吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民初53号 原告：吉林白城地建建筑工程股份有限公司，住所地吉林省白城市中兴西大路**。 法定代表人：刘忠民，董事长。 委托诉讼代理人：刘敏，系吉林滳壇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟令春，系公司项目经理。 被告：吉林雏鹰农牧有限公司，，住所地吉林省洮南市黑水镇长白公路140公里路东 法定代表人：孙占军。 原告吉林白城地建建筑工程股份有限公司与被告吉林雏鹰农牧有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉林白城地建建筑工程股份有限公司的委托诉讼代理人刘敏、孟令春到庭参加诉讼，被告吉林雏鹰农牧有限公司经本院传票传唤无正当理由据不到庭本案依法缺席审理。现已审理终结。 吉林白城地建建筑工程股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即给付工程款11,073,609.35元及违约金（违约金按欠款总额月5%计算，从2019年1月1日起至付清之日止）；2、请求确认原告对被告所有的位于洮南市黑水镇18万吨及70万吨饲料厂第3、4、5、6、7号原料库房及配套工程享有工程款享有优先受偿权；并判决对上述财产进行折价或拍卖，所得价款优先偿还原告工程款；3、请求判令被告返还保证金300,000.00元；4、请求判令被告给付原告因施工过程中发生的清除障碍等费用2,000,000.00元；5、要求被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年起，原告与被告签订《建设工程施工协议》及补充协议约定：被告将位于洮南市黑水镇18万吨及70万吨饲料厂原料库及相关配套工程承包给原告施工，工程总价款为74413279.00元，并对工程承包范围、合同工期、工程质量、合同价款、违约责任等内容进行约定。合同签订后，原告支付被告保证金30万元，施工期间协助被告清除施工障碍等产生相关费用200万元。2016年11月15日，工程验收合格并交付使用，但被告尚欠原告工程款11073609.35元、保证金30万元及清除施工障碍费用200万元。被告所有的位于洮南市黑水镇18万吨及70万吨饲料厂原料库第3、4、5、6、7号原料库房及配套工程系原告施工建设，被告依法享有优先受偿权。为维护原告合法权益，现向贵院提起诉讼，请依法判如所请。 吉林雏鹰农牧有限公司未出庭也未提交书面意见。 吉林白城地建建筑工程股份有限公司为证明自己的主张，向法庭提交了如下证据： 第一组证据（共四份）： 1、原被告双方签订的内容不同的《建筑工程施工协议》6份。 2、饲料厂外网管道结算补充协议一份。 3、2019年7月22日被告给原告出具的情况说明一份。 4、原告给被告开具的吉林雏鹰18万吨70万吨饲料厂2号原料库工程款发票记账联两张。 证明：1、被告将位于洮南黑水镇吉林雏鹰18万吨70万吨饲料厂11栋原料库、外网消防管道、消防电气、电力电缆工程、外网道路、零星工程等承包给原告施工，工程总价款为74413279.00元，其中11栋原料库工程价款63210000.00元，其他附属工程总价款为11203279.00元，及工程款的支付期限、违约责任等案件事实。 2、证明涉案工程的是原告施工完成，并于2015年10月竣工并交付被告占有使用，原告依法对涉案工程享有工程款优先受偿权。 第二组证据（1份）： 1、2014年12月10日，中国建设银行单位客户专业回单1张。 证明：被告第一次支付原告工程款的时间为2014年12月10日，11栋原料库剩余70%工程款的最后一笔总工程款的17.5%，即11061750.00元给付时间应当以此时间节点计算给付期限。 第三组证据（共两份）： 1、2017年8月22日，中国工商银行业务回单（银行汇款业务凭证）4张。 2、2017年12月21日，中国工商银行业务回单（银行汇款业务凭证）2张。 证明：被告给原告分三次转款共计5963700.00元，原告分别在收到三笔款项的当天已经返还给被告，有银行转款凭证，5963700.00元款项不能冲抵工程款。 第四组证据（共两份）： 1、2019年3月23日，被告给原告出具的往来款项询证函两份。 2、被告电子账目电脑截屏图一份（即白城地建支付清单）。 证明：2019年3月23日，被告通过询证函形式确认截止2018年12月31日，共拖欠原告工程款11473609.00元。2019年4月21日，原被告双方通过对账，被告电子账目显示实际尚欠原告工程款11073609.35元。 第五组证据（1份）： 1、2015年8月24日，中国建设银行电汇凭证2张。 证明：原告支付被告保证金30万元，被告应当返还。 第六组证据： 长春市中级人民法院作出的（2018年）吉01民初453号之二《民事裁定书》一份。 证明：被告因买卖合同纠纷被吉林恒丰农牧有限公司提起诉讼，涉诉金额为48010121.80元，被告已经发生大额的债务违约情况，不能正常履行还款义务，原告依法享有先诉不安抗辩权。另外，庭审前，原告已经申请法庭调取被告在洮南法院和白城中院涉及诉讼案件数量及诉讼标的金额，以证明被告经营状况严重恶化、丧失商业信誉。 第七组情况说明： 为便于法庭计算涉案工程总价款及欠款金额，原告制作的雏鹰公司（黑水大库）项目工程款支付情况表一份。 第八组证据： 双方达成补充协议一份，吉林雏鹰农牧有限公司同意给付施工障碍清除费100万元。 因吉林雏鹰农牧有限公司未出庭质证，本院视为其放弃举证、质证的权利，本院对吉林白城地建建筑工程股份有限公司提交的证据予以采信。 本院认定以下事实：2014年起，原告与被告签订《建设工程施工协议》及补充协议约定：被告将位于洮南市黑水镇18万吨及70万吨饲料厂原料库及相关配套工程承包给原告施工，工程总价款为74413279.00元，并对工程承包范围、合同工期、工程质量、合同价款、违约责任等内容进行约定。合同签订后，原告支付被告保证金30万元。2016年11月15日，工程验收合格并交付使用，被告尚欠原告工程款11073609.35元、保证金30万元，并且吉林雏鹰农牧有限公司同意给付施工障碍清除费100万元。 本院认为，双方于2014年7月9日签订建设工程施工合同，是其双方真实意思表示，符合相关法律法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”及该法第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行了工程建设，发包人支付价款的合同。”故双方签订的合同对双方具有法律约束力，吉林白城地建建筑工程股份有限公司按双方合同约定进行了施工建设，工程于2015年10月份竣工经验收并交付使用。经双方核定吉林雏鹰农牧有限公司除给付部分工程款外，尚欠工程款11073609.35元，双方合同约定工程完工，经甲乙双方验收合格后，甲方向乙方支付工程总价款30%，同时乙方应向甲方开具全额正规发票。余下的70%工程款分四年支付，自第一笔工程款拨付之日起一年后每年支付17.5%，共支付四次。吉林雏鹰农牧有限公司第一次支付原告工程款的时间为2014年12月10日有中国建设银行单位客户专业回单在卷为凭。2019年4月21日，原、被告双方通过对账，被告电子账目显示实际尚欠原告工程款11073609.35元在卷为凭。因被告已停止生产经营，且发生大额的债务违约情况，不能正常履行还款义务，经营状况严重恶化，已经丧失了商业信誉，根据合同法第68条规定，原告享有先诉不安抗辩权，原告的起诉符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”故吉林雏鹰农牧有限公司尚欠工程款应当给付。该法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，双方合同约定每月5%的违约金过高，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”故违约金按月利2%计算。关于30万保证金返还问题，涉案工程于2015年10月已经竣工并交付被告占有使用，且涉案工程没有进行招投标，被告应当返还30万元的保证金。关于200万元施工障碍清除费的问题。原告陈述涉案工程位于洮南市黑水镇，施工地点的空中及地下均设有军用和民用通信电缆线路。在施工过程中，原告按被告指示施工时挖断地下光缆，给当时的军事民用通信造成障碍，造成故障，又因空中架设的光缆高度影响施工设备入场及车辆正常通行，加之被告急于竣工投产，需要抢工期，原告按被告要求帮助其协调地方通行管理部门及军队通信管理部门对挖断的光缆进行修复，并向空中架设的光缆迁移至地下，产生200多万元的施工障碍清除费，被告当时的领导口头答应在工程结算时一并支付给原告，该款项系原告为涉案工程代替被告实际支付的费用，被告应当给付原告，经协商双方达成协议吉林雏鹰农牧有限公司同意给付施工障碍清除费100万元。因被告未出庭质证，原告又没有相关证据证明自己的主张，不能形成证据链条，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故本院对原告的部分主张予以采信。 关于原告对所涉工程主张优先受偿权问题，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释（二）第17条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定，请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应当予以支持。”及第22条规定“承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程款之日起算。”故吉林白城地建建筑工程股份有限公司对其承建的工程在法定期限内享有优先受偿权。 综上所述，依照中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释（二）第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告吉林雏鹰农牧有限公司于本判决生效后立即给付原告吉林白城地建建筑工程股份有限公司工程款11073609.35元及违约金（按本金11073609.35元自2019年4月起至此款还清时止，按月2%计算）、保证金300000.00元、施工障碍清除费1000000.00元。 二、如被告吉林雏鹰农牧有限公司不按上述期限履行给付义务，原告吉林白城地建建筑工程股份有限公司对其承建的被告吉林雏鹰农牧有限公司位于洮南市黑水镇18万吨及70万吨饲料厂第3、4、5、6、7号原料库房及配套工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿权。 三、驳回原告其它诉求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费102041.66元，申请保全费5000.00元，均由吉林雏鹰农牧有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长  常宗仁 审判员  张天秋 审判员  王洪伟 二〇一九年九月二十七日 书记员  刘宇光