安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0522民初425号 原告：蔡中兵，男，1969年10月6日生，住含山县。 委托诉讼代理人：吴一泓，安徽吴楚律师事务所律师。 被告：安徽乾坤建设工程有限公司，住所地含山县环峰镇华阳东路。 法定代表人：刘永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 被告:殷红根,男,1968年2月11日生,住庐江县。 被告：沈兆军，男，1979年4月12日出生，汉族，住。 原告蔡中兵与被告安徽乾坤建设工程有限公司（以下简称乾坤公司）、殷红根买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序。2019年1月29日，根据原告蔡中兵的申请，本院冻结殷红根在安徽乾坤建设工程有限公司的工程款1550000元。2019年3月13日，由审判员阮法明公开开庭进行了审理。庭审中，乾坤公司认为沈兆军与殷红根是合伙关系，申请追加沈兆军为本案被告参加诉讼。本院将沈兆军追加为本案被告后，于2019年4月29日再次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告蔡中兵及其委托诉讼代理人吴一泓，被告乾坤公司委托诉讼代理人卢本涛，被告殷红根到庭参加诉讼。第二次开庭，原告蔡中兵委托诉讼代理人吴一泓，被告乾坤公司委托诉讼代理人卢本涛，被告殷红根到庭参加诉讼，被告沈兆军经本院传票传唤，未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡中兵向本院提出诉讼请求：判令被告乾坤公司、殷红根立即支付拖欠的材料款1513327元（因在诉讼期间被告已支付150000元，变更为1363327元）。 事实和理由：2015年，被告乾坤公司承建含城御景湾小区工程。2015年8月1日，乾坤公司任命被告殷红根为该工程项目(执行)经理。乾坤公司任命的工程项目(执行)经理殷红根在施工中，在原告处采购了大量的砖、砂、水泥等建筑材料，后支付了部分材料款。2018年2月10日，原被告经核对，被告在御景湾S-1、9号楼、人防、s-3、塔楼工程中共欠原告材料款l363327元。2017年元月14日双方对御景湾S-4、S-5号楼进行了核对，被告共欠原告材料款577280元，此后被告支付部分材料款，截止起诉之日该两幢楼还欠原告l50000元材料款，故被告共欠原告材料款为l513327元。为此原告多次与被告交涉但至今无果。两被告拖欠原告工程款不予支付，其行为损害了原告的合法权益，原告特提起上述诉请。 乾坤公司辩称：关于S-1#、9#、人防、S-3#、塔楼砖、砂、水泥、石子等材料款1363327元，原告依据欠条向本公司主张给付，没有事实和法律依据，不能成立，理由如下： （一）原告的请求没有事实根据。 1、原告诉称被告乾坤公司任命殷红根为项目经理，没有事实根据。乾坤公司委派的项目经理是唐昨明，施工合同第7条约定很清楚，原告是对乾坤公司与殷红根之间工程承包关系的曲解。唐昨明和殷红根身份和地位在本案中完全不同，唐昨明是乾坤公司委派的项目经理，与乾坤公司存在身份上隶属关系，系职务行为，其行使职务行为的一切法律后果由乾坤公司承担，同时唐昨明只按乾坤公司规定的标准享受薪酬待遇，不承担工程承包的盈亏；而殷红根与乾坤公司不存在身份上的隶属关系或者劳动关系，仅仅是单纯的工程承包业务合同关系，其对工程施工的盈亏负责。 2、原告诉称乾坤公司在采购后支付了部分材料款，没有事实根据。乾坤公司从来没有向原告支付过任何材料款，只是因受殷红根委托支付而已，原告与乾坤公司间不存在材料买卖业务关系，不存在材料款支付问题。 3、乾坤公司没有委托任何人对外采购施工的砂、砖、水泥等材料。乾坤公司与殷红根签订的《目标责任书》明确约定工程所需的材料均由工程承包人自行采购，承包人施工所需材料均是以自己的名义对外采购，没有以乾坤公司的名义进行采购，所以殷红根的采购行为与乾坤公司无关。 4、欠条是殷红根以个人名义出具的，应由其个人承担。 欠条署名是殷红根，没有其他任何与乾坤公司相关的文字和内容，债务人是殷红根。乾坤公司没有与原告发生欠条所记载的买卖业务，对欠条载明的砂、石、水泥、砖买卖事实的发生及结算均不知情，没有义务承担该笔债务。 5、原告认为欠款是乾坤公司承包期间施工而产生，没有根据。（1）、欠条涉及的工程范围有：S-1#、人防、9#、S-3#、塔楼。从承包范围来看，S-1#系安徽东昊建设有限公司的承包范围，不属于乾坤公司承包范围；从承包期限上来看，乾坤公司对人防、9#、S-3#、塔楼施工责任及工程款的支付等，是以2015年8月1日为界，之前的施工责任及工程款支付等由案外人负责，2015年8月1日后，施工责任和工程款支付由乾坤公司负责。鉴于本案存在上述情况，欠条虽然是殷红根出具的，没有证据证明欠条上的欠款属于乾坤公司施工承包期间形成的债务。（2）、认定欠条上殷红根签字是代表乾坤公司更是没有根据。如上所述，殷红根既是1#的施工承包人，又是人防、9#楼等2015年8月1日前案外人工程施工承包人，2015年8月1日之后工程才是乾坤公司施工的。可见欠条上的内容涉及不同责任单位，虽然工程是殷红根承包的，区别是发包单位不同，殷红根以个人名义出具欠条的行为，很明显不是代表上述涉及的几家建筑公司的职务行为、委托行为，而是其个人行为，更不能简单认定欠条就是代表乾坤公司出具的。 6、乾坤公司已经向殷红根支付了工程施工中所需的砂、石、水泥、砖材料款，不存在拖欠砂、石、水泥、砖材料款情形。乾坤公司自2015年8月1日起承建案涉的人防、9#、S-3#、塔楼等工程的剩余工程，对工程所需的砂、石、水泥、砖材料，乾坤公司自2015年10月13日至2017年1月26日，共计分十次向项目承包人殷红根支付人防、9#、S-3#、塔楼等水泥、砂、石、砖、土方（石子）等材料款2386520元。原告诉称“经双方核对”是不事实的，如果真正有核对，应该有相应的结算清单等证据反映，S-1#、9#、人防、S-3#、塔楼砖、砂、水泥、土方等材料款原告报称共计在280万元-290万元，乾坤公司已经向殷红根支付238万多元，余下材料款及土方等也不过50万元-60万元，这里还不包括殷红根在安徽东昊建筑有限公司结算S-1#楼工程进度款中砂、石、水泥、土方等材料款，以及乾坤公司承包前，殷红根支取的工程进度款。该1363327元的欠据是否真实？很值得考虑，请法庭充分注意本案存在重大诚信危机。 （二）原告的请求没有法律依据。 1、法人对其法定代表人及其委托的人以公司名义从事民事活动承担民事责任。本案乾坤公司没有委托任何人对外采购工程所需的沙石、水泥、砖等材料，在《目标责任书》第12条第1项和第7条第3款及第13项中明确约定，未经公司许可，不得擅自签署任何形式的文件、协议、承诺、担保等等，殷红根无权以公司的名义出具任何法律文件。殷红根以自己的名义出具欠条，应由其自己承担法律责任。 2、乾坤公司不是买卖合同相对人，不应承担买卖合同责任。 案涉的欠条是基于买卖关系而产生的，而非工程施工中产生的工程款拖欠，买卖合同的相对性不能突破是基本法制原则，建筑工程承包合同的实际施工人请求工程款突破合同相对性是个例外。本案原告没有与乾坤公司签订书面合同，也没有口头合同，更没有履行买卖合同。乾坤公司受殷红根委托向原告支付砂、石、水泥、砖等材料款是受托行为，不是履行合同行为。原告突破买卖合同相对性请求乾坤公司承担责任，于法无据。 3、殷红根的行为不构成表见代理。（1）、在乾坤公司2015年8月1日介入案涉工程承包之前，原告即与殷红根发生买卖业务关系，对殷红根个人承包施工是明知的，并且持有殷红根与乾坤公司间签订了目标责任书，知道殷红根无权代表公司对外签订合同等法律文件，对施工期间的材料采购由殷红根个人负责。原告与殷红根发生材料买卖完全是双方个人间的行为，主观上明知殷红根是个人承包施工，而不是代表乾坤公司从事工程承包，所以不构成表见代理；（2）、原告结算的材料款，均是与殷红根结算的，也是由殷红根支付的，从材料款结算中，原告也明知殷红根是个人承包；（3）、欠条是殷红根个人出具的，没有以乾坤公司的名义。表见代理是指行为人以他人名义对外从事民事活动，相对人有理由认为行为人是代表他人从事民事活动的情形，表见代理的构成要件之一就是行为人以他人名义从事民事活动，行为人以自己的名义对外从事民事活动，则不构成表见代理；第二个特征就是行为人自己不承担责任而由被代理人承担责任，如果行为人自己直接承担民事责任，则无所谓表见代理。本案无论从名义上来看还是从民事责任承担来看，均不符合表见代理的基本特征；（4）、原告自始至终均没有向乾坤公司主张过材料款。起诉前原告支取材料款和结算材料款，均没有向乾坤公司提出，表明原告主观上没有对殷红根个人承包工程，以及材料买卖是与殷红根个人发生的基本事实产生误会。 4、殷红根的行为不构成职务代理。殷红根与乾坤公司是工程承包关系，双方之间是商事合同关系，双方之间不存在劳动或劳务关系，身份上不存在隶属关系，殷红根从事施工管理活动是为了自身的承包利益，而不是为了乾坤公司，所以乾坤公司与殷红根之间不存在职务关系，因而无所谓职务代理问题。 5、殷红根的个人行为与乾坤公司无关，乾坤公司与殷红根之间是承包合同关系。首先，乾坤公司在9#、S-3#、塔楼工程施工上从未指派或委托任何人向他人采购材料（无职务代理和委托代理），原告与乾坤公司之间从来没有就建筑材料买卖进行任何洽谈，原告与乾坤公司之间不存在买卖关系，原告请求支付材料货款，没有根据；其次，9#、S-3#、塔楼工程施工中所有建设材料设备，包括但不限于材料、人员工资、架业、机械租赁等，系承包人殷红根个人自行采购或自行租赁，与乾坤公司无关，由承包人自行结算负担，乾坤公司只依据承包合同的约定向承包人结算工程款，从未直接向他人支付过材料款，只是受承包人委托代为支付而已。 6、若判令乾坤公司支付材料款，会使得权利与义务对等的原则失衡。乾坤公司对就案涉的材料数量、价格等一概无知，就连结算也是承包人殷红根与原告结算，却要承担殷红根拖欠的债务，可见乾坤公司只有支付材料款的义务，没有任何权利包括知情权、收取材料权等，这显然违背权利与义务对等的原则。殷红根支取了工程款，却对其施工中所采购的建筑材料款不予支付，相反由乾坤公司支付，显然权利与义务失衡。 殷红根没有答辩意见，沈兆军也没有提交答辩意见。 蔡中兵为支持其诉请，提交如下证据材料：1、身份证；2、御景湾二期项目《建设施工合同》补充协议书、《施工目标责任书》、汇款凭证三份；3、欠条一份。 乾坤公司对蔡中兵所举证据质证认为：第一组证据，“三性”无异议；第二组证据，1）补充协议真实性、合法性无异议，关联性有异议，第二条规定承包范围是指御景湾9#、S3-S5、人防工程，施工图纸范围内的剩余工程。可见，被告乾坤公司承包的工程不是全部工程，不应该对全部工程负责。具体时间来说，以2015年8月1日为界，之后由被告乾坤公司承担。该协议明确约定（第15条第3项），2015年8月1日之前，经济责任由含山瑞泰公司承担；2）《施工目标责任书》真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明原告的主张。因为，根据责任书第2、3、4条，第7条13项的规定，说明是承包关系，该责任书第12条规定，殷红根无权以公司名义签署任何协议、承诺和担保等，说明殷红根不是职务性质的项目经理，而是工程承包人；3）汇款凭证三份，真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明被告乾坤公司直接支付款项给原告。被告乾坤公司是受殷红根委托才支付的；第三组证据，真实性无异议，不能证明对乾坤公司的诉请。 殷红根对蔡中兵所举第一、二组证据，不发表质证意见；对第三组证据，认为账是自己核对的，条子是自己打的，真实性无异议。 乾坤公司为支持其抗辩，提交如下证据材料：1、营业执照； 2、建设工程施工合同、补充协议、形象进度图片、节点记录；3、9#楼、人防、塔楼工程款支付明细；4、目标责任书；5、解除合同协议书一组；6、建设单位初审意见、报送决算沙石、水泥、砖等材料款；7、合同、施工许可证；8、视听资料（姜可忠、冯学所、翁长所、殷红根通话录音）。 蔡中兵对乾坤公司所举证据质证如下：第一组证据，“三性”无异议；第二组证据，真实性无异议，但对证明观点有异议，工程项目经理，合同约定的项目经理是按法律规定必须要提供的有资质的项目经理，在现实施工中，法定项目经理不是真正的项目执行人，通过刚才法庭调查，项目实际执行人为殷红根；第三组证据，1）请法庭核实与原件是否一致；2）复印件显示支付的款项不是完全支付材料款；3）与本案诉请没有任何关联性；第四组证据，真实性无异议，对证明观点有异议，这份责任书第一段，就已经表明殷红根对涉案工程的责权利负责，对涉案项目的经济责任、质量、安全、工期以及项目经理的职责进行全方位的管理，因此这段话，充分说明乾坤公司授权殷红根建设涉案的工程；第五组证据，“三性”均有异议，证明目的不能成立；第六组证据，1）是否与原件相一致，请被告乾坤公司完成举证责任；2）从复印件内容上看，制作主体不明确，反映的内容不清晰，与本案没有任何关联性；第七组证据，1）与本案没有任何关联性；2）该楼盘的工程款支付方式乾坤公司没有进行举证；3）乾坤公司举证的决算材料中所反映的情况，S1楼是其申报给业主单位决算的，故该组证据不能达到乾坤公司的证明目的；第八组证据，不能反映殷红根的合伙情况，同时与本案没有任何关联性。 殷红根没有质证意见，也没有提交证据材料。 经审查，蔡中兵提交的第一组证据，真实性、合法性和关联性，予以认定；第二组证据，真实性、合法性予以认定，结合其他证据，关联性不予认定；第三组证据，真实性、合法性予以认定，但该欠条只能证明被告殷红根欠原告工程款，不能证明其他被告欠原告工程款。 乾坤公司提交的第一、二、四、五组证据，真实性、合法性和关联性，予以认定；第三、六组证据，因殷红根与蔡中兵就其所购材料款于2018年2月10日进行了结算，关联性不予认定；第七组证据，关联性不予认定；第八组证据，因原告并未要求沈兆军承担责任，关联性不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月1日之前，殷红根先后分别挂靠安徽东昊、东兰、慧博建设有限公司及江苏省天地人建设集团有限公司，对瑞泰公司开发的含山县含城御景湾小区工程进行施工。2015年8月1日之后，殷红根挂靠乾坤公司对瑞泰公司开发的含山县含城御景湾小区部分工程进行施工，为此双方签订了《施工目标责任书》。殷红根在施工过程中，从蔡中兵处购买水泥、砂石、砖等材料，2018年2月10日，经买卖双方结算，殷红根共欠蔡中兵材料款l363327元，当日殷红根向蔡中兵出具一张欠条，欠条载明“今欠到蔡中兵S-1#、9#、人防、S-3#、塔楼（御景湾工程）砖、砂、水泥、土石方（石子）等材料款l363327元”。此后蔡中兵多次催要无果，以致成诉。 另查明：殷红根于2018年2月10日向蔡中兵出具l363327元欠条之前，其在御景湾S-4、S-5号楼施工中，欠蔡中兵的材料尾款，在本案诉讼中进行了支付。 本院认为：殷红根在挂靠有关建筑公司，对瑞泰公司开发的含山县含城御景湾小区工程进行施工过程中，从蔡中兵处购买水泥、砂石、砖等材料，双方之间形成的买卖合同关系，合法有效。殷红根现仍欠蔡中兵材料款l363327元应予支付，蔡中兵对其诉请成立，予以支持；2015年8月1日之后，殷红根挂靠乾坤公司对瑞泰公司开发的含山县含城御景湾小区部分工程进行施工，双方虽签订了《施工目标责任书》，但双方没有形成代理关系，殷红根也并不因此成为乾坤公司的员工，系履行职务行为，蔡中兵提交的证据也不能证明殷红根构成表见代理。根据殷红根当庭陈述只代表自己与蔡中兵发生买卖关系，以及合同相对性原则，蔡中兵诉请要求乾坤公司承担给付材料款责任，证据不足，于法无据，不予支持。蔡中兵诉请仅要求乾坤公司、殷红根承担给付材料款责任，并未要求沈兆军承担责任，本案中沈兆军无需担责。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告殷红根于本判决生效后十日内，一次性给付原告蔡中兵材料款l363327元。 二、驳回原告蔡中兵其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18420元，适用简易程序减半收取9210元，保全费5000元，共计14210元，由被告殷红根负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 （本页无正文） 审判员  阮法明 二〇一九年五月二十二日 书记员  陆曼迪 附件：本判决书所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。