江西省抚州市东乡区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1029民初192号原告：江西省鑫峻建筑工程有限公司，住所地东乡县红星开发区（东山），统一社会信用代码91361029065369917A。法定代表人：程少箭，公司执行董事。委托诉讼代理人：仇才明，江西博太律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：刘威，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。一般授权代理。被告：江西省东腾实业有限公司，住所地抚州市东乡区工业经济开发区浅水湾汽配产业园，统一社会信用代码913610295865866269。法定代表人：胡福革，董事长。诉讼代表人：江西省东腾实业有限公司管理人江西君剑破产清算服务有限公司，住所地江西省抚州市高新技术产业开发区赣东大道延伸段名人国际2栋702室，统一社会信用代码91361003MA35K5QR6N。法定代表人：季园琴，董事长。委托诉讼代理人：张炜颀，江西瀛竹律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨娜，江西瀛竹律师事务所实习律师。特别授权代理。被告：胡福革，男，汉族，1966年12月22日出生，住浙江省永康市。被告：胡福足，男，汉族，1972年12月9日出生，住浙江省永康市。原告江西省鑫峻建筑工程有限公司（以下简称鑫峻公司）与被告江西省东腾实业有限公司（以下简称东腾公司）、胡福革、胡福足建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用简易程序审理，后因被告下落不明，变更为普通程序审理，于2019年6月4日公开开庭进行了审理，原告鑫峻公司及其委托诉讼代理人刘威、仇才明，胡福革作为被告东腾公司法定代理人和被告双重身份到庭参加诉讼，被告胡福足经本院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。因被告胡福革要求调取证据延期2个月，又因东腾公司进入破产程序，于2019年9月23日裁定中止审理。原告鑫峻公司申报债权未被管理人认可，申请恢复审理，本院于2020年4月1日恢复审理，依法重新组成合议庭，于2020年6月4日第二次公开开庭进行了审理，原告鑫峻公司委托诉讼代理人刘威、被告东腾公司管理人委托诉讼代理人张炜颀、被告胡福革到庭参加诉讼，被告胡福足经法院依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫峻公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告一东腾公司立即向原告支付尚欠工程款200万元（暂计）。2．确认原告就上述主张的工程款对涉案工程5号厂房享有优先受偿权。3．判令被告二胡福革对东腾公司上述债务在953.82万元范围内承担连带责任。4．判令被告三胡福足对东腾公司上述债务在264.18万元范围内承担连带责任。5．本案诉讼费、保全费全部由三被告承担。事实与理由：2014年8月26日，原告与东腾公司签订《钢结构制作与安装合同书》，合同约定由鑫峻公司承建东腾公司5号厂房建设项目，建筑面积9,800平方米，单位造价460元／平方米，工程造价450.8万元，约定工期为180天自2014年9月1日起算至2015年3月1日。合同签约后，因东腾公司资金出现问题，导致5号厂房建设项目至今未竣工结算，无法准确估算工程造价。鉴于东腾公司前期支付了部分材料款，现向其催讨拖欠的工程款暂计200万元。并且，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另外，东腾公司工商注册登记信息及抚州市东乡区公安局委托江西兴东会计师事务所有限公司出具的赣兴东鉴字《2017》第04号《司法会计鉴定意见书》显示，胡福革和胡福足是东腾公司原股东，并且在出资后次日就将出资款全部抽逃。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十三条规定，胡福革、胡福足应当对公司债务在抽逃出资范围内承担连带责任。综上，为维护合法权益，原告特向法院提起诉讼，请法院依法支持原告的诉讼请求。东腾公司辩称，1.原告没有相应的建筑资质，鑫峻公司与东腾公司签订的合同书是一份无效合同。即使有资质，施工人也是李亮星，而不是原告。在抚州市中级人民法院（2018）赣10民终832号民事判决里面，原告抗辩其并没有承接5号厂房，这份合同书是为了做贷款的，并没有实际履行。(2017)赣1029民初1552号民事判决书，是一审判决书，认定了程少箭个人入股东腾公司，并以鑫峻公司股东身份将钢结构工程款转化为投资款。在李亮星的案件中法院已经查明，鑫峻公司承接五号楼的工程款，已经转化为程少箭对东腾公司的投资款。因此，东腾公司并没有拖欠原告的工程款，其差额已经转化为程少箭对东腾公司的投资款。2.针对原告诉请第2条，首先，东腾公司没有拖欠工程款，主张优先权没有事实的基础。其次，法律规定主张优先受偿权的期限是6个月，这6个月是除斥期间，即使拖欠工程款也已经届满，主张优先受偿权的权利已经丧失。其三，虽然所有的建筑评估价值36,098,100元，但最终拍卖的价款为20,423,200元，还包含了草木的评估价格371,595元。对应的14,325,684.38元已经支付给抵押优先权人东乡农商银行，剩余599万余元为货币，是不特定物货币，所以其主张优先受偿权没有法律依据。3.关于举证责任问题，东腾公司破产是在2019年9月26日，管理人在之后才处理破产清算事宜，至今管理人都没有接管到东腾公司的财务账册。因财务账册被乐丽华取得，乐丽华虽是公司股东程少箭的妻子，但与我公司是相对独立的。同时本案被告胡福革因涉嫌刑事案件关在看守所内，无法与其取得联系，对于事实不清的责任问题，请求法庭依据本案的客观实际情况，予以认定。同时恳请法庭综合刑事案件相关材料予以综合裁决此案。胡福革辩称：1.公司不欠原告200万，多余的钱是属于入股资金。所有的案件事实都在公司账上，账目拿出来就清清楚楚。2.原告没有优先受偿权。3.诉请第三条，我暂时不清楚该事实，了解后再回答。4.诉请第4条，胡福足退股时间2014年4月30日，与签订合同不符，与本案无关。5.不同意承担诉讼费与保全费，由原告自己承担。胡福足未出庭，未做答辩。鑫峻公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：第一组证据、1.原告营业执照副本一份；2.东腾公司工商登记公示信息一份；3.胡福革、胡福足身份证复印件一份。证明目的：原、被告诉讼主体资格适格。第二组证据、4.鑫峻公司告与东腾公司于2014年8月26日签订的《钢结构制作与安装合同书》一份。证明目的：东腾公司将涉案的5号厂房建设项目发包给原告承建，合同约定：工程结构形式为钢结构厂房，建筑面积9,800平方米，单位造价460元每平方米，工程造价450.8万元。双方存在建筑工程施工合同关系。第三组证据、5.抚州市中级人民法院通过京东司法拍卖网拍卖东腾公司所有的位于江西省抚州市东乡区经济开发区浅水湾工业园的厂房、土地及附属设施的公告及一拍、二拍网页；6.博文房地产评估造价集团有限公司于2018年5月2日出具的博文房估字（2018）第9788号《房地产司法鉴定估价报告》一份。证明目的：涉案5号厂房实际建筑面积为9,724.4平方米，市场单价766元每平方米，总价744.89万元。结合《钢结构制作与安装合同书》约定的单位造价460元/平方米，则涉案工程价款为447.3224万元。第四组证据、7.江西创鑫钢铁贸易有限公司出具的《关于供货的情况说明》及附件《钢材销售明细表》各一份；8.江西创鑫钢铁贸易有限公司销售单13张；9.抚州市东乡区人民法院受理（2017）赣1029民初1552号案件与2018年4月3日的开庭笔录一份。证明目的：原告实际施工了涉案工程，东腾公司对此予以认可，且涉案工程因东腾公司资金问题至今未竣工也未结算，东腾公司应当承担向原告支付工程款的法律责任。庭审笔录是管理人提及的案件，三被告均在推脱。第五组证据、10.江西兴东会计师事务所有限公司接受抚州市东乡区公安局委托于2017年11月15日出具的赣兴东鉴字（2017）第04号《司法会计鉴定意见书》一份；11.江西兴东会计师事务所有限公司接受东腾公司的委托于2016年4月27日出具的赣兴东专清字（2016）第01号《关于江西省东腾实业有限公司2011年6月-2015年10月账务清理的清理结果》一份，证明胡福革和胡福足在公司设立时2011年12月20日的出资518万元，及胡福革在2013年6月17日的增资700万元，分别与次日就擅自转入个人账户，即2011年12月21日擅自转入个人账户517.9万元，2013年6月17日擅自转入个人账户700万元，属于股东抽逃出资行为，依法应当在抽逃出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。同时还证明江西兴东会计师事务所出具的审计结果程少箭出资576万元，加上胡福革起诉程少箭应当出资的58.1万元，程少箭已经超额支付投资款，不需要以工程款进行抵扣。程少箭施工的不仅仅是五号厂房，还有其他工程。补充一份证据12.专项审计约定书，证明目的：实际是东腾公司自己委托兴东会计师事务所进行审计的，程少箭和胡福革在上面也签字了。第六组证据、本案保全申请费5,000元、中国人寿财产保险股份有限公司出具的保险服务费6,000元发票及相关保单。证明本案的被告需承担的诉讼成本。东腾公司质证意见：1.对第一组证据三性无异议。2.对第二组证据真实性无异议，但是合法性、关联性有异议。其一、原告并没有相应的建筑资质，该合同依法系无效合同，即使有资质，该工程的实际施工人是李亮星，并非原告自己。其二、原告在抚州市东乡中级人民法院（2018）赣10民终832号民事判决书（何有观诉李亮星、程少箭、鑫峻公司、东腾公司提供劳务者受害责任纠纷二审）中主张鑫峻公司并未承接5号厂房（P8倒数第8行），且认为该份《钢结构制作与安装合同书》是为了做贷款，并未实际履行（P9第12-13行）。其三、该份合同与本案无关，因为东乡区人民法院（2017）赣1029民初1552号民事判决书认定程少箭以鑫峻公司股东、法定代表人身份将鑫峻公司对东腾公司钢结构厂房正在施工过程中的工程承包价款进行作价全部转为个人对东腾公司的投资，并因此成为东腾公司的监事。即其个人实际全部获得占用鑫峻公司本案工程款……东腾公司将钢结构工程承包给鑫峻公司，接受该正在施工的工程全部造价报酬为鑫峻公司对东腾公司的投资”(P7第一、二段)，该认定的事实亦被抚州市中级人民法院（2018）赣10民终832号民事判决书予以认可。其四、5号厂房约定竣工日期在2015年3月1日，且保证主体工程封顶必须在2014年12月28日，但是在2015年6月1日仍未封顶。3.对于第三组证据5.6真实性、合法性无异议，但是关联性有异议。虽然可以据此推断涉案工程价款为4,473,224元，但是这并非双方确定的最终结算价，且在建设施工过程中因原告实际控股人程少箭资金紧缺，东腾公司代原告向材料供应商支付了100多万元材料款，另外还代其支付了部分进度款（因账簿在乐丽华手中，具体金额不详），且该部分工程价款全部转化为原告大股东程少箭对东腾公司的投资款。4.对第四组证据三性有异议，不能证明其主张。9号证据三性无异议，但不能达到其证明目的，相反东乡区人民法院（2017）赣1029民初1552号开庭笔录对应的东乡区人民法院（2017）赣1029民初1552号民事判决书能充分的证明本案全部工程款转换为原告股东程少箭对东腾公司的投资款。5.对第五组证据三性有异议，被告并未拖欠原告工程款，相反在该《司法鉴定意见书》中第22页、《清理结果》第6页明确阐明程少箭投入公司资金6,860,266.17元，其中货币出资3,612,897.07元，故此可见通过非货币出资的形式为3,247,369.1元，另外，据东腾公司财务人员饶秀娟（胡福革老婆）反映，原告法定代表人、执行董事程少箭向东腾公司借款720,000元，其实际投资金额差不多为614万元，与其该投资609万元非常接近。6.对第六组证据中保全费三性无异议，保全保险费真实性、合法性无异议，关联性有异议，其主张没有明确法律依据。胡福革质证意见：1.兴东会计师律师事务所拿了公司的账册去，把账册拿出来全部清清楚楚。2.申请保全我不清楚，与我无关。东腾公司为证实其抗辩主张提交了下列证据：第一组证据、1.（2019）赣1029破申1号受理破产清算民事裁定书，拟证明东腾公司正在破产清算。第二组证据、1.抚州市中级人民法院（2018）赣10民终832号民事判决书；2.东乡区人民法院（2017）赣1029民初1552号民事判决书；3.胡福革询问笔录（2016.9.30）-1页；4.程少箭询问笔录（2016年12月12日）-2页；5.程少箭72万元借条及饶秀娟提供的东腾公司关涉原告法定代表人及股东程少箭往来流水电子截图-9页。拟证明：1.程少箭2014年4月30日个人通过受让胡福革拥有的东腾公司28.3103%股权、胡福足21.6879%股权而入股东腾公司，占股50%，并自愿以向东腾公司直接注资的形式支付股权转让款6,090,000元，在过程中自愿以鑫峻公司对东腾公司5号钢构厂房正在施工过程中的工程承包价款进行作价全部转为个人对东腾公司的投资，并因此成为东腾公司的监事。2.东腾公司并未拖欠其工程款，原告的诉请毫无事实与法律依据，应该予以全部驳回。另补充说明：提交的9张程少箭的明细和结算单，全部是由东腾公司财务人饶秀娟制作的电子版。涉及到程少箭和东腾公司的工程结算单是程少箭制作好的，将纸质的材料提交给饶秀娟和胡福革，胡福革没有签字确认，后来饶秀娟制作成电子版。工程结算单的第二页显示钢结构生产厂房工程款是1,846,204.5元，后面几项是其他工程，不是本案的工程。程少箭是管公司财务的，明细是饶秀娟公司出纳制作的，都是电子版。第三组证据、东乡区公安局情况说明。拟证明：原告法定代表人程少箭妻子即股东乐丽华拒不向公安机关及破产管理人提交东腾公司账目及会计凭证，其应承担不利的法律后果。鑫峻公司质证意见：1.东腾公司管理人提交的材料是在案件受理一年后提交的，超过举证期限，且管理人提交的材料均为复印件和打印件，真实性无法核实，对其提交的材料不予质证。提示一下2015年9月25日经手人程少箭借到东腾公司720,000元整的借款，真实性请法院核实。借条本身看不出与案件的关联，且该行为是程少箭个人行为，与鑫峻公司无关，请法院对相关事实的真实性进行调查。2.胡福革在多个诉讼过程中，均向法院表达本案案涉的5号厂房并没有交付竣工和结算。代理人提交的结算金额为1,846,204.5元，未提供相关证据，也与事实不符。胡福革质证意见：5号厂房整体工程包给鑫峻公司是事实。基础建设是吴永生做的，工程款是东腾公司支付的，钱已经付给了吴永生。其他的钢构工程款是1,846,204.5元,因为工程没有完工所以没有签字。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。本院认定事实如下：东腾公司成立于2011年12月20日，2014年5月12日东腾公司办理变更股权登记，将原投资人（股权）“胡福足，出资264.18万元，占21.6897%，实缴出资264.18万元[退出]；胡福革，出资953.82万元，占78.31%，实缴出资953.82万元”变更为“程少箭，出资609万[新增]；胡福革，出资609万元，占50%，实缴出资609万元”。2019年3月14日抚州市东乡区人民法院依债权人申请，作出（2018）赣1029执170号执行决定书，将江西省东腾实业有限公司移送破产审查。2019年7月29日抚州市中级人民法院作出（2019）赣10破申3号裁定书，裁定东腾公司破产清算案由抚州市东乡区人民法院审理。2019年9月26日本院审查后作出（2019）赣1029破申1号民事裁定书，裁定受理江西东乡农村商业银行股份有限公司对东腾公司的破产清算申请，于2019年9月30日指定江西君剑破产清算服务有限公司为江西省东腾实业有限公司管理人。鑫峻公司于2013年4月9日成立，法定代表人为程少箭，程少箭占股95%，乐丽华占股5%。无钢结构工程资质。2014年8月26日东腾公司与鑫峻公司签订《钢结构制作与安装合同书》，第一项工程概况约定“结构形式为钢结构厂房，建筑面积为9,800平方米，单位造价460/平方米，工程造价4,508,000元”。第二项约定“本项目采用包工包料的方式一次性包干（不含土建部分）。对工期、质量、安全全面承包”。第三项合同工期约定“开工日期2014年9月1日，竣工日期2015年3月1日，合同工期总日历开数180天，如遇连续雨天、停水、停电超过二天以上或因涉及变更工程量增加或者甲方原因造成的期延长，工期可以顺延，但主体工程（屋面封顶）必须在2014年12月28日完成”。第八项合同价款支付约定“合同签订好后付工程款总和的20%，钢构到场付工程款总和的30%，彩钢到场付工程款总和的30%，工程完工从付工程款总和的15%，以上余款5%待工程交付使用一年后无质量问题一次性付清。”2015年6月1日何有观因在5号厂房施工过程中提供劳务受害，于2016年6月2日向本院起诉赔偿，2018年11月7日抚州市中级人民法院作出（2018）赣10民终832号民事判决书，二审终审生效。该判决中认定鑫峻公司属于《钢结构制作与安装合同书》中的施工主体。2018年4月3日抚州市中级人民法院在（2018）赣10执30号执行案件中，对东腾公司所有的工业园区的厂房、土地等资产委托评估拍卖，2018年5月2日博文房地产评估造价集团有限公司作出《房地产司法鉴定评估报告》，对东腾公司固定资产的总体估价为36,098,100元，其中5号厂房9,724.4㎡估价为766元/m2计7,448,900元。2018年12月9日东腾公司对上述固定资产和树木共计评估资产价值36,469,695元的资产拍卖，最后成交价20,423,200元，清偿了江西东乡农村商业银行股份有限公司的债权后，尚余59,930,416.2元。根据双方当事人答辩意见，并结合查明的事实，对本案争议焦点评判如下：一、关于《钢结构制作与安装合同书》是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。经庭审释明，并再给予鑫峻公司举证期限，但鑫峻公司在举证期限内仍不能提供相应的资质证书，应当认定其不具备相应的钢结构工程资质。东腾公司抗辩鑫峻公司没有相应的建筑资质，其签订的《钢结构制作与安装合同书》是一份无效合同成立，予以支持。二、关于《钢结构制作与安装合同书》的施工主体及是否实际履行、结算的问题。经查，《钢结构制作与安装合同书》的合同签订双方为鑫峻公司和东腾公司，代表合同双方的真实意思表示。何有观诉李亮星、程少箭、鑫峻公司、东腾公司提供劳务者受害责任纠纷一案一审判决书中虽然认定鑫峻公司将工程转包给李亮星，但抚州市中级人民法院（2018）赣10民终832号二审判决书中，更具体论证了转包仅是其中劳务部分，且对鑫峻公司在二审中为证实其没有承接5号厂房工程而提供的证据进行了驳斥，并认定了鑫峻公司属于《钢结构制作与安装合同书》中的施工主体。故本案中应采信二审生效判决书中认定的事实。东腾公司抗辩《钢结构制作与安装合同书》施工主体是李亮星，而不是鑫峻公司与事实不符，不予采信。同时该案中认定了何有观在本案诉争的合同施工过程中受伤，结合原、被告的庭审答辩、质证和陈述，以及《房地产司法鉴定评估报告》、5号厂房照片，可以认定鑫峻公司已经实际履行5号厂房的大部分施工义务，5号厂房已经封顶，但未全面完工，双方也未进行结算。东腾公司抗辩《钢结构制作与安装合同书》没有实际履行不成立，不予支持。三、关于工程款的总价款及所欠金额问题。东腾公司提供的自行打印的工程款明细、工程结算单反映，东腾公司应付工程的各款项共计1,846,204.5元。虽然没有双方签字或盖章确认的结算单，但东腾公司自行打印的结算单上主钢材中均标注含制作，其中1-13项主材料费用（含制作）共计1,636,407.5元，14-26项配件材料56,597元、另有运费3,200元、安装费150,000元。结合鑫峻公司举证的江西创金钢铁贸易有限公司出具的关于供货的情况说明及钢材销售明细，供应货款共计1,683,226元，两者基本相当。鑫峻公司对其5号厂房施工的工程价款举证不能，应当承担不利的后果。原、被告均未申请对该工程款进行鉴定，该5号厂房所有权已转移，不便再做鉴定，本院采信东腾公司自认工程价款1,846,204.5元。因为5号厂房没有完全完工，也没有对工程进行验收，按照合同约定的验收完工的价格计算没有依据。鑫峻公司主张按照合同约定价格4,508,000元计算工程款或者以约定单价460元/㎡乘以评估面积9,724㎡计算工程款4,473,040元不符合客观事实，不予支持。评估拍卖价格是5号厂房的市场价格，且包含了5号厂房土建部分的价格，与工程建设价格不能等同，鑫峻公司主张按照评估价格7,448,900元作为工程价款亦不符合法律规定，不予支持。《钢结构制作与安装合同书》中第二部分明确约定不含土建部分，胡福革抗辩基础建设是吴永生做的，与本案诉争的标的没有冲突。本院注意到东腾公司提供的其自行打印的投资款和工程款明细中的记载有支付程少箭100.4万元和银行转账支付程少箭钢构材料款130万元，当庭询问胡福革，胡福革说投资款中支付给程少箭的100.4万也是工程款。经核查，首先，130万和100.4万元均是东腾公司自行打印的，且是记载支付给程少箭个人，不是鑫峻公司。其次，东腾公司自认的工程款明细中2015年1月8日付30万元已明确为博创钢构款，与本案工程无关。其三，2015年9月25日的72万元是程少箭个人借款，与本案工程款无关，东腾公司也提供了程少箭的借条印证。其四，胡福革在公安2016年9月30日笔录中说5号厂房承建成本程少箭付了几十万，公司帮程少箭支付了5号厂房的成本100万元左右。但双方均确认程少箭不只做这5号厂房，还做了其他工程，东腾公司自认的工程款结算单中也反映还有办公楼雨棚9,116元、吊车梁41,662.4万元、博创1号厂房986,221元工程款。故上述支付给程少箭的230.4万元在没有其他证据印证的情况下，不能认定是支付5号厂房工程款。本院还注意鑫峻公司提供的2016年4月27日赣兴东专清字[2016]第01号《关于江西省东腾实业有限公司2011年6月-2015年10月账务清理的清理结果》，该清理结果中确认程少箭对东腾公司货币出资5,766,897.07元，垫付工程款3,247,369.1元，收回工程款2,154,000元。经核查，首先，该清理结果不能全面反映东腾公司的账务状况，仅对程少箭个人出资和债务进行了清理，未对鑫峻公司的应收工程款进行清理核算。其次，东腾公司及胡福革对该清理结果不予认可，既未认可该清理结果中程少箭垫付工程款和已收回工程款中含5号厂房工程款，也未认可该清理结果中程少箭垫付工程款与已收回工程款差额1,093,369.1元为欠付5号厂房工程款。其三，鑫峻公司庭后短信确认清理结果中程少箭已收回工程款2,154,000元为程少箭帮东腾公司做吉水项目的款项，与5号厂房无关；未收回的工程款1,093,369.1元是欠程少箭垫付的其他工程款。故东腾公司账务清理结果中的程少箭垫付工程款与已收回工程款差额不能等同鑫峻公司应收工程款。在本案诉讼中，胡福革和东腾公司只是抗辩程少箭自愿将5号厂房工程款转化为投资款，并未抗辩已支付全部或者部分工程款，也没有举证证明支付了5号厂房工程款。东腾要求责令鑫峻公司的股东乐丽华交出东腾公司财务账册的目的也是为了证明工程款抵程少箭个人投资款，并非要证明已支付工程款的事实。综上，本院认定东腾公司欠付全部工程价款1,846,204.5元。本院另发现（2018）赣10民终832号民事判决书中第8页第三段提到，二审期间鑫峻公司提供了（2017）赣1029民初430号民事判决书和5号厂房的付款明细，…以此证明鑫峻公司未承接该厂房。经核查，（2017）赣1029民初430号民事判决书中，因程少箭作为东腾公司股东和监事，以东腾公司名义对外采购材料，构成表见代理，认定了其中程少箭确认为5号厂房采购的2015年5月22日钢构厂房墙面C型钢47,206元、2015年5月28日钢构厂房气楼板10,841元两笔债务为东腾公司债务，而诉讼中东腾公司并未提供5号厂房的建设工程施工合同，未抗辩该款由鑫峻公司支付，本院已经作出由东腾公司给付的判决。鑫峻公司庭后短信确认曾向商科磊采购建材用于5号厂房，并向商科磊提交过材料用途清单。基于该判决已生效，而东腾公司作为该工程的业主，已经确认了其对外承担这部分工程款58,047元的债务，不应再判其向鑫峻公司重复承担债务。四、关于工程款是否冲抵程少箭个人投资款的问题。首先，虽然在何有观诉李亮星、程少箭、鑫峻公司、东腾公司提供劳务者受害责任纠纷案一审(2017)赣1029民初1552号民事判决书中，认定了程少箭个人入股东腾公司，并以鑫峻公司股东身份将钢结构工程款转化为投资款。但在二审时，鑫峻公司对该事实认定提出了异议，二审判决只对各方当事人无异议的一审查明事实予以确认，并未对工程转为投资款的事实予以确认。东腾公司以一审判决书抗辩鑫峻公司承接五号厂房的工程款已经转化为程少箭个人对东腾公司的投资款不能成立。其次，原、被告就此事实分别举证了赣兴东专清字[2016]第01号东腾公司账务清理结果和程少箭投资款明细。从账务清理结果反映，程少箭实际出资6,860,266.17万元，其中货币出资5,766,897.07元。从被告自认的投资款明细上反映，程少箭共投资5,764,897.1元、拿回1,004,000元。虽然双方互不认可对方的证据，但是双方提交的证据中均反映出程少箭货币投资了576万余元。而（2017）赣1029民初376号民事判决书，判决程少箭还需向胡福足支付股权转让款54.18万元，程少箭已投资部分加上还需支付的入股转让费，已超过需向东腾公司投资的购买50%股金额609万元，无需再用工程款抵扣投资款。其三，从东腾公司自认的投资款明细上也只反映出其中2014年12月24日程少箭支付5号厂房设计费16,000元和2015年1月9日5号厂房水电设计费5,000元抵投资款，其他抵扣款均未标记与5号厂房有关。且上述2笔抵扣投资款的5号厂房设计费不在本案诉争的合同约定中。东腾公司对其认可的程少箭已支付的576万余元投资款中是否包含5号厂房工程款问题既未作出明确表示，也没有提供证据。其四，通过核实经二审判决维持已生效的（2017）赣1029民初376号民事判决，该案中程少箭提供的与胡福革签订的股权转让协议书中约定程少箭2014年4月30日前需将转让金额全部付给胡福革，并没有约定工程承包和用工程款抵股权转让费用。其五，胡福革、程少箭在刑事案件中的笔录，胡福革谈程少箭投资入股的问题中并没有提到用5号厂房的工程款抵扣股金的事实，只是提到程少箭入股需独自承担5号厂房的成本。而程少箭的笔录中也只是说他购买股份时约定以投资形式把购买股份的609万元分批投到公司就可以，胡福革和胡福足从公司获取出让资金，也没有提到用5号厂房工程款抵投资款的事。故东腾公司抗辩欠付工程款已全部抵扣程少箭个人投资款证据不足，不予采信。五、关于工程款优先权的问题。本案经多次给予举证期限，原、被告均未提供证据证明合同解除、工程已结算或者其他应当给付工程款的时间约定。本案合同为无效合同，合同约定的支付条款也无效。在5号厂房工程迟迟未完工的情况下，双方未就延迟竣工达成延迟履行协议，或者解除合同进行结算，既无催告函，也无解除合同通知书，更无要求结算函，视为双方对工程价款给付时间约定不明。东腾公司陈述其打印的工程结算单是先由程少箭提供，再由东腾公司的会计在电脑上制作，鑫峻公司否认上述事实，而东腾公司不能举证证明鑫峻公司曾提供过结算单及提供结算单的时间，应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案发包人应当给付建设工程价款之日为鑫峻公司起诉之日2019年1月18日。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人地合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。鑫峻公司有权就工程价款主张优先权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。鑫峻公司在起诉之日即主张了工程款优先权，未超过法律规定的期限，应予支持。因本案案涉建设工程5号厂房已经与其他资产整体拍卖变现，其变卖价格推定为评估价7,448,900元÷总资产价36,469,695元×拍卖价20,423,200元＝4,171,418.89元，鑫峻公司可以在该价值范围内优先受偿。六、胡福革、胡福足是否存在抽逃出资的问题。工商登记信息显示胡福革、胡福足已经实缴出资。虽然《江西兴东师事务所有限公司司法会计鉴定意见书》认定胡福足、胡福革抽逃出资，但该事实经程少箭妻乐丽华向公安机关控告，并没有得到查证认定。由于东腾公司的账册及凭证在程少箭的妻子乐丽华手中，乐丽华同时也是鑫峻公司的股东，其拒不交出账册，无法核实是否存在抽逃资金的事实，鑫峻公司应当承担举证不能的后果。另胡福足的股份已经转让给程少箭，其不再具有东腾公司股东身份。鑫峻公司主张胡福革、胡福足抽逃出资证据不足，不予支持。本院认为，鑫峻公司与东腾公司签订的《钢结构制作与安装合同书》，建设标的物为9,800平方米的钢结构厂房，属建设工程施工合同，而鑫峻公司无钢结构工程资质，违反了法律禁止性规定，为无效合同。鑫峻公司履行了部分合同施工义务，东腾公司未对工程质量提出异议，承包人鑫峻公司可主张工程价款。但鑫峻公司主张按合同约定的竣工验收价款确定应付工程价款不当，其诉讼请求仅要求支付200万元工程款，属当事人的诉讼处分权利。因标的物已转移，鑫峻公司未对未完工工程进行造价鉴定，其对自己主张的工程价款举证不足，本院采信被告的自认工程价款1,846,204.5元。对（2017）赣1029民初430号民事判决书中已确认由东腾公司承担的5号厂房工程款58,047元，予以扣减，不重复判决东腾公司承担债务。鑫峻公司主张在其建设工程的变卖价款内优先受偿成立，予以支持，可以在案涉建设工程5号厂房拍卖价格4,171,418.89元范围内优先受偿。胡福革、胡福足已经实缴出资，鑫峻公司主张胡福革、胡福足对东腾公司债务承担连带责任无法律依据，不予支持；主张在抽逃出资范围办承担补偿责任证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院审理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第十八条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决如下：一、江西省东腾实业有限公司于判决生效后十五日内向江西省鑫峻建筑工程有限公司支付工程价款1,788,157.5元。二、江西省鑫峻建筑工程有限公司在5号厂房工程依法拍卖所得的价款4,171,418.89元范围内优先受偿。三、驳回江西省鑫峻建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费取22,800元，保全费5,000元，共计27,800元，由江西省鑫峻建筑工程有限公司负担2,944.61元，江西省东腾实业有限公司负担24,855.39元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，并交纳相应的上诉案件受理费（户名：江西省抚州市中级人民法院，账号：14×××29,开户行：中国农业银行抚州抚河支行），上诉于江西省抚州市中级人民法院，并将上诉案件受理费交款单复印件递交本院，如在上诉后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈 芳人民陪审员  黄玲春人民陪审员  嵇小娥二〇二〇年七月十日法官助理李科城书记员***