河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初647号原告（反诉被告）：新乡市鑫万盾消防设备有限公司，住所地新乡市人民路东段人防大楼8楼。法定代表人：郭光辉，系公司总经理。委托诉讼代理人：张光平，河南未来律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：郭腾飞，系公司员工，特别授权。被告(反诉原告)：湖南省第六工程有限公司，住所地长沙市天心区劳动西路296号7楼。法定代表人：陈光乐，系公司董事长。委托诉讼代理人：闫晋存，河南卫宪律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人:洪家炎，系公司员工，一般代理。被告：河南师范大学新联学院，住所地郑州东区职教园区和新乡市工业园区。法定代表人：李香枝，系学院理事长。委托诉讼代理人：孔维平，系学院员工，特别授权。原告新乡市鑫万盾消防设备有限公司（以下简称鑫万盾公司）与被告湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南第六工程公司）、河南师范大学新联学院（以下简称新联学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫万盾公司法定代表人郭光辉，委托诉讼代理人张光平、郭腾飞，被告湖南第六工程公司委托诉讼代理人闫晋存、洪家炎，被告新联学院委托诉讼代理人孔维平到庭参加诉讼。本案依法进行了审理，现已审理终结。原告鑫万盾公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告湖南省第六工程有限公司向原告支付欠付的工程款343091.61元及利息（利息以343091.61元为基数，自2016年9月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年9月22日暂定35000元，要求计算至实际清偿之日止）；2、请求法院判决被告河南师范大学新联学院在欠付工程款的范围内对原告承担责任。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告湖南省第六工程有限公司于2015年2月3日就新乡市河南师范大学新联学院图书信息楼工程签订了《消防安装劳务合同》，原告按照合同要求组织工人进行了施工，并将工程顺利完工。新联学院图书信息楼也早已投入了使用。但是被告湖南第六工程公司一直拖欠原告工程款，经原告多次催要，仍迟迟不予支付。原告无奈特向贵院提起诉讼，请求法院依法裁判，维护原告的合法权益。被告湖南第六工程公司辩称：2015年2月3日，鑫万盾公司与湖南第六工程公司签订涉案工程项目消防安装劳务合同。合同签订后，因消防排烟风管，防排烟设备利润低。鑫万盾公司迟迟不予进场开工，湖南第六工程公司为顾全大局和工程进度，被迫答应将这两项工程从合同中扣除。在鑫万盾公司施工过程中，工程质量严重不符合标准，工期一拖再拖。湖南第六工程公司多次催告，均无结果。依据合同约定，乙方必须按照甲方所规定的时间完工，否则每迟延一天必须向甲方支付合同总款1%的违约金，如超过20天仍未满足施工要求，甲方可以单方面中止合同，乙方所有工程款不予支付。所造成的损失由乙方自行承担。鑫万盾公司已经严重违约，依据约定无权再向湖南第六工程公司要求支付工程款。另双方合同第九条约定，本工程严禁分包和转包，一经发现发包人可以立即与承包人解除合同，工程款不予支付。鑫万盾公司将其承包的工程转包别人，设备转包厂家，其行为已经严重违反双方约定。在工程施工过程中，鑫万盾公司又采取其他种种行为阻碍湖南第六工程公司施工，给湖南第六工程公司造成了重大损失。湖南第六工程公司在合同签订后，依约支付给鑫万盾公司135万元。综上，鑫万盾公司已构成违约。湖南第六工程公司依据合同法相关规定，不应支付其工程款。鑫万盾公司的诉请应当予以驳回。被告新联学院辩称：不欠湖南第六工程公司的工程款。反诉原告湖南第六工程公司向本院提出反诉请求：1、依法判令鑫万盾公司赔偿湖南第六工程公司各项违约金共计41.8万元；2、反诉费由鑫万盾公司负担。事实与理由：湖南第六工程公司在2014年4月中标新联学院图书馆工程并开始施工，在湖南第六工程公司施工过程中，鑫万盾公司通过各种手段，强行要承包湖南第六工程公司已经中标并正在施工的工程，湖南第六工程公司迫于无奈，撕毁与他人已签订的合同，在2015年2月3日与鑫万盾公司签订了消防安装劳务合同。合同签订后，鑫万盾公司迟迟不予进场开工，对湖南第六工程公司提出不合理的要求，将利润低的防排烟风管、防排烟设备这两项工程排除在双方签订的合同之外。湖南第六工程公司迫于压力，最终同意。鑫万盾公司在施工过程中工程质量严重不合格，工程期限一拖再拖，严重违反湖南第六工程公司的管理规划，根本未按双方签订的协议履行相关义务。湖南第六工程公司多次催告，均无结果。湖南第六工程公司只好自行组织工人进行施工，和有关部门签订相关协议自行完成消防工程验收。由于鑫万盾公司的违约行为给湖南第六工程公司造成巨大损失，湖南第六工程公司依法向法院提出反诉，望裁如所请。反诉被告鑫万盾公司辩称：反诉的请求没有依据，双方签订的合同无效，违约约定无效。按照双方签订违约的约定，防排烟设备在承包范围之内，反诉原告将私自发包给第三人。施工合同中没有工期的约定，不存在工期的延误，同时新联学院在工程款结算时未扣除工期违约金。反诉原告没有任何损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、鑫万盾公司提交的建设工程施工合同、消防安装劳务合同、消防监督结果公开网页打印件、工程造价咨询鉴定意见书、银行流水、新乡市劳动保障监察支队督导会会议纪要，新联学院提交的工程结算认证会签表、工程款支付转账记录，湖南第六工程公司提交的消防安装劳务合同、收据5份、消防工程进度申请支付表5份、郭腾飞的电话录音、收据、结算单及消防控制器照片，对上述证据真实性予以确认。2、对鑫万盾公司提交的河南平北消防器材有限公司证明、收据、出库单各一份，真实性予以确认，证明效力不予认定。3、对湖南第六工程公司提交的与河南豫博消防科技有限公司签订的消防技术服务合同、补充协议、付款收据三份、结算单一份，湖南省第六工程有限公司河师大新联学院图书信息楼项目部与郑州市金水区建华电器销售处签订配电箱采购合同及收据审批表，湖南省第六工程有限公司河师大新联学院图书信息楼项目部与德州亚太集团有限公司签订消防安装劳务合同、分包商安全协议书、防排烟工程补充协议书一份，付款凭证，鑫万盾公司认为上述证据的真实性无法确认，综合本案已确认的证据，可以认定案涉工程部分内容湖南第六工程公司分包给第三方的事实，故上述证据与本案有关联性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月25日，湖南第六工程公司承包了河南师范大学新联学院新乡校区图书馆工程。2015年2月3日，湖南第六工程公司（发包人、甲方）与鑫万盾公司（承包方、乙方）签订湖南省第六工程有限公司河师大新联学院图书信息楼项目部消防安装劳务合同，该合同主要约定：工程名称为河南师范大学新联学院图书信息楼工程；工程内容为乙方负责施工图纸内与消防（消防水系统除外）有关的所有项目的制作安装工程。承包方式为包材料（主材、辅材）、包施工、包质量、包进度、包验收、包劳保用品、包施工机具、包安全文明施工。承包范围：1、自动报警系统：图纸及规范的报警系统中所包含的线路穿线、独立控制、联动控制、各种模块及报警装置（各种探头、控制模块、隔离模块、切换模块、楼层显示器、手动报警、消防报警、消防电话、消防广播、警铃、报警器、报警阀、水流指示器、风机、防火阀、送排烟风口、卷帘等）、各种端子箱等相关的设备采购、材料供应、施工、调试、验收（预埋部分的管线除外）；2、自动喷淋系统:系统中包含的各种需要联动控制的设备、阀门、模块等的电控部分施工、调试；3消火栓系统：系统中包含的各种需要联动控制的设备、阀门、按钮、模块等的电控部分施工、调试；4、消防控制：控制中心内与消防相关的各种设备（联动一体机、琴台控制柜、交换机、功放机、报警器、各种控制柜、控制盘、显示器、电源等）采购、施工、调试、维保；5、泵房系统：消防水泵房及消防水箱间的消防联动控制、报警设备、报警设备的电控等电控部分的设备采购、穿线、施工、调试；6、防排烟系统：系统中所包含的风管及各种风机（轴流风机、混流风机、排风机、送风机、诱导风机）、各规格、种类的风口、百叶等按图示设计标准采购、施工、调试，相关联动及电控系统的线路、设备、模块的材料采购、施工、调试；7、防火卷帘：本工程中涉及到的全部分区防火卷帘的采购、施工、调试，电控部分的线路、联动设备、模块、控制柜（盘）的材料供应、施工、调试；8、气体灭火：系统中所包含的全部设备、材料（瓶体、药剂、管道、阀门、线路、控制柜（盘）、指示标（灯）、按钮等）的采购、施工、调试；9、所有在施工中使用的设备及工具、大型设备的运输、吊装均由乙方自行负责，甲方予以配合；10、竣工验收由乙方负责，甲方予以配合，费用由乙方承担；11、上述承包范围如有增减，双方另行协商。合同价格：1、防火卷帘（封箱按展开面积计算），400元/㎡（包工包料、包安装调试验收合格、含电机）；2、防排烟风管：130元/㎡，（包工包料、包安装调试验收合格）；3、防排烟设备：总价110000元（本项目为一次性包死价，包工包料、包安装调试验收合格）；4、火灾自动报警：总价680000元（本项目为一次性包死价，包工包料、包安装调试验收合格，含设备、含消火栓电气部分）；5、气体灭火系统：总价244000元（本项目为一次性包死价，包工包料、包安装调试验收合格）；6、上述合同单价（包括完成每项工程所需的全部费用）不因国家相关政策的调整和市场价格的调整而调整。工程质量标准为以消防部门及相关部门出具的合格工程验收书为准。承包人施工质量必须达到国家现行规范、标准、图集和设计图纸的规定。并符合发包人的要求。乙方对未达到约定的质量等级的工程和有不合格的工程进行无偿返工或修补，并承担因此而发生的全部费用。如返工或修补后仍达不到本合同约定的质量等级，乙方应按工程的实际损失进行赔偿；甲方有权自行或委托他人对不合格工程进行返工或修补，其返工或修补费用由乙方承担。合同签订后，鑫万盾公司对火灾自动报警系统、气体灭火系统、防火卷帘等工程进行施工。湖南第六工程公司支付工程款1349400元，并罚款600元。2015年7月1日，湖南第六工程公司将消防安装工程中的防排烟系统转包给德州亚太集团有限公司。2016年4月7日，湖南第六工程公司（发包人、甲方）与郑州市金水区建华电器销售处（承包人、乙方）签订湖南省第六工程有限公司河师大新联学院图书信息楼项目部配电箱采购合同。2016年6月23日，湖南第六工程公司（委托方、甲方）与河南豫博消防科技有限公司（受托方、乙方）签订消防技术服务（检测）合同。2018年1月5日，由河南省新乡市公安消防支队出具新公消验字[2018]第0004号建设工程消防验收意见书，主要记载对涉案工程进行了现场检查测试，综合评定该工程消防验收合格。另查明，经新联学院与湖南第六工程公司双方认可已经完成工程决算并按照施工合同约定支付相应工程款，尚有质保金169.5万元未到支付期限。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，湖南第六工程公司将工程非法转包给无消防设施施工资质的鑫万盾公司，明显违法，应认定案涉合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程新联学院已经竣工并使用，鑫万盾公司已经施工大部分的工程，有权利按照合同约定主张工程款。在庭前，双方共同组织有关机构、人员对建设工程造价出具咨询鉴定意见书。本案中，鑫万盾公司认为已经完成火灾自动报警系统，但湖南第六工程公司认为火灾自动报警系统中消防广播、风机、防火阀、送排烟风口没有施工，各种探头、控制模块及调试未施工完毕，并提供相应的证据佐证。鑫万盾公司认为已经完成气体灭火工程，但湖南第六工程公司认为气体灭火显示牌已坏并自行更换。鑫万盾公司认为已经完成防火卷帘，工程款按400元/㎡，建筑面积按共同委托有关机关出具的鉴定意见书中的面积计算，防火卷帘中的联动设备款另行计算，其中变更签证费用按鉴定意见书计算。鑫万盾公司认为按共同委托有关机关出具的鉴定意见书计算工程量及工程款。但湖南第六工程公司对鉴定书提出异议，不认可该咨询报告。根据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”故本院认为该咨询鉴定意见书不得作为鉴定依据认定案件事实。在庭审中湖南第六工程公司否认鑫万盾公司全部施工的陈述，鑫万盾公司也自认有部分工程未施工完毕，也未就已完成的工程量或未完成的工程量造价提供确凿证据，本院向其法定代表人及代理人释明，可以进行工程量造价司法鉴定确定已完成工程量数额，但鑫万盾公司明确拒绝司法鉴定，本院无法确定其完成工程量造价，更无法确定湖南第六工程公司拖欠工程款数额。故原告对其主张的事实和诉讼请求不予支持。对于湖南第六工程公司反诉的诉请，因鑫万盾公司未对合同约定的内容全部施工，虽湖南第六工程公司就部分工程与第三方另行订立合同，但是双方对其中原因说法不一，湖南第六工程公司未举证证实鑫万盾公司施工质量不合格、工期延误等，故其主张违约金的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定判决如下：一、驳回原告新乡市鑫万盾消防设备有限公司的诉讼请求。二、驳回被告湖南省第六工程有限公司的反诉请求。案件受理费6971元，保全费2270元，合计9241元，由新乡市鑫万盾消防设备有限公司负担；反诉费3785元，由湖南省第六工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。并于上诉之日起七日内向河南省新乡市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长 王 珏审 判 员 林 铎代理审判员 吕 菲二〇一九年八月十九日书 记 员 张夏炎