浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙06民终113号 上诉人（原审原告）：冯顺林，男，1962年7月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：卢李波，北京京师（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐朋举，北京京师（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡国祥，男，1966年1月2日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：沈沛敏，浙江越光律师事务所律师。 上诉人冯顺林因与被上诉人胡国祥民间借贷纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初87号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。2020年2月3日，本案中止诉讼，现予恢复审理并审理终结。 冯顺林上诉请求：撤销一审裁定，对本案继续进行审理并作出判决。事实与理由：一审法院认定本案存在刑事犯罪嫌疑没有依据，本案仍应继续审理并作出判决。一、本案即使存在胡国祥承诺高额付息，但并没有实际兑现，冯顺林一方也没有获利，故不涉嫌犯罪。理由：1.高利转贷罪为结果犯，必须以实际获取非法利益为犯罪构成要件，但冯顺林因胡国祥借贷导致负债，不可能总体获益，50万元最初也是受胡国祥唆使从恒信银行贷款。2.本案事实是：双方对大笔银行往来的账款基本已查清，唯一没查清的是双方相对小额的现金部分，但查清现金部分的差额或冯顺林的现金部分真实结余款已变得不再可能。因此，在本金仍欠付的情况下，根本不可能再有所谓证据证明冯顺林非法获利。3.由于双方当事人是朋友关系，借款往来过程中没有书面合同，也没有一致认同的有效账册。无数笔借款在事后对账中，连当事人都不断反复各执一词，双方的对账已与客观事实严重偏离，所谓对账只是当事人按自己需求企图达成一致而作努力的过程，因此，意图分清本案每一笔借款显然违背客观事实。在不能单笔分割的情况下，无数笔借款之间存在牵连，应作为一个连续借款的整体来认定。一审仅根据录音中一笔或两笔借款来推测事实，有悖证据规则确立的客观、关联、合法原则。4.法律的本质是追求公平，胡国祥向冯顺林口头承诺四分利息，由于利息不明确且缺乏证据，冯顺林在一审起诉时，只依据资金进出对本金部分进行起诉，不存在非法牟利，一审裁定认定涉嫌非法获利，超出了诉讼请求范围和事实，也违背公平原则。胡国祥录音在2018年9月以后形成，此时双方资金往来交易已结束，录音证据只是说明双方在事后对账，但一直没对账结果，双方凭记忆但互不确认，这样的录音证据在民事程序中很难有证明意义，更没有刑事程序上的证明效力。综上所述，冯顺林是借贷的受害人，借贷没有获利，双方借贷事实又无书面约定，不存在非法牟利的事实，因此冯顺林显然无犯罪嫌疑。二、依据法律规定，一审法院应当对归还借款民事责任部分继续进行审理。1.一审认定的非法高利转贷只涉及其中50万元，其他借贷应当予以审理并判决。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十八条确立的“不同事实分别审理”的原则，一审以涉嫌犯罪为由裁定驳回全案起诉错误。2.即使50万元部分属于高利转贷，但高利转贷有特殊的法律性质，没收的只是非法获利部分，对于本金仍应依法归还冯顺林，因此该50万元仍属于胡国祥应归还的借款范围，一审本应依法予以甄别并予以继续审理。在判决后，如认为有证据证明涉嫌刑事犯罪的，可以移送公安机关。综上所述，一审法院认定冯顺林存在刑事犯罪嫌疑没有事实和法律依据，请求二审法院撤销一审裁定。同时，冯顺林作为受害人却被全案移送公安侦查，致使冯顺林主张合法权益受阻，违背社会观感和秩序。 胡国祥在二审中未作答辩。 冯顺林向一审法院起诉请求：请求判令胡国祥偿还冯顺林借款2683100元，以及自起诉之日起至款清之日止按银行同期贷款利率计算的逾期利息。 一审法院认定事实：2012年至2018年7月期间，双方当事人之间互有款项往来。其中2013年3月12日，冯顺林从恒信银行贷款50万元后划入胡国祥账户；后该笔50万元贷款到期时，胡国祥将50万元交给冯顺林还贷后，冯顺林又于2014年3月5日从恒信银行贷款50万元后划入胡国祥账户；冯顺林又按上述模式于2015年3月3日、2016年3月1日、2017年2月28日、2018年2月26日在恒信银行转贷该笔50万元，并最终将款项汇入胡国祥账户。2014年5月30日，冯顺林从瑞丰银行贷款55万元后汇入胡国祥指定的陈支江账户；后贷款到期时，胡国祥将55万元交给冯顺林还贷后，冯顺林又于2015年5月29日从瑞丰银行贷款55万元汇入胡国祥指定的陈支江账户；冯顺林按此模式于2016年5月26日、2017年5月25日在瑞丰银行转贷该笔55万元，并最终汇入胡国祥指定的账户。 2014年7月26日，胡国祥出具给冯顺林欠条一份，载明今欠冯顺林共计人民币664万元。双方当事人均陈述该664万元是本金，并不包含利息或利润。 2018年9月11日双方当事人电话录音中，胡国祥说：“……如果没有的话，反正大家清楚的，你第一笔50万开始给我”。冯顺林说：“嗯”。胡国祥说：“反正照50万每年24万给你，反正大家推算得出个，时间长了。”冯顺林说：“嗯”。胡国祥说：“你头一笔给我50万开始，开头少的，不是说都到齐了的，反正照2万一年24万元结算，银行划款也有的，现金也有的。头一年两年结清的，后来2015年有所欠的，大家实事求是。”冯顺林说：“嗯、嗯”。胡国祥说：“你第一笔借给我50万元，过了一段时间又借50万，后来再过段时间不够了再向你拿，是50万元还是55万记不清了，时间长了。”后胡国祥又说：“这个反正都算得出的，你头一笔50万给我，我隔三个月给你6万，有银行汇款，也有现金，有时六个月也有，有两笔了的加倍，有三笔的再加一档，反正按这个方式推算，有银行汇款加现金。到15年付不清了，是有欠款的。”冯顺林说：“15年我和你结的时候，我不是有张2635000纸你拿去的，这是结余的钱。”后冯顺林说：“你向我借，我向朋友再去借，你那时说过大约四分息给我。”同日下午当面对账的录音中，胡国祥说：“我印象中13年后头每年大概要给你288万。”冯顺林说：“我同你说，反正这样的，到15年2月15日反正你应该还要给我2635000元。”胡国祥说：“15年我钱有的。”后冯顺林又说：“我跟你说，600万让你写得那张纸与这个260万不在内的，这个你要弄清爽。”后冯顺林说2635000元是前两年存下来的，其记着到2013年6月24日利息是结清的。胡国祥认为头两年的利息是付清的。2018年9月20日，双方当事人对账的录音中，胡国祥报给冯顺林其付款的情况，其中2014年1月12日28万元，2014年3月4日现金10万元；冯顺林老婆说2014年3月4日现金没有；冯顺林说2014年3月4日没有做账，只有28万元有写着，28万元之后胡国祥还欠7万元。 2018年9月12日，双方当事人的通话录音中讲到双方结账的问题，胡国祥的意思是等银行的明细拉出来，双方进行对账，冯顺林给了其多少钱，其给了冯顺林多少钱，总的冯顺林的本金加利息加起来多少钱，算出还要给冯顺林多少钱。双方当事人均在录音中认可利息是按年息48%计算。录音中冯顺林提到其要还别人本金和利息，胡国祥认为这个事情不要跟他说，平时是其向冯顺林借，是其与冯顺林之间的事情。另双方当事人一致认可欠条中的664万元包含50万元及55万元两笔从银行贷出来的款项。 一审法院经审查认为，双方当事人对冯顺林交付给胡国祥的款项性质存在争议，冯顺林认为是借款，胡国祥认为是双方合伙操作期货的款项。该院认为从2018年9月11日、9月12日双方当事人的通话录音来看，胡国祥都提到向冯顺林借款，且双方均确认冯顺林交付给胡国祥的款项是按年息48%计算利息的，胡国祥也提到对账的模式是冯顺林给了其多少款项，总的本金加上利息多少钱，扣除其给冯顺林的款项，其还要给冯顺林多少钱。也就是说冯顺林交付给胡国祥的款项是计算固定利息的，且本金部分是要归还给冯顺林的，该模式符合借贷关系的特征，故案涉款项性质可认定为借款。 冯顺林交付给胡国祥的借款中包含了从银行贷出来的款项，最初的一笔是2013年3月12日贷出后立即转给胡国祥的50万元。冯顺林交付给胡国祥的款项是按年息48%计算利息的，该利息标准已经超过了法律保护的范围。2018年9月11日的录音中，冯顺林提到2015年2月15日，胡国祥结余应支付给其2635000元，而该款项与欠条中的664万元是独立的，结合双方之间的前后陈述及664万元欠条出具之后到2015年2月15日止的款项往来，该2635000元应该是所欠的利息。2018年9月20日的对账录音中，在胡国祥报其2014年支付给冯顺林的款项时，冯顺林提到2014年1月12日胡国祥汇款28万元之后，胡国祥还欠7万元，结合2014年7月26日664万元的欠条及之前双方之间的款项往来，该所欠7万元应该是利息。结合以上两个利息情况，可以推断出2013年3月12日胡国祥收到的50万元，其至2013年12月底按年利率48%计算的利息应该已经支付，该50万元从2013年3月12日至2013年12月31日止按年利率48%计算的利息为196000元。该笔50万元系冯顺林从恒信银行贷款后再借给胡国祥的，且从胡国祥处收取的利息已经超过了10万元，故该院认为本案存在高利转贷的犯罪嫌疑，应先移送公安机关处理。依照《最高人民法院关于在审理经济纠件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回冯顺林的起诉。 本院经审查认为，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，根据现有证据本案确存在高利转贷的犯罪嫌疑，上诉人所持上诉理由亦不足以排除嫌疑，依法应当移送公安机关先行处理，故一审法院裁定驳回冯顺林的起诉并无不当。如本案经公安机关审查确不涉及刑事犯罪，或者具备另行起诉条件的，冯顺林可另行提起民事诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙世光 审判员  王晗莉 审判员  徐燕飞 二〇二一年一月四日 书记员  李佳婧