湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初2341号原告：肖继顺，男，1978年5月6日出生，汉族，建筑工程包工从业者，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：叶红辉，湖北凌枫律师事务所律师。特别授权代理。被告：武汉中大十里房地产开发有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区十里装饰材料市场40号。法定代表人：张能迪，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：程怡彪，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师，一般授权代理。第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱爱新，瑞通天元律师事务所律师。特别授权代理。原告肖继顺与被告武汉中大十里房地产开发有限公司、第三人中太建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖继顺及其委托诉讼代理人叶红辉和被告武汉中大十里房地产开发有限公司的委托诉讼代理人苏卫东、程怡彪以及第三人中太建设集团股份有限公司的委托诉讼代理人朱爱新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖继顺向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告肖继顺为被告武汉中大十里房地产开发有限公司开发的十里新城19-22号楼及C区地下室项目工程的实际施工人；2、请求确认原告肖继顺对十里新城19-22号楼及C区地下室项目工程应结算款12,149,378.32元享有所有权，被告武汉中大十里房地产开发有限公司应将该款项直接支付给原告肖继顺。事实和理由：2015年4月15日，原告与第三人中太建设集团股份有限公司（第五工程局）签订了一份《工程项目管理责任协议》（挂靠协议），该协议就原告借用第三人的资质承接被告中大十里房地产开发有限公司的十里新城19号-22号楼及C区地下室项目工程的权利、义务作了相应约定。2015年7月20日，原告以第三人名义与被告签订《十里新城19号-22号楼、C区地下室工程建设施工合同》。合同签订后原告即作为实际施工人组织人员进场施工。2016年5月9日，原告与被告终止合同，合同终止后原告向被告移交了施工现场，配合被告向新的施工方完成了交接工作。2017年7月18日，原告实际施工的工程项目经后续施工单位继续施工完成并竣工验收，办理了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工备案证明书》。后原告以实际施工人名义向被告提出工程结算请求，但被告以其工程款被查封为由拒绝支付。被告武汉中大十里房地产开发有限公司辩称：1、被告依法通过招投标方式与第三人签订《十里新城19号-22号楼、C区地下室工程建设施工合同》，被告并不清楚原告与第三人签订有“责任书”，第三人与原告是违法转包关系，该违法转包的无效并不等于被告与第三人之间签订的施工合同无效。2、因为原告的原因，涉案工程并没有结算完毕，故无法向原告支付工程款。同时，安徽省六安市中级人民法院向被告下达了协助执行通知书，将涉案工程款冻结，被告无法支付工程款，对此被告没有过错。第三人中太建设集团股份有限公司述称：1、原告肖继顺挂靠第三人承接了案涉建设工程，第三人仅负责参与工程招投标工作和开具发票并收取管理费，保证金的交纳、工程的施工均发生在原告肖继顺与被告武汉中大十里房地产开发有限公司之间。案涉工程施工期间，原告肖继顺终止了与第三人之间的挂靠合同，故案涉工程的竣工验收、工程款结算均应由原告肖继顺与被告武汉中大十里房地产开发有限公司进行办理。2、案涉工程施工过程中，第三人因为经营困难与被告武汉中大十里房地产开发有限公司解除了建设施工合同，合同解除后，与工程相关的问题以及与材料供应商的结算问题均应由原告肖继顺负责并结清。3、对原告肖继顺的诉讼请求不持异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：2015年4月15日，中太建设集团股份有限公司（甲方）与肖继顺（乙方）签订《中太建设集团股份有限公司工程项目管理责任书》，中太建设集团股份有限公司第五工程局按企业内部规范管理要求，将承接的十里新城19﹟-22﹟楼及C区地下室工程交由乙方承包施工，施工范围为甲方和建设单位签订的合同范围；甲方按工程结算价的1%提取综合管理费；甲方按规定（项目合同金额8000万元内）提取福利费1万元、职工教育经费0.5万元、提取工会费0.5万元；甲方提取20万元竣工、结算资料档案保证金；营业税、个人所得税、城市维护费、教育附加费等国家规定缴纳的税费，如乙方足额交纳，应向甲方提供手续及发票记账联和完税凭证，如乙方不能按时交纳，甲方将不予办理相关手续或从工程款中扣缴。2015年7月20日，武汉中大十里房地产开发有限公司（发包人）根据中标书与中太建设集团股份有限公司签订《湖北省建设工程施工合同（十里新城19-22﹟楼及C区地下室总承包合同）》，合同载明：“一、工程概况。工程名称：十里新城19-22﹟楼及C区地下室工程；工程地点：汉阳区十里铺村；工程规模：建筑面积67,092（含地下室）平方米…。二、工程承包范围。基础工程、土建工程、初装饰工程、室内水电安装工程。三、合同工期。开工日期：2015年4月10日；竣工日期：2017年3月13日；合同工期总日历天数：703天。四、工程质量：合格。五、合同价款。合同价款：76，466，268元…”。合同通用条款约定：“合同履行期间，发包人可对本工程或其任何部分的形式、质量或数量作出变更，为此，监理工程师应至少提前14天以书面形式向承包人发出变更指令，提供变更的相应图纸及其说明等资料，承包人应按照监理工程师发出的变更指令和要求，及时进行工程变更。”合同专用条款约定“本合同采用固定总价合同，发包人于工程开工后次月15日前向承包人支付经核实后当月已完工工程対应工程造价的70%；工程竣工验收合格，承包人竣工验收手续完备，工程竣工资料移送武汉市城建档案馆验收合格，且取得《建设工程项目档案移交清单，工程竣工资料移交甲方（发包方）后十五日内，承包人提出支付工程进度款申请，发包人核实后向承包人支付至最终全部完工工程量対应工程造价的80%；剩余合同结算价款的支付，根据本合同专用条款第23条（工程担保条款，履约保证金为540万元）以及结算条款的约定进行结算并支付，多退少补；在竣工结算价款…最终被发包人、承办人共同书面确认…的15日内，承办人应提供收款明细和财务凭证，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的工程价款进行对账并确认，多退少补；发包人保留最终工程整体结算价款的5%作为工程质量保修金后，付清剩余的工程结算款。”上述《湖北省建设工程施工合同（十里新城19-22﹟楼及C区地下室总承包合同）》签订后，肖继顺即以中太建设集团股份有限公司的名义组织人员进场施工。2015年8月27日至2016年1月26日期间，武汉中大十里房地产开发有限公司先后八次向中太建设集团股份有限公司支付工程进度款，合计24，425，657.48元。中太建设集团股份有限公司则在扣除管理费、税费后将其中22，441，643.34元给付肖继顺。工程施工期间的工人工资及专业劳务班组的劳务费均系肖继顺支付。2016年3月13日，安徽省六安市中级人民法院向武汉中大十里房地产开发有限公司送达（2014）六执字第00182-6号《协助执行通知书》和（2014）六执字第00182号之十《执行裁定书》，冻结中太建设集团股份有限公司在武汉中大十里房地产开发有限公司处的工程款及其他应得款项8,000万元。2016年3月30日，武汉市住房保障和房屋管理局向武汉中大十里房地产开发有限公司颁发了证书编号为武房开预售（2016）137号的《武汉市商品房预售许可证》，武汉中大十里房地产开发有限公司即开始案涉楼盘商品房的销售，其后该楼盘商品房销售完毕并交付。2016年4月6日，武汉中大十里房地产开发有限公司与中太建设集团股份有限公司签订《〈建设工程施工合同〉解除协议书》，解除了案涉《湖北省建设工程施工合同（十里新城19-22﹟楼及C区地下室总承包合同）》。2018年7月12日，中太建设集团股份有限公司向武汉中大十里房地产开发有限公司出具了一份《关于肖继顺系十里新城19﹟-22﹟楼及C区地下室工程实际施工人的披露函》，武汉中大十里房地产开发有限公司认可该“披露函”的真实性，但称未收到上述函件。2017年7月18日，案涉十里新城19-22﹟楼及C区地下室建设工程竣工验收并办理了工程竣工验收备案手续。2018年11月12日，中太建设集团股份有限公司向武汉中大十里房地产开发有限公司出具了一份《关于武汉十里新城19﹟-22﹟楼、C区地下室项目资金账目的情况说明》，载明：“以下为解除合同造价、已付款、变更签证造价（增量部分）、应付款及应退还的履约保证金：…截止2016年4月6日止地下室结构完成、19﹟楼结构至24层板面、20﹟楼结构完成至29层板面、21﹟楼结构及部分砌体完成、22﹟楼结构及部分砌体完成。…以下为解除合同造价、已付款、变更签证造价、应付款及应退还的履约保证金。1、中太解除合同时合同造价金额：截止2016年4月6日双方签署解除合同协议书时为43，369，963元。2、合同已付款：甲方已付工程款金额为29，923，421元。3、应退还给中太的履约保证金金额：…应退还给中太的履约保证金为3,780,000元。建设方应付工程款为13,446,542元。应退还给中太的履约保证金为3,780,000元。”武汉中大十里房地产开发有限公司的预算部经理龚红星在该情况说明上签名并签注：“同意以上金额，但应暂扣除相应质保金。”上述《关于武汉十里新城19﹟-22﹟楼、C区地下室项目资金账目的情况说明》签订后武汉中大十里房地产开发有限公司未向中太建设集团股份有限公司、肖继顺支付上述工程款。本院认为，原告肖继顺与第三人中太建设集团股份有限公司签订《中太建设集团股份有限公司工程项目管理责任书》，但第三人中太建设集团股份有限公司并未实际参加案涉建设工程的施工，仅收取相关管理费费用，故第三人中太建设集团股份有限公司事实上是向原告肖继顺出借建筑施工资质，原告肖继顺系借用第三人中太建设集团股份有限公司的建筑施工资质与被告武汉中大十里房地产开发有限公司签订《湖北省建设工程施工合同（十里新城19-22﹟楼及C区地下室总承包合同）》。最高人民法院法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，因此认定上述《湖北省建设工程施工合同（十里新城19-22﹟楼及C区地下室总承包合同）》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现案涉建设工程已竣工验收合格并已销售完毕且实际交付，故被告武汉中大十里房地产开发有限公司应参照《湖北省建设工程施工合同（十里新城19-22﹟楼及C区地下室总承包合同）》的约定向原告肖继顺支付工程款。2018年11月12日，原告肖继顺以第三人中太建设集团股份有限公司的名义向被告武汉中大十里房地产开发有限公司出具了《关于武汉十里新城19﹟-22﹟楼、C区地下室项目资金账目的情况说明》，载明被告武汉中大十里房地产开发有限公司应付的工程尾款为13,446,542元，被告武汉中大十里房地产开发有限公司的预算部经理龚红星在该情况说明上签名并签注：“同意以上金额，但应暂扣除相应质保金”。龚红星系被告武汉中大十里房地产开发有限公司的预算部经理，庭审中被告武汉中大十里房地产开发有限公司也未对上述“情况说明”载明的工程款数额提出异议，故该“情况说明”可视为双方的工程款对账单。2017年7月18日，案涉十里新城19-22﹟楼及C区地下室建设工程竣工验收并办理了工程竣工验收备案手续，按照《湖北省建设工程施工合同（十里新城19-22﹟楼及C区地下室总承包合同）》结算条款的约定，支付工程尾款的期限已届满，在按照《湖北省建设工程施工合同（十里新城19-22﹟楼及C区地下室总承包合同）》约定的结算条款核减5%的质保金后（2,168,498.15元），被告武汉中大十里房地产开发有限公司应向原告肖继顺支付工程款11,278,043.85元。所谓实际施工人是为解决农民工工资拖欠问题而由最高人民法院通过司法解释设立的一个法律新概念，不宜将该身份的认定单独作为判项。本案处理的是原告肖继顺与被告武汉中大十里房地产开发有限公司及第三人中太建设集团股份有限公司之间的建设工程施工合同纠纷，法院因其他案件在强制执行程序中对第三人中太建设集团股份有限公司相关债权采取的强制执行措施不应影响本案的裁判，相关债权的受偿顺序或优先受偿权问题应在其他法律程序中予以解决。被告武汉中大十里房地产开发有限公司以人民法院向其下达协助执行通知书冻结了案涉工程款作为抗辩，鉴于该特殊案情，本案案件受理费酌情由原告肖继顺与被告武汉中大十里房地产开发有限公司分担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉中大十里房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告肖继顺支付工程款11,278,043.85元；二、驳回原告肖继顺的其他诉讼请求。本案案件受理费94,596元，由原告肖继顺负担47,298元，被告武汉中大十里房地产开发有限公司负担47,298元。被告武汉中大十里房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内将上述应负担的款项直接给付原告肖继顺。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长 姚        旷人民陪审员 张建芬人民陪审员杨迪二〇一九年十一月八日书 记 员 周    芷    端