围内的属叶文尧的厂房作为被拆除的对象，造成厂房部分损坏，由此造成的后果，金氏公司应承担相应的民事责任。棚改公司和百官街道作为旧房拆除工程的发包方，事先已告知具体应拆范围（不含原告厂房），故其不存在指示上的过错，依法不应承担民事责任。文和公司虽系旧房拆除协议的一方当事人，但因其未实际参与旧房拆除作业，也不需承担民事责任。对于叶文尧提出的要求修复受损厂房的请求，该院认为，受损的厂房，系砖木结构且因距今年代久远而相当陈旧（危房），并已闲置使用，如贸然实施修复，除了极易引发安全事故之外，还存在能否实际修复及修复费用过高的问题；其次，依据叶文尧提供的照片，也无法比对厂房受损前后的具体状况，其修复方案及修复至何种程度无法确定。基于以上各种客观因素，该院综合评判认为，受损的厂房已无实际的修复必要，叶文尧可通过主张赔偿损失来达到维权目的，但在本案证据交换时，经该院释明后，在庭审中叶文尧仍坚持修复请求，故该院难以支持。对叶文尧提出赔偿租金损失，经查明，在金氏公司实施拆除前，案涉房屋已闲置，不存在租赁事实，现叶文尧的厂房已被相关政府职能部门停电停水，不具备出租条件，且停电停水的事实发生在实施拆除行为之前，故该院也不予支持。对叶文尧提出要求恢复水、电设施并铺设道路，因切断前二村拆迁区块的水、电设施的行为，由区政府相关职能部门作出，其性质属于政府行政行为，不属于本案民事纠纷案件的审理范围，故在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第一款第（一）项之规定，判决：驳回叶文尧的全部诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由叶文尧负担。 在二审审理期间，上诉人叶文尧向本院提交了：1、营业执照二份、上虞区供电公司电费明细一份，要求证明被损的房屋一直处于出租和使用状态。2、评估报告一份，要求证明上诉人委托第三方鉴定了房屋损失的事实。被上诉人棚改公司对上述证据发表意见认为，上述证据均不属二审中的新证据，且与本案无关。对于二审中增加的修复费用不属于二审审理的范围。被上诉人百官街道对上述证据发表意见认为，上述证据均不属于二审中的新证据，单方委托的评估报告与本案无关。 金氏公司、文和公司未发表意见. 本院对上述证据分析认为，上述证据均不属于二审中的新证据，且不影响本案事实的认定，本院均不予采纳。 二审中，被上诉人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议的焦点在于：1.被上诉人棚改公司、百官街道、文和公司是否应对金氏公司的损害行为承担责任。在案证据证明，棚改公司和百官街道作为旧房拆除工程的发包方，事先已告知金氏公司具体应拆范围，因而其对工程范围不存在指示上的过错，依法不应承担民事责任。文和公司虽系旧房拆除协议的一方当事人，但因其与金氏公司的职责明确，只负责垃圾的清运，未实际参与旧房拆除作业，也无须与金氏公司共同承担民事责任。一审判决对此作出的判断正确，上诉人叶文尧要求上述三被上诉人共同承担赔偿责任的上诉理由不足，本院不予采信。2.对于上诉人要求修复被损房屋的上诉请求是否应予支持。一审法院结合涉案房屋的结构及使用年限，判断房屋已无实际修复必要，且经本院了解，该房屋已列入拆迁范围，因安置补偿费用未协商一致而搁置，从物尽其用的角度，确无修复之必要。因而一审判决未支持上诉人要求修复被损房屋的诉讼请求并无不妥。3.对于上诉人要求被上诉人赔偿房屋修复损失等增加的诉讼请求部分，由于上诉人一审中未提出该诉讼请求，且被上诉人均表示二审中不同意一并审理，故本院不作审理，上诉人可另行主张。4.对于上诉人要求赔偿由于断电、断水而产生的房屋使用损失，因供电、供水系合同行为，合同的相对方并非本案的被上诉人，一审判决认为不能在本案中审理，亦无不当。 综上，上诉人叶文尧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人叶文尧负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈伟明 审判员  季璐璐 审判员  翟金源 二〇一九年一月四日 书记员  鲁 易