山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0213民初3947号原告（反诉被告）：青岛众森防腐木业有限公司，住所地青岛市崂山区。法定代表人：蔡觉醒，职务经理。被告（反诉原告）：刘松林，男,现住青岛市崂山区。委托诉讼代理人：楚超，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。第三人：青岛世纪阳光防腐木业有限公司，住所地青岛市李沧区。法定代表人：李存营，职务经理。原告青岛众森防腐木业有限公司（以下简称“青岛众森防腐公司”）与被告刘松林，第三人青岛世纪阳光防腐木业有限公司（以下简称“青岛世纪阳光公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛众森防腐公司的法定代表人蔡觉醒，被告刘松林及其委托诉讼代理人楚超，第三人青岛世纪阳光公司的法定代表人李存营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青岛众森防腐公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠工程余款20735元；2、被告向原告支付上述款项违约利息3670元。3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年10月18日，青岛世纪阳光公司与被告签订了青岛李村河木栈道及平台铺装工程合同，世纪阳光按规定于2014年11月18日完工，实测工程量666.87平米，工程款应为226736元。被告已付工程款206000元，剩余20735元至今未付，世纪阳光多次催款被告始终不理。2017年9月世纪阳光与原告签订了债权转让协议，并向被告发出债权转让通知书。现原告拥有对被告的债权。为维护原告合法权益，诉至贵法院。违约利息依据最高法买卖合同司法解释第二十四条第四款，从2014年11月18日开始起算至判决书生效时止。被告刘松林辩称，被告与第三人签订的防腐木承包合同，约定的承包方式为包工包料一次性包死，被告已经向第三人全额支付了工程款。原告与第三人转让的合同标的不存在，应当依法驳回原告的诉讼请求。被告刘松林向本院提出反诉请求：1、依法判令被反诉人承担反诉人因此支付的律师费3000元，并自反诉人实际支付该费用之日起至被反诉人实际支付之日止按照同期人民银行贷款利率支付利息；2、依法判令被反诉人向反诉人支付误工费3000元；3、依法判令被反诉人向反诉人支付精神损害赔偿金3000元；4、被反诉人承担涉案工程的维修费15168元，并自反诉人实际支付该费用之日起至被反诉人实际支付之日止按照同期人民银行贷款利率支付利息；5、判令被反诉人依法按照图纸和设计要求进行维修和整改；6、判令反诉被告及第三人对反诉请求承担连带责任；7、依法判令反诉被告、第三人承担本案的本诉与反诉的全部诉讼费及鉴定费用。事实与理由：反诉被告、第三人恶意串通，在无债权债务的情况下，签订《债权转让协议》。反诉人与第三人之间根本不存在装修合同关系，其与第三人唯一签订过的合同为《防腐木分包合同》，而且反诉人已经按照合同约定将工程款全额支付给第三人，未拖欠第三人的工程款，因此被反诉人与第三人之间的债权转让协议标的不存在，为无效协议。但被反诉人多次无理诉讼的行为给被反诉人带来经济和精神的双重损害，被反诉人应承担因此而给反诉人带来的损失。因青岛世纪阳光公司未按照图纸和设计要求施工，并且工程质量不合格，且拒绝进行整改和维修，严重违反《防腐木分包合同》的约定，应赔偿因此而给反诉原告带来的损失。原告针对被告的反诉请求辩称，被告提出已按照合同约定全额给付第三人工程款，但被告并没有付清全部工程款，所以被告的反诉没有道理。第三人述称，第三人支持原告的请求。所谓的一次性包死指的是单价，但工程量按时结算；所有的施工工艺和工程进度都是按照刘松林以及甲方的要求来做的，不存在不按图纸施工的现象。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交第三人与被告签订的《防腐木分包合同》复制件1份及现场施工照片打印件1张，证实第三人按照合同约定完成工程量，被告并未按合同约定支付工程款。被告称该合同为复制件，真实性不予认可。被告亦提交其与第三人签订的《防腐木分包合同》复制件。经核对，2份分包合同复制件的内容一致，第三人对此并无异议，该证据的真实性本院予以采信。2、被告提交浙江滕头园林股份有限公司李村河项目部出具的分部分项工程量清单与计价表及施工图纸复制件各1份，证实涉案工程的工程量为606.72平方米。被告并称，浙江滕头园林股份有限公司是该项目的总发包方，被告自该公司承揽涉案项目，交于第三人进行施工；被告严格按照浙江滕头园林股份有限公司的要求，将施工的工程量及施工要求告知第三人，但第三人并未按图纸及工程量的要求进行施工。原告及第三人称，被告并未将图纸交付第三人，第三人是按照被告及浙江滕头园林股份有限公司现场施工员的要求进行的施工；《分部分项工程量清单与计价表》是被告与浙江滕头园林股份有限公司的约定，与原告及第三人无关。被告称，《防腐木分包合同》约定第三人应当严格按照图纸要求施工，如现场施工与图纸约定形式不一致，以书面形式上报被告，待被告给予新的方案后再进行施工，据此可知，第三人在施工前已拿到图纸，但其擅自更改，未按图纸要求施工，未上报被告，亦未得到甲方认可。被告提交的《分部分项工程量清单与计价表》，仅加盖有浙江滕头园林股份有限公司李村河项目部的印章，没有实际施工方即第三人青岛世纪阳光公司的签字确认，本院不予采信；施工图纸仅为复制件，被告亦未提交证据证实其已向第三人交付该施工图纸，该证据本院亦不予采信。3、被告提交《证明》1份，证实第三人的施工不符合图纸要求。《证明》于2017年11月17日出具，加盖浙江滕头园林股份有限公司项目部公章，并有王某签字；《证明》的相关内容为“施工方为青岛世纪阳光防腐木业有限公司，其施工过程中存在如下违规行为：1、擅自增加工程量，未按照设计图纸要求施工，原设计木栈道底部两侧封边长20cm，现封边长30cm以上，我方仅认可设计图纸要求的工程量606.72平方米，并以该工程量为准与分包人结算；2、我方多次要求施工方整改、维修，其均未有任何反应，无奈我方要求分包方刘松林聘请其他专业人员对木栈道和平台进行了维修，维修费用为15168元，由分包方垫付；3、因材料使用柳桉木未经防腐防潮处理，安装时木头已很多裂纹，安装木栈道未采用L50*50*3mm厚角钢@400固定，不符合设计图纸要求，导致工程至今未能竣工验收”。原告及第三人称，第三人施工的封边是20cm，有些超过20cm的封边也是根据被告的要求来做的，被告施工的基础不符合要求，第三人也只能按照基础进行施工；至于油漆，第三人刷了两遍。被告并申请证人王某出庭作证。证人王某当庭证实：证人是浙江滕头园林有限公司项目负责人；李村河张村河下游综合整治工程（第二批）一标段木栈道及景观平台木栈道工程代建单位是青岛市市政建设发展有限公司，中标单位是浙江滕头园林股份有限公司，青岛泰昌昊建筑工程有限公司从浙江滕头园林有限公司专业分包了该工程，之后又将工程转包，具体转包给谁证人不清楚；刘松林是青岛泰昌昊建筑工程有限公司的，施工图纸是刘松林去拿的，我们要求按施工图纸施工，如果不按图纸施工，多余的工程量不予计量，施工过程中我们只对刘松林说话；涉案工程2014年开始施工，2015年7月施工完毕；2017年春天青岛市园林质监站来现场验收质量，因为一年之内没有刷油养护木栈道，质监站要求我公司整改，我公司通知青岛泰昌昊建筑工程有限公司现场整改，刷油以及更换破损部位；整改时证人在现场，当时刘松林与几个人在争吵，后刘松林进行了整改。被告刘松林称，其并非青岛泰昌昊建筑工程有限公司的工作人员，涉案工程是青岛泰昌昊建筑工程有限公司承揽，分包给被告施工。第三人对证人王某陈述的事实没有异议，亦认可2017年春天刘松林让其去现场整改，但第三人认为涉案工程的质保期已过，且刘松林拒绝给第三人结算，第三人未进行整改。关于被告提交的《证明》及证人王某的证人证言，本院认为，《证明》加盖有浙江滕头园林股份有限公司项目部公章，并有项目负责人王某的签字，当归类于书面证人证言，其相关内容与王某的当庭证言并不一致，因证人到庭作证的效力大于书面证言的效力，且第三人对证人王某的当庭证言并无异议，本院采信证人王某的当庭证言。4、被告申请证人宋某、刘某出庭作证，证实被告曾多次要求第三人到现场进行整改和维修，第三人也曾到过现场，但当场表示拒绝整改维修；第三人在其他的工程施工过程中同样存在不按图纸施工、拒绝整改维修的现象。证人宋某当庭证实：2014年刘松林将李村河整治护栏工程包给证人，2017年春天刘松林让证人去现场维修，后来看到刘松林和干木栈道的老板争执，刘松林让他维修，他坚决不维修。证人施工的工程一共18万元，刘松林还欠证人约35000元未付。原告称，证人宋某是给被告干活的，与原告无关。第三人称，被告尚欠证人宋某工程款，证人与被告有利害关系，证人证言不具有可信度。证人刘某证实：证人是青岛泰昌昊建筑工程有限公司法定代表人，浙江滕头园林股份有限公司把李村河木栈道、景观铺装工程分包给证人的公司，证人把一标段工程分包给刘松林，刘松林介绍青岛世纪阳光防腐木业有限公司做这个工程，施工过程中其将图纸交给了刘松林。2016年4月份，浙江滕头园林股份有限公司说木栈道质量不过关，让我们去维修，我就通知刘松林，刘松林通知世纪阳光进行维修，世纪阳光没有来维修，具体原因不清楚，后来刘松林和我们公司找人进行的维修。第三人称证人刘某陈述的事实基本对。第三人是按照图纸和甲方的要求进行的施工。证人宋某、刘某的证人证言，除刘某所陈述的维修时间“2016年4月”,与王某及宋某陈述的“2017年春天”不一致外,宋某、刘某陈述的其他内容与王某的证言基本吻合，本院予以采信。5、被告提交照片打印件3张，证实第三人施工的两侧封边为30cm，且第三人未按要求涂刷油漆，因第三人拒绝对质量问题进行维修，被告不得已聘用其他人员对涉案工程进行刷漆维修。原告及第三人称，第三人刷过2遍油漆，被告从未通知原告整改维修，且合同约定的质保期为1年。因原告及第三人对上述照片的真实性并无异议，照片本院予以采信。但照片并不能显示第三人未按要求涂刷油漆，被告的该项主张本院不予采信。6、被告提交《工商服务业统一收款收据》1张，证实其维修涉案工程垫付维修费15168元。原告及第三人对证据的真实性没有异议，但称与其无关。因原告及第三人对收款收据的真实性没有异议，本院予以采信。收款收据显示，被告刘松林于2017年5月20日支付木栈道维修费用15168元。7、被告提交传票2张，证实本案原告曾在青岛市崂山区法院起诉本案被告，并经两次庭审，被告因前往法院开庭而造成误工损失。原告及第三人对上述证据的真实性并无异议，本院予以采信。8、被告提交（2017）鲁0212民初3964号民事裁定书2份、律师费发票1张，证实本案原告向崂山区人民法院起诉本案被告后，崂山区人民法院裁定本案移送李沧区法院审理，本案原告申请撤诉，并再次向李沧区人民法院提起诉讼，原告的虚假诉讼行为给被告造成损失，应支付被告精神损害赔偿金，承担被告支出的律师费3000元。原告对上述证据的真实性没有异议，但称，崂山区人民法院移送案件的时候，已经经过两次庭审，李沧法院认为崂山法院的移送违反法定程序，因此拒绝接收移送函，将案件退回崂山法院，崂山法院通知原告，让原告撤诉之后再到李沧法院起诉。因原告及第三人对上述证据的真实性并无异议，本院予以采信。9、关于涉案工程的竣工时间，第三人陈述系2014年12月上旬，被告称时间久远记不清了，但自认于2015年春天投入使用。关于涉案工程的验收，第三人称，被告已进行验收，但就验收和结算拒绝进行签字；被告称，其去浙江滕头园林股份有限公司主张工程款，浙江滕头园林股份有限公司称至今未验收，未审计。涉案工程原、被告及第三人均未提交证据证实工程的竣工时间、验收时间，且对上述事实的陈述各执一词，本院对上述事实无法确认；但被告自认涉案工程于2015年春天投入使用，本院对该事实予以确认。关于刘松林通知第三人维修涉案工程的时间,证人刘某陈述是2016年4月,证人王某及宋某陈述是2017年春天,第三人自认是2017年春天,且被告刘松林所提交的支付维修费用的票据亦显示是2017年5月,因此,本院采信刘松林通知第三人维修涉案工程的时间是2017年春天。10、青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，涉案工程的造价鉴定值为222961.8元，第三人支付评估费4000元。原告及第三人对该鉴定书无异议。被告称，第三人无权通过本案来审理其与被告之间的防腐木分包合同纠纷，且被告从未同意对涉案工程进行评估鉴定，只是对鉴定机构的选定和现场测量进行监督，因此对鉴定意见书不予认可；涉案工程第三人尚未施工完毕，不符合评估鉴定的条件；被告已就工程质量是否合格申请进行鉴定，恳请法庭依法批准；鉴定意见书严重违反程序，计算工程量数据存在错误，单价认定为340元/平方米无事实依据，存在诸多问题及疑点，被告对鉴定意见书不予认可；第三人作为无独立请求权第三人，无权在本案中申请评估鉴定，评估费与被告无关。本院认为，被告的上述质证意见，不具备导致涉案工程启动补充鉴定及重新鉴定的法定情形，本院对《工程造价鉴定意见书》予以采信。11、原告提交《债权转让协议》及《债权转让通知书》各1份，证实第三人将涉案工程债权转让给原告并通知了被告。被告称，其从未收到过原告及第三人送达的债权转让协议及通知书，亦不认可原告及第三人之间的转让行为。但认可原告就涉案工程向青岛市崂山区人民法院起诉后，庭审过程中已出示上述2份证据。第三人对上述证据无异议。上述《债权转让协议》发生于原告及第三人之间，第三人对上述证据无异议，本院予以采信。《债权转让通知书》已于青岛市崂山区人民法院相关案件审理时作为证据出示，表明至迟于崂山区人民法院开庭审理时，原告及第三人已就债权转让事宜履行了向被告通知的义务。12、原告及第三人主张，涉案工程被告已支付工程款项为206000元。被告主张，其已按工程量606.72平方米支付涉案工程的全部工程款206284元，且涉案工程的工程款被告是多次支付给第三人的，最后一笔给付的是承兑汇票，第三人将汇票承兑后，将其应得的工程款扣除，余款退还给了被告，因此，第三人已经认可工程款结算并支付完毕。第三人称，被告给其承兑汇票时，说先按甲方的606平方米进行结算，余下的款项审计之后再结算，第三人扣除相应款项后，将余款退还给了被告。第三人若当时不答应被告的要求，被告就不给第三人付款。被告共计付给第三人的款项是206000元。经本院释明，被告未提交证据证实其向第三人支付工程款206284元，且未提交证据证实被告及第三人已协商一致，按工程量606.72平方米进行涉案工程的结算。被告的主张因证据不足，本院不予采信。本院确认，被告已支付第三人工程款206000元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月18日，被告刘松林与第三人青岛世纪阳光公司签订《防腐木分包合同》，约定被告将李村河木栈道及木平台铺装工程分包给第三人，单价为340元/平方米，数量以实际测量为准。双方并约定，综合单价一次性包死，工程量经验收合格后按实结算；工程质保期为1年，质保到期，被告刘松林支付青岛世纪阳光合同款项5%的质保金。涉案工程于2015年春天投入使用。2017年春天，被告刘松林以涉案工程存在工程质量问题为由通知第三人到现场维修，第三人拒绝维修。被告刘松林自行维修，花费维修费用15168元。被告刘松林及第三人青岛世纪阳光公司一致确认，涉案工程未结算。2017年10月7日，原告及第三人签订《债权转让协议》，约定第三人将刘松林欠其的装修工程款20735元转让给原告。2017年10月25日，本案原告以刘松林为被告、青岛世纪阳光防腐木业有限公司为第三人，就涉案工程向青岛市崂山区人民法院提起诉讼。2018年4月23日，青岛市崂山区人民法院做出（2017）鲁0212民初3964号裁定书，裁定该案移送到青岛市李沧区人民法院审理。2018年8月9日，本案原告提出撤诉申请，同日，青岛市崂山区人民法院裁定准许本案原告撤回起诉。该次诉讼，被告刘松林支付律师代理费3000元。2018年9月5日，原告再次向本院提起诉讼。2018年11月8日，原告及第三人向本院申请就涉案工程的工程量进行评估，被告刘松林以本案是原告与第三人合谋的虚假诉讼、第三人在本案中不具备对涉案工程申请评估的主体资格为由，不同意对涉案工程进行评估，不参与选取评估机构，但要求现场监督原告及第三人选取评估机构。2018年11月29日，原告及第三人经摇号选择青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行评估。2018年12月14日，青岛信永中和工程造价咨询事务所出具工程造价鉴定意见书，涉案工程木栈道及木平台铺装工程造价鉴定值为222961.8元。第三人支付评估费4000元。本院认为，被告刘松林并不具备建设工程施工资质，且存在违法分包行为，其将李村河木栈道及木平台铺装工程再次分包给第三人青岛世纪阳光防腐木业有限公司，其与第三人签订的《防腐木分包合同》违反法律的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。通过庭审调查，涉案工程未经验收即已投入使用，第三人青岛世纪阳光防腐木业有限公司就涉案工程取得了向被告刘松林请求支付相应工程价款的权利。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，被告及第三人亦未约定《防腐木分包合同》项下的债权不得转让，第三人向原告青岛众森防腐木业有限公司转让涉案工程的债权，无需就债权转让事项征得被告刘松林的同意。原告曾就受让的债权于2017年10月25日向崂山区人民法院提起诉讼，本次诉讼之前，被告已知晓第三人向原告转让债权的事实，原告与第三人之间的债权转让合法有效。原告基于受让第三人的债权取得本案诉讼主体资格。被告与第三人一致确认，涉案工程未结算。经原告及第三人申请，本院委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，涉案工程的造价鉴定值为222961.8元。也即，涉案工程的债权已经司法鉴定程序予以确定。第三人自认，被告已支付其工程款206000元，余款16961.8元，被告应支付给第三人。现第三人已将债权转让给原告，被告应支付原告上述工程款16961.8元。原告主张被告支付上述款项的违约利息，因被告及第三人在原告起诉之前并未就涉案工程进行结算，原告的该项主张本院不予支持。关于第三人支付的评估费4000元，本院认为，应由第三人及被告共同分担，即被告承担2000元。因第三人已将涉案工程的相关债权转让给原告，被告应将上述评估费2000元支付给原告。关于被告的反诉请求，本院认为，被告及第三人所签合同约定的工程质保期为1年，涉案工程于2015年春天即投入使用，2017年春天被告再以工程存在质量问题向第三人主张权利已超过质保期限。被告主张就涉案工程的质量是否合格进行鉴定，主张原告及第三人承担因涉案工程维修支付的费用15168元及相应的利息，并主张原告及第三人对涉案工程按照图纸进行维修和整改，本院不予支持。关于被告主张的律师费3000元、误工费3000元及精神损害赔偿金3000元。被告及第三人在合同中约定，综合单价一次性包死，工程量按实结算；被告并未提交证据证实其在涉案工程完工后已与第三人已就工程量达成一致且已支付全部工程款项，原告受让第三人债权后就涉案工程提起诉讼符合法律规定。被告主张原告及第三人赔偿其上述损失无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘松林于本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）青岛众森防腐木业有限公司工程款16961.8元。二、被告（反诉原告）刘松林于本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）青岛众森防腐木业有限公司评估费2000元。三、驳回原告（反诉被告）青岛众森防腐木业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）刘松林的反诉请求。被告刘松林如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费410元（原告已预交），反诉案件受理费115元（被告已预交），由被告刘松林负担。被告刘松林于本判决生效之日起10日内给付原告410元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  韩雪梅人民陪审员  王海丽人民陪审员  宋兆庆二〇一九年二月二十八日书 记 员  王 妍