河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0711民初1304号原告：张新玉，男，汉族，1978年1月9日出生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：介百慧、周丽慧，河南乾川律师事务所律师。被告：河南达成建设有限公司，住所地新乡市牧野区北环路**办公楼**。法定代表人：苗永玉，总经理。委托诉讼代理人：刘书臣、贺德利，河南传德律师事务所律师。被告：河南三宸房地产开发有限公司，住所，住所地新乡市平原路**柯欣居****div>法定代表人：张广霞。被告：张洪兴，男，汉族，1965年4月27日出生，住新乡市。原告张新玉与被告河南达成建设有限公司（以下简称“达成公司”）、河南三宸房地产开发有限公司（以下简称“三宸公司”）建筑施工合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案受理后，被告达成公司与原告均申请追加张洪兴为被告，因张洪兴确与本案有利害关系，本院依法追加其为被告。本案依法由审判员组成合议庭公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告张新玉的委托诉讼代理人介百慧、周丽慧，被告达成公司的委托诉讼代理人刘书臣、贺德利，被告张洪兴到庭参加诉讼。被告三宸公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同支付原告工程质量保修金569412.5元及逾期付款利息（以569412.5元为基数，自2016年3月31日起，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至本判决执行完毕之日止）；2.由被告共同承担诉讼费用。事实与理由：2013年3月18日，张洪兴代表被告达成公司与被告三宸公司签订《建筑工程施工合同补充协议》，合同约定由被告达成公司承包被告三宸公司发包的康桥美庭9、10号楼及地下车库项目，张洪兴签合同当日将涉案工程承包给了原告张新玉，原告按照合同约定进行了施工。施工完工后，原告与被告达成公司与三宸公司进行了工程结算，经决算工程总价款为21542502.1元，涉案工程于2014年12月通过竣工验收并交付。被告按照约定向原告支付了工程结算总价款的95%，剩余5%（未支付）作为工程质量保修金。合同约定，“保修金交付使用一年后的第一周内返还保修金总额的60%，交付使用后二年后一周内返还保修金的30%，交付使用后五年后一周内返还剩余10%的保修金。”原告已按照合同约定履行了保修义务，涉案工程已交付使用4年多，但二被告未按照约定支付保修金，经多次催要，被告仅仅支付一小部分，第一期的保修金都没有完全支付，第二期保修金分文未付，原告多次催讨均无果，故根据合同约定及合同法、民事诉讼法相关规定向贵院提起诉讼，请法院依法判决。庭审中，原告明确要求三被告承担连带支付责任，由张洪兴与达成公司承担支付责任，三宸公司在未付工程款的范围内承担责任。被告达成公司辩称：1.原告起诉被告达成公司承担付款责任没有事实及法律依据。达成公司与原告张新玉之间没有合同关系，并非合同相对人；原告张新玉与张洪兴之间存在着违法转包关系，应当由张洪兴承担合同责任；2.工程质量保修金系开发商三宸公司收取，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第8条规定，原告应当向发包方主张该工程质量保修金；3.原告主张工程质量保修金并没有达到付款条件，根据达成公司与张洪兴的施工承包协议约定，达成公司在收到三宸公司拨付的工程款三日内支付给张洪兴，但截至目前，达成公司并没有收到三宸公司退还的质保金，因此，未达到付款的约定条件。关于原告主张自2016年3月31日起计算逾期付款利息没有法律依据。被告张洪兴辩称，张洪兴与达成公司签完合同后，因资金出现问题就找到张新玉，经过双方协议达成一致意见，并经达成公司同意，由张新玉出资承建康桥美庭9号、10号楼工程，由张新玉出资、受益、承担风险，张洪兴与张新玉签订了协议，在此期间，所有的安全、质量、管理、投资、受益均由张新玉负责。达成公司称张洪兴与张新玉之间是转包合同，张洪兴与张新玉的转包是经过达成公司同意与认可的，达成公司的工程款项都是转给张新玉的。张洪兴在该工程施工期间没有签过字，没有经手过任何工程款不应承担责任。被告三宸公司在本院指定的答辩期内未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提供的《建设工程施工补充协议》、《工程施工承包协议》、《建设工程施工合同内部协议》真实性均予以认可。该几份合同可以证明张洪兴以达成公司名义承建三宸公司开发的康桥花园9#、10#项目，后张洪兴将涉案工程转包给张新玉，张新玉系涉案工程实际施工人之事实。2、对原告提供的被告达成公司中原银行账号为70×××32自2013年6月至2019年的银行流水明细，可以显示达成公司收到三宸公司的工程款后，将该支付的工程款直接支付给了张新玉，但该银行流水显示的三宸公司与达成公司之间交易的总金额已超出本案涉案工程款项，根据被告达成公司提供的承包合同可以得知，达成公司是康桥花园项目的总承包人，除了本案所涉的9#、10#，还有其他多栋楼也在承建，建设时间均在2013年至2016期间，故该银行流水不能证明均系本案9#、10#的工程款，也不能证明三宸公司已将涉案工程款付清。该银行流水中虽然显示达成公司有向三宸公司的法定代表人张广霞转账的情形，但因两公司之间存在诸多经济往来与合同关系，原告仅凭此主张达成公司与三宸公司财务、人员混同系关联公司证据不足。3、对原告提供的中华人民共和国住房城乡建设部网站查询信息一份，可以证明被告达成公司在2011年4月21日中标三宸公司开发的康桥美庭项目所有楼盘并签订了施工总包合同。关于张克功的河南省城镇职业企业养老保险在职职工查询单2份，可以证明被告达成公司为张克功缴纳了保险，虽然承包合同显示张克功是三宸公司的驻工地代表，但张克功并不是法定代表人或股东、出资人，凭此并不能证明三宸公司与达成公司人员混同。原告提供的张新玉与所谓达成公司常经理的录音，达成公司对常经理的身份不予认可，原告不能证明录音者的身份，且录音内容亦不明确，与达成公司提供的工商登记信息不符，故对该证据证明效力本院不予确认。4、对被告达成公司提供的总承包合同、建设工程施工补充协议、工程施工承包协议、达成公司、三宸公司的工商登记信息、验收备案表的真实性予以确认。能够证明达成公司系康桥美庭总承包人，后又将不同楼宇分别签订承包合同由他人实际施工的事实，及涉案工程的施工验收时间。依据当事人陈述及有效证据，本院可以认定以下案件事实：达成公司在2011年4月中标三宸公司开发的康桥美庭项目，并于4月21日签订了施工总包合同。2013年3月18日，达成公司与三宸公司签订建设工程施工补充协议，由达成公司承建康桥美庭9号楼、10号楼及地下车库工程，张洪兴作为达成公司委托代理人在合同上签字。同日，达成公司与张洪兴签订工程施工承包协议，约定达成公司将康桥美庭9号楼、10号楼及地下工程承包给张洪兴施工。该协议第五条约定，乙方即张洪兴向甲方即达成公司缴纳结算总价1.5%的管理费，施工期间按拨付进度款分别进行预收，工程决算审定后进行统一结算。税金按有关文件代扣统一缴纳；甲方收到建设单位拨付的工程款后三天内除管理费、税金外金额支付给乙方。建设单位支付的工程款必须转入甲方指定账户，甲方根据建设单位资金拨付情况支付乙方。2013年3月18日，张洪兴又与张新玉签订建设工程施工合同内部协议，协议内容为：康桥美庭9号楼、10号楼及地下车库签署的施工合同是张洪兴与三宸公司签约的，由于张洪兴资金困难无法完成双方约定的合同内容，经张洪兴与张新玉协商，由张新玉按照2013年3月18日张洪兴与三宸公司签署的建设工程施工补充协议履行合同全部内容。自双方签订协议起，施工现场由张新玉全权负责并投资受益，承担施工中的一切事物，张洪兴不承担责任。协议另约定张洪兴负责与三宸公司对外做好协调工作，定期对项目进行安全质量检查。协议第三条约定：以上条款望双方认真执行，在法律上与2013年3月18日张洪兴和三宸公司签署的建设工程施工补充协议具有同等效力，本内部协议自签订之日起生效。另查明，张洪兴作为达成公司委托代理人与三宸公司签署的建设工程施工补充协议第八条第8.6项约定，甲方按实际工程进度付款，主体工程竣工备案且双方结算结束付至决算价款的95%，剩余5%作为保修金。第六条第6.3项约定，保修金额和支付办法，保修金额为工程结算总价款的5%。保修金于交付使用一年后的一周内返还保修金总额的60%，交付使用二年后一周内返还保修金额的30%，交付使用五年后一周内返还剩余的10%保修金，所有保修金退还时，均需乙方提出书面退款申请，甲方接到申请后一周内按本协议条款约定无息返还。涉案工程于2014年12月通过竣工验收并交付使用，2015年12月28日，经三宸公司与达成公司结算，涉案康桥美庭9号楼、10号楼及地下人防工程决算总价款共计为21542502元，该决算汇总单三宸公司与达成公司均加盖有公章，张新玉以达成公司负责人名义在决算汇总单上签字。按照合同约定，总价款的5%作为保修金，保修金总额为1077125元，工程交付使用后2年后返还90%的保修金，三宸公司应返还的保修金为969412.5元。后经达成公司和张新玉申请，三宸公司已支付40万元，尚欠569412.5元保修金未付。另查明，2011年6月，达成公司中标后与三宸公司就康桥美庭项目工程共计12栋住宅楼及1栋商业楼签订了建设工程施工合同，2011年至2013年期间，达成公司又分别就康桥美庭项目的不同楼宇与三宸公司签订了四份补充协议，张洪兴、马兴金等人作为达成公司委托代理人在合同中签字，达成公司分别就相应楼宇分别与张洪兴、马兴金等人签订了工程施工承包协议，其中与张洪兴签订两份承包合同，其中一份合同涉案工程就是本案9#、10#及地下车库。本院认为，本案涉案工程开发公司系三宸公司，达成公司系康桥美庭工程的总承包方。但根据原被告提供的证据可以得知，达成公司在中标后，又将康桥美庭项目中的工程分别与三宸公司签订了补充合同，同时分别与他人签订了承包合同，将全部工程交由个人施工。根据原被告提供的多份合同显示，张洪兴以达成公司委托代理人名义与三宸公司就康桥美庭9#、10#签订了施工补充合同，达成公司同日与张洪兴签订了承包合同，承包合同中约定达成公司收取管理费用，并在收到三宸公司的工程款后扣除相应费用三日内向施工人支付。在张洪兴与张新玉签订的内部承包合同中，明确显示张洪兴与三宸公司签订的补充合同对张新玉具有法律约束力，三份合同均在同一天签订，且在张洪兴与张新玉签订的内部合同中，二人明确认可施工补充合同是张洪兴与三宸公司签订的，结合张洪兴在庭审中的陈述，其与三宸公司之前有过合作，三宸公司答应将本案所涉工程交由其施工，故虽然达成公司签订总承包合同在先，但根据合同内容和实际履行情况，张洪兴实际上是借用达成公司的资质承揽了9#、10#的工程，张新玉的起诉状也自认：“张洪兴代表达成公司与三宸公司签订了《建设工程施工补充协议》，…签合同当时日张洪兴将涉案工程承包给了张新玉”。另达成公司与张洪兴签订的承包合同约定，达成公司是收取管理费、代扣税金而不是从中赚取工程款差价，综上可以认定张洪兴与达成公司之间是借用资质关系而不是承包关系，根据张洪兴与张新玉签订的内部承包合同内容可知张新玉对此是明知的。张洪兴后将工程违法转包给张新玉，退出9#、10#的施工，达成公司将收到的工程款扣除管理费和税金后直接支付给了张新玉，并由张新玉作为达成公司负责人在结算单上签字，可以推断达成公司知道并同意张洪兴的违法转包行为，即同意由张新玉继续借用达成公司的资质进行施工。本案不论是张洪兴还是张新玉均无建设工程施工资质，张洪兴借用达成公司资质与三宸公司签订的补充协议，张洪兴与达成公司之间签订的承包合同，及张洪兴与张新玉签订的内部承包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案原告请求的保修金是按照比例从工程款中扣除的，根据上述规定，原告有权主张。关于各被告责任承担问题，本院认为，原告根据其提供的达成公司银行流水，认为三宸公司于2016年6月17日、6月22日、12月22日向达成公司转账支付的三笔款项共计118万元即是三宸公司支付的保修金，据此认为三宸公司已将保修金支付，达成公司截留未付原告。根据合同约定，截止2016年底三宸公司应返还的保修金应为总保修金的百分之九十即969412.5元，该数额原告也是认可的，三宸公司与达成公司存在多份施工合同，以达成公司名义承建康桥美庭多栋楼，工程款数额巨大，原告不能证明其提供的账户仅指本案所涉工程的工程款，且三宸公司也不可能超额支付，原告要求达成公司就多支付部分承担举证责任于理不符，故对原告的该主张本院不予采信。关于原告主张的三宸公司与达成公司存在人员、财务混同系关联公司应承担连带付款责任，本院认为，关联公司是指企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响的企业，相互之间持有其中一方的股份总和达到25%或以上的；或企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有高级董事是由另一企业所委派的。本案中，根据三宸公司和达成公司的工商管理信息，两公司的股东或高级管理人员并未交叉，也不存在互相持股情况，各自的财务独立，即便存在个别员工混同，或存在账目上有向对方法定代表人、股东转款情况，亦不足以认定两公司人员、财务混同构成关联公司，故对原告的该主张不予采信。本案中，原告以达成公司名义施工，且工程已经结算并竣工验收，三宸公司作为发包方接收了工程，双方虽然没有直接的合同关系，但原告借用达成公司的资质并在结算单上签字，三宸公司与原告存在事实上的权利义务关系，有支付工程款及返还保修金的义务。原告提供的银行流水不足以证明三宸公司已将保修金全额支付给达成公司，达成公司提供的记账凭证可以证明其实际收到的涉案工程款项，可以证明三宸公司尚欠569412.5元保修金未支付，被告三宸公司应在未支付数额内即569412.5元范围内承担支付责任。被告达成公司在承包三宸公司的康桥美庭工程后，又同意张洪兴等个人借用其资质与三宸公司分别签订补充协议，使整个工程都由不具备相应资质的个人施工存在明显过错，根据达成公司与张洪兴签订的承包合同（合同主体后变更为张新玉），达成公司不仅收取管理费，所有工程款均由三宸公司支付给达成公司账户再由达成公司支付给施工人，即达成公司对实际施工人有支付义务，现发包方三宸公司人去楼空停止营业，达成公司未及时主张权利导致保修金未能按约支付，基于达成公司的支付义务及其过错和受益情况，应在三宸公司欠付保修金范围内承担连带支付责任。被告张洪兴作为非法转包方，虽然与原告直接签订了内部承包合同，但根据合同内容，其是将合同的权利义务一并转让退出了9#、10#楼的施工，是合同主体的变更而非真正意义上的转包牟利，之后的工程款是由达成公司与原告张新玉直接结算，对此，达成公司和张新玉均是明知的，被告张洪兴并非真正意义上的上手转包人，原告要求其承担责任依据不足本院不予支持。关于原告主张的逾期付款利息，根据合同约定应在工程竣工交付2年后返还90%的保修金，本案涉案工程于2014年12月竣工验收，原告主张自2016年3月31日计算逾期付款利息本院予以支持，但原告主张按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算利息没有依据，本院按照中国人民银行同期贷款利率计算（自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告河南三宸房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张新玉保修金569412.5元及预期付款利息（利息以569412.5元为基数，自2016年3月31日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告河南达成建设有限公司对第一项判决内容承担连带支付责任；三、驳回原告张新玉的其他诉讼请求。案件受理费9494元，公告费300元，合计9794元，由河南三宸房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判长 ：侯丽芳审判员 ：张建强审判员 ： 王 玲二〇一九年十一月二十五日书记员 ：李佳影