上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0120民初493号原告：陈美玉，女，1958年9月8日生，住所地江苏省苏州市。委托诉讼代理人：蒋宁，江苏迈图律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱永磊，江苏迈图律师事务所律师。被告：炳恒财富管理(苏州)有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人：苏国美。被告：上海炳恒资产管理有限公司，住所地上海市化学工业区。法定代表人：苏玉丽。被告：华旻，男，1963年8月31日生，汉族，住江苏省苏州市。被告：王智敏，女，1963年4月14日生，汉族，住江苏省苏州市。原告陈美玉与被告炳恒财富管理(苏州)有限公司[下称炳恒(苏州)公司]、上海炳恒资产管理有限公司(下称上海炳恒公司)、华旻、王智敏借款合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月16日公开开庭进行了审理。原告陈美玉及其委托诉讼代理人蒋宁、朱永磊到庭参加了诉讼。被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司、华旻、王智敏经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告炳恒(苏州)公司归还原告借款人民币1,500,000元；2、被告炳恒(苏州)公司偿付原告利息183,500元(以400,000元为基数，自2016年1月26日起至2017年1月25日止，按年利率11.5%计算；以1,100,000元为基数，自2016年4月5日起至2017年4月4日止，按年利率12.5%计算)；3、被告上海炳恒公司对被告炳恒(苏州)公司的债务在1,683,500元的范围内向原告承担连带保证责任；4、被告华旻对被告炳恒(苏州)公司的债务在1,683,500元的范围内向原告承担连带保证责任；5、被告王智敏对被告炳恒(苏州)公司的债务在1,237,500元的范围内向原告承担连带保证责任；6、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年1月25日原告与被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司签订了第一份《个人出借咨询与服务协议》，约定原告以通过被告炳恒(苏州)公司向债权转让人受让债权的方式向借款人出借400,000元，预期年化收益率11.5%，原告随即向被告炳恒(苏州)公司账户转款400,000元，但被告炳恒(苏州)公司之后并未向原告推荐借款人，也未将400,000元退回；当天被告华旻向原告出具承诺书承诺陈美玉投资炳恒集团资金肆拾万元整，承诺到期收益和本金共计肆拾肆万陆仟元整，到2017年1月25日止，如收益和利息拿不到，全部有华旻承担，即被告华旻自愿为被告炳恒(苏州)公司446,000元的债务共同向原告提供连带保证。2016年4月1日原告与被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司签订了第二份《个人出借咨询与服务协议》，约定原告以通过被告炳恒(苏州)公司向债权转让人受让债权的方式向借款人出借1,100,000元，预期年化收益率12.5%，原告随即向被告炳恒(苏州)公司账户转款1,100,000元，但被告炳恒(苏州)公司之后并未向原告推荐借款人，也未将1,100,000元退回；当天被告华旻、王智敏共同向原告出具承诺书承诺陈美玉存于炳恒金融的壹佰壹拾万元整和利息收益壹拾叁万柒仟伍佰元整，到2017年4月4日止，如拿不到本金和利息，华旻、王智敏负责返回本金和利息，即被告华旻、王智敏自愿为被告炳恒(苏州)公司1,237,500元的债务共同向原告提供连带保证。2016年6月被告上海炳恒公司向原告出具《债权回购承诺函》，承诺对原告未获之本息无条件回购，即自愿为被告炳恒(苏州)公司1,683,500元的债务向原告提供连带保证。2017年债务到期后，原告未能收到本金和收益，原告向被告炳恒(苏州)公司多次催讨未果，被告上海炳恒公司、华旻、王智敏也未承担担保责任。原告为维护其合法权益，遂提起诉讼。被告华旻、王智敏共同辩称，被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司因违反法律法规被公安部门刑事立案，相关责任人已被法院以非法吸收公众存款罪追究刑事责任，原告与被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司签订的《个人出借咨询与服务协议》中涉及的借款和担保行为均是其非法吸收公众存款犯罪行为的实施手段，该合同应为无效合同；根据相关法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效，担保人无过错的不承担民事责任，被告华旻、王智敏是否应当承担保证责任、承担保证责任的份额如何，应当在主合同的效力确定并由债务人履行其义务之后再行确认。依照法律规定，对于因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其财产遭受的物质损失，应当通过追缴或者责令退赔手段予以救济，被害人不能提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼。两被告承诺的保证方式为一般保证，不应对原告1,500,000元债务承担连带保证责任；原告签署的《个人出借咨询与服务协议》中含有第十三条风险提示为，原告也书面签字承诺其已充分阅读协议的所有条款，充分了解并清楚知晓相关权利义务，愿意承担相关风险，故可确定原告对资金的出借已有了充分的风险认识，案涉两保证人对原告资金本金和利息的表述属于一般保证的意思表示；根据担保法相关规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，因此原告应当首先向债务人主张债权，待穷尽司法程序依旧无法实现其债权时，才能请求担保人承担担保责任；综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司未作答辩。本院经审理，对原告提供的《个人出借咨询与服务协议》、银行交易记录、承诺书各2份，因该些证据真实且与本案有关联，本院经核对后予以认定；对被告华旻、王智敏答辩时提交的上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101刑初974号刑事判决书及上海市第二中级人民法院(2018)沪02刑终893号刑事裁定书各1份，原告对文书真实性无异议，但认为该判决书认定的上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司非法吸收公众存款罪与本案两份个人出借资金的《个人出借咨询与服务协议》不具有关联性，故《个人出借咨询与服务协议》是有效的，因该些证据真实且与本案有关联，本院经核对后予以认定。本院向上海市黄浦区人民法院调取了上海公信会计师事务所有限公司关于上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司涉嫌非法吸收公众存款案涉案金额的司法鉴定意见书，该鉴定书中对原告陈美玉于2016年1月26日、4月5日分别投入的400,000元和1,100,000元均有审计载明，原告对此无异议。本院认定事实如下：2016年1月25日甲方原告与乙方被告炳恒(苏州)公司、丙方上海炳恒公司签订《个人出借咨询与服务协议》，载明：“……根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，三方遵循平等、自愿、互利和诚实信用原则，友好协商，就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务达成一致，以兹信守。……第二条甲方的资金出借方式甲方可以选择以下任意一种方式，实现个人的出借需求，……对丙方服务中的《借款协议》下的个人债权债务关系进行受让，将购买债权的款项支付给所购买的债权的转让方，从而完成资金的出借。……第七条资金出借及回收方式……年年恒利B出借金额肆拾万元(大写，最低伍万元)预期年化收益率：11.5%，意向出借期间：2016年1月26日至2017年1月25日，出借编号：CFSZ-XXXXXXXX，扣划日期：2016年1月25日。……”等内容；原告随即向被告炳恒(苏州)公司账户转款400,000元，但被告炳恒(苏州)公司之后并未向原告推荐借款人，也未将400,000元退回；当天被告华旻向原告出具承诺书，载明“华旻承诺陈美玉投炳恒集团资金肆拾万元整，承诺到期收益和本金共计44万陆仟元正，肆拾肆万陆仟元正，到2017.1.25止，如收益和利息拿不到，全部有华旻承担。”同年4月1日原告又与被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司签订《个人出借咨询与服务协议》，约定原告以上述同样方式通过被告炳恒(苏州)公司向债权转让人受让债权的方式向借款人出借1,100,000元，预期年化收益率12.5%，原告随即向被告炳恒(苏州)公司账户转款1,100,000元，但被告炳恒(苏州)公司之后并未向原告推荐借款人，也未将1,100,000元退回；当天被告华旻、王智敏共同向原告出具承诺书，载明“承诺陈美玉存于炳恒金融的壹佰壹拾万元整和利息收益壹拾叁万柒仟伍佰元正，到2017.4.4到期，如不能拿到本金和利息，华旻、王智敏负责返回本金和利息。”2016年6月被告上海炳恒公司向原告出具《债权回购承诺函》，载明“陈美玉出借人：根据贵我双方签署的《个人出借咨询与服务协议》合同号约定，对贵方出借所形成的债权，本公司特此确认如下事宜：1、我公司承诺若债务人未按期归还任一期应还利息的，则我方将无条件回购债权，回购价为债权转让协议中未获之本息。2、本承诺函为不可撤销无条件承诺，作为《个人出借咨询与服务协议》之附件，与该合同具有同等法律效力，内容若有不一致处，以本承诺函为准。”承诺对原告未获之本息无条件回购。然2017年债务到期后，原告未能收到本金和收益，原告向被告炳恒(苏州)公司多次催讨未果，被告上海炳恒公司、华旻、王智敏也未承担各自相应责任；遂涉讼。另查明，案外人上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司、苏国铭、苏国美等单位和个人因犯非法吸收公众存款罪而于2017年11月15日被上海市黄浦区人民检察院提起公诉；上海市黄浦区人民法院于2018年5月14日以(2017)沪0101刑初974号刑事判决书作出判决，认定被告单位上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款86亿余元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，其余被告人苏国铭、苏国美等亦构成非法吸收公众存款罪，分别被判处罚金、有期徒刑；同时判处违法所得的一切财物予以追缴后按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。该刑事案件中原告陈美玉案涉1,500,000元出借款，在上海公信会计师事务所有限公司关于上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司涉嫌非法吸收公众存款案涉案金额的司法鉴定意见书中有体现。上述刑事案件一审判决后，因部分被告人不服而上诉，经上海市第二中级人民法院审理，于2018年9月21日以(2018)沪02刑终893号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。本院认为，本案争议焦点为原告与被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司签订的两份《个人出借咨询与服务协议》的效力问题和被告华旻、王智敏就上述两份协议中的担保的效力问题以及被告上海炳恒公司向原告出具《债权回购承诺函》的性质和效力。根据上海市黄浦区人民法院已生效的刑事判决书认定，上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司，原名上海炳恒财富投资管理有限公司，2014年5月24日注册成立，法定代表人苏国铭，股东分别为苏国美、苏国铭、上海炳恒金融信息服务有限公司、炳恒电子商务(上海)有限公司、上海炳恒公司，经营范围为实业投资、资产管理、投资管理、投资咨询、商务信息咨询、财务咨询(不得从事代理记账)【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】；苏国美、苏国铭于2010年12月起先后成立上海炳恒公司、炳恒电子商务(上海)有限公司等关联公司，未经国家金融监管部门许可，通过在高档商务楼租赁办公场所、投放大型户外广告、赞助“金星秀”等电视节目，以及苏国美本人接受电视台专访等各种方式，公开宣传上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司及关联公司的品牌，扩大公司的知名度和影响力，除了通过互联网平台发布理财产品，还通过大量招募业务员，许以高额的佣金和员工福利，要求业务员对外推销公司的理财产品，根据投资期限不同，向社会公众承诺6%-12.5%不等的固定年化收益率，以及到期还本付息的收益回报，吸收社会公众以存款方式进行投资。上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司的员工在任职期间，违反金融监管规定，通过本人或者带领下属业务团队，借助公司的媒体宣传，并采用口口相传、发布小广告等方式，向社会公众销售公司的理财产品，以高额利息回报和还本付息为诱饵，与投资人签订《出借咨询与服务协议》、《债权转让受让协议》等格式合同，以POS机刷卡或转账的方式收取投资款转入户名为上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司、苏国铭等指定账户，所募集资金统一归苏国美、苏国铭共同控制和支配，用于兑付客户本息、发放员工工资等经营费用，以及对外投资、借贷等其他用途，经上海公信会计师事务所有限公司鉴定，上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司在2012年12月至2016年6月期间，线下销售理财产品合同金额86亿余元，至案发未兑付本金31亿余元；线上销售理财产品合同金额3,804万余元，至案发未兑付本金1,356万余元；原告依据案涉两份《出借咨询与服务协议》出借的1,500,000元款项实际已为被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司的关联公司上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司、苏国铭、苏国美等单位和个人作为吸引社会公众以存款方式进行投资，并已被认定为该刑事案件非法吸收公众存款的一部分；庭审中原告也承认知晓被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司系上海炳恒财富投资管理(集团)有限公司子公司，因此本案原告与被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司签订的两份《出借咨询与服务协议》实际是出于该两被告非法募集资金的非法目的，有违我国金融管理法律规定，且并非被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司进行民事活动的真实意思表示，符合合同法第五十二条“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”应认定无效的情形，故本院认为上述涉案两份《个人出借咨询与服务协议》宜认定为无效合同。而担保合同是主合同的从合同，主合同无效，则担保合同亦无效；担保合同另有约定的，按照约定。本案中，就2016年1月25日《个人出借咨询与服务协议》，被告华旻对原告出具承诺书承诺原告陈美玉投资资金446,000元，到2017年1月25日止，如收益和利息拿不到，全部有华旻承担的表述，系被告华旻与原告之间就此笔款项之间的保证合同成立；而针对2016年4月1日《个人出借咨询与服务协议》，由被告华旻、王智敏共同出具的承诺书承诺陈美玉的投资本金1,100,000元和利息137,500元，到2017年4月4日到期，如不能拿到本金和利息，华旻、王智敏负责返回本金和利息的表述，亦系被告华旻、王智敏与原告之间就此笔款项之间的保证合同成立；该两份保证合同分别作为上述两份《个人出借咨询与服务协议》的从合同，且对自身的效力问题未作特别约定，故其效力应依主合同的效力而定。鉴于上述两份主合同《个人出借咨询与服务协议》无效，被告华旻、王智敏相应为主合同担保的从合同亦无效。同理，如原告认为被告上海炳恒公司向原告出具《债权回购承诺函》系一种担保行为，则该担保亦因主合同无效而无效。又因本案原告的投资款1,500,000元业经上海市黄浦区人民法院生效判决认定为非法吸收公众存款中一部分，且该判决同时判处违法所得的一切财物予以追缴后按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。现原告基于其与被告炳恒(苏州)公司、上海炳恒公司签订的两份《出借咨询与服务协议》有效，而要求被告炳恒(苏州)公司归还借款本金1,500,000元及相应利息，被告上海炳恒公司、华旻、王智敏承担相应连带保证责任的请求于法无据；亦与本院查明的事实不符。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告陈美玉的全部诉讼请求。案件受理费19,952元，财产保全费5,000元，公告费690元，均由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陆叶青审 判 员  沈秋锋人民陪审员  李建伟二〇一九年九月十六日书 记 员  韩青宏附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。