江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终557号上诉人（原审原告）：李炜华，男，汉族，1985年1月8日生，住江西省安福县。委托诉讼代理人：李机灵，江西白鹭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亲亮，江西安平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省易佳实业有限公司，住所地江西省安福县平都镇步行街3号，统一社会信用代码91360829571186013E。法定代表人：邹文丽，该公司经理。委托诉讼代理人：邹冬生，该公司员工，男，1968年12月3日生，汉族，住江西省安福县。委托诉讼代理人：刘桂雄，江西省秦鞅律师事务所律师。上诉人李炜华与上诉人江西省易佳实业有限公司（以下简称易佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安福县人民法院（2018）赣0829民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李炜华上诉请求：1、依法改判易佳公司增加支付李炜华工程款393,044.71元；2、本案一、二审全部诉讼费及鉴定费由易佳公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审鉴定时依据的图纸是设计图纸，不是施工图纸。一审法院采信了李炜华与易佳公司签订的《补充协议》，该《补充协议》约定了施工图纸，且明确外墙使用白石灰盖面和外墙漆，不是外墙保温工程，易佳公司向安福县政府请示取消外墙保温工程，安福县政府批复同意。一审法院应结合《补充协议》和经过验收合格的工程现状来认定施工内容，不应仅采信鉴定意见。2、李炜华施工过程中，监理单位未提出外墙保温等工程未施工，鉴定意见中却认定外墙保温等工程属于未施工工程。《工程质量监理（总结）评估报告》载明施工过程中能按照设计图纸、设计变更和施工规范要求施工。安福县建筑工程质量监督站的返修通知书中也没有认定未施工的工程需要返修。该工程经验收合格，2017年由易佳公司交付使用，一审法院认定李炜华几十项工程未完工从而扣减工程款，与事实和法律不符。3、一审法院采信鉴定意见是错误的。鉴定意见存在多处错误：鉴定意见依据的图纸不是李炜华与易佳公司双方约定的施工图纸；鉴定意见中载明李炜华未按图纸完成的工程造价为3,026,257元，但李炜华与易佳公司的整个工程价款才3,400,000元，扣除易佳公司已支付的2,100,000元，李炜华还需返还易佳公司1,700,000元；超出委托范围鉴定；一审法院对外委托鉴定时超出当事人的申请范围，易佳公司在本案一审和（2017）赣0829民初1176号案中均表示李炜华未完工部分有楼面防水、防雷消防、外墙保温，但一审法院未针对易佳公司的申请委托，而是对整个未完工的工程进行委托。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中李炜华与易佳公司约定的合同价款是固定单价，双方已确定施工面积，工程经竣工验收合格并交付使用，一审无需鉴定可直接适用该司法解释作出判决。李炜华施工的工程经验收合格，易佳公司应按照合同约定的单价支付工程款，即450元/平方米×7543.07平方米=3,394,381.5元，加上阁楼的工程款90,390元，扣减易佳公司已经支付的2,122,300元，易佳公司还应支付李炜华1,362,471.5元。上诉人易佳公司答辩称：一审法院认定事实错误。没有查清楚工程有没有完工，如果存在未完工工程，未完工的工程是谁完成的。不存在《补充协议》，一审质证时，易佳公司提出了异议，一审法院采信该协议，属于证据采信错误。合同约定要以甲方提供的1#、8#楼的图纸为准，易佳公司提供的就是这个图纸，鉴定机构也要依据易佳公司提交的施工图纸进行鉴定，设计图纸就是施工图纸。鉴定报告要以正式的鉴定意见书为准，鉴定机构由双方选定，不存在鉴定错误。没有超出委托范围，双方因工程是否完工、未完工程由谁完成这些问题而提出的鉴定，和易佳公司的鉴定目的一致。易佳公司认为有一部分未按图纸施工，工程总造价为290多万元，扣减李炜华未完工工程四五十万元。李炜华主张竣工验收是2016年12月底，根据易佳公司在一审提交的综合验收报告，竣工验收日期是2017年11月21日，质检站的报告在2018年7月6日才正式出具，李炜华的主张与事实不符。上诉人易佳公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判易佳公司支付工程款370,169.29元；2、本案一、二审诉讼费由李炜华承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院没有查清所涉工程具体由谁完工。李炜华主张其承包的工程在2016年12月底完工，但实际存在未完工工程。根据易佳公司一审的举证，在2016年12月之后，易佳公司根据监理中心的要求对李炜华未完工的工程进行了施工，应扣减易佳公司施工的工程造价。一审法院直接认定所有工程都由李炜华完成，认定事实错误。2、一审法院采信征询意见书而不是鉴定意见书是错误的。征询意见书不是正式的鉴定意见，没有加盖机构的公章，不具有法律效力，不能作为本案的定案依据。一审法院没有采信加盖公章的正式鉴定意见是错误的。3、一审法院认定鉴定意见的总工程造价中不包括阁楼的工程造价是错误的。鉴定人员出庭时已说明阁楼是主体工程的一部分，工程量已计算在总工程量的各项明细中。一审法院没有采信鉴定人员的意见。4、一审法院认定鉴定意见书中“有异议需法庭甄别判定的工程量”超出法院委托范围，是错误的。实际上，该项鉴定已包含在易佳公司向法院申请鉴定的第三项内容中。易佳公司申请鉴定时已陈述，因易佳公司完成了李炜华未完工工程，故需要鉴定，该项鉴定符合易佳公司申请鉴定的目的。即使不在委托范围，易佳公司要求扣减李炜华未完工程造价时，一审法院应作出释明，而不应直接不予认定，剥夺了易佳公司的权利。二、原审法院认证证据的程序违法。李炜华在一审庭审时提交的证据大部分是复印件，易佳公司提出了异议。根据法律的相关规定，当事人向人民法院提交证据应提交原件或原物。上诉人李炜华答辩称：一、李炜华聘请了施工队，承包了涉案工程的两栋房子，李炜华和周贵平之间有个判决，可以证实。二、一审法院采信征询意见书符合涉案工程的实际情况。一审法院依法委托鉴定机构，鉴定机构派员出庭接受质询，鉴定意见书和征询意见书都是证据，法院有权来甄别选择采信，符合规定。三、易佳公司应支付涉案阁楼的工程款。合同和移送鉴定的图纸中均不包括阁楼，易佳公司的陈述中也没有阁楼，根据生效判决（2017）赣0829民初1176号认定的事实，阁楼的面积是393平方米，单价是230元/平方米。鉴定意见书载明工程造价均按照450元/平方米计算，且没有提到阁楼的工程，鉴定机构人员也没有指出阁楼工程造价的计算方法。因此，鉴定意见书事实上没有包含阁楼工程造价，一审法院根据实际情况另行计算阁楼工程造价，是正确的。四、一审采信的证据均经过易佳公司的质证，故一审法院认证证据程序正确。上诉人李炜华向一审法院起诉请求：1、判决被告支付工程款1043934.2元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月29日，易佳公司（甲方）与李炜华（乙方）签订《合同书》一份，合同约定：由乙方承建山庄乡移民建镇第二期工程，承包范围以甲方提供的1号楼和8号楼图纸为准（不含水电、铝合金门窗工程）。乙方包工包料，按建筑面积450元/平方米计算。工期为2016年3月10日至同年12月20日。工程交工标准：经建设、监理、质监站等相关部门分户验收合格后交付甲方。付款方式：工程在第一层楼封顶后甲方预借乙方总工程款的10%；乙方在建至第二层、第三层楼层封顶时甲方各预借5%给乙方；乙方施工到第五层封顶时甲方应预借10%给乙方；在乙方给甲方粉刷装修时，甲方应借20%给乙方；房屋整体验收时，甲方预借给乙方30%，余下总工程款的20%按甲方要求用物产抵押，竣工验收交付使用后双方按实际工程量结算。同日，双方签订补充协议书一份，协议约定：包工包料的工程合同单价由450元/平方米调整为430元/平方米，门面内的阁楼按包工包料230元/平方米结算；乙方在施工的同时不计薪酬为甲方兼职施工及资料员，为甲方配合建设、监理、质量监督等部门进行工程建设，做好施工日志，各项材料送检，对相关部门各项迎检的准备工作等事项。合同签订后，乙方开始施工。2016年年底完工，易佳公司支付李炜华工程款2,122,300元。2016年12月16日，施工单位（盖章为江西省海涛建筑工程有限公司）、建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位都在主体工程验收表上签字盖章，验收意见为合格。2018年7月6日，安福县建筑工程质量监督站出具工程质量监督报告，结论及备案的建议：1、经抽查工程竣工技术资料基本齐全，组卷格式基本符合建设工程资料管理的要求；2、该工程建设单位已组织了竣工验收，验收结论为合格；3、同意建设单位备案申请。2018年8月21日，易佳公司向安福县住房和城乡建设局申请竣工验收备案。2018年6月25日，被告向原审法院递交司法鉴定申请书，申请对李炜华没有按图纸完工的工程、以及变更图纸应核减的工程量和由申请人维修完成的工程量及工程款进行司法鉴定，原审法院于2018年8月13日依法委托江西建诚司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年9月17日出具对李炜华·江西易佳实业有限公司·所涉山庄乡深山移民建镇项目1#、8#楼工程·施工合同纠纷工程款·进行司法鉴定（征询意见书），意见为根据安福县人民法院2018.08.07委托函，对应委托内容，本案所涉工程款鉴定意见为：2,566,924.80元。其中1、原告未按图纸完成的工程量价款：3,026,257.07元；2、变更图纸应核减的工程量价款：18,017.73元；3、由被告维修完成的工程量价款：6,902.55元；4、有争议需法庭甄别判定的工程量价款：434,411.98元。根据申请人提交的（2017）赣0829民初2004号民事调解书，该中心于2018年10月22日出具司法鉴定意见书，意见为根据安福县人民法院2018.08.07委托函，对应委托内容，本案所涉工程款鉴定意见为：2,492,469.28元。其中1、原告未按图纸完成的工程量价款：2,951,801.55元；2、变更图纸应核减的工程量价款：18,017.73元；3、由被告维修完成的工程量价款：6,902.55元；4、有争议需法庭甄别判定的工程量价款：434,411.98元。被告支付鉴定费5万元。2017年7月4日，易佳公司起诉至原审法院，要求李炜华按合同约定履行承包工程并限期完工，限期通过竣工验收交付使用并给付逾期交付工程违约款174,574.5元，案件审理过程中，李炜华提出反诉要求易佳公司按施工进度支付工程款的80%即733,212.9元并支付迟延付款产生的利息15,000元。2017年10月24日，安福县人民法院以工程未经竣工验收合格为由，作出（2017）赣0829民初1176号民事判决书，驳回双方的诉讼请求。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，李炜华作为工程实际承包人，未取得建筑施工企业资质，其与易佳公司签订的施工合同应认定为无效。山庄乡移民建镇项目1#、8#楼工程经建设、监理、质监站等相关部门分户验收合格后交付易佳公司。虽然工程质量验收备案表中施工单位为江西省海涛建筑工程有限公司，但实际施工人为李炜华个人，易佳公司也认可。李炜华主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，请求参照合同约定支付工程款，依法予以支持。对于原告的施工面积7543.07平方米，有鉴定结论为依据，依法予以确认。被告辩称原告未按图纸施工未完成的工程量及由被告维修完成的工程量应予以核减，符合法律规定，依法予以支持。未完成的工程量和由被告维修完成的工程量价款已由原审法院委托江西建诚司法鉴定中心进行了鉴定，工程量价款合计为24920.28（18017.73＋6902.55）元，依法予以确认。原告已按图纸完成的工程量价款虽然鉴定意见书中为2,951,801.55元，但鉴定人出庭作证证明，该意见书的结论系征询意见后采纳了被告提交的安福县人民法院（2017）赣0829民初2004号民事调解书内容，将木屋顶工程量予以更改。但该调解书的内容并非刘新生做木屋顶实际工程量，鉴定中心仅依据调解书的内容将征询意见书予以更改，对其更改内容，依法不予采信，故对原告已按图纸完成的工程量价款依法采信鉴定中心征询意见书的意见为3,026,257.07元。鉴定意见书中的“有异议需法庭甄别判定的工程量”，不在原审法院的委托范围内，对该项鉴定意见，依法不予采信。原告诉请的阁楼工程款90,390元，根据被告在安福县人民法院（2017）赣0829民初1176号案件中认可的393平方米，结合双方补充协议约定的230元/平方米，鉴定人出庭称已计算至原告总工程量价款中，但鉴定意见书中没有任何数据体现该工程量已实际计算，故对原告诉请的阁楼工程款90,390元，依法予以支持。原告诉请的检验费9,830元，原告提供的证据不足以证明由被告承担，对该项诉请，依法不予支持。原告诉请要求被告返还购买地皮款押金2万元，因该事项与本案无关，且该款并非由原告支付，依法不予支持。被告辩称合同约定最多只能支付80%工程款，其余20%的工程款要求用物产抵扣，但被告在本案中未作出用何物产抵扣工程款的意思表示，也未提供相关抵扣工程款的产权证明，对其辩解意见，依法不予支持。被告已支付原告工程款2,122,300元，双方予以认可，依法予以确认，故被告还应支付给原告的工程款为969,426.79元（3026257.07＋90390-24920.28-2122300）。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江西省易佳实业有限公司于在判决生效之日起15日内支付原告李炜华工程款合计人民币969,426.79元；二、驳回反诉原告李炜华的其他诉讼请求。案件受理费17,393元，鉴定费50,000元，由被告江西易佳实业有限公司负担46,691元，原告李炜华负担20,702元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李炜华向本院提交《单位工程施工竣工报告》复印件一份，证明涉案工程的竣工时间是2016年10月31日，外墙保温设计按照业主的要求取消。易佳公司质证后对其真实性有异议，项目负责人邹冬生没有签字。本院认为，李炜华提交的该证据为复印件，未提供原件予以核对，本院对其真实性不予认定。易佳公司向本院提交以下证据：一、1、《工程勘察质量报告表》一份；2、《工程设计质量检查报告表》一份；3、《安福县建设工程竣工验收备案表》一份，证明涉案工程的竣工日期是2017年11月21日，出具验收报告的时间是2018年10月26日；4、安建备审字（2018）1号安福县住房和城乡建设局文件《关于安福县山庄乡深山移民建镇项目1#、8#楼竣工验收备案审查会议纪要》一份，证明涉案工程没有按照双方签订的合同完工，应核减未完工程造价。二、易佳公司向实际施工人支付工程款的转账凭证两份、领条一份，证明未完工程由易佳公司重新找人施工并支付了工程款。李炜华质证后认为，证据一中证据1、2和本案无关，李炜华没有参与勘察和设计；对证据3的真实性无异议，竣工时间是易佳公司填写报送的，竣工日期不能以其填写的日期为准，实际完工日期是2017年7月，（2017）赣0829民初2044号调解书中提到了竣工时间；对证据4的真实性没有异议，关联性有异议，不能达到其证明目的。李炜华对证据二的真实性、关联性有异议，转账内容和本案没有关系，领条载明是收到易佳公司支付的款项，但易佳公司有众多工程，无法确定是本案工程。本院认为，李炜华对证据一的真实性没有提出异议，故对证据一的真实性予以认定。《工程勘查质量报告》、《工程设计质量检查报告表》中均载明2017年12月1日对该工程进行竣工验收，验收符合要求；落款分别加盖勘查单位、设计单位公章。《安福县建设工程竣工验收备案表》封面建设单位处加盖易佳公司公章，该报告载明竣工日期为2017年12月，备案时间为2018年10月26日，加盖勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位公章。证据二系易佳公司与案外人的交易往来，仅凭转账凭证和领条不能达到李炜华存在未完工程、未完工程由案外人施工完成、易佳公司向案外人支付工程款的证明目的。2016年2月29日，易佳公司（甲方）与李炜华（乙方）签订一份《合同书》，约定李炜华负责土建、人工、材料、机械费用，并要求按图施工。2016年2月29日，易佳公司（甲方）又与李炜华（乙方）签订一份《补充协议》。一审时，易佳公司针对该《补充协议》质证后认为对其三性均有异议，主张李炜华提供的仅是照片，没有原件，易佳公司没有签字，没见过这份协议，该协议中签字和盖章均不清楚。原审法院采信了该《补充协议》。该《补充协议》约定：包工包料的工程合同单价由450元/平方米调整为430元/平方米，即包工包料的工程单价按430元/平方米执行。该协议第二条约定李炜华工程的具体承包范围：1、按甲方提供的设计图纸中的1号、8号楼图纸施工，工程量按设计图纸计算。2、按已建好的第一期深山移民建房样式楼标准执行：一楼外墙正面及侧面贴统一规格的灰黑色瓷砖，楼梯一侧外墙白石灰盖面，二楼以上正面外墙及侧面外墙漆盖面。……4、楼顶人字形木架隔热层井盖彩瓦。……。9、门面内的阁楼按包工包料230元/平方米结算。等等。2017年11月7日，安福县山庄乡人民政府向安福县人民政府请示关于山庄乡深山移民建镇项目取消外墙保温节能设计。安福县住房和城乡建设局根据安福县人民政府安府督字（2017）304号督办单作出安建字（2017）223号《关于山庄乡深山移民建镇项目取消外墙保温节能设计督办单的回复意见》，回复称：经该局考虑该项目是以低成本为移民户代建的安置房，是一项改变贫困山区村民居住条件，解决群众就学就业的惠民、扶贫工程，鉴于目前该项目工程已竣工待验收，原则上同意项目业主单位的请求，同时要求业主单位向购房户说明取消该住宅工程外墙保温及门窗节能的缘由。根据易佳公司一审提交的施工图变更通知书，该变更通知载明：“根据建设单位2018年4月来函，做以下变更回复：1、本工程原有砼屋面变更为人字木屋架（需满足在正常使用情况下，由业主请专业木屋架队伍制作安装）；2、阳台的护栏由原设计的方钢变更为净高不小于1100高的120厚砖护栏板，水平推力均需大于1KN/M；3、原设计的凸窗变更为平窗。”2018年6月25日，易佳公司以李炜华没有完全按图施工、存在部分未完工程、因图纸变更政策调整工程量减少和工程质量存在问题需维修为由向一审法院申请司法鉴定，主张核减李炜华未按图施工的部分、图纸变更应核减的工程造价和需维修的造价。该申请载明第一项为李炜华存在没有按图完工的工程有：1、防雷工程2栋；2、隔热层人字架加固2栋；3、屋顶隔热层边缘密封工程；4、屋顶天沟收缩缝做盖板工程；5、一楼阳台底部盖白灰工程；6、楼梯间过水管的洞口密封工程；7、外墙脚手架拆除后的墙洞修补工程；8、96个卫生间、48个厨房的防水工程；9、各楼层墙面、楼板裂缝修补工程；10、采光井防水工程；11、楼梯间扶手工程；12、地面、各楼层建筑垃圾清理工程；13、屋顶防水工程；14、屋檐洒水坡工程。第二项为李炜华因变更图纸或政策调整应核减的工程有：1、两栋楼原有设计砼屋面改成人字形木屋架工程；2、阳台的护栏由原设计的方钢护栏改变成简单的砌红砖墙工程；3、未做外墙保温工程。第三项为应由李炜华维修完成的工程有：楼梯间墙面大白重做工程。二审期间，易佳公司自认其在一审申请鉴定李炜华存在未完工程时，双方没有签字确认李炜华具体存在哪些未完工程。易佳公司自认其向李炜华交付了《合同书》中约定的图纸，但没有办理交付手续，设计图纸里包括了装饰装修工程，都是一套图纸。易佳公司认可阁楼按230元/平方米计算，面积为393平方米，但其主张鉴定意见中已包含阁楼造价。李炜华和易佳公司对1#、8#楼的建筑面积为7543.07平方米均无异议。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审法院对外委托的鉴定意见能否作为本案的定案依据。二、涉案工程的工程造价应如何认定。关于争议焦点一。李炜华上诉称，原审法院委托鉴定时依据的图纸是设计图纸，不是施工图纸；外墙保温工程由易佳公司向安福县政府请示取消，安福县政府批复同意，且双方的《补充协议》约定外墙使用白石灰盖面和外墙漆，不是外墙保温工程；鉴定意见超过委托范围，存在多处错误。易佳公司上诉称，原审法院采信征询意见书而不是鉴定意见书是错误的，征询意见书不是正式的鉴定意见，没有加盖鉴定机构公章，没有法律效力，不能作为定案依据，应采信正式鉴定意见；鉴定意见中“有异议需法庭甄别判定的工程量”包含在易佳公司申请事项的第三项中，没有超过委托范围。本院认为，江西建诚司法鉴定中心出具的赣建诚司鉴（2018）（造）鉴字第04号司法鉴定意见书（征询意见书）和赣建诚司鉴（2018）（造）鉴字第04号司法鉴定意见书均不能作为本案的定案依据。理由如下：1、江西建诚司法鉴定中心出具的赣建诚司鉴（2018）（造）鉴字第04号司法鉴定意见书（征询意见书）系鉴定机构针对委托事项作出的初步意见，未加盖鉴定机构公章，鉴定人员亦未签名确认，不是最终的鉴定意见，不具有法律效力。易佳公司关于不能采信征询意见书的上诉理由成立，本院依法予以采纳。原审法院以征询意见书作为本案的定案依据，属事实认定错误。2、赣建诚司鉴（2018）（造）鉴字第04号司法鉴定意见书依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条的规定，在鉴定意见存在明显依据不足的情况下，不能作为定案依据，可以通过重新鉴定、补充鉴定等方法解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条规定：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”根据易佳公司申请内容，易佳公司对李炜华未按图施工的工程范围和工程量、因图纸和政策变更应核减的工程造价以及维修费用存在争议。原审法院应围绕易佳公司的申请事项，组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证，最终确定委托鉴定事项。但是，原审法院仅组织双方当事人对移送鉴定的图纸进行了质证，移送给鉴定机构的材料也仅有鉴定申请书、诉状、委托鉴定书、施工图纸、图纸U盘，对易佳公司的申请中李炜华是否存在未按图施工的工程及范围、未按图施工部分的造价鉴定标准、是否存在图纸和政策变更及应否核减相关工程造价、核减造价的标准等争议问题，未组织双方当事人进行举证质证，程序不当。二审期间，易佳公司自认双方没有签字确认李炜华具体存在哪些未完工程，且双方对李炜华是否存在未按图施工以及范围没有相关签证予以明确，鉴定机构仅依据易佳公司提供的图纸（鉴定意见中载明为设计图）进行鉴定，依据不足。3、江西建诚司法鉴定中心超出鉴定职权，其出具的赣建诚司鉴（2018）（造）鉴字第04号司法鉴定意见书载明的鉴定意见与原审法院的委托事项不符。鉴定机构应围绕法院的委托事项进行鉴定。原审法院的委托事项一为李炜华未按图施工的工程造价。鉴定意见的委托事项一载明李炜华未按图纸完成的工程量价款为2,951,801.55元，计算方法为：3,394,381.5元（1#、8#栋合同内造价，建筑面积为7543.07平方米，合同取费450元，）-699,177.53元（1#、8#栋未按设计图施工减少项，按定额三类下浮）＋256,597.58元（1#、8#栋未按设计图施工增加项，按定额三类下浮）。鉴定机构在原审法院没有委托未按图施工增加工程量的造价的情况下，确定了1#、8#楼未按设计图施工增加项的工程造价，超出鉴定职权。同时，在原审法院没有确定是否依据定额标准、依据何种定额标准计算未按图施工部分的工程造价的情况下，鉴定机构按定额三类取费下浮计算1#、8#栋未按设计图施工增加、减少项的工程造价，属于以鉴代审，超出鉴定职权。鉴定机构以合同内造价为基础，通过实地与设计图纸对比，确定涉案工程存在未按图设计施工增、减工程量，确定李炜华未按图纸完成的工程量价款（应为：李炜华未按图施工但实际完成的工程造价）为2,951,801.55元，实际是确认了涉案工程的全部造价，与原审法院的委托事项不符，超出鉴定职权。综上，本院认为，江西建诚司法鉴定中心超出鉴定职权，其出具的赣建诚司鉴（2018）（造）鉴字第04号司法鉴定意见书依据不足，依法不能作为本案的定案依据。原审法院以赣建诚司鉴（2018）（造）鉴字第04号司法鉴定意见书（征询意见书）作为本案的定案依据，属事实认定错误。关于争议焦点二。1、关于本案工程总造价的认定问题。原审法院以李炜华作为未取得建筑施工企业资质的实际承包人与易佳公司签订合同违反法律强制性规定为由，认定双方签订的合同无效，该认定正确。原审法院又以涉案工程经竣工验收合格为由，对李炜华参照合同约定支付工程款的请求予以支持，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，认定正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，在双方当事人约定了固定单价结算涉案工程情况下，应按双方约定的计价标准确定工程造价。根据李炜华与易佳公司签订的《合同书》、《补充协议》，《合同书》约定的单价是450元/平方米，没有约定阁楼问题；《补充协议》是照片，约定的单价是430元/平方米，阁楼的单价是230元/平方米。虽然易佳公司对《补充协议》的证据形式提出异议，但是，根据易佳公司和李炜华的履行情况，首先，易佳公司认可阁楼的面积为393平方米，单价按230元/平方米计算，仅认为阁楼的造价应包含在鉴定意见的总价中，不应单独计算；其次，易佳公司于2017年11月向安福县政府申请取消外墙保温节能设计，2018年4月向设计单位申请变更，将砼屋面变更为人字木屋架，与《补充协议》中相关内容相印证。因此，本院认为，《补充协议》虽然仅是照片，但易佳公司以其实际行为认可《补充协议》的存在以及内容的真实性，且《补充协议》能与本案其他证据相互印证，故《补充协议》是对《合同书》的进一步细化和变更，正因为存在砼屋面变更为人字木屋架、取消外墙保温节能设计等设计变更问题，双方确认将合同单价450元/平方米变更为430元/平方米，符合本案工程实际施工的变更过程，亦符合双方真实意思表示，故本案应参照《补充协议》的约定即工程单价按430元/平方米、阁楼单价按230元/平方米确定工程造价。本案系双方当事人约定以固定单价的方式计算工程价款，故结算造价时应确定建筑面积，二审期间，双方当事人均认可涉案工程的建筑面积为7543.07平方米、阁楼面积为393平方米，故本院确认本案的工程造价为3,333,910.1元（7543.07平方米×430元/平方米＋230元/平方米×393平方米）。2、关于李炜华是否存在未完工程、应否核减相应造价的问题。易佳公司上诉称，李炜华没有完成其承包的工程，包括防雷工程2栋、隔热层人字架加固、屋顶隔热层边缘密封工程等，这部分工程由易佳公司另请人施工完成，应核减相应造价。本院认为，首先，根据李炜华和易佳公司签订的《合同书》、《补充协议》，易佳公司没有举证证明李炜华的未完工程包含在双方的合同范围内，属于李炜华的施工范围；其次，二审期间，易佳公司自认双方没有签字确认李炜华具体存在哪些未完工程，故双方对李炜华是否存在未按图施工以及范围没有相关签证确认；再次，原审法院以易佳公司对《工程质量监理（总结）评估报告》没有提出实质异议为由，采信了该监理报告，该监理报告载明：施工过程中能按设计图纸、设计变更和施工规范要求施工。（经批示，节能缓做）……。易佳公司对原审法院的该证据认定没有提出上诉意见，故本院认为易佳公司对原审法院采信该监理报告无异议，对该监理报告亦予以采信。该监理报告确认了施工过程按设计图纸、设计变更和施工规范要求，且节能经批示缓做，与安福县政府的督办单相印证。涉案工程经竣工验收，易佳公司主张李炜华存在未按图施工的内容，证据不足。易佳公司的该上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。3、关于因图纸、政策变更应否核减造价的问题。原审法院认定该项造价为18,017.73元。李炜华上诉称，外墙保温工程由易佳公司请示安福县政府取消了，施工过程中监理单位也未提出异议。易佳公司申请鉴定时主张应核减因图纸、政策变更造成的两栋楼原有设计砼屋面改成人字形木屋架工程、阳台的护栏由原设计的方钢护栏改变成砌红砖墙工程、外墙保温工程未做的工程造价。本院认为，首先，涉案工程已经竣工验收，易佳公司没有举证证明导致图纸设计、政策变更的原因，若李炜华未经易佳公司允许擅自变更图纸进行施工，监理单位应及时发出整改通知，但《工程质量监理（总结）评估报告》却载明施工过程中能按设计图纸、设计变更和施工规范要求施工。其次，易佳公司曾去函给设计单位，设计单位作出施工图更改通知，确认原有砼屋面变更为人字木屋架、阳台的护栏由原设计的方钢变更为砖护栏板等。易佳公司请示安福县政府能否取消外墙保温节能设计，最终得到允许的回复。因此，易佳公司以其自身的行为确认了以上的设计变更；再次，结合《补充协议》内容和实际施工过程，正因为存在砼屋面变更为人字木屋架、取消外墙保温节能设计等设计变更问题，双方将合同单价450元/平方米变更为430元/平方米，体现了本案工程实际施工过程中因设计变更导致固定价格相应核减的过程，符合双方真实意思表示。因此，李炜华的该上诉理由有事实依据，本院依法予以采纳。4、关于是否存在由易佳公司维修完成的工程、应否核减相应造价的问题。李炜华上诉称，安福县建筑工程质量监督站的返修通知没有认定鉴定报告中未施工的工程需要返修，鉴定结论超委托范围鉴定。易佳公司上诉称，鉴定意见中“有异议需法庭甄别判定的工程量”包含在其第三项申请内容中。本院认为，首先，易佳公司主张核减维修费用系针对李炜华诉请工程款的相反主张，在一审期间应提出反诉请求，原审法院在易佳公司没有提出反诉请求的情况下核减维修费用，处理不当。其次，易佳公司主张应由李炜华维修完成的工程有：楼梯间墙面大白重做工程。但是，鉴定意见中“有异议需法庭甄别判定的工程量价款”434,411.98元包括：停工2个月罚款5%、工期延误违约金、看场人员工资、水泵修理、挂餐伙食费、楼梯间墙面大白浆重做等十一项；其中除了楼梯间墙面大白重做，其他项目均不在易佳公司的申请范围内，且鉴定机构超过其职权对认定了工期延误违约金，程序违法。原审法院认定“有异议需法庭甄别判定的工程量价款”不在法院的委托范围内，对该项鉴定意见不予采信，认定正确。因此，李炜华的该上诉理由部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。易佳公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。5、关于欠付工程款的认定问题。原审法院认定易佳公司的已付工程款为2,122,300元，易佳公司和李炜华对原审法院认定的已付工程款均没有提出上诉，本院依法予以确认。根据本院已确认的工程造价，本院认定易佳公司欠付工程款为1,211,610.1元（3,333,910.1元-2,122,300元）。综上，上诉人李炜华的上诉请求和理由部分成立，本院依法部分支持。上诉人易佳公司的上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，处理欠妥，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销安福县人民法院（2018）赣0829民初894号民事判决第二项；二、变更安福县人民法院（2018）赣0829民初894号民事判决第一项为：上诉人江西省易佳实业有限公司于本判决生效之日起15日内支付上诉人李炜华工程款1,211,610.1元；三、驳回上诉人李炜华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,393元，鉴定费50,000元，二审案件受理费16,989元，共计84,382元，由上诉人李炜华负担7,376.7元，上诉人江西省易佳实业有限公司负担77,005.3元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇一九年四月三日书记员  张志坚