安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0522民初843号 原告：含山县兴含房地产开发有限责任公司，住所地安徽省含山县环峰镇环峰东路水心亭大市场3#楼，统一社会信用代码91340522723339331B（1-1）。 法定代表人：胡进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：娄立群，男，该公司法务。 被告：过申红，女，1973年4月22日出生，汉族，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：王锡宝，男，住安徽省含山县，系过申红丈夫。 原告含山县兴含房地产开发有限责任公司与被告过申红商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年3月24日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年6月27日公开开庭进行了审理。原告含山县兴含房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人娄立群、被告过申红委托诉讼代理人王锡宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 含山县兴含房地产开发有限责任公司（下称兴含公司）向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行与原告所签的《商品房买卖协议》；2.被告给付1022室购房尾款124786元；3.被告按月利率8‰支付上述款项自2015年11月1日起至款项清偿之日止的利息；4.被告承担本案的诉讼费用。事实与理由，原告系含山县环峰镇含城农贸市场的开发商。被告购买原告新开发的摊位一间，为此被告向原告交付购房定金5.3万元。为明确双方权利义务，原、被告签订了“商品房买卖协议”。该“协议”约定，被告所购房屋的房号为1022,楼层为北一层，用途为商铺（内），建筑面积为7.47㎡,单价23800/㎡,房屋总价款为177786元。该协议第二条对“房款支付”作出了明确约定。《协议》第十一条第3款约定，被告在约定的时间内逾期支付购房款，自逾期之日起，按8‰月利率向原告支付应交购房款的利息至自清偿该房款之日止。但是，被告并未按照“协议”约定全面履行义务。为维护自身合法权益，原告特具状起诉。 过申红辩称，1.原告大肆宣传，原告当时的宣传单夸大宣传，但实际并未达到原告的宣传效果，属于欺诈消费者；2.商品房买卖协议签订时间是2014年4月28日，购房定金交付时间是2014年4月28日，明知是定金，却恶意规避，以借条形式出具；3.预售许可证是2014年9月1日发放的，购房协议签订在前不合法的；4.交房时间约定的是2015年6月底，但交房公告上面写的是2015年10月7日-10月8日，兴含公司违约在前；5.原告将定金以借条的形式出具，我手里只有一张借条。原告与我们并未签订合同，我们也未接到任何书面和短信通知；6.设计规划不合理，不适宜经营；7.承诺书第五条约定，在本次预售商品房前积累客户过程中没有以任何形式收取款项的费用，没有进行不实宣传等；8.建设工程施工合同约定的开工时间是2014年3月6日，竣工日期是2015年5月25日，实际交房的时间和协议约定的交房时间不一致；9.建设工程施工合同标明一层层高是5米，但协议约定只有4.1米；10.工程结构方式变化，北一层变成半地下室。请求判令原告退还定金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据是：一、兴含公司提交的1.预售许可证，证明兴含公司于2014年9月17日获得预售许可；2.商品房买卖协议，证明①兴含公司与过申红依法成立案涉商品房买卖合同关系；②买卖协议对房屋的价款、支付形式、迟延付款的违约责任进行了明确的约定，过申红交付的5.3万元属于定金；③合同第十一条第三款约定过申红迟延交付房款，构成违约。根据合同约定，自逾期之日起按照月千分之八支付逾期购房款的利息至清偿之日止；3.交房公告，证明兴含公司履行了合同义务，同时过申红接收案涉房屋。兴含公司不仅在2015年9月30日发布了交房通知，还向所有购房者进行电话以及其他形式的催交；4.含山县人民政府关于含城农贸市场有关问题协调会议纪要，证明含城农贸市场的管理主体是县商务局，兴含公司只负责房屋开发和销售，过申红应履行合同约定的义务。过申红抗辩的大型超市入驻以及经营环境的构建，现在已经有两家超市签订了租赁合同，过申红的抗辩意见不成立；5.含城农贸市场部分业主信息、承诺书、交房确认书（刘礼群、李铭维、贾思花）、案涉房屋备案登记表，证明兴含公司已尽通知义务，过申红接到通知后拒绝接受该房屋，也拒绝交付尾款。兴含公司还有网签证明，涉案房屋兴含公司已经履行了交付房屋通知义务，并已于2015年年底向房产局办理了网签手续。6.（2015）含民三初字第00135号民事判决书、（2015）含民二初字第00281号判决书，证明与本案基本事实相同的案件，人民法院生效判决支持了兴含公司的诉请。 过申红的质证意见：1.预售许可证与交款时间不符；2.商品房买卖协议不成立，被告不认识字，协议上面的字不是本人签的；3.交房时间与合同上的时间不符，兴含公司应当不得以任何理由延期交房时间；对证据4不予质证；5.兴含公司列举的3个业主我不认识，对情况不了解。对网签记录不清楚；对证据6不予质证。 二、过申红提交的证据：借条、汇款凭证各一份，证明当时本人交付的是定金，但兴含公司出具给本人的是借条。兴含公司的质证意见：借条表面上是借款，实际的款项就是双方签订合同约定的购房定金。 通过当事人举证、质证，本院经审查认定证据如下：一、对兴含公司提交的1.对预售许可证的真实性、合法性以及与待证事实的关联性予以认定。2.《商品房买卖协议》系双方当事人真实意思表示一致达成的合意，也不违反法律规定。过申红陈述协议并非本人签字，但并未提供证据予以证实，也未在规定的时间内申请鉴定。签订协议后，案涉商品房尚未取得商品房预售许可证，但在诉讼前亦已取得。根据法律规定，该“协议”合法有效。3.对交房公告的三性予以认定，但交房公告不能证明兴含公司以其它方式向购房户催告交房。4..政府会议纪要与本案不具有关联性。5.含城农贸市场部分业主信息、承诺书、交房确认书与本案不具有关联性。6.对本院两份判决书的真实性、合法性予以认定，但与本案不具有关联性，这两个案件与本案虽然是类案，但每一个案件的基本事实不尽相同，合同的相对方也不同，但适用法律是统一的。 二、过申红提交的证据借条、汇款凭证，对借条、汇款凭证的真实性、与本案的关联性予以认定，但其形式不合法，就本案而言，名义是借款，实则是交付购房定金。因此，达不到过申红的证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月28日，兴含公司与过申红签订《商品房买卖协议》，约定将兴含公司开发的含城农贸市场北一层1022号摊位售卖给过申红，建筑面积为7.47㎡，单价为23800元/㎡，总价款为177786元。房款支付：1.签订本协议当日，过申红向兴含公司交购房定金53000元（届时可抵作购房款）。2.北一层封顶时，过申红预交购房款71000元；尾款53786元于二层封顶之日付清。房屋交付期限：兴含公司于2015年6月底将过申红所购房屋交付给过申红。因下列原因之一，兴含公司可延长交房时间三个月，且不承担违约责任；1.阴雨、高温、寒冻天气较长，影响施工进度。2.施工企业拖延工期致使兴含公司不能按期交付房屋。3.遭遇不可抗力。产权登记：兴含公司在房屋交付后四个月内，负责办理过申红所购房屋的《房屋所有权证》和《土地使用权证》，双方按规定各自承担办证费用。过申红必须按有关规定交纳契税，物业专项维修资金，按揭贷款发生的费用。过申红不按规定交费产生的相关后果，由其自己承担。关于房屋用途的特别约定：1.本协议第一条关于摊位用途的约定，对双方均具有约束力。2.过申红所购摊位用途与房屋的价款存在直接关联，过申红必须严格按照本协议确定的所购摊位的用途使用该摊位。过申红出租所购摊位时，亦有义务同承租人约定不得改变该摊位的用途。过申红若改变摊位的用途（含过申红所购摊位的承租人），则过申红必须在本协议第一条确定的购房总金额基础上再按购房总金额的15%补交房款。过申红不得以本条约定的补交房款数额过高为由进行抗辩。3.房屋交付后，若同排摊位的买受人一致要求改变摊位的用途，经双方协商一致可作适当调整（无需补交房款）。违约责任：1.本协议生效后，兴含公司将过申红预订的房屋转售给他人，应全额退还过申红交付的购房款（含购房定金）本金，同时给付与购房定金等额的违约金。过申红非因工程质量被依法认定为不合格而单方面解除本协议，要求退房，兴含公司只退还除预购定金之外的购房款本金，不支付利息。过申红预交的购房定金作为支付违约金。2.兴含公司在约定的交房时间延长三个月后再延期交房，自再延期交房之日起，按8‰月利率支付过申红已付房款的利息至交房之日止。3.过申红在约定的时间内逾期支付购房款，自逾期之日起，按8‰月利率向兴含公司支付应交购房款的利息至付清该房款之日止。4.房屋竣工后，过申红在收到兴含公司交房通知后一个月内办理完交房手续，过申红逾期不办理交接房手续，视为自动退房。过申红预交的购房定金作为支付违约金，其他购房款待兴含公司将该房屋售出后再退还给过申红（只退本金不付利息）。……合同补充条款：……4.本开发项目除地下停车场计六层，分别为北一层、南一层、二层、三层、四层、五层（详见施工图纸）。5.每层每段层高：⑴北一层摊位：北部层高4.10m；南部层高4.2m……补充协议：本开发项目20114-20138,20154-20166及2013为自营区，207-2012,20144-20153为半自营区，其他为非自营区。签订合同的当日，过申红向兴含公司交付53000元，兴含公司原法定代表人郭锡宏以个人名义向过申红出具一张53000元的借条。含城农贸市场施工工程于2014年3月16日开始施工，2015年9月2日竣工验收合格。2014年9月17日，兴含公司取得含城农贸市场项目“商品房预售许可证”。案涉摊位于2018年2月6日在含山县房地产信息管理平台予以商品房合同备案，从备案登记的信息显示，该摊位的建筑面积为7.41㎡，销售单价为23800元/㎡，销售总价为176358元。 2015年9月30日，兴含公司向含城农贸市场业主公告交房须知，公示交房时间为……4.摊位：10月7日-10月8日，请务必在此间办理完成交接房手续，交房条件是客户购房款项必须付清，按揭贷款客户必须等银行下帐，才可以进行下一步交房收房流程……过申红交付53000元后，未交付余款，也未接收案涉摊位。 另查明，2014年8月25日，兴含公司出具一份承诺，1.本公司承诺本方案各项内容申报属实，并严格履行本方案中的各项内容。方案内容发生变更的，本公司按规定向市住建委办理备案。……3.本公司承诺自开盘之日起，按照《关于进一步加强房地产市场监督完善商品住房预售制度有关问题的通知》、（建房[2010]53号）等规定，在销售现场醒目位置公示本方案的内容。……5.本公司在本次预售商品住房前期积累客户过程中，没有以任何形式收取预订款性质的费用，没有进行不实宣传、虚假承诺等违法违规销售行为……。 本院认为，过申红向兴含公司交付53000元时，兴含公司未出具收款凭证，而是以郭锡宏个人名义向过申红出具53000元欠条，过申红于付款的当日与兴含公司签订《商品房买卖协议》。此后，过申红既未交付购买摊位余款，也未接受该摊位。综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、过申红交付的53000元是借款还是购买摊位的首付款；二、案涉《商品房买卖协议》的效力；三、兴含公司诉请过申红给付购买摊位尾款，并按“协议”约定支付利息有无事实和法律依据。 一、过申红交付的53000元属于借款还是首付款。过申红于2014年4月28日向兴含公司交付53000元，双方于当日签订《商品房买卖协议》，约定购买兴含公司开发的含城农贸市场摊位。而含城农贸市场于2014年3月16日开始施工，2014年9月17日兴含公司取得“商品房预售许可证”，可见在含城农贸市场建设开工仅一个多月的时间，在尚未取得预售许可证的情况下，即已与买受人签订购房协议。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定了商品房预售须具备一定的条件，其中之一，开发企业必须取得预售许可方可销售。兴含公司明知不符合预售条件，便开始与买受人签订“协议”，构成违法销售。收取过申红交付的购房款时，虽然资金进入兴含公司账户，为规避监管部门的监管，不愿留下痕迹，不以兴含公司的名义出具收款凭证，而是以其前法定代表人郭锡宏个人的名义出具“借条”。从本质上讲该“借条”实属收取购房款的凭证，对照合同约定，该款项属于购房首付款。 二、案涉《商品房买卖协议》的效力。兴含公司与过申红签订《商品房买卖协议》时，尚未取得商品房预售许可证，但在摊位交付前已经取得了该“许可证”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得预售许可证明的，可以认定有效。因此，本案《商品房买卖协议》应当有效。 三、兴含公司诉请过申红给付购买摊位尾款，并按“协议”约定支付利息有无事实和法律依据。案涉《商品房买卖协议》有效，并于2018年2月6日在含山县房地产管理平台办理了备案登记。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案“协议”双方的主要义务是，兴含公司应按照“协议”约定交付摊位，过申红的应按照“协议”约定交付购房款。尽管无证据表明兴含公司直接通知过申红接收摊位，但兴含公司愿意将摊位交付给过申红，且于2015年9月30日以公告的形式通知全体买受人，还通过诉讼形式通知了过申红履行合同，证明兴含公司愿意履行交付摊位的义务。按照双方签订的《商品房买卖协议》约定，过申红在含城农贸市场二层封顶时就应付清购买摊位余款，而兴含公司交付摊位的时间则是签订协议的次年6月底。即过申红履行付款义务在先，逾期付款则构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，兴含公司主张过申红继续履行“协议”，支付购买摊位尾款，并按“协议”约定支付逾期付款的利息，具有事实和法律依据。兴含公司主张的过申红欠付购买摊位尾款为124786元，但从兴含公司提交的房地产市场信息管理平台的登记备案资料看，案涉摊位的建筑面积为7.41㎡，销售单价为23800元/㎡，总价格为176358元。过申红已付53000元，尚欠购买摊位款为123358元。该数额与兴含公司主张的数额有差异，对兴含公司主张的过申红欠付购买摊位尾款应调整为123358元，相应的计算逾期付款违约金也应以123358元为基数。 关于过申红抗辩意见：1.兴含公司宣传单展示的内容与实际效果不符，属于欺诈消费者。但未提供证据予以佐证，不予采纳。2.兴含公司以借条的形式收取首付款、签订“协议”在取得预售许可证之前、承诺书的内容与实际操作不符等，兴含公司的上述行为确已违反有关行业管理规定，但并不影响双方签订“协议”的效力。3.过申红抗辩称未收到兴含公司关于交房的书面通知及短信通知，但不能否认兴含公司已尽到公告通知和诉讼通知交房的义务。4.规划设计不合理，不适宜经营，北一层层高与协议约定不符等，但案涉工程亦已竣工验收合格，过申红未能举证证明规划设计存在缺陷，如何影响经营，北一层楼层层高由高变低。因此，对于该抗辩意见亦不予采纳。5.关于实际交房时间与协议约定交房时间不一致问题。兴含公司公告通知的交房时间确实迟于双方“协议”约定的交房时间，但“协议”中还约定了延期交房的几种情形和期限，过申红未提起反诉。因此，兴含公司延期交房是否构成违约不在本案审理的范围。 综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》第二条之规定，判决如下： 一、含山县兴含房地产开发有限责任公司与过申红签订的《商品房买卖协议》应继续履行； 二、过申红自本判决生效之日起十日内向含山县兴含房地产开发有限责任公司交付购房余款123358元及逾期付款的利息(以123358元为基数，按照月利率8‰的标准，自2015年11月1日计算至款项实际给付之日止)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2880元，由含山县兴含房地产开发有限责任公司负担40元，过申红负担2840元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  成正林 人民陪审员  卫 薇 人民陪审员  董 红 二〇一九年十月三十日 书 记 员  刘欣欣