上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初32971号原告：上海朋利来餐饮管理有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：杨利朋，董事长。委托诉讼代理人：朱玲龄，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娅琴，上海汉盛律师事务所律师。被告：上海玖客餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：王伟，董事长。被告：上海记盛餐饮管理有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：李钢，董事长。委托诉讼代理人：王伟，男。被告：上海股咚汇互联网科技有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：王伟。被告：上海包旺食品有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：王伟。被告：王伟，男，1977年4月21日生，汉族，户籍地山东省青岛市。原告上海朋利来餐饮管理有限公司(以下简称朋利来公司)与被告上海玖客餐饮管理有限公司(以下简称玖客公司)、上海记盛餐饮管理有限公司(以下简称记盛公司)、上海股咚汇互联网科技有限公司(以下简称股咚汇公司)、上海包旺食品有限公司(以下简称包旺公司)、王伟侵害商标权、虚假宣传及商业诋毁纠纷一案，本院于2018年5月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朋利来公司的委托诉讼代理人朱玲龄、王娅琴，被告王伟(兼被告玖客公司、股咚汇公司、包旺公司的法定代表人及被告记盛公司的委托诉讼代理人)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朋利来公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告记盛公司、股咚汇公司、王伟立即停止侵犯原告第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为；2.被告玖客公司、记盛公司、股咚汇公司、王伟立即停止做虚假、引人误解的商业宣传的不正当竞争行为，停止编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害原告的商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；3.五被告连带赔偿原告经济损失人民币1,000万元；4.五被告在《新民晚报》《解放日报》中缝以外的大版面连续三天、在www.gooddong.cn、www.cyjm168.com、www.toutiao.com网站首页上端连续30日刊登声明、消除影响(上述声明内容需经法院和原告审核同意)；5.五被告承担原告为本案诉讼支出的律师费15万元、公证费40,060元。原告朋利来公司主张的主要事实和理由是：原告是上海市著名商标“小杨生煎”连锁店的经营公司，原告经涉案商标权利人上海杨利朋生煎餐饮管理有限公司(以下简称杨利朋公司)授权享有独占使用涉案商标的权利并有权经营小杨生煎馆网站“www.xysjg.com”(以下简称xysjg网站)。经过原告的经营，小杨生煎品牌已经被消费者所熟识和信赖，更曾被评为“著名商标”“上海名牌”等。小杨生煎已成为一个知名度高、影响范围广的知名商品，其商品、商标、标识、装潢、连锁店经营体系均具有很高的商业价值。被告玖客公司、记盛公司、股咚汇公司、包旺公司系关联公司，被告王伟系上述公司的法定代表人或实际控制人。现发现五被告自2016年6月起在经营活动中实施了以下侵权行为：1.被告玖客公司实施了虚假宣传及商业诋毁行为。具体为(1)被告玖客公司采用电话、现场洽谈、发放宣传册等方式对外宣传其与小杨生煎均为包旺集团下的品牌，并声称其员工是小杨生煎市场部的，其经营的吾煎道是小杨生煎分离出来的品牌，公司老板是小杨生煎的合伙人、股东，与小杨生煎存在特定联系等。上述行为引人将被告玖客公司误解为小杨生煎的关联公司，误认为被告玖客公司的品牌和产品与小杨生煎的品质一样高，构成虚假宣传行为。(2)被告玖客公司在“xas.mj28171.cn”(以下简称mj28171网站)、“www.xyshengjian.com”(以下简称xyshengjian网站)网站上发布虚假的小杨生煎加盟广告，并通过上述两网站的留言功能，推销被告经营的吾煎道生煎，构成虚假宣传。(3)被告玖客公司还将其经营的“吾煎道”官网(www.myfryway.com(以下简称myfryway网站)与被告股咚汇公司经营的虚假小杨生煎宣传网站(www.xiaoyang188.com(以下简称xiaoyang188网站)通过设立“吾煎道”关键字建立跳转链接，误导小杨生煎潜在客户，与被告股咚汇公司共同实施虚假宣传行为。(4)被告玖客公司在对外宣传及发放的宣传册中将小杨生煎和吾煎道做对比宣传，声称小杨生煎是草根市井文化，吾煎道是海派文化。小杨生煎形象已有改善但不系统，而吾煎道是通过传统文化的时尚化传递海派文化。小杨生煎产品品种单一，吾煎道是传统半发酵生煎+创新黑生煎。其员工还对外宣称小杨生煎加盟费巨贵，而吾煎道加盟费便宜。上述被告编造的内容影射小杨生煎环境简陋、管理不规范、产品单一，恶意贬损小杨生煎的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。2.被告记盛公司、股咚汇公司实施了商标侵权、虚假宣传和商业诋毁行为。具体为：(1)被告记盛公司、股咚汇公司在其网站“www.gooddong.cn”(以下简称gooddong网站)、被告股咚汇公司在其网站“www.cyjm168.com”(以下简称cyjm168网站)上使用原告第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标用于在线广告、特许经营的招商宣传及生煎产品，构成对原告注册商标专用权的侵害。两公司在上述两网站上发布虚假的小杨生煎加盟介绍页面，构成虚假宣传。两公司还在上述两网站上编造“年度海派小吃品牌排行”。将其所有的吾煎道放在TOP1，将原告的小杨生煎放在TOP2的位置，从而抬高自己，恶意贬低原告品牌的知名度、商品声誉，构成商业诋毁。(2)被告股咚汇公司还在其经营的“www.xyang168.com”网站(以下简称xyang168网站)及xiaoyang188网站上发布虚假的小杨生煎加盟信息，构成虚假宣传。就上述所有行为，被告包旺公司是被告玖客公司的包旺集团总部，也是实施侵权行为的集团总部。与被告玖客公司、记盛公司、股咚汇公司共同经营发展吾煎道生煎，为吾煎道加盟连锁店提供长期的原材料供应服务。被告王伟系其余四被告的实际控制人，不仅主导该四被告分工实施侵权行为，也使用其个人账号收取投资者合同款项，故也实际参与到具体的侵权行为。上述五被告共同策划、分工实施了被控侵权行为，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。五被告的行为不仅使原告遭受商业声誉、信誉的损害，而且使原告遭受巨大的经济损失。故起诉，请求判令所请。审理中，原告表示，即便被告行为不构成商业诋毁，相关行为也构成反不正当竞争法的虚假宣传行为。被告玖客公司、记盛公司、股咚汇公司、包旺公司、王伟辩称：被告经营过程中使用的系被告自己的品牌吾煎道，在招商推广过程中也未使用原告品牌。被告投资人在加盟被告品牌前需到实体店试吃之后才与被告签约，他们都非常清楚其加入的系吾煎道品牌。因此，被告既未实施侵害原告商标权的行为，也未实施虚假宣传和商业诋毁行为。被告吾煎道品牌的知名度和品质都比原告高，没有必要傍原告名牌，实施被控侵权行为。吾煎道品牌由被告玖客公司经营，现在全国有四十到五十家门店。“www.jiuke1688.com”(以下简称jiuke1688网站)、“www.cyjm1688.com”(以下简称cyjm1688.com网站)网站及myfryway网站系由被告玖客公司经营，其余网站均非被告经营。被告股咚汇公司曾受被告玖客公司委托帮忙联系第三方平台就吾煎道品牌进行推广。被告包旺公司与被告玖客公司是委托供货关系，负责吾煎道产品的原料供货。被告王伟即便存在收款行为，也是作为被告玖客公司董事长的身份代为公司收取款项。被告王伟的个人财产也未与公司财产混同，故其实施的系公司职务行为。被告记盛公司、股咚汇公司、包旺公司均某参与涉案吾煎道品牌的经营，这些公司均系独立的经营主体。就涉案行为，这些公司与本案均无关系。综上，请求法院驳回原告诉请。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原、被告无异议的事实主张及证据，本院经审查后予以确认并在卷佐证。本院据此确认如下事实：一、原告企业、商标及经营情况原告成立于2011年7月，注册资本1,000万元，经营范围为餐饮企业管理、餐饮服务(限分支机构)等。第XXXXXXXX号“”商标、第XXXXXXXX号“”商标的注册人均为杨利朋公司。其中第XXXXXXXX号商标的有效期限自2013年7月7日至2023年7月6日，被核定使用在第43类的饭店、餐馆、茶馆等服务上使用。第XXXXXXXX号商标的有效期限自2013年5月14日至2023年5月13日止，被核定使用在第35类饭店商业管理、特许经营的商业管理、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务上使用。2018年7月30日及2014年1月1日，原告与杨利朋公司分别签订《商标使用许可合同》，杨利朋公司将上述两商标独占许可给原告使用。其中第XXXXXXXX号商标的许可使用期限为2013年7月7日起至2020年12月31日止，第XXXXXXXX号商标的许可使用期限为2014年1月1日起至2020年12月31日止。上述合同中均明确，如有侵犯上述商标的情形，杨利朋公司授权原告采取进行调查、搜集证据、代为提起诉讼等权利。xysjg网站ICP备案在杨利朋公司名下。2018年4月23日，杨利朋公司出具证明，将上述域名授权原告独占使用，授权使用时间为2009年12月至2029年12月。2018年9月25日，杨利朋公司、小杨生煎企业管理发展(上海)有限公司(以下简称小杨生煎管理公司)与原告共同出具情况说明，明确原告和小杨生煎管理公司均负责开设小杨生煎连锁店，分别管理一定数量的门店，共同发展小杨生煎品牌餐饮项目。在经营过程中使用的注册商标由杨利朋公司授权给原告和小杨生煎管理公司，再由两家公司向各连锁店转授权。上述三家公司的实际控制人，法定代表人均为杨利朋女士。三家公司分工不同，但都为了经营小杨生煎品牌连锁店而创立，在接受品牌荣誉时会以不同的主体申报或接受，但实际上都是小杨生煎品牌连锁店的荣誉。二、被告企业及网站情况被告玖客公司成立于2014年9月，注册资本100万元，经营范围企业管理、投资管理等。被告记盛公司成立于2008年10月，注册资本500万元，经营范围餐饮企业管理(不含食品生产经营)等。被告股咚汇公司成立于2015年8月，注册资本1,000万元，经营范围互联网科技专业领域内的技术开发、技术服务、技术咨询等。被告包旺公司成立于2015年2月，注册资本1,000万元，经营范围食品流通、企业管理咨询、商务信息咨询等。被告玖客公司位于上海市应氏大厦17楼的公司外墙显示，外墙左上角标有“咕咚汇”字样，外墙中央标明集团由五大公司和八大中心组成，包括被告包旺公司、玖客公司、上海咕咚汇互联网科技公司等五个公司。其中包旺公司是餐饮孵化中心和人力资源中心，玖客公司是市场招商中心和物流配送中心，上海咕咚汇互联网科技公司是互联网中心和中央工厂。根据ICP备案查询信息显示，jiuke1688网站、cyjm1688.com网站审核通过时间为2017年4月，主办单位均为被告玖客公司。gooddong网站审核通过时间为2017年1月，主办单位为被告记盛公司。cyjm168网站、“www.cyjm1688.cn”(以下简称cyjm1688.cn网站)审核通过时间为2017年4月，主办单位均为被告股咚汇公司。myfryway网站名称为“吾煎道官网”，主办单位为案外人上海馋鼎餐饮管理有限公司，网站负责人为被告王伟。三、原告公证取证情况(一)(2018)浦证经字第379号公证书载明：原告委托代理人于2018年1月23日浏览了相关网页，主要内容如下：1.原告xysjg网站上发布有企业和小杨生煎产品介绍，并有小杨生煎门店和产品图片。2.gooddong网站和cyjm168网站的页面内容基本相同，两网站首页左上角均显示“股咚汇”字样，右上角的加盟热线为“400-700-1563”。首页尾部公布了年度时尚海派小吃品牌TOP5，其中TOP1为吾煎道、TOP2为小杨生煎。网页底端注明gooddong网站由被告记盛公司版权所有、cyjm168网站由被告股咚汇公司版权所有。两网站首页公布的年度时尚海派小吃TOP中，第一排自左向右依次为“吾煎道”“小杨生煎”“阳松芳”“包旺锅贴”“阿三生煎”，上述产品均有图文信息，并在图文信息下方有“立即加盟”选项。点击“小杨生煎”项下的“立即加盟”选项，进入“小杨生煎”介绍页面。页面中央显著位置标有“”图标，并使用了多张店招为“”的门店照片。页面左侧的小飘窗内自上而下依次标有“”“24小时免费电话”“400-700-1563”。网页中还介绍了小杨生煎企业情况并发布相关产品图片，大部分产品图片及企业介绍内容与原告xysjg网站发布的内容一致。网站公布了小杨生煎加盟流程，并在流程下方以微小字体标有企业名称，其中gooddong网站标有被告记盛公司的企业名称、cyjm168网站标有被告股咚汇公司的企业名称。两网站注明的网站运营主体均为被告股咚汇公司。3.xyang168网站介绍了小杨生煎的相关加盟信息。其中首页左上角标有“小杨生煎YANG’SDUMPING”标识，右上角发布的财富热线为“400-700-1563”。网站发布了小杨生煎的产品、加盟详情，小杨新闻、品牌形象及企业介绍等。网站还发布了多张带有“”“小杨生煎馆”等店招的门店照片及产品照片。其中部分产品图片、门店照片及企业介绍与原告官网一致。网站首页左侧小飘窗内系一微信公众号的二维码，扫描该二维码，进入名为“叫了只鸡总部”的微信公众号，公众号账号主体为被告股咚汇公司，电话为400-700-9477。网站尾部的相关链接有“叫了只鸡”“一点点”“小杨生煎”“吾煎道官网”等。点击上述“吾煎道官网”的链接，进入xiaoyang188网站，该网站内容与xyang168网站内容基本相同，亦有相同的微信公众号二维码和财富热线。分别点击xiaoyang188网站页面尾部的“小杨生煎”和“吾煎道”链接，依次进入xyang168网站和myfryway网站。4.mj28171网站介绍了小杨生煎的企业和产品信息，网站标有“”标识，并附有多张小杨生煎产品照片及带有“”店招的门店照片。网站发布了小杨生煎的加盟流程。在加盟流程页面尾部以微小字体标有“北京创世新齐广告传媒有限公司”的企业名称，网站提供留言服务。5.xyshengjian网站介绍了小杨生煎的相关加盟信息，网站注明版权所有者为上海生煎包加盟餐饮管理有限公司，备案号为沪ICP备XXXXXXX号-1。网站显示截止公证日，已有128,883人浏览。网站提供了留言功能。6.cyjm1688.cn网站、cyjm1688.com网站、jiuke1688网站内容基本一致，均是关于上海生煎“吾煎道”的相关介绍。三网站称，吾煎道生煎于2015年2月10日开业，是被告玖客公司旗下投资品牌之一，日营业额平均1万5千元……玖客公司隶属于包旺集团……面积3,000多平方米。三网站均署有被告玖客公司的名称，并公布了加盟模式和加盟方式，三网站发布的服务热线均为XXXXXXXXXX。myfryway网站内容为关于上海生煎“吾煎道”的加盟信息，网站发布的公司简介中称吾煎道隶属于被告玖客公司。网站发布的咨询热线为400-7355-917。相关网页首部标有被告玖客公司名称。扫描网站左侧小飘窗内的二维码，进入“吾煎道生煎馆”的微信公众号，该账号主体为被告玖客公司，客服电话为XXXXXXXXXX。(二)(2017)沪浦证经字第5065号公证书记载：2017年11月16日，原告委托代理人在电脑及手机上浏览了相关网页，主要内容如下：1.在百度搜索框内输入“小杨生煎”进行搜索，点击搜索结果中的“上海吾煎道生煎上海加盟总部”，进入“bd.gooddong.cn”网站，网站为小杨生煎招商页面，其中页面左上角飘窗自上而下标有“”“24小时免费电话”“400-700-1563”，页面中间显著位置标有“”标识，并在“关于我们”选项中详细介绍了小杨生煎企业及相关产品。在产品介绍时还发布了多张带有“”店招的门店照片。这些企业介绍和大部分产品图片和门店照片与原告官网一致。在网页发布的加盟流程尾部注明“Copyright上海记盛餐饮管理有限公司”字样。在所有页面的底部均标有“全国免费咨询热线：400-700-1563”，并有“立即留言”和“在线咨询”选项。2.原告委托代理人杨雯使用自己的手机拨打了“400-700-1563”。杨雯根据通话内容，使用自己的手机添加对方(微信号“A吾煎道：市场部陈伟XXXXXXXXXXX”)为微信好友，并与此人在微信中进行聊天。聊天记录显示，陈伟在微信中向杨雯发送了《吾煎道品牌手册》《上海吾煎道店铺工程条件》《加盟合作政策》《产品菜单》等。其中在品牌手册中称吾煎道隶属于玖客公司……是2014年创立的特色生煎品牌。吾煎道生煎旗舰店于2015年2月10日开业。明星纷纷慕名到访吾煎道。吾煎道依托包旺集团的管理、中央工厂研发和配送系统。在手册中的竞争对手分析中称，小杨生煎的产品系“生煎+汤，生煎品种单一”、形象“已有改善但不系统”、文化为“草根市井文化”，而吾煎道生煎产品系“传统半发酵生煎+创新黑生煎”，形象“通过传统文化的时尚化传递海派文化”，文化“诉求海派文化”。所发布的上海吾煎道店铺工程条件下方署名为被告玖客公司。在发布的“加盟合作政策”中显示，标准店78m2以下、形象店150m2以下、旗舰店150m2以上的品牌合作费分别为6.8万元、8.8万元、10.8万元，履约保证金均为1万元，管理费标准店为500元/月，其余店均为1,000元/月，上述三种店均赠送设备清单中的设备。(三)(2017)沪徐证经字第16964号公证书载明：2017年10月30日，原告委托代理人王晖及其同行人员与公证处公证人员共同至上海市天津路XXX号应氏大厦十七楼玖客公司内，王晖等人与该处工作人员进行了沟通，并现场取得宣传册一本(宣传册内容同(2017)沪浦证经字第5065号公证书中杨雯微信中接收到的《吾煎道品牌手册》)。王晖对沟通过程进行了录音。录音内容显示，被告玖客公司工作人员黎加阔对王晖、符文等人陈述：2014年我们入驻小杨，占了一个很大的股份。但是小杨的整体发展是要做主板上市的，所以他的规划比较高……我们就正好自己手上有一个生煎类的项目……玖客。现在名下就一个吾煎道品牌……隶属于包旺食品集团，包括我们的老板他是一个集团的董事长，他只不过是在15年的时候跟了一个大概六千万美元的一个资金，跟到小杨里面，稀释了他一部分股份，当时小杨估值达到人民币大概30个亿。玖客是去年四月中旬开始对外开放加盟，截止目前，我们的签约量已经达到90。吾煎道单店加盟的标准为三年6.8万元，三年以后续约，收3.4万元。黎加阔还称：如果做小杨的话，他是有一个开店指标的。他要的是门店的数量，他门店的数量达到一定的规模的时候，财报好看的时候他才能尝试，所以他每一个区域都有指标，你达不到指标的话你是非常不利的……小杨我对他的感觉是目前来说是最高的时候……就像股票一样，他现在是股峰……最好的时候……他如果上不了市的话，我可以断定，他一定是下坡的。符文询问：当时见我弟弟的那一个他负责小杨这一块？黎加阔回答：对，他负责小杨这一块前期的客户筛选。黎加阔还表示：玖客只管理吾煎道一个品牌，包括我们现在的中央工厂，都是围绕着吾煎道，包括我们的直营系统，我们的仓储，我们的这个运营团队。符文询问：吾煎道现在上海有几家？黎加阔答：我们上海现在开业的是四家，然后大概还有七家在筹备。黎加阔还表示：我们代理合约签五年，五年以后只要按时间给我们公司缴纳一定那个品牌管理费就可以了。费用为一万元每年。(四)2018年3月22日，被告玖客公司行政部门经理张雪梅在上海市黄浦区市场监督管理局(以下简称黄浦市监局)至被告玖客公司办公地现场检查时陈述：平时开展业务主要是两个公司，一个是玖客公司、一个是记盛公司，其中包旺公司是负责门店的货物配送，股咚汇公司是负责网上推广和网站日常运营。上海吾煎道餐饮管理有限公司是一个门店的品牌，是由股东出资办理的，现已关门。我公司加盟咨询电话XXXXXXXXXX。其中陈伟、蒋经理、黎加阔、许永泽都是公司的员工，他们都是公司的市场营销员。2018年3月29日，被告王伟在接受黄浦市监局询问时陈述：陈伟、蒋经理、黎加阔、许永泽是被告玖客公司业务员。当黄浦市监局人员要求被告王伟解释玖客公司网站上查到的链接上有“小杨生煎加盟网”“小杨生煎加盟官网”“小杨生煎生煎加盟”字样的情况时，王伟称这个有可能是因为网站建设过程中提高浏览量会使用一些同行品牌的关键词。(五)原告为本案产生公证费38,060元、律师费15万元。原、被告对以下事实或证据存在争议，本院认定如下：一、原告为证明其品牌的知名度，提供了相关获奖证书及广告视频。被告对这些证据的真实性均不认可。本院认为，原告提供了获奖证书的原件，本院对该些证据予以确认。原告无法证明其提供视频的来源，本院对这些视频内容均不予采纳。本院据此认定如下事实：2013年8月，原告“小杨生煎”被上海市餐饮烹饪行业协会认定为2013上海名点。2013年12月，杨利朋公司的小杨生煎(图案)被推荐为2013年度上海名牌。2014年1月，杨利朋公司注册并使用在餐馆服务上的“小杨”及图商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2016年6月，“小杨生煎”被评为2015年度中国餐饮业快餐知名品牌。2017年4月，小杨生煎管理公司入选2017年阿斯塔纳世博会中国名小吃代表品牌。同年4月，小杨生煎管理公司“小杨生煎及图”商标被评为2016-2017上海年度最具人气轻快餐连锁品牌。二、原告为证明被告实施了被控侵权行为，提供以下证据：1.(2018)沪浦证经字第380、425号公证书。被告对两份公证书的真实性无异议，认为虽然手机号系被告玖客公司员工黎加阔、许永泽的，但手机号和微信号是可以分离的，不能证明公证书中的微信号系该两个员工的。本院认为，一个手机号只能注册或绑定一个微信号，原告在公证取证时均是通过手机号搜索到相关微信号，能够证明相关微信号系被告玖客公司员工黎加阔、许永泽的事实。故本院对上述两份公证书的内容予以确认，本院据此认定如下事实：(2018)沪浦证经字第380号公证书记载：2018年1月23日，原告代理人杨雯浏览了手机微信内容，登陆微信后在通讯录搜索框内分别输入“XXXXXXXXXXX”“XXXXXXXXXXX”“XXXXXXXXXXX”“XXXXXXXXXXX”，依次找到“上海吾煎道生煎许永泽”“A吾煎道生煎加盟蒋经理XXXXXXXXXXX”“黎加阔”“A吾煎道：市场部陈伟XXXXXXXXXXX”，其中前三个微信号均来源于手机号搜索。“上海吾煎道生煎许永泽”的个性签名为：上海包旺集团旗下拥有吾煎道生煎、包旺锅贴、叫了只鸡等品牌。后杨雯详细浏览了微信号“A吾煎道：市场部陈伟XXXXXXXXXXX”2016年6月至2018年1月发布在朋友圈中关于吾煎道加盟的信息及部分加盟商收款情况。(2018)沪浦证经字第425号公证书记载：2018年1月25日，原告代理人王晖浏览了其手机中的微信内容，首先在通讯录的搜索框内输入“XXXXXXXXXXX”进行搜索，搜索到一名为“黎加阔”，微信号为“xiaokuo1988”的微信号，该微信号的来源系通过手机通讯录添加。浏览王晖与此人2017年11月7日至同年11月9日的聊天记录显示，黎加阔在与王晖添加好友后即把公司账户发给王晖，所发的账户中不仅有被告玖客公司的账号，还有法人卡即被告王伟工商银行的账号。黎加阔还告知王晖该两个账号中转到法人卡查账方便。浏览黎加阔2017年8月1日至公证日所发的朋友圈信息，黎加阔发布了诸多关于吾煎道加盟商在各地开业的信息。所涉地区为常熟、横店、银泰城、宁波、常州、苏州、杭州、虹桥新天地、徐州等。其中2017年10月13日发布的信息称，“吾煎道”生煎全国已有90。2018年1月18日，其在朋友圈中发布了一份被告包旺公司的通知，该公司向各门店公布了配送中心春节期间的订货时间。经对上述两份公证书中微信号“黎加阔”“A吾煎道：市场部陈伟XXXXXXXXXXX”所发布的朋友圈信息进行统计，2016年6月至2018年1月，涉及到吾煎道加盟商加盟、开业或入驻、签订意向书、合作合同的商家有110余家，商家所涉地区有上海、浙江、江西、江苏、安徽、台湾、山东、吉林等。信息中所涉及的金额有100多万元。2.(2017)沪浦证经字第4082号公证书。被告否认该公证书的真实性，否认其实施了公证书中的行为。本院认为，该公证书记载了原告代理人马莉浏览其收到微信好友龚英杰向其发送的链接页面，该页面来自于头条网名为“小杨生煎全国招商”的链接。但页面内容中无法体现与本案被告的关系，无法证明该行为系被告所为，故该证据与本案无关，本院不予采纳。3.原告员工范彬彬、法定代表人杨利朋与被告员工陈伟、许永泽、蒋经理的通话录音及杨利朋的电信通话记录。被告否认上述录音的真实性。本院认为，上述电话录音中的通话对象无法确认。即便通话记录显示杨利朋曾向相关人员拨打过电话，但仍不能证明其通话内容即为电话录音中的内容。故本院对上述通话内容均不予采纳。4.原告工作人员至被告应氏大厦的现场录音和现场视频。被告对录音内容不予确认，对视频内容予以确认。确认视频中的接待人员即为被告玖客公司员工许永泽、地点即为被告办公地点。但表示视频内容中并无侵权行为。本院认为，录音内容无法确认通话对象的身份，不能证明与被告的关系，本院不予确认。视频内容中部分内容与本案有关，本院予以采纳。本院据此确认如下事实：2017年10月17日，当原告工作人员询问加盟事宜时，被告玖客公司员工许永泽表示“我们小杨这边基本是放代理”。5.可信时间戳认证证书。原告对该证据当庭至时间戳网站进行了验证。被告确认认证的网页截屏未被修改，但仍然不确认网站内容的真实性。被告还否认所取证的网站系由其经营，并且认为即便网站上有排名，也不构成商业诋毁和虚假宣传。本院认为，经现场勘验能够证明原告取证的网页的真实性，本院对上述网页内容予以认定。本院据此确认如下事实：2018年4月9日，原告通过联合信任时间戳服务中心对gooddong网站、cyjm168网站相关网页内容进行取证，相关页面内容与(2018)浦证经字第379号公证书中对上述两个网站取证的内容基本一致。同年4月24日，原告再次对cyjm168网站相关网页内容进行取证，相关内容与前述取证内容一致。6.证人姜某、李某的证人证言及证人孙某某的书面证词。被告否认姜某、李某系被告加盟商，对该两人的证人证言不予确认，对证人孙某某的书面证词表示需庭后核实后再发表意见，但事后未提供质证意见。本院认为，证人孙某某未出庭作证，本院对其书面证词的内容不予确认。证人姜某、李某提供了与被告的加盟合同，且被告亦确认该两证人曾向其要求退过相关费用，故能够证明两证人与被告存在加盟合同关系，本院对该两证人的证言予以确认。本院据此认定如下事实：证人姜某陈述：2017年5月，其欲加盟“小杨生煎”，遂在百度上搜索“小杨生煎”，点击进入一网站，该网站均是关于小杨生煎实体店的介绍。其拨打了该网站中的联系电话XXXXXXXXXX联系到了客服，但客服告知江浙沪不对外加盟，只对偏远地区开放代理，而且加盟费要200多万。客服随后推荐了一个小杨生煎的子品牌即吾煎道。过了几天，有个叫江维的打电话给他，说是小杨生煎推荐过来的。江维向他介绍了吾煎道品牌情况，还说他们老板是小杨生煎股东，是上海餐饮协会会长，有小杨生煎的配方，做出来的生煎和小杨生煎无区别甚至口感更好。2017年7、8月份，其遂到他们上海公司考察，地址在应氏大厦17楼，公司名称叫上海玖客餐饮管理有限公司。考察时接待人员告诉他的情况也与电话里一样。同年10月，其又到上海应氏大厦17楼向他们交纳了2万元意向金。同年12月7日，其与玖客公司正式签订合同，并支付了8万元加盟费。当时黎加阔与江维一起接待他，他又确认了下情况，他们说的还是与之前电话所述一致。其就签订了加盟合同。2018年3月，门店开业，地址在昆山市港龙城市商业广场。但其交了加盟费后，玖客公司没有向其提供后续服务，全靠自己经营，原材料是向玖客公司指定的位于苏州的张姓个人购买。制作方法是他们到玖客公司培训学习的。但是玖客公司没有按合同约定为他们做广告宣传和参与运营，也没有派店长。2018年5月25日，门店因经营不善而关闭。其欲联系被告人员，但未成。审理中，其曾找到被告王伟，要求王伟退还所有加盟费，但未果。证人姜某当庭提供了加盟合同，合同内容显示，2017年12月7日，姜某与被告玖客公司签订《吾煎道生煎全国连锁商业合作合同》及《委托采购配送协议》。合同约定，玖客公司指导姜某在江苏省昆山市港龙城市商业广场开设吾煎道生煎餐厅。有效期限为三年。玖客公司授权姜某使用“吾煎道”商标等。姜某向玖客公司一次性支付合作权益金88,000元、品牌管理费6,000元/年、履约保证金1万元、开业保证金5,000元。证人李某陈述：其经人推荐想加盟小杨生煎，遂通过百度搜索“小杨生煎”找到一个网站，网站均是关于加盟小杨生煎的内容。其拨打了网站提供的XXXXXXXXXX的招商热线，询问客服是否是小杨生煎，客服说是的。其询问怎么加盟，客服告知在江浙沪地区不能加盟，江浙沪以外地区可以做代理。如果想做生煎的话，推荐吾煎道品牌。后来双方联系了多次。到2017年12月时，其加了被告工作人员许永泽微信。过了几天，其至被告玖客公司应氏大厦的地址找被告当面谈，去之前客服向其介绍他们的品牌是吾煎道，是小杨生煎的子公司。在被告办公室，其又询问了吾煎道和小杨生煎的关系。许永泽表示吾煎道是小杨生煎股东的一个品牌，东西是一模一样的。小杨生煎在江浙沪是不做加盟的，但是吾煎道在江浙沪可以开加盟店。随后，其还至吾煎道门店试吃过，个人感觉产品和小杨生煎的产品基本一样。当时其原本只是想开个单店，但是在被告再三推荐下，其就同意做了他们的代理。2017年12月，其与被告玖客公司正式签订代理合同，并支付代理费30万，保证金1万。但2018年1月，其要求被告玖客公司帮助选址开店时，被告玖客公司并无反应。门店就未能开业。其曾要求被告玖客公司退款，但被告玖客公司不肯。直到本案诉讼，其才知吾煎道和小杨生煎没有任何关系。证人李某当庭提供了与被告玖客公司签订的《吾煎道生煎全国连锁商业合作合同》《委托采购配送协议》《补充协议》和收据。其中双方签订的合同约定，李某获得玖客公司的许可，在江苏省无锡市区作为玖客公司的独家代理商开展经营业务，发展吾煎道生煎品牌中式餐饮经营权的使用权。玖客公司许可李某在上述区域内以两种方式使用经营权：设立直接投资的直营店、许可李某设立分店。合同有效期为5年。李某需向玖客公司支付代理费30万元及履约保证金1万元。2018年2月2日，李某向玖客公司支付了上述两笔款项。7.被告玖客公司发布的内部通启和品牌授权书。被告对该组证据真实性均有异议。本院认为，该组证据均为复印件，且原告未能提供其他证据予以佐证，故本院对该组证据均不予采纳。三、被告为证明自己的抗辩意见，提供以下证据：1.为证明相关招商及代理事宜系被告委托案外人所某，与被告无关，提供多份服务合同或招商代理合同。原告只确认被告提供原件的合同的真实性，但认为无法证明涉案行为与被告无关。原告对其余仅提供复印件的合同均不予确认。本院认为，上述合同即便均真实存在，合同内容均系被告玖客公司委托案外人或被告股咚汇公司就“吾煎道”进行推广和招商，行为所产生的后果应由委托方即被告玖客公司承担。故上述证据无法证明被告的证明目的，本院对上述证据不予采纳。2.为证明其他网站也存在“小杨生煎加盟”及“吾煎道生煎”广告，提供多个网站的网页内容。原告对上述网页的真实性均不予认可，且认为与本案无关。本院认为，即便上述网页内容真实存在，这些网站的行为也与本案并无关联性，本院对上述网页内容均不予确认。3.为证明被告经营业务不仅限于“吾煎道”品牌，提供案外人委托被告玖客公司的代理招商合同两份。原告对上述合同真实性予以认可，认为上述合同能够证明被告玖客公司也从事代理招商服务。本院采纳原告质证意见，上述合同能够证明被告玖客公司的部分经营业务，本院予以确认。本院据此确认如下事实：2016年5月、2017年3月，上海臻萃餐饮管理有限公司、上海冠百餐饮管理有限公司分别与被告玖客公司签订招商代理服务合同，两公司分别就“阳松芳”“镖师红糖馒头”项目委托被告玖客公司进行代理招商。4.为证明“吾煎道”品牌的知名度，提供多份网页打印件及展台转让协议、展会合同、展会照片等。原告仅确认其中一份网页打印件的真实性，对其余网页打印件内容均不予确认。对展台转让协议及搭建合同的真实性予以认可，但认为，相关合同无费用结算票据，上述合同反而能够证明被告记盛公司也是“吾煎道”品牌的经营者之一。本院认为，鉴于被告仅提供打印件，本院对原告确认真实性的网页打印件内容予以认定，对其余网页内容均不予确认。被告提供的展台转让协议和搭建合同只能证明被告记盛公司委托他人设计制作展会展台，后又将该展台转让给被告玖客公司的事实。但无法证明该次展会内容与本案及争议品牌之间的关系。故该证据与本案无关，本院对此不予确认。被告提供的其余证据均为复印件，在无其他证据相佐证的情况下，本院不予确认。本院据此认定如下事实：2017年10月20日，微信公众号“虹桥新天地文创园”发布文章《吾煎道煎包中的“爱马仕”虹桥新天地旗舰店22日强势开业！！！》，该文对吾煎道生煎进行了详细的介绍。文中称该品牌始自2014。5．为证明百度、今日头条在无商标授权的情况下，无法为客户提供相关品牌的推广服务，提供了与百度客服和今日头条营销经理的聊天记录。原告对上述聊天记录的真实性均不予认可。本院认为，即便上述聊天记录真实存在，也无法证明被控侵权行为与被告无关，故本院对上述聊天记录不予确认。6．为证明吾煎道品牌的推广方式，提供代理商、加盟商、公司员工的书面证人证言及直营店的租赁合同、照片。原告对书面证人证言均不认可，对租赁合同和照片也认为与本案无关。本院采纳原告质证意见，鉴于证人均某出庭，即便证人陈述属实，也不能证明被告未实施被控侵权行为，故上述证人证言与本案无关，本院均不予确认。同理，直营店租赁合同和照片也与本案无关，本院不予确认。7.为证明相关公众可以通过百度搜索到原告小杨生煎官网，提供百度搜索页面。原告对此予以确认，但认为并非所有公众都有能力识别原告官网。本院采纳原告质证意见，相关公众可以在百度上搜索到原告网站，并不等于他人即可实施混淆行为，故上述证据无法达到被告的证明目的，与本案无关，本院不予确认。8.为证明小杨生煎公司也存在管理及食品安全，提供多份网页打印件。原告对上述证据真实性均不予确认。本院认为，上述证据系网页打印件，且相关内容与本案无关，本院不予认定。9.为证明开店成本，提供吾煎道合作合同模板、设备赠送清单、单店筹建服务费用明细、加盟合同、设备采购合同及发货单等。原告认为合同即便真实，也不能证明实际成本。其余证据均系被告单方制作，故不予认可。本院采纳原告质证意见，对这些证据均不予认定。10.为证明被告业务员朋友圈发布的关于门店的数量和签约量是业务员的一种宣传推广手段，不具有真实性，提供原告网站关于防肺癌食疗方的截屏。原告对该截屏内容予以认可，但认为与本案无关。本院采纳原告质证意见，对该证据不予认定。11.为证明被告包旺公司和股咚汇公司系独立经营的公司，与被告玖客公司实施的被控侵权行为无关，提供两公司租赁合同和租赁协议。原告确认上述证据的真实性，但仍然认为该两公司与被控侵权行为有关。本院认为即便该两公司在不同地点办公，也不能直接证明该两公司未实施被控侵权行为。故上述证据与本案无关，本院不予认定。该两公司是否需要在本案中承担责任，由本院另行认定。12.为证明被告王伟收款行为属于职务行为，提供被告玖客公司证明。原告认为，该证明系被告玖客公司出具，不具有证明力。本院认为，玖客公司系本案当事人，其出具的证明应当视为其对本案相关事实的陈述，并非作为本案定案的证据。该证明内容与被告玖客公司在庭审中陈述的答辩意见相符，故本院将该证明内容作为被告玖客公司的书面答辩意见，不作为证据予以认定。本院认为，原告经涉案商标权利人许可获得独占使用涉案商标并有权提起诉讼的权利。在日常经营中，原告也参与“小杨生煎”门店的设立、经营和管理。故对侵犯涉案商标权利及针对“小杨生煎”品牌所实施的不正当竞争行为，原告有权以自己的名义提起诉讼。根据原、被告诉辩意见及本院查明的事实，本案争议焦点为：涉案网站经营主体如何认定；被告是否实施了商标侵权、虚假宣传及商业诋毁行为；五被告民事责任如何承担。一、关于网站经营主体的认定。原告主张被告在gooddong网站、cyjm168网站、xyang168网站、xiaoyang188网站、mj28171网站、xyshengjian网站上实施了侵权行为。被告否认上述网站系由其经营。本院认为，根据ICP备案信息及网站发布的经营主体信息显示：1.gooddong网站备案在被告记盛公司名下，网页版权声明注明该网站版权归被告记盛公司所有，在相关网页信息中亦署有该公司名称。但网站还同时声明网站运营主体为被告股咚汇公司，故本院确认，gooddong网站由被告记盛公司和股咚汇公司共同运营。2.cyjm168网站ICP备案在被告股咚汇公司名下，网站上亦标有该公司的名称，并且注明网站运营主体为该公司，版权归该公司所有。故本院认定该网站运营主体为被告股咚汇公司。3.xyang168网站上虽无相关主体信息，但网站发布有微信公众号“叫了只鸡总部”，该微信公众号账号主体为被告股咚汇公司。故该信息足以证明该网站与“叫了只鸡总部”微信公众号的经营主体有关。本院认定，xyang168网站的经营者应为该微信公众号的经营者，即被告股咚汇公司。4.xiaoyang188网站，点击xyang168网站的“吾煎道官网”可以进入xiaoyang188网站，该网站上显示的信息与xyang168网站上的信息基本相同，包括发布了相同的财富热线电话和微信公众号二维码。故本院同样认定xiaoyang188网站的经营者为被告股咚汇公司。5.mj28171网站和xyshengjian网站上标明的企业信息或声明的版权所有者均为案外公司，并无涉及本案被告的主体信息。在原告未能提供其他证据证明该两网站系本案被告经营的情况下，本院无法认定。故对原告认为该两网站系本案被告经营的主张，本院不予采信。上述网站上的行为与本案无关，本院不予认定。二、关于商标侵权行为的认定。原告主张被告记盛公司、股咚汇公司分别在gooddong网站、cyjm168网站上使用与原告第XXXXXXXX号商标、第XXXXXXXX号商标相同或近似的标识，构成对原告注册商标专用权的侵害。被告则否认其实施了商标侵权行为。本院认为，未经商标权人许可，擅自在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标，造成相关公众混淆的，构成对商标权人商标权的侵害。其中将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，亦属于商标使用行为。现上述网站在相关页面多处使用“”标识，该标识与原告第XXXXXXXX号“”商标相比，图形及中英文文字的组成元素完全相同，仅在中英文的排列顺序上略有区别，这些细微的排列组合上的差别，不影响相关公众认为该两标识构成近似的判断。该标识中的拟人化的包子图形与原告第XXXXXXXX号“”商标完全相同。两网站将该标识用于生煎馆的加盟招商使用，与原告第XXXXXXXX号商标核定使用的饭店、餐馆服务及原告第XXXXXXXX号商标核定使用的饭店商业管理、特许经营的商业管理具有相同的服务对象、服务范围等，属于相同的服务类别。故被告行为构成对原告就上述两商标享有的注册商标使用权的侵害。三、关于虚假宣传行为的认定。原告主张各被告实施的虚假宣传行为如下：(一)被告玖客公司实施的虚假宣传行为：1.在商业活动中使用电话、现场洽谈、发放宣传册等方式宣传其与小杨生煎均系包旺集团下的品牌，其员工是小杨生煎市场部的，吾煎道是小杨生煎分离出来的品牌，被告玖客公司的老板就是小杨生煎合伙人、股东等行为，引人将被告玖客公司误解为小杨生煎的关联公司，误以为被告玖客公司的品牌和产品与小杨生煎一样高品质。2.点击被告股咚汇公司xiaoyang188网站底部“吾煎道”关键字，直接跳转至被告玖客公司myfryway网站，被告玖客公司与被告股咚汇公司利用上述网站，引流、误导小杨生煎潜在客户，共同实施虚假宣传行为。(二)被告记盛公司、股咚汇公司实施的虚假宣传行为：被告记盛公司、股咚汇公司在gooddong网站、被告股咚汇公司在cyjm168网站、xyang168网站、xiaoyang188网站上发布小杨生煎加盟信息，使相关公众误以为上述两被告是小杨生煎品牌所有人或其提供的生煎产品品质与小杨生煎相同。本院认为，经营者在日常经营中不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。(一)关于被告玖客公司的行为。被告玖客公司及股东与原告及小杨生煎品牌并无任何关系，因此，被告玖客公司员工关于两者存在关联关系的宣传内容均是虚构。虽然这些行为系被告玖客公司员工个人实施，但根据原告举证证据证明，原告公证取证时就有两位被告玖客公司员工宣传上述内容。此外两位出庭作证的证人也证明被告玖客公司其他员工存在上述行为。故被告玖客公司多位员工所实施的行为已造成了一定范围的不良影响，构成虚假宣传。这些员工实施的系职务行为，行为后果应由被告玖客公司承担。至于被告玖客公司myfryway网站与被告股咚汇公司xiaoyang188网站建立关联的行为，因该行为性质需待xiaoyang188网站行为定性后再综合判定，故上述行为的认定本院将在各被告民事责任承担中予以综合评判。(二)关于被告记盛公司、股咚汇公司的行为。该两被告与原告及小杨生煎品牌并无任何关联，却在其运营的多个网站中介绍小杨生煎品牌及相关产品，并发布加盟流程及提供统一的加盟热线电话等。从而使欲加盟小杨生煎品牌的相关公众误以为上述网站系有权经营小杨生煎品牌的网站，并可通过拨打网站热线电话或网站留言功能等取得与被告的联系。因此该两被告的行为不仅造成相关公众的混淆，还通过攀附原告品牌的知名度，掠夺了原告潜在的商机。根据原告公证取证内容及原告提供的两位证人证言显示，当相关公众通过上述网站的联系电话取得与被告的联系后，被告就进而推销其实际经营的吾煎道品牌，从而让原本欲加盟小杨生煎的加盟商转而加盟被告自营的吾煎道品牌。两被告上述行为无疑严重损害了原告的经济利益。四、关于商业诋毁行为的认定。原告主张被告实施了以下商业诋毁行为：1.被告玖客公司在对外宣传和宣传册上将小杨生煎和吾煎道进行比对，对外宣称小杨生煎加盟费巨贵，吾煎道加盟费便宜。在宣传册中称小杨生煎的产品系“生煎+汤，生煎品种单一”、形象“已有改善但不系统”、文化为“草根市井文化”，而吾煎道生煎产品系“传统半发酵生煎+创新黑生煎”，形象“通过传统文化的时尚化传递海派文化”，文化“诉求海派文化”。被告所编造的上述内容影射小杨生煎环境简陋、管理不规范、产品单一、恶意贬损“小杨生煎”的商业信誉和商品声誉。2.在gooddong网站、cyjm168网站上编造“年度海派小吃品牌排行”，并进行虚假排名，将其所有的吾煎道品牌放在TOP1，将原告小杨生煎放在TOP2的位置，恶意贬低原告品牌的知名度和商品声誉，抬高自己。本院认为，经营者在经营过程中实施编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，构成反不正当竞争法中的商业诋毁行为。因此，商业诋毁行为的构成要件需以达到损害竞争对手商业信誉、商品声誉的损害结果。本案中，被告宣传册中所宣传的内容和网站上的排行榜内容均无客观依据，系被告自行编造内容，上述内容虽不妥当，但尚未达到贬损原告商业信誉和商品声誉的程度，故不构成商业诋毁行为。原告还主张即便上述行为不构成商业诋毁，也足以构成虚假宣传行为。本院认为，被告所实施的行为均是将原告产品与被告吾煎道品牌做对比，其目的是为了宣传自己的吾煎道品牌。根据我国反不正当竞争法的相关司法解释，经营者对商品作片面的宣传或者对比，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为。被告在对外宣传时将原告产品与小杨生煎产品做片面比对，且比对的内容和排行榜均系被告编造，这种对比宣传的方式客观上让相关消费者误以为被告吾煎道品牌优于小杨生煎品牌的后果，从而损害原告利益，构成虚假宣传行为。关于原告主张被告在口头宣传时称小杨生煎加盟费巨贵，吾煎道加盟费便宜的行为，现尚无证据证明被告玖客公司实施了上述行为，故本院对原告该项主张不予支持。上述杨生煎加盟费巨贵，吾煎道加盟费便宜。五、关于各被告民事责任的承担。根据我国侵权责任法的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。就涉案商标侵权及虚假宣传行为，被告记盛公司、股咚汇公司在其经营的网站上实施了商标侵权和虚假宣传行为，应当对此承担相应的责任。其中被告记盛公司、股咚汇公司就共同经营gooddong网站的行为共同承担连带责任，被告股咚汇公司就其经营cyjm168网站、xyang168网站、xiaoyang188网站的行为承担责任。被告玖客公司通过其员工及对外发布的宣传册上实施了虚假宣传行为。且被告玖客公司作为吾煎道品牌的经营者，应当知晓并参与被告记盛公司、股咚汇公司在被控侵权网站上实施的行为。鉴于以下理由：1.这些侵权网站上或有涉及吾煎道与小杨生煎的排行榜，或建有与被告玖客公司经营的与吾煎道品牌相关的网站的链接及关键词，因此上述网站宣传后果的受益主体为被告玖客公司；2.上述网站均留有统一的热线。原告公证取证及证人证言证明，当相关公众拨打该电话后，就会有被告玖客公司工作人员与其联系加盟吾煎道品牌事宜。因此，被告玖客公司应当对本案所有的侵权行为承担责任。关于被告包旺公司的民事责任承担。原告主张被告玖客公司、记盛公司、股咚汇公司均系包旺集团。被告包旺公司即为包旺集团总部，也是侵权集团总部，负责提供吾煎道的原材料，与其他被告共同发展和经营吾煎道生煎产品，应与其他被告共同承担侵权责任。本院认为，虽然被告玖客公司员工曾声称被告玖客公司隶属于包旺食品集团。被告玖客公司外墙的宣传内容也将被告包旺公司和玖客公司等共同作为一个集团下的公司对外宣传，但并无证据证明存在包旺食品集团的经营主体。即便存在该集团，与被告包旺公司也系两个不同的经营主体。因此，被告包旺公司是否应当承担本案侵权责任，还需根据案情判定其是否实施了本案侵权行为。现仅在被告玖客公司员工微信朋友圈发送的通知中可以看出被告包旺公司承担了吾煎道生煎的配送业务。虽然被告玖客公司、记盛公司、股咚汇公司在宣传推广吾煎道品牌过程中实施了涉案商标侵权和虚假宣传行为，但不意味者参与该品牌经营的相关企业均需承担本案侵权责任。现并无证据证明被告包旺公司参与实施了涉案侵权行为，故被告包旺公司无需在本案中承担责任。关于被告王伟的民事责任承担。被告王伟系被告玖客公司、股咚汇公司的法定代表人。根据我国民法总则及公司法的规定，公司应当以其全部财产对外独立承担民事责任。因此被告玖客公司、股咚汇公司应当对其实施的侵权行为独立承担相应的民事责任。被告王伟是否需承担本案侵权责任，还需看被告王伟是否参与实施了涉案侵权行为。现有证据证明被告王伟确实存在通过其个人账户代收被告玖客公司吾煎道品牌加盟费的行为，该行为应当认定为被告王伟作为被告玖客公司的法定代表人的职务行为，其行为的法律后果应当由被告玖客公司承担。况且，正如前文所述，即便被告王伟个人参与了吾煎道品牌的加盟事宜，但并不意味者所有参与该品牌经营的相关企业或个人均实施了涉案侵权行为。是否需就涉案侵权行为承担侵权责任，需根据行为的具体表现方式，行为的具体实施主体独立判断。故在并无证据证明被告王伟个人参与或实施涉案侵权行为的情况下，原告主张被告王伟承担本案侵权责任的诉请，本院不予支持。关于民事责任的承担方式。就被告玖客公司、记盛公司、股咚汇公司在本案中实施的侵权行为，理应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。关于上述被告消除影响的范围，根据本案侵权行为所造成的不良后果及被告吾煎道品牌加盟店所涉区域范围，上述三被告应在《解放日报》及gooddong网站、cyjm168网站上刊登声明，消除因侵权行为所造成的不良影响。关于上述三被告应承担的赔偿额，原、被告对原告损失及被告侵权获利均某能提供充分证据予以证明，本院根据以下因素予以酌定：1.原告小杨生煎产品在生煎类产品中的知名度比较高，被告行为确实客观上会导致相关公众产生混淆的严重后果，亦会不当掠夺原告的商业机会，对原告利益损害较大；2.被告通过多个网站共同实施本案侵权行为，且被告吾煎道产品的加盟店具有一定的规模。因此，被告侵权行为所造成的损害范围及损害后果较大；3.被告网站全面模仿原告网站内容，侵权主观恶意非常大；4.被告经营的吾煎道品牌并未使用与原告小杨生煎品牌相同或近似的标识，因此被告行为所造成相关公众混淆、误认的阶段主要限于相关公众与被告建立加盟关系前。即便被告加盟商基于本案被告实施的侵权行为与被告取得了联系，其在加盟被告品牌前非常清楚其加盟的系被告的吾煎道而非原告的小杨生煎。关于原告主张为本案支出的合理费用。根据本案诉讼标的、相关律师收费标准及原告律师在本案中工作量，原告主张的律师费符合法律规定，本院予以准许。原告主张的公证费中，鉴于(2017)沪浦证经字第4082号公证书的内容未被本院采纳，为该公证书产生的公证费与本案无关，本院不予支持。其余费用均为本案诉讼所需，本院予以认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第(八)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款，第十七条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，第十条，第十一条第一款，第十二条，第十六条第一款、第二款，第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告上海记盛餐饮管理有限公司、上海股咚汇互联网科技有限公司立即停止对原告上海朋利来餐饮管理有限公司就第XXXXXXXX号“”商标、第XXXXXXXX号“”商标享有的注册商标使用权的侵害；二、被告上海玖客餐饮管理有限公司、上海记盛餐饮管理有限公司、上海股咚汇互联网科技有限公司立即停止对原告上海朋利来餐饮管理有限公司的虚假宣传行为；三、被告上海玖客餐饮管理有限公司、上海记盛餐饮管理有限公司、上海股咚汇互联网科技有限公司于本判决生效之日起三十日内在《解放日报》除中缝之外的位置、“www.gooddong.cn”“www.cyjm168.com”网站首页上刊登声明，消除影响(声明的内容需经本院核准)。若逾期不履行，由本院将本案判决书主要内容刊登在相关媒体，费用由被告上海玖客餐饮管理有限公司、上海记盛餐饮管理有限公司、上海股咚汇互联网科技有限公司承担；四、被告上海玖客餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海朋利来餐饮管理有限公司100万元；五、就上述主文第四项中被告上海玖客餐饮管理有限公司应承担的赔偿金额，被告上海股咚汇互联网科技有限公司对其中的50万元承担连带赔偿责任，被告上海记盛餐饮管理有限公司对被告上海股咚汇互联网科技有限公司承担连带赔偿金额中的10万元承担连带赔偿责任。六、被告上海玖客餐饮管理有限公司、上海记盛餐饮管理有限公司、上海股咚汇互联网科技有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告上海朋利来餐饮管理有限公司合理费用188,060元；七、驳回原告上海朋利来餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82,940元，由原告上海朋利来餐饮管理有限公司负担36,635元，被告上海玖客餐饮管理有限公司、上海记盛餐饮管理有限公司、上海股咚汇互联网科技有限公司负担46,305元。保全费5,000元，由被告上海玖客餐饮管理有限公司、上海记盛餐饮管理有限公司、上海股咚汇互联网科技有限公司负担。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审判长  杜灵燕审判员  孙 闫审判员  张 毅二〇一九年四月二十六日书记员  俞 丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。三、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。……第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。……四、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。……第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。……第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。五、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。……人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。