广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初9620号原告：蔡小坚，男，1967年5月19日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，委托诉讼代理人：张天祥，广东慧港律师事务所律师。被告：李立祥，男，1962年12月17日出生，汉族，住天津市塘沽区，委托诉讼代理人：孟凡强，天津至大律师事务所律师。被告：天津市南洋建设集团有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇海河科技园聚兴道9号，统一社会信用代码：91120112103869008Y。法定代表人：蔡宝泉。委托诉讼代理人：王凯鹏，系该公司员工。原告蔡小坚诉被告李立祥、天津市南洋建设集团有限公司（以下简称：南洋公司）因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案受理后，依法适用普通程序于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张天祥，被告李立祥委托诉讼代理人孟凡强，被告南洋公司委托诉讼代理人王凯鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡小坚向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告李立祥和被告天津市南洋建设集团有限公司共同向原告支付工程款1103910.99元；2.依法判决被告李立祥和被告天津市南洋建设集团有限公司共同向原告支付逾期付款利息133573.23元（以工程款1103910.99元为基数，自2017年12月18日起按照年利率9%支付利息，暂计2019年4月15日，此后利息继续计算至工程款实际清偿之日）；以上两项请求金额合计1237484.22元；3.依法判决两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告经营建筑工程桩基础施工业务。2016年6月18日，被告李立祥和被告天津市南洋建设集团有限公司共同作为承包人、原告作为分包人签订《佛山市城市轨道交通2号线一期工程TJ4标段仙石区间桩基础工程施工劳务分包合同》。根据协议，承包人将佛山市城市轨道交通2号线一期工程TJ4标段仙石区间桩基础工程施工劳务合同再分包给原告，工程地点位于佛山市顺德区陈村镇。原告按照约定进场施工，并完成工程施工任务，于2017年3月撤场。原告是实际施工人。但被告未按照约定向原告支付工程款。2017年12月18日，各方经对账确认，工程款总额为3053910.99元，被告已支付195万元，但余下1103910.99元工程款被告至今未支付。经调查，1.中交佛山投资发展有限公司是涉案佛山市城市轨道交通2号线一期工程建设单位即发包人，其将该工程以EPC总承包方式交由中国交通建设股份有限公司组织实施。2.中国交通建设股份有限公司再设立中交佛山市轨道交通2号线一期工程EPC项目总经理部（以下简称“EPC项目总经理部”）具体负责履行中交佛山轨道项目EPC工程总承包合同。3.而事实上，EPC项目总经理部将TJ4标段施工任务非法转包给中交第一航务工程局有限公司。4.中交第一航务工程局有限公司又组建佛山轨道交通2号线工程项目经理部来具体负责履行该标段施工任务。5.中交第一航务工程局组建的佛山轨道交通2号线工程项目经理部将TJ4标段有关劳务工程违法分包给被告李立祥和被告天津市南洋建设集团有限公司。被告李立祥辩称，1.根据原被告签订的《施工劳务分包合同》第二十条第（四）款约定：竣工结算：竣工验收合格后，乙方应在15天内向甲方提交竣工结算报告，工程结算价经双方核定后，报甲方审计，最终结算值以甲方审计值为准。以及第十六条第（五）款约定：工程量计量：计算时以设计图纸为依据，结算工程量按照甲方审核的乙方实际完成合格工程量为准。因为原告未按照合同约定向答辩人提供结算报告，双方至今未结算。2.原告施工过程中，存在许多违法管理规定及施工不合格需要返工给被告造成损失的情况，这些费用根据约定，应从工程款中扣除。3.截止到现在，被告已支付给原告款项共计2018900元，这些已付款项也应从工程款中扣除。4.根据原被告签订的《施工劳务分包合同》第五条第（一）款约定：“甲乙双方约定，由乙方按照下列约定的形式向甲方提供履约担保……履约保证金不计利息。甲乙双方约定，由甲方从支付给乙方的工程进度款中逐次按30%的比例扣除款项作为履行担保金，直到履约担保金的金额达到双方约定的15万元时，甲方便不再扣除”。以及《施工劳务合同》第五条第（三）款约定：“履约担保金在乙方工程验收合格，结算完毕，并在建设单位退还甲方履约担保金30天内，甲方退还给乙方（除了已作为赔偿甲方损失部分以外）”现原告未按照合同约定向被告提供结算报告，导致原被告至今未结算；同时建设方截止到现在也没有退还甲方履约担保金。故，该15万元工程款目前尚不具备付款条件。5.根据原被告签订的《施工劳务分包合同》第十六天第二款第二项的约定：乙方在收款前按甲方要求提供与合同内容和单位名称相符的足额完税发票。截止到现在答辩人并未收到原告开具的发票，所以答辩人在未收到发票的情况下，不应该承担逾期付款的违约责任。且双方签订合同的第十七条第（四）款约定：延期支付不计利息。综上，因为原告未按照合同约定向被告提供竣工结算报告，导致双方结算至今未完成；且原告也并未按照合同约定在收款前向被告开具发票。故被告不存在违约的地方，请求贵院驳回原告的全部诉求。被告南洋公司辩称，1.根据目前原告提供证据显示，答辩人没有与原告订立过任何文件，也没有盖过章。2.目前证据只能显示是原告与李立祥之间有纠纷，根据合同相对性原则，如果原告有合法诉求，应当向李立祥提出，与答辩人无关。3.经过了解李立祥与答辩人的基础分公司负责人有过接触，有挂靠在答辩人的基础分公司名下承揽过业务，但是答辩人并没有授权李立祥可以以答辩人名义，再与其他主体建立关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，双方当事人对证据形式上的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的微信聊天记录一页，两被告对真实性不予确认，认为该微信手机号码非张宝凤本人所有，且被告李立祥虽确认张宝凤为其员工，但认为其不具有与其结算的权限，此与原被告合同中对结算人员的约定相符，本院对该组证据不予采信；2.被告李立祥提交证据《违约赔偿》、《事故桩处理扣款单》、已完合格工程量计算单，上述证据均无原件，但已完合格工程量计算单中所描述内容在原告提交的《协议书》中有所体现，本院对该份证据予以确认，其余证据无相关主体盖章签字确认，本院不予采纳；3.被告李立祥提交证据《分包队伍电费计算单》、置业健康安全环保违章罚款通知单，该组证据均无原件予以核对，原告对于非蔡小坚、黄国胜签名的单据不确认真实性和关联性，被告李立祥亦无再就该组证据证明内容提供其他证据进行补强，本院对该组证据中无蔡小坚、黄国胜签名的部分不予确认；4.被告李立祥提供证据《付蔡小坚工程明细》、收据、银行转账回执、银行卡转账单、梁吉生和林鹏身份证、中国农业银行账户明细清单、短信记录，对被告李立祥向原告付款的情况中，原告对于2016年11月12日代付33900元、2017年5月8日代付工人工资2万元、2017年6月9日代付工资15000元三个付款项目有异议。结合被告李立祥提交的收据及汇款记录，对于2016年11月12日代付33900元、2017年5月8日代付工人工资2万元这两项付款项目，被告李立祥并无提交收款人与原告之间的关系证明，无法确认上述两笔款项为向原告代付。对于2017年6月9日代付工资15000元，结合微信聊天记录，该笔款项即为A7-4桩的处理费用，该笔费用在《协议书》中有所体现，本院对其予以确认，但应作为罚款予以处理，因此被告李立祥向原告付款总额为1950000元。本院经查明认定事实如下：（1）2016年被告李立祥作为天津市南洋建筑工程公司的授权委托人与中交一航局佛山轨道交通2号线工程项目经理部签订《佛山市城市轨道交通2号线一期工程TJ4标段仙～石区间桩基础工程施工劳务分包合同》及补充协议，约定“分包范围：仙石区间桩基础工程施工”、“工程量清单……钻孔灌注桩（实桩，桩径1.25m）综合单价（元）341……钻孔灌注桩（空桩，桩径1.25m）综合单价（元）341（工作内容同实桩，无混凝土浇筑，增加临时回填）；（2）2016年6月18日签订《佛山市城市轨道交通2号线一期工程TJ4标段仙～石区间桩基础工程施工劳务分包合同》承包人一栏为“天津市南洋建筑工程公司李立祥（以下简称甲方）”、分包人一栏为“甲方劳务公司（以下简称乙方）”，被告李立祥在落款处甲方授权委托人处签名，原告在乙方授权委托人处签名，约定“由甲方从支付乙方的工程进度款中逐次按30%的比例扣除款项作履约担保金……结算完毕，并在建设单位退还甲方履约担保金后30天内，甲方退还给乙方”、“甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为李立祥”、“延期支付不计利息”、“除非获得甲方书面确认，任何甲方项目部或部门及任何形式的最终结算均对甲方不具有任何法律约束力”、“甲方将按乙方实际完成且经验收合格的工程量给乙方办理结算，但要相应扣除由乙方违约而给甲方造成的损失（包括但不限于可能引起的发包方对甲方的罚款、由于甲方雇佣另外的分包商所增加的费用、因赶工期需要而增加的工程投入以及因此导致甲方其他费用的增加），工程量清单中嵌岩桩一栏写明“每延米”、钻孔灌注桩（实桩，桩径1.25m）一栏综合单价处列明330元/米、钻孔灌注桩（空桩，桩径1.25m）一栏综合单价处未书写内容；（3）2016年7月2日原告与被告李立祥签订甲供材料单价表及协议书，约定“乙方只负责灌注混凝土。钻孔、安全生产、文明施工、水电，（不负责打税）”、“桩径1.5米，每延米400元含水电”；（4）2017年5月22日中交一航局佛山轨道交通2号线工程项目经理部工作人员发出《已完合格工程量计算单》记载A6-2桩基桩底沉渣处理一根，桩基直径1.25m；（5）2018年6月7日原告与被告李立祥通话内容显示，原告向被告李立祥陈述“张姐说结算总量是305万……你的意思是张姐去年算那个不对吗？”，李立祥回应“呃，以前对过，没错……里面的所有的，没包含罚款……就是我知道你干了305万吧。就是305万多点少点，咱就按305万计算啊”，原告再次要求被告李立祥确认“就是总量305万是没错，对不对啊？”，李立祥回应“你自个儿算，你比我清楚，你算别的，别的你赶紧算……扣款的、罚款的、水电费的，赶紧算”，李立祥通话中表示罚款应到项目部核对罚款单据为准；（6）2019年5月15日原告与案外人中交一航局佛山轨道交通2号线工程项目经理部签订《协议书》，协议内容显示双方确认原告施工工程量：桩径1.25m的桩基231根共8007.208米、桩径1.5米的桩基28根共1021.81米，原告施工期间应承担费用：罚款14266元、安全帽工装749元、电费5926.24元、A6-2桩处理35000元、A7-4桩处理15000元，总扣款70941.24元，本工程桩基础验收通过之日为2017年7月19日；（7）2019年8月26日中交一航局佛山轨道交通2号线工程项目经理部出具《证明》，确认“2019年5月15日同蔡小坚签订《协议书》时李立祥未到现场，我方按照蔡小坚自己报的桩基础工程数量给予了确认；后经我项目部核对发现蔡小坚报的桩基础工程数量有误，最终李立祥核实确认蔡小坚实际施工完成：桩基1.25米的桩基218根，实桩6812.645米，空桩916.46米，共计7729.105米；桩基1.5米的桩基28根，实桩980.334米，空桩124.66米，共计1104.994米。”被告李立祥庭审中确认原告方上述施工工程量。本院认为，本案的争议焦点在于，一、案涉工程欠付工程款及利息应如何计算，二、各被告之间应如何承担还款责任。围绕上述争议焦点分析如下：一、合同效力《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本院认为，原告为自然人并无进行承接案涉工程施工的相关资质，被告将涉案桩基础工程发包给无施工资质的原告施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故《佛山市城市轨道交通2号线一期工程TJ4标段仙～石区间桩基础工程施工劳务分包合同》无效。二、案涉工程欠付工程款及利息应如何计算《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。（1）原告施工工程量如何确定根据双方庭审举证及陈述显示，原告与两被告之间并无按合同约定进行书面结算，原告方提交的通话录音中被告李立祥虽口头确认工程款总额为305万，但该数额确实源于原告在前述话语中的引导，从通话内容显示该工程款数额应为估算，不宜仅凭此作为结算的依据。另，原告庭审提交其与中交一航局项目部的《协议书》作为施工工程量的佐证，但工程量应以合同相对方之间的结算为准，被告李立祥在庭审中提交中交一航局项目部出具的《证明》，该《证明》中显示中交一航局项目部否定了之前与原告签订的《协议书》中确认的工程量，因此，原告以通话记录及《协议书》作为实际施工工程量的依据，其举证未达证明标准，本院不予采纳。庭审中被告李立祥认可中交一航局项目部出具的《证明》中所载施工工程量为原告的实际施工量，原告在庭后的书面回复中亦未认为该施工工程量与事实不符，而是认为该《证明》中未有列明原告为被告工地制作护筒一个45000元及场地转移费15000元，对于该部分工程量原告并无举证证明，因此本院认为应以被告确认的《证明》中的施工量计算原告完工工程量为宜。（2）空桩是否应计算价款庭审中被告李立祥抗辩认为空桩工程量不应计算工程款，因为合同附件清单中空桩工程单价一栏并无书写内容。结合双方合同中的约定，在工程量清单中仅约定了两个项目即1.25米的实桩和空桩。而后双方补充手写件中对1.5米桩进行约定单价，1.5米桩的实际施工亦包含实桩与空桩，但手写件中并未明确单价仅指向实桩，空桩不用计价。结合两被告与中交一航局项目部签订的合同，工程量清单中1.25米、1.5米的桩，实桩与空桩施工工艺相同，区别仅在于是否灌注水泥，实桩与空桩均需计价且单价相同。因此，本院认为，即使原被告合同中空桩单价一栏并未填写，亦不能解释为空桩不需计价，根据两被告与中交一航局项目部的合同，应理解为实桩与空桩单价相同，不另行写明。（3）罚款是否应予扣除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效……一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据庭审双方举证及陈述显示，原告提交的通话录音中，原告并未否认应将相应罚款进行扣除，而被告李立祥则认为罚款具体数额应由原告与中交一航局项目部进行核对确认。结合原告提交的《协议书》内容，中交一航局项目部确认施工期间应承担的费用总额为70941.24元，内容为工服费用、电费以及因施工质量造成的修复费用，该损失的产生与原告施工行为具有因果关系，被告抗辩应在工程款中扣除该部分款项，于法有据，本院予以支持。因被告李立祥在通话记录中已表达罚款金额应以中交一航局项目部核定为准，因此扣除的罚款及费用金额即以《协议书》中列明的金额70941.24元为准。（4）应付款项如何确定根据庭审双方确认案涉工程为桩基础工程，在建建筑已进行到地面工程，案涉工程合同已达到付款条件。根据《证明》中列明的工程量与双方约定的单价，工程价款总额计算如下：1.25米桩=（6812.645米+916.46米）×330元/米=7729.105米×330元/米=2550604.65元，1.5米桩=（980.334米+124.66米）×400元/米=1104.994米×400元/米=441997.6元，合共2992602.25元。因此，应付工程款为总工程款2992602.25元-罚款费用70941.24元-1950000元=971661.01元。（5）利息应如何计算《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的……建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉施工合同无效，相应合同条款亦属无效。庭审查实桩基础工程已经实际交付，但原告并无举证工程验收交付的相关材料，根据庭审证据中的通话记录内容显示，至通话时已可计算工程总价款及罚款金额，即在通话之日2018年6月7日前工程已实际交付，因此本院认为以此日期作为利息计算基点为宜。另，原告主张应按年利率9%计算逾期支付工程款利息，并无法律依据，根据上述法律规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、两被告之间应如何承担还款责任庭审中两被告确认彼此之间为挂靠关系，被告李立祥挂靠被告南洋公司对外承接工程。在案涉施工合同中，甲方承包人名称为两被告，虽被告南洋公司并无盖章确认，但该行为已可视为挂靠方以被挂靠方名义对外签订分包合同的情形，原告请求挂靠人与被挂靠人承担连带付款责任，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李立祥、天津市南洋建设集团有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告蔡小坚给付工程款971661.01元及利息（利息计算方法：以实际欠付工程款为基数，从2018年6月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告蔡小坚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15937.35元，由原告蔡小坚负担5937.35元，被告李立祥、天津市南洋建设集团有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  严 婧人民陪审员  罗凤琴人民陪审员  李 龙二〇一九年十月十日书 记 员  陈建豪