东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0502民初5247号原告:曹林强，男，X年X月X日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：武川，山东恪诺律师事务所律师。被告：山东滨州城建集团公司。住所地：山东省滨州市。法定代表人：曹庆训，总经理。委托诉讼代理人：何维凯，山东钧钰律师事务所律师。被告：山东宁建建设集团有限公司。住所地：山东省济宁市。法定代表人：杨根才，董事长。委托诉讼代理人：万强强，东营市东营正信法律服务所法律工作者。被告：东营市第二中学，住所地：山东省东营市东三路与海河路交汇处。负责人：张振峰，校长。委托诉讼代理人：徐宁，男，X年X月X日出生，汉族，东营市第二中学职工，住东营市东营区。委托诉讼代理人：刘建三，X年X月X日出生，男，汉族，东营市第二中学职工，住东营市东营区。原告曹林强与被告山东滨州城建集团公司（以下简称“滨建公司”）、山东宁建建设集团有限公司（以下简称“宁建公司”）、东营市第二中学（以下简称“东营二中”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告曹林强及其委托诉讼代理人武川、被告滨建公司的委托诉讼代理人何维凯、被告宁建公司的委托诉讼代理人万强强、被告东营二中的委托诉讼代理人徐宁到庭参加诉讼；第二次庭审，原告曹林强及其委托诉讼代理人武川、被告滨建公司的委托诉讼代理人何维凯、被告宁建公司的委托诉讼代理人万强强、被告东营二中的委托诉讼代理人刘建三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹林强向本院提出诉讼请求：1.依法判令滨建公司支付曹林强工程款255208.57元、鉴定费4221.84元，依法判令宁建公司支付曹林强工程款760344.84元、鉴定费12578.16元；2.东营二中在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费用由滨建公司、宁建公司及东营二中承担。事实与理由：2015年11月6日，曹林强分别与滨建公司及宁建公司签订装饰(内墙料)工程劳务分包合同并在东营二中处进行施工，施工完毕并交付使用。滨建公司及宁建公司支付部分工程款后，以东营二中尚欠其工程款为由拒绝支付，曹林强多次追要未果。滨建公司辩称，第一，曹林强以相同的事实理由、证据材料曾于2018年4月18日起诉滨建公司，法院依法作出驳回曹林强的诉讼请求的生效判决。因此，根据一事不再理原则，依法应当驳回曹林强的起诉；第二，曹林强起诉的工程量与实际施工的工程量不符，曹林强没有对二标段墙面涂料工程进行全部施工。滨建公司承包的是东营市第二中学食堂迁建项目，之外的其他工程与滨建公司无关，曹林强一直不配合滨建公司进行结算，曹林强施工的工程量并未结算。第三，曹林强提交的“东营市二中项目劳务结算单”上加盖的椭圆印章系曹林强伪造私刻。东营市东营区人民法院(2018)鲁0502民初1872号案件中，滨建公司申请对该印章进行司法鉴定，但最终法庭回复因该印章未在公安机关备案所以无法鉴定，判决书未认定该印章是真实的。第四，东营市东营区人民法院(2018)鲁0502民初1872号案件中曹林强称第二标段工程费用为737410元，其实因曹林强不配合结算，工程一直没有结算，滨建公司承包的涉案工程费用根本到不了曹林强诉称的70多万元。曹林强提交的劳务分包合同中第19.6.2条结算注意事项:工程量方面产生争议问题协商不成的以合同暂定总价180000元作为结算值，曹林强认可了滨建公司向其支付了60多万元，因此，滨建公司已超额支付劳务费，因曹林强与滨建公司尚未结算，待结算完毕后，滨建公司将依法要求曹林强返还超额支付部分。第五，本案的证据与事实，经东营市东营区人民法院(2018)鲁0502民初1872号民事判决书作出了具体认定，并且该判决书已生效。该案件中，法庭认定对两份结算单的真实性、合法性不予认可，并且曹林强未提交其他证据证实滨建公司应支付的工程施工范围及工程款数额，法庭依法判决驳回曹林强的诉讼请求。该案认定的事实，本案应当予以采信。第六，曹林强基于两个法律关系与事实同时起诉滨建公司与宁建公司，不应当在同一案件中合并审理。综上，依法应当驳回曹林强的起诉。宁建公司辩称，其与曹林强不存在合同关系，也没有向曹林强出具工程量结算单，本案案由不应为建设工程施工合同，应属于劳务合同。东营二中辩称，其与曹林强没有合同关系，滨建公司承建了东营二中迁建二标段食堂（中厅及南厅）工程，宁建公司承建了东营二中迁建四标段（教学楼二、实验楼二及连廊二EF段）工程。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：滨建公司将其承包的东营二中迁建第二标段（食堂）涂料及真石漆工程转包给曹林强，宁建公司将其承包的东营二中迁建第四标段（教学楼、实验楼及连廊）涂料及真石漆工程转包给曹林强。2015年11月6日，曹林强（承包方、乙方）与滨建公司（发包方、甲方）签订装饰（内墙涂料）工程劳务分包合同，合同约定：曹林强承揽东营二中迁建工程二标段项目部分工程，施工范围及工作内容为实验楼二、教学楼二楼、内外墙刮腻子、刷涂料工程；建筑面积约10000平方米，合同暂定价180000元，包工包料；零点工单价为大工每天150元、小工每天80元；结算单价按图示实际完成工程量，所有内外墙涂料工程达到合格标准的按实际完成面积综合单价内墙部分每平方米17元、外墙部分每平方米23元、外墙真石漆每平方米75元（注:单价包含脚手架的租赁费用）。该合同甲方处加盖有“山东滨州城建集团公司项目专用章”并签有“曹瑞章”字样。2015年11月6日，曹林强（承包方，乙方）与宁建公司（发包方，甲方）签订装饰（内墙涂料）工程劳务分包合同，合同约定：曹林强承揽东营二中迁建工程四标段项目部分工程，施工范围及工作内容为实验楼二、教学楼二楼、内外墙刮腻子、刷涂料工程；建筑面积约18000平方米，合同暂定价400000元，包工包料；零点工单价为大工每天150元、小工每天80元；结算单价按图示实际完成工程量，所有内外墙涂料工程达到合格标准的按实际完成面积综合单价内墙部分每平方米16元、外墙部分每平方米23元、外墙真石漆每平方米75元（注:单价包含脚手架的租赁费用）。该合同甲方处加盖有“山东宁建建设集团有限公司技术资料专用章”并签有“曹瑞章”字样。前述2份合同均约定：原则上不发生签证、点工，特殊情况若发生，现场必须当天由施工员在签证单上签发，并应清楚的注明发生用工的原因、内容、工程量、人数等情況，乙方签字确认，报公司经营部核定，次日一律无效，无上述手续，项目私自签单每人每次罚款1000元，工程完工后按实际工程量进行计算，最终结算以与甲方(建设单位)审定量为准，实际超出的由分包方承担；工程量计算规则按山东省消耗量定额计算规则计算(≥300mm的洞口体积扣除)；结算价=单价×最终结算的建筑(实际)面积—罚款一领取物品的丢失一材料的浪费+奖金；工程结算数值以甲方经营预算部最终审定的结算额为准；本工程无预付款，进度款及余款的付款是在正常施工期间，甲方资金宽裕的条件下给予乙方开支生活费用，工程完工后至本年的年底付款到结算值的70%，剩余款在工程竣工完成交付使用后3个月内无质量情况方可付清；结算方式：乙方完成全部工程后，由项目相关专业工长、施工员、质量员、技术员、安全员、材料员、预算员和项目经理共同与曹林强签订承包工程结算申报表，曹林强根据承包工程结算申报表于分包工程验收通过后二周内提交结算书（含材料领用明细表），项目预算员审核后填制承包工程结算审批表并经项目部相关负责人审核完毕后交公司经营预算部，公司经营预算部审批后上报公司总经理，由公司总经理审批后交财务入账；承包工程结算申报表、承包工程结算审批表、承包单位合同外费用签证单、承包工程结算表必须使用公司印发的统一格式，工程量方面产生争议问题协商不成的以合同暂定总价作为结算值。上述合同签订后，曹林强对2份合同所涉东营二中迁建第二标段及第四标段的涂料及真石漆工程工程进行施工，于2016年年底完工并交付使用。2018年4月，曹林强以滨建公司为被告向本院提起装饰工程劳务分包合同纠纷，要求滨建公司支付工程款949553.02元、违约金202397元及相应利息。本院在该案中认为，曹林强与滨建公司签订的劳务分包合同因曹林强不具备相应施工资质而无效，但曹林强在完成劳务工程后，仍有结算劳务费用的权利，曹林强向滨建公司主张工程款的主要证据为2份劳务结算单，该2份结算单不能证明曹林强诉讼主张的真实性、合法性，依法不作为有效证据采用。因曹林强的诉讼请求证据不足，本院于2018年9月26日作出（2018）鲁0502民初1872号民事判决，判决驳回曹林强的诉讼请求。本案中，曹林强提交了该2份结算单，滨建公司对该2份结算单不予认可，但认为该结算单上的设备租赁费、丢失赔偿费、垃圾清理费、罚款及其他产生费用216408元应在工程款中予以扣除，曹林强认为滨建公司系计算错误，曹林强认可应扣除罚款99914元。案件审理过程中，曹林强申请对涉案东营二中迁建第二、四标段的涂料及真石漆工程造价进行鉴定，本院依法委托山东宏信建设工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月17日作出工程造价鉴定书，认定工程总造价为1688703.41元，其中第二标段(食堂)工程造价为424413.01元(其中内墙及天棚涂料374388.81元，外墙涂料工程9968.2元，真石漆工程40056元)。第四标段(教学楼、实验楼及连廊)工程造价为1264290.39元(其中涂料工程808291.14元，真石漆工程455999.25元)。滨建公司对该鉴定报告提出异议，山东宏信建设工程咨询有限公司对其异议予以答复。曹林强支付鉴定费16800元。经本院向山东宏信建设工程咨询有限公司核实，东营二中第二标段（食堂）涂料及真石漆工程的鉴定费为4200元，东营二中第四标段（教学楼、实验楼及连廊）涂料及真石漆工程工程的鉴定费为12600元。庭审中，曹林强陈述，曹瑞章系滨建公司及宁建公司的现场材料员，签订涉案2份装饰（内墙涂料）工程劳务分包合同时，均是由曹瑞章出面办理，滨建公司的项目经理为朱海忠，宁建公司的项目经理为张明军，施燕红通过其银行账户共向曹林强及马永庆转款673150元，该673150元系滨建公司及宁建公司共同向曹林强支付的工程款。根据工程造价鉴定结果，滨建公司的工程造价占总造价的25.13%，宁建公司的工程造价占总造价的74.87%，已付的673150元应按前述比例予以划分扣减，扣减后，滨建公司尚欠付工程款255208.57元，宁建公司尚欠付工程款760344.84元。鉴定费亦应按前述比例由滨建公司及宁建公司予以承担。滨建公司陈述，对曹林强提交的曹林强与滨建公司签订的装饰（内墙涂料）工程劳务分包合同无异议，但对合同中的“曹瑞章”不认可，滨建公司无此工作人员，涉案东营二中迁建二标段工程具体由张建施工，施燕红系张建的工作人员。滨建公司未能向本院提交施燕红的联系方式等信息。宁建公司陈述，涉案东营二中迁建四标段工程系由宁建公司自己施工，项目负责人为张明军。东营二中陈述，东营二中通过政府采购将涉案东营二中迁建二标段工程承包给滨建公司，将涉案东营二中迁建四标段工程承包给宁建公司，滨建公司项目负责人为孙凤强，宁建公司项目经理为张明军，曹瑞章为现场工作人员，在施工过程中，很多材料上都出现过涉案合同中的“山东宁建建设集团有限公司技术资料专用章”；东营二中现尚欠滨建公司及宁建公司工程款未付。滨建公司提交的施燕红的银行流水显示：张明军多次向施燕红的该账户转入款项。以上事实，有当事人的当庭陈述及曹林强提交的装饰（内墙涂料）工程劳务分包合同、本院（2018）鲁0502民初1872号民事判决、审计报告、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票，滨建公司提交的施燕红银行账户明细等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、曹林强与宁建公司之间是否存在建设工程施工合同关系；二、曹林强起诉滨建公司是否违反一事不再理原则；三、欠付工程款数额及付款方应如何确定。关于争议焦点一，根据东营二中关于涉案合同中“山东宁建建设集团有限公司技术资料专用章”的陈述，本院依法认定该印章为宁建公司所使用，宁建公司主张涉案东营二中迁建第四标段（教学楼、实验楼及连廊）涂料及真石漆工程为其公司自己施工，与曹林强无关，但宁建公司未能向本院提供具体施工人的信息，结合曹林强及东营二中关于涉案东营二中迁建第四标段（教学楼、实验楼及连廊）涂料及真石漆工程项目经理的陈述，本院依法对曹林强提交的其与宁建公司签订的装饰（内墙涂料）工程劳务分包合同的真实性予以采信，依据该合同，本院依法认定曹林强与宁建公司之间存在建设工程施工合同关系。关于争议焦点二，在本院审理的（2018）鲁0502民初1872号案件中，本院对曹林强的诉讼请求不予支持的理由是曹林强主张工程款的依据不足，本案中，曹林强除了其在（2018）鲁0502民初1872号案件中提交的2份结算单外，又向本院提交了审计报告等其他证据，并申请对工程造价进行鉴定，曹林强对滨建公司的起诉并未违反一事不再理原则。关于争议焦点三，滨建公司主张其与曹林强之间的工程款应按照合同约定的180000元计算，结合曹林强与滨建公司签订的装饰（内墙涂料）工程劳务分包合同的内容能够认定，该180000元仅为暂定价，合同另对结算价的计算方式作出了明确约定，对于滨建公司的该项抗辩事由，本院不予采纳。因当事人对工程造价存在争议，本院根据曹林强的申请依法委托山东宏信建设工程咨询有限公司对东营二中迁建第二、四标段的涂料及真石漆工程造价作出鉴定结论，滨建公司对该鉴定结论不予认可，但未提交相反的证据予以反驳，该鉴定程序合法，依据正确，能够确定案件事实，本院对该鉴定结论依法予以采信。根据该鉴定结论能够认定：东营二中迁建第二标段(食堂)涂料及真石漆工程造价为424413.01元(其中内墙及天棚涂料374388.81元，外墙涂料工程9968.2元，真石漆工程40056元)，东营二中迁建第四标段涂料及真石漆工程(教学楼、实验楼及连廊)工程造价为1264290.39元(其中涂料工程808291.14元，真石漆工程455999.25元)。滨建公司主张曹林强并未对东营二中迁建第二标段(食堂)涂料及真石漆工程全部进行施工，但滨建公司未能提供证据对其主张予以证实，本院对其该项抗辩事由不予采纳。根据曹林强的当庭陈述、东营二中关于曹瑞章、张明军身份情况的陈述，结合涉案2份装饰（内墙涂料）工程劳务分包合同甲方处均有曹瑞章签字的事实及该2份合同格式及内容一致的实际情况，综合考虑施燕红与宁建公司项目负责人张明军的银行账户往来资金情况，本院依法认定滨建公司及宁建公司在涉案工程施工过程中存在共用工作人员及均通过施燕红向曹林强支付工程款的事实，对于曹林强主张已收到的工程款673150元为滨建公司及宁建公司共同支付的意见，本院予以采纳。因存在滨建公司及宁建公司共同通过施燕红的账户向曹林强付款的事实，曹林强对滨建公司及宁建公司一并提起本案诉讼并无不当，对于曹林强要求按照鉴定结论中各公司所涉项目的工程造价比例对已收工程款进行划分扣减的主张，本院予以支持。滨建公司主张应在工程款中扣除设备租赁费、丢失赔偿费、垃圾清理费、罚款及其他产生费用216408元，曹林强认可扣款金额应为99914元，滨建公司未能对其主张予以举证证实，本院依法认定应从欠付工程款中按照滨建公司及宁建公司的工程造价比例划分并扣除99914元。将已付款及罚款扣减后，滨建公司尚欠付曹林强工程款230142.02元，宁建公司尚欠付曹林强工程款685497.37元。综上，因曹林强不具备相应施工资质，涉案2份订装饰（内墙涂料）工程劳务分包合同无效，但曹林强作为工程实际施工人，有权向滨建公司及宁建公司主张工程款。本案鉴定费依法应由滨建公司及宁建公司负担。东营二中作为涉案工程发包人，应在欠付滨建公司及宁建公司工程款范围内承担付款责任。综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东滨州城建集团公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹林强工程款230142.02元、鉴定费4200元，合计234342.02元；二、被告山东宁建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹林强工程款685497.37元、鉴定费12600元，合计698097.37元；三、被告东营市第二中学在欠付被告山东滨州城建集团公司工程款范围内对上述第一项所列款项承担付款义务，被告东营市第二中学在欠付被告山东宁建建设集团有限公司工程款范围内对上述第二项所列款项承担付款义务；四、驳回原告曹林强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14714.88元，由原告曹林强负担1424.13元，被告山东滨州城建集团公司负担3340.25元，被告山东宁建建设集团有限公司负担9950.5元。财产保全费5000元，由被告山东滨州城建集团公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  任爱娟人民陪审员  王玉芹人民陪审员  刘 霞二〇一九年十一月十八日书 记 员  裴非衣