贵州省册亨县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2327民初1263号原告：册亨县交通运输局，住址：册亨县者楼街道石油路4号。统一社会信用代码：115223270096207832。法定代表人：罗元斌，该局局长。委托代理人：黄贤波，该局建管站站长。代理权限：特别授权。委托代理人：王飞，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：江西中创建设工程有限公司，住址：江西省南昌市红谷滩新区理想家园泉水湾3栋3单元1002室。统一社会信用代码：913601006620224875法定代表人：凌礼俊，该公司执行董事。委托代理人：邓宾，江西策源律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：褚万昌，男，1976年12月24日生，汉族，贵州省兴仁县人，住兴仁县。现下落不明。原告册亨县交通运输局(以下简称册亨交通局)与被告江西中创建设工程有限公司(以下简称中创公司)、褚万昌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月12日立案后，中创公司于答辩期内提出管辖权异议，本院经审查，裁定驳回其异议，中创公司提出上诉，黔西南州中级人民法院于2018年11月12日裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年1月10日，本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告册亨交通局委托代理人黄贤波、王飞，被告中创公司委托代理人邓宾到庭参加诉讼。被告褚万昌经公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。庭审时中创公司申请对涉案合同上承包方处加盖的公章与中创公司在南昌市备案的公章同一性进行鉴定，本案中止诉讼。2019年3月29日恢复诉讼。本案现已审理终结。册亨交通局向本院提起诉讼请求：1.解除被告中创公司与原告册亨交通局于2014年10月15日签订的《册亨县2014年通村油(水泥)路建设项目干这至坝朝通村公路改造工程施工合同》；2.判令被告将超支领取的工程款552100元返还给原告;3.由被告向原告支付原告代被告垫付的税款4100元；4.本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2014年原告将册亨县干这至坝朝通村公路改造工程发包给被告中创公司施工，中创公司与原告于2014年10月15日签订《册亨县2014年通村油(水泥)路建设项目干这至坝朝通村公路改造工程施工合同》。被告褚万昌作为被告中创公司的授权委托代理人，代理被告中创公司与原告签订施工合同等事宜，该工程建设规模为6.251公里。中创公司与原告签订合同后，依法进行施工建设，施工过程中原告按照合同约定支付工程进度款，领款人均为中创公司指定人员褚万昌、张亚，款项直接支付至褚万昌、张亚个人账户。之后，中创公司未在合同约定期限内完成施工，擅自停止施工，拒绝履行合同。原告发函要求中创公司继续履行合同，但中创公司以各种理由拒绝施工。原告为了顺利完成工程建设的需要，于2016年8月15召开会议讨论研究，决定将中创公司承建的该项目工程发包给贵州智诚公司继续施工，并办理项目拨付款等手续。贵州智诚公司与原告于2016年10月8日签订《贵州省农村公路工程建设项目(干这至坝朝通村公路改造工程)施工合同》。杜尚军作为贵州智诚公司的授权委托代理人，代理贵州智诚公司与原告签订施工合同等事宜。贵州智诚公司接手该建设项目后，还是没有按照合同约定和承诺完成施工义务，擅自停止施工。原告为了加快工程建设，将被告未完成的工程另行发包给应急施工队伍施工。为此，原告特委托具备造价评估资质的贵州智聚招标造价咨询有限公司对被告已完成的工程进行评估鉴定，该公司于2017年9月2日作出智聚审字[2107]第214号审计报告，审计结果为：册亨县干这至坝朝通村公路改造工程被告已完工程金额2663032.35元。对于干这至坝朝通村公路改造工程，被告方实际领取工程款3215089元，其中359856元是原告于2017年1月25日代被告垫付的民工工资、运输费及材料费。按照收破方审定金额计算，被告已超支领取工程款552100元，原告代被告垫付税款4100元，该款项也应由被告返还给原告。综上所述，被告没有按照约定履行合同义务，致使合同目的不能实现，构成根本违约，根据我国《合同法》第九十四条的规定，应当解除原告与被告签订的《施工合同》。被告超支领取的工程款552100元以及原告代被告垫付的税款4100元（庭审时说明：合同签订后原告按350万元为基数按税率6.43%代被告预交税款225050元，被告三次领款时只扣取220986元，还差4100元未扣），应由被告返还给原告。中创公司答辩称，一、原告所述与实际情况不符，中创公司未在册亨县内承接任何工程，中创公司与册亨交通局的建设工程施工合同是被告褚万昌冒用中创公司的名义与册亨交通局签订的，中创公司对该项目不知情。二、在本案中，册亨交通局在管理上有重大过错，表现在：1.该工程中标通知书没有按照要求送达中创公司，而是褚万昌个人在册亨交通局领取的；2.该工程的工程款没有按要求打入中创公司的基本账户，而是直接汇给了褚万昌指定的账户或者支付给褚万昌本人，这不符合建设工程的相关规定；3.接手的贵州智诚公司也没有完成剩余的工程，册亨交通局在施工人员选任上没有尽到谨慎义务。三、审计报告中应给付褚万昌的工程款为2663032.15元，但交通局给付褚万昌的工程款为3215089元，要求册亨交通局出具支付凭证。综上，本案系褚万昌与册亨交通局之间的建设工程合同纠纷，与中创公司无关。被告褚万昌未到庭，未提交书面答辩。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：第一组：册亨县交通运输局的营业执照、法定代表人证明、法定代表人身份证复印件各一份，拟证明原告的诉讼主体资格。第二组：施工合同原件一份，拟证明：原告将干者至坝朝公路发包给中创公司施工，中创公司委托褚万昌全权处理施工事宜。第三组：审计报告复印件一份，拟证明中创公司前期完成的工程量及工程价为2663032.15元。第四组：付款凭据复印件十份（附付款明细表，第一笔工程款的领款单、付款通知书、授权委托书、付款回执，第二笔工程款的领款单、付款通知书、公证书、付款回执，第三笔工程款的领款单、付款通知书、公证书、付款回执），拟证明：册亨交通局总计支付张亚、褚万昌工程款为3215089元，根据审计报告确定的金额，册亨交通局存在超额支付的情况。第五组：孙俊支付凭证原件、支付申请书原件、领款单原件、发放名册原件、褚万昌出具的欠条复印件、孙俊身份证复印件各一份；陈大贵支付凭证原件、借款单原件、领款单原件、委托书复印件、身份证复印件各一份；岑阿荣支付凭证原件、支付申请书原件、领款单原件、发放名册原件、身份证复印件各一份；黄顺金支付凭证原件、支付申请书原件、领款单原件、身份证复印件、发放名册各一份（该组证据提交原件质证核对后退还原告，留复印件存档），拟证明：册亨交通局分别于2017年1月25日支付孙俊农民工工资10万元、2017年1月16日支付陈大贵农民工工资6万元、2017年1月25日支付岑阿荣运输费149856元、2017年1月25日支付黄顺金材料款及运输费5万元，册亨交通局代付款项共计359856元。中创公司的质证意见为：第一组，无异议。第二组，三性有异议，该施工合同系褚万昌冒用公司名义签订的。第三组，真实性、合法性无异议，关联性不认可，中创公司未参与涉案工程施工，与公司无关。第四组，对付款凭据真实性无异议，关联性不认可，公司未参与该工程。对付款通知书、付款回执这些账目真实性无异议，对领款单、授权委托书、公证书的真实性、关联性不认可，系褚万昌冒用公司名义，所加盖的公章都是假的。第五组，真实性、合法性无异议，关联性有异议，系褚万昌与册亨交通局之间的建设工程施工合同纠纷，册亨交通局代付的费用应该向褚万昌追偿，支付主体为褚万昌。中创公司为证明其主张，提交如下证据：第一组：江西中创公司营业执照、法定代表人证明、法定代表身份证复印件一份，拟证明：被告中创公司诉讼主体资格适格。第二组：关于确认中创公司在册亨交通局未承揽任何项目的函原件一份（原件核对后退还，留复印件存档），该函系公司派人送到册亨交通局，拟证明：中创公司在册亨县没有建设项目，是有人冒用公司名义承接工程，本案工程与公司无关。第三组：《关于声明我司未在贵阳市立诚公证处并请求复查公证文书的函》的回复函原件一份（原件核对后退还，留复印件存档），拟证明：褚万昌交给册亨交通局的公证文书是其伪造，中创公司对褚万昌没有任何授权，对褚万昌公证的行为不知情。第四组：中创公司刊登在2016年3月29日发行的黔西南日报的声明原件一份（原件核对后退还，留复印件存档），拟证明：中创公司在贵州没有建设工程项目，也没有委托任何人或者单位承揽合同。第五组：云南正扬司法鉴定中心、云南公正司法鉴定中心的司法鉴定意见书复印件各一份（当庭提交原件核对质证），拟证明：褚万昌在册亨县、安龙县冒用中创公司的名义承接工程，中创公司对此不知情。本案与以前褚万昌冒用公司名义承接建筑工程业务如出一辙。第六组：（2017）黔2327民初94号民事判决书、（2018）黔2328民初2178号民事调解书、关于回复册亨县交通运输局的函、回复函复印件各一份（当庭提交原件核对），拟证明：中创公司对褚万昌冒用公司名义签订合同承接工程不知情，且中创公司在另案中对冒用公司名义承接工程的工程款不承担给付义务。第七组：在公安机关备案的中创公司真实公章的存底原件一份。第八组：云南公正[2019]文鉴字第1016号文件(印章)检验鉴定意见书。鉴定意见为：检材印文“江西中创建设工程有限公司3601000058843”印章印文与同名样本印章印文不是同一枚印章所盖。原告的质证意见为：第一组，无异议。第二组，册亨交通局确实收到过该函。当时签订施工合同时，对公章的真假，交通局无法核实，且当时还出具有公证书证实公章是真的，所以交通局就确认了公章的真实性。第三组，真实性原告无法确认，由法庭核实。册亨交通局无法鉴别公证文书的真实性，所以就相信公证文书是真实性。第四组，无异议，签订施工合同时册亨交通局无法鉴别公章是真实还是伪造的。第五组，对鉴定结论无异议，该鉴定未提及涉案工程被告使用的公章是否为伪造的问题，原告在签订合同过程中，也无法鉴别被告所使用的公章是否系伪造。第六组，对民事判决书三性无异议，该判决只是处理褚万昌与李兴国、张猛之间合伙关系的效力问题，并未提及被告公章是否系伪造的问题。对民事调解书三性无异议，该调解书充分证明中创公司认可褚万昌在安龙用公司名义承包有公路工程的事实，同时该案中中创公司还自愿承担案件受理费的事实。对两份函，交通局收到过，但函所提及的伪造公章的问题，交通局在签订合同时无法鉴别。第七组，无异议，但是原告在签订合同过程中，无法鉴别公章的真假，也不知道其在公安机关备案。第八组证据，由法院根据鉴定结论依法裁判。本院对证据的分析认定。原告提交的五组证据，根据原告第八组证据即云南公正司法鉴定中心出具的鉴定意见，涉案合同上加盖的中创公司公章与该公司备案公章不具有同一性，则原告提交的一至五组证据与中创公司没有关联性，只与褚万昌有关联，其证实内容结合全案材料综合认定。中创公司提交的八组证据，具有真实性，证据间相互印证，予以采信。经审理查明：2014年10月15日，褚万昌以“中创公司”的名义与册亨交通局签订《施工合同》，约定由“中创公司”承包干这至坝朝通村公路改造工程，工程建设范围为K0+000至K6+251，长6.251km，合同价为4271191元，工期8个月。合同签订后，褚万昌即组织进场施工。施工过程中，褚万昌中止施工，未在合同期限内完成施工。原告发函要求中创公司继续履行合同，中创公司以公司未在贵州承揽有任何工程拒绝施工。册亨县册亨交通局为了完成工程建筑，于2016年10月8日与案外人贵州智诚公司签订施工合同，将工程重新发包给贵州智诚公司继续施工。但贵州智诚公司接手后，未施工。为了完成工程，原告委托贵州智聚招标造价咨询有限公司对褚万昌已完成工程量进行审计，该公司于2017年9月2日作出智聚审字[2017]214号《册亨县干这至坝朝通村公路改造工程(前期已完成工程)审计报告》，审核结果为：册亨县干这至坝朝通村公路改造工程已完工程金额为2663032.35元。之后，原告将余下工程发包给应急施工队施工。另查明，在施工过程中，册亨交通局三次向褚万昌支付涉案工程进度款：2015年2月11日拨付1057847元，扣除6.43%税款68019.56元、10%质证金105784元，实际支付884043.44元；2015年6月29日拨付1478960元，扣除6.43%税款95097.13元、20%质证金295790元，实际支付1088072.87元；2016年2月20日拨付90万元，扣除6.43%税款57870元、20%质证金180000元，实际支付662130元。褚万昌共计领得工程款2855233元（含税款220986.69元）。另交通局代褚万昌支付涉案民工工资、材料款等359856元：2017年1月25日支付孙俊工资10万元，2017年1月16日支付陈大贵工资6万元、2017年1月25日支付岑阿荣运输费149856元、2017年1月25日支付黄顺金材料款及运输费5万元。诉讼过程中，中创公司申请对涉案合同协议书、施工合同补遗书、廉政合同、安全生产合同的承包人处中创公司的印章与样本印章(备案印章)是否是同一枚印章所盖进行鉴定。本院依法委托云南公正司法中心鉴定。该公司于2019年2月28日出具云南公正[2019]文鉴字第1016号文件(印章)检验鉴定意见书，鉴定意见为：检材印文“江西中创建设工程有限公司3601000058843”印章印文与同名样本印章印文不是同一枚印章所盖。本院认为，本案争议的焦点是：一、中创公司是否是涉案工程的承包方,是否承担本案责任。二、册亨交通局是否多支付工程款。关于焦点一，中创公司辩称其未承接涉案工程，是褚万昌冒用其公司的名义与册亨交通签订的合同，并申请对涉案合同上的公章进行鉴定。经鉴定，涉案合同上的公章与其公司备案的公章不具有同一性，故其关于中创公司非本案工程的承包人的辩解成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”之规定，既然合同上的中创公司公章非该公司加盖，褚万昌不具有建筑施工资质，根据上述规定其与册亨交通局签订的本案合同无效，中创公司亦不承担本案责任。原告诉请要求解除涉案合同，由于解除合同的前提是合同有效，由于涉案合同无效，则不存在解除合同的问题。关于焦点二，册亨交通局是否多支付工程款。褚万昌系涉案工程的实际施工人，这从原告提交的合同、领款材料等证据均有体现。从原告提交的领款材料来看，册亨交通局支付给褚万昌的工程进度款为2855233元（含税款220986.69元）。另册亨交通局代褚万昌支付材料款及民工工资共计359856元，该款项应由褚万昌支付而其未支付，故359856元应认定支付到褚万昌名下。经审计，褚万昌已完成工程量的工程款为2663032.35元,按税率6.43%计算计算，褚万昌应缴税款171232.98元（2663032.35元×6.43%），而褚万昌实际交纳税款220986.68元，多交了税款49753.7元。综上，褚万昌实际收到工程款为：2855233元＋359856元-49753.7元=3165335.3元。根据审计机关对褚万昌完成工程量的审计结果,褚万昌多领了工程款502302.95元（3165335.3元－2663032.35元），故册亨交通局要求褚万昌退还工程款的请求成立，但退还金额应以本案查明的数额502302.95为准。对于原告要求褚昌万补缴税款4100元的请求，无事实和法律依据，褚万昌应缴纳税款应以其实际所获工程款交纳税款，故该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告褚万昌在本判决生效后十日内返还原告册亨县交通运输局工程款502302.95元。二、驳回原告册亨县交通运输局的其他诉讼请求。如被告未按上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9362元、公告费300元，由被告褚万昌负担9123元，册亨交通局负担539元。（该款原告已缴纳，被告褚万昌负担部分，由其支付给原告。履行期限同上）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。义务人不按期履行义务，权利人可于履行期届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  黄 英审 判 员  罗国诵人民陪审员  黄锦祥二〇一九年四月二十六日书 记 员  岑洪萍附：引用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。