淮安市清江浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0812民初621号 原告：刘开春。 委托诉讼代理人：谢永力。 委托诉讼代理人：洪磊。 被告：江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司。 负责人：裴文卫。 被告：江苏鸿宇建筑安装工程有限公司。 法定代表人：马盘余，董事长。 委托诉讼代理人：彭振山。 委托诉讼代理人：王蓬涛。 被告：袁海江。 原告刘开春与被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司（以下简称“淮安分公司”）、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司（以下简称“鸿宇公司”）、袁海江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘开春的委托诉讼代理人谢永力、被告鸿宇公司的法定代表人马盘余及其委托诉讼代理人彭振山到庭参加诉讼。被告淮安分公司、袁海江（第一次庭审到庭、第二次庭审未到庭）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘开春向本院提出诉讼请求：判决淮安分公司、鸿宇公司、袁海江连带返还保证金150万元，并按日以3‰承担违约金（从2018年3月20日起计算至实际给付之日）；共同承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年3月19日，我委托高学海与淮安分公司签订《工程项目内部承包协议》及《补充协议》，约定淮安分公司将位于淮安市商贸广场项目扩大劳务承包给我，并约定淮安分公司保证3个月正式开工，如其违约，则承担我所交保证金的日3‰赔偿。同日，我与淮安分公司另签订一份《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同约定淮安分公司将位于淮安市商贸广场项目工程施工承包给我，协议约定开工时间及违约金计算标准同上。3月20日，我将上述两笔保证金共150万元转账到淮安分公司账户。后该两处项目均未在约定期限内开工，我多次要求淮安分公司及袁海江尽快开工，其以种种理由拖延并拒绝返还保证金。2018年7月5日，淮安分公司负责人袁海江出具承诺书，约定五洲国际项目保证金10日内退还，合同作废，如10日内不到账由本人全权承担该费用。因淮安分公司不具有法人资格，其民事责任由鸿宇公司承担，为此，鸿宇公司应承担连带责任。袁海江作为担保人，也应承担连带责任。 淮安分公司未答辩。 鸿宇公司辩称，袁海江伪造淮安分公司印章开设淮安分公司账户，与刘开春签订合同。刘开春转入淮安分公司账户款150万元，当天即被转到王洪铃账户，资金去向不明，涉嫌合同诈骗，应移送公安机关处理。对刘开春主张的违约金不认可，因淮安分公司不具备对外签订施工合同的主体资格，刘开春在合同签订过程中存在重大过错，刘开春不具备施工资质，所签订的合同系无效合同，无效合同中的违约条款当然无效。 袁海江辩称，淮安分公司与鸿宇公司是挂靠、对等关系，不是上下级关系，挂靠人是王中。我任职期间，鸿宇公司及挂靠人同意并授权我工商登记注册，提供相关资料供我银行账户开户，给我IC卡，我刻淮安分公司公章是合法的。我任淮安分公司负责人期间，不是合同签订的决定人，只是拟定、签订合同的负责人，淮安分公司与刘开春签订的合同，鸿宇公司不认可，属无效合同。淮安分公司、鸿宇公司应当立即退还刘开春保证金150万元，不应当承担违约金。 本院经审理事实认定如下，2016年11月至2018年11月期间，袁海江任淮安分公司负责人。 2018年3月19日，淮安分公司（发包人）与刘开春（承包人）签订《建设工程施工合同》，载明：工程名称为淮安华尔街商贸广场项目；工程内容为华尔街商贸广场，一期北侧建筑面积5万平方米；工程承包范围淮安华尔街商贸广场项目施工图纸范围内的所有建筑安装工程（安装工程距离建筑外墙1.5米内）施工总承包，具体包括：地下室工程、主体工程、屋面工程、水电工程等。落款甲方处盖有与淮安分公司样本上不同的“淮安分公司合同专用章”，袁海江在合同上签名。 2018年3月19日，淮安分公司（甲方）与刘开春（乙方）签订《补充协议》，双方除对定额、管理费及材料价、付款节点等进行约定外，还约定，“乙方履约保证金为400万元整，签订合同即日交纳100万元，正式进场施工续交300万元。”“甲方向乙方确保三个月内开工，如未能开工收取的履约保证金按照日息3‰计算违约金。”落款甲方处盖有与淮安分公司样本上不同的“淮安分公司合同专用章”，袁海江在合同上签名。 2018年3月19日，淮安分公司与高学海签订《工程项目内部承包协议》和《华尔街劳务合同补充协议》，落款甲方处盖有与淮安分公司样本上不同的“淮安分公司合同专用章”，袁海江在合同上签名；乙方处有高学海签名。 庭审中，袁海江对上述合同、内部承包协议及补充协议真实性认可，并称淮安分公司合同专用章是其依职权刻制的。 2018年3月20日，刘开春通过银行转账方式汇款到淮安分公司账户100万元，汇款凭证附言载明：淮安华尔街工程建设保证金。同日，淮安分公司向刘开春出具收据，载明：收款事由华尔街项目合同履约保证金，100万元。收据上盖有淮安分公司财务专用章。 2018年3月20日，刘开春通过银行转账方式汇款到淮安分公司账户50万元，汇款凭证附言载明:代高学海付华尔街劳务保证金。同日,淮安分公司向高学海出具收据,载明：收款事由华尔街项目合同履约保证金，50万元。收据上盖有淮安分公司财务专用章。 鸿宇公司举报袁海江涉嫌伪造变造公文证件印章案一案，宜兴市公安局宜兴开发区派出所于2019年3月6日已决定立案。 袁海江主张曾把涟水康源名都项目部陆井祥借淮安分公司210万元借条给刘开春，让刘开春去要。刘开春称，“袁海江没有给过我210万元条子，只给过我一张80万元条子，陆井祥不承认欠袁海江钱，我没有要到钱。”经查，刘开春未从陆井祥处要到钱。 2018年7月5日，袁海江出具“承诺书”，载明：“本人袁海江向刘开春承诺所缴纳的华尔街、五洲国际项目合同履约保证金十日内退还，合同作废，特此承诺，如十日不到账由本人全权承担此费用，合计200万元。” 刘开春主张自2018年3月20日起至实际给付之日止，淮安分公司、鸿宇公司应按日3‰计算支付违约金。鸿宇公司认为，刘开春签订的协议属无效合同，不存在违约金的计算空间。袁海江认为，淮安分公司、鸿宇公司应退还刘开春保证金150万元，不应当承担违约金。 上述事实，有建设工程施工合同、补充协议、工程项目内部承包协议、华尔街劳务合同补充协议、立案告知单、鉴定意见书、汇款凭证、收据、承诺书及双方当事人陈述在卷佐证。 刘开春为证明高学海与淮安分公司签订的《工程项目内部承包协议》、《华尔街劳务合同补充协议》，是其委托高学海签订的事实，举证如下：1、委托书，载明：现委托高学海代理本人与淮安分公司签订“工程项目内部承包协议”等相关协议，项目名称淮安华尔街商贸广场项目。委托人刘开春，受托人高学海，2018年3月17日。2、2018年7月5日，袁海江出具的“承诺书”。 鸿宇公司质证称，对委托书真实性不认可，该委托书是事后补签名字，且根据刘开春提交的银行转账记录显示，其是代高学海转账支付50万元工程保证金，因此，其无权主张高学海的债权。对承诺书真实性无法认定。 袁海江质证称，对委托书真实性存在质疑，时间太长记不清了，对承诺书真实性无异议。 审理中，双方当事人各持诉、辩称意见，致调解不成。 本院认为，淮安分公司、袁海江经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视其放弃陈述、质证的权利。 刘开春与淮安分公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，既有时任淮安分公司负责人袁海江的签名，也盖有淮安分公司合同专用章，还有刘开春向淮安分公司账户上汇款的事实，证据充分，应予认定。至于《建设工程施工合同》、《补充协议》上盖有的“淮安分公司合同专用章”与淮安分公司样本不一致，并不影响对上述事实的认定，故鸿宇公司相关辩解意见，证据不充分，不予采信。 承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应当认定无效。因刘开春不具备建筑施工企业资质，故其与淮安分公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。淮安分公司因与刘开春之间订立的《建设工程施工合同》、《补充协议》取得刘开春交纳的保证金100万元，应予返还。 违约条款系建立在合同有效的基础上，在合同无效的情况下，违约条款不应继续适用，故刘开春要求淮安公公司支付违约金按日3‰计算的请求，不予支持。 法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任，由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。淮安分公司是鸿宇公司依法设立的分支机构，鸿宇公司在淮安分公司管理的财产不足以承担责任时，应承担责任。 袁海江向刘开春出具的承诺属债务加入，其应与淮安分公司、鸿宇公司承担连带责任。 刘开春主张高学海与淮安分公司签订的《工程项目内部承包协议》和《华尔街劳务合同补充协议》是代其签订，证据不足，不予认定。对高学海与淮安分公司之间纠纷，刘开春无权主张，本案不予理涉。 经调解不成，依照《中华人民共和国民法总则》第五十八条、第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司于本判决生效后十五日内一次性返还原告刘开春保证金100万元；被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司与被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司承担补充连带责任； 二、被告袁海江与被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司承担连带责任； 三、驳回原告刘开春的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28480元，由原告刘开春负担9500元，被告江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司负担18980元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。 审 判 长  尹建军 人民陪审员  管志锋 人民陪审员  周 磊 二〇一九年十月十八日 书 记 员  钱 霜