广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初5942号原告：段承祥，男，1976年3月8日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：雷霆，广东惟通至道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，广东惟通至道律师事务所律师。被告：黄宏伟，男，1969年10月11日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。委托诉讼代理人：黄思博，广东广荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：许健，广东广荣律师事务所实习律师。被告：南宁市振博建筑劳务有限责任公司，住所地广西南宁市明秀东路明秀小区23栋1单元302号房。法定代表人：卢健。第三人：深圳市弘泓建筑劳务有限公司，住所地深圳市盐田区深盐路中铁物流大厦504室。法定代表人：李斌。委托诉讼代理人：王斌。原告段承祥诉被告黄宏伟、南宁市振博建筑劳务有限责任公司（以下简称：南宁振博公司）、第三人深圳市弘泓建筑劳务有限公司（以下简称：深圳弘泓公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告段承祥及其委托诉讼代理人杨帆，第三人深圳弘泓公司委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告段承祥向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告连带支付原告工程款共计2823451元；2、请求判令两被告连带支付原告延期付款利息暂计284762元(自2017年1月26日起，按照年利率4.75％计算，暂计算至2019年3月12日，并继续计算至两被告全部支付本息之日止);3、请求判令本案全部诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2014年3月23日，被告黄宏伟挂靠被告南宁振博公司与深圳市弘泓建筑劳务有限公司签订《广明高速公路广州段ＳＧ09标压重梁支架系统钢结构安装劳务分包合同》，承包位于顺德区标的劳务工程。被告黄宏伟承接工程后，与原告口头约定由原告负责施工，全部现场施工任务均由原告完成，原告为实际施工人。涉案工程于2016年5月完工并经竣工验收合格，但被告黄宏伟自2017年1月25日最后一笔付款后，就再未支付任何款项。2016年7月9日，经被告黄宏伟与深圳市弘泓建筑劳务有限公司结算，被告黄宏伟全部工程款项为4903671元。原告与被告黄宏伟没有就管理费用达成书面协议，但根据实际情况和法律相关规定，酌定按照结算总价的6％作为被告黄宏伟的管理费，被告黄宏伟应支付原告的工程款金额为4609451元。自2014年10月起，被告黄宏伟陆续向原告支付工程款项共计1786000元，被告黄宏伟还应支付工程款项2823451元。被告黄宏伟未按期支付工程款，应当承担相应的违约责任。被告黄宏伟挂靠被告南宁振博公司承接工程，根据《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》相关规定，被告黄宏伟与被告南宁振博公司应就欠付工程款承担连带支付责任。为维护原告合法权益，特向贵院依法提起诉讼，请求贵院支持告的全部诉讼请求。被告黄宏伟辩称，被告是工程的实际施工人，有与建筑单位签的合同，原告是施工班组人员，代被告为本班组人员支付工资，而其他工地上的费用，有我方提供的工资单列明，所以本案的原告只是我方施工班组的人员，不是实际施工人，希望法庭驳回原告的诉讼请求。第三人深圳弘泓公司述称，涉案工程实际上是原告带人负责施工，被告黄宏伟基本不在现场管理，只是最终结算时过来签字。本院向被告南宁振博公司公告送达起诉状副本和开庭传票；但被告南宁振博公司没有到庭参加诉讼。被告南宁振博公司在诉讼过程中没有答辩，也没有提供证据。经庭审质证，被告南宁振博公司没有到庭参加诉讼，视为其自行放弃质证权和抗辩权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：（1）2014年3月20日被告南宁振博公司与黄宏伟签订《合作协议书》，约定“甲方向乙方提供承接该工程项目所需的一切甲方资质证书，并授权乙方全权接洽项目及签订合同”、“工程项目发包单位：中铁十三局（深圳市弘泓建筑劳务有限公司）”、“乙方承接工程成功后，须按承接工程总造价1%向甲方缴纳管理费”；（2）2014年3月23日第三人深圳弘泓公司与被告南宁振博公司签订《广明高速公路广州段ＳＧ09标压重梁支架系统钢结构安装劳务分包合同》，约定“工程名称：广明高速公路广州段ＳＧ09标……工程地点：顺德区陈村镇白陈路顺联国际机械城侧……分包范围：压重梁系统钢结构的安装、拆除，贝雷梁的地面预拼”、“工作开始日期：2014年3月25日”，被告黄宏伟作为被告南宁振博公司的委托代理人在落款处签名确认，并盖有被告南宁振博公司公章；（3）2015年2月3日被告黄宏伟与第三人深圳弘泓公司签订《第1-5期工程计量款支付协议》，内容显示“乙方（黄宏伟）在广明高速公路吴家围互通立交工程承接了压重梁支架系统钢结构安装施工项目……第1-5期完成计量总金额为2706872元”，同时所附的计量表内容显示“广明高速陈村至西樵第一合同段项目经理部工程内部计量结算单……第一次计量2014年3月28日至5月20日……第二次计量2014年5月20日-7月5日……第三次计量2014年7月5日-8月5日……第四次计量2014年8月5日-10月5日……第五次计量2014年10月5日-11月10日”；（4）2014年5月20日至2016年7月9日原告提交共12期支付审批单及相关附件材料，该组材料真实性被告黄宏伟及第三人深圳弘泓公司予以认可，该组材料显示：①第1-7期支付审批单工程名称为“广明高速公路陈村至西樵段项目第一合同段桩基础工程”，第8-12期支付审批单工程名称为“广明高速公路吴家围互通立交工程”，结算单位负责人处均为被告黄宏伟签名；②支付审批单后所附的钢材用量表及其他费用清单，原告在施工队负责人处签名；（5）（2018）粤0606民初9936号民事判决书及开庭笔录显示以下内容：①黄宏伟与深圳弘泓公司确认涉案工程总工程款为4903671元，已付款4039910.5元，未支付的工程款为863760.5元，上述民事判决书判令深圳弘泓公司向黄宏伟支付工程款863760.5元及利息，利息从2018年5月28日起算；②佛山市中策广明高速公路有限公司庭审中陈述其与广明高速广州段业主广州广明高速有限公司对林岳（吴家围）立交达成各自建设协议，将林岳（吴家围）互通立交工程原合同工程量进行拆分，形成Ｓ01标工程量清单和ＳＧ09标工程量清单。原签订的广明高速公路陈村至西樵段工程第一合同段施工合同段分为广州段及佛山；（6）原被告及第三人庭审陈述及书面意见显示以下内容：①原告在第二次庭审中陈述黄兴文、黄峰、韦忠宝、韦忠户、韦富、蓝启恒、黄宏武、蓝高乐、黄权、陆启鹏是黄宏伟找来的人，工作和发工资都是原告来安排，原告确认李友福等人曾在案涉工地施工；②被告黄宏伟书面陈述广明高速共组织3个班组，分别为黄伟循班组、段承祥班组、李友福班组；③第三人深圳弘泓公司庭审陈述，现场实际负责施工人为原告，因此原告在相关材料用量表等签证上签名，深圳弘泓公司予以确认；④原告在第一次庭审中陈述被告黄宏伟先跟深圳弘泓公司谈好工程，然后又找了被告南宁振博公司挂靠，这些被告黄宏伟都跟原告说了。（7）2014年1月1日至2017年1月31日，被告黄宏伟通过卡号为62×××80的银行账户向原告及张才容转账共2153630元，向黄伟循、韦美妙转账共95880元，向黄权转账共429374元，向黄锋转账共141240元，向蓝启恒转账7000元，向韦忠宝转账7680元，向韦忠户转账共44870元，陆启鹏转账共11630元，向李友福转账1000元，向胥忠国转账3000元。本院认为，本案争议焦点在于两被告是否应向原告支付工程款及利息，就上述争议焦点，分析如下。一、原告是否为实际施工人实际施工人为无效建设工程施工合同中的承包人，其内涵具有实际履行承包人义务的特点，实际施工人对建设工程进行了施工行为。对于原告是否为实际施工人，关键在于判断原告与被告黄宏伟之间法律关系的性质为承揽抑或雇佣关系，结合本案审理情况，本院分析如下：首先，在外部形态上，原告的工作内容具有独立性，提供完成的施工成果。深圳弘泓公司作为委托施工单位，认可原告作为现场施工的负责人在材料清单上签名，施工过程中亦与原告进行工作交接，派工单中显示具体施工中原告接受深圳弘泓公司的指示进行施工。从银行ATM取款记录显示施工期间被告黄宏伟经常处于异地，原告对具体施工进行管理和安排并与委托单位施工人员技术人员就工程施工进行对接，在实际工作中具有相对的工作自主性和独立性，原告与被告黄宏伟之间在施工操作中未体现存在控制、支配和从属的关系。第二，从内部认知来看，原告与具体作业人员形成雇佣关系。具体作业人员由原告召集、安排工作内容、发放工资，对于具体作业人员而言原告与其在外观上已可形成雇佣关系，原告亦较被告黄宏伟与具体作业人员存在更紧密的联系。第三，大额转账形式较之劳动报酬更符合工程款的给付。被告黄宏伟向原告转出大额工程款且转款笔数繁多，在被告黄宏伟未举证与原告存在合法的劳动合同、工资、社会保险关系的情况下，被告黄宏伟称转款行为为委托原告代发工资，有违日常经验法则，被告黄宏伟既要求原告管理施工具体事项，又在无任何书面约定拘束的情形下委托原告进行财务管理，将大额款项交予管理人员支配，与现时建设工程施工管理的情况相违。故，综上所述，本院认为原告与被告黄宏伟之间形成承揽关系而非雇佣关系，原告为案涉工程的实际施工人。二、两被告是否应向原告支付工程款（1）应付工程款数额如何确定根据本案庭审举证及陈述显示，案涉工程已投入使用，付款条件已经成就。原告作为实际施工人有权要求支付工程款。对于原告诉请的工程款，本院认定如下：首先，是否存在其他施工班组。经审理查明内容显示，深圳弘泓公司、原告、被告黄宏伟均确认施工内容与提交的12期支付审批单所载内容一致，从12期支付审批单内容显示施工范围涵盖了广明高速公路陈村至西樵段工程第一合同段施工合同段广州段及佛山两部分。深圳弘泓公司认为现场仅存原告一个班组进行施工，并在现场与原告进行材料用量对接。被告黄宏伟认为现场另有李友福、黄伟循班组在施工，原告在庭审中确认黄伟循、黄兴文、黄峰、韦忠宝、韦忠户、韦富、蓝启恒、黄宏武、蓝高乐、黄权、陆启鹏、李友福、胥忠国存在施工行为，但否认李友福、黄伟循为独立班组。本院认为，上述人员在案涉工程实际进行施工，被告黄宏伟向上述人员的付款行为亦陆续发生在工程施工期间，本院对其付款行为与案涉工程的关联性予以认可，故无论黄宏伟款项给付的性质是工程款抑或是工资，均应予以扣除。原告认为其已经向上述人员支付了工资，但并未有任何举证，本院对原告观点不予采纳。第二，被告黄宏伟所支出的耗材费用。被告黄宏伟举证其支出了相关耗材费用，根据被告黄宏伟提交的原始单据内容显示，对于购买工具、材料及氧气费用等的单据，费用共计82256元，案涉工程为钢结构工程，需要焊接使用氧气、焊条等材料，且从单据上显示供应商为案涉工程施工地点的商家，时间亦为施工期间产生，本院确认该部分费用与案涉工程的关联性，应予以扣除。对于工人受伤看病所做支出，因本案为工程款纠纷，原告并未确认相应费用的支出，无法在本案中进行抵销，被告黄宏伟可另案向原告主张追偿权。对于费用支出中的空调及车辆购买支出，并未有证据显示上述空调及车辆在工程结束后由原告带走，本院对该笔费用不予支持。第三，对于被告黄宏伟支出的挂靠费。被告黄宏伟与南宁振博公司之间形成挂靠关系，《合作协议书》中约定被告黄宏伟应向南宁振博公司支付工程款1%的挂靠费，结合生效民事判决书中对工程款的认定，该部分挂靠费用应为4903671元×1%=49036.71元，该部分费用应予扣除。最后，原告应按何比例收取工程款。原告与被告黄宏伟之间并无书面合同约定双方应收取工程款的比例。原告主张按6%扣除被告黄宏伟应收取的费用，被告黄宏伟在本院询问相关比例认定的情况下并未予以回应。本院认为，结合建筑施工行业利润情况，按6%计收费用在合理范围之内，本院对原告意见予以采纳。综上，原告应取得工程款为【总工程造价4903671元-耗材费用82256元-其他工资开支（88380元+389374元+178240元+7000元+7680元+44870元+11630元+1000元+3000元）-挂靠费用49036.71元】×（1-6%）-已付原告款项2153630元=1645102.03元。另，关于逾期支付工程款利息的计算，应以生效民事判决书认定应付款日期为起算点，因此利息应从2018年5月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际清偿之日止。（2）两被告是否应向原告承担付款责任被告黄宏伟与原告直接形成委托施工关系，在工程验收合格交付使用后应向原告支付上述应付工程款。被告黄宏伟通过挂靠被告南宁振博公司向外承揽工程，原告在庭审中确认在施工时对该情况已经知晓，原告对于其合同相对方并未产生误解，原告与被告南宁振博公司之间并无存在真实意思表示缔结合同关系，因此原告请求被告南宁振博公司承担付款责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决如下：一、被告黄宏伟应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告段承祥给付工程款1645102.03元及利息（利息计算方法：以1645102.03元为基数，从2018年5月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；以实欠工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告段承祥其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31665.7元，由原告段承祥负担11665.7元，被告黄宏伟负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  严 婧人民陪审员  包怡芬人民陪审员  陈 琳二〇二〇年四月八日书 记 员  陈建豪