安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终1324号上诉人（原审被告）：袁圆圆，女，1984年10月24日出生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：于伟，安徽事茂律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：安徽天悦健身管理有限公司，住所地安徽省合肥市新站区新蚌埠路1275号金悦府12幢3307室。法定代表人：杨宝龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑中华，安徽点赞律师事务所律师。原审被告：刘亚军，男，汉族，1977年6月25日出生，户籍地安徽省蒙城县。上诉人袁圆圆因与被上诉人安徽天悦健身管理有限公司（以下简称天悦公司）、原审被告刘亚军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥瑶海区人民法院（2018）皖0102民初8562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁圆圆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天悦公司的诉讼请求。事实与理由:1.天悦公司未按照合同约定完成工程施工，付款条件未成就，天悦公司无权要求支付支付工程款。根据双方签订的装修合同的约定，天悦公司负有打扫施工现场、清运建筑垃圾的义务。一审庭审中，天悦公司自认负有恢复风管的施工任务，但天悦公司没有完成前述施工义务。根据合同11.1条约定，全部工程完工后验收合格十日内支付余款60%即360000元。天悦公司未按约定完成全部施工义务，当然无权要求袁圆圆支付余下的工程款，最起码无权主张工程未完成部分相对应的工程款。2.天悦公司未履行清运建筑垃圾、恢复风管、维修游泳池漏水等施工义务，袁圆圆为此花费160716元，应从工程款中扣除。3.天悦公司延误工期至少27天，依据合同约定的违约金计算标准，应支付违约金48600元，应从工程款中扣除。4.延误工期违约金属于合同明确约定的违约责任。清运垃圾、恢复风管、维修泳池属于天悦公司的施工和保修义务，袁圆圆委托第三方代为完成该部分工程所产生的费用，袁圆圆要求从工程款中扣除应按照抗辩处理，一审认为应该另行诉讼错误。5.袁圆圆仅依据合同10.1条第一项的约定对游泳池的防水进行了验收，其他项目未验收。6.天悦公司未按照合同约定完成施工任务，已完成的工程质量不符合约定的质量标准，天悦公司违约在先，一审判决袁圆圆承担违约责任适用法律错误。天悦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方约定的保证金的保证期限至2019年3月14日，请求二审对保证金返还一并判决。天悦公司向一审法院起诉请求：1.依法判令袁圆圆、刘亚军连带向天悦公司支付工程款453000元并承担违约金163080元（违约金计算以453000万为基数，日千分之二从2018年2月18日暂计算至2018年8月17日，共计180天，最终支付至工程款付清为止）；2.本案诉讼费由袁圆圆、刘亚军承担。一审法院查明：2018年1月30日，温莎广场零距离健身中心（甲方）与天悦公司(乙方)签订《安徽省合肥市温莎广场零距离健身中心泳池建造装修合同》，合同约定由天悦公司承包位于安徽省合肥市温莎广场4楼的游泳池装修工程。承包方式为包工包料。工程期限为45天，开工日期2018年1月1日，竣工日期为2018年2月15日，合同价款600000元。发包人委托承包人设计施工图纸。发包人参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收。承包人须在施工中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程。保证施工现场的整洁，工程完成后负责清扫施工现场。发包人未按期支付工程款（验收单签字后三天内），工期相应顺延。因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因承包人原因造成工程质量存在问题的在三日内由甲方或甲方代表提出具体整改方案的，返工费用由承包人承担，工期协商顺延，同一质量问题第二次整改，工期不顺延。工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后办理移交手续。本工程自验收合格双方签字之日起保修期为12个月，12个月后收费保修。保修内容为本公司施工过的项目，因外力引起的损坏和其他单位提供的设备，工程项目收费维修。合同签订后，发包人按约定直接向承包人支付工程款的30%，即180000元；全部工程完工后验收合格十日内支付余款60%，即360000元；工程完工后十二个月后支付剩余的10%，即60000元（工程质保金）。发包人未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元，十五天后乙方可中止合约。由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价0.3%元。因施工而产生的垃圾，由承包人负责运出施工现场，并负责将垃圾运到指定的地点，承包人负责支付垃圾清运费用。合同加盖了安徽零距离健身管理有限公司的印章，刘亚军在合同落款处签名。合同签订后，天悦公司即组织人员进行了施工。2018年3月4日，涉案工程进行了验收放水，工程现已投入使用。自合同签订至今，刘亚军、袁圆圆共计支付天悦公司工程款200000元。另查明，刘亚军与袁圆圆系合伙关系，两人共同经营位于合肥市瑶海区温莎广场四楼的健身中心，安徽零距离健身管理有限公司并未经过工商注册登记。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人双方具有约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。双方签订的《零距离健身中心游泳池建造装修合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，双方均应遵照合同履行。合同虽系以安徽零距离健身管理有限公司名义与天悦公司签订，但安徽零距离健身管理有限公司并未经过工商注册，不具有法人资格，故合同的相关权利义务应当由温莎广场零距离健身中心的实际经营者刘亚军、袁圆圆承担。天悦公司在合同签订后已按约定完成了涉案工程，刘亚军、袁圆圆已经对工程进行了验收且涉案泳池已经对外营业至今，理应支付相应工程款。关于工程款的数额，合同约定的价款为600000元，天悦公司主张除合同约定的工程款外，双方还口头约定增加主电源线10000元、燃气管道改造11000元、图纸审图费用15000元、泳池增加一个办公室和仓库15000元、监控费用2000元，但增加的工程并无证据予以证明，天悦公司提交的微信记录也无法反映刘亚军、袁圆圆对增加的工程量予以认可，故对天悦公司主张的增加的工程量53000元，该院不予采纳。合同约定的总工程款为600000元，庭审中经双方确认，刘亚军、袁圆圆共计已经支付工程款200000元，则刘亚军、袁圆圆尚欠工程款400000元。关于刘亚军、袁圆圆主张天悦公司施工的工程质量不符合合同约定，未清运建筑垃圾、未恢复通风管道、泳池存在大面积漏水，此外瓷砖铺贴不平整致前来游泳的顾客割伤等导致其为清运垃圾、恢复风管、维修泳池漏水等支出费用合计160716元，该款项应从工程款中扣除。对此，该院认为，刘亚军、袁圆圆的该项主张实际上为主张因天悦公司施工的工程质量不符合合同约定而给其造成的损失，应当另行提起诉讼，本案不予处理。关于工程完工的时间问题，天悦公司主张其于2018年2月18日完工，但并无证据予以证明，故该院采纳刘亚军、袁圆圆认可主体验收放水的时间即2018年3月4日为完工时间。根据合同约定，工程完工后十二个月后支付剩余的10%，即在2019年3月3日前刘亚军、袁圆圆应支付天悦公司工程质保金60000元。天悦公司现要求刘亚军、袁圆圆支付工程保证金60000元，因支付时间未到期，故不予支持。关于天悦公司主张自2018年2月18日起按日千分之二支付利息至款清之日的诉讼请求，该院认为，刘亚军、袁圆圆迟延支付工程款，客观上给天悦公司造成了资金占用损失，但天悦公司主张的违约金计算标准过高，故该院酌定违约金以应付款34万元为基数自2018年3月14日起按照月息2%的标准支付至款清之日止。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘亚军、袁圆圆于判决生效后十日内一次性给付安徽天悦健身管理有限公司工程款340000元，并按照月息2%的标准自2018年3月14日支付违约金至款清之日止；二、驳回安徽天悦健身管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9961元，减半收取4981元，由刘亚军、袁圆圆负担3039元，安徽天悦健身管理有限公司负担1942元。二审中，双方均未提供新证据。对一审查明而为双方无异议的事实本院予以确认。本院认为，天悦公司施工完成后，案涉工程经过验收并经实际使用，达到合同约定的90%的付款节点，一审据此判决刘亚军、袁圆圆支付工程款340000元并无不当。天悦公司尚有工程质量保证金60000元本案未予以处理，刘亚军、袁圆圆主张的未清运建筑垃圾、未恢复通风管道、泳池存在大面积漏水，此外瓷砖铺贴不平整致前来游泳的顾客割伤等导致其为清运垃圾、恢复风管、维修泳池漏水等支出费用一审未予以处理，刘亚军、袁圆圆可与天悦公司在工程质保金中一并另行结算处理。关于李亚军、袁圆圆主张的逾期完工违约金，属于反诉范围，其一审未提起反诉，不属于本案审理范围。综上，袁圆圆的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9961元，由袁圆圆负担。本判决为终审判决。审判长 陆   建   群审判员 方玮韡审判员余海兰二〇一九年四月十日书记员 吴   丁   蔷附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。