陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕03民终536号上诉人（原审被告）：西部华旗建设集团建筑工程有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区姜谭路66号。统一社会信用代码91610302305607516F。法定代表人：宋建强，任总经理。委托诉讼代理人：王宝兵，系该公司财务处长。被上诉人（原审原告）：张光学，男，生于1969年7月5日，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：张陆军，陕西咸通律师事务所律师。上诉人西部华旗建设集团建筑工程有限公司与被上诉人张光学建设工程分包合同纠纷一案，上诉人西部华旗建设集团建筑工程有限公司不服陕西省陇县人民法院(2018)陕0327民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人西部华旗建设集团建筑工程有限公司不服一审判决上诉称：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定部分事实不清，上诉人提交了40万元保证金银行转账记录，可以证明是返还的保证金。补充协议应属无效，项目部不能独立行使职权，且约定的利息高于银行同期贷款利率。被上诉人张光学答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人上诉请求。被上诉人张光学一审诉讼请求：1、解除原、被告签订的房屋建筑工程劳务扩大分包合同；2、判令被告返还原告保证金600万元，以500万元为基数，按月利率2%支付原告从2017年1月1日至还清之日的利息；以100万元为基数，以月利率2%支付原告从2017年11月1日至还清之日的利息（利息均暂计算至2018年11月15日为250万元）。一审法院认定事实：2016年10月10日，原告与被告第十一项目部签订《房屋建筑工程劳务扩大分包合同》约定：被告将其承建的陇县东大街中段法院隔壁泓鼎时代广场1＃-6＃楼（建筑面积约85000m2）建筑劳务分包于原告，承包方式为包工包周转材料及设备，原告承担自地基基础开始至主体结构所有工程；承包工程内容包括建筑机械及塔吊、垂直运输及所有建筑设备、周转材料、安全措施、辅助材料、劳务费等。合同还约定原告向被告缴纳本工程履约保证金600万元，主体单栋10层封顶时，被告退还原告单栋楼质保金的50%，待单栋主体结构封顶炮楼施工完退还单栋质保金50%（质保金不计利息），质保金按其实际工程建筑面积单体逐栋分摊计算。合同还约定了其他事项。原告于2016年7月11日向被告4笔转账400万元，次日转账200万元，共计600万元，被告于7月12日向原告出具了收到600万元保证金的收款收据。合同签订后，原告于2016年12月10日组织开工建设1＃楼。2017年7月1日双方签订《房屋建筑工程劳务补充协议》约定：原告缴纳保证金自交付之日起，被告负责2016年12月31日前保证1＃-6＃楼位民房全面拆除完成，交给原告施工，之前保证金不计息；如未交付原告施工，从2017年1月1日开始被告承担保证金2%的月利息，按单栋楼计息；在新开楼，开始进场平整场地时，此楼的保证金计息停止；以此类推，直到大合同终止；终止计息时，需把已产生的利息付清。后原告继续组织施工。在施工期间，被告支付原告工程款419万元。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的订立必须遵守法律规定。本案双方争议的焦点是：1、《房屋建筑工程劳务扩大分包合同》和《房屋建筑工程劳务补充协议》的效力问题；2、被告是否应当退还原告缴纳的600万元保证金，及保证金利息如何计算的问题。依照《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。原告是不具备建筑资质的个人，被告将其承建的建筑工程承包给原告，违反法律规定，故原、被告双方签订的《房屋建筑工程劳务扩大分包合同》属无效合同。2017年7月1日，双方签订的《房屋建筑工程劳务补充协议》是对保证金利息及起算时间的特别约定，是双方真实意思表示，故《房屋建筑工程劳务补充协议》有效。被告收取原告600万元保证金，依据合同约定应当在一定条件下退还原告。就原告建设的1＃楼100万元保证金，在主体工程10层封顶时，被告应退还50%即50万元保证金，在主体结构封顶炮楼施工完退还剩余50万元保证金，但被告均未按合同约定履行，现原告要求被告退还1＃楼100万元保证金的诉讼请求成立，本院予以支持。原告要求被告依照《房屋建筑工程劳务补充协议》约定，按月利率2%支付从2017年11月1日至款清之日的利息。因原告无证据证明1＃楼何时施工完毕炮楼封顶，并向被告进行了移交。被告亦不认可原告陈述2017年10月31日的移交时间。依据法律规定，可认定原告主张权利的时间即起诉之日（2018年11月16日）为向被告移交的时间，被告应从该时间节点起向原告支付利息。其余500万元保证金，因双方签订的《房屋建筑工程劳务扩大分包合同》无效，被告应就依据该合同取得的财产返还原告，并且依照双方签订的《房屋建筑工程劳务补充协议》约定，按月利率2%向原告支付从2017年1月1日至款清之日的利息。被告辩解双方签订的《房屋建筑工程劳务扩大分包合同》因原告不具备施工资质无效的意见成立，本院予以采纳；辩解剩余500万元保证金未达到合同约定的退还条件不予退还的意见不成立，本院不予采纳；辩解已付原告40万元保证金证据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、张光学与西部华旗建设集团建筑工程有限公司于2016年10月10日签订的《房屋建筑工程劳务扩大分包合同》无效；于2017年7月1日签订的《房屋建筑工程劳务补充协议》有效；二、由西部华旗建设集团建筑工程有限公司返还张光学保证金600万元；三、以100万元为基数，由西部华旗建设集团建筑工程有限公司按月利率2%支付张光学从2018年11月16日至款清之日的利息；以500万元为基数，按月利率2%支付张光学从2017年1月1日至款清之日的利息；四、驳回原告张光学的其余诉讼请求。上述有执行内容的款项，于本判决生效后60日内履行完毕。案件受理费71300元，依法减半收取35650元，由西部华旗建设集团建筑工程有限公司负担。二审中双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，被上诉人向上诉人缴纳了600万元履约保证金，对此双方无异议，本院予以确认。上诉人认为其已向被上诉人返还了40万元履约保证金，应予扣除。上诉人一审提交的银行转账凭证并未注明是返还被上诉人的保证金，且从付款时间看并不符合双方合同约定的保证金返还时间，二审中上诉人亦未提交其向被上诉人返还履约保证金的相关证据，上诉人该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，应予驳回。上诉人认为双方达成的补充协议应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。从双方签订的补充协议内容看，该协议内容并不违反上述法律规定，且上诉人亦未提交相应的证据予以证明。据此，双方的补充协议应属有效协议，应按照该约定履行各自义务。故上诉人认为补充协议无效的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人认为补充协议约定的月息2%过高。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此上诉人该上诉请求不能成立，应予驳回。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人西部华旗建设集团建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵荣辉审 判 员 姚 坤审 判 员 刘勇东二〇一九年三月八日法官助理 李 琼书 记 员 张若飞