江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终64号上诉人（一审被告）：刘保胜，男，1965年6月7日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市余江区。委托诉讼代理人：邹新华，江西东昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家建，江西东昇律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨小明，男，1972年11月7日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市余江区。委托诉讼代理人：张荣财，江西赣鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智春，江西赣鹰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：余江县刘家站垦殖场，住所地江西省鹰潭市余江区313县道与316县道交叉口北100米，社会统一信用代码3606221170003。法定代表人：刘意兵，场长。委托诉讼代理人：陈高平，江西玉臬律师事务所律师。一审被告：王水堂，男，1964年5月7日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市余江区。上诉人刘保胜因与被上诉人杨小明、余江县刘家站垦殖场（下称刘家站垦殖场）、一审被告王水堂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2018）赣0622民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘保胜上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人刘保胜不承担赔偿责任或驳回被上诉人杨小明对刘保胜的上诉请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决认定刘家站垦殖场将拆除工程口头承包给上诉人以及上诉人雇佣被上诉人杨小明等人，与本案事实不符，显然属于认定事实错误。被上诉人刘家站垦殖场需要统一拆除刘家站街道两边居民房屋违规搭建的防雨棚，因上诉人在当地比较熟，就委托上诉人为其叫几个零工来拆除，于是上诉人就请王水堂叫几个人来做事。拆除过程中，被上诉人刘家站垦殖场一直派了专门的工作人员在现场负责协调、管理、指挥。王水堂等人的工资也是被上诉人刘家站垦殖场委托上诉人代为发放，被上诉人杨小明受伤后，也是刘家站垦殖场叫上诉人代其先行垫付医疗费52,821.9元，该代垫的医药费也由被上诉人刘家站垦殖场于2018年8月份返还给了上诉人。因此，上诉人与被上诉人刘家站垦殖场不存在拆除雨棚的口头承包关系，更不是被上诉人杨小明的劳务接收者。至于领取的环境整治费用清单，只是方便被上诉人刘家站垦殖场出账而已。二、一审判决认定被上诉人杨小明的损失有所不当。一审判决认定被上诉人杨小明的损失不当之处有如下几处：1．误工费计算的日期过长、标准过高。被上诉人杨小明受伤的时间为2018年6月6日，进行伤残评定的时间为2018年10月之前。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》以及《江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）》等规定，其最长误工期限只能计算至评定伤残的前一日。另一审按照建筑行业计算其工资标准没有依据。被上诉人杨小明没有提供任何证据证明其在事故发生之前一直在从事建筑行业，而其居住在农村，也有承包农田，依法不应按照建筑行业标准计算其误工费。2．护理费、营养费期限过长，应按实际住院天数计算。3．被抚养人的生活费前五年已超过农村居民年生活消费支出额。按照司法解释之规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额。《江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）》也规定“被扶养人有数人的，在计算时先以每个被扶养人生活费标准数额乘以侵权人过错比例和受害人应当承担的抚养份额，得出每个被抚养人的年生活费数额后累计相加，但每年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。各个被扶养人可得赔偿的生活费时间长短不同的，要先将不同的被抚养人划分出各个最小相同年份段，再将每个相同年份段中可得赔偿的被抚养人年生活费累计相加。受害人残疾的，在计算损失时应当先根据残疾等级确定损失额，再依照本款方法计算”。根据上述规定，一审判决计算被扶养人生活费时明显有违上述规定。一审判决认为被抚养人生活费未超过其年收入，显然是将农村居民人均年生活消费支出额与年收入混淆了。三、一审判决认定事实与适用法律之间相互矛盾。如果按照一审判决认定上诉人系被上诉人杨小明提供劳务的接受者，则因上诉人与被上诉人杨小明均系自然人，属于个人之间的劳务关系，且本案的案由也是提供劳务者受害责任纠纷，依法应适用过错责任的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”而不是适用无过错责任原则的《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条之规定。故一审判决认定个人之间的劳务关系，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，而适用无过错责任原则的司法解释第十一条，显然自相矛盾。事实上，被上诉人杨小明与被上诉人刘家站垦殖场系个人与单位之间的劳务关系，也只有在单位与个人之间的劳务关系时，才适用《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条之规定，并参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，确定无过错责任原则。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误、认定事实与适用法律自相矛盾，恳请二审法院依法查明事实，作出公正的裁决。杨小明答辩称，一、刘保胜与刘家站垦殖场存在承包关系，根据一审提供的材料，刘家站垦殖场是以大工400元／天、小工180元／天的标准支付给刘保胜相关费用的，而刘保胜支付给大工是300元／天的，也就是赚取100元／天的差价，刘保胜所称的代发工资与事实不符，所以刘保胜与垦殖场存在承包关系；二、一审判决认定的损失当中被抚养人的生活费请二审法院依法认定，其他损失认定我方认为符合法律规定；三、杨小明与刘保胜之间是属于雇佣关系，当时是刘保胜雇佣了王水堂等人，杨小明也是王水堂介绍来的，工资是300元／天，所以双方之间形成了雇佣关系。刘家站垦殖场答辩称，一、刘家站垦殖场与刘保胜之间形成劳务承包关系，具体理由是：做事的人员是由刘保胜叫来的，劳动工具、劳保用品是由刘保胜购买的，提供劳务人员的工资也是由刘保胜支付的。另外刘保胜在劳务承包当中是赚取了差价的；二、一审判决认定事实错误、适用法律错误，存在自相矛盾之处，答辩人认同刘保胜的上诉理由；三、相关费用的计算方面，答辩人也同意上诉人刘保胜的理由。涉及到责任比例承担的问题，应当按照侵权责任法的相关规定来认定，杨小明在事故中应当承担30%-40%的责任。王水堂未答辩。杨小明向一审法院请求：1．判令被告王水堂、刘保胜、余江县刘家站垦殖场共同赔偿原告各项人身损失计人民币105,292.88元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2018年5月间，被告余江县刘家站垦殖场因需统一拆除刘家站街道两边居民房屋所违规搭建的防雨棚，就将该拆除工程口头承包给了被告刘保胜。为将刘家站街道两边居民房屋所违规搭建的防雨棚拆除，被告刘保胜雇请了被告王水堂为其做事，因人手不够，王水堂又邀请了原告杨小明参与刘家站街上违规搭建的防雨棚的拆除，被告刘保胜每天给付王水堂及杨小明工资人民币300元。2018年6月6日，被告刘保胜组织原告杨小明及被告王水堂等人在刘家站街上从事拆除雨棚的工作，同时，被告余江县刘家站垦殖场派了专门的工作人员在现场负责协调、管理、指挥。当日下午4点30分许，原告与被告王水堂一同在旁边的居民家一楼房屋上拆除雨棚，突然该雨棚断裂、倒塌，导致原告杨小明及被告王水堂摔倒在地，王水堂无恙，杨小明受伤。被告及其他做事的人立即将受伤的原告送至鹰潭市人民医院治疗，经诊断原告伤情为：1.腰2椎体爆裂性骨折；2.腰1棘空骨折，住院20天，花费医疗费58,447.48元。经鉴定，原告的伤残等级为9级、后续医疗费11,000元、误工期200天、护理期110天、营养期110天，花费鉴定费1,900元。事发后，被告刘保胜支付了原告医疗费52,821.9元，对其他损失未赔偿。另查，原告杨小明育有三个子女，长子已长大成人，次子杨宇龙2004年10月2日出生，女儿杨宇婷2008年10月31日出生；原告杨小明父亲杨桥和及母亲艾水凤共育有三个儿子，其中长子杨根明、二子杨小明、三子杨光明，未生育女儿。杨桥和1948年10月10日出生，艾水凤1950年9月16日出生，无经济生活来源，一直都是由其三个儿子赡养。一审法院认为，被告刘保胜承包了余江县刘家站垦殖场拆除街道两边居民房屋所违规搭建的防雨棚工程，雇请王水堂及原告杨小明等人为该工程做事，刘保胜与王水堂及杨小明之间形成了雇佣关系。被告刘保胜提出其与被告余江县刘家站垦殖场未形成承包关系与事实不符。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任．．．．．．”的规定，被告刘保胜应对原告杨小明受伤的损失承担赔偿责任；根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告余江县刘家站垦殖场在实施“拆除街道两边居民房屋所违规搭建的防雨棚工程”中发包给无任何资格及手续的刘保胜，属选人用人不当行为，应与被告刘保胜承担连带赔偿原告杨小明受伤损失的责任；被告王水堂本案中只是邀集了原告杨小明参与拆除工作，本身也是被雇佣人，对被告王水堂要求本案中不承担原告受伤的赔偿责任的主张本院予以认可；原告杨小明自愿承担20%的责任，符合法律规定，本院准许。原告诉请的精神抚慰金8,000元过高，酌情扣减3,000元，以5,000元为宜；被告余江县刘家站垦殖场提出原告诉请的抚养费及赡养费超过原告收入的部分应不予支持的主张，经审核，本案中原告诉请的被抚养人的抚养费及被赡养人的赡养费未超过其年收入。原告本案中受伤造成的损失有：1．医疗费：58,447.48元；2．误工费：27,741元（200天×50,628元/年建筑行业÷365天）；3．护理费：15,950元（110天×145元/天）；4．住院伙食补助费：600元（20天×30元/天）；5．营养费：3,300元（110天×30元/天）；6．残疾赔偿金（含被抚、赡养人生活费）：70,405元；①残疾赔偿金（9级）：52,968元（13,242元/年×20年×20%）；②被抚养及赡养人生活费：17,437元［（9,870元/年×7年×20%÷2）＋（9,870元/年×4年×20%÷2）＋（9,870元/年×5年×20%÷3）＋（9,870元/年×5年×20%÷3）］；7．后续治疗费：11,000元；8．鉴定费：1,900元；9．精神损害抚慰金：5,000元；10．交通费：300元；合计194,643.48元×0.8，扣除已付52,821.9元，剩余102,892.88元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第十一条、第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条的规定，判决：一、被告刘保胜应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨小明赔偿受伤的医疗费等各种损失194,643.48元的80%即人民币155,714.78元，扣除已预付的52,821.90元，还应支付一十万零二千八百九十二元八角八分（102892.88）；二、被告余江县刘家站垦殖场对上述款项承担连带赔偿的责任；三、被告王水堂本案中不承担赔偿责任。案件受理费2,405.90元，由原告杨小明承担481.18元，由被告刘保胜、被告余江县刘家站垦殖场1,924.72元。刘保胜为支持其上诉请求，二审中申请了证人刘某、艾某作证。证人刘某称，其系刘家站垦殖场的党委副书记，其对刘家站垦殖场在拆除过程中费用是如何支付的及是否支付过杨小明的医疗费用均不清楚，刘家站垦殖场违规搭建拆除过程不是由其具体负责，证人只是负责其他的一个组，但没有负责杨小明受伤时所在的工程组，其认为刘家站是直接雇人拆除的，因为开会没有签订发包协议。证人艾某称，其系刘家站垦殖场的纪委书记，刘家站违规搭建雨棚拆除工程系其分管，其担任拆除雨棚工程小组副组长。证人当时受领导所托，找到刘保胜，让刘保胜找人来拆雨棚。刘保胜当场在其办公室打电话叫了人，但没有商谈具体的工资，也没有将联系其他拆除雨棚的事宜向证人反馈。拆除雨棚的费用是直接支付给了刘保胜，再由刘保胜支付给其他人，证人对刘保胜找来的其他人的工资不清楚，拆除的工具均是由刘保胜提供的，其对刘保胜是否将收取的费用全部发放给了其他人员亦不清楚。刘家站垦殖场返还给刘保胜垫付的52821.9元的医疗费用准备在支付给刘保胜拆除雨棚的工程费用中扣除，该费用包含在支付给刘保胜的拆除费用中。证人刘某虽系刘家站垦殖场的党委副书记，但其对刘家站垦殖场在拆除过程中费用是如何支付的及是否支付过杨小明的医疗费用均不清楚，刘家站垦殖场违规搭建雨棚拆除工程也不是其具体负责，其也没有负责杨小明受伤时所在的工程组，只是负责其他的一个组。因而，刘某的证言表明其对本案的有关事实并不清楚，其证言不能证明刘保胜与刘家站垦殖场之间是否存在承包关系及与杨小明之间是否存在提供劳务与接受劳务的关系的事实。证人艾某系刘家站垦殖场的纪委书记，系刘家站违规搭建雨棚拆除工程的具体分管领导，担任拆除雨棚工程小组副组长。证人让刘保胜找人来拆雨棚，刘保胜没有与其商谈所找的人的具体工资，刘家站垦殖场将拆除雨棚的费用直接支付给刘保胜，其中大工按400元每天支付给刘保胜，再由刘保胜按其自行确定的标准支付给其他人，刘家站垦殖场对刘保胜是如何支付其他人的工资不清楚，拆除的工具均是刘保胜提供的，刘家站垦殖场支付给刘保胜垫付的52821.9元的医疗费用准备在支付给刘保胜拆除雨棚的工程费用中扣除，即包含在支付给刘保胜的拆除费用中。因而，证人艾某的证言能证明刘家站将雨棚拆除工程进行了发包，刘保胜与刘家站垦殖场之间系承包关系，刘保胜称证人艾某的证言证明刘家站垦殖场没有将雨棚拆除工程进行发包的理由不成立，本院不予采信。杨小明称刘保胜与刘家站垦殖场之间系承包关系及刘家站垦殖场称刘保胜与刘家站垦殖场之间系劳务承包关系的质证理由成立，本院予以采信。其他各方均未向本院提交新证据。经二审审理，本院查明事实与一审判决查明情况一致。本院认为，刘家站垦殖场因拆除雨棚工程需要，将该雨棚拆除事务交由刘保胜负责，并由刘保胜叫人来具体拆除，拆除的工具亦是由刘保胜自行提供，且刘家站垦殖场将拆除雨棚的劳务费用按一定的标准支付给刘保胜，刘保胜再按一定的标准支付给其他具体从事拆除事务的劳务人员。因而，刘家站垦殖场系将雨棚拆除事务发包给了刘保胜，与刘保胜之间形成了劳务承包关系。据此，刘保胜再雇请杨小明等人具体从事雨棚拆除事务，刘保胜与杨小明之间形成劳务关系，杨小明系提供劳务方，刘保胜系接受劳务方。杨小明在本案事故中受伤，系在提供劳务的过程中受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。一审判决根据杨小明的过错，由其自身承担20%的责任并无不当。一审判决根据鉴定结论鉴定的误工期、护理期、营养期来确定杨小明的误工期、护理期、营养期并无不妥，杨小明在从事雨棚拆除事务中受伤，其从事的该项工作属于与建筑行业相近行业。因而，一审判决依据建筑行业的收入标准确定其误工费亦无不妥。2018年6月6日杨小明受伤时应当承担扶养义务的被扶养人员的情况分别为：次子杨宇龙2004年10月2日出生，还需扶养4年；女儿杨宇婷2008年10月31日出生，还需扶养8年；杨小明的父亲杨桥和1948年10月10日出生，还需扶养10年；母亲艾水凤1950年9月16日出生，还需扶养12年；因而本案中被扶养人员的生活费为26,320元［（9,870元/年×4年×20%÷2）＋（9,870元/年×8年×20%÷2）＋（9,870元/年×10年×20%÷3）＋（9,870元/年×12年×20%÷3）］，一审判决确定的被扶养人生活费17,437元错误，因杨小明未提起上诉，本院对此不予处理，且一审判决确定的每年的被扶养人生活费并未超出农村居民年生活消费支出额9,870元，因而年赔偿总额累计更未超过上一年度农村居民人均年消费支出额9,870元，故刘保胜称一审判决确定的被扶养人生活费前五年已超过农村居民年生活消费支出额的理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人刘保胜的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，本案属于提供劳务者受害责任纠纷，一审判决适用《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》第十一条第一款规定不妥，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，本院予以纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,357.86元，由上诉人刘保胜负担。本判决为终审判决。审判长  俞水才审判员  徐永荣审判员  汪福庚二〇一九年二月二十五日书记员  程梅刚