江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣03民初79号原告：汤强，男，1974年2月3日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：陈明，江西广予律师事务所律师。被告：江西萍钢实业股份有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道**，统一社会信用代码913601001590664154。法定代表人：敖新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱祎晟，该公司职员。第三人：南昌市平宇商贸有限公司，住，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷大道**海航白金汇酒店**楼******册号360100210150612。法定代表人：洪湛昆，该公司执行董事。第三人：洪湛昆，男，1979年3月16日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区广润门住宅********，公民身份号码3603021979********。第三人：洪小凯，女，1980年12月18日出生，汉族，住江西省。第三人：杨和平，男，1972年2月11日出生，汉族，住江西，住江西省九江市浔阳区iv>第三人：江小付，男，1967年6月23日出生，汉族，住江西，住江西省高安市iv>第三人：唐建南，男，1956年3月29日出生，汉族，住江西，住江西省南昌市西湖区iv>委托诉讼代理人：平方，泰和泰（北京）律师事务所律师。原告汤强与被告江西萍钢实业股份有限公司（以下简称“萍钢公司”），第三人南昌市平宇商贸有限公司（以下简称“平宇公司”）、洪湛昆、洪小凯、杨和平、江小付、唐建南执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2018年8月29日、2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告汤强、被告萍钢公司的委托诉讼代理人朱祎晟、第三人杨和平、第三人唐建南的委托诉讼代理人平方两次开庭均到庭参加诉讼。原告汤强的委托诉讼代理人陈明、被告萍钢公司的委托诉讼代理人刘菊明第二次开庭到庭参加诉讼。第三人平宇公司、洪湛昆、洪小凯、江小付经本院依法传唤，两次开庭均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤强向本院提出诉讼请求：判令不予追加汤强为被执行人。本案诉讼费由被告萍钢公司承担。事实和理由：2018年3月5日，江西省高级人民法院对萍钢公司与平宇公司、洪湛昆、洪小凯、杨和平、江小付、唐建南追偿权纠纷一案做出（2017）赣民终581号民事判决。在该案的执行过程中，2018年3月29日，萍钢公司提出追加被执行人申请，要求追加原告汤强为被执行人，并在其抽逃出资的90万元本金和利息范围内对平宇公司不能清偿欠款本息部分承担连带清偿责任，萍乡市中级人民法院于2018年6月1日作出（2018）赣03执异19号执行裁定书，裁定追加汤强为该案的被执行人，并在抽逃出资的90万元本息范围内对平宇公司不能清偿萍钢公司欠款本息的部分承担连带清偿责任。原告认为其不应该被追加为被执行人，一、被告萍钢公司在该案一审中曾申请追加汤强为被告，一审法院以案件属于追偿权纠纷，汤强并非平宇公司股东为由裁定不予追加，在该情形下，案件执行过程中直接追加原告为被执行人属于“以执代审”，严重违法。二、原告并非（2017）赣民终581号民事案件的当事人，在该案中江小付未出庭应诉，唐建南系继受股东，对平宇公司的增资状况不了解，判决认定的增资过程均是依据其他股东自述所作出的，上述自述与客观事实不符，该案件认定的对汤强不利的事实是在剥夺汤强诉讼权利的情况下做出的，不能作为认定本案事实的依据。三、2012年4月的增资事项是平宇公司其他股东决定的，增资及抽逃出资是其他股东安排中介机构一手操办的，原告对此完全不知情，也未就增资事项签署过任何文件，且从未将身份证原件交付中介机构办理增资事项，大约2012年4月底，杨和平曾以公司业务发展需要用原告证件为由向原告索要过身份证原件，但从未告知原告系办理公司增资事宜，原告出于对杨和平的信任才将身份证原件交给他，（2017）赣民终581号民事判决认定汤强将居民身份证交给中介机构办理增资业务与事实不符。萍钢公司辩称，一、在案件执行阶段将原告追加为被执行人具有法律依据，不存在以执代审的情形，没有剥夺其相关权利。二、虽然原告并非另案民事判决的当事人，但是在执行阶段认定原告抽逃出资的事实，除另案判决书认定的事实外，还有申请追加人提交的相关抽逃出资的证据予以佐证。三、无论原告是否实际参加公司经营，只要认定其参与了抽逃出资，其就应该承担法律规定的相应责任。原告否认增资过程中股东会决议的签字，但是在增资完成后原告相应的股权份额发生变化，且原告将增资的股份出让给第三人，出让的股权转让协议书及相应的股东会决议均注明由原告本人面签。因此，请求驳回原告的诉讼请求。杨和平述称，没有意见。唐建南述称，同意原告汤强的诉讼请求。平宇公司、洪湛昆、洪小凯、江小付未到庭，视为放弃陈述的权利。原告汤强为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：（2015）萍民二初字第43-7号民事裁定书。拟证明在该案诉讼过程中，法院已经裁定驳回了萍钢公司要求追加尹莹、汤强为共同被告的主张。经质证，被告对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该裁定书是审判过程中处理程序问题的法律文书，不影响萍钢公司在案件执行过程中要求原告承担民事责任的权利。第三人杨和平对该组证据无意见。第三人唐建南同意原告的意见。本院经审查认为，该证据系本院依法作出的民事裁定书，本院对该证据予以认定。第二组证据：证人陈某证言。拟证明2012年4月23日股东会决议上原告的签名并非本人所签，鉴定结论错误，且汤强没有参与公司经营管理，也未领取公司报酬，对公司的经营管理事项均不知情，并不是公司实际股东。经质证，被告认为证人证言无其他证据佐证，不能实现原告的证明目的。第三人杨和平、唐建南认可该证据的证明目的。本院经审查认为，仅以证人证言不能证明股东会决议上“汤强”签字的真伪，该证据不能实现原告的证明目的，本院不予认定。被告萍钢公司为支持自己的主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：1.2012年4月23日股东会决议；2.2012年11月3日股东会决议；3.2012年11月3日章程修正案；4.2012年11月3日变更登记申请书；5.2012年11月3日杨和平与唐建南股权转让协议书、杨和平与洪湛昆股权转让协议书、尹莹与唐建南股权转让协议书、汤强与洪湛昆股权转让协议书；6.平宇公司工商内档资料一套。拟证明2012年11月3日，平宇公司召开股东会，决议原告将10％（100万元）股权转让给洪湛昆，该股东会决议有全体股东签字，并附股权转让协议书，原告应当在其抽逃出资的90万元本金和利息范围内，对平宇公司不能清偿被告欠款本息部分承担连带责任，洪湛昆在90万元份额对汤强的清偿责任承担连带责任，且汤强在2010年5月14日出资10万元占平宇公司10％的股份，并非是第三人杨和平赠与股份。经质证，原告对该组证据的真实性不清楚，认为其并未参与公司经营。第三人杨和平同意原告的意见，认为其没有对原告提出增资的事情，原告也没有参加股东会决议也没有到场签字。第三人唐建南没有意见。本院经审查认为，结合平宇公司现有的登记状态，该组证据能够相互印证平宇公司增资为注册资本1000万元以及股东构成进行变更的事实，原告提出相应的股东会决议签名并非本人所签，而所涉股东会决议除原告的签名外，还涉及其他股东的签字确认，且根据该股东会决议，平宇公司实质办理了注册资本增资事宜，本院对该组证据的真实性予以认定，至于原告所主张的签名的真假与本案所涉纠纷的关联性，本院将结合其他证据予以综合论述。第二组证据：1.（2017）赣民终581号民事判决书第15-16页；2．2012年4月23日银行进账单、2012年4月24日银行流水账单。拟证明2012年4月23日，平宇公司全体股东召开股东会，一致决议公司注册资本由100万元增资为1000万元，该股东会决议有全体股东签字同意，同日，平宇公司委托中介公司代为办理公司增资手续，中介公司收取了股东五人的身份证并分别开具银行账户，中介公司分别通过开设的银行卡向平宇公司转账汇入增资款，其中汤强汇入90万元，随后当天，立即将该增资款转出至中介个人名下，汤强抽逃出资90万元。经质证，原告以及第三人杨和平、唐建南对该组证据的质证意见与对第一组证据的质证意见一致。本院经审查认为，证据1系民事判决书的部分内容，证据2系相应款项进出明细，本院对组该证据的真实性予以认定，至于能否实现被告的证明目的，本院将结合其他证据综合认定。在本案审理过程中，原告申请对2012年4月23日《股东会决议》上“汤强”二字是否为原告本人所签进行鉴定，经本院委托，江西神州司法鉴定中心于2019年10月30日做出江西神州【2019】文鉴字第335号司法鉴定意见书，该意见书载明：倾向认为2012年4月23日的《南昌市平宇商贸有限公司股东会决议》原件中落款全体股东签字处的“汤强”字迹是汤强本人书写形成。经质证，原告对该司法鉴定意见书不予认可，其主张：一、该鉴定机构出具的鉴定意见不符合《笔迹鉴定技术规范》第5.2.4、第5.3.3、第5.4.2、第5.5条所规定的要求；二、根据《笔迹鉴定技术规范》可知，笔迹鉴定主要是对样本和检材进行比对，本案中样本和检材的差异巨大，即便不具有笔迹鉴定资质的普通人均可以看出不是同一人书写；三、汤强从未参与平宇公司任何经营管理，未在公司签署任何文件；四、鉴定人员职称不明，根据文书鉴定通用规范，作为鉴定普通程序，应满足鉴定人员为两人，第一鉴定人应具有文书鉴定专业中级技术职称。被告认可该鉴定意见书的结论。第三人杨和平、唐建南的质证意见与原告一致。本院经审查认为，该鉴定意见系鉴定机构作出，本院对司法鉴定意见书文本的真实性予以认定，该鉴定意见不能证明原告主张的2012年4月23日《股东会决议》上“汤强”二字并非原告本人所签的事实，该鉴定结论为倾向性意见，鉴定结论是否正确，即“汤强”签名是否是原告本人所签与本案处理的关联性，本院将结合其他证据综合论述。第三人平宇公司、洪湛昆、洪小凯、杨和平、江小付、唐建南未向本院提交证据。第三人平宇公司、洪湛昆、洪小凯、江小付未到庭，视为放弃质证的权利。经审理查明，2015年5月6日，本院立案受理萍钢公司诉平宇公司、洪湛昆、洪小凯、杨和平、江小付、唐建南、中国光大银行股份有限公司南昌分行追偿权纠纷一案，2017年4月19日，萍钢公司向本院提出申请，请求追加汤强、尹莹为共同被告，2017年5月18日，本院作出（2015）萍民二初字第43-7号民事裁定：驳回萍钢公司追加汤强、尹莹为共同被告的申请。2017年9月14日，本院作出（2015）萍民二初字第43号民事判决：一、平宇公司在本判决生效之日起十五日内偿还萍钢公司欠款本金17674919.39元以及利息损失（2015年4月20日之前的利息为210740元，2015年4月21日之后的利息以17674919.39元为基数，按照中国人民银行一至三年期贷款利率计算至还清之日止）；二、杨和平在抽逃出资的450万元本金和利息（利息从2012年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）范围内，对平宇公司上述不能清偿的部分承担连带清偿责任；三、洪小凯在抽逃出资的135万元本金和利息（利息从2012年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）范围内，对平宇公司上述不能清偿的部分承担连带清偿责任；四、江小付在抽逃出资的90万元本金和利息（利息从2012年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）范围内，对平宇公司上述不能清偿的部分承担连带清偿责任；五、驳回萍钢公司对洪湛昆、唐建南的诉讼请求。萍钢公司、洪小凯不服上述判决，向江西省高级人民法院提起上诉，江西省高级人民法院于2018年3月5日作出（2017）赣民终581号民事判决：一、维持江西省萍乡市中级人民法院（2015）萍民二初字第43号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2015）萍民二初字第43号民事判决第五项；三、变更江西省萍乡市中级人民法院（2015）萍民二初字第43号民事判决第二项为：杨和平在抽逃出资的450万元本金和利息（利息从2012年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）范围内，对平宇公司不能清偿萍钢公司欠款本息的部分承担连带清偿责任；唐建南、洪小凯、洪湛昆、江小付四人分别在45万、45万、90万、90万的份额内对上述杨和平的清偿责任承担连带责任，承担连带责任后，可以向杨和平追偿；四、洪小凯、洪湛昆在1000万元范围内对平宇公司所欠萍钢公司的本息承担连带清偿责任；五、驳回萍钢公司的其它诉讼请求。该民事判决查明事实部分认定，2012年4月23日，杨和平、尹莹、洪小凯、江小付、汤强5人将居民身份证交给中介机构办理增资业务，将公司注册资本增资至1000万元，共计增加注册资本900万元。该判决生效后，萍钢公司向本院申请强制执行，在执行过程中萍钢公司向本院提出申请，请求追加平宇公司原股东尹莹、汤强为该案的被执行人，并由二人分别在其抽逃出资的135万元、90万元本金和利息（利息从2012年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清之日止）范围内，对平宇公司不能清偿萍钢公司欠款本息的部分承担连带清偿责任，本院于2018年6月1日作出（2018）赣03执异19号执行裁定书，裁定：追加平宇公司原股东尹莹、汤强为本案的被执行人，并由二人分别在其抽逃出资的135万元、90万元本息范围内，对平宇公司不能清偿萍钢公司欠款本息的部分承担连带清偿责任。汤强不服该裁定，向本院提起诉讼。在本案审理过程中，因洪小凯、洪湛昆不服江西省高级人民法院（2017）赣民终581号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年11月15日作出（2018）最高法民申4063号民事裁定，提审该案。2019年6月19日最高人民法院作出（2019）最高法民再106号民事判决：一、维持江西省高级人民法院（2017）赣民终581号民事判决第一项、第三项，第一项即“平宇公司在本判决生效之日起十五日内偿还萍钢公司欠款本金17674919.39元以及利息损失（2015年4月20日之前的利息为210740元，2015年4月21日之后的利息以17674919.39元为基数，按照中国人民银行一至三年期贷款利率计算至还清之日止）”、“洪小凯在抽逃出资的135万元本金和利息（利息从2012年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）范围内，对平宇公司上述不能清偿的部分承担连带清偿责任”、“江小付在抽逃出资的90万元本金和利息（利息从2012年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）范围内，对平宇公司上述不能清偿的部分承担连带清偿责任”；第三项即“杨和平在抽逃出资的450万元本金和利息（利息从2012年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算）范围内，对平宇公司不能清偿萍钢公司欠款本息的部分承担连带清偿责任；唐建南、洪小凯、洪湛昆、江小付四人分别在45万、45万、90万、90万的份额内对上述杨和平的清偿责任承担连带责任，承担连带责任后，可以向杨和平追偿”；二、撤销江西省高级人民法院（2017）赣民终581号民事判决第二项、第四项、第五项；三、驳回萍钢公司的其他诉讼请求。另查明，平宇公司于2009年3月31日在南昌市工商行政管理局登记成立，注册资本为50万元，发起股东为尹莹（认缴额7.5万元，占股15％）、杨和平（认缴额42.5万元，占股85％）。2010年5月14日，平宇公司增加注册资本至100万元，出资股东为杨和平41.5万元，尹莹13.5万元，洪小凯15万元，江小付10万元，汤强10万元。2012年4月23日，平宇公司进行注册资本增资，共计增加注册资本900万元。其中，杨和平增资450万元，尹莹增资135万元，洪小凯增资135万元，江小付增资90万元，汤强增资90万元。增资款项900万元由中介机构转入农行6404验资账户，待办理验资手续之后，900万元增资款即于2012年4月24日全部转回中介机构。2012年11月3日，平宇公司召开股东会并形成股东会决议，相关股东签订了股权转让协议，杨和平将持有的平宇公司5％、5％、10％、10％的股权分别转让给唐建南、洪小凯、洪湛昆、江小付，汤强将持有的平宇公司10％股权转让给洪湛昆，股东会决议和股权转让协议均未约定股权的转让价款，2012年11月9日，相关股东到场并签字确认股东会决议和股权转让协议。经国家企业信用信息公示系统查询，平宇公司现有股东为洪小凯、江小付、唐建南、杨和平、洪湛昆。本院认为，本案系原告汤强认为其在作为平宇公司股东期间不存在抽逃出资行为，执行法院根据被告萍钢公司的申请将其追加为被执行人缺乏事实与法律依据产生的争议，故本案为执行异议之诉纠纷。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”；第三十二条“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”的规定，原告作为平宇公司原股东被追加为被执行人可以提出执行异议之诉。根据双方的诉辩主张，案涉证据能否证明原告存在抽逃出资行为为本案审理的焦点问题。首先，被告提交了2012年4月23日平宇公司的股东会决议，该决议载明了平宇公司股东一致决定公司增资为注册资本1000万元，实收资本1000万元，同意原告追缴资金90万元，即原告的实缴额由原10万元增加至100万元，原告对该股东会决议上的签名提出异议，提出其并未参与平宇公司的增资事项。但根据证据显示，在2012年11月3日的股东会决议上，明确了原告将持有的平宇公司的10％的股权，认缴额100万元，实缴额100万元，转让给股东洪湛昆。该决议上有原告的签名，虽然原告对该签名的真实性不予认可，但并未提交有效证据证明。与此同时，原告与洪湛昆签署了《股（金）权转让协议》，根据登记信息显示，平宇公司的股东即变更登记为洪小凯、江小付、唐建南、杨和平、洪湛昆，原告不再作为平宇公司的股东。其次，江西省高级人民法院（2017）赣民终581号民事判决书对平宇公司增资的过程进行了查明，认定了2012年4月23日，杨和平、尹莹、洪小凯、江小付、汤强5人将居民身份证交给中介机构办理增资业务。虽然原告并非该案当事人，但该案查明的平宇公司增资的事项不存在对原告诉讼权利和实体权益的侵犯，原告虽然否认将身份证交由中介机构办理增资事项，但认可2012年4月底曾将身份证交由杨和平，而杨和平参与了平宇公司增资事项。基于上述证据反映，原告作为平宇公司的股东期间，平宇公司进行了注册资本增资，原告否认其对增资事项知情且表示并未参与增资活动，但在平宇公司增资后，原告的出资情况发生了改变，且在增资后其将全部股份转让给了洪湛昆并办理了工商登记变更，原告对平宇公司增资以及将其股份转让给洪湛昆应为明知且认可。2012年4月23日股东会决议作为平宇公司增资过程中的部分文件，“汤强”的签字是否是原告本人所签，本案司法鉴定意见书作出的倾向性意见是否符合客观事实，并不影响原告参与、知晓平宇公司增资以及转让股权事实的认定，基于此，是否对签名真伪再次进行鉴定与本案的处理并无直接关联，没有重新进行鉴定的必要性，因此，对原告提出的要求对2012年4月23日股东会决议上“汤强”的签名进行重新鉴定的主张，本院不予支持。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，在平宇公司增资过程中，中介公司通过原告银行账户转账至平宇公司90万元用于增资，但随后该款项在办理验资手续后全部转回中介机构，根据上述规定，该行为已经构成了股东抽逃出资，且抽逃出资的金额为90万元。另外，虽然原告并非萍钢公司诉平宇公司、洪湛昆、洪小凯、杨和平、江小付、唐建南、中国光大银行股份有限公司南昌分行追偿权纠纷一案的当事人，且法院在该案的审理中驳回了萍钢公司要求追加汤强为被告的申请，但并不影响在案件执行过程中，执行法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，根据当事人的申请对抽逃出资的股东追加为被执行人，该追加行为不属于“以执代审”的情形。案件进入执行程序后，执行法院未能查询、执行到平宇公司的财产，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的情形。综上，被告萍钢公司申请追加原告为被执行人，在相应的范围承担补充清偿责任，具有事实和法律依据，原告的诉讼理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告汤强的诉讼请求。案件受理费14880元，由原告汤强负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  易 康审 判 员  黄 薇审 判 员  严林伟二〇一九年十二月十一日代书记员  曾 娜