江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏03刑终475号原公诉机关徐州市贾汪区人民检察院。上诉人（原审被告人）王福广，男，1979年1月24日生，汉族，初中文化，无业，住山东省济宁市市中区（户籍所在地济宁市市中区）。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年11月18日被山东省济宁市市中区人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金15000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年12月13日被刑事拘留，同月14日被指定居所监视居住，同年12月16日转刑事拘留，2017年1月19日被逮捕。现羁押在徐州市贾汪区看守所。辩护人曹磊、徐梦頔（实习），江苏彭城律师事务所律师。徐州市贾汪区人民法院审理徐州市贾汪区人民检察院指控原审被告人王福广犯贩卖毒品罪一案，于2018年9月13日作出（2017）苏0305刑初279号刑事判决。宣判后，原审被告人王福广不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人王福广，听起辩护人及江苏省徐州市人民检察院的意见，对全案进行审查后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2016年2月至10月期间，被告人王福广在山东省济宁市古槐路博物馆附近多次向王某甲、朱某甲出售甲基苯丙胺（冰毒），合计约131克。2016年12月13日，公安机关在山东省济宁市铁塔寺小区附近将被告人王福广抓获时，当场查获的白色晶体和红色晶体净重29.37克。经徐州市公安局物证鉴定所鉴定，从上述白色晶体、红色晶体中均检出甲基苯丙胺成份。具体事实分述如下：1.2016年2、3月份的一天，被告人王福广通过电话约定交易地点、价格、数量后，在山东省济宁市古槐路博物馆附近向王某甲、朱某甲出售甲基苯丙胺10余克。2.2016年5、6月份的一天，被告人王福广通过电话约定交易地点、价格、数量后，在山东省济宁市古槐路博物馆附近以6000元的价格向王某甲出售甲基苯丙胺约20克。3.2016年7、8月份的一天，被告人王福广通过电话约定交易地点、价格、数量后，在山东省济宁市古槐路博物馆附近向朱某甲出售甲基苯丙胺约50克。4.2016年10月23日，被告人王福广通过电话约定交易地点、价格、数量后，在山东省济宁市古槐路博物馆附近向王某甲出售约51克甲基苯丙胺。同日，王某甲在返回途中，被公安机关查获。原判决认定上述事实的证据有证人王某甲、朱某甲、王某乙、张某、朱某乙、刘某证言，被告人王福广供述，公安机关搜查证、搜查笔录、扣押清单、称重记录及照片、毒品鉴定意见，徐州市计量检定测试中心出具的检定文书等，辨认笔录，户籍证明及前科情况，公安机关的视听资料、发破案报告及到案经过、情况说明、公安机关讯问同步录音录像，王福广入所健康检查表、一周身体状况跟踪检查记录等，公诉机关侦监科的询问笔录等。原审人民法院认为，被告人王福广多次向他人出售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。根据本案被告人王福广的犯罪事实，犯罪性质、犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款、第五十九条、第六十四条之规定，判决被告人王福广犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币50000元。上诉人王福广的上诉理由：1.其和王某甲、朱某甲曾在一起吸食毒品，没有贩卖毒品给他们；2.其在监视居住期间多次受到刑讯逼供，其供述系侦查人员非法取得。王福广的辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人王福广在监视居住期间受到刑讯逼供，其有罪供述系公安机关非法取得，应予排除；2.朱某甲对王福广的两次辨认笔录不能作为证据使用；3.证人朱某甲、王某甲证言不能作为证据使用；4.证据卷P160-161页的两份分别对王某甲、朱某甲的宣布逮捕的逮捕证上没有民警、被逮捕人签名，无看守所公章，不能作为证据使用；5.证据卷P112-114页的现场称重记录没有录像，且称重人员于天硕当时并不在扣押毒品现场，故称重记录不能作为证据使用；6.上诉人王福广具有检举揭发行为；7.上诉人王福广具有吸食毒品情节；8.被扣押的毒品没有流入社会，社会危害性小；9.原判决认定的王福广四起贩毒事实不清，证据不足；10.本案中甲基苯丙胺含量没有检测，应当视为甲基丙本胺含量低，可酌情从轻处罚。江苏省徐州市人民检察院认为本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2016年2月至10月期间，被告人王福广在山东省济宁市古槐路博物馆附近多次向王某甲、朱某甲出售甲基苯丙胺（冰毒）131余克。2016年12月13日，公安机关在山东省济宁市铁塔寺小区附近将被告人王福广抓获时，当场查获的14袋白色晶体、3袋红色晶体及3粒红色片剂。经徐州市公安局物证鉴定所鉴定，从上述白色晶体、红色晶体中均检出甲基苯丙胺成份。具体事实分述如下：1.2016年2、3月份的一天，被告人王福广通过电话约定交易地点、价格、数量后，在山东省济宁市古槐路博物馆附近向王某甲、朱某甲出售甲基苯丙胺10余克。2.2016年5、6月份的一天，被告人王福广通过电话约定交易地点、价格、数量后，在山东省济宁市古槐路博物馆附近以6000元的价格向王某甲出售甲基苯丙胺约20克。3.2016年7、8月份的一天，被告人王福广通过电话约定交易地点、价格、数量后，在山东省济宁市古槐路博物馆附近向朱某甲出售甲基苯丙胺约50克。4.2016年10月23日，被告人王福广通过电话约定交易地点、价格、数量后，在山东省济宁市古槐路博物馆附近向王某甲出售约51克甲基苯丙胺。同日，王某甲在返回途中，被公安机关查获。认定上述事实的证据有上诉人王福广供述，证人朱某甲、王某甲、王某乙、张某、朱某乙、刘某等人证言，公安机关搜查证、搜查笔录及扣押清单、毒品鉴定意见书，视听资料、上诉人王福广辨认朱某甲、王某甲的辨认笔录，户籍证明及现实表现、发破案报告及到案经过、讯问时的同步录音录像及公安机关出具的无刑讯逼供、诱供的情况说明等，徐州市贾汪区看守所出具的王福广入所时健康体检表、一周身体状况跟踪检查记录等，徐州市贾汪区检察院侦监科的询问笔录，公安机关监视居住、提请逮捕等材料。上述证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。本院审理期间，上诉人王福广及其辩护人均未提供新的证据。针对上诉人王福广提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，结合查明的事实、证据，依照相关法律规定，综合评判如下：关于王福广及其辩护人在二审阶段提出排除非法证据申请的问题，经查，一审法院对王福广及其辩护人当庭提出排除非法证据的申请进行了审查，对证据收集的合法性进行了法庭调查，公诉人对证据收集的合法性出示了相关证据。一审法院休庭合议后，再次开庭当庭作出王福广在公安机关的供述系公安机关合法取得，其供述可以作为定案的根据。二审期间，王福广及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出排除非法证据申请，二审法院不再审查。关于辩护人提出朱某甲对王福广的两次辨认笔录不能作为证据使用的辩护意见，经查，朱某甲第一次辨认王福广时，主持辨认的侦查人员少于两人，该次辨认不具有合法性，不能作为定案的根据；侦查机关再次主持朱某甲对王福广进行辨认，由于辨认人在辨认前见到辨认对象，影响辨认结果的真实性，再次辨认亦不能作为定案的根据。该辩护意见成立，予以采纳。关于证人朱某甲、王某甲证言能否作为本案证据的问题，经查，证人朱某甲、王某甲系王福广贩毒案的下线，知道案情情况。二位证人在公安机关所作的证言均系公安机关依法取得，并由其在笔录上签名确认。且二人证言与证人王某乙、朱某乙证言，上诉人王福广有罪供述相互印证。故证人朱某甲、王某甲证言能作为本案的证据。关于辩护人提出证据卷P160-161页的两份分别对王某甲、朱某甲的宣布逮捕的逮捕证上没有民警、被逮捕人签名，无看守所公章，不能作为证据使用的辩护意见，经查，该辩护意见属实，但原判决并没有采信该两份逮捕证作为本案定罪量刑的证据。关于本案证据卷P112-114页的现场称重记录能否作为证据使用的问题，经查，毒品的称量一般应当由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成。2016年12月13日14时许，侦查机关制作的现场称重记录中其中一名侦查人员于天硕是否在抓捕现场存疑，该证据的收集程序有疑问，侦查机关又没有做出合理解释，故该现场称重记录不得作为定案的根据。关于上诉人王福广在二审审理期间是否具有立功表现的问题，经查，二审审理期间，王福广向本院提交了检举揭发他人犯罪行为的线索，本院及时移交公安机关处理。2019年7月2日，公安机关出具了情况说明，表明到目前为止还不能查证并抓获被检举揭发的人，故本院可不再等待查证结果。上诉人王福广在二审审理期间检举揭发行为到目前为止未经查证属实，不能认定为立功表现。关于辩护人提出王福广系吸毒人员，且吸食量大，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查，王福广虽系吸毒人员，但本案是按照能够证明的其贩卖的毒品数量认定其贩毒数量，并未按照其购入毒品的数量确定其贩毒数量，故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出被扣押的毒品没有流入社会，社会危害性小，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查，毒品被公安机关查获虽未流入社会，但属王福广意志以外的因素形成的结果，与王福广的主观犯罪意图无关，亦不是王福广客观行为上减轻危害后果的表现，故将其作为酌定从轻处罚的依据明显不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于王福广及其辩护人提出原判决认定的王福广四起贩毒事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，对于王福广四起贩毒事实，上诉人王福广的有罪供述与证人朱某甲、王某甲证言相印证，且有相关证人证言、王福广的辨认笔录等证据佐证，足以证实上诉人王福广向朱某甲、王某甲贩卖131余克甲基苯丙胺的事实。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出本案中甲基苯丙胺含量没有鉴定，甲基丙本胺含量低，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查，办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，并据此确定适用的法定刑幅度。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。本案中甲基苯丙胺含量未做鉴定，不影响对王福广贩卖毒品数量的认定。由于本案中查获的毒品未作含量鉴定，且王福广亦提到贩卖的毒品中掺杂假冰毒的事实，根据有利于上诉人原则，可认定本案中甲基苯丙胺含量低；但根据其犯罪事实、情节及社会危害性，不足以对其从轻处罚。本院认为，上诉人王福广违反国家毒品管制法规，多次向他人出售甲基苯丙胺，数量达50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处十五年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判决采信朱某甲对王福广的辨认及侦查人员的对查获的毒品现场称重记录作为定案证据不当，应予纠正；但该辨认、现场称重记录的排除并不影响对上诉人王福广的定罪量刑。原判决审判程序合法，认定上诉人王福广四起犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韩 梅审 判 员  李建华审 判 员  徐志华二〇一九年七月十九日法官助理  刘 通书 记 员  潘 聪