上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0120民初19517号原告：上海水趣户外用品有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：周勇新，总经理。委托诉讼代理人：何杰，上海卫根龙律师事务所律师。被告：刘东洋，男，1981年2月12日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：宋明，上海申同律师事务所律师。原告上海水趣户外用品有限公司(以下简称“水趣公司”)诉被告刘东洋劳动合同纠纷一案，双方均不服仲裁裁决，先后诉至本院，本院于2018年9月7日立案后，依法适用简易程序，予以并案审理，于2018年9月28日、11月12日两次公开开庭进行了审理。期间，双方合意延长适用简易程序审理三个月。2019年3月5日，本案转为适用普通程序，本院依法组成合议庭，于2019年3月21日再次公开开庭进行了审理。原告水趣公司的委托诉讼代理人何杰、被告刘东洋的委托诉讼代理人宋明到庭参加了三次庭审，原告水趣公司的法定代表人周勇新到庭参加了第二、第三次庭审，被告刘东洋到庭参加了第一、第二次庭审。本案现已审理终结。原告水趣公司向本院提出诉讼请求：1、判决不确认原、被告于2017年3月20日至2018年6月9日期间存在劳动关系；2、判决原告不支付被告2017年10月及2018年2月的工资差额共计人民币6,352.5元(以下币种同)、2018年5月1日至2018年6月9日的工资共计8,293.1元；3、判决原告不支付被告2017年6月27日至2018年3月20日未签订劳动合同的双倍工资差额57,379.31元;4、判决原告不支付被告违法解除劳动关系赔偿金19,500元。事实与理由：被告于2017年7月1日起正式成为原告处的员工，原告在入职后安排其签订了劳动合同，但被告拒绝签订。在工作中，原告已每月支付其工资、车贴、奖金等。后因被告工作的外贸部撤销，原告将被告调至国内销售部上班。因被告不愿意前往，并且无故旷工达5日。2018年6月16日，原告解除了与被告的劳动合同。综上，原告特向贵院提起诉讼，望依法支持原告的诉请。被告刘东洋辩称，认同裁决的内容，原告未要求与被告签订书面合同。被告刘东洋向本院提出诉讼请求：1、判决确认2017年3月20日至2018年6月9日期间双方存在劳动关系；2、判决原告支付2017年10月的工资3,000元、2018年2月的工资3,352.5元、2018年5月的工资6,500元、2018年6月1日至2018年6月9日工资2,000元；3、判决原告支付2018年3月的销售提成17,000元；4、判决原告支付2017年4月20日至2018年3月20日未签订劳动合同的双倍工资差额71,500元；5、判决原告支付违法解除劳动关系赔偿金19,500元。事实与理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，经上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“区仲裁委”)受理、审查，作出了奉劳人仲(2018)办字第1607号仲裁裁决书。被告认为，仲裁裁决认定事实不清，理由如下：被告已通过工作软件钉钉向公司法定代表人周勇新发送了2018年3月份业绩统计表，周对此没有表示异议，被告在2018年6月1日明确要求周发放被告2018年3月份销售提成，周在2018年6月7日向被告发送“三万六千多的个税是7,081.30到手28,763.9”，这与根据公司销售提成制度计算得出的被告2018年三月份销售提成吻合，被告努力提高公司销售业绩，公司应当支付相应报酬。综上所述，为维护被告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持被告诉求。原告水趣公司辩称，2017年7月1日至2018年6月9日原、被告存在劳动关系，原告已经支付所有报酬，双方没有约定销售提成。原告已经将劳动合同下发给被告，被告拒绝签订也未交付给原告，原告不同意支付双倍工资的差额。被告连续旷工，原告按照公司规章制度合法解除与被告的劳动关系，不存在违法解除的情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，具体包括：原告提供的裁决书、2017年10月、2018年2月的考勤统计表、录音、2018年5月水趣户外月度考核、2018年6月考勤各1份、被告提供的中国农业银行上海市分行交易明细5份、上海农商银行交易明细、名片、员工信息档案表、通讯录各1份、工作照片2份、与原告负责人周勇新聊天截图3份、聊天截图3份、照片及拍摄时间明细4份、人事和部门变动通知1份。对原告提供的刘东洋解雇通告、综合管理制度各1份，被告对真实性不予认可，因原告未能进一步佐证，故上述证据的真实性本院难以确认；对原告提供的工资计算表1份，被告不认可，因该证据系原告自行制作，故本院对其真实性不予确认。基于上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：原告的法定代表人为周勇新。2017年4月15日、2017年5月14日、2017年6月15日、2017年7月14日，周勇新先后通过农行转给被告2,758元、6,459元、6,750元、6,500元。自2017年8月起至2018年5月，原告于每月中旬左右支付被告工资，金额分别为6,539元、6,302.33元、6,305元、3,500元、6,028.08元、6,138.50元、5,222.23元、3,147.50元、6,548元、5,798.54元。被告在原告外贸部工作。就2017年10月的工资，被告曾与周勇新进行网络聊天，聊天内容显示：周勇新：“工资结构调整了”，并附2017年10月工资条，显示被告基本工资为6,000元、绩效工资1,500元，餐补200元。刘东洋：“这调整的幅度也太大了，周总。”周勇新：“是啊，这次是综合调整，奖金提高了，绩效出来了，因为小公司，承受不住没效益的基本开支，只要业绩出来了，实际拿到的比原来还多。”……周勇新：“这样吧，你的绩效1,000吧。”刘东洋：“我当时来公司的时候，谈的是6,500底薪，加3%的提成”，“所以，来后很努力的加班，试用期后第一个月就做了美国的单子。”周勇新：“同意，其实你要知道，如果你一直拿不满绩效，其实已经说明问题了”，“对不对，不在于绩效的多少，在于你能不能拿满绩效。”刘东洋：“是的，这个我会努力的。”2018年6月4日，被告在2018年5月水趣户外月度考核上签字，显示被告的考核分为78分。2018年6月5日，原告发布了人事和部门变动通知，载明：“……2、公司撤销外贸部；遗留外贸业务工作由Lily负责；于2018.6.1起生效……。”当日下午15时20分，被告通过聊天系统问周勇新：“周总，你好”，“外贸部解散，我这是被开除了吗？”15时50分，周勇新回复：“6点我们聊一下吧。”11时57分，周勇新：“三万六千多的个税是7,081.30元到手28,763.9”，“全部算在一起的。”15时52分，被告通过聊天系统问Lily(外贸部部门主管)：“Lily,账号密码你改了，我正在给客户发邮件？”15时53分，周勇新回复：“@刘东洋，我把工作邮箱锁定了，这个回头让Lily处理吧”，“@刘东洋，阿里的业务你也停止吧，让Lily处理。”2018年6月8日，被告被Lily移出了三个有关水趣的群聊。同日，原告的销售总监赵前程找被告谈话并录音，谈话内容有：刘东洋：“现在你关键连劳动合同都没有签”。赵前程：“第一个，所有的人都签(合同)了，他也给你让你签了，你拒签。”刘东洋：“他把工资变成3,500元，我怎么签，这个双方没谈好，所有我要拿给律师看一看。”赵前程：“他有让你签合同的举止，有告知的行动，但是你拒签。这不是公司所有人不签合同。”刘东洋：“所以我要拿给律师看一看。”被告在原告处工作至2018年6月9日。之后，被告向区仲裁委申请仲裁，提出了诉请的主张。2018年8月6日，区仲裁委作出裁决，裁令：一、确认双方2017年3月20日至2018年6月9日期间存在劳动关系。二、水趣公司支付刘东洋2017年10月及2018年2月的工资差额6,352.5元、2018年5月1日至2018年6月9日的工资共计8,293.10元。三、水趣公司支付刘东洋2017年6月27日至2018年3月20日未订立劳动合同的双倍工资差额57,379.31元。四、水趣公司支付刘东洋违法解除劳动关系的赔偿金19,500元。五、对刘东洋的其他请求不予支持。嗣后，双方均不服裁决，诉至本院。另查明，被告在原告处工作期间为做六休一，每天工作8小时。被告月工资中，含每天10元餐补。根据被告的2017年10月考勤统计表显示，被告应出勤22天，实际出勤20天，请假2天，缺勤2天，备注栏显示1-5号国庆放假，6、7号各请假1天，28号公司聚餐提前下班。2018年2月的考勤统计表显示，被告应出勤18天，实际出勤9天，请假9天，备注栏显示12号-28号过年回家请假共6天。被告考勤至2018年6月9日上午。再查明，原告已补发了被告2017年10月工资2,221.36元。还查明，周勇新与被告聊天截屏显示内容，刘东洋：“那提成现在能算出来吗，我急用钱。”周勇新：“提成这个月没时间算，算了也要各个部门都算好统一发。”刘东洋：“那先给我暂支2万吧。”周勇新：“嗯。”2018年4月27日，被告申请借款20,000元，理由为个人原因，原告于第二日转账支付了该笔款项。诉讼过程中，双方对以下事实存在争议：1、被告有无销售提成。为此，原告提供了借款申请和转账凭证1组，以证明原告给付的20,000元系借款，非业务提成。被告对证据的真实性均予以认可，但对证明目的不认可，表示20,000元以借款的名义领取的提成。本院对原告提供的上述证据的真实性予以认可，但因与本案的处理缺乏关联，故本院不作认证。原告还提供了营销人员激励制度1份，被告对真实性不认可，本院认为因该证据未有其他证据佐证，故本院对其真实性难以确认。被告提供了2017年水趣户外销售考核激励管理制度、2018年3月业绩统计表各1份、采购合同、转账记录、发票以及与周勇新的聊天截图1组，原告对2017年水趣户外销售考核激励管理制度、2018年3月业绩统计表的真实性均不认可，对采购合同、转账记录、发票1组的真实性认可，但表示系公司的销售业绩，不代表被告个人，对与周勇新的聊天截图的真实性认可，但表示所涉的36,000多元是协议解除劳动合同的金额，而且内容不完整，本院认为，对原告真实性无异议的证据，本院亦确认其真实性，对于2017年水趣户外销售考核激励管理制度、2018年3月业绩统计表各1份，因能与采购合同、转账记录、发票相互印证，且原告未举证证明该业务系公司业务，故本院对上述证据的证明内容予以确认。2、原告于2017年10月就签订劳动合同的事宜是否尽到诚实磋商义务。为此，原告还申请证人蒋某出庭，本院予以准许。证人蒋某陈述，其是综管部的负责人，管行政人事和公司制度，刘东洋来的时候是公司统一签的合同，同时下发同时签，其去收，但是刘东洋没签，他说要回去看一下再签。后来其催过一次，刘东洋说合同上的待遇和老板说的不一致。其这边没有取消过他的门禁，即使是取消过，也可以进来，公司9点至18点是不关门的，下班才关门，是他自己不进公司，在门口拍照。后来老板说不要干涉他的自由，我们也没去管他。后来他来了几次，同事有劝过他，他也没听进去。经庭审质证，原告对证人证言无异议，被告表示证人系公司员工，与原告有利害关系，故证人证言不应作为本案依据。本院认为，根据原告庭审陈述，原告于2017年10月给过被告劳动合同，但约定基本工资3,500元，岗位工资、提成、绩效工资、福利补贴、加班费等根据被告表现予以计发。而根据庭审查明的事实，被告的底薪为6,500元，即使证人的陈述成立，但原告单方变更工资构成的行为违反了诚实磋商义务，故对证人的证明内容本院不予采纳。3、原告有无解除劳动关系。如前所述，被告已提供了聊天截图3份、照片及拍摄时间明细4份、人事和部门变动通知1份。第一次庭审中，被告提供的与周勇新的聊天截图包括证据第52页内容(后被告表示撤回该份证据)，即被告的工作日报载明计划内工作记录：今天周总和赵总监找我谈话，关于我的提成，说可以按照我的要求去结算，但要周六就要离职，工资也结算到6月9日，我没有同意。因为根据前天谈好的，公司辞退我，要给我一个月找……下一工作日计划：继续找工作。第二次庭审中，被告还提供了视频1份(摄制时间为2018年6月11日)，以证明原告不同意被告进入办公区域办公。原告对视频的真实性无异议，但认为被告已经进入公司，在公司内容拍摄视频，无法证明被告的内容。本院认为，上述视频无法证明被告的证明内容，故本院不予采纳。第二次庭审中，被告陈述，2018年6月5日，原告有说过要么离职要么到内贸部，其不同意，要求给其一个月找工作的时间，原告表示一个月内把工作交接一下，还未交接完于2018年6月8日踢出了工作群、邮箱，第二日把办公桌的电脑和办公椅都搬走了，之后，其找原告，原告给其看了拟的一个协议，其未同意。本院认为，从上述证据来看，根据被告的陈述，原告在撤销外贸部后与其进行了协商，包括调整至内贸部，被告未同意，双方就协商解除的事宜进行了沟通，但沟通未果，故无法证据原告解除双方劳动关系的事实。庭审中，根据原告的陈述，被告于2017年7月前后工作地点、工作内容、薪资标准均未变化；被告陈述餐补为10元/天。诉讼过程中，经本院主持调解，因双方意见不一，致调解不成。本案的争议焦点为：1、双方建立劳动关系的起始日期。2、被告月工资标准及原告应否支付被告2017年10月工资3,000元、2018年2月工资3,352.5元、2018年5月工资6,500元及2018年6月1日至2018年6月9日的工资2,000元。3、原告应否支付被告2018年3月提成17,000元。4、原告应否支付被告未签劳动合同的双倍工资差额。5、原告应否支付被告违法解除劳动关系的赔偿金。对于争议焦点1，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原告主张双方自2017年7月1日建立劳动关系，之前系个人聘用。被告则主张从2017年3月20日起建立劳动关系。本院认为，虽然2017年7月前，周勇新支付了被告工资，但被告在2017年7月前后工作地点、工作内容、薪资标准均未变化，且周勇新系原告的法定代表人，故原告个人聘用的主张难以成立，本院认定双方自2017年3月20日建立劳动关系。对于争议焦点2，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因减少劳动报酬而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，根据周勇新及被告刘东洋的聊天记录，双方约定的工资标准为底薪6,500元/月，加3%的提成，餐补另算，然原告主张为月固定工资3,500元，另加社保补贴、岗位补贴及绩效工资，本院认为，原告的主张缺乏依据，本院不予支持。被告陈述底薪6,500元/月，餐补为10元/天的主张，本院予以采纳。对于2017年10月的工资，原告已支付5,721.36元，该月计薪天数为26天，根据考勤，被告缺勤2天，原告应支付被告该月工资6,200元(即6,500元÷26天×24天+10元/天×20天)，故原告尚应支付差额478.64元。对于2018年2月的工资，原告已支付3,147.50元，该月计薪天数为24天，根据考勤，被告过年回家请假共6天，原告应支付被告该月工资4,965元(即6,500元÷24天×18天+10元/天×9天)，故原告尚应支付差额1,817.50元。对于2018年5月的工资，原告虽提供了2018年5月水趣户外月度考核，但该证据无法证明双方对工资变更达成一致，故原告应按照6,500元标准支付被告该月工资6,500元。对于2018年6月1日至6月9日的工资，根据考勤，被告出勤天数为7.5天，故原告应支付工资6月1日至6月9日的工资1,945元(即6,500元÷26天×7.5天+10元/天×7天)。对于争议焦点3，根据法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，根据查明的事实，双方确有支付被告提成的约定。被告对于原告应支付的提成的数额，举证证明并作出了合理的解释，具有可信性。在第二次庭审中，周勇新亦表示虽然按公司制度被告没有提成，但其同意给被告一半，即17,000元。本院认为，周勇新的解释违反常理，其同意支付被告提成17,000元，本院予以确认。对于争议焦点4，根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告提供的录音证据虽能证明其要求被告签订劳动合同，但其将工资变为3,500元的行为未尽到诚实磋商的义务，不能免除支付被告未签劳动合同双倍工资的义务。因被告月工资6,500元含加班工资，故本院计算双倍工资差额时予以剔除，经计算，原告应支付被告2017年4月20日至2018年3月19日期间未签订劳动合同的双倍工资差额58,032.96元(即2017年5月至9月、11月、12月和2018年1月的6,500元÷26天×21.75天×8个月+2017年10月的6,500元÷26天×21天+2018年2月的6,500元÷24天×16天+2017年4月的6,500元÷25天×7天+2018年3月的6,500元÷27天×13天)。对于2018年3月20日的双倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。对于争议焦点5，根据法律规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，被告主张原告违法解除劳动关系。然根据被告提供的证据及陈述，双方于2018年6月5日尚在磋商解除劳动关系的事宜。被告主张2018年6月8日原告群内踢出被告及关闭邮箱权限、搬走电脑和桌椅等行为实质已解除了双方的劳动关系。而原告对此解释为群系外贸部的工作群，电脑系交给外贸部经理做数据整理，当时尚在协商金额。本院认为，2018年6月5日，原、被告因外贸部撤销对被告调岗事宜曾进行了协商，但被告拒绝调岗，之后双方对解除劳动关系事宜进行了协商。在协商过程中，原告锁定了被告的工作邮箱及将被告剔除了相关群，未再提供被告部分的劳动条件，但不等同于原告解除双方的劳动关系。之后被告未再至原告处工作，导致双方劳动关系终止，故被告要求原告支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、第二款、第三十条第一款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告上海水趣户外用品有限公司与被告刘东洋自2017年3月20日至2018年6月9日期间存在劳动关系；二、原告上海水趣户外用品有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告刘东洋2017年10月工资差额人民币478.64元、2018年2月工资差额人民币1,817.50元、2018年5月工资人民币6,500元以及2018年6月1日至2018年6月9日的工资人民币1,945元;三、原告上海水趣户外用品有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告刘东洋2018年3月的提成人民币17,000元；四、原告上海水趣户外用品有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告刘东洋2017年4月20日至2018年3月19日期间未签订劳动合同的双倍工资差额人民币58,032.96元；五、原告上海水趣户外用品有限公司无需给付被告刘东洋违法解除劳动关系赔偿金人民币19,500元；六、驳回被告刘东洋其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告上海水趣户外用品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张晓燕审 判 员  乔 栋人民陪审员  罗 明二〇一九年四月三十日书 记 员  陈觉晨附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。