宁夏回族自治区银川市中级人民法院民  事  判  决  书                       （2018）宁01民初268号 原告（反诉被告）：强佑民，男，1969年9月1日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆隆天建设（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区人和镇汉渝路。法定代表人：张中全，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李纲，宁夏朔方律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区兴庆区。负责人：强军民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李爱春，宁夏朔方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李纲，宁夏朔方律师事务所律师。被告：银川市住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：刘鹏，该局局长。委托诉讼代理人：赵强，宁夏辅德律师事务所律师。原告（反诉被告）强佑民与被告（反诉原告）重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司（以下简称隆天宁夏分公司）、重庆隆天建设（集团）有限公司（以下简称隆天公司）、银川市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月7日、2019年5月6日公开开庭进行了审理。两次庭审中原告及其委托诉讼代理人马万军，被告隆天及其宁夏分公司的委托诉讼代理人李爱春、李纲，被告住建局的委托诉讼代理人赵强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。强佑民向本院提出诉讼请求：1.判令隆天及其宁夏分公司向原告支付工程款6182411.66元；2.判令隆天及其宁夏分公司向原告支付欠付工程款利息1075740元（利息自2013年10月1日起算，暂计4年，利率按4.35%/年计算，请求最终判令至实际支付之日），以上合计共7258151.66元；3.判令住建局在未付清隆天及其宁夏分公司工程款范围内承担责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年6月26日，原告与隆天宁夏分公司签订《公司项目承包经营责任协议书》，隆天宁夏分公司将其承建的高桥保障性住房项目工程A11、A12号楼工程承包给原告建设，承包范围：图纸范围内土建、水暖电安装工程，协议约定工程造价为固定价加减变更签证。原告按协议约定完成工程建设，并验收合格。合同约定工程造价为固定价加减变更签证，工程总造价为15055026.85元。工程交工已达四年之久，但截至起诉之日，被告尚欠原告工程款6182411.66元未付。隆天宁夏分公司系隆天公司的分支机构，隆天公司及其宁夏分公司应共同承担向原告支付工程款及利息的责任。高桥保障性住房项目工程A11、A12号楼工程的发包方为住建局，住建局应在未付清隆天公司工程款范围内承担付款责任。 隆天及其宁夏分公司辩称，1.工程款已超付。多支付的工程款隆天及其宁夏分公司已提起反诉。2.合同约定价款13482133元，应从合同价款中扣减外墙漆288972.70元，扣减消防器材及检测费47072元，实际发生工程价款13146088.30元。3.工程至今未竣工备案，因强佑民未交付施工资料。4.施工合同第六条第26款，工程竣工验收合格后付至80%（已达到），工程结算审核完成后付至90%（未达到）,见证据1-3承包经营责任协议书第7.4条款根据建设方拨付款的具体情况，扣除税金和管理费后拨付给乙方,应付工程款10516870.64元（13146088.30元×80%）。5.隆天公司代强佑民付（应扣回）款项：2463355元，详见证据5-1至5-4。6.强佑民向隆天公司借款本金2265000元，按照月息2%从借款发生时计算到2018年10月8日，借款利息2983430元，应当归还的借款本息5248430元。7.证据1-1承包经营责任协议书第3.1条款约定，管理费3.8%、个人所得税1%、企业所得税1%、营业税按照国家规定向公司缴纳，由公司代缴。第3.2条款约定招投标相关费用1%。应当收取的管理费、招标代理费、税金1096909.60元（10516870.64元×10.43%）。8.隆天超付工程款452364.11元，强佑民欠借款本息5248430元。强佑民应付5700794.11元（452364.11+5248430）。9.证据1-2承包经营责任协议书第六条乙方的权利义务第6.5项约定，强佑民应提供65%以上的成本发票。住建局辩称，1.原告与住建局间不存在合同关系。2011年6月22日，就位于银川市金凤区高桥廉租房项目工程A1-A12#楼的施工事宜，住建局与隆天公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定总价款为82603651元。从原告起诉状陈述的内容来看，原告与隆天宁夏分公司签订了《公司项目承包经营责任协议书》，约定的施工范围为高桥保障性住房项目A11、A12号楼工程，即隆天宁夏分公司将从住建局处承包的工程可能进行了违法分包，对于该情况，住建局并不知情，更未准许。2.住建局已基本付清工程款。住建局与隆天公司签订的上述合同第三部分，对施工的工程款支付约定的非常清楚，住建局已经按照该约定付清了目前应付的全部款项。截止2018年10月29日，住建局已经向隆天公司支付整个工程的工程款74147929元（注：不含司法冻结款项），目前仅剩质保金因未到期而未支付。隆天及其宁夏分公司反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告移交整套的施工技术资料、验收资料、质量保证资料、备案资料、施工日志；2.判令反诉被告向反诉原告提供工程总价款65%的材料成本发票；3.判令反诉被告向反诉原告返还超付的工程款452364.11元；4.判令反诉被告向反诉原告偿还借款本金2265000元，利息2983430元（按照月息2%从借款发生时暂计算到2018年10月8日），本息合计5248430元，并判令反诉被告支付款项实际付清之日的利息。以上合计为5700794.11元；5.本案诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：2011年8月12日，隆天公司与住建局签订《建设工程施工合同》，由隆天公司承建高桥廉租房项目A1-A12#楼工程。2011年6月26日，隆天宁夏分公司与反诉被告签订《公司项目承包经营责任协议书》，协议书约定反诉被告负责承建高桥廉租房项目A11#和A12#楼工程。承包协议第1.3条约定反诉被告承包的工程总造价为13482133.19元。开竣工日期为2011年6月21日至2012年11月30日；反诉被告向反诉原告缴纳管理费3.8%，个人所得税1%，企业所得税1%，营业税按照国家规定向公司缴纳，由公司代缴，招投标相关费用1%；反诉被告承担工程总造价2.5%的履约保证金；项目主管部门的各项手续和费用由反诉被告承担；工程项目竣工后向反诉原告提交全套工程相关资料；按照工程项目结算总额的65%以上提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票；施工现场的罚款以及各种税费由反诉被告承担；反诉原告的付款方式是根据建设方拨付款的具体情况，扣除税金及费用和管理费后拨付给反诉被告。上述合同签订后，涉案工程由反诉被告施工建设，反诉原告提供相关的管理、人员、技术、资金等支持和配合，但是反诉被告却未按约定进度施工，没有提交相关的工程资料。期间，反诉被告多次向反诉原告借款（民间借贷）并约定了利息，但是至今未能还款。反诉原告按照建设方的付款进度向反诉被告支付工程款，同时减去反诉被告未施工部分，减去反诉原告已支付工程款，扣减反诉原告代垫付款项，并扣除管理费税金等款项后，反诉原告没有拖欠，反而超付工程款。强佑民辩称，反诉超付强佑民工程款不成立；工程资料在工程完工后反诉被告已经准备齐全，因反诉原告的原因导致工程不能备案，备案所需工程资料现在反诉被告处；反诉原告已收取成本发票；借款是借支的工程款，并非民间借贷，借款本金应冲抵工程款，不应计算利息。住建局述称，反诉与住建局无关，请求公正裁判。 强佑民为证明其主张，提交以下证据：证据一、《公司项目施工责任协议书》一份，证明：1.隆天宁夏分公司承建的高桥保障性住房项目工程施工A11、A22号楼工程由强佑民负责施工，强佑民系涉案工程的实际施工人。2.工程承包范围包括图纸范围内土建、水暖电安装工程。3.承包方式为自负盈亏。4.合同约定工程造价为1348.213319元，工程造价实行一次性包死单价价格，竣工后的结算只在此包死价格上增减签证金额。隆天及其宁夏分公司对证据一的三性和第1、2、3项证明目无异议，强佑民施工的是高桥保障性住房项目A11、12号楼，对第4个证明目的有异议，工程造价为固定价，包括增减变更。住建局对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。证据二、《工程竣工验收备案表》二份，证明工程于2013年9月底竣工验收，逾期支付工程款利息应自2013年10月1日起算至实际付款之日。隆天及其宁夏分公司对证据二的三性以及证明目的不予认可，强佑民施工的工程未完成，内容不完善，无法进行竣工验收。住建局对于备案表中住建局签字的真实性、合法性、关联性认可。证据三、《高桥家园住宅区分户钥匙交接单》四页，证明涉案工程于2014年10月16日办理完分户钥匙交接手续，并交付实际使用。隆天及其宁夏分公司对证据三的真实性无异议，证明目的有异议，交锁匙是为了便于管理和节约看守成本，不能视为交付使用。住建局对于交接单的真实性不认可，该交接单中没有任何住建局的签章，其真实性无法核实，涉案工程据了解交付了，交付时间不清楚。经核实住建局提交书面意见一份，载明涉案工程进行了事实交房，已安排人员入住，大概是在2014年至2015年间，但是因涉案工程消防、竣工备案手续未办理，按照住建局与施工单位约定，属于未完工的状态，正式的房屋交付手续至今未办理。证据四、《银川市高桥保障性住房A11、A22号廉租房（签证）工程预（结）算书》一份，证明涉案工程变更签证部分，经原告结算，变更部分造价为1572893.66元。证据五、工程签证单、联系单一组，证明涉案工程施工过程中，对降水井、垃圾清理、修改路面、高压电线杆、电梯井圈梁增设、树苗赔偿、A12号楼外墙样板楼等进行变更的事实，变更部分费用应由被告承担。隆天及其宁夏分公司对证据四、五的三性及证明目的均不认可。住建局对证据四的真实性、合法性及关联性不认可，该结算书没有任何编制单位的盖章确认，且没有编制单位的资质证件，其内容的真实性无法核实。对证据五的真实性不认可，签证单及联系单中均没有住建局的签章确认，且该案工程在实际施工过程中是否进行了工程变更增加，需要住建局进一步核实。同时，隆天公司为本案工程的承包单位，在施工过程中是否变更增加，应当由其先确定。住建局第一次庭审后提交书面意见一份，载明涉案工程在实际施工中有变更，在工程结算时，按照住建局与隆天公司的约定，变更签证必须要有住建局施工经办人员的签字并加盖住建局印章才属有效签证，否则在结算时不予认可。证据六、《银川市建设工程中标通知书》2页，证明住建局为涉案工程的发包方，应在欠付隆天宁夏分公司及其总公司工程款范围内向原告承担付款责任。中标价不包含政策性调整、设计变更及现场签证。隆天及其宁夏分公司对证据六的三性无异议，证明目的不予认可，隆天公司不欠强佑民工程款，住建局是否欠付均与强佑民无关。住建局对证据六认可。证据七工作联系单1张，证明外墙涂料的变更是因发包方的原因导致，产生的费用不应从原告工程款中扣除。隆天及其宁夏分公司质证认为原告所述项目内容与隆天公司所述的项目不一致，隆天公司所说的扣减项目是第三方施工发生的项目，原告所述的是其自己重复施工产生的问题。住建局对证据七的三性及证明目的不认可，该证据中建设单位一栏没有住建局签字盖章，对真实性不认可，且证据中签章单位并无落款日期。隆天及其宁夏分公司为证明其主张，提交如下证据：证据一证明涉案工程相关合同约定的证据，1-1《建设工程施工合同》1份；1-2《公司项目施工责任协议书》1份，证明：1.2011年8月12日，隆天公司与住建局签订《建设工程施工合同》，住建局将高桥廉租房项目A1-A12#楼承包给隆天公司施工。2011年6月26日，隆天宁夏分公司与强佑民签订《公司项目施工责任协议书》，将高桥廉租房项目A11#和A12#楼承包给强佑民施工。2.承包协议第1.3条约定强佑民承包的工程总造价为13482133.19元。3.施工合同专用条款第六条第26款约定了工程款支付的方式和时间：按月支付工程进度款，每月按发包人确认的已完成工程量的70%支付进度款，工程达到竣工条件付至工程总造价的80%，竣工验收合格并实际交付发包人，经银川市财政统一审核结算后一个月内，工程款支付至95%，剩余5%在保修期满二年后付至98%，剩余2%在约定的保修期满后付清。承包协议第7.4条约定：根据工程建设方拨付工程款的具体情况，隆天公司扣除强佑民应当承担的税金、管理费以及其它费用后，及时支付工程款。根据涉案工程的状况，隆天公司应向强佑民支付80%的工程款。4.承包协议第三条第2.1.1条和第2.1.2条约定强佑民应向隆天公司支付、交纳的费用共计10.43%，包括：管理费3.8%、个人所得税1%、企业所得税1%、营业税3.63%、招投标费用1%。5.承包协议第6.5条约定强佑民需按照工程项目结算总额的65%以上向隆天公司提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票。6.承包协议第6.1条约定项目主管部门的各项手续和费用由强佑民承担；第6.6条约定施工现场的罚款以及各种税费由强佑民承担；第6.11条约定使用劳动力产生的费用由强佑民承担。强佑民对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。隆天公司提供的1-2属无效合同，对于依法由原告承担的3.63%的税金应当由被告扣留，合同无效，管理费不应收取。住建局对证据一施工合同的真实性、合法性、关联性予以认可，因该工程目前尚未结算，目前住建局并不欠工程款。公司项目施工责任协议书的签约主体并不是住建局，该份协议书的真实性无法核实。同时，该份协议书系分包涉案工程的合同，该协议书违反建筑法、合同法等规定，应当属于无效合同。证据二证明外墙漆外包的事实，2-1外墙漆施工承包合同1份；2-2银川市中级人民法院（2017）宁01民终728号民事判决1份；2-3外墙漆面积确认单3份，证明外墙漆属于强佑民承包范围内工程，由宁夏可建节能建筑装饰工程有限公司施工，工程价款288972.70元应从强佑民的工程造价中扣除。强佑民对该组证据的三性及证明目的均不认可。原告已按施工图纸施工，外墙漆变更系甲方原因所致，所产生的费用，不应从原告的工程款中扣除。住建局认为证据二与其无关。证据三证明强佑民应承担未完工程维修费用的证据，3-1《建筑消防设施检测合同》1份；3-2付款凭证1份；3-3高桥一期消防检测报告及调试费分摊表1份，证明强佑民施工项目中未完工程的维修完善项目由隆天公司进行维修，隆天公司已支出的维修费用47072元应当从强佑民工程款中扣除。强佑民对证据三的三性及证明目的均不认可。原告仅负责施工，消防检测工作不在原告施工的范围之内，因消防检测所产生的相关费用，不应由原告承担。住建局认为证据三与其无关。证据四证明隆天公司已付强佑民工程款的证据，4-1 付款4700751元的付款确认单1份；4-2 付款331573元的付款确认单1份、付款申请单1份、银行转账凭证1份；4-3 付款192427.8元的付款申请单1份、银行转账凭证1份；4-4 付款269924元的付款申请单1份、银行转账凭证1份；4-5 付款64032.35元的付款申请单1份、转账支票存根1份；4-6 付款500000元的付款申请单1份、银行转账凭证1份；4-7 付款250000元的付款申请单1份、转账支票存根1份；4-8 付款79288元的付款申请单1份、银行转账凭证1份；4-9 付款446850元的付款申请单1份、转账支票存根1份、银行流水单1份；4-10 付款152269元的付款申请单1份、银行记账回执1份；4-11 付款338105元的付款申请单1份、银行转账凭证2份、收据1份；附件:已付工程款明细表1份，证明隆天公司向强佑民支付工程款11笔，共计7343970.15元。强佑民对该组证据中4-2至4-11认可，对于4-1不认可。应当提供4-1中所列支付记录的转账凭证，部分都是做了手续但钱未支付。总共银行转款收到了6343970.15元。住建局认为住建局未直接参与隆天公司与原告的付款行为，对其不予认可，但被告隆天公司的付款应当以实际票据为准。证据五证明隆天公司代强佑民支付各类款项的证据，5-1中标通知书2份、行政事业性收费、罚没收入缴款通知单1份、行政事业性收费、政府性基金票据1份（代付劳保基金）；5-2.2012年9月5日、9月25日工程付款确认表2份、天地龙公司证明（代付天地龙公司商砼款）；5-3.2012年9月5日、2013年9月13日工程付款确认表2份、证明（代付门窗款）；5-4.2012年9月5日工程付款确认表1份（代付车款、围墙款、协助费）；证明：1.隆天公司代强佑民支付款项为2435605元，包括：劳保基金384029元、商砼款1458690元、门窗款485500元、车款30000元、围墙款12386元、协助费65000元；2.上述款项经强佑民签字同意由隆天公司代付，应当从强佑民应付款中扣除。强佑民对该组证据的真实性认可，但对证明目的不认可。协助费属于何种性质，应表述清楚，协助费由原告承担是否有合同依据和法律依据。该组证据中的5-2、5-3与被告提供的证据四中的4-1属同一份证据，被告应提供付款凭证以便原告核对，该部分费用不应重复计算。住建局对证据五中标通知书及银川市市本级行政事业性收费、罚没收入缴款通知单、银川市本级行政事业性收费、政府性基金票据（银行代收专用）的真实性、合法性、关联性予以认可。对于该组证据中的其他证据，与住建局无关。证据六证明强佑民向隆天公司借款的证据，6-1借款300000元的借款借据1份、银行转账凭证1份；6-2借款65000元的借款借据1份、银行转账凭证1份；6-3借款200000元的借款申请单2份、银行转账凭证2份；6-4借款500000元的借条1份、银行转账凭证1份；6-5借款300000元的借款申请单1份、电子银行交易回单1份；6-6借款500000元的借款借据1份、网上银行单子回单1份；6-7借款200000元的借款借据1份、支票存根1份；6-8借款200000元的借款借据1份、电子转账凭证1份；附件:借款及利息计算明细表，证明强佑民在施工期间向隆天公司借款8笔共计2265000元，截止2018年10月8日产生2983430元利息，借款本息合计5248430元，应当向隆天公司清偿。强佑民对该组证据的真实性认可，但对证明目的中6-2不认可系重复计算。另，被告应提供该组证据的原始转账凭证予以核对。借款明细3-5项未约定利息，6-7项约定的利息内容是后添的，不应计取利息。证据七证明隆天公司应当收取管理费、代扣税金、招投标费的证据，7-1工程付款确认表5份（原件核对，提交复印件）；证明强佑民在工程付款确认表中签字确认，同意由隆天公司从强佑民工程款中扣除10.43%的管理费、税金、招投标费。7-2隆天公司支出管理费用的各类证据，7-2-1隆天公司支出各种管理费用的凭证134份；7-2-2隆天公司宁夏分公司支出各类工程技术管理人员名单及工资表74份；7-2-3隆天公司宁夏分公司管理制度（2012）文件汇编；7-2-4重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司2012年考勤表46份；附件：隆天公司支出各种管理费用的统计表，证明:1.隆天公司为涉案工程进行了施工管理，支付了各种高额的管理成本及费用达到17503039.03元。包括：2011年-2017年职工工资、折旧费、办公费、业务招待费、差旅费、汽车费用、财产保险费、修理费、水电费、低值易耗品摊销、税金、劳动保护费、租赁费、通讯费、工资等。2.管理费的收取既有隆天公司和强佑民以书面合同形式进行约定，同时隆天公司也在施工过程中付出了管理成本，强佑民应当向隆天公司支付工程结算总额3.8%的管理费。7-3强佑民应当承担工程涉及的营业税、个人所得税、企业所得税；7-3-1隆天公司交纳营业税的凭证35份，证明：1.隆天公司按工程进度款的80%向税务部门缴纳营业税3100131.05元。2.隆天公司依据税务征收法规代收代缴强佑民1%招投标费用、3.63%营业税，完全符合税收征管的法规政策。7-3-2隆天公司依法缴纳个人所得税的凭证83份。附件1国税发（1996）127号文件（建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法）；附件2宁地税发（2014）115号（关于印发《宁夏回族自治区地方税务局个人所得税征收管理办法（试行）》的通知）；附件3宁地税函（2016）30号文件（自治区地方税务局、自治区国家税务局关于代开发票征收个人所得税有关问题的通知），证明：1.上述三份文件均规定，建筑安装业的个人所得税率都为2%,并向主管税务机关自行申报,同时规定代开发票征收个人所得税征收率建筑业也是2%缴纳。本案中双方协商按照1%扣缴符合国家规定。2.隆天公司按工程进度款的80%向税务部门缴纳了个人所得税745230.49元。7-3-3隆天公司缴纳企业所得税的凭证52份。附件1国税发（2008）30号文件（国家税务总局关于印发《企业所得税核定征收办法（试行）》的通知）；附件2宁夏回族自治区国家税务局、地方税务局2017年第9号公告（企业所得税核定征收管理实施办法（试行）；附件3宁夏回族自治区国家税务局、地方税务局2016年第1号公告（关于企业所得税核定征收管理实施办法的公告），证明：1.根据上述规定，2008年-2015年期间建筑业的应税所得率(即核定利润率)为8%-10%,税法规定的企业所得税率为25%,即应税所得率(8%-10%×所得税率25%)，核定所得税率为2%-2.5%。根据宁夏当地税务机关规定，2016-2017年建筑业收入在600万以上的应税所得率为16%-20%，即核定征收所得税率为4%-5%（计算方法是16%-20%×25%）。因此双方约定代收代缴强佑民1%企业所得税，完全符合税收征管的法规政策。2.隆天公司已按涉案工程进度款的80%向税务机关缴纳了企业所得税5043454.95元。强佑民对7-1中的原告签字认可，对证明目的不认可，被告收取管理费、招投标费应建立在协议合法的基础上，原被告双方签订的《公司项目施工责任协议书》违反法律强制性规定，合同无效，管理费及招投标费不应收取。7-2的关联性及证明目的均不认可，该组证据与本案不具有关联性，被告提供的证据不能证明涉案工程施工过程中有被告派驻的管理人员参与管理。7-3的证明目的不予认可，对于扣缴的3.63%营业税应当缴纳，但被告尚未提交代扣代缴的税费，不应扣留；企业所得税应该出示代扣代缴的完税凭证；对于被告代收代缴1%招投标费用，无法律及事实依据，不能达到被告的证明目的。证据八税金、管理费应当由实际施工人承担的判例，8-1最高人民法院三份判决：(2013)民提字第59号民事判决（济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡基础建设工程处诉济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司建设工程施工合同纠纷案）、（2014）民提字第80号民事判决（重庆皇华建设有限公司与重庆万州区清江建筑工程有限公司再审案）、最高人民法院（2014）民申字第1078号民事裁定各一份；8-2银川市中级人民法院（2013）银民初字第180号民事判决一份；8-3银川中级法院关于税金及管理费的判决案例5份（数据统计表）；8-4宁夏高级人民法院（2018）宁民终155号民事判决书一份，证明：1.第59号判决参照合同结算工程价款较为公平，建安十分公司与开发公司结算后扣除总造价9%作为其收益，其余款项均支付给工程处，即肯定了建安十分公司有权收取9%的管理费。(详见第1页12-13行；第2页1-2行、第13页9-10行；第21页13-21行；第23页20-22行；第24页1-6行)；2.第80号判决认定，由于皇华公司转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调,所获取的价差款中有其必要的管理支出,有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形,因此不予收缴。最高人民法院认为:“由于清江公司与皇华公司所签合同无效,因该合同取得的财产,应当予以恢复至签订合同时的状态,不能返还或没必要返还的、应当折价补偿。折价补偿应符合公平、合理的原则,即不论是会同的哪方均不能因合同被确认天效而获得想合同有效所可能获得的利益。”最高人民法院传达出了一种清晰的裁判信号:建设工程施工合同双方应当有契约精神。故对于管理费的约定,也应当以合同为基准；3.第1078号裁定认定，对管理费,从二审查明的案件事实来看,双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此,实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支,属于工程价款的一部分,即使合同无效,双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此,二审法院认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。（详见第57-58页）；4.银川市中级人民法院审理重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司诉陈丽娟建设工程施工合同纠纷案件中，判决从应付陈丽娟的工程款中扣除了合同双方当事人约定的管理费和税金等；5.银川市中级人民法院主审法官对类似案件的判决均认定管理费和税金由实际施工人承担；6.在合同双方约定实际施工人需交纳管理费、税金的情况下，各级法院均判决支持由实际施工人交纳管理费、承担约定税金。本案与上述案件属同类案件，隆天公司主张的管理费、税金应当得到支持。强佑民认为该组证据与本案不具有关联性，我国并非判例法国家，被告所收集的判例均是对其有利的判决，被告所提供的判例对本案不具有指导性。宁夏高院的判决严重违反了建筑和合同法的规定，判决允许公众非法转包，允许转包方获取非法利益。住建局认为证据六、七、八与其无关。证据九银川市公安消防支队金凤区大队建设工程竣工验收消防备检查不合格通知书一份，证明强佑民负责的工程质量竣工验收不合格。强佑民对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，涉案工程已经于2014年使用，根据法律规定未经验收的工程擅自使用视为合格工程，且证据记载的消防不合格的内容如消防栓网无水、电梯无法停于首层、未采用一级防火门等事项均不是强佑民原因导致。住建局对该证据无异议。住建局为证明其主张，提交以下证据：证据一建设工程施工合同，证明：1.2011年6月22日，就涉案工程住建局和隆天及其分公司签订建设工程合同，该合同签订即生效，对签约方既具有法律约束力；2.合同约定每月按照发包人确认的已完成工程量的70%支付进度款，竣工验收合格并实际交付发包人，经银川市财政统一结算后，工程款支付至95%，剩余5%在国家规定的保修期满后支付至总价款的98%，保修费在甲方规定的保修期满付清全额，住建局已按照该约定向重庆隆天及其分公司支付了工程款。强佑民对证据一的三性及证明目的无异议。隆天及其宁夏分公司对证据一的三性无异议，对第2个证明目的中的“已按约定支付了工程款”不予认可，并未达到应付款比例。证据二、《财务付款分类账》一组（复印件），证明截止2018年10月29日住建局已经向重庆隆天公司及其分公司支付工程款74147929元，剩余款项为质保金，目前尚未到期，同时就原告所诉的涉案工程虽未结算，但住建局已经向重庆隆天及其分公司支付清了全部工程款，不应当在本案中在承担任何法律责任。强佑民对证据二的证明目的有异议。隆天及其宁夏分公司对证据二的三性无异议，部分证明目的有异议，已付款数额以到账为准，且并未达到应付款比例。证据3-1银川市金凤区人民法院协助执行通知书一份、（2017）宁0106执1980号民事裁定书一份，3-2银川市中级法院协助执行通知书一份、（2016）宁01民初513号民事裁定书一份，3-3银川市中级法院协助执行通知书一份、（2016）宁01民初134-1号民事裁定书一份,3-4银川市中级法院协助执行通知书一份、（2018）宁01执保23号民事裁定书一份,3-5银川市中级法院履行到期债务通知书一份、（2018）宁01执739号民事裁定书一份，证明截止2019年4月22日，住建局共收到银川市中级人民法院及金凤区人民法院查封、冻结隆天及其宁夏分公司所涉及工程款的数份法律文书，共涉及金额59946657.78元，在确定住建局向上述两公司支付款项金额时，应将该冻结款项计算在内。强佑民对证据三的真实性、关联性无异议，对证明目的不认可，协助执行通知书有的是在诉讼保全时所作，法院未最终判决，不是最终实际金额。隆天及其宁夏分公司同意强佑民的质证意见，法院保全和协助执行与住建局是否能够实际支付款项无联系，住建局应该举证证明有付款能力和付款条件，法院才应将上述款项计算在已付款范围内。经审理查明，经过公开招标，隆天公司中标银川市高桥保障性住房建设廉租房A-11#、A-12#楼工程，中标通知书中备注中标价包含劳保基金及四项措施费。2011年6月22日，住建局（前银川市住房保障局）作为发包人与隆天公司作为承包人签订建设工程施工合同（以下简称合同）一份，协议书部分约定工程名称为高桥廉租房项目工程A1-A12#楼，合同价款8260.3651万元。专用条款部分第26.关于工程款支付约定为按月支付工程进度款，每月按发包人确认的已完工程量的70%支付进度款，工程达到竣工条件时付至工程总造价的80%，验收合格并实际交付发包人，经银川市财政统一审核结算后，工程款支付至95%，剩余的5%在国家规定的保修期满后支付至总价款的98%，其余的保修费在甲方规定的保修期满付清全款。附件三工程质量保修书部分约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。其他土建工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为5年，供热及供冷为5个采暖期及供冷期，防水工程为5年，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修金银行利率为不计利息。2011年6月26日，隆天宁夏分公司与强佑民签订公司项目施工责任协议书（以下简称协议书）一份，约定高桥保障性住房项目工程A11、A12号楼由强佑民负责承建，工程造价13482133.19元，承包范围只限于图纸范围内土建、水暖电安装工程。第三条承包指标约定：3.1.1承包人按承担工程项目结算总额的3.8%向公司缴纳管理费，另外还需按个人所得税1%、企业所得税1%，营业税按国家规定向公司缴纳，由公司代缴。3.1.2承包人需承担工程项目结算总额1%的招投标相关费用。第四条承包方式约定承包人自负盈亏，承包人除按规定上缴国家各种税金和向公司上缴管理费外，盈余由承包人全额留存，亏损亦由承包人全额承担。第六条承包人的权利、义务约定：6.5承包人向公司财务部提供项目成本发票，按照工程项目结算总额的65%以上提供材料成本发票，人工费需提供劳务发票。6.6施工现场发生的各类罚款及工程所在地有关部门征收的各种税费由承包人承担，并及时上报公司。6.10承包人按时、足额发放工人工资和支付材料供应商材料款，如果发生拖欠工人工资或出现劳资纠纷、拖欠材料款现象，承包人不积极处理而损害集团公司形象和利益，公司有权代表承包人解决，并可以从承包人的工程款中直接支付，不足部分公司有权向承包人追偿。6.11承包人需要使用的劳动力必须按当地政府的有关规定办理劳务用工审批手续及缴纳劳务管理费和社会养老保险，上述费用由承包人承担。6.14承包人必须服从分公司的监督和指导，严格遵守并全面履行公司和工程建设方签订的工程施工合同的条款，如违反合同条款所造成的一切损失由承包人承担。6.15集团公司派驻分公司（项目部）行政管理人员工资每人每月4000元，资料员每人每月4000元，每月5日前由承包人划入公司指定账户，分公司交集团公司统一发放。承包人负责提供集团公司同意派驻（项目部）人员的食宿。第七条公司的权利、义务约定：7.1为承包人的正常经营活动提供服务。7.6工程中标后，公司根据工程实际需要，为承包人配备工程技术管理人员，管理人员工资由承包人承担，每人每月不低于5000元。关于前述协议中的税金，强佑民认为其依法只应承担3.63%。2013年10月10日，涉案工程竣工验收合格并形成竣工验收备案表。强佑民提交的竣工备案表开工日期没有表述、最后一页空白，强佑民解释为：“有银川市建设局签署的时间，因配套工程未完成，竣工备案没有继续，该表是证明这个时间点原告施工的工程完工。因隆天公司对室外消防工程没有验收，导致原告提交的备案资料不完整。”隆天及其宁夏分公司第二次庭审中提交银川市公安消防支队金凤区大队《建设工程竣工验收消防备案检查不合格通知书》一份，欲证明强佑民负责施工的工程质量竣工验收不合格。本案中强佑民提交证据四银川市高桥保障性住房A11、A22号廉租房（签证）工程预（结）算书一份、证据五工程签证单、联系单一组欲证明涉案工程施工过程中，对降水井、垃圾清理、修改路面、高压电线杆、电梯井圈梁增设、树苗赔偿、A12号楼外墙样板楼等进行变更，变更签证部分造价为1572893.66元。强佑民同时申请对变更签证部分进行造价鉴定，本院依法委托瑞衡工程咨询有限公司进行鉴定，该公司向本院出具终止鉴定函一份，载明无法开始鉴定，主要原因是所提供的工程签证单及工作联系单均签字盖章手续不全，且均无日期；对方当事人不认可；工程签证单及工作联系单涉及的内容为施工措施费、临时设施费或者是不形成工程实体的项目，现场已不存在或已无法测量，因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第一项（委托人所提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的）原因，致使鉴定无法继续进行，该公司要求终止鉴定并退还所有鉴定资料。强佑民对该终止鉴定函提出异议，认为鉴定机构无权对鉴定材料三性进行认定，请求本院另行委托鉴定。后强佑民申请撤回了对变更签证部分的诉请，本院照准。本案第二次庭审中，隆天及其宁夏分公司申请对下列事项进行鉴定：1.确定应当从总工程款中扣减的未完及消防工程检测价款。2.确定应当从总工程款中扣减的外墙漆工程面积及价款。3.确定证据九中消防不合格部分返工重做的工程造价金额。另查明，本案已付款情况为：1.隆天及其宁夏分公司提交证据四证明向强佑民支付工程款11笔共计7343970.15元，强佑民对4-1 付款4700751元的付款确认单中的30万元、65000元、50万元有异议，认为30万元就是隆天及其宁夏分公司的证据6-1、65000元就是隆天及其宁夏分公司的证据6-2、50万元载明的“强总借条、强总借款”并未实际出借，系强佑民支付给“强总”的好处费。4-1的付款确认单中强佑民签字确认。2.隆天及其宁夏分公司提交证据六证明向强佑民借款8笔共计2265000元，并在反诉中主张按照年息24%计算利息。强佑民对6-1 借款30万元的借款借据1份、银行进账单1份、6-2借款65000元的借款借据1份、银行取款凭证1份有异议，认为包含在证据4-1中。经查，6-1中的30万元的借款借据出具时间为2011年12月14日，银行进账单的日期为2011年12月13日，4-1中的30万元的日期为2011年12月13日。6-2的65000元借款借据的出具时间为2012年1月5日，马凌燕的取款时间为2011年12月19日，该65000元在证据4-1中体现为“房管局旅游费”。隆天及其宁夏分公司主张的扣款情况为：1.隆天及其宁夏分公司提交证据二欲证明应从强佑民施工价款中扣除由案外人宁夏可建节能建筑装饰工程有限公司施工的外墙漆工程，分摊给强佑民的部分为288972.70元。隆天及其宁夏分公司提交的证据2-3分摊表中没有强佑民签字确认。强佑民提交的证据七工作联系单经隆天公司盖章确认，其中载明：“我项目部按照设计效果图进行施工，工程量完成1200㎡时，甲方要求从新选色，建设单位会同设计、施工、监理各方对颜色进行考察，并确立了外墙立面颜色，我项目部按确定颜色进行施工完成一栋楼的工程量。后局领导来工地检查，提出外立面颜色与整体效果不好看，要求设计部门从新规划。施工中改变颜色要把以前所施工的颜色全部用白色盖住后才能重新施工，前后一共施工三次，第四次才能施工，所发生的工程量第一次1200㎡淡色，第二次2275㎡深色，第三次2275.42㎡。”2.隆天及其宁夏分公司提交证据三欲证明强佑民应承担消防检测费用47072元，该数字未经强佑民签字确认。3.隆天及其宁夏分公司提交证据五付款确认表欲证明强佑民应承担劳保基金384029元、商砼款1458690元、门窗款485500元、车款3万元、围墙款12386元、协助费65000元。强佑民对其签字确认的商砼款1033090元、门窗款485500元、车款3万元、围墙款12386元认可，对协助费65000元不认可，认为该65000就是隆天及其宁夏分公司证据6-2中的65000元借款。4.隆天及其宁夏分公司提交证据七、八主张应扣除协议书约定的管理费、招标代理费、税金合计10.43%。还查明，截止目前住建局与隆天公司未结算。强佑民认可隆天及其宁夏分公司反诉请求第一项，并表示可以交付备案所需资料。上述事实，有原告提交的证据一、二、六、七，隆天及其宁夏分公司提交的证据一、四、5-2（除协助费65000元外的其他的费用）、六中的本金部分，住建局提交的证据一及当事人的当庭陈述在案为凭，经本院开庭质证和审查，可以认定案件事实。本院认为，本案协议书因强佑民无施工资质而无效，但强佑民施工的工程经竣工验收合格，强佑民可以获取工程款。本案工程造价为协议书约定的包死价13482133.19元，予以确认。因涉案工程2013年10月10日竣工验收合格，目前已过质保期，隆天及其宁夏分公司应向强佑民全额支付工程款。因隆天及其宁夏分公司与强佑民在协议书中约定遵照隆天公司与住建局的合同约定，该合同约定5%的质保金不计息，则本案中13482133.19元×5%＝674106.66元不应支付利息。现针对本案争议焦点，分述如下：一、关于隆天及其宁夏分公司主张的扣款的认定。1.外墙漆工程是否应当扣除288972.70元。该金额未经强佑民签字确认，强佑民提交的证据七可以证明强佑民对该部分工程进行了施工，现隆天及其宁夏分公司主张案外人施工的部分由强佑民承担无依据，不予支持。2.消防检测费用47072元应否由强佑民承担。本案隆天宁夏分公司与强佑民的协议书中对双方权利义务均进行了约定，并未约定消防检测费由强佑民承担，且强佑民对该费用不认可，不予认定。3.强佑民对其签字确认的商砼款1033090元、门窗款485500元、车款3万元、围墙款12386元认可，本院照准。因证据五中的协助费65000元与证据4-1中的65000元一致，在已付款中认定，此处不再重复扣减。因劳保基金由隆天公司缴纳，最终会退给隆天公司，本案中不扣减。4.管理费与招投标费。本案协议书中约定强佑民按工程项目结算总额的3.8%向隆天宁夏分公司支付管理费，虽然协议书无效，但管理费是双方真实意思表示，应参照协议书执行，依照约定，强佑民应向隆天宁夏分公司支付管理费512321.06元（13482133.19元×3.8%）。隆天及其宁夏分公司主张还应扣除1%的招投标费，根据《建筑安装工程费用项目组成》的通知规定，招标费属于企业管理费范围，本案中对该费用不再扣减。5.税金。本案协议书中约定强佑民按个人所得税1%、企业所得税1%、营业税按国家规定向公司缴纳，因营业税强佑民认可为3.63%，强佑民应向隆天宁夏分公司支付税金759044.1元（13482133.19元×5.63%）。则需要扣减的费用为商砼款1033090元＋门窗款485500元＋车款3万元＋围墙款12386元＋管理费512321.06元＋税金759044.1元＝2832341.16元。二、关于已付款的认定。强佑民对4-1付款4700751元的付款确认单中的30万元、65000元、50万元有异议，认为30万元就是隆天及其宁夏分公司的证据6-1、65000元就是隆天及其宁夏分公司的证据6-2、50万元载明的“强总借条、强总借款”并未实际出借（且系强佑民支付给“强总”的好处费），对此，本院认为，虽然6-1中的30万元的借款借据出具时间为2011年12月14日，银行进账单的日期为2011年12月13日，4-1中的30万元的日期为2011年12月13日，日期接近，但强佑民在4-1中签字确认，本院认定强佑民的签字行为可代表实际收到了4-1中的款项，6-1中的30万元系以借款借据形式体现的30万元，该30万元也实际打入强佑民账户，因货币属于种类物，无法确认两笔30万元为同一笔款项。6-2中的65000元在6-2中以借款借据的形式体现，虽然无打入强佑民账户的凭证，仅有马凌燕的取款凭证，但强佑民以借款借据的形式确认65000元，可代表强佑民收到该款项，而4-1中的65000元体现为旅游费，如前述，不能说明两笔65000元为同一笔款项。对于4-1中载明为“强总借条、强总借款”的50万元强佑民虽提出异议，主张并未实际出借且系支付给“强总”的好处费，但本院认为强佑民的签字行为可代表愿意承担，予以确认。则本院确认已付款为证据四中的7343970.15元＋证据六中的2265000元＝9608970.15元。则欠付款为13482133.19元－2832341.16元－9608970.15元＝1040821.88元。如前述，其中674106.66元不应支付利息，下剩的1040821.88元－674106.66元＝366715.22元应自竣工验收合格之日2013年10月10日起按照强佑民主张的年利率4.35%支付利息。三、对于隆天及其宁夏分公司第二次庭审中提出的鉴定申请，对“确定应当从总工程款中扣减的未完及消防工程检测价款”，隆天及其宁夏分公司提交的证据三是消防检测费用应由谁承担的问题，并未涉及消防未完工程，此问题属于证据认证事项，不属于鉴定事项；对“确定应当从总工程款中扣减的外墙漆工程面积及价款”，强佑民提交的证据七中虽无住建局签字盖章，但有隆天公司盖章确认，该证据中明确可以看出强佑民根据要求进行了外墙漆的施工，现隆天及其宁夏分公司主张由案外人施工的工程价款从强佑民的工程价款中扣除无依据，且强佑民对此亦不认可；对“确定证据九中消防不合格部分返工重做的工程造价金额”，因涉案工程属于已交付使用的工程，且目前已过质保期，故本院认定隆天及其宁夏分公司的三项鉴定请求均不成立，不予准许。四、住建局的欠付责任问题。因目前住建局与隆天公司未结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，住建局应在欠付隆天公司工程款范围内向强佑民承担责任。住建局虽然主张：“在确定住建局向隆天及其宁夏分公司支付款项的金额时，应该将该冻结款项计算在内”，但该主张不影响住建局因未与隆天公司结算而对强佑民承担欠付责任。五、隆天及其宁夏分公司的反诉请求能否成立。因强佑民对反诉请求第一项“判令反诉被告向反诉原告移交整套的施工技术资料、验收资料、质量保证资料、备案资料、施工日志”认可，本院照准。关于是否超付工程款，涉及到以借款形式支付的工程款如何认定的问题，因本案中隆天及其宁夏分公司与强佑民系建设工程施工合同关系，双方在协议书中约定了隆天宁夏分公司向强佑民拨付工程款，且借款借据中载明的款项均系工程款，因此该部分款项不应按照借款支付利息。如前述，目前隆天宁夏分公司仍然欠付强佑民工程款，不存在超付。关于强佑民是否应提供工程总价款65%的材料成本发票问题，因本案协议书中明确约定，强佑民主张已提供但未提交证据证明，对隆天及其宁夏分公司的该请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向强佑民支付工程款1040821.88元，并按照年利率4.35%支付366715.22元元自2013年10月10日至本判决确定的给付之日的利息；二、银川市住房和城乡建设局在欠付重庆隆天建设（集团）有限公司工程款范围内对前述工程款及利息承担责任；三、强佑民于本判决生效之日起十日内向重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司移交整套的施工技术资料、验收资料、质量保证资料、备案资料、施工日志；四、强佑民于本判决生效之日起十日内向重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司提供工程总价款65%的材料成本发票；五、驳回强佑民的其他本诉请求；六、驳回重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62607元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担9697元，由强佑民负担52910元。保全费5000元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担。反诉案件受理费25853元，由重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司、重庆隆天建设（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。  审判长 赵和平审判员 赵来珍                          人民陪审员 史成                               二〇一九年五月十日 书记员 王丽娟          附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。  建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：  （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；  （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；  （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。