湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0105民初5490号原告：林国德，男，1966年9月18日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：陈东红，北京和丰律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：熊星，北京和丰律师事务所实习律师。一般授权代理。被告：武汉和平风机有限责任公司，住所地：武汉市汉阳区琴断口街黄金口三村270号。法定代表人：谢维金，系公司董事长。委托诉讼代理人：谢伟，系该公司总经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：陆洵，湖北民本律师事务所律师。特别授权代理。第三人：武汉嘉尔兴燃气有限公司，住所地：武汉市汉阳区五里墩曾家岭特96号。法定代表人：谢维金，系公司董事长。委托诉讼代理人：胡国亮，系该公司员工。一般授权代理。委托诉讼代理人：谢伟，系该公司员工。一般授权代理。原告林国德与被告武汉和平风机有限责任公司（以下简称和平风机公司）、第三人武汉嘉尔兴燃气有限公司（以下简称嘉尔兴公司）合同纠纷一案，本院于2018年11月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告林国德的委托诉讼代理人陈东红、熊星，被告和平风机公司的委托诉讼代理人谢伟、陆洵，第三人嘉尔兴公司的委托诉讼代理人胡国亮、谢伟到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，延长审限六个月。诉讼过程中，被告和平风机公司于2019年2月17日向本院申请解除保全措施或变更保全物，并于2019年2月24日向本院申请审判长回避。本院于2019年2月26日作出驳回被告和平风机公司提出的回避申请决定书，并经征询原被告双方意见，于2019年3月11日作出变更保全标的物的民事裁定书。本案现已审理终结。原告林国德提出诉讼请求：1、判令解除原被告间的《合作协议》，庭审过程中变更该项诉讼请求为确认原被告之间签订的《合作协议》已经解除；2、判令被告双倍返还原告定金人民币1200万元；3、判令由被告承担本案的诉讼费、保全费、原告维权支付的合理费用。事实和理由：原被告于2017年8月17日签订《合作协议》，约定原告投入5000万元，由被告在其拥有使用权的武汉市汉阳区墨水××路五里墩曾家岭特96号的土地上（土地证号：武国用（2016）第41号）新建一座加油站，并将加油站相关资产注入第三人。被告负责在2018年6月30日完成加油站的全部施工建设，并保证将加油站交给原告开始经营。《合作协议》还约定了，原告在协议签订后5日内向被告支付600万元定金，被告需在原告支付600万元定金后10日内将加油站用地抵押给原告并办理他项权证。此后，原告按照约定于2017年8月18日向被告支付了定金600万元，被告向原告出具了定金收据。但加油站项目迟迟未按合同履行，原告多次催促被告按照合同约定履行，被告均以种种理由推诿。2018年5月30日，被告突然向原告送达终止《合作协议》的函件。于是原告多次与被告协商退还定金事宜，被告迟迟不予答复。2018年8月30日，原告委托律师出具《律师函》要求被告返还定金未果。被告的违约行为，给原告造成了巨大的损失，并严重影响了原告的工作生活。根据《合同法》第115条的规定，被告不履行合同，应双倍返还原告定金1200万元，原告为维护合法权益，故诉至法院。被告和平风机公司辩称，一、原告林国德主张被告和平风机公司违约的事实不能成立。本案被告挂牌前的相关工作在2017年6月27日就已经完成，之所以2018年6月30日未完成建设的根本原因是国土部门以及原告临时增加了审批程序要求及审批事项，并且此后出现了行政审批的迟滞，该项情况并非被告在合同签署的时候能够预见并能够克服，属于不可抗力，被告对此不应该承担责任。合同签订后，原告单方要求我们办理项目备案证和十三五规划审批（这个审批是在土地挂牌手续完成以后进行审批的，而原告要求我们提前审批，这样导致增加了审批难度和迟延审批的时间），因该项审批是原告在合同签订之后提出，且正因为该项审批才导致项目建设未按时完成，应该由原告承担相关责任。被告不应对项目建设未在2018年6月30日完成承担责任的理由：1、合作协议中甲方负责、乙方全力配合在2018年6月30日完成加油站建设，该条款本身是一个双务条款，即不仅甲方应该推进加油站的建设，而且乙方也应该全力配合，本案中原告并没有全力配合反而临时增加了审批事项导致项目迟滞，而且在项目成功挂牌后申请法院冻结被告单位账户，使被告丧失竞买资格，并使合同目的完全落空，因此原告为本案的根本违约方，应该承担根本违约责任。2、本案未能按时完成加油站建设的另一个重要原因是合同签订后，土地管理部门临时（被告在2017年6月27日就已经向市国土局提交了完整的土地挂牌资料且其已经收件并向被告出具了土地交易登记收件单，而且在收件当时至合同签订前市国土局并未告知被告需要补充材料以及需要增加审批程序，也未向被告出具过关于补充材料的一次性告知单）提出要求被告增加审批程序（具体为要求被告通过汉阳区人民政府向武汉市人民政府就土地的挂牌条件进行批准），而该项增加的审批程序并非被告在合同签订时能够预见避免并不能克服的，属于不可抗力，而且汉阳区人民政府在提交市人民政府审批的过程中存在严重的迟滞，汉阳区人民政府最后在2018年5月3日才根据市人民政府的批示，再次向市国土局发送《汉阳区人民政府关于协调和平风机公司挂牌相关事宜的函》，而此时被告已经确定不可能在6月30日完成加油站的建设（按照市国土局的要求土地挂牌的公示期不会少于20日，加油站的建设需要经历设计、报建、施工、验收、投入运营至少五个阶段，不可能在37日内完成），故被告不应该承担责任。3、因为原告临时增加了对十三五审批的要求，被告在合同签订后即开始申请该项目审批，然而因该项审批是省商务厅的集中审批项目，受到其他审批事项的牵连，审批时间很长直至2018年6月19日才完成，而此时被告已经不可能完成加油站的建设，因此加油站未能按时完成建设均由原告引起，应由原告承担责任。4、定金罚则作为一种惩罚性的违约责任，必须事先约定事由，然而双方在合同中并未就2018年6月30日未完成建设应由被告承担定金责任进行约定，反而双方协议第四部分第十一条作为专门约定被告违约责任的条款，也并未对该项定金责任进行约定，因此原告无权主张适用。5、依据担保法第八十九条以及担保法司法解释第一百二十条的规定，一方承担定金责任的前提是该方的违约行为直接导致合同目的不能实现，经本案被告的努力，本案项下的土地已经于2018年9月29日挂牌，而且也于2018年6月19日取得十三五规划审批，本案项下的合同目的已经依被告的努力而实现，因此被告依法不应该承担定金责任。二、原告林国德请求双倍返还定金的诉讼请求没有法律依据。1、原告与被告签订了《抵押合同》、出具了办理抵押登记的材料并已委派股东谢端作为代理人前往市民之家配合原告办理抵押登记，因原告本人并未到场，导致抵押登记未办理成功。因此，未成功办理土地抵押的原因是因为原告所致，被告并没有违约行为，不应该承担责任。2、《合作协议》第四部分第10条约定：“甲方负责乙方全力配合在2018年6月30日完成加油站的全部施工建设并开始经营”，该条款是双方义务条款，并非是被告的单方合同义务。行政审批行为的迟延不应由合同当事人承担违约责任。《合作协议》第四部分第11条对合同违约行为进行了涵盖，明确排除了第10条，故被告没有违反《合作协议》，不构成违约。三、对于协议终止函的性质，被告向原告发出的《终止〈合作协议〉的函件》是应原告的要求出具的，仅为要约，本身不产生直接解除合同的效力，是根据《合作协议》中的情势变更条款在双方均不负违约责任的前提下发出的请求。而且2018年6月25日被告还向原告寄送过《合作工作函》，根据该函件可知，被告已撤销了此前发送的终止合作协议函，该终止协议合作函已因被告的撤销而自始不发生效力，当然也不产生合同解除的效力。双方此后的沟通过程及具体的意思表示内容也佐证了该函件仅为协商中的要约这一事实。四、原告构成根本违约，按照合作协议第二部分第四条和第四部分第四条的约定，本案项下的土地摘牌款均应由原告承担，原告应该在摘牌前5日内向被告支付1300万元的土地摘牌款，在挂牌期限临近，被告在参加摘牌前屡次发函要求原告缴纳土地摘牌款的情况下，原告不仅拒不履行合同义务并在参加挂牌竞买前查封了被告的银行账户，导致被告丧失案涉土地的竞买资格，使得合同目的不能实现，已构成根本违约。五、原告的违约行为给被告造成了巨大经济损失，直接损失累计27714147元，还不包括其他损失，被告就具体经济损失评估后，再决定是否追究原告的违约责任，暂保留该项权利。综上，请求法院驳回原告林国德的全部诉讼请求。第三人嘉尔兴公司同意被告和平风机公司的答辩意见。原告林国德、被告和平风机公司围绕诉讼请求提交了证据，第三人嘉尔兴公司没有提交证据，本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。1、原告林国德提交的证据，被告对证据的真实性均予认可，但证明目的有异议，第三人同于被告。对原告林国德提交证据的真实性，本院予以认定，证明目的在事实认定及本院意见中综合阐述；2、被告和平风机公司提交的证据，第三人无异议，原告对几项证据的真实性提出异议：被告证据编号6《加油站设计合同》，原告认为该合同约定的主体与证据编号28《报建墨水××路加油站支付费用清单》中第七、八笔收款人不符，金额也没有6万元，前后证据矛盾，该合同不是真实的。本院认为，实践中因为公司付款的不规范或委托付款等原因，存在收付款人与合同当事人不完全一致的情形，从形式上看，《加油站设计合同》有双方当事人的公章，并加盖有骑缝章，本院对其真实性予以认可。但从被告提供的证据看，2012年以来，被告曾与其他公司合作过，《加油站设计合同》签订于2016年7月5日，此时原被告尚未合作，故该证据不能达到被告的证明目的。被告证据编号11为办理抵押所出具的文件资料，包括《不动产登记一次性告知书》、《不动产登记申请表》、《不动产登记法定代表人证明书》、《不动产权证》、《营业执照》、《抵押合同》、《授权委托书》、《不动产登记委托书》、《股东会决议》、《结婚证》，其中《抵押合同》没有原告林国德的签名。原告认为该组证据中的营业执照日期是2017年12月14日，8月份办理抵押时不可能有12月份的营业执照，故认为证据虚假。被告在答辩状及法庭调查中均明确表述2017年8月26日拟订《抵押合同》后，授权谢端于2017年8月29日与原告方的陈小勇到市民之家办理抵押，因原告林国德本人未到场且没有授权，办理未果。此后因原告原因导致没有办理。从全案证据及庭审事实看，原告林国德因身体健康原因很少直接出面，在此后的合同履行过程中，双方也未就抵押事项提出过异议。故被告的说明具有合理性。被告和平风机公司因经营范围变更于2017年12月14日领取营业执照，该组证据系被告因本案诉争发生后整理提供，故不能据此否定该组证据。被告证据编号19《关于武汉和平风机有限责任公司墨水××路加油站的补充合作协议》，只是一份打印件，没有任何一方签章，原告也明确提出异议，本院对该证据不予认定。被告证据编号28《报建墨水××路加油站支付费用清单》及其他证明被告损失的证据，收款人谢正国2012年就与原告签订《委托合同》，费用清单所显示的多项付款均发生在原被告合作之前，而原被告签订的《合作协议》第二部分2、3两条已就费用分担作出明确约定，庭审中，就原告已支付的600万元用途，被告陈述与谢正国签订协议，部分用于支付建站考察等办手续的费用。故就该证据的关联性及本案诉争事实而言，该组证据不能达到被告的证明目的。对于被告提交的其他证据，原告对真实性无异议或未予反驳，但对证明目的有异议，本院对被告其他证据的真实性予以认定，证明目的在事实认定及本院意见中综合阐述。本院经审理认定事实如下：被告和平风机公司原旧厂址位于汉阳区墨水××路××号，为盘活闲置土地，增强经济效益，自2012年起，被告和平风机公司向管理部门申请批准在该厂址新建一座天然气加气站。2013年1月，《市发展燃气汽车协调小组办公室关于下达武汉市2013年燃气汽车加气站第一批建设计划的通知》下达墨水××路加气站建设计划。2014年8月20日，武汉市国土资源和规划局2014年第6次综合业务会议纪要记载，为保证加气站的正常进出，需调整用地范围，会议研究决定，将被告和平风机公司的旧厂址土地与相邻的储备中心土地进行置换。2015年12月24日，被告和平风机公司与武汉市土地整理储备中心签订《协议书》，按照工业用途将其中307.97平方米（约合0.46亩）的土地使用权进行了置换。土地置换完毕后，被告和平风机公司于2016年3月22日办理了武国用（2016）第41号国有土地使用权证，使用权面积1935.55㎡，地类（用途）工业用地。2016年8月10日，武汉市国土资源和规划局向被告出具了《规划设计条件》（武土规条字【2016】073号）。2017年4月25日，武汉市汉阳区人民政府向武汉市国土规划局出具了《汉阳区人民政府关于协调和平风机公司挂牌相关事宜的函》（阳政函【2017】26号），提出“为支持解决企业发展中的困难，加快项目顺利进行挂牌交易，恳请贵局同意该项目现场挂牌，并要求意向竞买人安排原企业10名职工就业和900平方米还建对接的条件，由汉阳区城乡统筹办监督实施”。2017年6月27日，被告和平风机公司向土地交易中心递交了土地交易登记资料。2017年8月17日，被告和平风机公司（甲方）与原告林国德（乙方）、第三人嘉尔兴公司（丙方）签订《合作协议》。甲方拟转让部分股权，与乙方共同投资建站，共同经营，丙方为甲乙双方合作开发经营公司。主要约定内容包括：第一部分股权转让前审计。第二部分股权转让重组事宜，1、丙方为甲方全资子公司，甲方向乙方转让丙方公司60%的股权，下余40%股份为甲方所有股权。甲方需将上述所摘牌的土地在摘牌取得成交确认书后的180日内过户至合作公司丙方名下。2、甲方负责原厂拆迁、还建房屋、土地摘牌、加油项目的土建工程审批和建设、油站配套水电齐全达标、并承担所有费用。3、乙方负责建站相关计划和设计方案图纸审核、制定设备采购计划（含预算）、负责加油站配套设施的装饰装修和经营设备、电器设备的购置，并承担所有费用，协助甲方土建工程施工现场管理。4、甲乙双方一致约定，丙方公司60%股份按上述方式转让给乙方的总金额为5000万元整（此款项已包含股权转让重组补偿款、摘牌款、过户费、纳税等），所产生的费用均由甲方承担。第三部分经营及管理，4、加油站建成后由乙方租赁承包经营十年，承包期间乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、照章纳税、承担风险，甲方不派会计并不得干涉乙方经营。5、乙方在10年承包经营期间，每年租金为220万元（10年不变），油站建设完毕对外经营之日起计算租期，开业前30天内乙方向甲方支付租金220万元。逾期支付按每日千分之三承担滞纳金。滞纳金超过二个月时，停止承包转入共同经营。第四部分履行及违约责任，1、本协议签订后5日内，乙方向甲方支付600万元定金。甲方在土地在摘牌取得成交确认书后的180天内对丙方进行审计，并完成股权转让及公司章程的修改，公章及财务交接，否则视为违约。2、甲方需在乙方支付600万定金后10日内将其名下的房地产土地证抵押给乙方并办理他项权证。在加油站土地过户到丙方公司并丙方公司60%股份已转入给乙方后，乙方即予甲方解除抵押并注销抵押物的他项权证。3、甲方土地在市土地挂牌文件公示中如没有显示内容《汉阳区政府关于协调和平风机公司挂牌相关事宜的函》，甲方在公示后50日内返还定金600万元，并按照月息2%补偿乙方损失后，乙方协同甲方办理土地解押手续。4、在甲方土地在市土地挂牌文件公示中显示内容有《汉阳区政府关于协调和平风机公司挂牌相关事宜的函》，甲方应促成在2017年9月30日完成土地的招、挂、拍申报事宜，参加摘牌前，乙方在5日内支付保证金1300万元至交易中心或甲方指定账户，甲方摘牌后乙方在5日内支付2100万元至交易中心或甲方指定账户。若甲方没有摘牌，甲方需在摘牌结束后50日内向乙方返还定金及保证金1900万元后，乙方协同甲方办理土地解押手续。5、甲乙双方约定，当现场竞买超过6400万时，如果双方现场达成一致，双方确认竞买价格后摘牌成功，溢价部分按股比分摊。6、甲方应力争在2017年12月31日前完成项目许可、报建审批等，加油站的建设工程规划许可证签发，土建破土动工后3日内，乙方支付500万元至甲方或其指定账户。7、加油站储油罐和站房基础按设计要求施工完毕后3日内，乙方支付200万至甲方指定账户。8、加油站开始营业后30天内，乙方支付300万元至甲方指定账户，至此乙方需向甲方支付的股权转让费5000万支付完毕。如因乙方股权资金不按以上条件到位影响摘牌及施工，视同乙方违约，需承担支付甲方500万元经济损失。甲方摘牌之日起，甲乙双方不得单方将加油站项目转让第三人，如有一方违约将支付对方1500万违约金。如遇国家调整规划加油站建设受阻，甲乙双方不承担违约责任。9、在甲方摘牌之日后，加油站土地过户到丙方公司前，甲方土地及乙方名下投资股权不得转让给其他公司或个人，违约转让方除需向对方支付1500万违约金外，违约方还需将转让过程中收益超过5000万的溢价部分按股比偿付对方。10、甲方负责乙方全力配合应在2018年6月30日完成加油站的全部施工建设，并保证加油站开始经营。11、对前述3、4、5、6、7、8、9条，若双方一方对前述条款有恶意迟延履行或违约，均以应收或应付款项为基数按年利率24%向对方支付迟延期间的违约金；若一方恶意迟延履行时间达60天，守约方可选择解除合同，违约方应收或应付款项为基数按年利率24%向对方支付至少一年时间的违约金，超过一年的以实际天数为准。第五部分其他。原告林国德在协议上签字捺印，被告和平风机公司在协议上盖章、并由法定代表人谢维金签字，第三人嘉尔兴公司在协议上盖章、并由法定代表人谢维金签字。协议签订后，原告林国德于2017年8月18日通过网上银行向被告和平风机公司转账600万元，被告于2017年8月24日向原告出具《收据》，载明收到油站合作定金600万元。2017年9月20日，武汉市汉阳区发展和改革委员会就墨水××路加油加气站项目下发了《湖北省固定资产投资项目备案证》。因协调挂牌交易条件的需要，2017年10月9日，武汉市汉阳区人民政府向武汉市人民政府行文请示，《汉阳区人民政府关于协调和平风机公司挂牌相关事宜的请示》（阳政文【2017】47号），提出“为解决企业发展中的困难，恳请市人民政府同意该项目现场挂牌，并要求意向竞买人满足900平方米还建对接的条件，由汉阳区城乡统筹办监督实施”。《武汉市人民政府办公厅公文处理笺》建议转请市国土规划局依法依规研究处理。2018年5月3日，武汉市汉阳区人民政府再次向武汉市国土资源和规划局出具了《汉阳区人民政府关于协调和平风机公司挂牌相关事宜的函》（阳政函【2018】41号），提出“为解决企业发展中的困难，恳请市国土资源和规划局同意该项目现场挂牌，并要求意向竞买人满足900平方米还建对接的条件，由汉阳区城乡统筹办监督实施”。2018年5月10日，被告和平风机公司设立武汉和平风机有限责任公司墨水××路加油站。同日，谢伟（被告法定代表人谢维金的儿子）与原告林国德微信对话，谢伟提出“……就是说，那个包括那个建站，还有那个包括后续的能不能够合法经营这一块，就是说，你们这块全部要求我们来承担，这一块我们确实无法承担这一块，晓不晓得，这就是关键问题……”，原告林国德回复“反正这一两天你过来一下，我们达不成协议，我们就退出，你谁敢做就去做，能达成协议，怎么做就怎么做，达不成协议的话，要不你就给我直接挂牌，你挂不了牌，你就，我们就解除，把钱退给我们”。2018年5月30日，被告和平风机公司向原告林国德发出《终止〈合作协议〉的函件》，“根据甲乙双方于2017年8月17日签订的新建加油站《合作协议》，双方认真履行协议，按协议的规定履约，按期完成了规定的职责，充分体现了相互诚信，现已完成了所有建站的手续和工作，详见附件1、2、3、4、5。已于2017年9月报市政府土地交易中心挂牌交易，后又根据交易中心的要求，先后三次经汉阳区人民政府对市人民政府、市国土资源和规划局呈送了‘关于协调和平风机公司挂牌相关事宜函’件，第一、二次函件后交易中心不同意挂牌对接还建交易，最后一次函是2018年5月3日，中心回复是：第一方案，900平方还建对接进入交易成本，要求货币化。增加成本，甲乙双方接受不了，还不一定保证摘牌；第二方案，不须交易，自行先建后完善手续。是提高了建站速度，但增添了诸多不确定风险，为此，乙方坚持不愿承担建站风险。在交易中心受阻，是交易政策的调整，根据《协议》中‘如遇国家调整规划加油站建设受阻，双方不承担违约责任’的约定，我们双方都在按协议履行中遇国家政策调整，故双方都不承担违约责任。根据乙方多次提出终止协议的要求，经双方协商一致同意，终止《合作协议》。合作协议终止之日起，甲方另寻合作伙伴，并做好结算，返回乙方款项。特此函！”陈小勇与原告林国德系生意上的合作朋友关系，因原告林国德身体健康原因，陈小勇多次出面与被告方接洽沟通。2018年5月29日-6月5日，陈小勇与谢伟的微信对话显示，陈小勇要求谢伟把终止《合作协议》的函件寄出来，并表达站在其个人立场，还是希望我们能合作成功，回去以后再跟几个股东商量一下。谢伟则表示要对方拿出一个明确意见或回个函，便于下一步这个事情好操作。并提出“就是按照原来订的那个合同都尽力了，各种文件也跑下来拉，现在只能货币化，现在东西货币化就不能够确保我们摘牌，那这个东西就没什么意义，那么说，谈这些原来的也没什么意义，我听到林总的意思，他也不愿意再去搞，那我就觉得我跟你们说的第二种方式是比较靠谱的，就是干脆，也不存在什么股份不股份，就是把那个租给你们直接了当，你们按照这个去建，就完拉……”2018年6月19日，《省商务厅关于成品油分销体系“十三五”规划调整意见的通知》（鄂商务发〔2018〕59号）将墨水××路加油站列入新增建设项目。2018年6月25日，被告和平风机公司向原告林国德寄送《合作工作函》，“我司于2018年5月30日给您的函件是否收到，一直没有得到您的回复而情况不明。根据多方面的情况考虑，我方拟将近期向土地交易中心补充挂牌交易文书，从而按《合作协议》继续合作，您方意下如何，需进行一次沟通，商讨相关事宜……”。2018年7月9日，谢伟在微信对话中问陈小勇：“老陈啦，我问了一下我父亲，现在是老林不搞啦，你搞，是吧？”陈小勇说：“没有，不是老林不搞，老林这一段有事，还是我们搞，没变没变，老爷子听错啦，我说老林这一段有事，没办法过来，那个也是我们股东之一，他们以前都是在外地的，然后这一次正好过来这边，我叫他们一起谈这个事情，还是我们一起搞，不是老林不搞，还是跟我一起搞”。2018年8月，陈小勇与原告的委托诉讼代理人陈东红律师到被告公司协商未果。2018年8月30日，原告的委托诉讼代理人陈东红律师受原告林国德委托向被告和平风机公司发出《律师函》，“……合同签订后，林国德先生按照约定，向贵司支付了油站合作定金人民币陆佰万元。时至今日，该项目也没能开工建设，没有任何实质性进展，这严重违反了《合作协议》中，贵司保证加油站于2018年6月30日前开始经营的约定。林国德先生及其委托人多次就该事宜与贵司协商退还定金事宜，均未能如愿。……望贵司接函后五个工作日内，就定金返还问题作出明确答复。”2018年9月7日，被告和平风机公司向原告林国德回复函件，“我方于2018年5月30日和2018年6月25日分别两次给你函件商量工作，都未得到你的回函，只是来过一次人，还没有带来你的意见，只是说过一次‘不愿意边建站边办手续的风险投资’的口头说词，……当推进到项目挂牌时，遇到市规划局相关政策变化使项目推进遭受困难，应该是还有另辟小径解决办法的，但贵方上上策、上中策你都不用，而选择了下下策。这不应该是我们生意人的选择。解除协议贵方应给我司一个明确的终止协议书，反之，望你尊重合作协议内容，切莫耽误市土地交易中心规定时间，否则是要承担责任的。”2018年9月29日，汉阳区墨水××路土地以地块编号P（2018）121号被挂牌公告，竞买人交纳竞买保证金的时间是2018年10月19日至2018年10月29日，挂牌出让截止时间是2018年10月31日。2018年10月8日，被告和平风机公司向原告林国德寄送《紧急工作函》，要求原告答复《合作协议》是继续合作还是终止协议。同日，原告方陈东红律师、被告方谢伟等人当面进行协商未果。2018年10月17日，被告和平风机公司向原告林国德寄送《催促按协议支付挂牌保证金函》，要求原告林国德按照《合作协议》第四部分第4条将保证金1300万元汇款至被告方账户。2018年10月18日，谢伟在微信对话中告知陈小勇“陈总，你好，我们给你寄了一份函件，就是今天你们才收到的，那个函件我们只是履行一下这个协议当中规定的，那个我们需要做的应该通知到的东西，没有任何其他的意思。没有任何其它的意思，只是履行下手续，如果不这样的话，那以后就是我们违约啦，知道吧，陈总。”2018年10月19日，原告林国德向武汉市汉阳区人民法院申请诉前财产保全，冻结、查封被告和平风机公司银行存款1200万或其他等值财产。2018年10月29日，被告和平风机公司申请复议遭驳回。2018年10月31日，地块编号P（2018）121号的汉阳区墨水××路土地被中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司以9050万元摘牌。本院认为，本案诉争焦点在于《合作协议》是否解除以及违约责任的认定及承担问题。结合案件事实的认定，分述如下：第一，要正确理解《合作协议》的合同目的及特定协议条款的设定目的。被告和平风机公司为在墨水××路地块新建加油站做了长期努力与准备，最终目的是要自己成为加油站土地的使用权人，对外承包经营或自营，从而获得长期收益。但由于该地块原有性质是工业用地，建设加油站土地性质是商业服务用地，涉及土地用途性质变更，必须通过市土地交易中心公开挂牌交易，因此，在被告和平风机公司作为原土地使用权人也可以参与竞买的情况下，必须力争自己摘牌成功，由于缺乏资金及加油站行业经验故寻找合作伙伴。《合作协议》第二部分约定原告林国德投资5000万元以及被告和平风机公司摘牌成功后将土地注入第三人嘉尔兴公司，由原告林国德持股60%，被告和平风机公司持股40%的内容体现了上述合同目的。在公开挂牌价高者得的竞价机制下，被告和平风机公司不能确保摘牌。由于地块上尚有900平方米的旧房，2017年4月25日汉阳区人民政府向市国土规划局出具了《关于协调和平风机公司挂牌相关事宜的函》，此后，2017年10月9日汉阳区人民政府又向市人民政府请示，市人民政府办公厅转请市国土规划局依法依规研究处理，2018年5月3日汉阳区人民政府再次向市国土资源和规划局出函协调，核心条件是要求意向竞买人满足900平方米还建对接条件。该条件如果成功进入挂牌文件成为交易条件，实质上是对竞买人设置了非货币化的附加条件，更有利于确保被告和平风机公司摘牌，同时900平方米还建作为非货币化资产，也有利于降低交易成本。《合作协议》第四部分3、4两条分别约定了在市土地挂牌文件公示中没有显示上述函件以及显示上述函件的情形，本质上即上述附加条件没有成为交易条件以及成为交易条件的区别，体现了《合作协议》中该特定条款的设定目的。第二，要求意向竞买人满足900平方米还建对接条件没有成为案涉土地的挂牌交易条件。本案中多项证据均予证实：2018年5月30日《终止〈合作协议〉的函件》“……已于2017年9月报市政府土地交易中心挂牌交易，后又根据交易中心的要求，先后三次经汉阳区人民政府对市人民政府、市国土资源和规划局呈送了‘关于协调和平风机公司挂牌相关事宜函’件，第一、二次函件后交易中心不同意挂牌对接还建交易，最后一次函是2018年5月3日，中心回复是：第一方案，900平方还建对接进入交易成本，要求货币化。增加成本，甲乙双方接受不了，还不一定保证摘牌”。2018年6月5日，谢伟在微信对话中说“就是按照原来订的那个合同都尽力了，各种文件也跑下来拉，现在只能货币化，现在东西货币化就不能够确保我们摘牌，那这个东西就没什么意义”。2018年9月29日公告的挂牌文件资料《地块现状与其它说明》二、其它说明（一）地块成交后，转让地块范围内建（构）筑物由原土地使用人负责安置补偿、场地腾退，补偿价款已计入该挂牌地块成交价，土地竞得人不再另行补偿。2018年10月31日，中国石油天然气股份有限公司湖北销售分公司以9050万元的最高报价摘牌。庭审中，被告虽称招标文件和竞买申请要求竞买人去现场踏勘并仔细阅读挂牌文件，要求还建对接的函件就挂在单位。但该函件只是汉阳区人民政府与市国土规划局的协调函，并没有证据证明最终获得同意且同意的文件出现在公告的挂牌资料中成为交易条件。第三，双方均不承担违约责任，本案《合作协议》已解除。其一，如上所述，《合作协议》第四部分3、4两条本质上分别约定了“要求意向竞买人满足900平方米还建对接条件”没有成为交易条件以及成为交易条件的区别，作为分水岭，第3条是还建对接条件没有成为交易条件情形下的合同履行，第4条至第10条是还建对接条件成为交易条件情形下的合同履行，第11条则是违约责任。故还建对接条件是否成为交易条件，作为一种商业风险，双方在《合作协议》签订时均已预见，并对此分别进行了约定，还建对接条件没有成为交易条件并不构成违约。原告主张被告没有在相应时间节点完成相应工作，被告抗辩未按时完成相关工作根本原因在于行政审批迟延等不可抗力所致，均应在还建对接条件成为交易条件的前提下产生，即只有满足该前提条件，双方才能按《合作协议》约定进一步推进后续的参加摘牌、交付保证金、现场竞买、成功摘牌后建设加油站等工作，并由此产生相应的履行抗辩权。故本案中还建对接条件未能成为交易条件继而导致未能成功摘牌、不能按期完成加油站建设，并不构成违约。而关于办理土地抵押，如证据质证部分所述，被告的说明具有高度可能性，原告也没有充分证据予以反驳，双方在合同履行过程中均未对此提出异议，故不能认定该事项系被告违约。因此，本案中双方均不承担违约责任。其二，从本案认定事实可知，在市土地交易中心不同意还建对接条件，只能货币化计入交易成本后，原告林国德明确向被告表达过解除《合作协议》的意思表示，如2018年5月10日与谢伟的微信对话以及2018年5月30日被告向原告出具的《终止〈合作协议〉的函件》中“根据乙方多次提出终止协议的要求”，该函件并明确表述“经双方协商一致同意，终止《合作协议》。合作协议终止之日起，甲方另寻合作伙伴，并做好结算，返回乙方款项。”《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。故《合作协议》据此解除，但双方尚未就返还原告款项事宜达成一致。此后，陈小勇与谢伟的微信对话显示，一方面，对于原《合作协议》，在被告方已尽力的情况下，仍只能全部货币化，无法确保摘牌，已不符合原合同目的。谢伟建议以第二种方式合作，即先建后批，但该种方式会存在后续不能合法经营的风险。这从2018年5月10日谢伟与林国德的对话、2018年5月30日《终止〈合作协议〉的函件》中的第二种方案均可印证。另一方面，陈小勇也在尽力促成双方继续合作关系，并回去与其他人商量。这表明，双方在此期间虽仍在继续沟通，但所商量的第二种方案显然不是原《合作协议》中的合作条件及模式，有别于原《合作协议》的合同内容，实质是一个新的要约，即使双方就此协商一致而继续合作，所达成的也是一个新的合同关系。至2018年8月，双方协商未果，原告没有接受该种方案，故于2018年8月30日发函被告要求就返还定金问题作出明确答复。被告于2018年9月7日出具的《函件》印证了该过程，如“只是来过一次人，还没有带来意见，只是说过一次‘不愿意边建站边办手续的风险投资’的口头说词，……当推进到项目挂牌时，遇到市规划局相关政策变化使项目推进遭受困难，应该是还有另辟小径解决办法的，但贵方上上策、上中策你都不用，而选择了下下策。”上述过程表明，在还建对接条件未能满足后，原告明确向被告表达了解除《合作协议》的意思表示，原告在收到被告于2018年5月30日出具的《终止〈合作协议〉的函件》后，并未提出异议，只是关于后续结算及款项返还事宜尚未商定。在未能就其他合作方式达成一致的情形下，原告于2018年8月30日发出《律师函》，要求返还定金，实质是解决《终止〈合作协议〉的函件》中尚未商定的款项返还事宜，故本院认为《合作协议》已解除。此后，被告向原告发出《紧急工作函》、《催促按协议支付挂牌保证金函》，不论是从《合作协议》解除的角度，还是如前述从《合作协议》约定的支付挂牌保证金前提条件的角度，原告均不负此义务。而从谢伟2018年10月18日的微信对话中也可以看出，被告发出这些函件的目的在于避免自认为的己方违约。第四，本案不能适用双倍返还的定金罚则。一方面，定金罚则的适用不能仅凭“定金”之名，更重要的是考察双方约定内容是否具有双倍返还的定金特性之实。从本案《合作协议》第四部分的约定来看，第1、3、4条与600万元关联条款的设定，在符合相应条件时，600万元都不是双倍返还，故不应适用定金罚则。另一方面，如上所述，至《合作协议》协商一致解除时，双方均不违约，也不符合适用定金罚则的条件。因此，本案不能适用定金罚则。综上所述，本案中因还建对接条件没能成为挂牌交易条件，已不符合《合作协议》的合同目的，经双方协商一致，被告和平风机公司于2018年5月30日向原告林国德发出《终止〈合作协议〉的函件》，解除了《合作协议》。因该函件到达日期已无法查实，本院视为当日到达。故对于原告要求确认《合作协议》已经解除的诉讼请求，本院予以支持，《合作协议》的解除时间为2018年5月30日。还建对接条件未能成为交易条件是双方在签订《合作协议》时均已预见的商业风险，双方均不承担违约责任，根据《合作协议》的约定，案涉600万元也不具有定金之实，因此，本案不能适用双倍返还的定金罚则。在确认《合作协议》已经解除的情形下，由于原告的诉讼请求是以定金性质要求返还1200万元，故本院仅支持返还600万元。另原告所支付的12000元诉讼财产保全责任保险费并非必然产生的费用，《合作协议》也未对此作出明确约定，故本院对该项费用不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告林国德与被告武汉和平风机有限责任公司签订的《合作协议》于2018年5月30日解除；二、被告武汉和平风机有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告林国德600万元；三、驳回原告林国德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93800元（原告已预交），保全费5000元（原告已预交），由原告林国德负担46900元，被告武汉和平风机有限责任公司负担51900元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于武汉市中级人民法院。审 判 长  董泽锋人民陪审员  张建芬人民陪审员  周洪元二〇一九年十月二十九日法官助理吴兆君书记员王梦琪