徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0312民初369号原告：厉叶宾，男，1982年7月出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：于松林，徐州经济技术开发区大庙法律服务所法律工作者。被告：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇利国村。法定代表人：陈代远，该公司经理。委托诉讼代理人：胡波，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。原告厉叶宾与被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厉叶宾的委托诉讼代理人于松林、被告彭钢公司的委托诉讼代理人于文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告厉叶宾向本院提出诉讼请求：1.支付解除劳动关系经济补偿金53795.37元（5662.67元*9.5月）；2.赔偿失业金损失29160元（1620元*18月）；3.支付加班工资49834.9元；4.返还保证金1500元；5、支付欠发的工资2804元，合计137094.27元，案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2009年3月23日到被告处从事行车工工作，入职后，无论每月日历天数多于30天还是少于30天，被告均按30天计算月工作天数，多出的时间不计算工作天数，职工平时没有休息日，法定节假日不放假，不安排年休假，加班不发加班工资，职工休息则从被告每月记工的30天内扣减工资。被告没有按照规定为原告缴纳社会保险费，被告从2018年1月至3月每月从原告工资中扣除保证金500元。2018年9月16日，原告向被告提出解除双方的劳动关系，但被告没有支付相关费用，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告彭钢公司辩称，关于原告主张的经济补偿金、失业金损失没有事实及法律依据，原告是主动解除劳动关系的，被告不应支付经济补偿金，原告也不符合领取失业金的条件。关于加班工资，没有事实及法律依据，原告应初步提供其已经有加班事实的证据，即使存在加班被告也已经支付了加班工资，且仲裁时效为一年。原告提出的解除劳动关系的理由是未为其缴纳社会保险，经查被告单位已经为原告办理了社会保险，原告以此理由提出要求经济补偿金没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：原告原系被告单位职工，于2009年5月26日入职。原告入职时，被告未给其办理社会保险，自2014年10月至2017年12月，被告为原告缴纳工伤保险及生育保险，自2018年1月至2018年9月，被告为原告缴纳各项社会保险。2018年9月16日，原告向被告邮寄一份《解除劳动关系告知书》，其解除理由为：“因贵公司没按规定给我缴纳社会保险费，我长期加班也不发加班工资（不及时足额支付劳动报酬），签订劳动合同时单位免除自己的法定责任并排除职工的权利。”原告解除劳动关系前十二个月，被告分别发放原告工资：1872元、1872元、1112元（原告主张对应6月工资）、2112元、4542元、4996元、7193元、4108元、4817元、5211元、5566元、5431元，因其中1112元低于最低工资标准1520元，当月参照最低工资标准本院核算原告解除合同前十二个月平均工资为4103元。2018年11月5日，原告将被告诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，2018年11月20日，该委作出铜劳人仲不字【2018】第187号不予受理案件通知书，后原告诉至本院。2020年6月19日，原告向本院提交《确认表》一份，确认被告已经不拖欠原告工资。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告解除合同理由是否符合主张经济补偿金情形；二、原告主张的失业金损失有无计算依据；三、被告应否支付原告加班费；四、被告是否扣发原告保证金；五、被告是否欠发原告工资。一、关于原告主张的经济补偿金，根据原告向被告邮寄的解除通知，其解除理由包括：1、未按规定缴纳社会保险费；2、未支付加班工资（不及时足额支付劳动报酬）；3、签订合同免除企业责任，排除职工权利。根据查明事实，被告并非自原告入职就为其缴纳社会保险费，2014年10月开始仅为原告缴纳工伤和生育保险，至2018年1月才给其参保五险，故被告存在为依法缴纳社会保险费的情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的，故原告解除劳动关系理由成立。根据中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定。劳动者依据上述理由解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。根据原告在被告处的工作时间，被告应当支付原告9.5个月工资的经济补偿金38978.5元（4103元*9.5月）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。原告计算平均工资时排除后三次金额较少的工资无法律依据，本院不予支持。二、关于原告主张的失业金损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列情形的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已进行失业登记，并有求职要求的。本案中，被告虽为原告缴纳失业保险费，但缴费期限与原告工作年限明显不符且缴费期限不足一年，原告无法从保险基金领取失业保险费。缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，该义务不因原告书写承诺书而免除。结合原告解除劳动关系的理由，其符合非因本人意愿中断就业的情形，故被告应对原告的失业保险待遇损失承担赔偿责任。原告在被告处工作满9年不足10年，根据《江苏省失业保险规定》第二十二条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不满5年的，领取失业保险金的最长期限为12个月；累计缴费满5年不满10年的，领取失业保险金的最长期限为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的最长期限为24个月。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，劳动者要求用人单位赔偿失业保险待遇损失，不以劳动者失业状态持续为前提，应裁决用人单位应缴未缴纳失业保险期间导致劳动者所能够享受的最长失业保险金期间，故原告主张18个月失业保险损失本院予以支持。关于失业保险金标准，根据《江苏省失业保险规定》第二十三条的规定，本院按照原告失业前十二个月平均工资的45%确定，经计算上述标准超过当地最低工资标准，原告按照最低工资标准1620元主张有计算依据，被告应当支付其29160元。三、关于原告主张的加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中原告提供的班前班后会议记录，虽然每天的班组负责人都系厉叶宾，但在班组人员签字中厉叶宾均未签字。原告提供的《东亚钢铁公司考勤表》中主管、考勤人、审核人均为空白，也无被告任何人员的签字或盖章，且上述考勤表显示厉叶宾系上两天班修一天班，与班前班后会议记录显示原告每天出勤明显矛盾，原告提供的证据互相矛盾，无法证明原告存在加班事实，原告初步举证责任尚未完成，故对原告主张的加班费本院不予支持。四、关于保证金，庭审中原告未提供任何证据证明被告曾扣留保证金及金额，故对原告该请求本院不予支持。五、关于欠发工资，因原告已经提交《确认书》，明确被告不拖欠其工资，故对该诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厉叶宾经济补偿金38978.5元、失业金损失29160元，合计68138.5元；二、驳回原告厉叶宾其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏彭钢钢铁控股集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  陈 琪人民陪审员  王新礼人民陪审员  郑学彬二〇二〇年六月二十八日法官 助理  苏璐瑶书 记 员  徐雨辰