上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初764号原告：恒旺商业保理(深圳)有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：何东，该公司总经理。委托诉讼代理人：戚福平、王璐，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：广州南华深科信息技术有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：麦国标，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐小梅，广东润平律师事务所律师。被告：湖南天润数字娱乐文化传媒股份有限公司，住所地湖南省岳阳市。法定代表人：麦少军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张翔，广东广信君达律师事务所律师。被告：赖淦锋，男，1975年9月21日出生，汉族，户籍地广东省广州市。原告恒旺商业保理(深圳)有限公司与被告广州南华深科信息技术有限公司(以下简称南华深科公司)、湖南天润数字娱乐文化传媒股份有限公司(以下简称天润公司)、赖淦锋其他合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，并于同年10月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人戚福平、王璐，被告南华深科公司委托诉讼代理人唐小梅，被告天润公司委托诉讼代理人张翔到庭参加诉讼，被告赖淦锋经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告南华深科公司支付原告融资本金5,500万元、资金占用费175万元，合计5,675万元；2、被告南华深科公司支付原告以融资本息5,675万元为基数，自2019年2月6日起至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算的逾期付款违约金；3、被告南华深科公司支付原告因本案发生的律师费30万元；4、被告南华深科公司向原告支付因本案发生的诉讼保全保险费45,040元；5、被告天润公司、被告赖淦锋对上述第1至4项债务承担连带清偿责任。事实与理由：2018年10月29日，原告与被告南华深科公司、天润公司、赖淦锋签署了编号为HWNH-BL201809-002的《商业保理合同》，约定原告向被告南华深科公司提供5,500万元的保理额度融资，被告南华深科公司将其对案外人广州博资贸易有限公司(以下简称博资公司)所享有的应收账款转让给原告。合同还约定，被告南华深科公司应当按时足额向原告支付相关费用，如发生违约事件，原告有权就保理融资本金、资金占用费、逾期付款违约金及其他费用，依法要求被告南华深科公司回购或向其追索。同日，各方当事人签订了《商业保理合同之补充协议》，约定由被告南华深科公司向原告抵押房地产等。2018年11月5日和同月6日，原告通过银行转账的方式向被告南华深科公司支付了保理融资款共计5,500万元。为担保被告南华深科公司履行合同义务，被告天润公司、赖淦锋作为担保人在保理合同上签字，并分别向原告出具了《担保函》，承诺就保理合同中被告南华深科公司的回购义务、资金占用费和逾期付款违约金的支付义务及其他一切义务承担连带担保责任。保理合同签署后，被告南华深科公司未按约向原告支付资金占用费，也未按约将房地产抵押给原告。保证人亦未履行相应的担保责任。原告多次催讨无果，遂起诉。诉讼中，原告称，原告提起诉讼后，被告南华深科公司支付原告资金占用费20万元，故变更诉讼请求1中资金占用费为155万元，变更诉讼请求2中的违约金基数为5,655万元。被告南华深科公司辩称，1、对原告主张的融资本金5,500万元及诉讼保全保险费没有异议，但对资金占用费有异议。根据《商业保理合同》第三条约定计算，2018年11月6日至2019年2月5日91天的资金占用费为2,742,465.75元，扣除已支付的120万元，尚欠1,542,465.75元。2、逾期付款违约金应该以融资本金5,500万元为基数计算。《商业保理合同》第四条第(三)款并没有约定计算逾期付款违约金的基数为融资本金和利息之和。因此，按照通常的商业习惯或者常见的借贷争议，被告南华深科公司认为该条款中的“价款之和”仅指融资本金。且该条款系格式条款，原告作为提供格式条款的一方，在对“价款之和”有两种以上解释的情况下，应当作出不利于其的解释即解释为融资本金。3、原告主张的律师费过高，请求法院予以调整。原告虽就本案与律师事务所签订了委托代理合同，并约定律师费为30万元，但原告实际支付的仅为105,000元，对于超出的195,000元部分的律师费，被告南华深科公司不予认可。且本案实际法律关系比较简单，不至于需要律师费30万元。被告天润公司辩称，1、根据天润公司章程第一百十一条“董事会审议公司为他人债务提供担保事项时，必须经出席董事会会议的三分之二以上董事同意”及第一百一十八条“董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”的规定，被告天润公司对外担保的总额高达一亿八千万元，必须经过天润公司董事会审议通过方可。然天润公司的董事会成员有9人，原告提供的董事会决议仅有5人签字，未能超过三分之二。2、根据《公司法》第十六条、第一百四十八条及国发(2005)34号文、证监发(2005)120号文、深证上【2018】556号文之规定，上市公司对外担保，必须经董事会审议通过，未经董事会审议通过，任何人不得以上市公司名义对外提供担保。被告天润公司的担保行为违反了上述法律及相关规定，不发生法律效力。3、从《商业保理合同》第十四条内容可见，被告天润公司系被告南华深科公司的实际控制人。因此，根据天润公司章程第四十一条之规定，为实际控制人提供担保需要经股东大会审议通过，而本案不存在任何股东大会关于此的议程。4、被告天润公司系上市公司，对外担保相关文件在公开渠道均可查询。在被告天润公司做出担保时，原告至少应在形式上就天润公司章程、上市公司网上公告的董事会决议、担保信息披露等事项尽审慎注意义务，并以上市公司对外披露信息为准。但本案中的《担保函》及相应信息从未对外披露，原告未能举证其已尽到审查义务，具有严重过错，并非善意相对人。较之被告赖淦锋的《担保函》，天润公司出具的《担保函》特别注明了“附件：董事会决议”，显然原告对于案涉担保需经董事会决议是具有明确认识的。且原告系专业的商业保理公司，理应知悉上市公司的公章、法定代表人均不能代表上市公司全体股东的意志，本案不构成表见代理。因此，案涉《担保函》应认定无效，相应法律后果不应由天润公司承担。退一步而言，即使在原、被告存在重大过错的情况下，根据担保法司法解释第七条之规定，被告天润公司承担民事责任部分为补充清偿责任，且不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。5、在涉案担保合同未经董事会审议通过的情况下，若判令被告天润公司承担连带责任损害众多股东利益，扰乱了证券市场秩序。因此，根据《合同法》第五十二条之规定，担保因损害社会公共利益而无效。综上，被告天润公司案涉担保无效，无需承担连带保证责任。被告赖淦锋未作答辩。原告为证明诉称主张提供以下证据材料及被告南华深科公司、天润公司的质证意见：1、《商业保理合同》、《商业保理合同之补充协议》、《房地产抵押合同》、《购销合同》及网上银行电子回单，证明被告南华深科公司将其享有的应收账款转让给原告，原告为其提供5,500万元的保理融资；被告南华深科公司未按约定在规定的期限内完成抵押物的抵押登记，违反了合同义务；被告南华深科公司对证据1的真实性无异议。被告天润公司对证据1中的《商业保理合同》、《商业保理合同之补充协议》的真实性有异议，对《房地产抵押合同》及《购销合同》的真实性表示不清楚。2、业务回单(付款通知)，证明原告于2018年11月5日和同月6日向被告南华深科公司合计支付了5,500万元保理融资款；被告南华深科公司对证据2的真实性无异议。被告天润公司对证据2的真实性表示不清楚，由法院核实。3、《担保函》、天润公司董事会决议，证明被告天润公司、赖淦锋分别向原告承诺，就《商业保理》合同项下被告南华深科公司的回购义务、资金占用及逾期付款违约金的支付等一切义务承担担保责任；被告南华深科公司对证据3的真实性表示不清楚。被告天润公司对证据3中天润公司出具的《担保函》的真实性不认可。对董事会决议认为，该决议上签名的5人均为董事会成员，但该决议系传签，且仅有5人签名，根据天润公司章程第一百一十条之规定，该董事会决议未经董事会三分之二以上的董事同意，故决议尚未通过。且按照上市公司的规定，所有信息均需以网上披露、公示信息为准，但该董事会决议未经披露。对被告赖淦锋出具的《担保函》的真实性表示不清楚。4、《委托代理合同》、上海增值税专用发票、业务回单(收(付)款通知)，证明原告因本案实际支出律师费30万元；被告南华深科公司、天润公司对证据4的真实性无异议，但认为律师费过高。5、广东省非税收入(电子)票据、广东增值税专用发票、业务回单(收(付)款通知)、(2018)粤0104财保422号民事裁定书、诉讼财产保全责任保险单，证明原告因本案支出保全费5,000元、诉讼保险费45,040元；被告南华深科公司、天润公司对证据5的真实性无异议。被告南华深科公司为证明辩称意见提供以下证据材料及原告、被告天润公司的质证意见：1、网上银行电子回单，证明被告南华深科公司向原告支付了120万元资金占用费；原告、被告天润公司对证据1的真实性无异议。被告天润公司为证明辩称意见提供以下证据材料及原告、被告南华深科公司的质证意见：1、2018年1月31日天润公司章程，证明根据被告天润公司章程第一百零六条、一百一十条、一百一十八条之规定，本案担保未经合法董事会审议通过。根据《商业保理合同》内容显示，被告天润公司系被告南华深科公司的实际控制人，故按照天润公司章程第四十一条之规定，本案担保亦未经股东大会审议通过；原告对证据1的真实性无异议，但对证明内容不认可，根据天润公司章程第一百一十条第(二)项之规定，被告天润公司董事会审议公司为他人提供担保应经“出席董事会会议”的三分之二以上董事同意，而非“董事会全体董事”的三分之二同意。被告南华深科公司对证据1的真实性无异议。被告赖淦锋未提交证据材料。本院经审理认定事实如下：2018年10月29日，原告(甲方、应收账款受让方)与被告南华深科公司(乙方、应收账款转让方)、被告天润公司(丙1、担保人1)、被告赖淦锋(丙2、担保人2)签订了一份编号为HWNH-BL201809-002的《商业保理合同》。该合同主要约定，乙方根据业务需求，就其在相关商务合同项下对商务合同买方的应收账款债权向甲方申请融资，即乙方将其对商务合同买方享有的尚未到期的应收账款债权转让给甲方，甲方向乙方支付本合同约定的受让价款受让该债权。甲方同意为乙方提供“有追索权循环额度隐蔽国内保理服务”，丙方同意为乙方在本合同项下应承担的义务承担无限连带保证责任；第二条业务种类：(一)保理融资授信额度为1.8亿元；(二)保理融资额度类别为循环额度；(三)保理授信期限为6个月。单笔保理融资业务的有效期为3个月，即自甲方向乙方支付本合同项下单笔应收账款转让价款之日起计算。3个月届满前，甲方有权视乙方的履约情况决定对单笔保理融资期限进行展期，最长可展期3个月；(四)保理融资额度的每次使用，以符合下列全部条件为前提：……3、在首笔融资额度发放前，完成相关抵押物的抵押登记(抵押事宜详见《房地产抵押合同》)。该抵押物是针对整个保理授信额度提供的；第三条资金占用费：(一)本合同项下甲方已付的受让价款的资金占用费为20%/年，自甲方向乙方支付应收账款受让价款之日起，按甲方已支付保理受让价款及实际使用天数计收资金占用费；(二)乙方需于收到每笔应收账款转让价款后的两个工作日内，一次性向甲方支付三个月的资金占用费。如双方确认对单笔保理融资业务进行展期的，展期内的资金占用费需于展期之日后的两个工作日内，一次性支付展期内的所有资金占用费；第四条其他费用与费率：(一)本合同涉及的其他费用包括：保理手续费、逾期支付违约金及其他费用。(三)逾期支付违约金以乙方逾期向甲方支付的价款之和为基数，按照每日万分之五逾期利率及乙方逾期支付本合同项下款项实际发生天数收取。(四)其他费用指在办理保理业务、履行本合同过程中所产生的一切费用，包括但不限于律师费、保险费、公证费、诉讼费……第六条受让价款的发放：(一)发放受让价款先决条件……3、乙方已将商务合同、商业发票等交易凭证交甲方收执……(二)乙方在本合同项下拥有的保理融资额度内向甲方申请转让应收账款债权时，甲方将受让价款发放至乙方指定账户；(三)受让价款支付日即为应收账款债权转让日；第十二条违约事件：在本合同期内，出现下列任何一种情况，即构成违约事件：(一)乙方未能按时足额支付任一期保理资金占用费或本合同约定的其他款项；……第十三条发生前条中任一种违约事件，甲方有权根据违约性质、程度，采取下列一种或数种处置措施：(三)单笔保理逾期(包括资金占用费逾期及回购款逾期)即视为全部保理逾期，根据本合同约定要求乙方立即以货币资金形式回购已转让给甲方但甲方尚未收回的全部应收账款；(四)依法向乙方、丙方进行追索本合同项下甲方尚未收回的全部应收账款债权、逾期支付违约金及实际发生的一切费用；第十四条丙方为乙方提供担保，承担无限连带担保责任：(二)本项担保金额为本合同中约定的授信融资额度1.8亿元及由此而产生的资金占用费和有关费用(具体担保事宜详见《担保函》)。该合同包括原告向被告南华深科公司出具的附件1《额度核准通知书》、被告南华深科公司向原告出具的附件2《应收账款转让方确认函》及附件3《应收账款转让申请书》、被告南华深科公司出具的附件4《应收账款转让清单明细》。其中，附件1《额度核准通知书》载明：鉴于贵公司的保理申请及2018年10月29日与我公司签订的《商业保理合同》(编号HWNH-BL201809-002)，我公司作如下决定……融资额度5,500万元，资金占用年费率20%，保理手续费0%，逾期支付违约金利率为每日万分之五，逾期款项为逾期应付款+资金占用费+保理手续费+逾期支付违约金；还本方式为期满一次性，付费付息方式详见商业保理合同第三条、第四条。同日，原告(甲方、应收账款受让方)与被告南华深科公司(乙方、应收账款转让方)、被告天润公司(丙1、担保人1)、被告赖淦锋(丙2、担保人2)签订了一份《商业保理合同之补充协议》。该协议主要约定：甲、乙、丙方于2018年10月签署编号为HWNH-BL201809-002的《商业保理合同》……1、按照主协议约定，乙方需在甲方发放首笔融资额度前，完成相关抵押物的抵押登记(抵押事宜详见《房地产抵押合同》；现甲方同意在本协议签署生效后先行发放首笔融资额度(按照主协议附件一《额度核准通知书》确定的额度为准)，乙方需自首笔融资额度发放之日起30日内，完成相关抵押物的抵押登记，抵押登记完成以甲方取得抵押物的他项权证为准。……3、如乙方违反本协议约定任一条款的，甲方均有权单方终止主协议及本协议，且有权要求乙方于违约之日一次性向甲方返还其依据主协议取得的所有应收账款转让对价及对应的资金占用费，如逾期支付的，需按照逾期支付金额的万分之五/日承担违约责任。同日，原告(甲方、抵押权人)与被告南华深科公司(乙方、抵押人)签订一份《房地产抵押合同》。主要约定：甲方与乙方于2018年签署编号HWNH-BL201809-002的《商业保理合同》，乙方自愿将其自有的房地产作为抵押物，抵押给甲方，为其基于《商业保理合同》产生的所有债务承担连带担保责任；抵押物为坐落于越秀区北京路XXX号701，抵押面积6017.96平方米，评估价304,815,768.94元，抵押金额1.8亿元；本合同签署后2个工作日内，乙方需向甲方提供资料并配合完成抵押登记。同日，被告天润公司、赖淦锋分别向原告出具《担保函》，承诺对应收账款转让方履行《商业保理合同》义务承担无限连带担保责任。担保金额为《商业保理合同》中约定的保理授信融资额度1.8亿元及已到期、未到期资金占用费、逾期违约金及原告为实现债权发生的所有费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、担保费、公告费、公证费、差旅费)等；担保期限为《商业保理合同》期限届满之日起两年。上述合同签订后，原告于2018年11月5日、11月6日共计向被告南华深科公司支付了5,500万元的保理融资款。被告南华深科公司分别于2018年11月30日、同年12月7日、2019年1月4日共计向原告支付了120万元资金占用费。期间因被告南华深科公司未按约定办理房产抵押登记、未按约向原告支付资金占用费，原告聘请律师于2018年12月向广州市越秀区人民法院申请了诉前财产保全。2018年12月21日，广州市越秀区人民法院作出(2018)粤0104财保422号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结被告南华深科公司、天润公司、赖淦锋名下合计价值5,630万元的财产。原告为此支付财产保全费5,000元、财产保全保险费45,040元、律师费30万元。2019年1月3日，原告向本院提起本案诉讼。另查明，2018年1月31日天润公司章程第一百零六条规定，董事会由九名董事组成，其中独立董事三名，设董事长一人，不设副董事长。第一百一十条规定，……董事会审议公司为他人债务提供担保事项时，必须经出席董事会会议的三分之二以上董事同意。第一百一十八条规定，董事会会议应有过半数董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。庭审中，原告称，被告天润公司向其提供了一份董事会决议，该决议载明：同意对原告与南华深科公司订立的编号为HWNH-BL201809-002的《商业保理合同》项下针对南华深科公司需向原告支付的所有应收账款回购款、已到期、未到期资金占用费、逾期违约金及原告为实现其上述权益发生的所有费用承担无限连带保证责任。被告天润公司5名董事会成员在该决议上签名确认。同时，原告同意被告南华深科公司对资金占用费的计算方式。本案争议焦点为1、原告诉请的逾期付款违约金计算基数是否应包含资金占用费；2、被告天润公司是否应当对被告南华深科公司的还款义务承担连带清偿责任。对于争议焦点1，本院认为，被告南华深科公司辩称《商业保理合同》第四条第(三)款中的“价款之和”应仅指保理融资款本金，但纵观《商业保理合同》关于原、被告的权利义务，并结合《商业保理合同之补充协议》第3条“原告……且有权要求被告南华深科公司于违约之日一次性向原告返还其依据主协议取得的所有应收账款转让对价及对应的资金占用费，如逾期支付的，需按照逾期支付金额的万分之五/日承担违约责任”之约定，该“价款之和”应系被告南华深科公司依据主协议取得的所有应收账款转让对价及对应的资金占用费。原告主张以融资本金和资金占用费为基数计算逾期付款违约金，具有合同依据，本院予以支持。鉴于原告庭审中认可被告南华深科公司关于资金占用费的计算方式，故被告南华深科公司主张资金占用费为1,542,465.75元，本院予以确认。据此，原告主张的逾期付款违约金的计算基数，本院调整为56,542,465.75元。对于争议焦点2，本院认为，根据现有公示的工商信息，被告天润公司与被告南华深科公司并不存在关联关系。因此，根据公司法第十六条、被告天润公司章程第一百一十条之规定，被告天润公司对外担保事项经出席董事会会议的三分之二以上董事同意即可。现被告天润公司9名董事会成员中已有出席会议的5名董事会成员在董事会决议上签名，符合被告天润公司章程规定。因此，原告以该决议证明其在订立《商业保理合同》、《商业保理合同之补充协议》时已尽到了审查义务，被告天润公司应承担担保责任的主张，本院予以支持。关于原告律师费的主张，具有相应的合同依据，且收费亦符合《上海市律师费服务收费管理办法》的规定，本院予以支持。综上，原告与被告南华深科公司、天润公司、赖淦锋签订的《商业保理合同》、《商业保理合同之补充协议》，原告与被告南华深科公司签订的《房地产抵押合同》、被告天润公司及赖淦锋分别出具的《担保函》均系当事人的真实意思表示，合法有效。原告诉请合理合法，本院予以支持。诉讼中，被告赖淦锋经本院合法传唤，无正当理由而未到庭，系其自动放弃答辩、质证等民事诉讼权利，应承担由此而引起的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广州南华深科信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告恒旺商业保理(深圳)有限公司融资本金5,500万元并偿付资金占用费1,542,465.75元，合计56,542,465.75元；二、被告广州南华深科信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告恒旺商业保理(深圳)有限公司以56,542,465.75元为基数，自2019年2月6日起至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算的逾期付款违约金；三、被告广州南华深科信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告恒旺商业保理(深圳)有限公司律师费30万元；四、被告广州南华深科信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告恒旺商业保理(深圳)有限公司诉讼保全保险费45,040元；五、被告湖南天润数字娱乐文化传媒股份有限公司、赖淦锋对被告广州南华深科信息技术有限公司的上述第一至四项付款义务承担连带保证责任。被告湖南天润数字娱乐文化传媒股份有限公司、赖淦锋履行了保证责任后，有权向被告广州南华深科信息技术有限公司追偿。如被告未能在本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费326,237元，公告费760元，财产保全费5,000元，合计诉讼费331,997元，由被告广州南华深科信息技术有限公司、湖南天润数字娱乐文化传媒股份有限公司、赖淦锋共同负担(该款三被告应于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  王筑慧人民陪审员  陆德良人民陪审员  宗小时二〇一九年十一月二十九日法官 助理  朱 瑛书 记 员  樊佳倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。