浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0702民初2234号 原告：潘某1，女，2006年9月26日出生，汉族，住金华市婺城区 法定监护人：潘某2，女，1967年2月12日出生，汉族，住址同上。系原告母亲。 委托诉讼代理人：陈建兰，浙江玄畅律师事务所律师。 被告：李某，女，1983年10月1日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区 委托诉讼代理人：李仙莲，女，1963年4月13日出生，汉族，住上海市松江区。系被告母亲。 委托诉讼代理人：包妍，浙江婺源律师事务所律师。 原告潘某1诉被告李某继承纠纷一案，本院于2018年2月12日立案后，依法适用简易程序，由审判员薛焕梅独任审理，因无法直接向被告送达，本院依法将本案转换为普通程序，组成合议庭两次公开开庭进行了审理。原告潘某1的法定代理人潘某2及其委托诉讼代理人陈建兰，被告李某的委托诉讼代理人李仙莲、包妍到庭参加诉讼。审理过程中，原告申请亲子关系鉴定，被告认为是否系亲子关系非本案争议焦点不同意鉴定，后经申请，鉴定机构终止鉴定做退案处理。本案现已审理终结。 原告潘某1向本院提出诉讼请求：判令李开余名下位于金华市婺城区（以下简称涉案房产）归原告所有，并由被告协助原告办理过户手续。事实与理由：原告系李开余（男，1958年6月12日出生，汉族，公民身份号码3307021958××××××××）与原告监护人婚外共同生育的孩子。原告出生后，一直与母亲一起生活，并以原告母亲夫妻共同生育的孩子随母落户。原告父亲李开余还生育有被告。被告大学毕业后，据说在上海工作，但不知何故，已多年未来往。李开余因病住院期间，承蒙其兄弟妹妹照顾，并试图联系被告未果。2017年6月13日，李开余留下遗嘱，由潘某1继承涉案房产。李开余于2017年6月19日因患癌症不幸去世。现为办理房产继承需要，特诉至法院判决该房产归原告所有。 被告李某答辩称，第一，原告无任何证据证明其是潘某2与李开余婚外生育的孩子。原告母亲是潘某2，潘某2与钱宇清从××××年结婚，期间从未离过婚，原告系双方婚姻存续期间生育的子女。第二，李开余立完遗嘱后，病逝前，经大伯通知李某还回来看望过父亲，当时大伯并未告知李开余立过遗嘱，不存在联系不上李某。第三，原告明知被告在上海工作，还将被告住址写在金华，致被告无法收到传票，本案以公告方式送到。原告故意隐瞒被告在外地的事实，是想法院缺席判决，骗取李开余的房产。第四，李开余过世前身体状态是昏迷神志不清，所立遗嘱是无效的。李开余从2017年5月22日住进广福医院重症监护室，一直到6月13日立完遗嘱，6月16日移出重症监护室放弃抢救，任其到19日死亡。李开余生前长期处于昏迷状态，立遗嘱时神智并非完全清醒。第五，本案遗嘱非李开余的真实意思表示。本案遗嘱是法言法语，显然不是遗嘱人的真实表达。李开余小学文化，职是普通工人，并非专家学者，而遗嘱中却出现了“生育”“两名”“其”“幼女”“现年”“承蒙”“百年后”“以免本人后顾之忧”“坐落于”“全权委托”“不得争执”等法言法语，说明遗嘱只是代书人倪振扬律师的表达，且代书的是潘某2的意思。代书遗嘱的核心要素在于意思表示的真实性，即代书人按照遗嘱人的意思表示，如实地记载遗嘱人口述的遗嘱内容，而不可对遗嘱内容作出任何更改或修正。本案遗嘱显然违背了意思自治原则。第六，李开余不具备亲自口授遗嘱的行为能力。李开余自5月21日接受肝门胆管癌手术后当即就住进了ICU病房，因大出血于5月22日再次接受手术，直至6月13日立遗嘱当天12：00为止，ICU监测记录“神志”一栏都是“嗜睡”状态。李开余2017年6月16日《住院病历》首页关于“婚姻”一栏的问诊记录，与前两次住院（2016年10月16日、2017年4月21日）的问诊记录相矛盾，由此可见，李开余即使在2017年6月16日病历记录“意识”“清”、“查体”“合作”的状态下，也无法清楚地回答自己的婚姻状况，说明李开余根本没有行为能力完成一份逻辑这么缜密的遗嘱。本案遗嘱落款日期是事先打印的，不是遗嘱人当时签署遗嘱的时间，说明见证律师也知道李开余并不具备判断签字行为所发生时间的能力。第七，本案遗嘱是事先准备好的打印稿，见证律师并未见证遗嘱制作的全过程。遗嘱上“见证人”一栏只有实习律师杨某的签名，倪振扬律师只是代书人，也未说明其代书的具体时间、地点，无法证明倪振扬律师见证了李开余立遗嘱的过程，也就无法确定其代书的内容是遗嘱人的真实意思。从浙江训和律师事务所提供的见证书看，见证律师只见证了签名、捺印行为，并没有见证遗嘱人李开余制作遗嘱的整个过程。根据《中华人民共和国继承法》第三章第十七条：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”可见，本案遗嘱违反了代书遗嘱有关法律的强制性规定，不具备法律效力。综上，请法庭驳回原告的诉讼请求。 原告潘某1向本院提交的证据材料有：1.临时身份证、身份证复印件，证明原告和法定监护人的身份情况；2.常住人口登记卡复印件，证明李开余的身份情况；3.死亡证明、火化证明，证明李开余于2017年6月19日死亡；4.证明复印件，证明李开余父母先开李开余死亡；5.房产产权证复印件，证明涉案房产属李开余遗产；6.遗嘱、见证书、诊治证明书、录像光盘一张，证明李开余生前立下遗嘱，将涉案房产处分给原告继承、所有；7.离婚登记申请书、审查处理结果、离婚协议书，证明涉案发房产是李开余的遗产。 被告李某向本院提交的证据材料有：1.原告的法定代理人潘某2结婚登记信息、原告的出生信息复印件，证明原告母亲潘某2婚姻状况及原告潘某1为潘某2与钱宇清的婚生子女；2.独生子女证，证明李某是李开余唯一亲生女儿；3.李开余住院病历、李开余ICU监测记录单，证明李开余立遗嘱前一直都处于昏迷状态，立遗嘱时神智并非完全清醒；4.2017年6月16日诊断记录，证明李开余当时的病情是肝性脑昏迷；5.李某母亲和继父在广福医院作的录音光盘及文字材料，证明出证明的医生柳东并非李开余的诊治医生，开具诊治证明书和遗嘱见证过程中，存在违规操作行为；6.医学科普资料、格拉斯哥昏迷评分法，证明李开余在立遗嘱时已陷入意识障碍，不具备判断遗嘱内容真实性的思维能力；7.最高院关于代书遗嘱的答复及判例，证明本案立遗嘱律师并没有见证整个立遗嘱过程。见证遗嘱形式要件有缺陷，并未见证整个立遗嘱过程。 在审理过程中，本院依法组织双方当事人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： （一）关于原告提交的证据 1.对证据1-5、7被告均无异议，本院对其证明力予以确认。 2.对证据6，针对诊治证明书，被告质证认为诊治证明书一般用于“病假证明”，倪振扬律师为说明李开余具有立遗嘱的行为能力，却拿它作为李开余意识状态的“医学鉴定”，但柳东、曾俊只承认该证明书上的处理意见是病情描述，而不是鉴定报告；柳东医生很清楚李开余的病情，但开具诊治证明书时却故意混淆“肝门部胆管癌”与“肝癌”的概念，并用“肝癌术后”四个字掩盖“肝衰竭、肾衰竭、腹腔感染”的事实，显然是在刻意隐瞒病情；诊治证明书上的“处理意见”（1）为什么要写身份证号呢？如果是必须填写的内容，表格上应设独立的一项。（2）“今天神志清楚”，但查阅2017年6月13日当天的ICU监测记录：凌晨4点，早上7点，中午12点都是“嗜睡”。（3）“对答切题”，是如何“对”？如何“答”？又“切”了什么“题”？（4）“意识”原意为精神活动，是人的头脑对于客观物质世界的反映，也是感觉、思维等各种心理过程的总和，那么，李开余的意识，曾俊、柳东两位医师是怎么知道他“表达清楚”的呢？（5）名为“处理意见”，却没有医师的“是否需要病休以及时间或医疗建议”，还要写上“特此证明”，不仅内容上牛头不对马嘴，而且形式上也不合证明文书的规范。 针对录像，被告质证认为：（1）这是一个事先设计好台词并经过导演的见证过程，疑点重重。被告在医务部向两位涉案医生了解情况时，柳东称见证签字过程持续了一到两个小时，但录像只有13分钟21秒，其他时间，他们到底在准备做什么，很可疑；从录像反映内容看，李开余更像被家属伙同律师、护士、医生绑架下才立下了遗嘱。（2）从录像上看，本案遗嘱是倪振扬律师事先准备好的打印稿，名为代书遗嘱，却没有遗嘱人口述遗嘱、代书人代书遗嘱的重要环节，倪振扬并没有说明代书的具体时间和地点，也没有相关的谈话笔录。这就违反了《律师见证遗嘱规则》第九条规定“见证律师应当制作谈话笔录”和《律师见证遗嘱规则》第十一条规定“遗嘱人未提供遗嘱或者遗嘱草稿的，见证律师可以根据遗嘱人的意思表示代写遗嘱。见证律师代写的遗嘱，应当交遗嘱人核对，并由其签名并加按手印。以上情况应当记入谈话笔录。”另外，这份遗嘱的语言形式是法言法语的“律师体”，绝对不是李开余本人的口述，根本无法确定是不是遗嘱人李开余的真实意思表示。（3）倪振扬律师在读遗嘱的过程中，有意无意地漏读或改动遗嘱上的文字，比如漏读遗嘱上注明的潘某1的身份证号等。（4）从录像中李开余在整个遗嘱见证过程的反应来看，李开余也不具备判断遗嘱内容是否是自己真实意思表示的思维能力。根据“格拉斯哥昏迷评分法”，李开余的评分总和应该低于11分，而按照格拉斯哥昏迷评分法的昏迷程度判定，9-11分为中度意识障碍，分数越低则意识障碍越重。李开余怎么可能做到“对答切题”？从录像上看，倪振扬根本没有给李开余“对答”的机会，李开余也已经无法“对答”，更谈不上“切题”。根据《中华人民共和国继承法》第二十二条规定：“无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。”（5）看录像，再结合曾俊、柳东两位医师在浙江金华广福医院医务部的说明，当时在ICU重症监护室做遗嘱见证时，李开始、李开华和李香红兄妹三人均在场，而根据本案遗嘱第一条，这兄妹三人是遗嘱执行人，并拥有财产处置权，是本案遗嘱的利益关系人，可能影响遗嘱人的独立思考，从而影响遗嘱的真实性和客观性。另外，倪振扬作为专业律师，却在遗嘱见证的法律程序上犯了极为低级的错误，居然让李开余先在遗嘱上签字，然后再回过头去补签委托协议和财产处分说明，而且没有宣读具体条款，这种程序上的颠倒恰好说明本案遗嘱带有胁迫、欺骗的性质。根据《中华人民共和国继承法》第二十二条规定：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。”再者，浙江训和律师事务所出具的见证书上虽有倪振扬及其实习律师杨某的签名，但录像中并没有杨某的身影，无法确定杨某作为见证人的身份。可见，本案遗嘱违反了代书遗嘱有关法律的强制性规定，不具备法律效力。 本院认为，诊治证明书诊断意见为“肝癌术后”，处理意见“患者身份证3307021958××××××××今天神志清楚，对答切题，意识表达清楚，特此证明”，很明显，该意见非为有利于患者治疗等而给予建议，不符合诊治证明书的内容要件，且原告未提供原件予以核对，本案中对该诊治证明书的证明力不予认定。从录像上看，李开余当时是清醒的，精神状况尚可，面对代书人倪振扬的询问及相关事项告知，其能给以对答或回应，且其签名捺印时，主动询问过签名的位置，表情也是自然安宁的，并无不情愿或受胁迫的表情；倪振扬在告知遗嘱内容的过程中虽有个别漏读或文字改动之处，但并未曲解遗嘱本文原意；故可认定李开余是愿意按照涉案遗嘱处分其财产的。代书遗嘱的形成过程并不要求必须有对应录像，故涉案录像时间的长短不影响判断涉案遗嘱真伪；被告认为李开余受李香红等人绑架立下遗嘱，不具备判断遗嘱内容是否真实的思维能力，及李香红等人影响李开余独立思考进而不能立下客观真实的遗嘱等意见，但未能提供充分的反驳证据，对该些意见不予采纳。 （二）关于被告提交的证据 1.对证据1，原告对其真实性无异议，但认为不能达到被告待证事实，原告是李开余的女儿，且之前原告申请鉴定，被告庭审陈述明确放弃鉴定。本院认为，对证据1的真实性予以确认，但仅凭该组证据不能否认原告与李开余的父女关系。 2.对证据2，原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为是之前的独生子女证，不能证明之后李开余生育子女的事实。本院认为，对该证据的真实性予以确认，认定原告异议成立。 3.对证据3，原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为李开余在立遗嘱时神志是清楚的，医院开具的诊断证明书也可以证明。本院认为，对该证据的真实性予以确认，李开余在2017年6月6日至2017年6月13日期间的ICU监测记录监测时间点神志基本上均为嗜睡，但在2017年6月16日、17日的查体记录为神志尚清、瞳孔等大等圆等，且查体为合作，可以说明嗜睡不等同于昏迷，也不能说明2017年6月13日李开余立遗嘱时的神志情况。 4.对证据4，原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为6月16日的首次病程记录中载明查体神志尚清，6月17日也是查体神志尚清，能证明李开余的神志是清楚的。本院认为，对该证据真实性予以确认，但2017年6月16日的诊断记录并未记录肝性昏迷，6月19日病程记录仅记录为考虑肝性昏迷，但并未确诊，且考虑到李开余病情已晚期，病情随时都有恶化可能，故立遗嘱后李开余的神志状况不能说明立遗嘱时的神志状况。 5.对证据5，原告认为医生认可整个立遗嘱过程中是在现场的，录音内容可以说明原告提交的诊治证明书加盖的医院的章，医生亲自签字，可以证明立遗嘱的真实性。本院认为，诊治证明书本案中已作不予认定处理；从被告整理的录音文字资料看，曾俊及柳东医生未参与立遗嘱这一过程，故该组证据不能证明涉案遗嘱存在违规操作。 6.对证据6，原告对其三性均有异议，认为网络上的信息无法核实。本院认为，李开余的意识状况应结合其病情不同时间点对应不同状态，不能一概认定李开余陷入意识障碍，不能作出真实意思表示，对该组证据的证明力不予确认。 7.对证据7，原告认为与本案没有关联性。本院认为，该资料系学术观点，且判例在我国不具有法律效力，对其证明力不予确认。 根据上述确认有证明力的证据及双方当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下： 李开余与案外人李仙莲曾系夫妻，婚姻关系存续期间生育一女李某，于2000年4月19日登记离婚，并约定涉案房产归李开余所有。潘某1系潘某2与李开余婚外生育的女儿。2017年6月13日，倪振扬为李开余代书遗嘱一份，该遗嘱载明：“本人自成家后，生育女儿两名，大女已成年，培养其大学毕业，幼女潘某1，现年十一岁（身份号码：3307022006××××××××）。本人父母已去世。现因生病住院，住院期间承蒙兄弟姐妹（李开始、李开华、李香红）照顾。为百年后能让幼女健康成长，以免本人后顾之忧，现立下遗嘱：一、百年后，本人坐落于金华市婺城区的房产，全权委托李开始、李开华、李香红转让，社保可享受的财产，请李开始、李开华、李香红代为领取，银行存款也请李开始、李开华、李香红代为领取。以李香红为主，李开始、李开华配合李香红办理。二、本人生前所有财产，百年后首先用于支付本人生病住院期间的医疗费、伙食费、料理丧事等开支，剩余部分全部归幼女潘某1继承，其他人不得争执。三、女儿今后的监护继续由生母负责，其他人不得争执。立遗嘱人：李开余，见证人杨某，代书人倪振扬，二〇一七年六月十三日”。2017年6月19日，李开余因病去世。2018年2月12日，原告诉来本院要求继承涉案房产。 本院认为：继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱或遗赠办理。本案遗嘱文本系电脑打印，结合原告举证，可认定该遗嘱非李开余亲笔书写，属代书遗嘱。该遗嘱虽系李开余患病晚期找人代书而立，但根据李开余在录像上的精神状况及言语表现，可以认定李开余具备立遗嘱的行为能力，亦愿意按涉案遗嘱处分其财产，涉案遗嘱系其真实意思表示；从形式上看，该遗嘱上有立遗嘱人李开余的签名，有两名见证人的签名，其中一人系代书人，且标注有时间，符合代书遗嘱的形式要件；涉案遗嘱虽非口语化的语言，但从录像上李开余的表现，可以认定其认可涉案遗嘱，被告抗辩该遗嘱非李开余真实表示，但未能提供充分的反驳证据，对该抗辩意见不予采纳；综上，应认定涉案遗嘱合法有效。李开余在遗嘱中认可潘某1系其生育的女儿，且审理过程中原告也申请亲子关系鉴定，但被告不同意鉴定，故其抗辩潘某1非李开余女儿的意见，缺乏依据，本院不予采纳。李开余去世后，潘某1根据遗嘱约定，开始继承涉案房产。被告抗辩意见中不合理合法部分，不予采纳；原告诉请合法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、登记在被继承人李开余名下位于金华市婺城区由原告潘某1继承所有； 二、被告李某应于本判决生效之日起十五日内协助原告潘某1办理上述房产产权转移登记手续。 案件受理费7300元（原告已预交），由原告潘某1负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  薛焕梅 人民陪审员  朱根有 人民陪审员  施筱笑 二〇一九年四月四日 代书 记员  褚海燕