湖北省随州市曾都区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1303民初2907号原告随州市曾都区云河建筑工程有限公司。住所地：随州市曾都区府河镇骆家河街道。法定代表人童传宝，董事长。委托代理人徐鹏（代理权限：参加诉讼、调解，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代签收法律文书），该公司项目经理。委托代理人戈元敏（参加诉讼、调解，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代签收法律文书），湖北君随律师事务所律师。被告随州市文峰房地产开发有限责任公司。住所地：随州市鹿鹤转盘南端50米处。法定代表人易权，董事长。委托代理人沈献勇（代理权限：一般代理），该公司经理。委托代理人张军仁（代理权限：一般代理），湖北美佳律师事务所律师。原告随州市曾都区云河建筑工程有限公司（以下简称云河建筑公司）与被告随州市文峰房地产开发有限责任公司（以下简称文峰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告云河建筑公司的委托代理人徐鹏、戈元敏，被告文峰房地产公司的委托代理人沈献勇、张军仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云河建筑公司诉称，2013年4月，被告在曾××区万店镇取得商住地一块。同年10月，经被告招标，我公司对该项目中标，而后，双方签订《建筑工程施工合同》，该工程完工后，被告尚欠我公司工程款7355945元，现请求人民法院依法判令：1.解除原、被告于2013年10月11日签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告立即结算，支付我公司的工程款7355945元及逾期付款利息；3.我公司对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。被告文峰房地产公司未作书面答辩，庭审中其委托代理人口头辩称，1、原告起诉的事实理由与客观事实不符，原告依据的施工合同是备案合同，并非双方实际施工合同，我公司与叶恒、徐鹏签订的施工合同才是实际施工所履行的合同和结算依据；2.我公司的实际开发商陈旭东、陈明剑经与原告的实际施工人已结算，现只欠原告实际施工人徐鹏的工程款185000元，但超额支付了实际施工人叶恒的工程款216778元。经审理查明，原告有承建房地产资质。2013年4月，被告在随州市××万店镇万店居委会取得商住地一块并成立“万店丽景星城项目部”。2013年10月9日，原告通过招标中标万店丽景星城1号楼至4号楼的建设工程施工，建筑面积为11504㎡，中标价格为1055.68万元,后原告委托叶恒、徐鹏对该工程进行施工,同年10月11日，原告和被告签订《建设工程施工合同》，约定，发包人为文峰房地产公司，承包人为云河建筑公司。工程地及工程名称为万店镇万店丽景星城1号楼至4号楼。工程规模包括1号楼混合五层3042.24㎡，2号楼砖混六层1490.46㎡，3号楼砖混五层2455.34㎡，4号楼砖混六层4515.95㎡。合同总工期为234天，自2013年10月24日开工，至2014年6月10日竣工。合同价款为10556800元。工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。合同价款的约定和调整，发包人承包人应在本合同协议书中约定合同价款，招标工程合同价款依据中标通知书上的中标价款在本合同协议书中约定。工程价款的支付，发包人迟延支付工程款，承包人按照专用条款约定的利率计算和得到利息，利息时间从应支付之日直到该笔款额支付之日止，专用条款没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款率计算。合同解除，由于发包人原因即发包人未按约定支付工程款，经承包人催告后的28天内仍未支付的、发包人未履行约定义务使工程无法继续施工等，承包人可以解除合同；因发包人原因解除，发包人应当按照约定支付相应的价款，还应当支付给承包人由于合同解除而引起的或涉及的对承包人损失或损害的价款。发包人收件人、代表为陈旭东。隐蔽工程及中间验收，中间验收部位包括基础工程、主体工程和隐蔽工程。工程计量和计价依据招标文件约定的计价要求1.《2008年湖北土石方、建筑、装饰、安装工程消耗量定额及统一基价表、《2008年湖北省建筑安装费用定额》及相关规定，其他计价要求为双方应随工程质量工序验收同步……承包人超出设计图纸范围（含设计变更范围）和因承包人原因造成的工程量，发包人不予计量。合同价款采用固定总价款合同，合同价格调整按通用条款及国家、省、市相应的规定执行。约定利率，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算等条款。同年11月12日，被告公司丽景星城项目部与原告又签订《建设施工合同》，约定，发包人随州市文峰房地产开发有限责任公司（以下简称甲方）承包人叶恒（以下简称乙方）。工程名称万店镇丽景星城花园，工程内容为1号、2号、3号楼共五个半单元六层，其中1单号楼一层为整体框架结构，2号、3号楼一层为架空层，2层至6层为砖混结构单元楼，总建筑面积约7726.94㎡，结算以竣工实际面积为准。工程为包工包料。承包造价为620元/㎡，1号楼框架670元/㎡，承包期间不因各类建材及人工费涨价而变更合同价款，一切由乙方承担。付款方式，自甲乙双方签订合同之日起，乙方应向甲方按每个单元支付质量保证金10万元，一至三层盖板，分别付10万元；2.工程开工至二层开始付款，1号楼每层付8万元，2号楼每层支付3万元，3号楼每层支付6万元，主体竣工支付总款30%，装修进入一半工程时，支付工程总额的50%。装修完支付总额的70%，竣工验收合格后除留保修金外（总额的5%）其他余款全部结清。合同工期为2013年9月至2014年5月，有效工日240天。甲方代表随州市文峰房地产开发有限责任公司丽景星城项目部。乙方代表叶恒并加盖随州市曾都区云河建筑工程有限公司。同日，被告公司丽景星城项目部和原告签订《建设施工合同》，约定，发包人随州市文峰房地产开发有限责任公司（以下简称甲方），承包人徐鹏（以下简称乙方）。工程名称万店镇丽景星城花园，工程内容4号楼、共三个半单元六层，一层为架空层，二至六层为砖混结构单元楼，总建筑面积约5112.51㎡，结算以竣工实际面积为准。工程为包工包料。承包造价为620元/㎡，承包期间不因各类建材及人工费涨价而变更合同价款，一切由乙方承担。付款方式，自甲乙双方签订合同之日起，乙方应向甲方按每个单元支付质量保证金10万元，待乙方施工基础平正负0，返10万元，一至三层盖板，分别付10万元；2.工程开工至二层开始付款，4号楼每层付10万元，主体竣工支付总款30%，装修进入一半工程时，支付工程总额的50%。装修完支付总额的70%，竣工验收合格后除留保修金外（总额的5%）其他余款全部结清。合同工期为有效工日240天。甲方代表（签字盖章）随州市文峰房地产开发有限责任公司丽景星城项目部。乙方代表徐鹏并加盖随州市曾都区云河建筑工程有限公司。该工程部分完工后，有关部分对该工程验收。2016年2月2日，被告项目经理与叶恒签订《工程款初步结算协议书》，约定：“开发商随州市文峰房地产开发有限责任公司。委托代理人陈明剑、陈旭东（以下简称甲方）。建筑商曾都区云河建筑工程有限公司。委托代理人叶恒（以下简称乙方）。甲方于2013年10月在曾××区万店镇开发丽景星城小区。该小区由乙方负责承建，乙方系实际施工方。因该工程尚未完工，无法进行工程的最终结算。现经甲乙双方协商，甲方同意先期向乙方支付工程款柒拾万元，剩余工程款由甲方以小区内的房产及车库抵付。为了明确双方的责任和义务……双方特达成该初步结算协议……一、本协议签订时，甲方的委托代理人一次性向乙方支付工程款柒拾万元。由乙方的委托代理人出具收条。二、剩余工程款，在甲乙双方最终结算之前，甲方用万店丽景星城小区内的2号楼靠西边半个单元五套房屋加该半个单元一楼的车库；3号楼一单元靠东边的半个单元五套房屋加该半个单元一楼的车库抵付。在双方最终结算后，由甲乙双方根据结算的情况多退少补，上述房产及车库不足抵付工程款的，甲方再以其他房产或车库继续抵付，具体位置协商。三、双方商定，甲方用于抵付工程款的房屋和车库价格为1100元/平方米……四、抵付给乙方的房屋由乙方自行出售或出租，乙方享有收益权、处分权……甲方。委托代理人陈旭东、陈明剑。乙方。委托代理人叶恒。2016年2月2日。经协商，甲方于2016年2月6日向乙方支付现金肆拾伍万元整，下欠贰拾伍万元整于2016年6月5日前付清。2016年2月6日。”同日，被告项目经理和徐鹏签订了《工程款初步结算协议书》，主要载明：“开发商随州市文峰房地产开发有限责任公司。委托代理人陈明剑、陈旭东（以下简称甲方）。建筑商曾都区云河建筑工程有限公司。委托代理人徐鹏（以下简称乙方）。甲方于2013年10月在曾××区万店镇开发丽景星城小区。该小区由乙方负责承建，乙方系实际施工方。因该工程尚未完工，无法进行工程的最终结算。现经甲乙双方协商，甲方同意先期向乙方支付工程款陆拾万元，剩余工程款由甲方以小区内的房产及车库抵付。为了明确双方的责任和义务……双方特达成该初步结算协议……一、本协议签订时，甲方的委托代理人一次性向乙方支付工程款陆拾万元。由乙方的委托代理人出具收条。二、剩余工程款，在甲乙双方最终结算之前，甲方用万店丽景星城小区内3号楼二单元靠东边的半个单元五套房屋加该半个单元一楼的车库抵付。在双方最终结算后，由甲乙双方根据结算的情况多退少补，上述房产及车库不足抵付工程款的，甲方再以其他房产或车库继续抵付，具体位置协商。三、双方商定，甲方用于抵付工程款的房屋和车库价格为1100元/平方米……四、抵付给乙方的房屋由乙方自行出售或出租，乙方享有收益权、处分权……甲方。委托代理人陈旭东、陈明剑。乙方。委托代理人徐鹏。2016年2月2日。经协商，甲方于2016年2月6日实际向乙方支付现金叁拾伍万元整，下欠贰拾伍万元整于2016年6月5日前付清。2016年2月6日。”2017年9月7日、11月20日，原告分别向被告送达《催告函》，就《工程款初步结算协议书》达成的结算内容进行催收；2017年11月18日、11月24日，原告向被告分别送达了《解除合同通知书》，解除2016年2月2日签订的两份《工程款初步结算协议书》。在工程施工中，被告先后付款499.24万元，双方因下欠工程款未付发生纠纷，原告诉至本院。在本案审理过程中，原告申请本院对承建万店丽景星城项目增补工程及未完成工程造价予以审计。本院依法委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司申请内容进行鉴定，结论为：“经审计鉴定，万店镇丽景星城1号-4号楼项目增补工程及玩完成工程鉴定意见如下，1.1号楼增减互抵后工程价格为－58562.37元；2.2号楼增减互抵后工程价格为9009.39元；3.3号楼增减互抵后工程价格为－47167.51元；4.4号楼增减互抵后工程价格为－107652.32元；5.5号楼基础按地基验槽记录计算基础满挖土方及井内回填砂和素砼合计工程价格33128.11元。”在庭审中，原告向本院提供被告已付工程款明细，被告在法定期间内未对付款明细提出异议。依据原、被告双方签订合同约定的总工价及上述评估报告，对原、被告之间增补项目及未完成工程造价进行的审计结论，被告尚欠原告工程款5393155.30元。本院认为，原、被告双方于2013年10月11日所签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，在施工过程中，被告尚欠原告工程款未付，属违约行为，现原告要求依法解除和被告签订的合同及要求被告偿付工程款及利息和优先受偿权的诉求有双方签订的施工合同及本院委托相关部门对该工程出具的鉴定报告为证，本案的事实清楚，证据充分，原告的请求，本院予以支持，但原告主张的数额超出了合同的范围，其超出部分本院不予采信。被告辩称，原告起诉的依据即施工合同是备案合同，并不是实际施工合同，本院认为，原被告双方首次签订的合同均盖有单位印章，而后被告的项目部与原告签订的合同，只是加盖项目部公章，属越权行为，且原告亦不认可，故被告要求按照项目部与原告签订的施工合同结算，无法律依据，与本案的事实也不符，故被告所辩称的理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，判决如下：一、解除原告随州市曾都区云河建筑工程有限公司与被告随州市文峰房地产开发有限责任公司于2013年10月11日签订的《建设工程施工合同》。二、被告随州市文峰房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内偿付原告随州市曾都区云河建筑工程有限公司工程价款5393155.30元及利息（自2018年7月17日起诉之日至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）。三、原告随州市曾都区云河建筑工程有限公司就涉案工程折价或者拍卖的价款在5393155.30元范围内优先受偿。四、驳回原告随州市曾都区云河建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费63292元，保全费5000元，合计68292元，由原告随州市曾都区云河建筑工程有限公司负担17292元，被告随州市文峰房地产开发有限责任公司承担51000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省随州市中级人民法院。审 判 长  陈红艳人民陪审员  裴 涛人民陪审员  王先明二〇一九年五月二十五日书 记 员  宋 飞