贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2326民初1197号原告：潘亚，男，1963年4月5日生，汉族，四川省盐亭县人，农民，住四川省盐亭县。委托诉讼代理人：胡云齐，贵州法甲律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：大同市第四建筑工程有限责任公司（以下简称“大同四建公司”）。统一社会信用代码：91140200110402238J。法定代表人：赵福如，该公司总经理。公司住所地：山西省大同市迎宾东路**。委托代理人：张玉珍，山西立明律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称“中铁十八局”）。统一社会信用代码：91130200104741540X。法定代表人：陈善富,该公司董事长。公司住所地：河北省唐山市丰润区。委托代理人：苏欢振芯，贵州甲丁律师事务所律师。代理权限，一般代理。第三人：望谟县交通运输局（以下简称：望谟交通局）。法定代表人：田龙言，该局局长。住所地：望谟县环城路。第三人：张仕力，男，1967年1月24日生，汉族，四川省苍溪县人，住广东省惠州市大亚湾区**上杨龙海二路**交警宿舍楼****。现住四川省苍溪县。委托代理人：何朝贵，四川省苍溪县东青法律事务所法律工作者。代理权限：一般代理。原告潘亚诉被告大同市第四建筑工程有限责任公司、中铁十八局集团第二工程有限公司、第三人望谟交通局、张仕力租赁合同纠纷一案，本院于2018年7月30日立案受理后，被告中铁十八局、大同四建公司在答辩期限内均提出管辖权异议。本院经审查，作出（2018）黔2326民初1197号、（2018）黔2326民初1197号之二《民事裁定书》，驳回被告中铁十八局、大同四建公司对本案管辖权提出的异议。被告中铁十八局、大同四建公司遂向黔西南州中级人民法院提出上诉，黔西南州中级人民法院于2018年12月6日作出（2018）黔23民辖终89号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院依法由审判员韦腊梅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告潘亚的委托诉讼代理人胡云齐、被告大同四建公司的委托代理人张玉珍、中铁十八局的委托代理人苏欢振芯、第三人张仕力的委托代理人何朝贵均到庭参加诉讼，第三人望谟交通局经本院传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告潘亚向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付租赁费406000.00元；2、请求判令被告自2018年5月起至偿清之日止每月向原告支付违约金10000.00元。本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：第三人望谟交通局将位于望谟县乐元片区通村公路工程发包给被告中铁十八局承建，被告中铁十八局再次将董万至坝怀、弄贯、拉袍至云堡通村公路工程转包给被告大同四建公司承建。2016年9月1日被告大同四建公司委托其项目负责人张仕力与原告签订《工程机械租赁合同》，协议约定：被告大同四建公司租赁原告挖机挖掘机、装载机、压路机于其在董万至坝坏、弄贯、拉袍至云堡通村公路工程施工，合同签订后，原告将挖掘机、装载机、压路机交付给被告大同四建公司使用。2018年2月被告大同四建公司委托项目负责人张仕力与原告进行结算，被告应支付原告租金406000.00元，同时承诺于2018年4月前付清该租赁款，若不付清，每月支付10000.00元违约金，并向原告出具406000.00元欠条。原告认为，第三人张仕力是被告大同四建公司的项目负责人，其在本案所涉工程中的订立合同和结算租赁款的行为是履行职务行为，被告大同四建公司应当承担支付原告租赁费406000.00元及违约金的义务。被告中铁十八局将工程违法转包给被告大同四建公司，应承担连带责任。综上，原告为维护合法权益，特向法院提起诉讼。庭审中原告表示补充诉讼请求，要求第三人张仕力承担责任。经本院释明，各方当事人当庭表示不需要答辩期和举证期限。大同四建公司辩称：第一、本案属于租赁合同纠纷，应以签订合同主体潘亚、张仕力为当事人，严格恪守合同的相对性原则。从租赁合同主体看，张仕力以个人名义在原告处租赁机械，且原告直接为张仕力现场提供挖掘机租赁服务。从合同的履行情况看，被告大同四建公司从未参与，原告从未将起诉状所称的挖掘机、装载机等机械交付大同四建公司，对于是否欠款以及欠款数额，大同四建公司也毫不知情，整个合同的履行原告从未向大同四建公司有任何接触，原告所起诉的机械租赁从交付到租赁费的结算，自始至终充分表示，本案机械租赁的当事人一方是潘亚，另一方是张仕力。大同四建、五建公司不是租赁机械的主体，根据《合同法》规定，合同只能约束合同当事人，不能约束合同外的任何第三人。从签订的书面合同及合同履行过程中各种因素综合判断，不难看出，对于张仕力才是原告租赁关系的交易相对方，原告是明知的，原告之所以在租赁关系发生近三年时间又向大同四建、五建公司主张所谓的租赁款债权，实属违背诚实守信原则，转嫁经营风险和自己过错之举。综上，原告起诉被告大同四建公司，违反合同相对性原则。第二、原告主张张仕力基于中铁十八局转包行为，大同四建、五建公司挂靠行为而发生在租赁关系中的张仕力表见代理，故应由其还款，中铁和望谟交通局承担连带责任。这种推断是错误的，驳斥理由如下：（一）实际施工人是张仕力基于中铁转包行为，并形成挂靠行为而发的租赁关系中的表见代理，故中铁应对债务承担责任。实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相当于承包人而存在；二是实际施工人是施工任何的实际承担者。即发包人和承包人双方合同所约定的施工内容全部或部分是实际施工人承担、完成；三是实际施工人承包施工任何违反了相关法律法规或发包合同的约定。现提出以下四个方面意见：1、张仕力是实际施工人承揽中铁八个标段施工相当于承包中铁公司而存在。张仕力早在2018年4月28日承揽中铁十八局工程因不具备招标文件所要求的资质，虽然挂靠中铁十八局名下施工，但工程款走账不合法，找具备资质的四建、五建两公司形成“一人托两家”、“有资质借资质”的怪事，以其名义走账，才修改《建设工程施工合同》的时间和伪造了《授权委托书》公章，涉案的实际施工人系张仕力。故以两公司名义签订合同及授权因虚假未履行。2、从施工合同履行情况看，张仕力以中铁十八局名义施工形成挂靠关系。将八个标段全部建设工程及权利义务均交由张仕力行使和承担。张仕力以中铁十八局望谟三队名义施工，从项目部名称，到工地明示牌均为中铁十八局名义。中铁十八局仅在收取发包人望谟交通局工程款中坐收渔利，而不实际施工。涉案工程所需要的全部资金均由实际施工人张仕力支出，并对外独立承担组织工人施工、租赁机械、采购材料等民事责任。张仕力包工包料、独立核算、自负盈亏，基本完成八个标段工程。中铁十八局除持有招标书和中标书原件，其他全部施工资料的原件均由张仕力持有。2018年，张仕力实际施工的涉案工程也是通过监理方验收并交付给中铁十八局和望谟交通局。故张仕力与中铁十八局形成挂靠关系。3、虚假的中铁十八局与大同四建公司签订的《施工合同》及伪造的《授权委托书》无效，不存在合伙关系，不构成职务行为和表见代理，故不承担任何责任。虽名为《施工合同》、《授权委托书》，但从签约的内容看，系典型的为工程款“走账”和“转嫁债务”，张仕力作为实际施工人，并非是大同四建公司的下属企业，并非以该公司名义施工，与该公司无任何劳动雇佣关系，亦未在该公司领取任何报酬。公司之间无任何资产产权联系，与张仕力之间亦无任何合伙资金联系，更不存在管理费收取。各自独立核算，各自承担风险，无人事管理关系，不存在内部承包和缴纳管理费问题。涉案工程款的去向，由张仕力和中铁十八局合谋通过大同四建、五建两个公司走账，最终工程款流向张仕力。4、法律适用及责任承担问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三、四、五条之规定，涉案的《施工合同》《授权委托书》依法应认定为无效。本案实际施工人张仕力在施工中发生的债务由其本人偿还，因以中铁十八局名义施工，原告有理由相信其有表见代理行为，故中铁十八局应承担连带责任。（二）中铁并未分包工程给四建、五建公司，《施工合同》虚假是进行“走账”和“转嫁债务”，故合同无效。大同四建、五建不构成表见代理和职务行为，不承担债务。中铁公司辩称“五个标段和三个标段工程分别分包给具有资质的大同四建、五建公司，不是非法转包而是分包，且由大同四建、五建公司承担责任”。这纯属不实之词。事实真相是：首先，根据没有分包给大同四建、五建公司，且转包工程无效。合法的分包必须征得建设单位的同意或总承包合同有可以分包的约定。而本案望谟交通局明确表示不知道转包，更何况双方承包合同约定不容许转包。分包必须遵循一定的规则进行，否则构成违约无效或违法行为及合同无效。即一是分包必须基于合同的约定或取得发包人许可；二是建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。其次，从涉案施工合同看，有两个怪事：1、有资质而又借资质；2、“一人受托两家公司”。事实真相是张仕力承包中铁的八个标段。（1）中铁与四建、五建签订《施工合同》虚假，实为进行“走账”和“转嫁债务”。首先，2016年4月28日，张仕力承担中铁转包的八个标段工程，并非三个标段。其次，张仕力挂靠的是中铁公司名下施工。因工程款走账不合法，又因转嫁债务风险，中铁要求张仕力找四建、五建公司，在互不知情的情况下，签订施工全中，以其公司走账。有以下事实和证据：1、2016年4月27日，《施工合同》与资质被张仕力以招投标名义套取并修改合同落款时间，将2016年4月27日变为4月28日，以掩盖实际中铁公司将望谟交通局发包的八个标段工程已全部转包给张仕力的事实。有《用章审批单》、《用章记录》为证。2、2016年6月10日，四建公司并未给张仕力出具过委托书、中铁将格式《授权委托书》给张仕力，伪造了大同四建、五建公司公章。由此，四建、五建公司已提交《印章司法鉴定申请书》、《授权委托书》，以证明没有出具过授权委托书，更未委托张仕力施工。3、2017年8月3日、28日，中铁与张仕力“走账”310万元有《付款凭证》为证。次日（即2017年8月4日、30日）证明张仕力和中铁周小波通过四建、五建公司走账后又指定账户将310万元扣除税金全部拿走，有《银行汇款凭证》《税务完税凭证》《工程款发票》为证，最终工程款310万元全部流向张仕力。4、原告起诉主张机械租赁费，中铁将修改时间的《施工合同》和伪造的《授权委托书》复印给原告，意图转嫁债务风险，中铁坐收渔利。（三）《施工合同》没有实际履行，大同四建、五建公司不构成表见代理和职务行为，不承担债务。首先，涉案工程实际没有分民给大同四建、五建公司施工，其合同没有履行，张仕力与大同四建、五建公司不存在挂靠或内部承包关系。中铁早在2016年4月28日将贵州省黔西南州望谟县八个标段通村公路工程承包给了张仕力。张仕力与中铁实行责任承包，独立核算，自主经营，自负盈亏，并承担施工过程中的一切经济责任的法律责任。施工中应缴纳种税费、工人意外保险等。中铁公司与大同四建、五建公司没等从望谟交通局签订和承包合同，应已经将工程转包给四建公司不合常理。因此，该《施工合同》即虚假又没有实际履行。其次，原告并没有为大同四建、五建公司提供机械租赁服务。再者，张仕力并非大同四建公司项目经理，不存在职务行为和表见代理。1、不存在职务行为。构成职务行为的前提和基础必须要求行为人与法人之间存在职务隶属行为。本案中，张仕力并非大同四建、五建公司的项目经理，张仕力本人也未能提交诸如劳务合同、项目经理证书、工资单等证据来证明自己是大同四建、五建公司的职工，原告也未能举出与大同四建、五建公司之间存在职务隶属关系，因此，张仕力与大同四建、五建公司之间不存在职务隶属关系。2、构成职务行为要求行为人必须是以法人的名义对外从事活动。这是构成职务行为的本质要求，从行为人的对外名义来看，如果行为人不是以法人名义从事的活动，则不能认为是职务行为。本案原告与张仕力之间的机械租赁协议并非是以大同四建、五建公司名义签订的，原告明知道张仕力是以个人名义达成的租赁协议，其行为不能代表大同四建、五建公司。（四）外在表现形态构不成表见代理。首先，张仕力的行为不构成表见代理。主要理由如下：1、判断张仕力的租赁行为是否构成职务行为或表见代理的前提条件是，乙方是否以大同四建、五建公司名义向原告租赁机械。从原告提交的证据来看，只能证明原告与张仕力签订了租赁协议，不能证明原告是以大同四建、五建公司的名义向原告租赁机械，直至本案诉讼时，原告也未向大同四建公司主张过债权。2、从原告提交的欠条形成过程之前和之后都没有大同四建、五建公司事后追认。3、从涉案租赁协议履行情况看，张仕力租赁机械的租赁费是直接转至原告的个人银行账户。上述欠条并未载明租赁机械系大同四建、五建公司，亦无证据证明大同四建、五建公司是该机械的实际使用人或受益方，大同四建、五建公司未承包工程，更未授权张仕力对外租赁机械，原告对张仕力代表大同四建、五建公司向其租赁机械未举证证明。综上意见，张仕力向原告租赁机械的行为即不属职务行为，也不构成表见代理，应属于张仕力的个人行为。其次，没有看见张仕力行为客观上是否有大同四建、五建公司代理权的表现，原告在与张仕力签订租赁机械协议时，没有看到大同四建、五建公司具有公示性质的身份证据，也包括没有看到大同四建、五建公司登记备案的施工合同，更没有看到施工图纸中载明的施工单位是大同四建、五建公司。从伪造的《授权委托书》内容看“办理相关经营活动过程中所签署的文件和处理与之有关的事实承担后果”，仅指“走账”和转嫁债务。第三、原告应对其善意且无过失承担举证责任。其应当证明其善意且无过失地相信张仕力具有代理权。作为一个常年从事租赁的原告，有义务对合同的交易方进行审查和向公司询问，不能理所当然地认为大同四建公司承包该工程，所出租的机械又是一直在该工程的实际施工地点，合同履行过程中没有与大同四建公司发生过往来，机械的将会与租金的结算，合同后期的结算也从未与大同四建公司之间进行接触，整个合同的缔约及履约过程都是发生在望谟县工地与张仕力个人之间的。从合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断不难看出，对于张仕力才是原告租赁合同的相对方，原告在和张仕力租赁时，即未查验张仕力的授权委托书，也未向大同四建公司确认，而是一直与张仕力直接结算收取租赁费，原告是明知的。《最高人法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发（2009）40号规定：四、正确把握法律构成要件，稳定认定表见代理行为。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证实代理权为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。综合前述各种因素分析可知，原告即未举出构成表见代理的证据，主观又不属于善意无过失，大同四建、五建公司不存在与原告的直接合同关系，张仕力不存在职务行为，又不构成对大同四建、五建公司的表见代理的情况下，大同四建、五建公司无疑不应承担责任，原告要求大同四建、五建公司承担直接支付原告租赁费，没有事实和法律依据。第四、建议该案应依法处理。张仕力即是合同相对人，又是实际施工人，应依据法律即《最高人民法院建设施工合同司法解释的理解与适用》第1、4、条实际施工人特指借用有资质的建筑企业名义签订施工合同的一方；第25条规定，在建设工程质量争议纠纷中，实际施工人可以同总承包人、分包人为被告方。第26条规定，实际施工人可以作为原告起诉转包人、违法分包人；第二款规定，实际施工人可以只起诉发包人就欠付工程价款范围内承担责任的情形，此两条明确了实际施工人的诉讼地位的规定，由发包人望谟交通局与实际施工人张仕力结算工程款并扣留后，直接代偿付所有债权人。中铁十八局辩称：中铁十八局作为被告主体不适格，中铁十八局与原告不存在法律关系。案涉工程已经分包给大同四建公司，该公司已经委托第三人张仕力办理涉案事宜，其合同约定采购、租赁等内容由大同四建公司自行承担。故本案与中铁十八局无关，根据合同相对性原则，被告中铁十八局主体不适格，请求法院驳回对被告中铁十八局的诉讼请求。第三人望谟交通局未向本院提交书面答辩意见。第三人张仕力陈述：1、对原告起诉的金额无异议。2、张仕力与中铁十八局在结算工程款，中铁十八局还没有将工程款支付给张仕力，希望中铁十八局将欠款支付给原告，后面与张仕力结算时再相应扣减。本院经审理认定事实如下：2016年9月1日，原告潘亚与第三人签订《工程机械租赁合同》，合同约定：因甲方（即第三人张仕力）在中铁十八局望谟分部望谟三队工地（项目部）建设需要，向原告租用挖掘机、装载机、压路机各一台。租金：挖掘机20000.00元/月/台、装载机15000.00元/月/台、压路机18000.00/月/台。租金计算从进场之日起开始计算至归还机械之日止。租金支付方式：机械进场后，甲方（即第三人张仕力）前五个月每月支付挖掘机10000.00元/台、装载机8000.00元/台、压路机9000.00元/台，乙方（即原告）在工作满五个月付清前期所欠租赁费用，之后按实际租金支付。租赁期限始于2016年9月1日。同时查明，2018年1月17日，第三人张仕力对所租赁机械的租赁期限及产生的租赁费进行结算，并出具了《潘亚挖机、压路机、铲车结算单》。2018年2月14日，张仕力向原告出具了欠条一张，载明“今欠到潘亚挖机、压路机台班费（董万—坝怀工程、拉袍—云堡、弄惯—董万）合计406000.00元，于2018年4月底前付清。若不付清每月支付10000.00元违约金”等内容。后因第三人张仕力未付租赁费，原告遂诉至本院。庭审中原告称，第三人张仕力与其恰淡租赁事宜时并未出示大同四建公司的授权委托书，授权委托书系起诉时才到中铁十八局调取。张仕力称，其与原告张昌权协商租赁事宜时系代表个人，通村公路工程系其自行垫资建设，系实际施工人。上述事实，有原告起诉状、被告答辩状、工程机械租赁合同、结算单、欠条，以及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，原告潘亚与第三人张仕力签订《工程机械租赁合同》后，原告潘亚已按照约定履行向第三人张仕力交付机械的义务，第三人张仕力也实际使用了向原告承租的机械进行施工。原告与第三人张仕力对租赁费已经结算，第三人张仕力亦向原告出具了欠条，第三人张仕力应按照约定向原告支付机械租赁款406000.00元。然而，第三人张仕力违背诚实信用原则，在承诺的给付期限届满后至今未向原告支付租赁费。故原告潘亚要求第三人张仕力支付机械租赁款406000.00元的诉讼请求于法有据，本院应予以支持。对于原告要求支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，第三人张仕力与原告约定“若到期不付清，每月支付10000.00元违约金”。张仕力在约定的履行期限至今未履行其给付义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。庭审中经本院释明，第三人张仕力未要求减少违约金数额，但双方约定的违约金明显高于民间借贷月利率2%，因此，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，调整违约金数额为每月8120.00元。由于双方约定支付租赁费的时间为2018年4月底前，因此，违约金的起算时间自2018年5月1日起算。关于原告潘亚诉称第三人张仕力系被告大同四建公司的项目负责人，其在本案所涉工程中订立的合同和结算租赁款的行为是履行职务行为，应由大同四建公司承担支付原告租赁款及逾期付款利息损失，以及要求中铁十八局承担连带责任的请求。因原告并未向本院提交租赁双方在达成租赁协议时或结算时，张仕力系代表大同四建的证据，且庭审时自认授权委托书系起诉时才从中铁十八局处调取相关资料。因此，对原告要求大同四建、五建公司承担支付租赁费、逾期利息的责任，以及要示中铁十八局承担连带的责任的诉请，本院不予支持。理由如下：张仕力在与潘亚达成挖掘机租赁协议时系以其个人名义实施，达成协议时并未向潘亚出示大同四建公司的授权委托书，潘亚是基于对张仕力本人的信赖而达成的租赁协议，其并无证据证明当时有理由相信张仕力是代表大同四建公司履行职务行为。因此，原告提供的证据不能证实张仕力系代表大同四建公司履行职务的行为。故潘亚诉称张仕力与其签订合同是代表大同四建公司的职务行为缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对张仕力以其个人名义实施的租赁行为而产生的责任，应由张仕力本人按照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条的规定承担。同样，中铁十八局并未参与张仕力与本案原告之间租赁合同的签订和履行，并不是该租赁合同的相对人，因此，根据合同相对性的原则，中铁十八局不应对本案欠付的租赁费承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限第三人张仕力于本判决生效之日起三十日内支付原告潘亚机械租赁款406000.00元，并自2018年5月1日起每月支付违约金8120.00元直至付清之日止。上述款项，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告潘亚的其他诉讼请求。案件受理费3770.00元，减半收取1885.00元，由第三人张仕力承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  韦腊梅二〇一九年四月三日法官助理朱勇书记员韦晓玲