江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终237号上诉人（一审原告）：吴海燕，男，1975年8月28日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：赵思源，江苏吴韵律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡二橡胶股份有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区团结大道东、芙蓉一路南。法定代表人：王一华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建中、朱宏炜，江苏恒茂律师事务所律师。上诉人吴海燕因与被上诉人无锡二橡胶股份有限公司（以下简称二橡胶公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴海燕上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判二橡胶公司支付2016年1月1日至2017年12月31日期间的加班工资、经济补偿金；2.本案诉讼费用由二橡胶公司承担。事实与理由：1.从考勤卡上其他员工的出勤天数可以看出加班是常态，具体到吴海燕，一审已经认定吴海燕为常中班，但考勤卡显示除中班出勤天数的统计外，二橡胶公司还对吴海燕夜班出勤天数进行统计，且每月中班与夜班出勤天数相加经常超过30天，故吴海燕存在延时加班事实，对此二橡胶公司在一审中予以认可；而考勤卡上的“加班”字样，仅是对双休日及法定节假日的加班统计，延时加班是以夜班形式进行统计的。吴海燕签字确认，既是对双休日及法定节假日加班天数的确认，也是对延时加班的确认。二橡胶公司在一审提供的产量记录单有加班字样，亦证明了吴海燕延时加班的事实；2.吴海燕在二橡胶公司连续工作满十年，二橡胶公司应与其签订无固定期限劳动合同。二橡胶公司提供的征询表，仅是征询各方意见，未有任何续订的表示，且征询表无法显示二橡胶公司是降低、维持还是提高劳动合同约定条件，故二橡胶公司应支付经济补偿金。二橡胶公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法院正确，请求驳回上诉，维持原判。吴海燕向一审法院起诉请求：判令二橡胶公司支付2016年1月1日至2017年12月31日止的延时加班工资35762.40元及经济补偿金53285元。一审法院认定事实：吴海燕系二橡胶公司员工，自2005年起，二橡胶公司为吴海燕缴纳社会保险费。二橡胶公司实行三班制，吴海燕为常中班。根据二橡胶公司提供的2016年1月至2017年12月的考勤卡显示，考勤卡记录了吴海燕每月的出勤情况，统计了每月实际出勤天数、中班班次、夜班班次及加班天数，由吴海燕每月签字。吴海燕对考勤卡真实性无异议，并确认考勤卡所记录的实际出勤天数工资及加班天数的加班工资均已支付，但考勤卡上的加班统计的仅是双休日及法定节假日加班，延时加班是以“夜班”进行统计，而该延时加班工资并未支付。二橡胶公司否认安排吴海燕进行延时加班，而是吴海燕自愿选择延时下班，延时下班后如工作量超过定额的，公司会支付吴海燕超产奖，而统计“夜班”是为了计算中夜班费，并非是统计延时加班，公司不存在需要支付延时加班工资的情形。双方确认吴海燕的工资组成为技能工资、岗位工资、工龄工资、企业补贴、效益浮动、岗贴、中夜班费、生产奖、效益奖、超产奖及加班工资，其中加班工资支付的是双休日及法定节假日加班的工资。二橡胶公司称每月会将工资条发给吴海燕，吴海燕则称仅是将工资明细让其看一下就收回。双方签订的最后一份劳动合同的合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止，工资及加班工资基数均约定为不低于法定标准。2017年11月26日，二橡胶公司向公司所有劳动合同将于2017年12月31日到期的员工发出终止、续订劳动合同意向征询表，征询表上的项目有员工姓名、工作岗位、终止合同、续订合同、年限（5年、10年、无固定）、本人签名及部门意见。征询表上除极少数人选择终止合同以外，其余均选择了续订合同，部门意见均为同意。吴海燕签字确认选择终止合同，其主张该征询表并不表明二橡胶公司向其明确提出了续订劳动合同，而仅是征询意见，且因合同续签后的工作时间将由三班制改成两班制，二橡胶公司又存在拖欠加班工资情形，因此选择合同期满终止。二橡胶公司明确历次合同期满前其均会依法提前一个月征询劳动者是否续签以及续签期限的意愿，公司的意愿是希望与每个员工都续签劳动合同，希望员工能够长期在单位工作，因此凡是选择续签的，其均与劳动者进行了续签劳动合同。另外，续签后的劳动合同与原劳动合同无任何变化，劳动条件、劳动时间等均不变，公司也不存在拖欠工资的情形。2018年1月10日，二橡胶公司为吴海燕办理了终止劳动关系登记备案单，载明双方劳动合同于2017年12月31日终止，终止原因为劳动合同期满，劳动者不同意续订劳动合同终止。2018年1月18日，吴海燕就案件讼争向仲裁机构申请仲裁，因超过法定期限未审结，仲裁机构于2018年3月14日作出仲裁决定书，决定终结仲裁活动。吴海燕遂诉至法院，诉请如前。以上事实，由吴海燕提供的仲裁决定书、劳动合同书、仲裁机构庭审笔录、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单、二橡胶公司提供的考勤卡、工资单、终止、续订劳动合同意向征询表及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，应当按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。本案中，双方确认考勤卡所统计的加班为双休日及法定节假日加班，支付的加班工资也为双休日及法定节假日加班工资，而考勤卡每月由吴海燕签字确认，表明吴海燕长期以来均认可其即使存在延长工作时间的也不作加班考勤和统计，因此，吴海燕并无证据证明系二橡胶公司安排其进行加班，应承担举证不能的不利法律后果，对吴海燕主张的延时加班工资，不予支持。如用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，劳动合同期满终止的，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿金。本案中，二橡胶公司在劳动合同期满前一个月向员工发出终止或续订合同意向征询表，在征询表上也明确提示续订年限有5年、10年及无固定，而吴海燕未选择续订劳动合同，而选择终止合同，并且也未提供证据证明续签后的劳动合同约定条件会发生降低情形，因此，二橡胶公司不应向吴海燕支付经济补偿金。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第（五）项、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回吴海燕的全部诉讼请求。对于一审认定的事实，当事人未提供新证据，亦表示无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.二橡胶公司是否应支付吴海燕延时加班工资；2.二橡胶公司是否应支付吴海燕经济补偿金。关于争议焦点1：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，首先，根据二橡胶公司员工考勤记录，每月员工出勤总情况的考勤项为“实际出勤天数”、“中班”、“夜班”、“加班”共4项，吴海燕在每月考勤记录上签字，是对考勤记录的认可，也包括对“加班”事项的确认。其次，吴海燕知道每月工资明细，但未提出异议，应当认定为其对加班工资的认可。再次，对于员工考勤记录中“中夜”的记录，二橡胶公司的解释是，公司设置了超产奖，为增加产量，员工会根据生产情况自愿适当延时工作，该部分工作不作加班，但发放补贴。公司对中班准时和延时区别记载为“中”、“中.”和“中夜”，是为区别发放中夜班补贴的需要，该解释与考勤记录中其他记载事项相印证。据此，吴海燕主张延时加班工资，本院不予支持。关于争议焦点2：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，劳动合同期满终止的，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿金。本案中，在劳动合同到期前1个月，二橡胶公司向吴海燕发出终止、续订劳动合同意向征询表，该征询表明确提示续订年限有5年、10年及无固定可供选择，二橡胶公司征询意见表是续订劳动合同的意思表示，吴海燕选择“终止合同”项，是其不同意续订劳动合同的明确，在此情况下，二橡胶公司未与吴海燕续订劳动合同，无须支付经济补偿金。据此，吴海燕主张经济补偿金，本院不予支持。综上所述，吴海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费为10元，由上诉人吴海燕负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇一九年三月十一日法官助理许晓倩书记员江婷