中华人民共和国辽宁省大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0203民初542号原告雀巢水制品公司（NESTLEWATERS），住所地法国伊西莱穆利诺92130，加里波第大街**。法定代表人NinonRetore。委托代理人付振坤、项春晖，北京康隆律师事务所律师。被告沈阳团山寺矿泉饮品有限公司，，住所地辽宁省沈阳市苏家屯区法定代表人郑军，经理。委托代理人徐琳，北京市天理律师事务所律师。被告沙河口区毅胜商行，经营场所辽宁省大连市沙河口区。经营者柳景毅，男，1971年11月10日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。原告雀巢水制品公司（以下简称雀巢公司）与被告沈阳团山寺矿泉饮品有限公司（以下简称团山寺公司）、沙河口区毅胜商行（以下简称毅胜商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年1月18日受理后，依法适用普通程序，于2018年2月7日、2018年3月19日公开开庭进行了审理。原告雀巢公司委托代理人付振坤、项春晖，被告团山寺公司委托代理人徐琳，被告毅胜商行经营者柳景毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告雀巢公司诉称，原告是国际知名的矿泉水生产商，隶属于世界最大的食品企业—雀巢产品有限公司。原告生产的“Perrier”天然有气矿泉水在世界有气矿泉水品牌中首屈一指，有着150多年的历史，行销140多个国家。制作“Perrier”天然有气矿泉水的水源位于法国南部，靠近尼姆的Vergeze镇内的孚日山脉。“Perrier”天然有气矿泉水是数百万年前地质运动的产物，是天然有气矿泉水与天然二氧化碳及矿物质的完美结合。百年来，它的历史、特质及天然风味使其成为一代传奇。“Perrier”天然有气矿泉水是较早进入中国大陆市场的进口矿泉水品牌。进入中国后，“Perrier”天然有气矿泉水被中国相关公众及媒体称呼为“巴黎水”。经过多年的产品销售、宣传和媒体报道，“Perrier”天然有气矿泉水（巴黎水）在相关公众中已具有较高的知名度，为广大消费者所熟知。原告第3232638号商标于2006年6月7日获得注册，核定使用在“蒸馏水（饮料）；汽水；矿泉水（饮料）；矿泉水；加味的水（饮料）；水果饮料（不含酒精）；果汁；不含酒精的果汁饮料；柠檬水；苏打水；无酒精饮料；制饮料用糖浆；饮料制剂”商品上。该商标经续展后，目前为有效注册商标。本案中，由被告团山寺公司生产、销售，被告毅胜商行销售的“深井创生”包装饮用水商品，构成在同一种商品上使用与原告在先注册的第3232638号商标相近似商标的行为，足以导致消费者混淆、误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。二被告的上述行为还违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，构成了不正当竞争。原告特此向法院起诉，请求依法判令：1、被告团山寺公司立即停止生产、销售侵害原告第3232638号注册商标专用权并仿冒原告知名商品特有包装装潢的商品；被告毅胜商行停止销售侵害原告第3232638号注册商标专用权并仿冒原告知名商品特有包装装潢的商品。2、被告团山寺公司赔偿原告经济损失人民币1000000元，其中包括原告制止侵权所支出的律师费、公证费等合理费用。被告团山寺公司辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：关于侵害商标专用权一节。一、被告使用的商标是其合法注册的商标，不侵害原告的商标专用权。“深井创生”商标是被告申请注册，于2015年11月28日被核准授权，注册号第15509997号，国际分类第32类，核准使用商品为“水（饮料）、矿泉水（饮料）、纯净水（饮料）”等，专用权期限至2025年11月27日止，目前合法有效。原告在其生产的瓶装水商品上使用其合法注册的商标，属于合法使用行为。二、将被控侵权商标与原告的注册商标相比，存在根本区别，不构成近似商标。（1）字形不同，被控侵权商标为“深井创生”，而原告的涉案商标为Perrier+图形；（2）读音不同；（3）含义完全不同，牛津词典中Perrier的含义是“[[地名佩里耶”，法国的一个城市名称，这与被控侵权商标“深井创生”的含义完全不同；（4）颜色、整体结构完全不同。商标近似，是将被控侵权商标与涉案商标相比较，而非将涉案商标与被控侵权产品的外观比较。本案中，被控侵权商标是纯文字商标，涉案商标是图文组合商标，从整体构图和结构上，一个是瓶子形状，一个是四个汉字，两者差别巨大。从颜色上讲，涉案商标大部分为绿色，瓶盖和标签处有个别黄色；被控侵权商标所使用的颜色并非绿色，颜色完全不同。因此，两者差别极其明显，不构成近似。此外，涉案商标为平面图形商标，无法保护商品的立体外观，商标与外观设计专利保护的范围完全不同，原告不应将二者混同。三、平面商标商品化使用不属于商标使用，原告主张被控侵权产品整体侵犯了原告的涉案商标权不成立。将商标用作商品形状、商标与商品合二为一的情况是否属于商标使用，法律没有明确规定。权利人享有平面商标的专用权，并不意味着对平面商标的立体商品形状也享有专用权，权利人必须另行申请立体商标注册。退一步讲，即便平面商标商品化使用属于商标使用，原告当庭提交的产品瓶体上的标签与涉案商标区别明显，无法证明涉案商标进行了商品化的使用。综上，涉案商标与被控侵权商标不构成近似，不易使相关公众对商品的来源产生误认，被告没有侵犯原告的注册商标专用权。关于不正当竞争一节。一、原告没有提供证据证明涉案商标在中国大陆地区是知名商标以及涉案商品在中国大陆地区具有一定影响。二、被告并未使用与原告商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。首先，被告的商品名称为“深井创生水”，原告商品名称为“Perrier”，两者商品名称完全不同。其次，原告并未提供涉案商标的使用证据，被告也从未在市场上看到过标注涉案商标的产品，故无法将涉案商品的包装与被告商品的包装、装潢进行比对。涉案商标的使用与Perrier商标的使用不能混同，Perrier商品的知名度不能等同涉案商标商品的知名度。如果原告以Perrier商品的知名度为由认为被控侵权产品存在不正当竞争情形，应当另案起诉，不能合并到本案中起诉。退一步讲，假设原告商品包装、装潢与涉案商标图形相同，被告也没有使用与原告商品包装、装潢相同或者近似的标识：首先，两者商品的包装都是绿色的瓶子上贴附产品标签，故包装上的标识则为产品标签。将涉案商品与被控侵权产品进行比对，两者的标签区别明显，无论是突出使用的文字商标还是整体排版设计，都存在显著区别，不可能混淆误认。关于绿色瓶体，属于常规的玻璃容器，普遍应用于啤酒、饮料等领域中，并非涉案商品所独占使用，严重缺乏显著特征，属于人民法院不认定为知名商品特有的包装、装潢的情形。其次，反不正当竞争法所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中，涉案商品包装上附加的是英文Perrier；被控侵权商品的包装上附加的是圆形图标+深井创生+包装饮用水+净含量等文字，两者区别明显。被告没有使用与原告商品装潢相同或者近似的标识。此外，被告公司股东郑相龙对被控侵权商品的包装瓶已向国家知识产权局申请了外观设计专利，并已被授权，目前合法有效。郑相龙已将该专利许可给被告公司使用，被控侵权产品的外观享有合法的专利权。综上，原告没有提交涉案商标的使用证据，不能证明涉案商品在中国大陆是具有一定影响的知名商品，被告并未使用与原告商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，故被告没有实施不正当竞争行为。关于损害赔偿一节。一、原告不能证明此前三年内实际使用过该商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，被控侵权人不承担赔偿责任。涉案商标是一个酒瓶形状的图形商标，如果使用，是整体使用，而非分解使用。单独使用Perrier标识的行为，并不属于涉案商标的使用。二、被告在销售“深井创生”产品中并未获利，原告提出的100万元赔偿数额于法无据。1、销售时间短暂。被告从2016年开始生产、经营创生水，目前该产品处于品牌孕育和推广阶段，在市场上的销售时间短暂。2、销量小且成本高。被告为生产深井创生产品投入成本较大，包括产品包装的设计、原材料采购、生产加工费、人工工资、包装设计及制造费等成本费用。投入市场后销量微薄，不但未盈利还处于亏损状态。综上所述，原告请求均没有事实依据，请求法院依法予以驳回。被告毅胜商行辩称，不同意原告的诉讼请求。具体答辩意见同被告团山寺公司。经审理查明：一、当事人基本信息原告雀巢水制品公司（NESTLEWATERS）是在法国巴黎注册成立的简化股份公司，注册日期1998年7月16日，注册资本约2.5亿欧元，，住所地位于法国伊西莱穆利诺92130加里波第大街**，经营起始日期1936年11月26日，公司期限至2055年7月10日。被告沈阳团山寺矿泉饮品有限公司成立于2003年7月9日，类型为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本500万元人民币，经营范围为饮料（瓶、桶装饮用水类、饮用天然矿泉水）加工、销售等。被告沙河口区毅胜商行注册成立于2017年4月13日，类型为个体工商户，经营者柳景毅，经营场所位于辽宁省大连市沙河口区振工街缤都园********，经营范围包括预包装食品零售。二、原告商标注册及“巴黎水”销售、广告宣传、媒体报道情况（一）商标注册情况2006年6月7日，原告雀巢水制品公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3232638号商标，商标类型为普通商标，核定使用商品/服务项目为第32类：蒸馏水（饮料）、汽水、矿泉水（饮料）、矿泉水、加味的水（饮料）、水果饮料（不含酒精）、果汁、不含酒精的果汁饮料、柠檬水、苏打水、无酒精饮料、制饮料用糖浆、饮料制剂（截止）；注册有效期至2026年6月6日止。该商标标识图案由绿色瓶子的形状及上下瓶贴图案组合构成，整体视觉效果呈现为瓶装“巴黎水”实物外观的平面化图形。上部瓶颈处的瓶贴图案为糖果状造型，图案中部椭圆形部位有突出的“perrier”英文标识，左右两侧为对称飘带状造型，瓶贴外部使用绿色加白色线条描边，瓶身下部的瓶贴图案正中有“SP”英文字母及图案，右侧为条形码图案。（二）“巴黎水”产品销售情况原告雀巢水制品公司生产的perrier含气天然矿泉水（巴黎水）在中国境内2016年至2017年的总经销商为美夏国际贸易（上海）有限公司。依据该经销商与原告关联企业上海雀巢饮用水有限公司的增值税专用发票统计，2016年“巴黎水”全线产品全年销售额为67043526元，月平均销售额5586961元；2017年“巴黎水”产品全年销售额为87871977元，月平均销售额7322665元。（三）广告投放、媒体报道情况2014年至2017年期间，原告关联企业上海雀巢饮用水有限公司、雀巢（中国）有限公司分别与德高广告（上海）有限公司、北京地下铁道通成广告有限公司、群邑（上海）广告有限公司北京分公司、成都分众晶视广告有限公司、德高广告（广州）有限公司等公司签署广告服务合同，委托上述公司就“巴黎水”产品在北京、上海、广州地铁发布媒体广告及电影映前广告。2014年至2017年期间，《时尚旅游》、《ELLE家居廊》、《瑞丽服饰美容》、《服饰与美容（时尚版）》、《时尚芭莎》、《时尚伊人》、《时尚先生》、《时尚健康》、《茜茜姐妹》、《昕薇》、《嘉人》、《悦己》、《今日风采》、《精品购物指南》、《乐活》、《风尚志》、《体育画报》、《风度》、《名车志》、《时装》、《新周刊》、《型男志》、《北京青年周刊》、《伊周》、《新视线》、《国际品牌观察》、《型车时代》、《财经天下周刊》、《时装男士版》、《IT经理世界》、《悦食》、《安邸》、《理想家》、《时尚新娘》、《世界时装之苑》、《智族》、《生活周刊》、《环球时报》、《极驾客》、《新快报》、《外滩画报》、《大连晚报》、《优家画报》、《新现代画报》、《大河报》、《时代周报》、《汽车导报》、《今日财富报》、《服饰导报》、《品味生活》、《橄榄餐厅评论》、《品鉴》等杂志、期刊、报纸媒体通过硬广告、软文、图片、测评等方式对Perrier法国巴黎含气天然矿泉水产品进行了大量的宣传推广。上述广告宣传媒体报道中，2012年7月版《伊周》、2012年8月号《睿士》、《时尚健康》、《智族》、2012年9月版《型男志》等期刊、杂志提到了“作为法网长期合作伙伴，巴黎水perrier和法网的渊源可以追溯到1978年，巴黎水正式成为罗兰加洛斯锦标赛的法网官方伙伴”、“巴黎水自1928年起支持法国网球协会，并于1978年成为罗兰加洛斯锦标赛官方伙伴”有关内容。2014年5月号《风度》等杂志提到“含气天然矿泉水品牌Perrier成为2014-2015梅赛德斯-奔驰中国国际时装周官方指定矿泉水”有关内容。2014年5月13日版《伊周》、2014年第6期《风度》、《世界服装之苑》等杂志宣传了“Perrier倾情呈现2014世界杯国际调酒锦标赛中国选拔赛”、“Perrier继2013年成为IBA世界杯国际调酒锦标赛中国区选拔赛的官方合作伙伴后，今后将再次携手IBA，并将合作深入到比赛内容中。Perrier首次成为世界杯调酒世锦赛中国调酒师参赛选手选拔赛的气泡水类配方指定选项”等活动内容。《中外管理导报》、《中外食品》、《钟表》、《中国中小企业》、《时代金融》、《销售与市场（管理版）》、《中国食品报》、《中华工商时报》、《中国商报》等管理、营销类专业期刊、杂志还发表了如下内容：“随着Perrier集团发展并以领导者的身份出现在瓶装矿泉水行业，它也被推上扮演瓶装矿泉水代言人的位置”、“说起天然含汽矿泉水，不能不提著名的Perrier矿泉水（也称巴黎水）”、“被称为水中香槟的Perrier天然气泡矿泉水几乎是全世界天然有汽矿泉水的代表”、“巴黎水是世界排名第一的有汽矿泉水，且行销140多个国家”、“调查显示，在上海，高档矿泉水品牌知名度最高的三个品牌玛氏依云、斯柏克林、巴黎水”、“矿泉水的高端市场竞争也初露睨端。一方面，世界矿泉水品牌埃里昂（evian）、佩里埃（perrier巴黎水）、斯柏克林和黑帝南德（Heidiland）等纷纷抢滩中国矿泉水高端市场，并凭借其资本、技术、人力资源和品牌优势在我国矿泉水高端市场获得了很大份额；其中evian、巴黎水和斯柏克林占据前三之位”、“在我国一、二线城市的卖场中集结了依云、巴黎水、西藏冰川矿泉水5100、丸千年、世罕泉、健龙等众多高端水品牌”、“据了解，国内市面上的高端饮用水，以外国品牌为主导，依云、斯柏克林、巴黎水三大外资品牌就占据了50%以上的市场份额”、“目前，外资在高端水市场占到80%的比例，几乎处于垄断地位，其中，依云和巴黎水凭借强势的品牌个性占据了高端水将近50%的市场份额”、“雀巢旗下巴黎水则是占领了带气矿泉水品类，气泡水能够流行起来和巴黎水有着巨大的关系”等。此外，“巴黎水”产品还通过腾讯、优酷、搜狐等网站及其他网络社交媒体进行线上宣传。（四）“巴黎水”包装装潢情况原告在本案中主张的巴黎水的包装装潢为其当庭提供的perrier含气天然矿泉水（净含量330毫升），该实物显示的生产时间为2017年1月20日。瓶体为绿色透明玻璃瓶，瓶形轮廓为流线造型，整体轮廓类似保龄球形，瓶高18.5厘米，瓶口直径约为2.5厘米，瓶底直径约5.6厘米，瓶身最宽处直径略大于瓶底直径。瓶盖顶部为绿色，正中有金色“P”英文字母，其外由金色圆环包围，瓶盖侧面为金色螺纹状。正面瓶贴位于瓶颈处，由中部的椭圆形及左右对称飘带状三部分组成；中部椭圆形部分以绿色衬底，其上有醒目的横向弧线形排列的“perrier”商标标识，下部有较小的“巴黎水含气天然矿泉水”字样；两侧对称的飘带状部分为五排横向平行排列的绿色文字或字母，内容为水源点、产地、微博微信、净含量等信息，下部以金黄色衬底。整个瓶贴外侧使用绿色实线线框包边。瓶身背面下部有横向异型瓶贴，以绿色为基底，上有横向排列的白色文字，载明了中国经销商、地址、贮存条件、生产日期、保质期、配料等信息，左侧为条形码。瓶身侧面接近瓶底部有突出雕刻的“PERRIER”英文标识。通过媒体报道及广告宣传中使用的“巴黎水”产品图片可见，“巴黎水”系列产品分玻璃瓶装与PET瓶装两种包装，其中，330毫升玻璃瓶为其一直使用并对外宣传的主要包装，其瓶体及正面瓶贴位置、形状与原告当庭提供的实物一致。结合数年来的“巴黎水”广告宣传图片可见，330毫升玻璃瓶装的巴黎水在整体轮廓、外形、色调及正面主瓶贴的位置、形状、色彩、主要图案方面保持了一致性、延续性，仅不同口味的产品在正面瓶贴中央椭圆形部分的图案有细微变化，但是，背面瓶贴的形状、文字内容差异较大，少数产品无背面瓶贴，还有使用正面下瓶贴的情形。极少量限量产品使用了特殊设计的瓶贴。关于巴黎水的外观及包装装潢，在《包装研究》、《中国食品工业》、《上海包装》、《中外管理导报》等包装、行业类专业期刊中有所提及，主要内容为“perrier矿泉水依然保持一贯的包装形式：流线型小绿瓶”、“矿泉水约占欧洲软饮料消费量的40%。虽然聚酩瓶在好多国家使用，但忠诚的用户—Perrier继续使用玻璃瓶”、“虽然瓶上已经除去Perrier瓶贴，但与会代表仍能立刻认出Perrier矿泉水”、“独特造型的Perrier矿泉水瓶，即使没有标贴，也能在不同国家市场被消费者立刻认出”。在《风尚志》、《新民周刊》等时尚、新闻类杂志、期刊中亦宣传了巴黎水的外观，主要内容为“巴黎水perrier标志性的绿瓶”、“巴黎水标志性的绿色身影”、“经典小绿瓶，作为perrier品牌的经典象征-绿色透明瓶身，其设计灵感是来源于印度一项体育运动中所使用的大头木棒。1903年，对巴黎水一见钟情的约翰勋爵，将健身时迸发出的灵感运用在瓶身设计上，将巴黎水装载于极富流线感的绿色玻璃瓶中，成为时至今日依然经典的设计传奇”、“perrier坚持使用玻璃瓶，当然还有一个特色是梨形瓶包装”等。三、被控侵权行为的相关事实2017年9月6日，申请人北京顺城凯隆知识产权代理有限公司委派代理人李远向北京市长安公证处提出保全证据申请。李远使用公证处计算机进行了如下证据保全行为：启动IE浏览器，清空浏览器历史记录后登录www.taobao.com网站，输入会员名及密码后登录，在页面中搜索“创生水生活馆”店铺，显示相关页面后点击“创生水生活馆”，之后再点击“深井创生水小分子团水弱碱性水富含活性氢清除自由基整箱”，点击购买该商品，提交订单后完成付款。上述证据保全行为记载于（2017）京长安内经证字第38757号公证书中。该公证书所附截图显示，在淘宝网上有一家“创生水生活馆”店铺销售各种包装的“深井创生水”，委托人支付了360元购买了整箱装一件，寄送至北京市东城区首创大厦，收货人李远。该淘宝网店经营者营业执照信息显示公司名称为沙河口区毅胜商行，，注册地址为辽宁省大连市沙河口区振工街缤都园********法定代表人柳景逸。2017年9月11日，北京顺城凯隆知识产权代理有限公司委派代理人李远向北京市长安公证处申请对北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦接收订购物品的过程进行保全证据公证。公证人员与李远一同来到北京市东城区，一名身穿印有韵达标识上衣的男士将一个密封完好无损的包裹箱交给李远。随后，在公证人员现场监督下，李远将上述包裹带至公证处，包裹内装有印有“深井创生水氢原子：4.93ppm”的纸箱一个，拆开纸箱，内有标有“深井创生”标志的“包装饮用水”24瓶。公证人员使用公证处的照相设备对拆封前的包裹现状及拆封后包裹内所装的物品进行拍照，并在拍照结束后对上述物品进行了封存，封存后的物品交由申请人自行保管。上述证据保全过程记载于（2017）京长安内经证字第38758号公证书中。庭审中，本院当庭启封上述公证封存商品，箱内含24瓶绿色透明玻璃瓶装饮用水，外观与公证书所附照片一致。水瓶外形呈保龄球形，轮廓为流线型，正面瓶颈处有一横向瓶贴，整体造型类似糖果型，瓶贴正中为纵向花瓣状图形，以深绿色衬底，中间有醒目的黄色“深井创生”标识，其下为“包装饮用水净含量：330ml”字样；瓶贴两侧为对称的飘带状造型，浅黄色衬底，其上为横向排列的四排小字标注了生产日期、保质期、配料、许可证号等信息，整个瓶贴外侧使用两条深绿色实线包边。水瓶背面下部有一横向椭圆形瓶贴，深绿色底色，横向排列的白色小字注明“荣誉出品：中国管理科学研究院生命科学研究院沈阳生物创新产业基地大连创生水科技发展有限公司合作产品公司：沈阳团山寺矿泉饮品有限公司地址：沈阳市苏家屯大沟乡团山寺258号”字样，其下是商品条形码及生产许可QS标识。瓶身左侧面靠近瓶底部有突出雕刻的“深井创生水”标识。庭审中，被告沈阳团山寺矿泉饮品有限公司认可该产品系其生产。将公证购买的“深井创生”水与原告提交的“巴黎水”进行比对，二者的外观在以下部分存在相同特征：1、瓶身均为绿色透明玻璃材质，透过玻璃瓶身，均可见瓶内液体。瓶高、瓶体粗细、瓶身廓形一致，视觉上二者基本没有差异。2、正面瓶贴均位于瓶颈处同一位置，且均为类似糖果状造型，由中间突出的规则主图形及左右对称的飘带状部分组成；中间部分均以绿色系衬底，其上含有醒目的横向排列的商标标识，两侧飘带状部分均为横向平行排列的数排文字或字母，下部为黄色或金色衬底。瓶贴最外侧均使用绿色实线框包边。3、瓶盖顶部均为绿色，且均使用金色圆环内含标识文字或首字母图案。4、背面瓶贴均位于瓶身下部，从瓶身正面主视图看透视效果，与正面瓶贴上下分隔、不相重叠，且均为横向造型、绿色基底，上面有横向排列的白色文字及条形码。5、靠近瓶底部的瓶身侧面有突出雕刻的商标标识。二者的外观在以下部分存在差异：1、正面瓶贴中部，巴黎水为椭圆形图形，其上为“perrier”英文字母，深井创生水为四叶花瓣形，其上为“深井创生”文字。侧面飘带状部分，巴黎水稍宽大，底色为金色，深井创生水较小，底色为黄色。2、瓶盖侧面螺纹部分，巴黎水为金黄色，深井创生水为绿色。3、瓶盖顶部中央，巴黎水为“P”字母，深井创生水为“深井创生”文字。4、背面瓶贴造型、文字内容不一致。四、被告商标注册及外观设计专利情况2015年11月28日，被告团山寺公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第15509997号“深井创生”商标，核定使用类别为第32类，核定使用商品包括无酒精果汁、水（饮料）、矿泉水（饮料）、纯净水（饮料）、汽水等，注册有效期至2025年11月27日止。2016年1月19日，案外人郑相龙就矿泉水瓶申请外观设计专利，中国国家知识产权局于2016年6月22日进行授权公告，专利号为ＺＬ20163002××××.5。2016年6月22日，郑相龙与被告团山寺公司签订《专利权许可使用协议》，声明授权团山寺公司无偿使用其外观设计专利，许可形式为普通实施许可，使用期限自2016年6月22日至2026年6月21日止。对比上述外观设计专利附图与涉案深井创生水外观，二者瓶型相似，但瓶身下部轮廓有所不同，二者瓶贴设计差异较大，正面瓶贴形状、内容完全不同，瓶体上突出雕刻的“深井创生”标识位置亦完全不同。五、原告维权支出情况为了证明其合理支出，雀巢公司提交了1张图书馆查询费发票，计人民币1654元。其余公证费、律师费均未提供相应票据予以佐证。本院所确认的上述事实，有原告提供的第3232638号商标注册证明、（2017）京长安内经证字第38757号公证书、（2017）京长安内经证字第38758号公证书、国家图书馆查询的杂志、期刊、报纸、网络等广告宣传及媒体报道、上海增值税专用发票、广告服务合同、图书馆查询费发票等及被告团山寺公司提供的深井创生商标注册证、商标查询档案、外观设计专利证书、专利许可使用协议等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告雀巢公司主张被告团山寺公司生产、毅胜商行销售的“深井创生”水使用了与原告第3232638号注册商标相似的标志作为商品装潢，侵权了其注册商标专用权；同时，被控侵权商品使用的包装装潢与巴黎水知名商品特有的包装装潢相似，构成不正当竞争行为，本院对此一一评析如下：一、关于商标侵权一节原告主张被控侵权商品属于商标法实施条例第七十六条规定的“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”的情形，构成侵犯注册商标专用权行为。本院认为，本案中，雀巢公司系第3232638号注册商标的专用权人，在该商标核定使用的商品范围内享有的注册商标专用权依法受法律保护。被告团山寺公司生产、毅胜商行销售的被诉侵权商品，与涉案商标核定使用的商品，属于同一种或者类似商品。因此，团山寺公司、毅胜商行在未经许可的情况下生产、销售涉案商品的行为，是否构成对雀巢公司上述注册商标专用权的侵害，关键在于涉案商品是否使用了与第3232638号注册商标相同或者近似的标志作为商品装潢，误导公众。因此，应当将被控侵权商品的装潢与雀巢公司主张权利的第3232638号商标进行比对，而非将被控侵权商品使用的“深井创生”商标与第3232638号商标进行比对。涉案第3232638号商标标识由绿色流线型瓶子图形、瓶颈处糖果形状的上瓶贴图案及“perrier”英文字母、瓶身下部包含“sp”英文字母及条形码的下瓶贴图案三部分要素组合而成，上述各种要素组合在一起给消费者创造了整体视觉形象，且该水瓶形状及上下瓶贴的位置、形状并非该商标核定使用的“矿泉水、水”等商品的通用形状，可以起到区分商品来源的作用，具有商标的显著特征。对比被控侵权商品使用的包装装潢与涉案第3232638号商标标识，从主要要素的构成、组合比对来看，虽然涉案商标标识的绿色流线型瓶子图形与被控侵权包装装潢的整体外观基本一致，且被控侵权包装装潢中的上瓶贴形状、位置与涉案商标标识中的上瓶贴图案相似，但是，被控侵权商品没有在瓶体正面下部使用下瓶贴，缺失了这一构成要素，其使用在瓶体背面的下瓶贴形状、图案与原告注册商标标识中的下瓶贴图案具有明显差异；同时，被控侵权装潢使用的上瓶贴正中部分突出使用的“深井创生”文字与原告注册商标标识中的“perrier”英文字母明显不一致。综上，二者不同之处占比较大，且“perrier”标识属于案涉注册商标标识中的显著识别部分，发挥主要的识别功能，对整体视觉效果影响明显，故原告的注册商标与被告的被控侵权装潢整体不构成近似，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，不属于侵害商标专用权行为。二、关于擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷反不正当竞争法于2017年11月4日修改并于2018年1月1日施行。本案中，雀巢公司于2017年9月6日购买了被控侵权商品并要求团山寺公司、毅胜商行就此行为承担相应的民事责任，因此，本案应当适用1993年反不正当竞争法的规定。（一）巴黎水是否知名商品雀巢公司与团山寺公司同为水、矿泉水、饮用水制品生产商，均应实施正当竞争，遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，知名商品特有的包装装潢受法律保护，未经权利人许可，经营者不得擅自使用与知名商品特有包装装潢相同或近似的包装装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，原告提供的证据证明，巴黎水产品在中国境内进行了持续宣传、销售，通过平面媒体、网络、微信、地、地铁广告等方式在全国性媒体及地方主流媒体上发布了大量的续性的报道。而且，原告通过赞助法国网球公开赛、中国时装周、上海爵士音乐周、梅赛德斯-奔驰中国国际时装周、IBA世界杯国际调酒锦标赛中国区选拔赛等活动，使巴黎水在全国范围内的知名度和美誉度得到快速提升。更重要的是，原告及其关联公司为巴黎水投入的市场推广费用极高，相关销售收入高达近亿元（批发额，非终端零售额）。先后被大量媒体誉为“高端水品牌”、“世界排名第一的有汽矿泉水”、“三大外资品牌之一”等等。综合上述因素考虑，原告主张巴黎水在全国范围享有知名度，有其事实依据，本院认定其为知名商品。（二）巴黎水的包装装潢是否特有包装装潢原告主张，巴黎水使用的包装装潢具有明显的区别特征，属于特有包装装潢。被告则认为，该包装装潢在市场上亦为其他经营者所使用，属于通用包装装潢，且原告的多款产品瓶贴不完全一致，故原告主张的包装装潢已不具有特有性。本院认为，综合广告宣传、媒体报道中展示的巴黎水产品的照片，虽然其产品包装、装潢并非完全一致，但是，330毫升装的玻璃瓶装巴黎水具有如下共同特征的包装装潢，即轮廓一致的绿色透明流线型瓶体、瓶颈处的绿色椭圆形图形及两侧对称金黄色飘带状图形组合构成的糖果状正面瓶贴，上述共同特征的包装装潢是原告主张的巴黎水产品包装装潢中最突出、最具识别性的部分。巴黎水一直沿用该包装装潢，虽然期间有调整之处，部分系列产品有差异化，但是无论如何调整，上述要素均仍具备。因此，本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指巴黎水的绿色流线型瓶体以及瓶体正面瓶颈处使用的糖果状瓶贴、图案、色彩及其排列组合等组成部分在内的整体内容。上述包装装潢中，巴黎水采用的流线型绿色玻璃瓶，外形在众多矿泉水、饮用水产品外包装中具有独特性，其线条、形状构造具有区别于一般常见设计的显著特征。在其瓶颈处有正面瓶贴，瓶贴采用糖果状造型设计，中间为接近圆形的椭圆形，两侧为对称飘带状，中间近圆形以绿色为主基调，两侧飘带状以金黄色为基调，整个瓶贴外部以绿色双实线包边，上述图形及颜色的搭配具有一定的装饰性效果。瓶贴上的这些要素与瓶体、瓶型构成统一的整体，设计独特，在整体上有一定的视觉冲击力，有别于其他同类商品的包装装潢，凸显出清透纯净的特点。上述要素特色鲜明，完全具备与其他矿泉水、饮用水品牌相区分所需的显著性，且经过原告长期的使用，以及媒体广告的大量宣传报道，相关公众已将上述特征的包装装潢与商品的特定提供者联系起来，已具有区别商品来源的功能，属于特有包装装潢。关于被告辩称的绿色流线型玻璃瓶属啤酒行业的通用包装一节，本院认为，啤酒行业与矿泉水、饮用水等水制品行业分属不同商品类别，即便同在水制品行业，多采用透明无色玻璃瓶包装，并且，瓶子的高度、外形轮廓，瓶贴粘附的位置、瓶贴的材质、形状、图案均有所不同，故巴黎水的包装装潢已经成为通用包装装潢的情况并不成立。综合上述考虑，本院认定，原告在本案中所主张的巴黎水的包装装潢为特有包装装潢。（三）被控侵权商品的包装装潢是否足以导致混淆原告认为，深井创生水与巴黎水的包装装潢高度近似，必然导致相关公众混淆。被告则认为，被告在其瓶贴上突出使用了自己的“深井创生”商标及图案，与原告产品装潢具有显著区别，不会导致误认。本院认为，对比被控侵权商品的包装装潢与本院认定的巴黎水特有的包装装潢，二者均使用了颜色相同、瓶型一致的玻璃瓶包装，正面瓶贴位置相同，瓶贴形状基本相似，均是中间突出规则形状、两侧对称飘带状的糖果状造型，瓶贴色彩搭配近似，中部同为绿色基底，两侧飘带状使用金色、黄色近似色，外部使用绿色实线包边。总体而言，被告产品具备了巴黎水特有包装装潢构成要素中的显著特征，二者初步视觉效果基本一致。由于巴黎水所具有的良好的商品声誉和知名度，相关公众施以一般注意力时，容易对深井创生水的来源产生误认。因此，两者构成近似包装装潢，被告团山寺公司生产被控侵权商品的行为构成擅自使用知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。被告辩称其商品外观具有外观设计专利一节，本院认为，本案系擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷，而不是侵害专利权纠纷或者专利权属纠纷，因此，即使本案所涉包装装潢是由案外人获得外观设计专利权并授权被告使用，但是外观设计本身并不能直接产生知名商品特有包装装潢权，其只能受专利法保护，而知名商品特有包装装潢权系通过使用而形成，其受反不正当竞争法保护。因此，专利权与知名商品特有包装装潢权属于两种不同的权利，分别受不同法律调整。被告该辩称理由不成立，本院不予支持。三、如何确定被告应承当的民事责任。实施不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。故原告要求被告团山寺公司停止生产销售使用案涉侵权包装装潢的商品、被告毅胜商行停止销售案涉商品的诉请，本院予以支持。鉴于原告没有证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权所获利益的具体金额，故本院考虑巴黎水的知名度、特有包装装潢的显著程度，团山寺公司不正当竞争行为的性质、期间、后果及原告制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定被告应承担的赔偿额。综合上述因素，本院酌定原告因案涉不正当竞争行为导致的经济损失及公证费、律师费等合理费用支出共计120000元，原告主张超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法（1993年12月1日施行）》第五条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：一、被告沈阳团山寺矿泉饮品有限公司立即停止生产、销售侵害原告雀巢水制品公司享有的巴黎水的特有包装装潢的商品；被告沙河口区毅胜商行立即停止销售侵害原告雀巢水制品公司享有的巴黎水的特有包装装潢的商品。二、被告沈阳团山寺矿泉饮品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告雀巢水制品公司经济损失及合理费用人民币120000元；三、驳回原告雀巢水制品公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（原告已预交），由原告雀巢水制品公司负担11100元，被告沈阳团山寺矿泉饮品有限公司负担2700元。如不服本判决，原告雀巢水制品公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告沈阳团山寺矿泉饮品有限公司、沙河口区毅胜商行可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  钟 薇人民陪审员  杨永平人民陪审员  范春兰二〇一九年一月七日书 记 员  刘 林