安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终496号上诉人（原审被告）：芜湖协和医院，住所地安徽省芜湖市长江路48-56号，统一社会信用代码×××38Ｐ。法定代表人：苏俊峰。委托诉讼代理人：张仙强，安徽深蓝（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区科创中心留学园401-410号，统一社会信用代码×××66Ｌ。法定代表人：商建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兆祥，该公司员工。原审第三人：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层，统一社会信用代码×××33Ｂ。法定代表人：梁志祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓玮，北京天驰君泰律师事务所律师上诉人芜湖协和医院与被上诉人芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司（以下简称圣大公司）、原审第三人北京百度网讯科技有限公司（以下简称为百度公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。芜湖协和医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回圣大公司的全部诉请，本案诉讼费由圣大公司承担。事实和理由：芜湖协和医院在一审中提交了第三方销售单、增值税发票等相关证据，可以证明协和医院实施了或可以实施“商环包皮手术”。同时，通过相关书籍、论文汇编等证据完全可以证明在男科医疗学界，“商环包皮手术”已经是通用手术名称。芜湖协和医院使用“商环包皮手术”作为百度搜索关键词的行为不属于商标使用行为，患者对于商品或服务的来源不会产生混淆。一审法院认定事实不清，适用法律错误。圣大公司辩称，芜湖协和医院采购了商环牌包皮环切器不能当然推出其做了商环包皮手术。“商环包皮术”并非通用手术名称。一审判决是基于芜湖协和医院在广告标题和简介中使用了“商环”商标，而非是芜湖协和医院设置百度关键词的行为，其曲解了一审判决内容。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回芜湖协和医院的上诉请求，维持一审判决。百度公司未作陈述。圣大公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令芜湖协和医院停止侵权，并在芜湖市媒体上公开赔礼道歉。2、判令芜湖协和医院赔偿经济损失100000元，维权费用10000元。3、判令芜湖协和医院承担本案诉讼费。一审查明本案事实为：圣大公司成立于2005年6月9日，经营范围为一类、二类医疗器械的研发、生产、销售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务等。经国家商标局核准，原告圣大公司于2011年3月14日取得第6715886号“商环”注册商标，核定使用商品为第10类外科手术刀、外科用小刀、麻醉仪器、外科手术剪、吹入器、泌尿科器械及器具、敷药用器具、杀菌消毒器械、医用电热垫、理疗设备，有效期自2011年3月14日至2021年3月13日。2018年3月28日，圣大公司向芜湖市鑫诚公证处申请证据保全，（2018）皖芜鑫公证字第607号公证书载明：打开浏览器，在网址栏中输入www.baidu.com进行搜索，在百度搜索栏中输入“商环”进行搜索，搜索结果第一条的标题是“商环包皮术，真人手术过程前后对比图”，标题下方内容是“n(只看男科)商环包皮手术，真人手术过程解析包皮手术，哪种手术方法可靠？芜湖专业男科-协和医院全面解析包皮手术，可靠有效，点击马上咨询”，点击下方百度vip客户信誉等级认证V2，屏上信息表明广告主体是芜湖协和医院，主体识别码是BDV-193014099，合作时长82个月。关闭V2，点击广告标题，显示芜湖协和医院官网首页，浏览全部内容，未见与圣大公司“商环”包皮环切吻合器有关的内容。人民卫生出版社出版的《商环包皮环切术》一书对中国商环包皮环切术手术器械进行了介绍，认为中国商环是一种简单、实用的包皮环切器械，以其发明人商建忠先生的姓氏命名，由中国安徽省芜湖圣大医疗器械技术有限公司制造。中华男科学杂志编辑部编印的《中国商环论文汇编》中认为使用“商环”牌包皮环切吻合器进行手术被国内外泌尿医学界公称为“商环包皮环切术”。芜湖协和医院属于民办非企业单位，发证日期为2016年10月11日，业务范围包括预防保健科、内科、外科、骨科专业、泌尿外科专业、妇产科、儿科等。2012年10月8日，芜湖协和医院在百度公司注册了百度推广账户。2017年7月2日，芜湖协和医院添加了“商环包皮手术”作为百度推广服务的关键词。百度公司成立于2001年6月5日，经营范围包括技术服务、技术培训、技术推广；设计、开发、销售计算机软件；利用www.baidu.com、www.hao123.com网站发布广告等。百度公司为用户提供百度推广服务，用户可以在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置展示自己的网站信息的技术服务及其他相关的衍生服务。一审另查明，2017年9月18日，一审法院出具（2017）皖0291民初3739号民事调解书，对圣大公司与芜湖协和医院就第6715886号“商环”注册商标侵权进行了调解，确认芜湖协和医院不得使用“商环”作为关键词或包含在关键词内在百度网站设置搜索推广服务。一审法院认为，圣大公司作为第6715886号“商环”注册商标的商标专用权人，在该商标注册有效期限内依法享有的商标专用权受法律保护。未经圣大公司许可，任何人不得在相同或类似的商品、商品包装、广告宣传等商业活动中使用该商标。“商环”在包皮切割手术领域具有较高的知名度。芜湖协和医院作为一家医疗服务机构，业务范围包含包皮切割手术，需使用相关医疗器械。圣大公司“商环”商标核定的使用种类是第10类泌尿科器械及器具，两者在功能、用途、消费对象等方面相同，且同属于医疗器械。芜湖协和医院作为同领域的经营者，与圣大公司同处芜湖市，应当知晓“商环”商标在包皮切割手术领域的知名度。芜湖协和医院将“商环包皮手术”设置为百度搜索关键词的行为，印证了协和医院知晓“商环”的知名度，并以此实现利用“商环”知名度的目的，主观上具有明显故意。芜湖协和医院将“商环包皮手术”作为百度搜索关键词，导致公众在百度网页输入“商环”，搜索结果第一条即为芜湖协和医院的推广信息，具有明显的商业广告性质，属于商标使用行为，容易造成相关公众误认其实施的手术是使用“商环”牌包皮环切吻合器，与原告圣大公司具有特定联系。芜湖协和医院未充分举证证明其在包皮切割手术中使用的器械是“商环”牌包皮环切吻合器。故芜湖协和医院使用“商环包皮手术”作为百度搜索关键词的行为侵犯了圣大公司的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因圣大公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或芜湖协和医院因侵权所获得的利益，且其主张法院酌定赔偿，加之芜湖协和医院在本案中的侵权行为属于重复侵权，应认定为主观恶意明显，情节严重，故该院决定适用惩罚性赔偿，结合涉案侵权行为的性质、时间、范围、涉案商标的知名度、价值，以及芜湖协和医院的主观故意程度等因素，酌定芜湖协和医院赔偿经济损失40000元。原告圣大公司主张的维权费用10000元，因未提交证据证明，该院不予支持。因芜湖协和医院将“商环包皮手术”作为百度搜索关键词的行为系对其商品商标的侵权，未侵犯其法人人格权，故圣大公司主张芜湖协和医院在芜湖市媒体上公开赔礼道歉的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。芜湖协和医院虽辩称“商环包皮手术”已经为通用手术名称，但未提交足以支持该意见的证据。虽然《商环包皮环切术》、《中国商环论文汇编》中将包皮切割手术称呼为“商环包皮环切术”，但该称呼是为了区分包皮切割手术中医疗器械的来源，仅指用圣大公司生产的“商环”牌包皮环切吻合器进行的包皮切割手术，而非使用其他品牌的包皮切割手术医疗器械。同时，不仅存在使用圣大公司生产的“商环”牌包皮环切吻合器进行包皮切割手术，也存在使用其他方法进行的包皮切割手术。故关于芜湖协和医院的该项答辩意见该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖协和医院于本判决生效之日起立即停止侵犯芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司第6715886号“商环”注册商标专用权的行为；二、芜湖协和医院于本判决生效之日起十日内赔偿芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司经济损失40000元；三、驳回芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，芜湖协和医院、圣大公司均未提交证据。二审查明事实同一审查明一致，本院对其予以确认。本院认为，本案争议的焦点为芜湖协和医院使用含有“商环”的关键词进行互联网搜索推广是否构成侵犯圣大公司注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，芜湖协和医院系通过百度公司关键词竞价排名业务进行其网站及其医疗服务推广，此种关键词竞价排名并非纯粹的自然排名，其根据交纳费用高低，通过人为干预进行排序，实质仍是一种商业交易，故芜湖协和医院的上述行为当然属于商业行为。且芜湖协和医院将“商环”商标作为竞价排名关键词并链接到互联网上己方的推广网页，随着这种关联信息在网络上的固定、重复、长期使用，实际上起到了指示商品或服务来源的作用。因此芜湖协和医院的上述使用行为属于《商标法》规定的“商标的使用”，构成了对圣大公司注册商标的侵权。综上所述，芜湖协和医院的上诉请求、理由于法有悖，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人芜湖协和医院负担。本判决为终审判决。审判长  严阵审判员  陈刚审判员  汪智二〇一九年四月二十九日法官助理陈勇书记员丁梦宁（兼）附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;