江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10425号上诉人（原审被告）：孙章建，男，1984年5月18日出生，汉族，住南京市溧水区。上诉人（原审被告）：南京金翔铸造厂，住所地在南京市溧水区东庐韩胡村毛园村。投资人：孙文明，该厂总经理。上诉人（原审被告）：孙文明，男，1962年3月4日出生，汉族，住南京市溧水区。三上诉人共同的委托诉讼代理人：钱凯，上海市协力（南京）律师事务所律师。三上诉人共同的委托诉讼代理人：曹永，上海市协力（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘俊，男，1971年7月18日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：魏宏富，男，1964年10月17日出生，汉族，住南京市溧水区。原审被告：孙文祥，男，1952年10月9日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：钱凯，上海市协力（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹永，上海市协力（南京）律师事务所律师。原审被告：南京市溧水区人民政府永阳街道事处，住所地在南京市溧水区永阳街道秦淮大道34号。负责人：肖霞，该办事处主任。委托诉讼代理人：罗胜，江苏宁盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍利剑，江苏宁盾律师事务所实习律师。原审第三人：南京鼎洪铸造有限公司，住所地在南京市溧水区永阳街道高塘小茅园村88号。法定代表人：车迎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈玉生，江苏秦源律师事务所律师。上诉人孙章建、南京金翔铸造厂（以下简称金翔厂）、孙文明（以下简称三上诉人）因与被上诉人甘俊、魏宏富，原审被告孙文祥、南京市溧水区人民政府永阳街道办事处（以下简称永阳街道），原审第三人南京鼎洪铸造有限公司（以下简称鼎洪公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案，依法组成合议庭进行了审理。2019年1月3日，本院组织了庭前会议。同年1月9日，本院裁定本案中止诉讼；同年8月20日，因中止事项消失，本案恢复诉讼。同年9月24日，本院公开开庭进行了审理。三上诉人、原审被告孙文祥及其共同的委托诉讼代理人钱凯、曹永，被上诉人甘俊、魏宏富，原审被告永阳街道的委托诉讼代理人罗胜、鲍利剑，鼎洪公司委托诉讼代理人沈玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回甘俊、魏宏富一审诉讼请求，并由其负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决错误认定金翔厂已经将案涉厂房、设备等资产出卖给鼎洪公司。1.（2010）溧执第881号（以下简称881号案）民事裁定书仅为终止执行裁定，并不发生物权变动的效力，不能认定鼎洪公司与金翔厂之间存在买卖关系。一审法院当时出具的《情况说明》已认可鼎洪公司承租金翔厂厂房、设备，并非购买。2.根据《入股、增（出）资合同书》约定，孙章建购买金翔厂厂房、设备后，作为出资转移至鼎洪公司名下。因为鼎洪公司不认可金翔厂的厂房、设备评估价格，致之前合同未能履行完毕，鼎洪公司并未取得厂房、设备所有权。3.鼎洪公司支付的150万元，仅为帮助金翔厂解决资产被查封一事，并非购买资产的对价。2010年12月25日《资产转让协议书》、2011年1月16日《资产及权利证书交接单》、2011年1月3日收据中的“孙文明”字样，均非孙文明本人所签，金翔厂的公章也非孙文明加盖，是魏宏富利用担任金翔厂法律顾问而持有公章的便利私自加盖，前述材料均不能作为定案证据。二、一审法院审理程序违法。鼎洪公司工商登记的法定代表人为孙章建，其并未委托沈玉生律师参与诉讼，但一审法院在审理中同意该律师参与诉讼，并将孙章建的意见、该律师的意见均在一审判决中列明，审理程序违法。甘俊、魏宏富辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审判决认定金翔厂的资产已经出卖给鼎洪公司的事实，证据充分。881号案民事裁定书为生效法律文书，已确认金翔厂的资产经评估已出卖给鼎洪公司。一审法院出具的《情况说明》系执行法官个人私下出具，不具有法律效力，不能对抗生效判决确认的事实。结合881号案的执行笔录、《入股、增（出）资合同书》第六约定的“本次增资是为购买金翔厂的全部资产”的内容，以及《资产及权利证书交接单》等，可以认定鼎洪公司购买金翔厂资产的事实。2.孙文明虽然否认《资产及权利证书交接单》《资产转让协议书》《收据》中其个人签名的真实性，但并无证据证明，且孙文明本人已在前述材料上加盖了金翔厂公章予以确认，魏宏富并未保管过金翔厂公章，亦未伪造相关材料。另外，孙章建提交的鼎洪公司两份《证明》，落款时间分别为2010年12月30日、2016年12月15日，均系孙章建利用持有鼎洪公司公章的机会，在空白纸张上加盖公章，之后伪造内容形成，不具有证明效力。孙文祥辩称，同意三上诉人的上诉意见。永阳街道辩称，维持一审法院对永阳街道的判决。鼎洪公司述称，甘俊、魏宏富的主体资格适格，鼎洪公司支持该二人以股东身份提起的股东代表诉讼。孙章建、孙文明、孙文祥共同侵权，应当承担返还拆迁款、赔偿损失的责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。甘俊、魏宏富向一审法院起诉请求：三上诉人、孙文祥、永阳街道共同向鼎洪公司赔偿损失7717337元，并由三上诉人、孙文祥支付自取得之日起按月利率2%计算的利息。一审法院认定事实：1.孙章建系孙文祥的儿子，孙文祥与孙文明系兄弟关系。2.2000年5月8日，金翔厂成立，系个人独资企业，投资人为孙文祥。2009年，金翔厂的投资人变更为孙文明。3.溧水科创机械配件制造有限公司（以下简称科创公司）于2009年3月4日设立，法定代表人为孙章建，注册资本50万，原股东发起人为孙章建、李孝根。2010年12月23日，科创公司名称变更为鼎洪公司，原法定代表人孙章建变更为诸兴忠，注册资本119.82万元，股东为孙章建（持股比例33.48%）、甘俊（持股比例45.9%）、魏宏富（持股比例20.61%）。后鼎洪公司的法定代表人由诸兴忠变更为孙章建，孙章建任执行董事兼总经理，孙文祥任监事。4.2010年12月8日，关于科创公司股东及增出资等事宜，孙章建与甘俊、魏宏富（魏宏富）、车迎签订《入股、增（出）资合同书》，其中约定：“第三条，本公司的注册资本50万元变更为268万元，孙章建占注册资本的41.5%，甘俊占注册资本的27%，魏宏富占注册资本的27%，车迎占注册资本的4.5%；第五条，各方共同对孙章建经营期间的公司财务、库存产品、原材料等核实确定，并签订确认书；各方对公司购买的原金翔厂的土地、房屋、设备等资产重新估价，并签订确认书；第六条，本次增资是为购买金翔厂的全部资产，包括土地、房产、设备等，因孙章建以现有经营中债权、库存产品、原材料等出资，实际共需要增加资金150余万元，以对金翔厂的房地产设备等解押，便于收购金翔厂资产，办理抵押贷款。”5.2010年6月22日，一审法院立案执行原溧水县农村信用合作联社状元坊信用社（以下简称状元坊信用社）与金翔厂借款合同纠纷一案。该案执行中，金翔厂于2010年7月16日向一审法院承诺通过找人卖厂偿还债务。后状元坊信用社、金翔厂共同委托南京中信资产评估有限公司（以下简称中信公司）对金翔厂拟对外转让的部分抵押资产进行评估。中信公司于2010年10月8日作出宁信评报字（2010）第084号《评估报告书》，评估出金翔厂被评估部分资产在评估基准日2010年9月9日的市场价值为：房屋建筑物103.05万元，机器设备19.31万元，合计122.36万元。其中房产坐落于，包含1#机修车间厂房、2#木模车间厂房、3#砖食堂及办公用房、4#配电房、5#仓库一、6#制造车间厂房、7#仓库二，总建筑面积3098.05㎡。2010年11月4日，状元坊信用社书面同意由金翔厂以不低于评估价自行变卖处置上述资产。2010年11月18日鼎洪公司时任法定代表人诸兴忠向一审法院书面承诺，购买金翔厂的全部款项于2010年12月31日前全部付清，如到期不付，定金法院不退，金翔厂由法院另行处理。6.2010年12月25日，金翔厂与鼎洪公司签订《资产转让协议书》，约定：金翔厂全部厂房、设备资产转让给鼎洪公司，转让价格为122.36万元，于2010年12月31日前全部付清。2011年1月16日，金翔厂与鼎洪公司签订《资产及权利证书交接单》，双方对金翔厂的全部资产及证书进行了交接，并约定，原金翔厂内的全部财产属于鼎洪公司所有，不再属于金翔厂。7.2010年12月31日，一审法院作出881号案民事裁定书，该裁定书中表述，被执行人金翔厂的资产设备已按评估价的122.36万元变卖给鼎洪公司（见双方转让协议书），且鼎洪公司已全部付清款项，此款已由一审法院转交申请执行人状元坊信用社，该厂房设备归鼎洪公司所有。最终以金翔厂已无任何可供执行的财产为由，裁定终结一审法院作出的（2010）溧商初字第150号民事调解书。8.2011年1月3日，金翔厂向鼎洪公司出具收据一张，写明收到鼎洪公司厂房、场地、设备转让款共计150万元。9.2014年7月18日，金翔厂出具《证明》一份，写明因单位全部土地、房产根据一审法院裁定书转让给了鼎洪公司，因规划调整有关单位不办理过户手续，但其所有权属于鼎洪公司，在办理借款抵押登记时，有关手续均由金翔厂根据鼎洪公司的意见办理盖章等。10.2010年12月30日，鼎洪公司与金翔厂签订《厂房场地租赁合同》一份，写明租赁期限自2011年1月1日起至2030年12月31日。11.2016年12月15日，鼎洪公司出具《证明》一份，写明鼎洪公司现租用金翔厂的所有厂房厂地设备进行经营生产。12.2017年3月10日，金翔厂与永阳街道签订《溧水区企业征地拆迁补偿协议》一份，其中约定：“经评估核算，确定补偿总价为7717337元，具体明细如下：1.房屋补偿款5747675元；2、装修补偿款47965元；3、附属物、苗木移植、移机费补偿款213538元；4、与厂房整体不可搬迁设备补偿款576100元；5、停产停业损失补偿及搬迁费747198元；6、土地补偿（或终止租赁关系的租金返还）0元；7、其他有关费用（水电补偿款）384861元。”上述款项的具体交付时间为：2017年3月17日25万元，2017年3月29日480万元，2017年3月30日20万元，2017年4月12日1267337元，2017年4月12日120万元（汇入一审法院账户）。13.2017年2月28日至3月22日期间，魏宏富与孙章建聊天记录显示，孙章建称金翔厂均不愿意拆迁，孙章建本人也不愿拆迁，因为其股份没有搞清楚。另外，孙章建在微信中也陈述孙文祥没有以金翔厂的名义谈拆迁。14.2017年3月21日，孙章建向南京供电公司申请将鼎洪公司的电表进行销户。15.2017年2月23日，孙章建在《扬子晚报》发布公告，称鼎洪公司从2016年10月已停业生产，该公司的公章财务章声明无效。2017年4月1日，孙章建在《扬子晚报》发布公告，声明鼎洪公司营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、公章作废。16.2017年3月24日，李燕通过EMS向永阳街道邮寄告知书及881号案民事裁定书一份，告知书主要内容为“原金翔厂的房地产、设备均是鼎洪公司的资产，均有法院民事裁定书、股东入股（增资）协议书为证；孙文祥、孙文明、孙章建无权办理拆迁协商、签订协议事宜，所签订的协议无效等”。该快递于2017年3月25日妥投，显示为门卫收。17.2017年3月25日，一审法院向永阳街道出具《情况说明》一份，称一审法院作出的881号案民事裁定的根本目的是为了解决状元坊信用社与金翔厂之间的债务纠纷，并不是确认金翔厂与鼎洪公司之间存在买卖合同，金翔厂与鼎洪公司纠纷双方可以通过诉讼等方式解决。18.2017年4月12日，鼎洪公司将三上诉人、孙文祥、永阳街道诉至一审法院，要求前述人员赔偿拆迁利益等，一审法院经审理后作出（2017）苏0117民初2077号民事裁定书，认为“鼎洪公司内部出现矛盾，工商登记的法定代表人孙章建登报公司公章作废，而公司股东会决议停止法定代表人孙章建执行董事职务，委派车迎为公司临时执行董事，代行公司法定代表人职务。在该股东会决议效力不能确定情况下，临时执行董事代表公司进行诉讼，主体不适格”，裁定驳回鼎洪公司的起诉。后鼎洪公司不服该裁定，上诉至本院，本院经审理后作出（2018）苏01民终5428号民事裁定书，认为“鼎洪公司内部出现矛盾，股东之间发生争议，上述股东会决议效力不能确定的情况下，一审法院认定临时执行董事代表公司进行诉讼，主体不适格，据此裁定驳回鼎洪公司的起诉并无不当。”裁定驳回上诉，维持原裁定。一审归纳争议焦点在于：一、甘俊、魏宏富作为原告提起本案诉讼是否适格；二、三上诉人、孙文祥、永阳街道是否应当承担财产损害赔偿责任，如何承担。关于争议焦点一，一审法院认为，鼎洪公司曾就相同事由、相同的被告向法院起诉，法院以“鼎洪公司内部出现矛盾，股东之间发生争议，股东会决议效力不能确定的情况下，临时执行董事代表公司进行诉讼，主体不适格”为由，裁定驳回鼎洪公司的起诉。鼎洪公司工商登记注册的股东为三人，即甘俊、魏宏富和孙章建，孙章建为鼎洪公司工商登记的法定代表人，孙文祥为鼎洪公司监事，目前，甘俊、魏宏富与孙章建之间的矛盾已不可调和，因金翔厂被拆迁，鼎洪公司的利益受损，属于《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条规定的“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”情形，故甘俊、魏宏富作为股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。关于争议焦点二，一审法院认为，首先，有关金翔厂的拆迁利益问题。2010年12月8日，孙章建与魏宏富等人签订的《入股、增（出）资合同书》不管最终有没有实际履行，但在该合同书中明确了科创公司（后变更为鼎洪公司）之所以增资，目的是为了购买金翔厂的资产，这与之后【（1）2010年12月25日鼎洪公司与金翔厂签订《资产转让协议书》，（2）2010年12月甘俊、魏宏富入股鼎洪公司，（3）2011年1月3日金翔厂收取鼎洪公司150万元转让费，（4）2011年1月16日金翔厂与鼎洪公司签订《资产及权利证书交接单》】的事实相互印证，形成证据链，上述证据的证明力远远大于孙章建等提交证据【《厂房租赁合同书》（2010年12月30日）及有关租赁的《证明》（2016年12月15日）】的证明力。故一审法院认为，虽然881号案民事裁定书不足以导致金翔厂厂房设备发生物权变动，但该裁定书确认的金翔厂的所有资产已按评估价122.36万元变卖给鼎洪公司的事实，一审法院予以认定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除当事人有相反证据足以推翻的外，无需举证证明。现金翔厂否认该事实，但并未提供足以推翻的相反证据。虽然金翔厂提供了一审法院关于此裁定所作的《情况说明》，但该《情况说明》的内容与裁定内容并不违背。因此，依据金翔厂的厂房、设备等所转化的拆迁补偿利益应归鼎洪公司所有。其次，三上诉人、孙文祥是否构成共同侵权。关于金翔厂，本案所涉拆迁利益归属于鼎洪公司所有，金翔厂明知该拆迁利益归属于鼎洪公司，仍然隐瞒事实与永阳街道签订拆迁协议，并取得拆迁款，金翔厂理应承担赔偿责任；关于孙文明，因金翔厂为个人独资企业，作为投资人的孙文明应以其个人财产对企业债务承担无限责任，故孙文明应当对金翔厂的侵权行为承担无限责任；关于孙文祥，自2009年金翔厂的投资人从孙文祥变更为孙文明，孙文祥在拆迁工作中的行为所产生的法律后果应由金翔厂承担，故孙文祥不承担责任；关于孙章建，孙章建作为鼎洪公司的法定代表人不仅没有尽到法定代表人应尽的义务，同时在本次拆迁过程中帮助金翔厂将鼎洪公司的用电进行注销，在注销电表的同时还与鼎洪公司股东魏宏富微信中表述不拆迁，蒙蔽鼎洪公司的其他股东，而且在拆迁过程中对鼎洪公司的公章等印章申请挂失，实施了对鼎洪公司的不利行为，孙章建应与金翔厂共同承担侵权责任。最后，永阳街道是否承担责任。因金翔厂向永阳街道提交的房产证以及土地证书，包括提供鼎洪公司与金翔厂之间的租赁合同以及盖有鼎洪公司公章的租赁金翔厂的厂房、设备的证明，足以让永阳街道相信金翔厂系该拆迁利益的所有权人，故永阳街道在签订拆迁协议以及支付拆迁款项中不存在过错，对甘俊、魏宏富要求永阳街道承担赔偿责任的诉求，一审法院不予支持。甘俊、魏宏富要求按月利率2%计算利息利息损失，于法无据，一审法院仅支持按银行同期贷款利率计算至实际付清日止，其中，以25万元为基数，自2017年3月17日起；以480万元为基数，自2017年3月29日起；以20万元为基数，自2017年3月30日起；以1267337元为基数，自2017年4月12日起；汇入一审法院账户的120万元，不计算利息。综上所述，甘俊、魏宏富的诉请，一审法院部分予以支持。依照公司法第一百五十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、孙章建、金翔厂于判决生效之日起十五日内，共同赔偿鼎洪公司损失7717337元，并承担按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际付清日止的利息（其中，以25万元为基数，自2017年3月17日起；以480万元为基数，自2017年3月29日起；以20万元为基数，自2017年3月30日起；以1267337元为基数，自2017年4月12日起）；孙文明以其个人财产对金翔厂的债务承担无限责任。二、驳回甘俊、魏宏富的其他诉讼请求。一审案件受理费65700元，财产保全费5000元，合计70700元，由三上诉人负担。对一审判决认定的案件事实，各方当事人均不持异议，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三上诉人提交以下证据：1.（2019）苏01民终5324号（以下简称5324号案）民事判决书，拟证明该案确认《入股、增（出）资合同书》未实际履行。2.2019年8月20日律师调查笔录，拟证明881号民事裁定书仅为终结执行程序，并未认定金翔厂已将所有资产出卖给鼎洪公司。3.2016年10月1日《租赁合同》，拟证明金翔厂并未将资产出卖给鼎洪公司，而是对外出租给南京秉衡机械有限公司（以下简称秉衡公司）。孙章建申请证人徐某,4出庭作证，该证人陈述：1.其自2009年由孙章建聘用担任鼎洪公司厂长，至2016年下半年拆迁时止；2.其听说鼎洪公司生产所用设备系租赁取得，但不清楚租金交给谁，也没有看到相应的书面材料，但鼎洪公司一直在金翔厂的场地进行生产；3.鼎洪公司退出后，由魏宏富将设备、场地租给了秉衡公司；4.其不清楚金翔厂与银行之间是否存在纠纷。甘俊、魏宏富质证称，对三上诉人提供的证据1的真实性不持异议，但不能实现三上诉人的证明目的，该判决书并未作此认定。对证据2不予认可，该笔录的内容与881号案民事裁定书的内容不一致，应以生效文书为准，该执行法官未经领导同意擅自出具《情况说明》以及接受律师调查很不恰当。证据3并非形成于2016年，系三上诉人为本案诉讼伪造。证人仅凭其听说而认为鼎洪公司租赁金翔厂场地、设备进行生产，并无证据证明，不应采信。孙文祥认可三上诉人提交的证据及证人证言。永阳街道质证称，三上诉人提交的证据及证人证言与其无关，对真实性、合法性、关联性不发表意见。鼎洪公司质证称，同意魏宏富的质证意见。魏宏富提交以下证据：1.最高人民法院作出的（2015）民提字第230号（以下简称230号案）民事裁定书，拟证明在紧急情况下，股东提起股东代表诉讼不需要履行向监事、执行董事申请的前置程序。2.秉衡公司投资人李春美出具的《情况说明》、工商变更登记材料，拟证明2016年11月21日，李春梅将秉衡公司法定代表人变更为张国强（张龙法之子），并向其移交公司印章。3.来源于一审法院执行局的《厂房设备租赁合同》、孙章建于2017年5月15日的谈话笔录，拟证明鼎洪公司于2016年11月12日将厂房场地设备出租给张龙法，该租赁合同原件在张龙法和孙章建处，魏宏富无法取得，该证据与徐某,4证词中所述“是魏宏富出租给张龙法”的内容可以相互印证，和证据2均可证明三上诉人提供的证据3系伪造。4.鼎洪公司移交盘点表，拟证明2016年11月12日《厂房设备租赁合同》真实，该合同签订后，鼎洪公司会计与张龙法交接了原材料、设备等，而金翔厂提供的租赁合同是虚假的。5.《秉衡机械租金组成明细》、欠条、收据、现金缴款单等，拟证明鼎洪公司与张龙法实际履行了《厂房设备租赁合同》，亦可证明金翔厂提供的租赁合同虚假。三上诉人、孙文祥对魏宏富提供的证据1的真实性不持异议，但230号案所涉案情与本案不具有可比性，不具有参考价值。对证据2的真实性持有异议，出具该《情况说明》的李春美也未到庭，即使该证据真实，李春梅并非租赁合同签署人，对于租赁合同形成原因仅为推断，故该证据不应予以采信。对证据3的真实性、合法性、关联性均不持异议。对补证据4的真实性予以认可，但鼎洪公司与张龙法之间确实存在租赁关系，但系鼎洪公司转租行为。对证据5的真实性不予认可，看不出张龙法有付款行为，仅为鼎洪公司主张用相关债务抵销租金。甘俊对魏宏富提交的证据予以认可。永阳街道认为魏宏富提交的证据与其无关，其不予评价。鼎洪公司对魏宏富提供的证据不持异议，认可证明目的。本院认证意见，对各方认可对方提供的证据真实性的部分，本院依法对真实性予以确认。针对各方有争议的证据，其中，三上诉人提供的证据2属于证人证言，甘俊、魏宏富、鼎洪公司均持异议，在三上诉人未申请该证人到庭作证，也无其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予确认；三上诉人提供的证据3，因三上诉人并未提供该合同已实际履行的证据佐证，无法达到证明目的，故本院对该证据不予确认。孙章建提供的证人陈述的事实均为证人听说而来，并未提供其他证据佐证，魏宏富、甘俊、鼎洪公司均持有异议，本院对该证人证言不予确认。对魏宏富提供的证据2，系证人证言，三上诉人、孙文祥均持有异议，魏宏富亦未申请该证人到庭作证，本院对该证据不予确认。对魏宏富提供的证据3，显示用途为鼎洪公司与张龙法之间的借款、货款、代垫款等往来，无法看出用途为租金，不能达到魏宏富的证明目的，故本院对该证据不予确认。本院经审理查明，2010年7月16日，一审法院执行局执行员潘正福、李根林与金翔厂形成执行笔录一份，记载金翔厂承诺想办法一次性解决所欠状元坊信用社的贷款，方式为找人卖厂，2个月以后即9月16日左右全部解决。孙文明在该笔录上签字。2019年8月16日，本院作出5324号案民事判决书，驳回了孙章建请求确认其与魏宏富、甘俊作出的2018年7月31日的股东会决议不成立的诉讼请求。孙章建陈述：自2010年12月起，鼎洪公司公章由该公司会计即魏宏富的爱人负责保管，2010年12月30日《厂房场地租赁合同》、2016年12月15日鼎洪公司《证明》上的公章系由魏宏富加盖。二审归纳争议焦点在于：1.甘俊、魏宏富作为原告提起本案诉讼是否适格；2.案涉拆迁利益的归属如何认定；3.三上诉人应否承担财产损害赔偿责任。关于第1个争议焦点，本院认为，公司法第一百五十一条第一规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。第二款规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，第一，鼎洪公司工商登记的股东包括魏宏富、甘俊、孙章建，该三人之间的矛盾目前不可调和。第二，鼎洪公司工商登记的法定代表人为孙章建，而鼎洪公司曾于2018年7月31日作出股东会决议，将法定代表人变更为车迎，但未做工商变更登记，导致谁有权作为法定代表人代表鼎洪公司，各方存在争议，直至本案二审中，由本院另案作出的5324号民事判决书驳回了孙章建要求确认前述股东会决议不成立的诉讼请求后，该争议才得以解决。第三，就金翔厂的场地、设备的归属问题，各方争议很大。因金翔厂于2017年3月已被拆迁，拆迁款业已被金翔厂实际取得，基于前述三项争议，在甘俊、魏宏富提起本案诉讼时，属于情况紧急，不立即提起诉讼将可能会使鼎洪公司利益受到难以弥补的损害，鼎洪公司难以自己的名义主张权利，甘俊、魏宏富作为股东有权为了鼎洪公司利益以自己的名义提起股东代表诉讼。关于第2个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：。（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，从甘俊、魏宏富提供的证据来看，一审法院于2010年6月22日已立案执行状元坊信用社与金翔厂借款合同纠纷一案。该案中，金翔厂向一审法院承诺卖厂还债，并与状元坊信用社共同委托中信公司对金翔厂拟转让的资产进行评估，评估结论为房产及机器设备等价值122.36万元。鼎洪公司于2010年11月18日向一审法院承诺，购买金翔厂的款项于同年12月31日前全部付清。2010年12月25日，金翔厂与鼎洪公司签订了《资产转让协议书》，约定将该厂全部厂房、设备资产转让给鼎洪公司，价格为122.36万元，于同年12月31日前全部付清；双方并于次年1月16日签订《资产及权利证书交接单》，对金翔厂的资产及证书进行了交接，同时约定金翔厂的全部财产归鼎洪公司所有，不再属于金翔厂。2010年12月31日，一审法院作出881号案民事裁定书，确认金翔厂的资产设备等已按评估价122.36万元卖给鼎洪公司（见双方转让协议书），鼎洪公司已全部付清，此款已转交状元坊信用社。2011年1月3日，金翔厂向鼎洪公司出具收据一张，确认收到鼎洪公司厂房、地块、设备转让款150万元。2014年7月18日，金翔厂出具《证明》一份，对前述事实予以确认，并称因规划调整有关单位对房产、土地等不办理过户手续，确认房产、土地所有权属于鼎洪公司。从前述发生的一系列事实来看，金翔厂为了向状元坊信用社偿还债务而将包括房产、土地、机器设备等在内的全部资产转让给鼎洪公司，并已实际收取鼎洪公司150万元转让款，该等事实有881号案民事裁定书予以确认。前述2011年1月3日收据中加盖了金翔厂财务专用章、孙文明个人印鉴，《资产及权利证书交接单》上加盖了金翔厂公章。三上诉人并未否认前述印章的真实性，仅对收据经办人处以及交接单代表人处的“孙文明”的签名提出异议，并申请笔迹鉴定。作为以金翔厂名义出具的收据及交接单，应以单位印章作为判断真实性的首要依据，三上诉人认可前述印章的真实性，但主张前述印章系魏宏富私自加盖，并无证据证明，故应由三上诉人承担不利的法律后果，本院对前述收据及交接单予以确认。而前述“孙文明”的签名分别签署于收据上的经办人处，交接单上的代表人处，即使并非孙文明本人所签，结合孙文明2010年7月16日在一审法院签字确认的执行笔录内容，不足以否定收据及交接单的证明效力，故对前述签名进行鉴定已无必要，本院对三上诉人的鉴定申请不予准许。三上诉人为反驳甘俊、魏宏富主张的金翔厂与鼎洪公司之间为资产转让关系，提供了2010年12月30日《厂房场地租赁合同》、2016年12月15日鼎洪公司《证明》，并称两份材料上鼎洪公司公章系魏宏富加盖，魏宏富对此不予认可。从时间上看，在2010年12月30日之前，鼎洪公司已就金翔厂为偿还债务而出卖资产一事与该厂签订了《资产转让协议书》，并向一审法院出具了付款承诺，且已实际付款，故其没有必要再与金翔厂签订所谓租赁合同，通过支付租金而获得相关资产的使用权。甘俊、魏宏富系鼎洪公司系购买资产款项的主要出资方，其在出资后，亦无必要在前述租赁合同及《证明》上加盖公章，该两份证明力明显弱于前述甘俊、魏宏富所提供的证据，不足以推翻生效法律文书所确认的事实，三上诉人应当承担举证不能的法律后果。故鼎洪公司申请对前述两份证据内容及公章的形成时间进行鉴定已无必要。综上，金翔厂的厂房、设备等所转化的拆迁补偿利益应归鼎洪公司所有。关于第3个争议焦点，本院认为，金翔厂明知其已将其全部资产转让给鼎洪公司，相应的拆迁利益应归属于鼎洪公司，但仍然隐瞒事实与永阳街道签订拆迁协议，并取得拆迁款，侵害了鼎洪公司的利益，金翔厂主观上存在故意，应承担侵权赔偿责任。金翔厂为个人独资企业，孙文明作为投资人应以其个人财产就金翔厂对鼎洪公司前述赔偿责任承担无限责任。孙章建系鼎洪公司工商登记的法定代表人、股东，但并非金翔厂的投资人，虽然其注销了鼎洪公司的用电户，但此与案涉拆迁以及金翔厂取得拆迁款不存在因果关系，不能认定为孙章建实施共同侵权行为。在孙章建与魏宏富微信往来中，并未看出孙章建故意隐瞒拆迁事实，而是称不认可拆迁方案，想争取更好的结果等，况且政府组织的拆迁中各项环节、时间节点等信息均对外公示，魏宏富完全可以获知，并非孙章建所能隐瞒，故现有证据并不能证明孙章建在主观上存在侵权过错，并与金翔厂共同造成鼎洪公司的利益受损，其不应承担共同侵权赔偿责任。综上，孙章建的上诉请求部分成立，可予支持。金翔厂、孙文明的上诉请求缺乏事实和法律根据，应予驳回。一审判决认定部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、撤销南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初3467号民事判决；二、南京金翔铸造厂于本判决生效之日起十日内，赔偿南京鼎洪铸造有限公司损失7717337元及利息（其中，以25万元为基数自2017年3月17日起，以480万元为基数自2017年3月29日起，以20万元为基数自2017年3月30日起，以1267337元为基数自2017年4月12日起，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率分别计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）；孙文明以其个人财产对南京金翔铸造厂前述债务承担无限责任；三、驳回甘俊、魏宏富的其他诉讼请求。一审案件受理费65700元，财产保全费5000元，合计70700元，由上诉人金翔厂、孙文明负担。二审案件受理费65700元，由上诉人金翔厂、孙文明负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一九年十二月十三日书记员  胡 戎