江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0192民初192号原告（反诉被告）：江西梦达彩色印务有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区青山南路**，统一社会信用代码：91360100705718741N。法定代表人：熊晓清，该公司董事长。委托诉讼代理人：周孝灿，北京市京师（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳丽梅，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被告（反诉原告）：江西嘉成包装有限公司，住，住所地：江西省南昌市经济技术开发区青岚大道一社会信用代码：91360000705510553E。法定代表人：呼斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊光环，江西求正沃德律师事务所律师。原告（反诉被告）江西梦达彩色印务有限公司（以下简称“梦达彩印公司”）与被告（反诉原告）江西嘉成包装有限公司（以下简称“嘉成包装公司”）合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。梦达彩印公司法定代表人熊晓清及其委托诉讼代理人王佳丽梅，嘉成包装公司委托诉讼代理人熊光环，司法鉴定人员余建平，梦达彩印公司申请的专家辅助人员杨书怀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）梦达彩印公司向本院提出本诉诉讼请求：1、判令嘉成包装公司立即将四台机器［五色水印机（广东台兴产，型号为TY1225）、半自动瓦楞专用模切机（河北胜利产）、局部UV上光机、手动模切机］返还给其，并由嘉成包装公司自行承担返还的运费；2、判令嘉成包装公司将损坏的高宝六色胶印机（VARIMATDUZ）恢复原状，恢复至损坏前的产品标准；3、判令嘉成包装公司立即将其公司的营业执照、财务章、法人章、发票专用章归还给梦达彩印公司；4、本案诉讼费用由嘉成包装公司承担。事实和理由：2016年初，嘉成包装公司与梦达彩印公司达成合意，由嘉成包装公司经营、管理梦达彩印公司，双方约定须在梦达彩印公司场所内进行生产经营。嘉成包装公司因经营需要，向梦达彩印公司暂借营业执照、财务章、法人章和发票专用章使用。在嘉成包装公司生产、经营和管理期间，嘉成包装公司未经梦达彩印公司及全体股东、董事的同意，擅自将梦达彩印公司购买的四台机器［广东台兴产（TY1225）五色水印机、半自动瓦楞专用模切机（河北胜利产）、局部UV上光机、手动模切机］搬迁至嘉成包装公司厂房内使用，且在生产中损坏了一台主要生产机器（高宝六色胶印机YARIMAT162）。2018年，梦达彩印公司法定代表人熊晓清以及其他股东得知以上四台机器设备被嘉成包装公司擅自搬走，高宝六色胶印机VARIMAT162被嘉成包装公司损坏，便立即告知嘉成包装公司予以返还和修复。但嘉成包装公司一直拒不返还和修复设备。且经梦达彩印公司要求，嘉成包装公司同样拒不归还营业执照、财务章和法人章，其行为严重侵害了梦达彩印公司合法权益。梦达彩印公司为维护自身合法权益，特诉至法院，恳请依法支持其全部本诉诉讼请求。被告（反诉原告）嘉成包装公司本诉辩称，一、梦达彩印公司在起诉状中所陈述的事实和理由，与客观事实完全不符。双方在2015年12月达成协议，约定成立新公司进行经营；二、由于梦达彩印公司没有按照协议履行，导致新公司不能按照合同的约定注册成立；三、基于梦达彩印公司的违约行为，嘉成包装公司无奈，只得同意以梦达彩印公司作为经营主体，双方合作经营；四、梦达彩印公司在诉状中所指的案涉设备是作为投资物投资到新公司（新梦达）的财产，在新公司没有进行清算之前，不存在返还或者归还给梦达彩印公司的问题；五、上述设备搬至嘉成包装公司厂区并不是嘉成包装公司单方面的主张，而是梦达彩印公司与嘉成包装公司共同所做的决定；六、嘉成包装公司已经支付梦达彩印公司定金1000000元；七、双方合作约定的26台机器设备除4台在嘉成包装公司外，其他的设备均被梦达彩印公司私自出卖；八、如果梦达彩印公司要求嘉成包装公司返还4台设备，梦达彩印公司就应当向嘉成包装公司退还1000000元定金并支付4台设备维修的费用；九、梦达彩印公司还应当承担合作期间的亏损部分。基于梦达彩印公司的诉请，没有任何的事实和法律依据，且其所陈述的事实完全是虚构的事实。请求依法驳回梦达彩印公司本诉诉讼请求。被告（反诉原告）嘉成包装公司向本院提出反诉诉讼请求：1、要求梦达彩印公司退还定金1000000元；2、要求梦达彩印公司承担合伙期间的亏损部分1835766.83元的48.89%，即897506元。3、反诉案件受理费由梦达彩印公司负担。事实和理由：2015年12月28日嘉成包装公司与梦达彩印公司签订了《资产重组协议书（草案）》1份，该协议约定：嘉成包装公司与梦达彩印公司成立新公司，新公司股本9000000元，嘉成包装公司出资4600000元，占股51.11%，梦达彩印公司出资4400000元，占股48.89%；梦达彩印公司的对开四色罗兰胶印机、北人四色胶印机等26台设备作价9000000元给新公司。协议签订后，嘉成包装公司陆续向梦达彩印公司支付了定金1000000元，但梦达彩印公司未能按照承诺将对开四色罗兰胶印机、北人四色胶印机等26台设备解除抵押和冻结，致使新公司迟迟不能注册成立。为此嘉成包装公司与梦达彩印公司于是将梦达彩印公司区分为老梦达与新梦达进行经营，时间节点为2016年1月1日。但在经营过程中，双方达成了将对开四色罗兰胶印机、北人四色胶印机等26台设备搬至嘉成包装公司车间进行生产的协议，在搬了几台设备后，梦达彩印公司就不同意继续搬迁设备，并于2018年5月14日出具公函，函称抵押给银行，要求暂且不搬或缓搬。2018年6月23日嘉成包装公司向梦达彩印公司发送了《联络函》1份，函告梦达彩印公司，如不同意搬迁，停止合作经营，进行清算。2018年7月30日梦达彩印公司回函同意清算。由于梦达彩印公司在同意清算情况下，没有委派人员进行清算，致使清算至今仍未进行。根据新梦达财务记账，双方在合作期间，梦达彩印公司共欠嘉成包装公司人民币4024580.29元，梦达彩印公司欠惠州市惠阳茂盛行实业有限公司、南昌冉升贸易有限公司等32家单位及个人合计人民币1250566.58元。吉安娃哈哈、吉水利丰东方印刷有限公司等25家单位及个人共欠梦达彩印公司人民币1119551.32元，尚有库存商品242000元，货币资金394.14元。在双方合作期间，共计亏损人民币3913201.41元，根据《资产重组协议书（草案）》股份比例的约定，嘉成包装公司按照51.11%的比例承担亏损，嘉成包装公司应当承担亏损人民币1999645.92元，梦达彩印公司应当承担亏损人民币1913555.49元。基于双方合作期间的是以梦达彩印公司名义进行经营，嘉成包装公司承担相应的亏损后，梦达彩印公司应当支付嘉成包装公司款项2024934.37元。在庭审中，经司法鉴定，合伙期间的亏损部分为1835766.83元。故嘉成包装公司为维护自身合法权益，特向法院提起反诉，请求依法裁决。原告（反诉被告）梦达彩印公司反诉辩称，一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，嘉成包装公司提起的诉讼不符合法定的反诉条件，不构成反诉，而是另诉的问题：1、本案反诉与本诉的诉讼请求不是基于相同法律关系。嘉成包装公司未经梦达彩印公司同意，擅自搬迁梦达彩印公司的机器且无正当理由拒不归还营业执照、各类印章，梦达彩印公司是基于物权提起的返还原物纠纷诉讼。而嘉成包装公司提起的诉讼系因合同引起的纠纷，二者根本不是基于相同的法律关系；2、本诉与反诉的诉讼请求之间没有因果关系。嘉成包装公司系无权占用原告的机器以及物品，而嘉成包装公司要求梦达彩印公司支付所谓的合伙亏损等款项也不是嘉成包装公司无权占有梦达彩印公司机器的原因或结果。故双方的诉讼请求无任何因果关系。3、本案反诉与本诉的诉讼请求基于不同事实。梦达彩印公司提起的诉讼是基于嘉成包装公司无权占有梦达彩印公司机器及相关物品的事实，而嘉成包装公司提起的反诉是基于双方存在的某种合作经营关系，因合作经营关系终止后需要清算，两种请求基于不同事实。根据相关法律规定，反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，人民法院应裁定不予受理，告知另行起诉。故嘉成包装公司提出的反诉请求，实际上不符合法律规定，属于另诉的问题。二、嘉成包装公司反诉状中所述事实不符合客观事实。梦达彩印公司从未与嘉成包装公司达成机器搬迁至嘉成包装公司车间生产的协议，且嘉成包装公司也在反诉状中自认双方后续履行改变了方式，未成立新公司，而是嘉成包装公司在经营梦达彩印公司。进一步说明双方并未按照《资产重组协议书（草案）》内容履行。《草案》虽然签订了，但是未生效也未履行。三、嘉成包装公司承包期间，掌控了梦达彩印公司的营业执照及各类公章，各类应收账款等各种表格不能作为清算依据。嘉成包装公司在承包梦达彩印公司期间，为了生产经营的需要，向梦达彩印公司股东暂借营业执照以及各类印章，嘉成包装公司制作的各类账目虽然加盖了梦达彩印公司印章，但均为嘉成包装公司单方行为，并未得到梦达彩印公司认可。四、嘉成包装公司和梦达彩印公司之间系承包经营关系。根据双方后续履行行为可知，嘉成包装公司承包梦达彩印公司整个公司，并仅在梦达彩印公司范围内以梦达彩印公司名义进行各种生产经营，自负盈亏并自行承担一切生产经营的费用，包括房租、水电费、员工工资等等，也从未向梦达彩印公司分配过任何利润，所以双方根本不是嘉成包装公司所述的合作关系，不存在梦达彩印公司需要向嘉成包装公司支付任何款项的情形。而嘉成包装公司未经梦达彩印公司同意，利用其管理公司的便利，明知梦达彩印公司股东不同意，擅自搬迁梦达彩印公司机器设备至其厂房内，系故意转移梦达彩印公司资产，恶意占有的行为。嘉成包装公司当庭变更诉请，梦达彩印公司对此有异议，关于嘉成包装公司所说的1000000元并不是定金，而是承包费用。双方是没有按照资产重组协议书履行，该份协议书是没有得到履行的合同。关于承担亏损，双方只是承包经营的关系，是嘉成包装公司自负盈亏，亏损应由嘉成包装公司自行承担，我们对鉴定报告有异议，不能以鉴定报告数据为依据。请求法院驳回嘉成包装公司的全部反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举、质证。对于梦达彩印公司提供的梦达彩印公司的企业信息、嘉成包装公司的企业信息材料，嘉成包装公司对此无异议，本院予以确认；对于梦达彩印公司提供的3份机器的发票、1份南昌市东湖区人民法院的民事调解书，嘉成包装公司对其真实性提出异议，并且认为该组证据不能达到梦达彩印公司的证明目的，本院认为梦达彩印公司提供上述证据的证明目的，与双方签订的《资产重组协议书（草案）》、《资产重组协议书（正式）》的内容相悖，故不予采信；对于嘉成包装公司提供的《资产重组协议书（草案）》、《资产重组协议书（正式）》，梦达彩印公司对其《资产重组协议书（草案）》的真实性无异议，对《资产重组协议书（正式）》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述2份协议书是附条件生效的合同，需要双方法定代表人签字，并加盖公章，现该2份协议书并没有嘉成包装公司法定代表人签字和加盖双方公司公章，故均未生效，也没有实际履行，根据嘉成包装公司支付给梦达彩印公司1000000元的支付方式，认定该1000000元是承包经营费，并不是定金，本院认为该2份协议与嘉成包装公司提供的定金收据以及承诺书、公函等相互印证，上述协议已部分履行，对其予以确认；对于嘉成包装公司提供的2017年2月15日的承诺书，梦达彩印公司对其关联性提出异议，本院认为该承诺书系梦达彩印公司的真实意思表示，合法有效，熊晓清作为梦达彩印公司的法定代表人，该承诺书有其签字、按印，该行为的法律后果应当由梦达彩印公司承受，对其予以确认；对于嘉成包装公司提供的2018年5月14日梦达彩印公司的公函，梦达彩印公司对其关联性提出异议，本院认为根据该公函的内容，梦达彩印公司不搬设备的原因是由于外在的种种因素（设备已抵押给银行、因拖欠房租，受房东的要求）最终导致梦达彩印公司的设备暂且不搬或缓搬的结果，本院对其予以确认；对于嘉成包装公司提供的2018年6月23日的联络函，梦达彩印公司对其关联性提出异议，本院认为该联络函与2018年7月30的梦达彩印公司的联络函相互印证，且系嘉成包装公司的真实意思表示，合法有效，对其予以确认；对于嘉成包装公司提供的2018年7月30日、2018年8月1日、2018年8月23日梦达彩印公司的联络函，梦达彩印公司提出异议，本院认为上述联络函来源合法、客观真实，予以采信；对于嘉成包装公司提供的梦达彩印公司经营情况的材料、2019年3月30日梦达彩印公司的主要资产负债情况、嘉成包装公司应收账款（货款）明细-梦达彩印公司（新梦达）、嘉成包装公司的其他应收款（投资到梦达彩印公司的投资定金和垫付梦达的流动资金）明细款、嘉成包装公司应收账款明细-梦达彩印公司（老梦达），梦达彩印公司对上述证据均提出异议，提出梦达彩印公司的所有财务印章等，全部由嘉成包装公司借走，该证据是嘉成包装公司单方制作，且对其清算方式以及证明目均提出异议，本院认为由于梦达彩印公司的财务印章由嘉成包装公司保管，上述证据无梦达彩印公司方人员签字，与司法鉴定报告书的内容也不吻合，其真实性存疑，对其不予确认；对于嘉成包装公司提供的收据及银行汇款业务回单5张，梦达彩印公司对其内容和关联性提出异议，本院认为该证据所涉及的金额为1000000元，与《资产重组协议书（草案）》、《资产重组协议书（正式）》所约定的定金金额相互印证，且在2017年4月7日的100000元的收据上注明“定金（股权转化定金）”的字样，对其予以确认；对于嘉成包装公司申请所作的司法鉴定报告书，梦达彩印公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，并提出该鉴定报告用于鉴定的材料没有经过双方的质证，系程序违法，内容严重错误，本院认为该鉴定报告书在鉴定程序和鉴定报告书的内容上均有一定瑕疵，尚不能全面、完整的反映双方合伙经营期间的财务状况。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月28日，嘉成包装公司（以下简称“甲方”）与梦达彩印公司法定代表人熊晓清及其股东王荣南（以下简称“乙方”）签订《资产重组协议书（草案）》1份，约定：鉴于：（1）甲乙双方以强化企业竞争力、追求规模发展为目的，提出资产重组要求，并就此分别向各自董事会申报，且已得到批准。（2）乙方股东合法享有其资产的处置权。经股东大会批准，同意乙方在全部净资产基础上，以双方确认的资产评估数进行比价确定的价格接受甲方投入部分现金入股。（3）甲乙方股东合法享有其资产的处置权。经股东大会批准，同意甲方以其现金对乙方进行增资收购……。第一章释义除非文义另有所指，本协议及附件中的下列词语具有下述含义：新公司：指甲方依据本协议的规定增资收购后的有限公司。签署日：指本协议中载明的甲乙双方签署本协议的时间。基准日：指依据本协议规定对甲方和乙方投入资产评估所确定的评估基准日，即年月日。相关期间：指基准日至增资收购完成经过的期间。评估报告：指由甲乙双方协商确定的乙方全部净资产、甲方拟投入的部分现金的文件。本协议所称的条件、条款、声明、保证、附件，乃指本协议的条件、条款、声明、保证、附件，本协议的附件一经各方签字盖章确认，即构成本协议不可分割的组成部分，具有相应的法律约束力和证明力。第二章资产重组方案甲乙双方同意按照下列方式进行资产重组：（1）乙方总资产为900万元，含其所有机器设备、生活用品及办公用品等（详见附表）。（2）除国家法律、法规另有规定外，在本次重组协议签订后，甲方先预付给乙方定金100万元，余款在工商行政管理部门备案生效后十个工作日内付清。（3）在增资收购完成后，新公司的股权结构为：甲方股本为460万元，占股份比例51.11%；乙方股本为440万元，占股份比例48.89%。（4）为保障新公司的正常运转，甲乙双方各出资200万元作为新公司的生产流动资金。（5）乙方的部分所欠设备款146万元在甲方出资的460万元中抵扣，将留在新公司并逐步支付。第三章声明和保证甲乙双方分别做如下声明和保证：1．设立和章程（1）甲乙双方分别为依法设立、有效存续的公司制企业，最近3年内未有任何严重违反国家法律、法规和政策的行为；（2）在签署日前，双方提交的所有营业执照、公司章程或主管部门有效批件均为合法有效。2．投入的资产（1）甲乙双方对进入新公司的资产机器设备、生活用品及办公用品等，拥有合法的所有权或使用权，且为合法地占有和使用上述资产所需的任何证照及其他法律文件均已取得。（2）甲乙双方确保其上述资产未承担任何保证、抵押、质押、留置或其他法律上的担保负担，除了：（1）在签署日前已经向对方做了真实、完整的披露；（2）在签署日前提供给对方或中介机构的会计报表中做了真实、完整的披露；（3）上述担保形式或其他法律上的负担并不实际减损上述任何财产的价值，或影响新设公司在正常的业务活动中对其进行使用。（3）就甲乙双方所知，或其应该知道的情况而言，除已向对方如实披露的情况外，不存在任何针对上述财产的未决诉讼，或是将要提起的任何诉讼、调查和其他法律行为。（4）从整体而言，上述财产（1）状况良好，并获得适当的维护和修理；（2）除正常耗损外，不会发生任何非正常的损耗；（3）能够按照其现有的用途，继续在正常的业务活动中使用。（5）除非征得对方书面同意，甲乙双方保证从签署日起至重组增资完成日前，将不就任何资产新设定担保或给予其他第三者不当权利。（6）除了在正常业务活动中所发生的损失外，甲乙双方应各自对上述资产在相关期间内所遭受的损失负完全责任。3．诉讼除了在签署日前，甲乙双方已经向对方披露的情况外，不存在任何会对新公司的财务状况、业务活动产生严重不良影响的诉讼、仲裁或司法调查，无论上述诉讼、仲裁或司法调查是正在进行的，还是甲乙双方已知或应知可能发生的。4．特许经营权（1）甲乙双方声明，进入新公司的业务拥有能够继续从事目前业务所需要的所有特许、许可和授权。上述特许、许可和授权在签署日后将继续有效，且不因新设公司的股权结构、组织机构的任何变化而发生改变。（2）甲乙双方保证，上述特许、许可和授权在签署日后继续由新公司享有。5．保险甲乙双方拥有为进行正常的业务活动所必须的正式保单或临时保单，包括但不限于：财产险、产品责任险；所有这些保单均为合法生效；甲乙双方保证上述保单在签署日后将继续有效，并可以按照其条款获得执行；甲乙双方未收到保险公司任何有关取消或将取消上述保单或减少承保范围和承包金额的通知。6．相关期间内的变化甲乙双方保证在相关期间内：（1）按照正常方式从事业务活动，所有的资产应按照正常的经营方式加以使用和维护；（2）没有变更其营业执照或任何其他文件，如公司章程、重要的合同；（3）在其财务状况、资产、负债方面没有发生任何不利的变化，或是对甲乙双方的正常营业产生不利影响的劳动纠纷，或是遭受任何意外损失（无论是否投保）；（4）在正常营业活动外，没有发生任何其他负债和责任（无论是已发生的，还是或有的；也无论是已到期的，还是将要到期的）；（5）与关联公司的交易没有发生任何不正常的变化，包括但不限于对关联交易协议的变更、签订新的关联交易协议或是关联交易的金额有显著的增长；（6）没有将其任何财产进行抵押、质押或受制于其他法律义务，除非是在正常的业务活动中发生、依据法律规定而产生或是取得了对方的书面同意；（7）没有取消或放弃任何债权或其他请求权，或放弃任何有价值的权利，或是出售和转让任何资产。7信息真实性甲乙双方在本协议，或按照本协议提交或将要提交的任何附件、声明和文件中，所做声明或保证不存在也不将发生任何不实陈述，不存在也不将发生任何遗漏……第六章资产重组实施的前提条件甲乙双方一致同意，资产重组完成应以满足下述条件为前提：1．声明和保证的持续真实在本协议及其相关的文件、附件中，甲乙双方所做的声明和保证在所有重大方面均为真实的，不存在不实陈述或引入误解的重大遗漏，无论上述声明和保证是否为协议的条款，对方书面同意做出的变更则不在此限。2．遵守协议甲乙双方履行了本协议的所有条款、附件、限制所要求的义务……第九章违约责任（1）若一方做出错误的声明、违反了其声明和保证、未能履行本协议项下的任何义务（统称违约行为），其同意赔偿对方因其违约行为所直接或间接遭受的一切损失、费用和承担的责任。（2）若一方有上述之外的其他违约行为，守约方有权要求违约方赔偿相应的经济损失。第十章争议的解决凡与本协议有关的或是在履行本协议的过程中甲乙双方所发生的一切争议，都应通过双方友好协商解决，当通过友好协商未能解决争议时，双方同意将上述争议提交南昌经济技术开发区人民法院管辖。第十一章协议的调整和解除甲乙双方均理解本协议，依据本协议制定的资产重组方案需经本协议双方的同意，且双方同意依据有关部门的批复对本协议进行修改。第十二章协议的生效、中止和终止（1）本协议自甲乙双方法定代表人签字、加盖公章，并经法定程序批准后生效。（2）经甲乙双方协商一致，本协议可通过书面协议中止执行。本协议中止后，双方经协商一致后可通过协议恢复履行。（3）如依据本协议制定的资产重组方案未获得国家有关部门批准，则自收到该批复之日起，本协议及其所有附件均告终止。第十三章其他（1）本协议的解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国法律。（2）本协议为本次资产重组的原则方案，双方根据本协议签订增资协议，增资协议作为本协议附件，以最终完成重组工作。（3）本协议未经甲乙双方协商一致并以书面形式做出同意，任何一方不得单方面擅自变更、修改或解除本协议中的任何条款。（4）本协议的附件为本协议不可分割的组成部分，具有本协议同等的法律效力……。2016年1月1日，梦达彩印公司将其营业执照、财务专用章、法人章、发票专用章交出，双方开始在梦达彩印公司的场所内以梦达彩印公司的名义合作经营。2017年2月15日，嘉成包装公司与梦达彩印公司法定代表人熊晓清签订《资产重组协议书（正式）》1份，其内容同《资产重组协议书（草案）》一致，同日，梦达彩印公司法定代表人熊晓清出具《承诺书》，载明：各位股东：由于江西梦达彩印有限公司在资产重组协议书签订后，未能按承诺时间解决资产抵押和冻结的解除，造成新公司未能及时注册，给新公司的运作带来了极大的不便。为了尽快将重组资产解除抵押，我公司承诺在位于青山南路471号厂房拆迁后解除所有的抵押和冻结，并立即配合做好新公司的注册工作。如有任何违反协议规定的行为，将承担一切责任等内容。但之后新公司一直未注册成立。2018年5月14日，梦达彩印公司的股东熊晓清、王荣南以梦达彩印公司的名义出具了《公函》，载明：各位股东、邓总：首先感谢各位2016年以来对梦达公司的支持与帮助，感谢邓总这两年多来的辛勤经营。近期，根据邓总的经营方式，逐步将部分设备搬至嘉成经营，期间我们曾沟通过，因我公司设备已抵押给银行，如没有充分理由，比如政府征用通知等，是不能搬出设备的。另房东已问询，天天找我们；因2017年1月以来梦达未付房租，加上我们2016年前也欠房东1年半的房租，因此，房东要求我们将所有欠租都付清再搬。鉴于以上情况，我们应考虑设备暂且不搬或缓搬，待政府征用款到位后再搬；而且2019年底租赁合同到期，到时搬也是顺理成章的。特向各位股东函告。2018年6月23日，嘉成包装公司出具了《联络函》，载明：江西梦达彩色印务有限公司董事：2018年5月14日贵董事给各位股东、邓总出示了梦达设备暂不搬迁的公函，对于此意见我们于2018年5月16日以报告的形式向董事会进行了汇报，2018年6月11日董事会进行了批复，董事会的批复意见为：贵董事不同意搬迁，两家公司就立即进行清算，并要求2018年6月16日停止两家公司合作经营工作，望贵董事及时表态，做好各项工作安排！特此函告！2018年7月30日，梦达彩印公司出具《联络函》，载明：嘉成包装公司各位股东、邓总：2018年6月23日贵公司来函收悉，6月29日我公司作出相应回复，因被拒绝接收，此函未能发出。感谢舒总、陈总一直在协调，但时过一个月仍未果，我厂员工在焦虑的等待。我公司或同意清算，但清算过程中正常的费用应为合作经营费用（如房租、水电费等），结算自2017年1月开始到清算结束时期的房租及经营期中的应付账款，修复还原2016年10月严重损害的高宝六色胶印机（我公司的主要栋梁设备），员工遣散按经营合作期间与之签订的劳动合同执行。恳请各位股东支持！2018年8月1日，梦达彩印公司再次出具《联络函》，载明：嘉诚包装公司各位股东、邓总：我司自2018年6月23日收到贵公司联络函，得知贵董事会意见：如不同意设备搬迁，两家公司即进行清算。6月29日我公司作出相应回复，因贵公司决绝接收，此函未能发出。期间贵董事会苏总、陈总一直在协调，但是过一个月仍未果，我厂员工在焦虑的等待。无奈，我公司于7月30日发函同意清算，并要求清算过程中，正常的费用应为合作经营费用（如房租、水电费等），员工在等待的7月份工资应予支付。恳请各位股东支持尽快处理，控制各项费用延伸发生。2018年8月23日，梦达彩印公司又一次出具《联络函》，载明：江西嘉诚包装有限公司：2018年7月底贵公司与我公司解除合同，已进入清算程序，然至今贵公司未出清算材料。8月份我公司已遣散所有员工，鉴于合作期间一直是贵公司单方经营，因此所有与江西梦达彩色印务有限公司有关的行政手续、员工社保、残联等关系应立即终止，以免后续产生更多费用，请贵公司抓紧办理。特此告知！另查明，嘉成包装公司按约从2015年12月30日至2017年5月5日陆续给付了梦达彩印公司定金1000000元。再查明，原、被告双方于2015年12月28日签订资产重组协议。2016年1月1日开始经营到2018年7月底停止经营，期间将涉案的四台机器（广东台兴产（TY1225）五色水印机、河北胜利产半自动瓦楞专用模切机、局部UV上光机、手动模切机）搬迁至嘉成包装公司厂房内使用。梦达彩印公司认为被嘉成包装公司使用损坏案涉的高宝六色胶印机（VARIMATDUZ）在案件审理过程中已被梦达彩印公司处置。庭审中，经梦达彩印公司和嘉成包装公司双方同意，根据案情需要对以梦达彩印公司名义从2016年1月1日至2018年6月30日、2018年7月1日至2019年5月16日两个时间段内发生的账目往来进行会计司法审计。经双方抽签，选定了江西国辰会计师事务所有限责任公司进行会计司法审计，江西国辰会计师事务所有限责任公司于2020年4月3日作出赣国辰司鉴字［2019］第005号《江西梦达彩色印务有限公司（新）两个时间段资产负债表和利润表情况司法鉴定报告书》，鉴定结论为：2016年1月1日至2018年6月30日净亏损为1524951.66元，2018年7月1日至2019年5月16日净亏损为310815.17元，2016年1月1日至2019年5月16日净亏损为1835766.83元。庭审时，针对江西国辰会计师事务所有限责任公司作出的赣国辰司鉴字［2019］第005号司法鉴定报告书，梦达彩印公司向本院提出申请了专家辅助人，江西财经大学会计学院教授杨书怀出庭，专家辅助人杨书怀提出：一、司法会计鉴定程序存在的问题：1、关于鉴定委托的受理问题。财务资料无双方当事人签字确认，银行存款无银行对账单、没有存货盘点表。司法鉴定人多次要求提供银行流水，但一直未提供，由于银行流水是证明货币资金发生额和余额最有力的证据，司法鉴定人在检材不完整的情况下实施鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理，其中第二条指出，现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。2、鉴定人无侦查权，函证程序违法。根据《司法鉴定程序通则》的第二十四条规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。在鉴定报告中，司法鉴定人多次实施函证的审计方法，获取债权人和债务人的答复，据此确认债权债务的金额。本人认为，该鉴定方法违法。3、鉴定人无侦查权，存货盘点程序违法。原因同上，不再赘述。4、收到定金补录收账问题。鉴定报告指出，新梦达收到定金900000元没有及时入账，鉴定人编制的会计分录为，借：其他应收款-原梦达900000元，贷：其他应付款-江西嘉成包装900000元。会计分录错误，收到钱款没有入账，借方应是银行存款。因此，鉴定报告严重失实，漏记银行存款900000元。二、司法会计鉴定内容存在的问题：1、关于应付账款和其他应付款的确认问题。新梦达欠付嘉成包装公司的应付款83多万元和其他应付款368万多元，未发现鉴定人依据相关原始凭证确认这两项债务，而是依据向新梦达大股东发函，且现场回函确认。此外，司法鉴定报告中，司法鉴定人多次实施询问的审计方法，获取债权人和债务人的答复，据此确认债权债务的金额。专家辅助人认为，该鉴定方法违法，根据最高人民检察院于2015年7月发布的《人民检察院司法会计工作细则（试行）》【高检发计字2015（27）号】第24条第二款规定，鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述，证人证言等非财务会计资料形成。因此，资产负债表中对相关债务的确认，证据不足。2、关于存货的毁损问题。经盘点和询问新梦达相关人员，注意实际上司法鉴定人只有鉴定权，没有侦查权或检察权，2018年7月，新梦达账上80多万元“不见了”，司法鉴定人员将其列入待处理财产损益，在资产负债表中的其他流动资产列报，而没有做其他调整。从会计学上说，“其他流动资产”仍属于资产，根据《企业会计准则第一号—存货》第二十一条的规定，企业发生的存货毁损，应当将处置收入扣除账面价值和相关税费后的金额计入当期损益。存货盘亏造成的损失，应当计入当期损益。从账务处理的角度来说，应计入利润表中的“营业外支出”项目，司法鉴定人这种调整没有考虑其对利润表的影响，进而导致利润增加80多万元。3、关于固定资产的折旧问题。《企业会计准则第4号—固定资产》第十四条规定，企业应当对所有固定资产计提折旧。也就是说，除已提足折旧继续使用的固定资产和单独计价入账的土地外，即使该固定资产未使用也要计提折旧。在司法鉴定报告中，司法鉴定人指出，与新梦达达成一致意见，将平时已计提的折旧225万元全部冲销，同时调减主营业务成本225万元，司法鉴定人对此的鉴定过程明显违反《企业会计准则》。另外，司法鉴定人没有考虑使用该固定资产所生产的产品的存销情况，如果所生产的产品全部卖出，则仍然保留在企业的存货中，仍然是资产。这种粗略的估计，导致利润增加225万元，本人认为，司法鉴定人的鉴定过程明显违反《企业会计制度》。三、司法鉴定范围存在的问题。关于资金利息、搬迁费用应否入账问题，应是当事人诉讼请求内容，由法官判断，不属于司法鉴定的内容，司法鉴定人超范围鉴定。《人民检察院司法会计工作细则（试行）》【高检发计字2015（27）号】第24条第一款规定，鉴定意见不得超出委托要求范围。因此，鉴定报告存在超范围鉴定问题。四、司法鉴定报告形式存在的问题。我国司法部对司法鉴定文书的格式与内容有明确，具体而统一的要求，并且要求司法鉴定机构和鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书，这样的要求凸显了司法鉴定活动实体与程序并重的特征，司法鉴定意见书的形式要件，关乎鉴定意见本身的合法性。关乎鉴定人对我国司法鉴定法律法规的遵循与依法鉴定的职业精神，在一定程度上也反映了鉴定人对我国司法鉴定相关的法律法规的熟悉程度。鉴定报告中，鉴定人多次使用审计这一术语，而非司法会计鉴定，用词的不规范，反映出鉴定人在鉴定过程中采用审计的思维和方法开展司法会计鉴定。从专业上讲，司法会计鉴定术语鉴定义务，审计术语经济监督活动，两者存在目的、职能、采用的技术方法、实施的步骤与程序主体的权利、依据的法规标准、意见的表达方式以及证据的效力等方面均有显著的区别。根据《司法鉴定程序通则》第十八条的规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。另外，根据《司法鉴定程序通则》的第三十八条规定，司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。在司法鉴定报告后附的材料中，只看到了注册会计师证书，没有其他证明材料，而且司法鉴定报告没有加盖司法鉴定机构的“司法鉴定专用章”，只是会计师事务所的公章。经嘉成包装公司申请鉴定人员余建平出庭接受质询，针对专家辅助人杨书怀的意见，鉴定人员余建平做出了回应：审计程序方面，专家认为我们没有原始的对账单以及存货盘点表，但我们获取了银行对账单、存货盘点表，只是没有放在正式的审计报告上，在我们的审计工作底稿有反映。我们已将获得了一部分银行流水，只是不全，部分银行流水不能获取的原因是由于梦达彩印公司不配合造成的。函证不属于侦查范围，我们的函证完全符合审计准则和司法鉴定程序。存货盘点不属于侦查范围，属于正常鉴证程序。关于鉴定报告内容方面，关于应付账款和应付款，除了函证外，还有现场检查凭证。关于存货毁损问题，我们将暂时原因不明的存货毁损放在待处理财产损益科目，是符合会计准则规定的，也是为了避免与原告发生争议，是对原告有利的。关于固定资产折旧问题，在审计报告第14页已经加以说明。关于司法鉴定范围方面，资金利息、搬迁费用是否入账问题，也属于司法鉴定范围，因为涉及利润表中的损益，会影响到利润。关于司法鉴定报告形式方面，我们采用的司法鉴定报告内容、格式是按照司法鉴定报告要求编制的。专家认为司法鉴定报告没有采用统一的格式，没有可靠依据。我们接受委托，鉴定内容是两个时间段的资产负债表和利润表，这与我们常用的报告审计的内容、方式、步骤都是相同的。江西省从2019年开始实行改革，会计师事务所有资格进行司法鉴定，不需要在鉴定报告上加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，只需要加盖会计师事务所的专用章即可。司法审计费用由嘉成包装公司预付，预付金额为40000元。2019年5月17日，双方达成一致：将嘉成包装公司持有的梦达彩印公司的营业执照、财务章、法人章和发票专用章交由本院保管。本院认为，本案的主要争议焦点有：一、梦达彩印公司与嘉成包装公司双方之间是承包经营关系还是合伙关系，嘉成包装公司提起的反诉是否成立？（一）梦达彩印公司与嘉成包装公司不仅签订了《资产重组协议书（草案）》和《资产重组协议书》，而且双方实际已按上述协议部分履行，包括嘉成包装公司向梦达彩印公司支付了定金1000000元，梦达彩印公司将涉案的四台机器（广东台兴产（TY1225）五色水印机、河北胜利产半自动瓦楞专用模切机、局部UV上光机、手动模切机）交由双方合作经营使用；（二）梦达彩印公司在2016年1月1日将其营业执照、财务专用章、法人章、发票专用章交出，双方开始在梦达彩印公司的场所内以梦达彩印公司的名义合作经营；（三）双方往来信函也多次谈到双方是合作经营。综上，可以证明梦达彩印公司与嘉成包装公司双方之间是商事合伙关系。对于梦达彩印公司主张双方系承包合同关系，与查明的事实不符，梦达彩印公司也无证据证实，本院不予采信。基于本案的基础法律关系是商事合伙关系，嘉成包装公司所提出的返还定金1000000元以及要求梦达彩印公司按比例承担合伙期间亏损的反诉请求，均是商事合伙中产生的纠纷，嘉成包装公司提出的反诉请求，是符合法律规定的，构成反诉。本案的争议焦点二：嘉成包装公司支付给梦达彩印公司的1000000元是商事合伙的定金还是承包经营费？嘉成包装公司支付给梦达彩印公司的1000000元是定金，理由为：嘉成包装公司分别于2015年12月30日、2016年1月22日、2016年1月27日、2016年2月5日向梦达彩印公司汇款500000元、100000元、100000元、200000元。2017年4月7日，梦达彩印公司再次在嘉成包装公司处领取了100000元，上述款项共计1000000元，与《资产重组协议书（草案）》和《资产重组协议书（正式）》中定金的约定是相吻合的，且在2017年4月7日的领款收据上也标注了“定金（股权转化定金）”等字样，而梦达彩印公司主张该笔款项为承包经营费，其未提供相应的证据证实，对此梦达彩印公司应承担举证不能的法律后果，故认定嘉成包装公司预付给梦达彩印公司的1000000元为商事合伙的定金。基于上述认定，对于梦达彩印公司提出的本诉请求，本院认为，一、由于梦达彩印公司与嘉成包装公司之间是商事合伙关系，梦达彩印公司请求返还的四台机器属于其出资财产，在双方未明确终止合伙协议，并进行全面清算的情形下，梦达彩印公司请求返还上述财产于法无据，本院不予支持；二、鉴于梦达彩印公司已将其认为被嘉成包装公司损坏的高宝六色胶印机（VARIMATDUZ）处置，其要求嘉成包装公司将损坏的高宝六色胶印机（VARIMATDUZ）恢复至损坏前的产品标准已无可能，梦达彩印公司的该项本诉诉请，本院不予支持，对于其提出处置前的维修费用问题，可待双方清算时予以主张；三、鉴于双方无法继续合伙经营，梦达彩印公司的营业执照、财务章、法人章、发票专用章理应返还给其，经双方一致同意，上述证照和印章已交由本院保管，梦达彩印公司可待本判决生效后到本院领取，对于梦达彩印公司的该项本诉诉请，无需再予裁决。对于嘉成包装公司提出的反诉请求，本院认为，一、嘉成包装公司预付给梦达彩印公司的1000000元所谓的定金，根据《资产重组协议书（草案）》和《资产重组协议书》的约定反映，实际也是嘉成包装公司合伙的出资款项，在双方未明确终止合伙协议和进行全面清算的情形下，梦达彩印公司无返还义务，对于嘉成包装公司提出要求梦达彩印公司返还该1000000元款项的反诉请求，本院不予支持；二、关于嘉成包装公司提出要求梦达彩印公司按比例承担合伙期间亏损的反诉请求，虽然江西国辰会计师事务所有限责任公司作出的赣国辰司鉴字［2019］第005号《江西梦达彩色印务有限公司（新）两个时间段资产负债表和利润表情况司法鉴定报告书》的鉴定结论载明了2016年1月1日至2019年5月16日净亏损为1835766.83元。但该鉴定报告书在程序和内容上均有一定瑕疵，尚不能全面、完整的反映双方合伙经营期间的财务状况，且双方也未明确终止合伙协议和进行全面清算，嘉成包装公司的该项反诉请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十一条、第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）江西梦达彩色印务有限公司的本诉请求；二、驳回被告（反诉原告）江西嘉成包装有限公司的反诉请求。本诉案件受理费100元，由原告（反诉被告）江西梦达彩色印务有限公司负担；反诉案件受理费11500元，司法鉴定费40000元，由被告（反诉原告）江西嘉成包装有限公司负担。不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  孔庆波人民陪审员  范凤生人民陪审员  鲁海玉二〇二〇年七月二十八日书 记 员  涂 文