山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民初1299号 原告：王金山，汉族，男，1963年8月6日出生，住莱阳市。 委托诉讼代理人：郝红、宋祯祥，北京市鑫兴（济南）律师事务所律师。 被告：孙高伟，汉族，男，1975年11月7日出生，住即墨市。 委托诉讼代理人：王佳明、李志军，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 被告：李瑞红，汉族，女，1969年9月22日出生，住莱西市。 被告：乔淑君，汉族，女，1940年11月10日出生，住莱西市。 被告：王忠岗，汉族，男，1972年1月8日出生，住青岛市市**。 被告：青岛正森置业有限公司，住所地青岛市即墨区岙兰路**。 法定代表人：李亚飞，总经理。 委托诉讼代理人：赵宝林，山东中苑律师事务所律师。 原告王金山诉被告孙高伟、被告李瑞红、被告乔淑君、被告王忠岗、被告青岛正森置业有限公司（以下简称正森公司）民间借贷纠纷一案，原告王金山于2017年7月27日向山东省莱阳市人民法院提起诉讼，案号为（2017）鲁0682民初3605号。被告正森公司提出管辖异议申请，山东省烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民辖终13号民事裁定书，将本案移送至山东省即墨市人民法院。山东省即墨市人民法院立案后，原告王金山申请变更诉讼请求，山东省即墨市人民法院作出（2018）鲁0282民初4513号之一民事裁定书，将本案移送至本院。本院于2018年7月30日立案后，向各被告送达了民事起诉状副本及开庭传票等法律文书。本院适用普通程序公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人郝红，被告孙高伟的委托诉讼代理人王佳明，被告正森公司的委托诉讼代理人赵宝林到庭参加了诉讼。被告李瑞红、被告乔淑君、被告王忠岗经本院合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼，本院缺席审理了本案。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告借款1608.31万元，至2018年4月17日的利息1608.31万元，合计3216.62万元，及自2018年4月18日起至付清欠款之日的利息（按年利率24%计算）；2、判令各被告对上述债务承担连带责任；3、诉讼费用由被告负担。庭审中原告明确诉讼请求第一项：要求五被告连带返还本金1608.31万元、利息1608.31万元（自被告返还第一笔款项开始按照年利率36%计算利息，多余款项抵顶本金，截止到2018年4月17日），之后的利息计算至款项实际清偿之日止，以本金1608.31万元为基数，按年利率24%计算。事实和理由:2012年3月23日，原告与青岛硕鑫置业有限公司(以下简称硕鑫公司)签订名为投资实为借款的合同，硕鑫公司以开发即墨嵩山三路小区为由向原告借款3000万元，按年利率50%固定向原告分红。后开发项目以青岛正森置业有限公司名义完成。硕鑫公司于2017年2月20日由被告孙高伟、被告李瑞红、被告乔淑君申请注销，但未通知原告申报债权，硕鑫公司的实际控制人是被告王忠岗。经核对被告至2014年2月17日尚欠原告本金1608.31万元，经原告多次追要未果。特诉至法院，请求判如所请。 被告孙高伟答辩称：原告与硕鑫公司签订的合作合同并没有履行，硕鑫公司已经将原告投入的合作款项全部返还给原告，原告主张返还借款及利息没有事实依据。另外,硕鑫公司已经依法注销，原告要求硕鑫公司股东对硕鑫公司债务承担连带责任没有事实依据。 被告正森公司答辩称：本案债务与被告正森公司无关，被告正森公司不应承担任何责任。且原告所诉债务已经超过诉讼时效，依法不应支持。请求驳回原告对我方诉讼请求。由于原告恶意诉讼查封了我方在售房产，给被告正森公司造成巨大损失，正森公司保留追究原告赔偿责任的权利。 被告李瑞红、被告乔淑君、被告王忠岗均未作答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了合同、收条、银行付款凭证、利息清单、工商登记材料、录音材料等证据，被告提交了银行付款凭证、工商登记材料、结婚证等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原被告双方无争议的事实，本院认定如下： 一、2012年3月23日,原告与硕鑫公司签订合同。合同约定，双方协商同意在青岛市、即墨市小区，建设面积八万平米，合作具体内容如下：1、原告投资3000万元，于2012年4月1日汇至指定账户。2、双方商定原告的投资不按实际比例分红，按投资额的年利率50%固定分红，由硕鑫公司付给原告，合作期限二年。3、硕鑫公司在该项目开盘后优先返还原告本金3000万元，争取一月内还清。分红金额2012和2013两个年度合并一起为3000万元，应在2014年4月1号前一次性付清。4、硕鑫公司如到期付不清原告的款项，应用该项目的网点房按建筑的成本价格抵顶给原告。硕鑫公司在合同上签章，被告王忠岗在该合同上以硕鑫公司代理人名义签字。 2012年4月5日，原告王金山转账3000万元至硕鑫公司，硕鑫公司出具收条，被告王忠岗在收到条上签字。 二、硕鑫公司于2010年11月8日成立，注册资本1000万元，被告孙高伟系法定代表人。硕鑫公司的股东中，被告孙高伟占9%股份、被告乔淑君占81%股份、被告李瑞红10%股份。硕鑫公司于2017年2月20日被注销，清算组成员为被告孙高伟、被告乔淑君、被告李瑞红，清算组负责人为孙高伟。2017年2月20日清算报告显示，债权债务已全部清理完毕，现对外无欠债。清算后的剩余财产999.8702万元由股东按出资比例进行了分配。 被告乔淑君和被告王忠岗系母子关系。 三、被告正森公司于2013年10月29日设立，注册资本1000万元，股东股份持有情况是李亚飞50%，管禹30%，李瑞红10%，范素霞10%。正森公司法定代表人李亚飞与王忠岗于2016年9月9日登记结婚。 位于即墨市的正森德郡项目系被告正森公司开发，正森公司于2013年12月18日与即墨市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，并于2014年1月15日取得房地产权证。该项目开盘时间为2014年12月7日（首开）、2015年1月27日。 四、原告确认硕鑫公司还款如下：1、2012年12月26日，案外人孙彩辉向原告转账2000万元。2、2013年5月22日，被告王忠岗转账支付给原告70万元。3、2013年12月30日，硕鑫公司通过被告正森公司转账支付给原告200万元。4、2014年1月7日，李亚飞转账给原告300万元。5、2014年1月24日，被告王忠岗转账支付给原告300万元。6、2014年1月29日，被告王忠岗转账支付给原告50万元。7、2014年2月17日，青岛益和兴置业有限公司转账支付给原告50万元。 对原被告双方存在争议的主张和事实，本院认定如下： 一、关于2014年2月17日青岛益和兴置业有限公司转账支付给原告50万元的认定问题。被告孙高伟对该款项系硕鑫公司的还款不予认可，但该事实系对原告不利的事实，原告自认系硕鑫公司的还款，本院对此予以采信。 二、关于被告孙高伟主张2013年4月7日，被告王忠岗支付给青岛益和兴置业有限公司账户100万元，也是硕鑫公司的还款的认定问题。被告孙高伟称，因为原告是青岛益和兴置业有限公司的法定代表人，控股比例为80%，硕鑫公司汇款是根据原告的要求，将该款项汇至青岛益和兴置业有限公司。原告对此不予认可，被告亦未提交原告指示付款的证据，故本院对被告孙高伟的该项主张不予支持。 三、关于2016年1月25日被告正森公司向原告出具收据的认定问题。该收据载明：“今收到4号楼9号网点、10号网点，5号楼801户、5号楼802户，四户房款全款，具体金额按照合同所列金额”，被告正森公司在该收据上签章。原告主张，该收据所指的合同即是2012年硕鑫公司与原告签订的本案3000万元合同，因为欠款没有还，被告王忠岗安排被告正森公司出具该收据。硕鑫公司与原告签订借款合同，该公司的实际控制人王忠岗同时也是被告正森公司的实际控制人，王忠岗用被告正森公司开发的房产来抵顶欠付原告款项。硕鑫公司与正森公司人格混同，且正森公司出具该收据向原告承诺债务加入。被告正森公司对此主张，2016年初被告正森公司拟向原告借款1000万元，原告要求被告正森公司用自有房屋办理网签作为抵押，为此被告正森公司为原告出具该收据，但后来原告并没有将借款支付且称该收据已经销毁，此后也没有进行网签，该借款不了了之。由于被告正森公司对其主张未能提交相关证据予以佐证，故本院对其主张不予采信。本院对该收据的真实性予以确认。 四、关于2016年1月25日被告王忠岗向原告出具借条的认定问题。该借条载明：“今借到王金山现金人民币100万元借期2016年1月25日至2018年1月24日每月1号付利息以5号楼201户做抵押”。原告主张，该100万元借款与本案无关，但系被告王忠岗打的借条，2016年1月25日王忠岗安排正森公司财务人员办理本案借款以房抵债手续，又拟以正森德郡5号楼201户做抵押向原告王金山借款，表明被告正森公司受王忠岗实际控制，硕鑫公司与正森公司人格混同。被告王忠岗未到庭抗辩，本院对原告的证据予以确认。 五、关于原告提交2015年6月15日，王金山、王忠岗谈话录音的认定问题。原告拟证明：被告王忠岗称自愿用被告正森公司开发的房子偿还借款，硕鑫公司与正森公司均受王忠岗实际控制。该录音中载有部分内容如下：“王金山：你想怎么给我安排？王忠岗：……住宅你想要不要，你想要你过来我给你几套住宅还有几套大户型的”，“王金山：你一共想给我多少钱？王忠岗：我回去算算账，今天还真没有具体的数”，“王金山：原来你在莱西茶室你跟我说给我600万？王忠岗：昂”。被告王忠岗未到庭质证，本院对该录音真实性予以采信。 关于原告提交2017年8月15日，孙高伟、王金山、解兆生、吕成彬、张恕兵谈话录音的认定问题。原告拟证明:案涉合同所称嵩山三路小区项目即被告正森公司开发项目，硕鑫公司自成立即空报表，没有经营活动。被告孙高伟参与案涉项目开发，被告正森公司以一套房子作为硕鑫公司应付给孙高伟的报酬。被告孙高伟打款给原告是受被告王忠岗指示，由王忠岗先打给孙高伟，孙高伟再打款给原告。硕鑫公司注销由王忠岗外甥办理，硕鑫公司与正森公司系关联公司，同受王忠岗控制，两公司人格混同。该录音中载有部分内容如下：“王金山：借钱主要是搞正森这个嵩山三路这个项目？孙高伟：对，就是这个项目……”，“王金山：硕鑫和正森都是王忠岗一手操办的？孙高伟：对，这个事情谁都知道……正森没有我的股份，王忠岗当时说，我们两个在一块，由她媳妇李亚飞顶名，我们两个都不出面，由李亚飞顶着”。被告孙高伟质证认为，该录音系本案诉讼之后产生，解兆生是原告的律师，问话存在诱导性，双方之间有其他私人纠纷，孙高伟说的是气话。本院认为，被告孙高伟对录音证据的真实性无异议，故本院对该录音真实性予以采信。 本院认为：综合原被告双方的主张抗辩，归纳本案争议的焦点问题是：一、关于原告与硕鑫公司之间合同性质的认定问题；二、关于被告孙高伟、被告李瑞红、被告乔淑君应当承担何种责任的问题；三、关于被告王忠岗应否承担责任的问题；四、关于被告正森公司应否承担责任的问题。 关于焦点一，本院认为，2012年3月23日,原告与硕鑫公司签订合同，约定双方合作共同开发即墨市小区，由原告投资3000万元，并商定原告的投资不按实际比例分红，按投资额的年利率50%固定分红，由硕鑫公司付给原告，合作期限二年。该合同虽然双方约定合作共同进行开发，但双方未实际履行合作的项目，且合同中约定原告并不承担双方进行合作产生的风险，原告的投资亦不按实际比例分红，而是按照投资额进行固定分红。由此可见，原告对于投资并不承担风险，不符合投资合作合同的特征。该合同原告提供资金，享有固定收益，符合借款合同的法律特征，因此该合同虽然名为合作合同，但实为借贷合同。本院对原告主张双方之间系借贷法律关系予以确认。 原告于2012年4月5日向硕鑫公司转账付款3000万元，履行了出借款项的义务。涉案合同中约定按投资额的年利率50%固定分红，超出了法律规定的范围。因双方对偿还的款项性质未作约定，按照法律规定应当先抵扣利息，多余的款项折抵借款本金。原告主张已偿还的款项按照年利率36%计算先抵扣利息，未偿还的利息按照年利率24%计算符合法律规定，本院予以支持。借款数额具体计算方式如下：按照年利率36%自借款3000万元实际支付日2012年4月5日起计息。截至2012年12月26日，应当偿还的利息为787.0685万元（3000×36%×266÷365），扣除2000万元还款，余额1212.9315万元冲抵借款本金，至此本金余额为1787.0685万元；至2013年5月22日，应当偿还的利息为259.1005万元（1787.0685×36%×147÷365），扣除70万元还款，尚欠利息189.1005万元，至此本金余额为1787.0685万元；至2013年12月30日，应当偿还的利息为391.2946万元（1787.0685×36%×222÷365），扣除200万元还款，尚欠利息380.3951万元（189.1005万元+191.2946万元），至此本金余额为1787.0685万元；至2014年1月7日，应当偿还的利息为14.1007万元（1787.0685×36%×8÷365），扣除300万元还款，尚欠利息94.4958万元，至此本金余额为1787.0685万元；至2014年1月24日，应当偿还的利息为29.9640万元（1787.0685×36%×17÷365），扣除300万元还款，余额175.5402万元应冲抵借款本金，至此本金余额为1611.5283万元；至2014年1月29日，应当偿还的利息为7.9473万元（1611.5283×36%×5÷365），扣除50万元还款，余额42.0527万元应冲抵借款本金，至此本金余额为1569.4756万元；至2014年2月17日，应当偿还的利息为29.4115万元（1569.4756×36%×19÷365），扣除50万元还款，余额20.5885万元应冲抵借款本金，至此本金余额为1548.8871万元。此后未再偿还借款和利息，因此截止2014年2月17日借款本金余额为1548.8871万元，本院对此予以确认。 关于焦点二，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中被告孙高伟、被告李瑞红、被告乔淑君作为硕鑫公司的股东和清算人员，对债权人即本案原告未履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，依据上述法律规定，被告孙高伟、被告李瑞红、被告乔淑君应当对因此造成的损失承担赔偿责任。故原告主张被告孙高伟、被告李瑞红、被告乔淑君承担赔偿责任的诉讼请求，事实清楚，证据确凿，本院予以支持。被告孙高伟、被告李瑞红、被告乔淑君应当对本金1548.8871万元及相应利息承担赔偿责任。 关于焦点三，本院认为，《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。硕鑫公司的股东中，被告乔淑君占81%股份，被告乔淑君和被告王忠岗系母子关系，且被告王忠岗作为硕鑫公司的代理人在涉案合同和收条上均进行签字。被告正森公司法定代表人李亚飞与被告王忠岗系夫妻关系，李亚飞持有正森公司50%股份，结合原告提供2016年1月25日被告王忠岗出具的借条内容，被告王忠岗、李亚飞、被告正森公司向原告转账还款的事实，两份录音对话内容等初步证据，能够认定被告王忠岗对硕鑫公司和被告正森公司经营活动具有实际控制权。另外，被告王忠岗未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃，应当承担相应的法律责任。综上，对原告认为被告王忠岗系硕鑫公司和被告正森公司实际控制人的主张，本院予以支持。被告王忠岗应当对被告孙高伟、被告李瑞红、被告乔淑君的赔偿责任承担连带还款责任。 关于焦点四，本院认为，2016年1月25日，被告正森公司向原告出具的收据载明：“今收到4号楼9号网点、10号网点，5号楼801户、5号楼802户，四户房款全款，具体金额按照合同所列金额”，原告主张该收据所指的合同即是本案3000万元合同，因欠款未还，被告王忠岗安排被告正森公司出具该收据，被告正森公司的该行为是向原告承诺债务加入。由于被告王忠岗系被告正森公司实际控制人，2016年1月25日收据载明的内容与涉案合同第四项载明“硕鑫公司如到期付不清原告的款项，应用该项目的网点房按建筑的成本价格抵顶给原告”的内容相吻合，亦能够与原告提供的录音证据内容相互印证，且被告正森公司收到房屋款项但未履行交付房产义务，故本院对原告认为被告正森公司系债务加入的主张予以支持，被告正森公司应当承担还款责任。被告正森公司对其辩称未能提交相关证据予以佐证，本院不予采信。 另外，被告正森公司辩称原告起诉已超过诉讼时效，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十四条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告孙高伟、被告李瑞红、被告乔淑君于本判决生效之日起十日内赔偿原告王金山本金1548.8871万元及利息（利息以本金1548.8871万元为基数，自2014年2月17日起至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）； 二、被告王忠岗对第一项付款义务承担连带还款责任； 三、被告青岛正森置业有限公司对第一项付款义务承担还款责任； 四、驳回原告王金山的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费202631元，保全费5000元，合计207631元，由被告孙高伟、被告李瑞红、被告乔淑君、被告王忠岗、被告青岛正森置业有限公司负担200071元,原告王金山负担7560元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇一九年三月二十八日 书记员  钟 霄