镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1112民初3581号原告：镇江鳄鱼王涂料有限公司，住所地镇江市润州区民发委蒋家门社区蒋西组。法定代表人：汤萌茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱寒峰，江苏中坚汇律师事务所律师。被告：倪建国，男，1962年1月5日生，汉族，住镇江市。被告：倪嘉鸿（曾用名丁金甫），男，1984年5月23日生，汉族，住镇江市。以上被告共同委托诉讼代理人：李翔，江苏国美律师事务所律师。以上被告共同委托诉讼代理人：杨峰，江苏江成律师事务所律师。第三人：潘爱明，男，1970年4月7日生，汉族，住镇江市。原告镇江鳄鱼王涂料有限公司（以下简称鳄鱼王公司）与被告倪建国、倪嘉鸿及第三人潘爱明建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鳄鱼王公司的委托诉讼代理人朱寒峰、两被告的共同委托诉讼代理人李翔到庭参加诉讼，第三人潘爱明未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鳄鱼王公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告返还工程款200000元，并承担利息（利息计算：以200000元为基数，自2017年4月1日至实际还款日止，按年利率7%计算）；2.两被告支付违约金60000元；3.诉讼费由两被告承担。事实和理由：2017年2月18日，原告与镇江市丹徒区中昌建筑安装工程有限公司（以下简称中昌公司）签订协议一份，约定原告将曲阳村西华山窑厂对面2幢钢结构厂房发包给中昌公司，双方对权利、义务进行了约定。2017年3月16日，原告根据协议约定预付中昌公司200000元，但中昌公司至今未进场施工，使原告既定的生产目标未能实现。2018年6月28日，中昌公司经核准注销登记，两被告系该公司的股东，且在注销时承诺中昌公司对外没有债务，故中昌公司的责任应由两被告承担。为了维护自身的合法权益，现原告诉至法院。被告倪建国、倪嘉鸿共同辩称，1.原告诉称中昌公司未进场施工，与事实不符。中昌公司实际进场开挖地基、平整场地、建设门卫室、厂牌等，同时为建设钢结构厂房准备了大量的材料，远远超过了原告预付的200000元；2.因为原告资金不足，中昌公司在施工一个月后，原告即通知中昌公司停止施工，等待后续通知，至今未能复工。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人潘爱明辩称，同意两被告的答辩意见。本院经审理查明如下事实：2010年12月23日，中昌公司开业，系有限公司，股东为倪建国、倪嘉鸿。2018年5月7日，倪建国、倪嘉鸿申请中昌公司注销登记，并承诺中昌公司注销登记前未发生债权债务……2018年6月28日，中昌公司经核准注销登记。2016年，原告将位于镇江市华山窑厂对面土地上的旧房改造工程发包给第三人。后原告又将该土地上的道路、地基、传达室、厂牌、鱼塘工程进行了发包，未签订书面合同，准备建造厂房。原告陈述，道路、地基、传达室、厂牌工程系发包给第三人施工，鱼塘本是租赁土地上的小鱼塘，涉案工程均是在小鱼塘上取土，后原告要求第三人在小鱼塘取土后进行修缮，故鱼塘不应算入工程量，涉案工程只有中昌公司、第三人进行施工；两被告陈述，道路、地基、传达室、厂牌、鱼塘工程均由中昌公司负责施工，与第三人无关，鱼塘工程应计入工程量（已实际施工）；第三人陈述，道路、地基、传达室、厂牌、鱼塘工程均系中昌公司施工，自己只施工了旧房改造工程。2016年12月19日，因涉案工程未办理相应的报建手续，镇江市丹徒区荣炳盐资源区村镇建设环保服务所下达拆除违章建筑通知书，在该通知书收件人处第三人签名。2016年12月30日，原告法定代表人汤萌茹在该通知书中注明：“因本人在山东，合计付给潘爱明请吃饭和送烟合计4800元，处理的是我镇江鳄鱼王请潘爱民施工的围墙、老房办公室改造、门卫、池塘、土地平整等项目。同时停工”。2017年2月18日，原告与中昌公司签订协议一份，约定原告为发包方（甲方），中昌公司为乙方（承包方）；甲方将曲阳村西华山窑厂对面2幢生产钢结构厂房（45m×22.5m，乙方提供图纸，甲方认可后施工）发包给乙方；工程承包范围：设计图纸内的所有钢结构和门窗工程，两幢厂房的土建基础和钢结构部分（含地坪结束），交钥匙工程；合同工期：自签订合同日算，竣工日期50个日历天（含基础）；合同价款：钢结构380元／㎡，土建230元／㎡，按实际面积计算；付款方式：合同签订后支付200000元，完工付至60%，年终付至95%，5%的质保金一年后付清（以上均不含税），质保期为一年，质保期内维修事宜由乙方负责，安全事由由乙方终身维修，保障安全性；甲方负责三通一平，路通、水通、电通（现已通）……2017年3月16日，原告支付中昌公司200000元。后中昌公司按照协议约定准备施工材料，因其他原因，钢结构厂房工程未能实际进行施工（除平整场地、挖基坑土方、垫层外）。两被告陈述，根据协议及图纸，中昌公司制作了钢柱、钢梁，目前钢梁、钢柱在自己处，后因原告的原因未能实际施工安装。2019年1月9日，两被告以原告欠付工程款357082.90元（扣除已支付的200000元）为由，将原告诉至本院（另案处理）。在该案件审理过程中，根据两被告的申请，本院委托天目苏建投资管理有限公司对涉案的工程价款进行鉴定。2019年7月26日，天目苏建投资管理有限公司出具工程造价鉴定报告书，认定本项目工程造价含税531138.73元，不含税513872.60元，税金17266.13元。各分项单位工程造价详见附表（1.道路，含税造价26641.07元，不含税造价25775.03元，税金866.04元；2.地基，含税造价54928.37元，不含税造价53142.77元，税金1785.60元；3.鱼塘，含税造价164114.63元，不含税造价158779.63元，税金5335.00元；4.钢结构厂房，含税造价229154.77元，不含税造价221705.47元，税金7449.30元；5.传达室，含税造价38497.20元，不含税造价37245.74元，税金1251.46元；6.厂牌，含税造价17802.69元，不含税造价17223.96元，税金578.73元）。另钢结构厂房工程中土石方工程（平整场地、挖基坑土方）、混凝土及钢筋混凝土工程（垫层），合计30058.03元（18041.98元+12016.05元）；金属钢结构工程（钢柱、钢梁），合计186239.99元（84004.55元+102235.44元）；安全文明施工费、临时设施费，合计5407.45元（3244.47元+2162.98元）。以上钢结构厂房工程共计221705.47元（不含税）。以上事实有协议、公司准许注销登记通知书、工程造价司法鉴定报告书、拆除违章建筑通知书及当事人陈述等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于本案的第一个争议焦点：两被告的主体资格？公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。两被告系中昌公司的股东，中昌公司已于2018年6月28日注销登记，该公司尚未处理的债务由两被告承担。故涉及中昌公司债务处理的纠纷，两被告主体适格。关于本案的第二个争议焦点：涉案工程的施工主体？1.钢结构厂房工程。该工程系由原告发包给中昌公司施工，现原、被告及第三人均无异议，本院予以确认；2.道路、地基、传达室、厂牌工程。原告陈述系由第三人施工，第三人及两被告均陈述系由中昌公司施工，且原告陈述涉案工程除第三人、中昌公司之外，没有其他人进行施工，现两被告的陈述与第三人的陈述相互印证，能够证实上述工程系由中昌公司施工；3.鱼塘工程。原告陈述鱼塘不应算入工程量，两被告陈述该鱼塘系由中昌公司施工，应计入工程量。因涉案土地上确实有鱼塘工程，已实际进行了施工，且原告法定代表人汤萌茹在2016年12月30日的通知书上也注明了有鱼塘项目，现两被告及第三人均证实鱼塘工程系由中昌公司施工，故该工程应计入中昌公司的工程量。关于本案的第三个争议焦点：合同效力问题？合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方当事人意思自治的表示，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，涉案工程未办理相应的报建手续，且相关部门也下达了拆除违章建筑通知书，故原告与中昌公司签订的协议等应属无效。关于本案的第四个争议焦点：合同无效后的责任问题？涉案合同无效，且经相关部门下达了拆除违章建筑通知书，根据现有证据，涉案工程的建设方不能取得涉案工程的所有权，无法根据中昌公司的施工行为取得建设权益，两被告不能主张参照合同的约定或结算的约定支付工程价款等，但中昌公司投入的人工、材料、管理成本等投入应认定为其因该合同无效而导致的损失。按照法律规定，该损失应当根据过错依法承担。根据相关法律规定，建设用地使用权、建设工程规划许可等报建手续的办理均为工程建设方的义务，现原告作为建设方，对案涉合同无效导致中昌公司的上述损失有重大过错，应承担主要赔偿责任。中昌公司疏于审查，没有尽到足够的注意义务，且在相关部门下达拆除违章建筑通知书后，中昌公司在未审查原告是否履行了合法手续的情况下，仍然与原告签订协议进行施工，中昌公司亦存在过错，应承担一定的责任。关于本案的第五个争议焦点：损失数额问题？因合同无效，税金不再计入中昌公司的施工成本。关于钢结构厂房工程中计入施工成本数额问题。1.土石方工程、混凝土及钢筋混凝土工程，合计30058.03元。中昌公司已实际施工完毕，应计入中昌公司的实际成本；2.金属钢结构工程，合计186239.99元。中昌公司并未实际施工，涉案工程现场亦无相应的施工成品或成果。两被告陈述根据协议、图纸制作了相应的钢柱、钢梁，目前钢柱、钢梁仍在自己处。由于中昌公司并未将钢柱、钢梁实际用于涉案工程中，向原告提供成品或成果，且在本案中，两被告亦未提供证据证明因根据协议、图纸制作相应钢柱、钢梁的实际损失，故对中昌公司未实际施工的金属钢结构工程价款186239.99元，暂不计入中昌公司的实际成本；3.安全文明施工费、临时设施费，合计5407.45元。因土石方工程、混凝土及钢筋混凝土工程合计30058.03元计入施工成本，金属钢结构工程合计186239.99元暂未计入施工成本，其相对应的安全文明施工费、临时设施费分别合计为751.45元[30058.03元÷（30058.03元+186239.99元）×5407.45元]、4656元[186239.99元÷（30058.03元+186239.99元）×5407.45元]，其中751.45元计入中昌公司的施工成本，4656元暂不计入中昌公司的施工成本。故钢结构厂房计入施工成本数额为30809.48元（30058.03元+751.45元）。现中昌公司的施工总成本数额为322976.61元（道路工程25775.03元+地基工程53142.77元+鱼塘工程158779.63元+传达室工程37245.74元+厂牌工程17223.96元+钢结构厂房中计入施工成本数额30809.48元）。根据双方的过错大小，本院酌定由鳄鱼王公司承担258381.28元。因中昌公司已实际进场施工（完成了部分工程），且施工的工程数额已超过了原告预付的200000元，故原告要求返还200000元，并承担相应利息的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。至于违约金问题。因双方的合同无效，违约金条款并不发生法律效力，且中昌公司实际施工的工程数额已超过了原告预付的200000元，原告要求支付违约金60000元的诉讼请求，亦无法律依据，本院也不予支持。综上，驳回原告的全部诉讼请求。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告镇江鳄鱼王涂料有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5200元，由原告镇江鳄鱼王涂料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  陈文勇人民陪审员  丁 花人民陪审员  王国梅二〇二〇年三月十六日法官 助理  沈 陈书 记 员  凌婷婷附法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。