四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1304民初320号 原告：四川四维道路工程有限责任公司，住所地南充市嘉陵区同乐巷24号嘉裕小区3幢1-3号。 法定代表人:冯平，执行董事。 委托诉讼代理人：唐邦竣，四川百柯律师事务所律师。 被告：重庆建工第一市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区人和街17号。 法定代表人：程世龙，董事长。 委托诉讼代理人：陈恺迪，重庆索通律师事务所律师。 被告：陆光明，男，1964年3月10日出生，汉族，住四川省南部县。 被告：冯全贵，男，1973年9月16日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 被告：杨涛，男，1975年10月17日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 原告四川四维道路工程有限责任公司（以下简称四维道路公司）诉被告重庆建工第一市政工程有限责任公司（以下简称建工第一市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。在案件审理过程中，本院应被告建工第一市政公司申请追加陆光明、并依职权追加冯全贵、杨涛作为本案被告参加诉讼。本案于2019年4月19日公开开庭进行审理。原告四维道路公司的委托诉讼代理人唐邦竣，被告建工第一市政公司委托诉讼代理人陈恺迪，被告冯全贵、杨涛共同委托诉讼代理人赵小龙到庭参加诉讼。被告陆光明经本院传票传唤无正当理由拒不到参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告四维道路公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告建工第一市政公司支付工程款176,191元及利息（从2017年10月22日起至本息付清之日止按年利率24%计算利息）；2、判令被告建工第一市政公司退还原告缴纳的履约保证金1,500,000元及利息（从2017年9月27日按银行同期贷款利率支付利息）；3、本案诉讼费用及其他费用由被告建工第一市政公司承担。事实及理由：被告建工第一市政公司系南充市嘉陵区“吉利南充新能源商用车研发项目生产区及配套生活区”的市政工程的总承包方，原告是该项目厂区道路的承建商。经协商一致，双方于2017年3月签订《路面施工合同》，约定双方的权利义务。关于工程款的支付，合同约定在工程完工后30日内付清；若逾期支付工程款，则按月息2分支付利息；履约保证金1,500,000元，被告建工第一市政公司应在工程完工后三日内退还至原告账户。合同生效后，原告按约在2017年3月3日向被告建工第一市政公司支付履约保证金1,500,000元，并全面履行合同义务。工程完工后，经结算，工程总价为876,191元，被告方仅支付700,000元，尚欠原告工程款176,191元未支付。经多次催收，被告建工第一市政公司拒不支付。因其他被告系法院依职权追加，我司不要求其他被告承担责任。鉴于此，为维护原告合法权益，根据有关法律规定，特向贵院起诉，请依法判决。 被告建工第一市政公司辩称，原告在我司总承包的案涉工程从事路面施工属实，但双方签订的《路面施工合同》未成立，现原告未与我司结算，其要求支付工程款及利息不成立，同时履约保证金1,500,000元还没有达到退还条件。故请求驳回原告的诉请。 被告陆光明未到庭，亦无辩称。 被告冯全贵、杨涛辩称，1、被告建工第一市政公司提交的《投资协议书》，我们没有签字，实际上是被告陆光明在挂靠被告建工第一市政公司承建的；2、我们作为被告主体不适格；3、原告不要求我们承担责任，法院应予准许。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，根据原、被告提交的证据，结合庭审情况，本院认定事实如下，2017年3月3日，应被告建工第一市政公司要求，原告四维道路公司向被告建工第一市政公司账户转入1,500,000元的保证金。 2017年3月3日后（具体日期不详），原告四维道路公司（乙方）与被告建工第一市政公司（甲方）签订《路面施工合同》，约定原告四维道路公司承建被告建工第一市政公司总承包的厂区道路工程，合同总价款1,540,000元，工程完工后3日内办理结算，3日内全部付清。若甲方逾期未按时支付工程款，则按未付工程款的月息2%支付利息；签订合同后，乙方将履约保证金1,500,000元打入甲方账户。合同生效，工程完工后，甲方在三日内将履约保证金1,500,000元退还乙方账户。但该合同被告建工第一市政公司加盖的系被告建工第一市政公司案涉项目技术资料专用章，并特别注明经济合同无效，合同无签订时间，原告处无法定代表人或委托代理人签字。 2017年10月11日，经被告冯全贵与原告方结算，原告四维道路公司施工工程款款总额为876,191元，结算单上加盖被告建工第一市政公司案涉项目技术资料专用章。 同时查明，被告建工第一市政公司共计向原告四维道路公司支付工程款700,000元，分别为2017年9月前，被告建工第一市政公司向原告四维道路公司支付工程款50,000元；2017年9月4日，被告建工第一市政公司向原告四维道路公司支付工程款300,000元；2017年9月25日，被告建工第一市政公司向原告四维道路公司支付工程款150,000元；2018年2月13日，被告建工第一市政公司向原告四维道路公司支付工程款200,000元。 另查明，本院其他涉及被告建工第一市政公司案件已查明，2016年，被告陆光明、冯全贵、杨涛合伙以被告建工第一市政公司名义中标吉利南充新能源商用车研发生产项目（一期）生产区及配套生活区市政工程（以下简称案涉工程）施工总承包资格后，三人组织人员及机械进场施工。2017年春节后（具体时间不详，施工后补签），被告陆光明（投资人，乙方）与被告建工第一市政公司（融资人，甲方）签订《投资协议书》，约定“……二、乙方投资内容为案涉项目的全部建设资金，包含工程前期需投入的资金及施工过程中建设单位支付进度款不足的部分等。项目所需资金由乙方全额投资，暂定投资额度为28,300,000元。双方确认投资关系成立后，则甲方不得和第三方就本项目签订协议，或使用自有资金进行投资。三、投资效益分配：本投资项目为风险投资，乙方必须承担项目亏损风险（但不限于项目亏损风险等所有投资风险）。项目投资期间乙方的投资额不计利息。在工程项目竣工验收并缺陷责任期满后，根据最终审定的本工程结算，扣除本工程项目所有直接成本和间接成本，以及甲方按工程结算金额的2%计提该工程收益后，若出现盈利，则除开乙方按国家规定缴纳的个人所得税（或企业所得税）后剩余部分作为乙方投资效益。若项目亏损，亏损额由乙方全额承担。乙方向业主缴纳的履约保证金、农民工工资保证金等也同时作为对甲方的履约保证金，项目亏损及项目经济纠纷等情况甲方可以但不限于乙方的履约保证金作为补偿。……”。 本院认为，被告建工第一市政公司与被告陆光明签订的《投资协议书》中,一是被告建工第一市政公司未参与整个案涉工程的施工;二是被告建工第一市政公司在整个案涉工程中未投入资金；三是其收取被告陆光明与业主方之间工程结算金额2%的费用，对整个工程盈利与亏损均不承担责任或享有权利；四是被告陆光明并非被告建工第一市政公司的员工。故《投资协议书》约定内容名为被告建工第一市政公司向被告陆光明进行融资，实为被告陆光明挂靠被告建工第一市政公司就案涉工程进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，二被告签订的《投资协议书》无效，被告陆光明与被告建工第一市政公司应当对原告四维道路公司主张款项承担连带责任。本案争议焦点为： 《路面施工合同》问题。原告四维道路公司与被告建工第一市政公司签订的《路面施工合同》，一是该合同被告建工第一市政公司加盖的系被告建工第一市政公司案涉项目技术资料专用章，并特别注明经济合同无效；二是该合同无签订时间；三是原告四维道路公司在尾部没有具体经办人签字。故该合同缺少必要条款，该合同未成立，原告四维道路公司要求被告建工第一市政公司按照该合同约定支付未付款利息，没有事实依据，本院不予支持。因原告四维道路公司参与案涉工程路面施工，被告建工第一市政公司亦接受原告四维道路公司的施工成果，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，原告四维道路公司与被告建工第一市政公司形成事实上的建设工程施工合同关系。 原告四维道路公司工程款及保证金问题。2017年10月11日，原告四维道路公司完成施工任务后，经被告冯全贵与原告方结算，原告四维道路公司施工工程款总额为876,191元，被告建工第一市政公司在结算单上加盖该项目部技术专用章，加盖该印章并非签订合同，而是起证明作用，被告建工第一市政公司应当向原告四维道路工程公司支付工程款876,191元，被告建工第一市政公司辩称双方未结算，与事实不符，本院不予采纳。扣除被告建工第一市政公司已支付的700,000元，原告四维道路公司要求被告建工第一市政公司支付余下工程款176,191元，本院予以支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被告建工第一市政公司应从2017年10月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付余下工程款的利息。被告建工第一市政公司与原告四维道路公司签订《路面施工合同》约定工程量为1,540,000元，且最终工程量为876,191元，2017年3月3日，在违背正常市场交易秩序情况下,收取原告四维道路公司履约保证金1,500,000元，明显不当，特别是在原告四维道路公司施工完成后应及时退还履约保证金1,500,000元，至今未退，存在违约行为，原告四维道路施工公司要求被告建工第一市政公司退还保证金1,500,000元从2017年9月27日起按照银行同期贷款利率支付利息的诉请，本院予以支持。因从2015年6月起，中国人民银行没再发布同期贷款基准利率，本院按照民间借贷司法解释的规定，将按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息认定为按年利率6%支付。 各被告承担责任问题。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措，而挂靠人和被挂靠人共同承担责任的方式为连带责任，再结合被告陆光明、冯全贵、杨涛系案涉工程实际施工人，三者系合伙关系，被告陆光明、冯全贵、杨涛均应对原告四维道路公司的工程款及利息承担连带责任，因原告四维道路公司放弃对被告陆光明、冯全贵、杨涛的诉请，系其权利自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。 综上所述，原告四维道路公司的部分诉讼请求，事实清楚、证据确凿，符合法律规定，本院予以支持。为维护交易秩序的稳定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下： 一、被告重庆建工第一市政工程有限责任公司于本判决生效后三日内向原告四川四维道路工程有限责任公司支付工程款176,191元并从2017年10月11日起按照年利率6%支付利息至该款付清为止； 二、被告重庆建工第一市政工程有限责任公司于本判决生效后三日内向原告四川四维道路工程有限责任公司退还履约保证金1,500,000元并从2017年9月27日起按照年利率6%支付利息至该款退完为止； 三、驳回原告四川四维道路工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取9,943元、保全费5,000元，由被告重庆建工第一市政工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  王从银 二〇一九年四月二十二日 书记员  何 倩