青海省西宁市城东区人民法院民事判决书（2019）青0102民初231号原告陈定安，男，1967年2月19日出生，汉族，住四川省南部县。原告裴夏炎，男，1968年7月1日出生，汉族，住四川省内江市。二原告委托代理人魏忠、乔禄，青海磐佑律师事务所律师。被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。法定代表人蒙贵飞，该公司总经理。委托代理人郑海泉。委托代理人祁汉庭，北京市大成（西宁）律师事务所律师。原告陈定安、裴夏炎与被告广西建工集团第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈定安、裴夏炎及其委托代理人魏忠，被告广西建工集团第一建筑工程有限公司委托代理人郑海泉、祁汉庭到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原告陈定安、裴夏炎诉称，青海汇鑫食品有限公司将汇鑫食品集散中心2号楼建设项目发包给被告后，被告在西宁分公司的负责人韩高伟与二原告口头约定，将该项目承包给二原告具体施工，工程总价暂定为24775360.71元，后二原告将其主体工程施工完毕后由于被告迟迟不予支付剩余工程款，二原告退出施工，广西一建汇鑫项目部也对于剩余工程量给予签字确认；而至今为止该商务宾馆已投入使用，被告拖延给付剩余工程款8387229元。根据《最高法关于建设施工合同纠纷》的解释，工程经竣工验收合格，实际施工人对该建设项目具有优先受偿权；以及《民事诉讼法》的规定，特诉至法院，请求判令被告支付所欠工程款8244943.23元；判令本案的诉讼费用、保全费由被告承担。原告陈定安、裴夏炎为支持其主张向本院提交以下证据：1.青海汇鑫食品有限公司（发包人）与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》，证明该建设项目真实存在，且原、被告约定的合同总价也是合理的；合同的基本内容、建筑面积、承包方式，开工日期、竣工日期等；2.工程概况预算书，证明工程约定的价格；对工程量的一个参考；3.单位工程费用表，证明商务宾馆中电气工程的具体施工费用；未施工部分都予以排除；4.关于汇鑫食品集散中心2号商务宾馆剩余工程量事宜复印件，证明原、被告对未做项目的确认；5.鉴定意见书，证明原告已完成的工程量价款为21109214.09元。第一页有载明，排除在造价之外；6-1.工程保证金的收据，证明给韩某某支付的400万元保证金；100万元借据是韩某某本人出具的，由于时间太长银行没有查到；6-2.2013年5月1日承诺，证明人袁×，证明原告将400万元大部分转账交到广西一建汇鑫公司项目负责人韩某某处，以及韩某某将2号楼转包给原告的事实。6-3.转账凭证三份，证明三份银行凭据是145万元；6-4.建行流水记录8页，证明原告陈定安转款给韩某某，2013年5月22日转入30万元，2013年12月1日转入5万元，100万元一笔，共计转款135万元；7.人工费清单共79项及凭据，证明原告已付、未付款项，结算时，韩某某提交给原告的，原告部分不予认可的：第一项2013年6月19日的裴夏炎，7月20日转给了韩某某，不成立；11项502000元韩某某单方制作防水项目，而鉴定价格只有18785.72元，明显不能成立；12、16、17、18、21、22、23项根本没有凭据，不能成立；62项40万是付给刘某的与原告无关；63项是原告出具收条但是韩某某未支付未转账无凭据；64、65项是购买韩某某奥迪车，与本案无关；78、79项发生时间是16、17年包括在未完项目已在鉴定意见书中排除。经逐项核实计2566839元不能成立，我方确认核算垫付材料款、人工费等共计16864270.86元。8-9.银行转款明细、转账凭证，证明汇鑫公司转给实际施工人原告的工程款300万元；原告将194000元转给了韩某某；同时证明原告实际施工人的身份，汇鑫公司对原告实际施工人的身份的认可，才转给原告工程款300万元；10.证人袁×出庭作证，证明广西一建的，韩某某打了100万元的条子，我、韩某某、陈定安三人在场，工程原告做了一部分，打条子我在场，原告施工了；保证金300万元的条子我知道，我也签字了。被告广西建工集团第一建筑工程有限公司辩称，原告起诉欠缺东西太多：汇鑫市场有两个工程，都由韩某某施工，原告说是口头协议可能性不大，双方又不能即时结清这么大的工程；原告起诉了被告，通过诉状看，突破合同相对性原则，即协议的相对方没有起诉，对韩某某没有起诉，没办法查清事实。原告与韩某某进行了怎么样的协议没办法查清，工程好多事情都与韩某某参与，工程结算也没办法查清。汇鑫食品集散中心有好几项工程，如果涉案工程是被告的2号楼工程，依据谁主张谁举证的证据规则和民诉法规定，原告有客观、真实、合法的依据能够证明自己诉讼请求成立，被告亦应当承担自己的民事责任。鉴定意见书是对已完工程进行鉴定，而原告仅做了部分，仅依据原告原告的单方确认就作为已完工程量的依据，没有事实和法律依据。所以身份不清，工程范围不清，工程价款不清没有结算，来往账目不清，没有一笔是广西一建盖章确认的证据，且所有证据均为复印件。故请求驳回原告的诉讼请求。被告广西建工集团第一建筑工程有限公司就其主张未向本院提交相关证据。经本院组织原、被告举证、质证、认证，被告对原告提交的证据1，认为系复印件看不出来印章，真实性不认可，但2号楼确实是被告的项目，是事实，合同内容没办法判断，对证明方向不予认可；对证据2不予认可，认为汇鑫发包单位，原告单方做出的预算书，被告与发包方没有关系，不能证明项目是二原告完成的；对证据3，首先原件没有，真实性质疑，清单与诉状中的谈到的相互矛盾，项目负责人到底是谁？韩某某、陈某某，中途退出时，没有韩某某的签字；没有本案被告的签字、盖章。所以对此工程量清单被告不予认可。对证据4，认为诉状陈述被告承担责任，协议是韩某某签订的，剩余工程量没有被告签订，而是现场测量的，但是现场还有其他单位在施工，具体哪一部分是原告施工的没办法证明。对证据5司法鉴定意见书不予认可，认为主要依据就是原告说的上一份证据，因为上一份证据刚刚才质证，司法部门采用了没有经过当事人双方质证的证据，所以司法鉴定依据证据基础错误；这一份材料内容并不是客观真实的，是到现场才去勘察的，但勘察的为一个已完工程，而原告仅做了一部分；原告的客观真实与刚刚法庭的客观真实相互矛盾，此鉴定意见书是违反程序做出的；鉴定意见书中称经过了听证，但被告没有接到通知，不是被告没有派员，而是没有接到通知；鉴定意见书，应根据双方有协议，通过协议来鉴定的，不是说你干完了再鉴定，这种鉴定行为没有事实依据，工程价款应是通过双方确定的，而不是司法鉴定机关确定；韩某某没有参与，工程价款没办法确定？原告是否进行了施工？所以司法鉴定意见书违法，不能作为证据予以证明，与被告毫无关联。对证据6-1，认为从时间上推断，汇鑫公司两个工地，被告是2号楼工地，我们施工协议是2014年7月的，而原告与韩某某的工程保证金的收据是2013年的，这是保证金吗？因此，从时间上推断与本案毫无关联，只有韩某某本人清楚，不是证人能够证明的；对证据6-2，认为因为没有原件，真实性质疑，被告不发表质证意见。对证据6-3，认为全是复印件，退步讲，原告转款给韩某某，但转的什么款，为什么转给韩某某？而不是公司账户？所以，第一复印件无法确认真实性；二是个人之间的转款行为，与本案无关；对证据6-4真实性不持异议，但认为只能反映个人之间的转款记录，你只能向韩某某主张，转款应当依据双方之间的协议，现在转款给韩某某，不能反映出是工程保证金，不能证明为工程保证金，因此，被告不予认可。对证据7，认为一没有原件，真实性无法认定，二内容不是真实的，进场时间是2014年7月25日。但原告提供的证据2014年7月25日之前的清单很多，原告提交无关的证据向被告主张权利，而且原件也没有，按常识原告主张权利原件应当在原告手里保存，所以证据7被告不予认可。对证据8-9，认为被告承包方，汇鑫是发包方，相关的工程款应当由发包方向承包方支付；即便是转账属实，本案原告和汇鑫之间的转款关系不能证明原告实际施工与被告有关系。因此，这组证据不予认可。对证人袁×出庭作证证言未发表质证意见。经审理查明，原告陈定安与在青海汇鑫食品集散中心2#楼建设项目施工方的韩某某口头约定，将被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承包的工程青海汇鑫食品集散中心2号楼建设项目转包给原告具体施工，双方未签订书面施工合同。随后原告陈定安分别于2013年4月3日、5月16日、5月22日、6月10日、12月1日以及2014年5月14日通过中国农业银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司西宁和政支行陆续向被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在青海汇鑫食品集散中心2#楼建设项目施工方的韩某某转款共计2800000元；原告裴夏炎于2013年7月20日通过中国农业银行股份有限公司向韩某某转款200000元，二原告以工程保证金名义共计向韩某某转款3000000元。在原告组织员工施工中，被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司在青海汇鑫食品集散中心2#楼建设项目施工方的韩某某于2013年6月19日、11月1日、11月18日、12月4日、12月12日，2014年7月26日、8月4日、8月8日先后陆续通过银行转账交易支付了原告部分工程款。发包方青海汇鑫食品有限公司与原告裴夏炎亦有三笔各1000000元的银行转账记载。另查明，2014年8月9日青海汇鑫食品有限公司（发包人）与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称为青海汇鑫食品集散中心-2#楼建设项目。根据原告陈定安、裴夏炎的申请本院依职权委托青海省规划设计研究院有限公司对青海汇鑫食品集散中心2#楼已完成工程量造价作出青规划院造价鉴定（2019）第34号鉴定意见书，鉴定意见为施工图范围内的所有主体施工项目、7-8轴G-A轴垫层防水筏板基础及以上部位主体施工，西侧5-13轴构造柱钢筋绑扎，北侧5-13轴植筋、预应钢绞线张拉2-6层及地下室67.732立方米的砖基础项目造价鉴定价格为人民币21109214.09元。本院认为，建设工程合同应当采用书面形式。本案中施工方韩某某的地位无法确定，原告虽对被告广西建工集团第一建筑工程有限公司在青海汇鑫食品集散中心2号楼建设项目进行了施工，但原告均未与韩某某、被告广西建工集团第一建筑工程有限公司签订书面合同，加之原告所做工程无竣工验收报告，亦未与韩某某、被告广西建工集团第一建筑工程有限公司对工程价款进行结算，据此原告在青海汇鑫食品集散中心2号楼建设项目中所施工的工程量及工程范围均无法核清，所提交证据亦不足以证实其主张，因此导致原告申请后所做出的《司法鉴定意见书》中基础项目造价本院无法认定，故原告主张所欠工程款8244943.23元无法核清确认，其主张被告广西建工集团第一建筑工程有限公司支付所欠工程款的理由不能成立，本院不予支持。被告要求驳回原告诉求的辩称理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下，驳回原告陈定安、裴夏炎的诉讼请求。案件受理费70580元，保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长 赵志兵审 判 员 鞠洪祥人民陪审员 秦月强 二〇一九年十二月十七日书 记 员 陈顺莲附：法律条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。