青海省玛多县人民法院   民事判决书   （2019）青2626民初7号   原告：姚富有（已死亡），住青海省大通县。   原告：马玉花（姚富有之妻），住青海省西宁市大通县。   委托代理人：马文魁，青海省阿尼玛卿律师事务所律师，特别授权。   委托代理人：张世亮，青海省阿尼玛卿律师事务所律师，特别授权。   被告：江西临川建设集团有限公司（以下简称江西临川公司），住所地江西省抚州市临川区唱凯镇。   法定代表人：彭武，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：李永盛，系该公司员工，一般授权。   委托诉讼代理人：华乐明，系该公司员工，特别授权。   被告：韩丕状，居民身份号码×××，住西宁市。   原告姚富有与被告江西临川公司、韩丕状、玛多县扶贫开发局建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序。2019年4月26日原告申请撤回对被告玛多县扶贫开发局的诉讼。2019年7月8日原告申请对涉案工程量、工程单价及工程造价进行鉴定，本院委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，该公司于2019年7月11日受理，于2020年1月7日作出鉴定结论。2019年9月22日原告姚富有因道路交通事故死亡，2019年11月3日原告姚富有之妻马玉花继承诉讼。本院于2020年5月28日对本案开庭审理，原告马玉花及委托代理人张世亮，被告江西临川公司委托诉讼代理人李永盛、华乐明到庭参加诉讼。被告韩丕状经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称：2017年被告韩丕状挂靠被告江西临川公司，中标并承建了玛多县2017年易地扶贫搬迁项目36标工程，后又将工程转包给原告并签订《工程承包合同协议书》。转包合同自签订至工程施工完成，双方就结算单价和工程造价以及给付工程款存在争议。在被告江西临川公司、韩丕状拒绝结算后，原告自行进行核算得出被告韩丕状及其挂靠公司欠付原告工程款212050元。为此，原告于2018年10月份具状起诉，后因诉讼主体罗列错误等原因自愿撤回起诉。原告迫于债权实现需要，多次向被告催要无果，为保护原告的合法权益，再次提起诉讼，请求判令：1、被告支付工程款212050元（最终以司法鉴定结果为准）；2、各被告承担自2017年11月20日期至今的逾期给付利息9600元；3、被告承担原告举债产生的交通住宿、误工等该费用8400及第一次起诉诉讼费2240元；4、本案诉讼费由被告承担。   被告江西临川公司辩称：1、被告江西临川公司与被告韩丕状口头协商将案涉工程转包给了被告韩丕状，双方约定按业主的结算金额下浮1个点进行结算，所有税费由韩丕状承担。2、原告主张被告韩丕状欠付工程价款证据不足。被告江西临川公司与玛多县扶贫开发局约定的工程内容为建设住房小户型50平方米房屋2套，大户型75平方米房屋16套，共18套；工程承包范围为施工图、工程量清单及招标文件所含内容。青海省规划设计研究院司法鉴定的鉴定结论、原告与被告韩丕状合同协议等均能证明施工范围不包括院子面积。根据青海省规划设计研究院司法鉴定的鉴定结论（一）若按规范仅计算房屋、牛粪房面积，则原告完成的工程量及工程款为146685.04元，原告在其提供的单方面的结算单中自认被告韩丕状已付其工程款325862元，据此得知已付工程款结算只多不少。3、被告江西临川公司已将玛多县扶贫开发局支付的工程款，在扣除被告韩丕状应承担的税费后已全部向被告韩丕状付清。4、原告主张被告江西临川公司与被告韩丕状共同承担付款责任，无合同约定更无法律上的依据，被告江西临川公司不承担连带责任。5、对原告主张逾期利息及承担其诉讼产生的交通费、误工费及诉讼费，缺乏事实和法律的依据，不应得到支持。   被告韩丕状未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。   庭审中，原告举证如下：   1、工程承包合同协议书，证明：双方就砌砖、抹灰、贴地板砖、散水、垫层五项工程内容达成了分包的协议，预定的单价是300元/平方米，约定达成以后双方对工程内容进行了变更，增加了围墙、大门的项目，口头约定工程款按市场价计算。   2、测量单，证明被告韩丕状的项目负责人向树强对原告完成的工程量进行测量。   3、证人宋某1证言，证明：工程承包合同上手写的内容为双方确认增加的工程内容，口头约定按照市场价支付工程款；原告实际已完成大套房屋16套每套74平方米，小套房屋2套每套50平方米，房屋围墙及18个大门；未完成的工程是围墙、大门上需要扣的瓦片、散水、地板砖等；双方结算清单工程1400平方米，中不包括房屋围墙和18个大门。   4、证人宋某2的证言，证明：2017年原告与被告韩丕状签订工程承包合同并于同年6月施工；工程内容为地基、主体、围墙、大门；实际已完工大套房屋16套，小套房屋2套、18个大门、牛粪房一户一间每间10平方米；被告韩丕状的弟弟向树强和原告对总已完工的工程量进行过测量。   庭审中，被告江西临川公司举证如下：   1、财务支出、收入凭证，证明被告玛多县扶贫开发局在2017年先后六次给被告江西临川建设集团有限公司拨付工程款共计2985819元。   2、银行转账凭证16张，证明被告江西临川建设集团有限公司支付了被告韩丕状工程款共计2649152.51元，其中支付抚州市中凯建筑劳务有限公司劳务款750000元、支付青海泰冠物资有限公司钢材款300000元、支付青海邦丰商贸有限公司水泥款100000元、支付青海辉芳商贸有限公司木方款150000元、支付青海普莱斯德新型保温建材有限公司保温材料款100000元、支付玛多县黄河源建设工程有限责任公司混凝土款320000元、支付金方弟油料款及报销款270928.51元、支付青海国邦电线电缆有限公司材料款127324元、支付索南知化工资款85400元、支付刘光德工资款132900元、支付案外人李永盛材料款42900元，支付被告韩丕状材料款269700元。   3、被告韩丕状与各经销商签订的材料合同1份，证明被告韩丕状在进行购置工程需要的材料时向被告江西临川公司提出申请，该公司将材料款支付给供货商。   4、被告韩丕状与原告签订的结算清单，证明单价已经确定，付款已经完成，双方对剩余工程款的量没有争议。   5、中国建设银行客户交易详细信息4份，证明金方弟为被告江西临川公司员工并向被告韩丕状借款403898元。   被告韩丕状未到庭，亦未向法庭提交证据。   本案审理过程中，原告向我院申请对工程量及工程单价、造价司法鉴定，根据原告的申请，我院委托青海省规划设计研究院有限公司对原告施工完成的玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标工程量及工程单价进行了鉴定评估。依据委托事项，鉴定人员结合委托方转交当事人提交的鉴定资料、现场勘验记录、相关定额等，经计算，鉴定意见分别结论：（一）若按规范仅计算房屋、牛粪房面积，则原告施工完成的玛多县2017年异地扶贫搬迁建设项目36标段工程量及工程价款鉴定价格为146685.04元；（二）若按原告描述计算房屋、牛粪房及院落面积，则原告施工完成的玛多县2017年异地扶贫搬迁建设项目36标段工程量及工程价款鉴定价格为342441.02元。   法院依原告申调取证据如下：   1、玛多县扶贫开发局与被告江西临川公司鉴定的玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标建设工程施工合同。   2、玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段施工投标文件、中标通知书。   3、玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标招标工程量清单。   4、玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目小户型施工图、平面图、基础结构平面图、结构设计总说明。   5、玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目大户型平面图。   6、玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目牛粪房、房屋围墙平面图。   7、玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段工程竣工验收报审表、工程竣工报告。   8、玛多县人民法院（2018）青2626民初25号开庭笔录。   9、监理杨忠祥提供的情况说明。   经质证，被告江西临川公司对原告的证据1真实性不持异议，认为合同中手写的增加部分工程，单价为300元/平方米；对原告的证据2真实性持有异议，认为测量人向树强即没有出庭作证也没在测量单据上签名确认，不予认可；对原告的证据3、4证人证言真实性不持异议，但对涉及工程量不予认可。原告对被告江西临川公司的证据1、2、3真实性不持异议，但认为被告江西临川公司无论是向被告韩丕状支付工程款还是向供货商支付材料款都不能直接证实被告韩丕状向原告付清了工程款；对被告江西临川公司的证据4真实性持有异议，认为原告的签名不是本人所签且被告韩丕状也没有签名，不予认可；对被告江西临川公司的证据5真实性不持异议，但认为该证据与本案没有关联性，亦没有相关证据证实金方弟为被告江西临川公司员工，金方弟个人向被告韩丕状借款与本案的关联性，不予认可。原告及被告江西临川对本院依原告申请调取的证据真实性、合法性、关联性均无异议。原告认为《司法鉴定意见书》中以合同约定300元/平方米计算所有工程量不合理，院落围墙、大门的工程量及单价都没有计算，不能作为定案依据。被告江西临川公司认为，依据原告与被告韩丕状的合同及涉案工程相关材料，均能证实施工范围不包括院子面积，《司法鉴定意见书》结论（二）按原告描述计算房屋、牛粪房及院落面积，原告施工完成工程量及工程价款鉴定价格342441.02元的结论扩大了工程量，不具合理性不应采纳；应以结论（一）按规范仅计算房屋、牛粪房面积而确定原告施工完成工程量及工程价款。   经庭审质证，本院认证如下：   原告的证据1、3、4的真实性被告江西临川公司均认可，本院对原告对涉案工程进行施工的事实，予以采信，对涉及的工程量本院将结合其他证据综合计算再予确认，对证据2被告江西临川公司认为缺乏真实性不认可，且无其他证据相互印证，本院不予以采信。被告江西临川公司的证据1、2、3原告均认可，本院予以采信；证据4原告虽不予认可，但有本院（2018）青2626民初25号开庭笔录予以佐证，能证实原告与被告韩丕状签署结算单的真实性，本院予以采信；证据5原告认为与本案没有关联性，亦无其他证据相互印证，本院不予采信。原告及被告江西临川对本院依原告申请调取的证据真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。对《司法鉴定意见书》本院认为，该意见中大套房屋只计算了8户，实际建设了16户，对此原、被告对均认可，因此，鉴定计算数据有误，本院不予采信。   经庭审质证，综合本院采信的证据以及庭审中当事人的陈述，本院确认以下案件事实：   2017年被告江西临川公司中标玛多县扶贫开发局2017易地扶贫搬迁建设项目36标段工程并签订《建设工程施工合同》合同，签约价格总价为3200958.05元，工期为2017年5月30日至2017年9月30日。后被江西临川公司与被告韩丕状口头协商，将案涉工程以包工不包料的方式转包给被告韩丕状按业主结算金额下浮1个点（即3200958.05元×99%=3168948.4695元）进行结算，所有税费由被告韩丕状承担。2017年6月25日，原告与被告韩丕状签订《工程承包合同协议》，被告韩丕状将玛多县扶贫开发局承包的工程转包给原告，约定工程范围：1、砌砖、抹灰、贴地板砖、散水、垫层五项土建工程（2套小户型、16套大户型，共18套房屋）；2、按300元/平方米计价。工程款结算以地基完工后支付20%，主体全部完工后支付70%，工程竣工后一次性支付剩余工程款。合同签订后，双方又变更了工程内容，在原合同上手写增加了房屋围墙、大门、牛粪房的所有土建项目及所有房屋盖瓦等内容，但对变更内容计价未写明，只是双方口头协议按市场价给付。2017年10月19日原告与被告韩丕状对原告施工工程量进行结算，结算单记载总建筑面积1400平方米，合计应付434000元，已付325862元，剩余工程108138元，因原告未完成剩余工程，约定待工程完工后支付。后原告未完部分由被告韩丕状另行找第三人完成。该工程于2018年8月竣工验收合格并交付使用。   另查明，自2017年7月26日至2019年1月28日玛多县扶贫开发局向被告江西临川公司先后支付6笔工程款，共计2985819元，剩余215139.05元未支付。自2017年8月9日至2019年5月24日被告江西临川公司向各供货商、劳务公司及被告韩丕状支付材料款及劳务费共2649152.51元，剩余519795.49元。   本院认为，本案作为建设工程合同纠纷，需要解决的主要问题是各当事人之间的法律关系以及各被告是否应承担法律责任、如何承担的问题。对以上问题，分述如下：   一、各当事人间的法律关系   根据审理查明的事实，玛多县扶贫开发局是玛多县2017年易地扶贫搬迁项目（36标段）的建设单位及发包方，被告江西临川公司是该工程项目的总承包施工单位，玛多县扶贫开发局与被告江西临川公司是的建设工程合同关系。被告江西临川公司将该工程转包给被告韩丕状，这个转包行为是建筑工程施工分包合同还是建筑劳务分包合同？本院认为，被告江西临川公司与被告韩丕状虽是口头约定没有书面合同，但从被告江西临川公司提供的16张银行转账凭张中可看出，所有的材料均是由被告江西临川公司支付，被告韩丕状只是计取人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”即建筑劳务分包合同。随后，被告韩丕状将工程劳务转包给原告进行的施工，亦是建筑劳务分包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条和第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工，那么劳务分包作业也应具备相应的资质。由上而知，没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效。由于原告与被告韩丕状均系不具备建筑劳务作业资质的自然人，根据《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告韩丕状与被告江西临川公司及与原告的劳务分包合同均应认定为无效合同。   二、责任的承担问题   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“合同无效但工程竣工验收合格的，实际施工人有权主张相应的工程款”的规定，案涉工程已通过竣工验收，交付使用，因此被告韩丕状应向原告支付工程款；被告江西临川公司作为总承包人对违法分包人被告人韩丕状还有工程款未付清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”被告江西临川公司应在对被告韩丕状欠付的工程款范围内对原告承担连带责任。   三、如何确定被告韩丕状对原告欠付多少工程款   2017年10月19日被告韩丕状与原告进行了结算，结算单记载总建筑面积为1400平方米，应支付434000元，剩余108138元的工程量未完成，工程款亦未付。被告韩丕状及被告江西临川公司认为，结算单上总建筑面积1400平方米包括18套房屋、牛粪房面积及围墙、18个大门所有合同约定工程量，未完工工程量是由第三人完成，被告韩丕状已向原告结清所有工程款，不存在欠付行为。原告主张该结算单总建筑面积仅指18套房屋及牛粪房面积，不包括围墙和18个大门。本院认为，依据小户型平面图，可知每套小户型图纸面积为48.51平方米，2套×48.51平方米=97.02平方米；依据大户型平面图，可知每套大户型图纸面积为67.84平方米，16套×67.84平方米=1085.44平方米；依据牛粪房及围墙平面图，可知每套牛粪房图纸面积为13.73平方米，18套×13.73平方米=247.14平方米。由上而知，2套×48.51平方米+16套×67.84平方米+18套×13.73平方米=1429.6平方米，依据设计图纸计算18套房屋及牛粪房总面积为1429.6平方米。依据原告陈述及监理杨忠祥的情况说明可知，原告已将基本主体工程完工，那么结算单记载的总建筑面积仅为18套房屋及牛粪房面积，不包括围墙和18个大门。据此，本院认为被告韩丕状应向原告支付围墙及18个大门的人工费。依据《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段施工投标文件》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段招标工程量清单》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段工程量清单招标文件》等材料，可计算出2套小户型房屋围墙总量为31.78米，16套大户型房屋围墙总量为61.16米×4排=244.64米。因围墙、大门的人工费不以平方米计量，而且大门安装需要专业技术，因此，本院认为围墙、大门人工费应依据《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段施工投标文件》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段招标工程量清单》《玛多县2017年易地扶贫搬迁建设项目36标段工程量清单招标文件》等施工材料中确定的人工费用计算，即2套小户围墙人工费为334.80元×31.78米=10639.94元，16套大户型围墙人工费为251.10元×244.64米=61429.10元，18套房屋围墙人工费共计10639.94元+61429.10元=72069.04元。小户型大门人工费为2372.43元×2=4744.86元，大户型大门人劳务费为1228.8元×16=19660.8元，18个大门共计4744.86元+19660.8元=24405.66元，即被告韩丕状应向原告支付18个大门劳务费24405.66元，以上合计被告韩丕状应向原告支付72069.04元+24405.66元=96474.7元。   对于欠付工程价款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，对原告主张利息的合理部分本院予以支持。涉案工程于2018年8月30日竣工验收，自该日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日至起判决宣判之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。   原告主张的因举债产生的交通住宿、误工等该费用8400及第一次起诉诉讼费2240元，未提供证据证明其是直接与本案有关的必要费用，不予支持。   综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十八条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：   一、被告韩丕状于本判决生效之日起十日内向原告马玉花支付工程款96474.7元；   二、被告韩丕状于本判决生效之日起十日内向原告马玉花支付利息7852.64元；   三、被告江西临川建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；   四、驳回原告马玉花的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费4784.35元，由被告韩丕状承担元。（案件受理费已由原告预缴，被告韩丕状在给付判决确定款项时一并支付）   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省果洛藏族自治州中级人民法院。   审  判长 赛 措 吉   人民陪审员扎 洛   人民陪审员李 良 才   二〇二〇年八月十三日   法 官 助 理  才 侦 措   书记员 李明