江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2018)赣0103民初7507号原告：江西省久米装饰工程有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区抚生路825号窗帘街2栋2楼9-15#店铺，统一社会信用代码：91360103MA35J67Q60。法定代表人：张强。原告：喻美新，男，汉族，1968年12月30日生，住广东省珠海市金湾区。被告：北京乐孚装饰工程有限公司，住所地：北京市怀柔区凤翔东大街9号219室，统一社会信用代码：91110116600025455W。法定代表人：朱文俊。委托代理人：王钊，北京方嘉律师事务所律师。委托代理人：徐志，北京方嘉律师事务所律师。被告：南昌万达国际电影城有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区八一大道333号万达购物广场。统一社会信用代码：91360100784125724T。法定代表人：曾茂军，该公司总裁。委托代理人：刘玉凤，女，汉族，1992年1月23日出生，住安徽省太和县，系万达电影股份有限公司员工。委托代理人：刘杨，男，1983年2月22日出生，住河北省香河县，系万达电影股份有限公司员工。原告江西省久米装饰工程有限公司(以下简称“久米公司”)、喻美新诉被告北京乐孚装饰工程有限公司（以下简称“乐孚公司”）、南昌万达国际电影城有限公司（以下简称“万达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告久米公司的法定代表人张强、喻美新、被告乐孚公司的委托代理人王钊、徐志、被告万达公司的委托代理人刘玉凤、刘杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告久米公司、喻美新诉称：2016年被告经招投标与被告万达公司签订一份南昌西湖万达影城装饰装修工程合同，由被告作为承包方完成中标工程的装饰装修工作，工程总价总额为700万元。2016年12月12日，北京乐孚装饰工程有限公司授权原告久米公司的股东王运金作为本工程的项目经理，对工程的施工、生产、质量、安全管理全面负责。同日，被告公司项目经理陈立方与原告久米公司股东王运金签订一份《项目承包协议书》，约定工作由原告久米公司组织包工队进行承包施工，工程造价700万元，并被告乐孚公司收取原告方35万元工程保证金，并许诺保证金于工程完工时返还。原告向被告上缴工程造价的10%作为管理费，被告每次收到该项目工程款扣除管理费后应当将余额返还给原告。因原告久米公司前期资金缺乏，原告喻美新同意前期投入部分资金，于2016年12月20日与原告喻美新签署施工合作协议，由双方共同施工完成该施工的工程。二原告作为该工程的实际施工人，截止2017年4月19日，原告已按照约定完成全部工程施工，该工程验收合格。现本案项目已交付业主使用近一年之久，被告公司在断断续续支付了部分款项后，拒不向原告支付剩余的350万元工程款，经原告多次催要无果，为维护原告的合法权益特诉至法院，请求判令：一、被告向原告支付拖欠的工程款350万元整及被告乐孚公司收取的35万元整的保证金；二、被告按中国人民银行同期贷款利率计算向原告支付自验收合格之日（即2017年4月20日）起至款项全部清偿之日止的逾期利息，现暂计算至2018年8月20日为16万元；三、本案全部诉讼费、保全费由被告承担。原告久米公司、张强提交了以下证据：证据一：江西省南昌市西湖区人民法院民事判决书、生效证明书。证明目的：证明两原告是万达项目的实际施工人。证据二：南昌西湖万达影城内装总承包工程施工合同。证明目的：证明该项目是被告北京乐孚装饰工程有限公司通过中标取得在南昌西湖万达电影城内装总承包工程的承包权。证据三：项目承包协议书及项目经理授权委托书。证明目的：证明两原告是实际施工人。证据四：设计变更实施情况、名称变更通知、营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证。证明目的：证明上述资料是被告北京乐孚装饰工程有限公司提交给原告的，以供项目部备案。证据五：单位（总包单位）工程质量竣工验收单。证明目的：证明整个项目我方已经施工完毕并已合格验收。证据六：施工变更部分的图纸（编号BG002-BG009共八份），及工程联系单（变更）、设计修改意向单、设计变更审批单、设计变更通知单、设计变更确认单、设计变更实施情况确认单9份（BG001-BG009）。证明目的：证明我方为工程实际施工人，上述工程均为证据二中合同约定以外增加的工程量，为以后的司法鉴定提供资料。证据七：与材料商签订的采购合同3份、提货单若干、银行流水。证明目的：证明施工材料均是原告采购的，原告系该工程项目的实际施工人。证据八：内装总承包施工图纸一份、结构图纸一份、分项工程图纸五份。证明目的：证明内装总承包工程的施工合同对应的施工范围。证据九：转账的照片4张。证明目的：证明原告交纳了35万元的工程保证金给被告乐孚公司，其中有一笔30万元是我（张强）转给王运金，王运金转给被告乐孚公司，其中一笔5万元是曾而高转给王运金，王运金转给被告乐孚公司。证据十：照片25张。证明目的：之前过道的衍生品柜造型打底已经完成，根据变更方案全部拆除，重新造型。存包柜框架打底全部做完，根据变更方案全部拆除。防火卷闸门完成后拆除，拆除后全部重新做过。整体放映层底部，为包住消防管，全部下放及外扩，20-60公分。大厅的大屏幕进行变更，后面增加了投影仪一台。进影厅的过道造型打底已经完成，根据造型变更全部拆除重做。VIP厅的吊顶从平顶改成坡顶全部拆除重做。儿童厅墙面造型打底已经完成，根据设计变更全部拆除。大厅背景墙全部完工，业主方不满意效果拆除重做。证据十一：发货清单4份。证明目的：在变更之前已经根据设计图购买了铝方通的材料，后面设计变更导致这批已购的材料作废。证据十二：补充变更01的施工图。证明目的：变更01的发生依据。证据十三：邮箱记录一份。证明目的：在拆改期间向被告万达公司发送了工程周报。证据十四：转账记录7份。证明目的：收到材料款的情况下，向被告乐孚公司及其相关人员返还了27.2万元。被告乐孚公司辩称：一、原告与乐孚公司并没有签署本工程承包合同，乐孚公司没有想原告支付工程款的义务，不存在拖欠工程款的情形。二、乐孚公司并不欠付工程款。三、乐孚公司支付工程的特别说明。（一）支付给李洪花以及南昌市西湖法院的款项为1251404元，视为支付工程款。（二）支付给董齐帅的劳务费10.5万元、支付给赵秀军的劳务费共计11万元，属已付工程款的部分。（三）2017年5月25日，徐国平代表乐孚公司向张强支付工程款10万元。四、乐孚公司已经超付工程款，并无拖欠工程款的情况。被告乐孚公司提交了如下证据：证据一：供货合同九份、转账凭证及发票。证明目的：为实施西湖万达影城内装工程，截止2018年12月20日，乐孚公司签署材料供货合同9份，向材料供应商支付工程款共计2910169.45元（包括向陈勇刚支付3万元保温棉材料款）；证据二：支付给张强本人工程款支付凭证。证明目的：截止2018年12月20日，陈四林（代表乐孚公司）共向张强支付工程款共计2429067.22元；证据三：付给李洪花付款凭据（2017年10月14日借记卡明细4份、2017年10月15日借记卡明细15份、2017年12月11日借记卡明细6份、2018年7月27日业务回单一份，上述总计1251404元）。证明目的：截止2018年12月20日，陈四林（代表乐孚公司）共向李洪花支付85万元，乐孚公司支付南昌市西湖区人民法院（2018）赣0103民初342执行款401404元，共计1251404元，上述款项的支付视为已付工程款；证据四：电子回单8份、收条两张、身份证两张。证明目的：截止2018年12月20日，陈四林代表乐孚公司向董齐宁（代表董齐帅）支付4.5万元，向赵秀军支付5万元，共计9.5万元。证据五：2017年10月25日徐国平向董齐帅微信转账凭证2份。证明目的：2017年10月25日，徐国平（代表乐孚公司）向董齐帅支付南昌西湖万达影城装饰工程劳务费（下同）1.5万元。证据六：2017年10月25日徐国平向赵秀军微信转账凭证2份。证明目的：2017年10月25日，徐国平（代表乐孚公司）向赵秀军支付1.5万元。证据七：徐国平中国农业银行银行卡交易明细清单。证明目的：1、2017年10月27日，徐国平（代表乐孚公司）向董齐宁支付2万元，向赵秀军支付2万元。2、2017年11月10日，徐国平（代表乐孚公司）向董齐宁支付2.5万元，向赵秀军支付2.5万元。3、2017年5月25日，徐国平（代表乐孚公司）向张强支付工程款10万元。证据八：收条（董齐帅）。证明目的：董齐帅收到7笔劳务费，计10.5万元（包含证据材料第93页、94页劳务费4.5万元）。证据九：收条（赵秀军）。证明目的：赵秀军收到7笔劳务费，计11万元（包含证据材料第96页、97页劳务费5万元）。被告万达公司辩称：一、两原告与我公司没有直接的合同关系，我方没有付款责任。二、我方已经按合同约定付了85%的款项，不存在欠付工程款的情况。被告万达公司未提交证据。经审理查明，2017年1月，被告万达公司（业主方）与被告乐孚公司（承包方）签订《合同协议书》，约定由乐孚公司承接南昌西湖万达影城内装总承包工程，承包方项目经理徐国富，合同包干总价金额为6993382元。关于工程款支付，约定为：“……3、工程竣工验收完成，经发包方及监理验收合格并书面确认，移交完整结算资料后7个日历天，支付至合同总价的85%作为工程进度款。4、工程实际竣工、竣工证书发出、承包商提交竣工图和其他一切有关资料、决算数签订并提交包括质量保修金在内的结算总价全额发票后，支付至结算总价95%的进度款，结算总价的5%作为质量保修金。5、在发包方向承包商付款前，承包商应向发包方提供相应数额的合法税务发票，否则，发包方有权顺延付款时间而无需承担任何违约责任。……”。关于质量保修金的扣留与支付，约定为：“在承包商提交请款单以及发包方开具付款单时，除非合同中另有约定，依照本合同关于质量保修期的约定，质量保修金的返还额度如下：1、质量保修期开始计算后满一年，确认承包商妥善履行保证责任且无承包商的质量缺陷造成的索赔及无雇佣其他施工单位修复费用后支付质量保修金总额（防水工程除外）的40%；2、质量保修期开始计算后满三年，确认承包商履行全部保修责任且无承包商的质量缺陷造成的索赔及无雇佣其他施工单位修复费用后支付质量保修金总额（防水工程除外）的60%……”。2016年12月12日，乐孚公司代表陈立方（甲方）与原告久米公司代表王运金（乙方）签订《项目承包协议书》，约定：1、由乙方全面履行甲方与万达电影院线股份有限公司就“南昌西湖万达影城内装工程”项目签订的《南昌西湖万达影城内装总承包工程施工合同》中承包方的义务和“承包方”对业主方的承诺，甲方与业主方签订的该施工合同，有关条款对乙方同等有效。2、乙方应向甲方上缴工程合同造价的10%（不含税）作为管理费（最终以结算的10%结算），另税费暂扣12.1%，抵扣后退还。3、甲方每次收到建设单位支付的该项目工程款后，有权直接从该笔实收工程款中扣除10%作为甲方应收的管理费，同时暂扣该笔实收工程款的12.1%作为税费，在按照政府增值税抵扣规定及其他相关规定核算后如有约，甲方将余额无息退还给乙方。4、乙方在签订合同之前三个工作日内向陈四林账户支付合同金额5%即350000元作为项目保证金，项目保证金无息反退乙方依据为：①业主验收合格书面材料；②工程开业后；③按照政府相关规定存档的相关工程资料原件齐全。王运金在本院向其调查时称其系代原告久米公司与被告乐孚公司的代表陈立方签订该协议书，乐孚公司未向其个人账户支付过工程款，相反，工程款均转至原告久米公司法定代表人张强账户，即使存在其个人账户收取的款项也系代久米收取。合同签订后，原告通过王运金及曾而高账户向被告乐孚公司交纳了35万元保证金。之后，原告喻美新与久米公司签订合作协议，向诉争工程出资。该内装工程于2017年4月19日完工，并经过竣工验收。其间，因发生工人袁文轩受伤死亡事故，两原告与徐国富、王运金、李快森签订《和解协议书》，后被告乐孚公司又于2017年10月15日加入签订《承诺书》，承诺如徐国富、张强、王运金、喻美新私人未履行付款义务，乐孚公司将所欠款项支付给李洪花，代付款项从应支付的工程款内予以扣除，若到期未付清全款，由被告乐孚公司承担总金额1951000元的30%的违约金。因该赔偿纠纷，本院做出（2018）赣0103民初342号民事判决书，判令被告徐国富、乐孚公司向李洪花支付了赔偿款300000元，乐孚公司支付违约金9万元。乐孚公司依据该判决支付了上述390000元款项及其他因诉讼及执行产生的费用。共计401404元。另，该诉讼发生前，陈四林向李洪花支付了部分赔偿款。本案审理过程中，江西大信成新工程造价咨询有限责任公司出具《南昌西湖万达影城内装饰（变更）工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：该内装总承包工程中的变更工程造价鉴定结果为273190.58元，由于涉及变更造成（部分）项目实施后拆除、返工等现象，造成工程（损失）鉴定结果为316961.1元。据此，在合同约定的包干价基础上，本案诉争工程造价实际为7583533.68元。原告垫付鉴定费80000元。已付工程款方面，被告万达公司已向乐孚公司支付5944374.7元。被告乐孚公司已向原告支付如下款项：1、直接由被告乐孚公司及其关联方（徐国平、陈四林等）支付给张强的，总金额2429067.22元；2、由被告乐孚公司直接向材料供应商支付的合同材料款共计2910169.45元（其中税费422845.13元），原告向被告乐孚公司及其代表陈四林返还27.2万元；3、直接向工人（董齐帅、赵秀军）支付的劳务费共计21.5万元；4、在诉讼阶段支付了445000元。上述共计5727236.67元（其中原告承担材料税费422845.13元）。被告万达公司已向乐孚公司支付工程款数额为。对于原告提出结算请求的时间，原告称系在2017年10月，但未提交证据证实。乐孚公司则在庭审中陈述，收到原告结算申请的时间不确定，但其提交给被告万达公司的时间是在2018年4年。万达公司则称其在2018年7月收到乐孚公司提交的资料，收到之后要求乐孚公司与其对审，但后者一直未与其对审。上述事实，有原、被告提供的证据及庭审笔录所证实。本院认为，原告与被告乐孚公司间签订《项目承包协议书》实际是乐孚公司将其承接的南昌西湖万达影城内装工程对外转包，违反法律关于非法转包的禁止性规定，该协议书应认定无效。但原告已完成约定的工程量，且该工程已实际投入使用，原告参照该协议书的约定向被告乐孚公司主张工程款，本院予以支持，被告万达公司作为发包方在其欠付工程款范围内承担责任。本案工程造价经评估后确定为7583533.68元，其中暂扣的质量保证金金额为379176.684元（7583533.68元×5%），暂扣质量保证金后的应付款数额为7204356.996元，已满一年质保期应退还的质保金数额为151670.6736元（379176.684元×40%），返还时间应在2018年4月19日。故至本案审理之时，被告万达公司应当支付的工程款数额为7356027.6696元，尚有1411652.9696元未付。另有227506元（379176.684元×60%）应待质量保修期开始计算后满三年，符合条件时再行支付。被告乐孚公司陈述的已付款中，其中用于支付人工工资、材料款及向原告直接支付的5727236.67元均为工程款无疑。而对于其所称向案外人李洪花支付的1251404元赔偿款，其中以乐孚公司账户支付的390000元中的300000元系该公司按2017年10月15日的《承诺书》履行的垫付义务，可按该《承诺书》约定冲抵工程款。乐孚公司依据（2018）赣0103民初342号民事判决书支付的90000元违约金及其他因诉讼及强制执行而产生的费用系因乐孚公司不按《承诺书》及时支付赔偿款而产生的损失，应由其自身承担，不在工程款中冲抵。陈四林向李洪花支付的款项，因现有证据及（2018）赣0103民初342号民事判决书均未证实系代《和解协议书》中的哪一方当事人支付，故不应直接冲抵工程款。可由《和解协议书》及《承诺书》的参与者另行清算。由于《项目承包协议书》中约定乐孚公司有权暂扣其中的12.1%作为税费，核算后返还余额，而原告与乐孚公司间至今未对税费进行核算。故乐孚公司有权仍按12.1%的标准暂扣税费，即可暂扣890079.35元（7356027.6696元×12.1%），原告在材料款中已承担的税费422845.13元可在其中冲抵。《项目承包协议书》中约定有管理费，管理费性质系非法转包人对工程进行实际管理和组织工作的劳务费用。本案中，被告乐孚公司在收到原告的结算申请后（按其自认的时间至迟为2018年4月），在发包人欠付工程款时未能积极主张权利，给实际施工人造成损失，故本院酌定将管理费减少至工程结算金额的7%，即在目前万达公司应付款中乐孚公司有权扣除514921.94元（7356027.6696元×7%）。同理，虽《项目承包协议书》中约定甲方在收到发包方付款后才有义务向乙方付款，但由于被告乐孚公司不积极向发包方主张权利，其应向原告承担逾期付款利息损失。该逾期利息自原告提出结算申请后的合理期限后起算。本院认定以应付款金额346643.84元（7356027.6696元-5727236.67元-300000元-890079.35元+422845.13元-514912.94元）为本金，按人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月1日起算。关于保证金350000元，自诉争工程竣工及投入使用已两年有余，被告乐孚公司至今未对原告提交的工程资料提出疑义，本院据此认定原告已满足《项目承包协议书》约定的保证金退还条件，该350000元保证金理应退还。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十九条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告北京乐孚装饰工程有限公司于本判决生效之日七日内向原告江西省久米装饰工程有限公司、喻美新支付工程款346643.84元及逾期付款利息（以欠付工程款346643.84元为本金，按人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月1日起算自工程款付清之日止），并退还保证金350000元。二、南昌万达国际电影城有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38880元，保全申请费5000元，共计43880元，由原告江西省久米装饰工程有限公司、喻美新承担13880元，由被告乐孚公司、被告万达公司各承担15000元。鉴定费80000元，由被告乐孚公司、被告万达公司各承担40000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄 迁审 判 员  陈志强人民陪审员  邓冬林二〇一九年十月二十四日书 记 员  谢 源