广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终2830号上诉人（一审原告）：中国农业银行股份有限公司南海桂城支行。住所地：广东省佛山市南海区。代表人：陈春林，该支行行长。委托代理人：刘健萍，广东宝慧律师事务所律师。委托代理人：张文煜，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：梁凯森，男，1967年6月25日出生，台湾地区居民。被上诉人（一审被告）：佛山南海万达广场有限公司。住所地：广东省佛山市南海区桂城街道。法定代表人：曲晓东，该公司总经理。委托代理人：林铭壮，广东南天明律师事务所律师。委托代理人：高慧婷，广东南天明律师事务所实习律师。一审被告：黄品瑄，女，1967年8月23日出生，台湾地区居民。上诉人中国农业银行股份有限公司南海桂城支行（以下简称农业银行桂城支行）因与被上诉人梁凯森、佛山南海万达广场有限公司（以下简称万达公司）、一审被告黄品瑄金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初12376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。农业银行桂城支行上诉请求：1.撤销一审判决中的第三项，改判为：（1）农业银行桂城支行对梁凯森提供抵押的位于广东省佛山市南海区xx房在一审判决第一项所确定的债权以及本案诉讼费等为实现债权而发生的全部费用范围内享有优先受偿权；（2）万达公司对一审判决第一项所确定的梁凯森的债务承担连带清偿责任。2.判决本案诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：一、不动产登记簿记载了农业银行桂城支行为涉案房产的抵押权人，农业银行桂城支行对该房产享有优先受偿权。农业银行桂城支行与梁凯森在合同中约定了以涉案房产设定抵押作为贷款担保，并在佛山市南海区国土城建和水务局办理了抵押登记，尽管佛山市南海区国土城建和水务局向农业银行桂城支行出具的《不动产登记证明》中显示的是预购商品房抵押权预告登记，但根据佛山市南海区城建水务档案馆出具的《商品房合同登记信息查询结果》中涉案房产的“抵押情况”显示，抵押权人明确记载为农业银行桂城支行。根据《物权法》第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”、第十七条“不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”，《商品房合同登记信息查询结果》可视为登记机关的不动产登记簿，也即案涉房产虽然办理的是抵押预告登记，但依据不动产登记簿记载，抵押权已经设立，抵押权人为农业银行桂城支行，因此，应认定抵押权已依法设立，在梁凯森未按合同履行还款义务时，农业银行桂城支行有权以抵押物折价、拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。二、涉案房产依法可以设立抵押权。《物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条规定，正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，法院可以认定为抵押有效。”尚未建造或正在建造的房屋可设立抵押权，涉案房产应当可以设立抵押权，抵押权的设立不应以房屋办理房产证为前提。三、退一步讲，即使涉案房产仅办理了预告抵押登记，梁凯森故意不办理房屋产权登记、不正当地阻止办理抵押登记，应视为已经办理抵押登记。《合同法》第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”涉案房产已经具备办理房产证的条件，梁凯森没有证据证明是因开发商原因而无法办理房屋产权登记。梁凯森为逃避债务故意不履行其房屋产权登记义务，导致农业银行桂城支行无法将抵押预告登记转为抵押登记，依据上述法律规定，应视为已办理抵押登记。同时，如果就此否认农业银行桂城支行对涉案房产享有抵押权，将放任梁凯森逃避银行债务，严重损害农业银行桂城支行的合法权益。四、否认银行对未办理房产证的商品房享有优先受偿权，将对社会造成重大不良影响。否认银行对未办理房产证的商品房享有优先受偿权,势必动摇现行个人住房抵押贷款的根基，严重威胁银行的信贷资产安全，打击银行开展住房抵押贷款业务的积极性，最终损害的必然是广大民众正当的购房需求。五、《个人购房担保借款合同》(编号：xx，以下简称《借款合同》)已对《一手房贷款业务银企合作协议》（以下简称《银企协议》）中关于万达公司的保证责任期限进行变更，《借款合同》中关于保证人的保证期限的约定具有优先性，万达公司应为梁凯森的债务连带保证责任。(一）从合同签订的时间来看,后签订的《借款合同》是对《银企协议》的变更，《借款合同》中关于万达公司保证期限的约定应具有优先性。虽然万达公司与农业银行桂城支行于2012年9月27日签订的《银企协议》约定，万达公司为购房人提供的保证责任自农业银行桂城支行向购房人发放借款之日起，至办妥购房人所购房产的预抵押登记手续之日止，但万达公司后于2014年9月12日与农业银行桂城支行签订《借款合同》，为梁凯森的债务提供阶段性保证担保，直至梁凯森取得房地产权属证书，并办妥以农业银行桂城支行为抵押权人的抵押登记手续之日止。从合同签订的时间来看，万达公司应按《借款合同》的约定来履行保证担保责任，为梁凯森的债务连带保证责任。(二)《借款合同》中关于万达公司保证期限的约定是有多种期限可供选择的，不应该认定为格式条款。万达公司在可以选择且明知道保证期限已经变更的情况下，仍然盖章同意，明显已经过双方同意变更《银企协议》中关于保证期限的约定。一审法院认为《借款合同》系农业银行桂城支行提供的格式条款，《银企协议》的约定已明确排除了《借款合同》在未经双方同意明确变更的前提下的优先性，故认定《借款合同》中关于万达公司保证期限的约定不具有优先性，明显属于认定事实错误。《借款合同》第三十五条中关于万达公司保证期限的约定有多种期限可供选择，包括《银企协议》约定的保证期限至“办妥以贷款人为抵押权人的抵押预告登记手续”，即使合同其他条款属于格式条款，《借款合同》第三十五条的约定不应该认定为格式条款。而万达公司在明知道《银企协议》约定其保证期限至“办妥购房人所购房产的预抵押登记手续之日止”，却盖章同意《借款合同》第三十五条选择了保证期限至“借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续”完成之日止，农业银行桂城支行认为万达公司在可以选择且明知道保证期限已经变更的情况下，仍然盖章同意，明显已经过双方同意明确变更。而且万达公司在《借款合同》盖章确认前已在合同最后一条声明农业银行桂城支行已依法向万达公司提示了本合同相关条款，万达公司应对《借款合同》的相关条款的概念、内容及法律效果都知悉并理解，农业银行桂城支行认为万达公司在签订《借款合同》前已知悉其保证责任期限已发生变更并同意该变更，否则万达公司可以依据《银企协议》的约定在《借款合同》第三十五条关于阶段性保证期间的条款中选择与《银企协议》一致的至“办妥以贷款人为抵押权人的抵押预告登记手续”完成之日止，而不是选择至“借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权的抵押登记手续”完成之日止。万达公司已清楚知悉其保证责任期限已发生变更，其在《借款合同》上盖章确认的行为可视为万达公司同意对此前签订的《银企协议》中关于保证责任期限条款作出变更，《借款合同》中关于万达公司保证斯限的约定具有优先性，故万达公司仍应对梁凯森的债务承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。万达公司辩称：一审法院认定事实清楚、正确，万达公司为购房人提供的保证责任期限应以《银企协议》相关约定为准，万达公司的保证期限已届满，无需承担连带清偿责任。一、《银企协议》第6.3条约定，乙方提供保证担保的，其对单一购房人的保证责任自甲方向该购房人发放借款之日起，至以下第（1）种情况完成之日止：（1）办妥购房人所购房产的预抵押登记手续之日止。第10.3条约定，除涉及乙方为购房贷款提供的保证责任的内容以本协议的约定为准外，甲方与购房人签订的借款合同与本协议约定内容冲突的，以借款合同约定为准。虽然农业银行桂城支行与购房人的《借款合同》签订在后，但《银企协议》第10.3条的约定具有预见性，并明确排除了《借款合同》在未经双方同意明确变更的前提下的优先性，即除非万达公司和农业银行桂城支行双方补充约定明确不再适用《银企协议》第10.3条关于保证责任的条款，否则在正常情况下应优先适用《银企协议》第6.3条来明确万达公司的保证责任期限。综上，万达公司的保证责任期限为自农业银行桂城支行向购房人发放借款之日起至办妥购房人所购房产的预抵押登记手续之日止，而涉案抵押房产已于2014年办理了抵押权预告登记，因此万达公司的保证期限已届满，无需承担连带清偿责任。二、《借款合同》是由农业银行桂城支行单方提供的格式合同，应作出不利于农业银行桂城支行的解释，况且双方当事人从未对保证责任期限作出变更的约定。综上所述，万达公司的保证期限已经届满，万达公司无须承担连带清偿责任，请求法院维持原判。农业银行桂城支行向一审法院起诉请求：1.梁凯森配合农业银行桂城支行向不动产登记管理机构为位于广东省佛山市南海区桂城街道的房地产办理抵押登记；2.梁凯森偿还农业银行桂城支行贷款本金845273.14元以及按《个人购房担保借款合同》约定的利率计算至实际清偿之日止的利息、罚息和复利（暂计至2017年7月9日的利息、罚息、复利共41166.43元，从2017年7月10日起至实际清偿之日的利息、罚息、复利另行计算）；3.农业银行桂城支行对梁凯森提供用于抵押的位于广东省佛山市南海区的房地产在上述第二项债权以及本案诉讼费等为实现债权而发生的全部费用范围内享有优先受偿权；4.黄品瑄和万达公司对本案债务承担连带清偿责任；5.三被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：综合原、被告举证及双方的陈述意见，一审法院确认农业银行桂城支行起诉属实。另查明：1.涉案贷款尚未全部到期，双方约定的还款方式为按月等额本息还款法，梁凯森从2016年9月9日开始没有按期足额还款。依据《借款合同》第十一条约定，梁凯森未按约定按期足额偿还借款的，农业银行桂城支行有权停止发放借款、提前收回已发放的借款、有权提前行使担保权，有权宣布农业银行桂城支行与梁凯森签订的其他合同项下借款立即到期。2.农业银行桂城支行与梁凯森于2014年9月12日签订的《借款合同》第一条、第十一条、第二十六条共同约定：涉案借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮5%后确定，借款期间遇中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率调整，执行利率自中国人民银行人民币贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整。梁凯森未按双方约定期限归还借款本金的，农业银行桂城支行对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。对应付未付利息，农业银行桂城支行依据中国人民银行规定计收复利，借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。3.农业银行桂城支行与万达公司于2012年9月27日签订的《银企协议》第六条约定：万达公司提供保证担保的，其对单一购房人的保证责任自农业银行桂城支行向购房人发放借款之日起，至办妥购房人所购房产的预抵押登记手续之日止；保证范围为梁凯森与农业银行桂城支行签订的借款合同项下的借款本金、利息、罚息、复利……以及诉讼费等除律师费外农业银行桂城支行实现债权的一切费用。该协议第十条约定：除涉及万达公司为购房贷款提供的保证责任的内容以本协议的约定为准外，农业银行桂城支行与购房人签订的借款合同与本协议约定内容冲突的，以借款合同约定为准。农业银行桂城支行与万达公司于2014年9月12日签订的《借款合同》第九条约定，合同项下借款同时存在物的担保和保证担保的，农业银行桂城支行可就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。第三十五条约定，阶段性保证人自借款发放之日止，至梁凯森取得房地产权属证书，并办妥以农业银行桂城支行为抵押权人的抵押登记手续之日止，为梁凯森的债务承担连带保证责任。4.梁凯森自愿将其购买的位于广东省佛山市南海区桂城街道的房地产为涉案借款提供抵押担保，仅办理了预抵押登记，登记号粤房地预登佛预字第××号。5.黄品瑄与梁凯森于1994年1月4日在台湾登记结婚，涉案借款发生在夫妻关系存续期间。农业银行桂城支行于庭审中明确其诉请中主张的罚息以梁凯森尚欠本金为基数计算，复利以梁凯森未付的利息（不包括罚息）为基数计算。一审法院认为，该案系金融借款合同纠纷，因梁凯森、黄品瑄为台湾地区居民，故该案属于涉台民事案件，在诉讼程序方面应比照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外编的有关规定，即该案应按照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。该案当事人同意选择处理争议所适用的法律为“大陆”法律，故该案适用“大陆”法律为准据法。农业银行桂城支行与各被告所签订的《借款合同》《银企协议》均系本案双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，各方应严格按照合同的约定履行义务。农业银行桂城支行依约履行了放贷义务，梁凯森自2016年9月起未能依合同约定按时偿还贷款本息已构成违约，农业银行桂城支行主张梁凯森偿还借款本金845273.14元、暂计至2017年12月8日的利息53244.32元、罚息1870.45元、复利2786.59元及以845273.14元为本金从2017年12月9日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮5%再上浮50%计收逾期利息,对应付未付利息（不包括罚息）按逾期利率计收复利予农业银行桂城支行，符合合同约定，未违反法律规定，一审法院予以支持。关于农业银行桂城支行是否对涉案房产享有抵押优先受偿权的问题。本案中涉案房屋仅办理了预抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款之规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。故，由于梁凯森对涉案房屋尚未取得产权证，农业银行桂城支行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就时对梁凯森的涉案房屋办理抵押权登记的请求权，及可排他性地对抗他人针对梁凯森抵押房屋的处分，但并非对梁凯森抵押房屋已享有现实的抵押权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，本案抵押权并未设立。现农业银行桂城支行请求对梁凯森涉案预抵押登记房屋行使优先受偿权，没有法律依据，一审法院不予支持。关于万达公司在本案中是否需要承担连带保证责任的问题。农业银行桂城支行与梁凯森、万达公司于2012年9月27日签订的《银企协议》第六条、第十条明确约定：万达公司提供保证担保的，其对单一购房人的保证责任自农业银行桂城支行向购房人发放借款之日起，至办妥购房人所购房产的预抵押登记手续之日止。除涉及万达公司为购房贷款提供保证责任的内容以本协议的约定为准外，农业银行桂城支行与购房人签订的借款合同关于购房贷款的金额、期限、利率、担保方式、违约责任以及其他相关事项的约定以购房人与农业银行桂城支行签订的个人购房担保借款合同为准。从该约定可知，万达公司与农业银行桂城支行签订《银企协议》时已明确预见《借款合同》的后续签订，鉴于《借款合同》为农业银行桂城支行提供的格式条款，故而于《银企协议》中明确约定保证责任的期限从发放借款之日起至办妥购房人所购房产的预抵押登记手续之日止。该约定明确排除了后签订的《借款合同》在未经双方同意明确变更的前提下的优先性。虽万达公司于2014年9月12日签订的《借款合同》中盖章确认，但该借款合同亦涉及借款的金额、期限、利率、还款方式、违约责任等约定，该约定同时涉及保证人相应权益，故作为保证人的万达公司于该合同中盖章确认，在该借款合同没有明确双方同时对《银企协议》中关于保证责任期限进行变更的前提下，不能当然视为后合同对《银企协议》中约定的保证责任期限进行了变更。故《借款合同》中关于保证人的保证期限的约定并不具有优先性，涉案抵押房产已于2014年9月24日办理了抵押权预告登记，故万达公司于本案中的保证期限已经届满，无需再行承担相应的保证责任。本案中抵押房产尚未办理抵押登记，并不享有物的担保的优先受偿权，故对于万达公司认为农业银行桂城支行应首先就梁凯森提供的物的担保优先实现债权的答辩意见不予以采纳。黄品瑄与梁凯森系夫妻关系，本案债务发生于夫妻关系存续期间，农业银行桂城支行主张黄品瑄对涉案债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。另，农业银行桂城支行主张要求梁凯森配合农业银行桂城支行办理涉案房产的抵押登记，梁凯森未到庭参加诉讼，且根据双方的庭审陈述梁凯森尚未办理涉案房产的权属登记，办理抵押登记的前提条件尚未达成，故对农业银行桂城支行该主张不予以支持。梁凯森、黄品瑄经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条的规定，一审法院依法缺席判决如下：一、梁凯森应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金845273.14元、暂计至2017年12月8日的利息53244.32元、罚息1870.45元、复利2786.59元及以845273.14元为本金从2017年12月9日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮5%再上浮50%计收逾期利息,对应付未付利息（不包括罚息），按逾期利率计收复利予农业银行桂城支行；二、黄品瑄对梁凯森的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回农业银行桂城支行的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用普通程序结案，案件受理费全额收取6332.2元、财产保全费4952.19元，由梁凯森、黄品瑄按一审判决主文确定的方式承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案是金融借款合同纠纷。梁凯森、黄品瑄系台湾地区居民，本案属于涉台民商事纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序审理。根据农业银行桂城支行与梁凯森、黄品瑄签订的《个人购房担保借款合同》第21.8条约定，该合同中的“法律法规”指中华人民共和国法律，可视为对法律适用作出约定，因此本院尊重当事人在合同中作出的选择，适用“大陆”法律审理。二审中，农业银行桂城支行、万达公司对一审法院适用“大陆”法律审理无异议，本院予以确认。因此，本案全案适用“大陆”法律审理。综合农业银行桂城支行的上诉及万达公司抗辩，本案二审期间的争议焦点为：一、农业银行桂城支行能否对案涉房地产主张优先受偿权；二、万达公司是否应对梁凯森所欠农业银行桂城支行全部债务承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点。案涉房地产仅办理了预告抵押登记，预告登记的权利人为农业银行桂城支行。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定、第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条关于“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”之规定可见，预告登记并无设立抵押权功能，仅是保障预告登记权利人将来实现物权的手段。因此，农业银行桂城支行关于对位于广东省佛山市南海区的房地产享有优先受偿权的主张没有法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本案中，农业银行桂城支行与万达公司签订有《银企协议》与《借款合同》。《银企协议》第6.3条约定，万达公司的保证责任自办妥购房人所购房产的预抵押登记手续之日止。第10.3条约定，除万达公司为购房贷款提供的保证责任的内容以《银企协议》约定为准外，农业银行桂城支行与购房人签订的借款合同与《银企协议》约定内容冲突的，以《借款合同》约定为准。《借款合同》第三十五条约定，万达公司的保证责任自办妥以农业银行桂城支行为抵押权人的抵押登记手续之日止。《银企协议》对万达公司保证责任的内容作出了排他性约定，当与后续产生的《借款合同》中关于万达公司保证责任条款产生冲突时，以《银企协议》约定为准。因此，虽然《借款合同》签订在后，不能仅以此视为对《银企协议》的约定作出实质性变更。鉴于涉案房地产已于2014年9月24日办妥以农业银行桂城支行为权利人的预告登记，根据《银企协议》约定，万达公司的保证责任已免除，农业银行桂城支行要求万达公司承担保证责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，农业银行桂城支行的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12664.4元，由上诉人中国农业银行股份有限公司南海桂城支行负担。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  梁亦民审判员  谢达辉二〇一九年三月二十八日法官助理巫江禺书记员任小青