中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民初63号原告：赵定满，男，1963年8月26日出生，汉族，住中华人民共和国广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：王海燕，广东海埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈盼盼，广东海埠律师事务所实习律师。被告：广东新展化工新材料有限公司，住所地广东省中山市民众镇沙仔村平一路**。诉讼代表人：广东万**海天律师事务所，该公司管理人。委托诉讼代理人：黄彦斌，广东万**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锦，广东万**海天律师事务所律师。被告：莫某，女，1981年11月2日出生，汉族，住中华人民共和国广东省佛山市南海区。被告：佛山市南海区硅科化工原料有限公司，住所地佛山市年南海区桂城街道平洲平南疏港路至昌泡绵有限公司综合楼**之一，统一社会信用代码914406050614532223。法定代表人：丁元西，总经理。上述两被告共同的委托诉讼代理人：黄妙春，广东红棉律师事务所律师。被告：关颖，女，1967年6月29日出生，汉族，住中华人民共和国广东省广州市东山区。被告：关毅（ＧＵＡＮＫＥＮＹＩ）,男，1970年5月9日出生，澳大利亚联邦公民，现住中华人民共和国广东省广州市东山区。原告赵定满因与被告广东新展化工新材料有限公司（以下简称新展公司）、莫某、佛山市硅科化工原料有限公司(以下简称硅科公司)、关颖、关毅普通破产债权确认纠纷、借款合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王海燕、陈盼盼、被告新展公司的委托诉讼代理人黄彦斌、李锦、被告莫某、硅科公司的共同委托诉讼代理人黄妙春到庭参加诉讼，被告关颖、关毅经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵定满向本院提出诉讼请求：1.判令朱以标、新展公司偿还借款本金2000万元，并按欠款总额年利率24%的标准支付违约金，自2014年2月28日起计至2016年9月14日止暂计为12386666.67元。2.莫某、硅科公司、关毅、关颖对上述债务承担连带清偿责任。诉讼中，赵定满申请撤回对朱以标的起诉，本院已另行作出民事裁定予以准许。事实和理由：2013年12月6日，原告与新展公司、朱以标签订《借款协议书》，约定新展公司、朱以标向原告借款人民币2000万元，借款期限自2013年12月27日至2014年2月27日，如借款人未能及时还款，需按照欠款总额每天千分之六的标准向原告承担违约责任。同时，借款协议还约定保证人朱以标、关毅、新展公司以自有资产就本借款协议书项下的借款本息、手续费和因追索借款而发生的交通费、律师费、调查取证费等向原告提供担保。如借款人未能按时还款，保证人朱以标、关毅、新展公司需承担无限连带责任。合同签订后，原告委托深圳市建元投资有限公司向新展公司代付借款人民币2000万元，网银流水号为：507814010151，付款日期为2013年12月27日。同日，新展公司向深圳市建元投资有限公司出具收条，载明：今收到深圳市建元投资有限公司往来款人民币2000万，收取方式为电汇。2016年5月13日，原告向朱以标、新展公司发出《催收到期借款通知书》，要求尽快归还借款本金及利息。2016年11月26日,原告再次向朱以标、新展公司发出《催收到期借款通知书》，要求尽快归还借款本金及利息。2017年8月12日，原告与朱以标、莫某、硅科公司签订《代还款协议书》，约定由莫某、硅科公司代朱以标、新展公司向原告偿还借款。若莫某、硅科未能偿还借款，借款人仍需向原告承担偿还义务。原告已按约将借款本金人民币2000万元出借给朱以标、新展公司。但是，朱以标、新展公司却未能在合同约定的期限内归还借款，且经原告多次催告，其仍未归还借款本金和利息。莫某、硅科公司也并未依约履行其代为偿还借款的义务。关颖作为朱以标的妻子，双方为夫妻关系，关颖同样应对夫妻共同债务承担连带清偿责任。请求法院依法支持原告的诉讼请求。新展公司辩称，原告的诉请没有事实与法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。事实和理由：一、新展公司是保证人，不是借款人。涉案借款协议书约定借款人是朱以标，新展公司是保证人，且该协议书约定借款期限为60天，从2013年12月27日至2014年2月27日，根据担保法第26条的规定，本案中的主债务已于2014年2月27日届满，故保证期间在2014年8月27日届满，新展公司作为保证人的保证责任依法可以免除。二、向新展公司转账的深圳建元投资有限公司2000万元存在重大的疑点，首先，该2000万元入账的记录为往来款，非借款，其次，深圳建元投资有限公司并没有金融贷款的资质，其不能从事同业拆借的行为，赵定满所谓委托深圳建元投资有限公司支付2000万元的借款，其应当提供其已向深圳建元投资有限公司支付过2000万元的依据，否则所谓的委托付款不能成立。第三，新展公司的账册显示，新展公司收到借款后已经将所谓的借款全额转至佛山市南海锦坤贸易有限公司。第四，借款合同约定甲方如未能及时还款，需支付乙方欠款总额每天千分之六的管理费，按照该计算方法，月利率达到了18%，明显属于高利贷。从原告的诉求来看，合同约定是管理费并不是违约金，其变更为违约金按年利率24%计算是没有依据的且计算过高。第五，从莫某和硅科公司提供的微信记录来看，实际的所谓出借人不是赵定满，而是另有其人，我方不清楚实际借款人是谁，只知道其中一人为何陆新。最后，朱以标在2014年2月26日到7月11日期间通过自己的银行账号向赵定满共计转账1585万元，已经偿还了大部分款项。第六，对于违约金的计算，根据法律规定，违约金和利息的总额不应超过年利率24%，我方是同意莫某、硅科公司对于违约金标准予以调整的意见。莫某、硅科公司辩称，第一，不同意原告对莫某及硅科公司的诉讼主张。第二，原告对莫某、硅科公司的诉讼主张没有事实和法律依据。第三，原告与莫某、硅科公司的合同关系属于另外的法律关系，且原告就与莫某、硅科公司的合同关系纠纷已在佛山市南海区中级人民法院立案并受理，但已移送至中山市中级人民法院受理。第四，其中原告提供的证据9股权代持合同莫某、硅科公司的签名和印章是假的，现向法院明确申请鉴定股权代持合同上莫某的签名和硅科公司印章印文的真实性。代还款协议上莫某的签名是真实的，硅科公司的盖章不清楚是否真实，股权代持合同的签名和盖章是假的。通过原告提供的合同及诉求，其主张的是本金和违约金，该违约金并不是利息，根据违约金的法律规定该违约金计算得过高，应该予以调整，应当是不超过欠款总额的30%。关颖、关毅未发表答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年12月6日，甲方朱以标、新展公司与乙方赵定满、保证人关毅、新展公司、朱以标签订《借款协议书》，约定甲方向赵定满借款人民币2000万元，借款期限自2013年12月27日至2014年2月27日，甲方如未能及时还款，需支付乙方欠款总额每天千分之六的管理费。同时，借款协议还约定保证人朱以标、关毅、新展公司以自有资产就本借款协议书项下的借款本息、手续费和因追索借款而发生的交通费、律师费、调查取证费等向乙方提供担保。如甲方未能按时还款，保证人需承担无限连带责任。合同落款处甲方栏由朱以标、新展公司签章确认，乙方栏由赵定满签名确认，保证人栏由关毅、新展公司、朱以标签章确认。2013年12月27日，深圳市建元投资有限公司（以下简称建元公司）向新展公司转账支付人民币2000万元，网银流水号为：507814010151，转账事由为“往来款”。同日，新展公司向深圳市建元投资有限公司出具《收据》，载明：今收到深圳市建元投资有限公司往来款人民币2000万，收取方式为电汇。建元公司出具《代付款证明》一份，载明上述2000万元系由建元公司代赵定满支付给新展公司。2014年2月26日，甲方赵定满与乙方朱以标、新展公司签订《借款合同》，约定乙方向甲方的借款人民币2000万元展期三个月，借款期限自2014年2月28日至2014年5月28日，利息为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍。此外，合同并未约定违约金标准。合同落款处甲方栏由赵定满签名确认，乙方栏由朱以标、新展公司签章确认。2014年2月至7月期间，朱以标分11次共计向赵定满转账还款1585万元，分别为：2014年2月26日至27日共计250万元；同年3月28日的250万元；同年4月22日至25日共计400万元；同年5月21日至27日共计435万元；同年6月27日的125万元；同年7月11日的125万元。2016年5月13日、11月26日，赵定满两次向朱以标、新展公司发出《催收到期借款通知书》、《履行担保责任通知书》，要求后者尽快归还2014年2月28日的借款本息2000万元。朱以标、新展公司在上述材料签收人栏签章确认。2017年8月12日，赵定满与朱以标、硅科公司、莫某签订《代还款协议书》，约定由莫某、硅科公司以持有的湖北硅科科技有限公司（以下简称湖北硅科公司）所持股份每年分红所得中的70%代新展公司向赵定满偿还2000万元借款，赵定满放弃全部利息、罚息及其他赔偿费用，此后也不再计息。若湖北硅科公司长期没有分红，赵定满可依法向借款人追讨。2017年8月17日，新展公司因不能清偿到期债务被宣告破产。2018年12月3日，赵定满以朱以标、新展公司未按约偿还借款本金人民币2000万元，关毅作为保证人应承担保证责任，莫某、硅科公司未依约履行其代还款义务，朱以标的妻子关颖应对夫妻共同债务承担连带清偿责任为由，提起上述诉讼请求。另查，赵定满主张除本案借款外，新展公司还向其借入三笔借款，分别为：2013年12月27日借入的3000万元，该款2014年5月27日到期；2014年4月22日借入的3000万元，该款2014年7月22日到期；2014年5月22日借入的700万元，该款2014年6月22日到期。针对该三笔借款，赵定满已另案提起民事诉讼，案号分别为（2018）粤20民初64号、（2019）粤20民初9号、31号。关于本案的法律适用问题，赵定满、新展公司、莫某、硅科公司均同意本案适用我国法律作为准据法解决本案纠纷。本院认为，本案为涉外民间借贷纠纷。因涉案借款合同的签订地及履行地均在我国，且大部分当事人均同意适用我国法律处理本案纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案纠纷应适用中华人民共和国法律作为准据法进行裁判。根据各方的诉辩陈述，本案的争议焦点为：一、本案借款合同主体的认定问题；二、欠款金额及利息的认定问题；三、莫某、硅科公司、关颖、关毅的责任承担问题。关于焦点一。赵定满与新展公司、朱以标于2012年12月6日签订《借款协议书》后，赵定满于2013年12月27日委托案外人建元公司向新展公司支付2000万元借款，新展公司收款后即出具《收据》，且事后在赵定满发出的《催收到期借款通知书》上盖章确认，表明赵定满与新展公司、朱以标之间已形成2000万元借款的民间借贷关系，故赵定满与新展公司是本案的适格原告、被告。至于新展公司同时在《借款协议书》借款人栏及保证人栏盖章确认，表明新展公司同意承担借款人及保证人的合同义务，鉴于新展公司同时具有借款人和担保人身份，而赵定满在本案中的诉讼请求是诉请新展公司承担本案借款的还款责任，故本院认定新展公司为本案借款合同义务人，应承担依约还款的民事责任。关于焦点二。新展公司于2013年12月27日收取赵定满出借的2000万元借款后，借款人朱以标于2014年2月至7月期间分11次共计向赵定满转账还款1585万元。关于该还款的清偿顺序问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，赵定满与新展公司之间存在四笔借款，鉴于本案的2000万元借款发生时间及到期时间在前，朱以标的1585万元还款应优先清偿本案债务。涉案2013年12月6日的《借款协议书》约定借款期限自2013年12月27日起至2014年2月27日止，借期内未约定利息，仅约定逾期还款的违约责任为欠款总额每天千分之六，现朱以标在借款期限内清偿了250万元，故截止2014年2月27日借款本金应为1750万元。又因各方于2014年2月26日签订《借款合同》，对本案借款借期展期三个月，即借款期限自2014年2月28日起至2014年5月28日止，并变更借款利息标准为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。鉴于该利息标准未超过年利率24%，故新展公司、朱以标应按该利息标准即中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍向赵定满计付借款利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。涉案《借款合同》虽未明确约定还款顺序，但根据上引司法解释的规定，朱以标的还款应先归还利息再归还本金。本案中，朱以标2014年3月28日的还款250万元应先归还当月利息311452元（17500000元×年利率5.6%×4倍×29天/365天），尚欠本金15311452元；朱以标2014年4月22日至25日的还款400万元应先归还当月利息263105元（15311452元×年利率5.6%×4倍×28天/365天），尚欠本金11574557元；朱以标2014年5月21日至27日的还款435万元应先归还当月利息227305元（11574557元×年利率5.6%×4倍×32天/365天），尚欠本金7451862元；朱以标2014年6月27日的还款125万元应先归还当月利息141769元（7451862元×年利率5.6%×4倍×31天/365天），尚欠本金6343631元；朱以标2014年7月11日的还款125万元应先归还当月利息54503元（6343631元×年利率5.6%×4倍×14天/365天），尚欠本金5148134元。综上，截止2014年7月11日新展公司尚欠赵定满借款本金5148134元。赵定满请求新展公司按欠款总额年利率24%的标准支付违约金，该利息标准已高于2014年2月26日《借款合同》的约定，故新展公司应从欠款之日起即2014年7月12日起按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准向赵定满支付借款利息（违约金）。关于焦点三，（一）关于硅科公司、莫某的责任承担问题。硅科公司、莫某虽于2017年8月12日签订《代还款协议书》，承诺以其持有的湖北硅科公司分红款代新展公司向赵定满偿还本案借款，但其行为只能视为其自愿代新展公司履行债务的行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”规定，因硅科公司、莫某未能履行债务，债务人新展公司应当向赵定满承担债务不履行的民事责任。赵定满请求硅科公司、莫某承担本案债务的还款责任无法律依据，本院不予支持。鉴于硅科公司、莫某无需承担本案欠款的还款责任，其请求鉴定股权代持合同上莫某签名及硅科公司印章的真实性已无必要，其鉴定申请本院不予准许。（二）关于关颖的责任承担问题。首先，赵定满未提供证据证明朱以标与关颖存在婚姻关系。退一步说，即使二人存在婚姻关系，但涉案多份《借款协议书》载明借款人为朱以标个人，并无关颖的签名确认，未能反映关颖存在共同借款的合意。其次，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”涉案借款金额巨大，已超出家庭日常生活所需，因赵定满未提交证据证实涉案借款用于朱以标与关颖的家庭共同生活或共同经营，应承担举证不能的后果，故涉案债务不应认定为朱以标与关颖的夫妻共同债务。赵定满请求关颖承担本案债务的清偿责任理据不足，本院不予采纳。（三）关于保证人关毅的责任承担问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。涉案《借款协议书》约定借款期限为60天，自2013年12月27日起至2014年2月27日止，并未约定保证期间，故关毅的保证期间在2014年8月28日届满。至于赵定满与新展公司事后签订的展期合同并无保证人关毅的签字确认，对关毅不发生法律约束力，不影响关毅的保证期间计算。现赵定满不能提供证据证明其在2014年8月28日之前向保证人关毅主张权利，故关毅的保证责任予以免除。赵定满请求关毅承担保证责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，原告赵定满的诉讼请求，部分理由成立，本院予以支持，其余部分予以驳回。关颖、关毅经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、质证、举证及辩论的诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告广东新展化工新材料有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告赵定满清偿借款本金5148134元及利息（以实欠本金为基数，自2014年7月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计付；自2019年8月20日起至实际清偿日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计付；上述利率以年利率24%为限）；二、驳回原告赵定满的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费203733元，由原告赵定满负担155641元，被告广东新展化工新材料有限公司负担48092元。如不服本判决，原告赵定满、被告广东新展化工新材料有限公司、莫某、佛山市硅科化工原料有限公司、关颖在判决书送达之日起十五日内，被告关毅在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 卢俊廷二〇二〇年二月二十一日书记员 吴淑贞