江西省宜丰县人民法院民 事 判 决 书(2018)赣0924民初1726号原告：钟卫国，男，1975年3月5日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县芳溪镇简家村瓦棚丘**附**，现住新昌镇汽运城。委托代理人：邬俊杰，宜丰县法律援助中心律师，特别授权。被告：熊绍辉，男，1973年4月25日出生，汉族，宜丰县人，，住宜丰县委托代理人：刘磊，江西竹乡律师事务所律师，一般代理。被告：彭机会，男，1978年10月22日出生，汉族，宜丰县人，，住宜丰县被告：江西省福潞祥建筑集团有限公司，住所地：宜春市经济技术开发区凯旋城**楼，统一社会信用代码：91360923767048536B。法定代表人：夏菁潞，该公司总经理。原告钟卫国与被告熊绍辉、彭机会提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年11月21日立案受理后，于2018年12月17日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2019年1月3日本院依法追加江西省福潞祥建筑集团有限公司为被告参加本案诉讼，并于2019年1月17日再次公开开庭进行了审理。原告钟卫国及其委托代理人邬俊杰，被告熊绍辉及其委托代理人刘磊，被告彭机会到庭参加诉讼。被告江西省福潞祥建筑集团有限公司，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神损害抚慰金等各项损失共计162086元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年，被告熊绍辉在宜丰县工业园以包工包料的方式承包了太阳能光伏发电的钢架施工工程，当时请了几个施工队施工。2017年7月，因业主要赶工期，熊绍辉又要彭机会带一个施工队进场施工，当时是说以每平方13元以包工不包料的方式将电焊工作分包给彭机会，彭机会以每天240元的工资雇请原告等人到该工地从事电焊工。后来彭机会说13元包不出，要熊绍辉按每个工日300元结算，但双方未达成协议。2017年7月12日下午2时许，原告在彭机会的电焊工地从事电焊时，在三米高的钢架上移动一根钢管，但其他工友在搬出用力一拉钢管，导致原告搬钢架时随钢管移动导致重心不稳从钢架上摔下来受伤。原告受伤后被送到宜丰县人民医院，因伤情严重转浏阳市骨伤科医院治疗，诊断：六处肋骨骨折和腰12椎体压缩性骨折。原告伤情稳定后出院。2018年7月16日，原告经法医鉴定为两个十级伤残。误工150日，护理营养70日，后续治疗费8000元。此次事故造成原告损失有162086元。原告找被告多次协商，未达成协议。原告认为，原告是从事雇佣活动中受伤致残，被告彭机会作为雇主对原告的损失应承担赔偿责任；被告熊绍辉作为总承包人也应当承担赔偿责任。被告熊绍辉及其委托代理人辩称：一、被告熊绍辉与被告彭机会之间是承揽关系，被告熊绍辉与原告之间不存在劳务关系，被告彭机会与原告之间才是劳务关系。被告熊绍辉以包工包料的方式承包了位于宜丰县工业园的光伏电站六区和四区的钢棚施工。被告熊绍辉又把四区的电焊施工分包给被告彭机会，双方口头约定为13元/平米，一共有16个钢棚，每个钢棚240平米。此后，被告彭机会自行组织原告等人进场施工。后来被告彭机会找到被告熊绍辉要求按照点工300元/天计算，但是双方未谈妥。由于被告彭机会在组织施工，无暇为电焊工人购买保险，故被告熊绍辉便主动为该区的电焊施工人员购买了《建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险》及《意外伤害医疗保险》，并与被告彭机会口头约定上述保险费日后在承揽费用中扣除。在原告钟卫国发生事故之后，也是由被告彭机会与保险公司对接协商处理保险理赔事宜，被告熊绍辉一直未参与保险理赔事宜。被告熊绍辉与彭机会实际以每平米16元结算了承包费。原告是彭机会聘请的焊接工，与被告熊绍辉之间不存在劳务关系。被告熊绍辉与彭机会之间是分包与承包关系，也就是承揽关系。承包人在承包工程施工中发生的安全责任事故，依法由承包人负责，与发包人无关。二、原告对于损害的发生具有严重过错。电焊工属于特种技术工，应当取得国家承认的资质证书和岗位证书才能从事电焊工作。原告作为一名电焊工，用自己的电焊技术和相关设备从事电焊施工，应当为自己的安全负责。而原告在施工的过程中违反操作规则，在高空作业时不佩戴安全绳，放任自己处于危险之中，具有严重的过错，其应当对自己的过于自信的过失承担30-50%的责任。三、原告的赔偿标准过高，应予以酌减。原告虽评定为两个十级伤残，但其中一个与其陈旧性骨折有关，外伤参与度为50%，该部分损失应由其自行承担。另外原告的赔偿标准过高，如误工费160元没有事实和法律依据，护理费和住院伙食费偏高，交通费应当以相应的票据为准，另外原告自己违反操作规程不应计算精神损害赔偿，后续治疗费应以实际发生的为准。被告熊绍辉依法不承担原告的损害赔偿责任，请求驳回原告对被告熊绍辉的诉求。被告彭机会辩称：原告出事故，我个人垫付了4万左右的医药费、生活费。做熊绍辉这个工地，我们本来是按包工计算的，后因工期紧13元一个平方做不出来，后来我与熊绍辉口头协商300元一天做点工，所以我才叫钟卫国来做事。说包工和点工都是口头协商的，没有书面协议约定。所以我在本案事故中不承担责任。被告江西省福潞祥建筑集团有限公司（以下简称福潞祥公司）未到庭，亦未作答辩。经审理查明：2017年1月19日，被告熊绍辉以被告福潞祥公司的名义，通过招投标方式与江西鹏达水利建设有限公司宜春市羿飞永徽光伏电站工程项目部签订施工合同，承包宜春市羿飞永徽18WMP现代化农（林）生态工厂分布式屋顶光伏电站工程（四区）施工。被告福潞祥公司在该施工合同上盖章。2017年3月29日，被告熊绍辉与被告福潞祥公司还签订了个人安全生产责任书，被告熊绍辉承诺该工程项目所发生的所有安全事故及工程质量均由被告熊绍辉负责。该工程项目实际上是由被告熊绍辉承包施工。被告熊绍辉在承包此工程后，与被告彭机会口头约定由彭机会承包四区的一部分（16个钢棚）电焊施工，双方约定13元/平米，承包方式为包工不包料。此后，被告彭机会便以每天工资240元雇请原告等多人到该工地进行电焊作业。后来被告彭机会提出13元/平米包不出，要求被告熊绍辉按每个工日300元结算，但是双方未谈妥。2017年6月10日，被告熊绍辉在中国太平洋保险财产保险股份有限公司江西分公司就宜春市羿飞光伏电站钢棚工程投保了，投保人为熊绍辉，被保险人为50人的建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险和附加短期意外伤害医疗保险。被告彭机会以领条的方式于2017年6月19日向被告熊绍辉预借工资、生活费10000元、2017年7月9日向被告熊绍辉预借工资5000元、2017年7月16日向被告熊绍辉预借工资25000元、2018年2月11日向被告熊绍辉领取工资7200元、2018年7月14日向被告熊绍辉预领工资2000元。2017年7月12日下午2时许，原告钟卫国在被告彭机会负责的光伏电站工程四区钢棚上进行电焊作业，在钢架上放置钢檩条时，为使钢檩条搁置在钢架上的两端均等，原告在移动钢檩条时，因在钢架上搁置同一根钢檩条作业的同为被告彭机会雇请的另一人配合操作不当，导致所移动的钢檩条从钢架上脱落而坠落下，原告也因此从3米左右高的钢架上坠落到地面上而受伤。原告没有电焊工资格证，在受伤之时没有戴安全帽和系安全带进行作业。原告受伤后即被送到宜丰县人民医院住院治疗，诊断为：1.腰12椎体压缩性骨折；2.左侧多处肋骨骨折；3.纵膈少量积气；4.多处软组织挫伤；原告住院2天后于2017年7月14日出院，转浏阳市骨伤科医院治疗。原告在宜丰县人民医院治疗，共花费医疗费3623.41元，该医疗费均由被告彭机会支付。原告于2017年7月14日入浏阳市骨伤科医院治疗，诊断为：1.腰12椎体陈旧性骨折再次骨折；2.左侧肋骨骨折；3.右肩部软组织损伤。原告在此住院19天后于2017年8月2日出院，原告此次在浏阳市骨伤科医院治疗，共花费医疗费19807.1元，该医疗费由被告彭机会支付。2017年9月25日，原告在宜丰县中医院门诊治疗，花费医疗费396.97元，该医疗费由被告彭机会支付。原告于2017年10月23日又到浏阳市骨伤科医院门诊治疗，花费医疗费264元，该医疗费由被告彭机会支付。被告彭机会共计为原告支付医药费24091.48元，为原告治疗损伤支付交通费2000元，给付原告现金9604元。被告彭机会为原告支付医药费、交通费及给付原告现金等合计35695.48元。2018年7月16日，原告的损伤经法医鉴定被评定为两处十级伤残，其中左侧肋骨多处骨折构成十级伤残，腰12椎体压缩性骨折并手术后构成十级伤残（外伤参与度为50%）。其误工休息时间为150日，护理、营养期均70日，后续治疗费（取内固定）8000元。原告为此支付鉴定费1900元。2018年8月10日至2018年8月21日，原告到浏阳市骨伤科医院住院，进行内固定取出的后续治疗，，住院11天花费医疗费4935.4元。2019年3月21日，中国太平洋保险财产保险股份有限公司江西分公司就原告的损伤赔付了54919.42元，并将此款经银行转账支付到被告彭机会账户上。原告一家自2008年起一直在宜丰县新昌镇汽运城小区居住生活。近两年多来，原告主要跟随被告彭机会做电焊工。原告儿子钟家兴于2009年4月23日出生，并于2015年9月入宜丰县新昌镇第六小学读书，现就读该校六年级；原告女儿钟家莹于2018年10月27日出生；原告父亲钟聪明于1952年6月13日出生；原告母亲胡长秀于1953年8月26日出生。原告父母在宜丰县芳溪镇简家村居住生活，生育有4个子女。上述事实，有原、被告双方的法庭陈述，宜春市羿飞永徽光伏电站工程项目施工合同，法人授权委托书，个人安全生产责任书，调查笔录，原告的医疗费发票、疾病证明书、住院费汇总清单、出院小结、出院记录，法医鉴定报告和鉴定费票据，简家村和两路口村委会证明，原告妹妹的身份证、营业执照、房产证，原告及其家人的户口簿、出生证，学籍信息、新昌镇第六小学证明，被告彭机会书写的领条，人身保险保险单、理赔结算书及支付回单等证据在案佐证，可以认定。本院认为，一、被告彭机会与被告熊绍辉之间形成的是承揽关系。被告彭机会与被告熊绍辉之间虽未签订书面合同，但被告熊绍辉在承包到本案所涉光伏电站工程后，与被告彭机会口头约定由彭机会承包四区16个钢棚的电焊施工，约定13元/平米，包工不包料。此后，被告彭机会也雇请原告等多人到工地进行电焊施工。由此表明被告彭机会与被告熊绍辉之间形成的是承揽关系。尽管后来被告彭机会提出13元/平米包不出，要求被告熊绍辉按每个工日300元结算，但因双方未谈妥，而未改变被告彭机会与被告熊绍辉之前达成的口头约定。二、被告彭机会在承揽到被告熊绍辉所承包的光伏电站工程部分钢棚的电焊施工后，便以每天工资240元雇请原告等多人到该工地进行电焊作业。原告与被告彭机会形成了雇佣关系，原告与被告熊绍辉之间则未形成雇佣关系。原告在受被告彭机会雇请进行电焊作业时，从3米高的钢架上坠落致伤。对此，被告彭机会作为雇主应承担赔偿责任，而且，被告彭机会还疏于安全生产管理，没有严格要求在钢架上进行电焊作业的原告等人戴安全帽和系安全带进行作业，对原告从钢架上坠落致伤，有较大的过错，故被告彭机会对原告的损失应承担主要（57%）的赔偿责任。被告彭机会提出原告系被告熊绍辉雇佣其劳动时受伤的主张没有事实和法律依据，不予支持。三、被告熊绍辉对原告的损失应承担次要（20%）的赔偿责任。因为承包光伏电站工程施工的单位，应具有相应的施工资质。但被告熊绍辉作为个人显然不具有承包光伏电站工程施工的资质，存在违法承包光伏电站工程施工的情形。而且，被告熊绍辉还将光伏电站工程钢棚电焊施工交由不具有相应施工资质的被告彭机会承揽施工，还存在选任承揽人不当的过错。四、本案光伏电站工程施工是被告熊绍辉以被告福潞祥公司的名义承包的，实际上是被告熊绍辉个人承包施工。尽管被告熊绍辉与被告福潞祥公司签订了个人安全生产责任书，被告熊绍辉也承诺该工程项目所发生的所有安全事故等均由被告熊绍辉负责。但被告福潞祥公司不仅在施工合同上盖章，还违反有关规定允许被告熊绍辉以其名义，对外承包工程施工，故被告福潞祥公司应对被告熊绍辉对原告的损失应承担的赔偿责任承担连带责任。五、原告无电焊工资格证，却从事高空电焊作业，而且在受伤之时没有戴安全帽和系安全带进行高空电焊作业，因此原告对自身受伤有一定的过错，也应自负相应（23%）的责任。六、原告虽系农业家庭户口，但原告一家自2008年起一直在宜丰县新昌镇汽运城小区居住生活，近两年多来原告主要跟随被告彭机会做电焊工，原告儿子钟家兴于2015年9月入宜丰县新昌镇第六小学读书，其收入来源、生活消费主要在城镇，因此，原告的伤残赔偿金和其儿子的被扶养人生活费的计算应适用城镇标准。原告父母均在农村居住生活，原告父母的被扶养人生活费的计算则适用农村标准。原告女儿钟家莹于2018年10月27日出生，是原告伤残之后出生的，不属于原告伤残前实际抚养的人，其被扶养人生活费依有关规定不应计入本案原告的损失之中。经法医鉴定，原告损伤后续治疗（取内固定）费8000元，原告已提供了在浏阳市骨伤科医院进行内固定取出后续治疗的医疗费发票、病历材料，证明其已支付的医疗费和实际应支出的护理、交通、营养费等费用与此基本相符。因此原告的后续治疗费，按法医鉴定的后续治疗费8000元认定。中国太平洋保险财产保险股份有限公司江西分公司就原告的损伤所赔付款54919.42元，被告彭机会应将此款付给原告，并在原告的损失中予以冲抵。原告的损失冲抵此款后剩余损失，再由原、被告按各自应承担的责任进行分担。原告的合理损失为：1、医疗费元24091.48元。2、后续治疗费8000元。3、营养费2100元(70天×30元)。4、住院伙食补助费1010元(19天×50元+2天×30元)。5、护理费7700元（70天×110元)。6、误工费21150元（150天×141元），原告的误工费参照江西省建筑业2017年年工资50628元的标准计算，即日141元。7、交通费2000元。8、鉴定费1900元。9、残疾赔偿金74875.2元(31198元×20年×12%)。10、被扶养人生活费20436.84元（儿子：19244元/年×9.75年12%×50%，父母：9870元/年×31年12%×25%）。11、精神损害抚慰金4000元。以上合计167263.52元。此损失额扣减保险理赔款54919.42元后，剩余损失为112344.1元。综上，被告彭机会应赔偿原告64036.14元（112344.1元×57%），扣除被告彭机会已支付款35695.48元后，被告彭机会还应给付原告款28340.66元。被告熊绍辉应赔偿原告22468.82元（112344.1元×20%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告彭机会于本判决生效后五日内赔偿原告钟卫国款28340.66元和将保险理赔款54919.42元付给原告钟卫国。二、限被告熊绍辉于本判决生效后五日内赔偿原告钟卫款22468.82元。三、被告江西省福潞祥建筑集团有限公司对被告熊绍辉的本判决第二项应赔偿原告钟卫国款的义务承担连带责任。四、驳回原告钟卫国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3542元（原告已预交），由原告负担710元，被告彭机会负担2122元，被告熊绍辉负担710元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院，开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号:14×××07。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。若到期不履行，权利人可在二年内向本院申请强制执行。审判员  罗周新二〇一九年四月十一日法官助理袁剑书记员梅芳