湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1229民初538号 原告：湖南省鸿腾建设工程有限公司，住所地湖南省永州市零陵区何家坪**，统一社会信用代码91431100770075287X。 法定代表人：唐仁斌，公司董事长。 委托代理人：魏华，湖南诚怀律师事务所律师。 委托代理人：丁发华，男，1963年8月21日出生，汉族，系湖南省鸿腾建设工程有限公司的怀化分公司经理，住湖南省郴州市苏仙区。 被告：雷庭，男，1964年6月29日出生，苗族，靖州苗族侗族自治县人，住靖州苗族侗族自治县。 被告：尹建国，男，1972年12月22日出生，汉族，湖南省洞口县人，住洞口县。 委托代理人：杨美球，男，湖南桔城律师事务所律师。 原告湖南省鸿腾建设工程有限公司（以下简称鸿腾公司）与被告雷庭、尹建国追偿权纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序于2019年8月15日公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序于2019年11月15日再次公开开庭审理了本案。原告鸿腾公司委托代理人魏华、丁发华、被告雷庭、被告尹建国及其委托代理人杨美球均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿腾公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令二被告连带偿还原告为其垫付缴纳的税金1653831.97元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率，自2019年2月2日起计算至实际清偿日止）；二、判令二被告承担原告为实现本案债权支付的律师费75000元；三、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：2012年12月17日，原、被告双方签订了一份《内部经济责任制》，约定由被告借用原告名义，施工承建原告中标的湖南鑫汇房地产开发有限公司（以下简称鑫汇公司）发包的靖州苗族侗族自治县（以下简称靖州县）鑫汇国际商业广场建设项目，原告作为甲方向作为乙方的被告收取管理费，乙方按照“自主经营，独立核算，自负盈亏的原则合法经营．．．．．．。”2013年12月14日，靖州县鑫汇国际商业广场建设项目经验收合格，因鑫汇公司拖欠工程款，被告雷庭、尹建国以实际施工人身份提起诉讼，2018年8月15日，怀化市中级人民法院作出（2018）湘12民终631号民事判决，确认原告鸿腾公司与被告雷庭、尹建国之间系挂靠关系，鑫汇公司与原告鸿腾公司的工程结算款包含应缴税款，判决鑫汇公司于判决生效之日起10日内向被告雷庭、尹建国支付工程款1021.4716万元。期间2017年4月26日，湖南省靖州县地方税务局第二分局根据当时施工方已收工程款（该工程款已支付给被告雷庭、尹建国）作出靖地税二通（2017）6号税务事项通知书，通知原告鸿腾公司缴纳靖州县鑫汇国际房地产项目欠缴税款2285474.16元，原告指派员工向税务机关指定账户缴付税款173565.46元、1480466.51元，合计1653831.97元。鉴于原、被告双方的挂靠关系及双方约定，以及被告雷庭、尹建国与鑫汇公司建设工程施工合同纠纷一案的生效判决，相关税款应由被告雷庭、尹建国负担，原告代为缴付之后有权向被告追偿，但原告经多次催要，被告迟迟不肯支付并相互推诿。为维护自身合法权益，原告特向人民法院提起诉讼，请求判如所请。 被告雷庭辩称：一、未实际收得的营业收入不应缴税。二、原告鸿腾公司是二被告的挂靠公司，原告没有二被告的委托自行向税务机关代为缴税，是种越权代理，应由原告鸿腾公司自行申请退税。三、原告名下挂有29套房屋，实际是二被告的，原告两次解冻七套房屋，造成二被告的损失，且在开发商没有全部支付完工程款的情况下，支付到原告处的200万元被原告又退回给了开发商，应由原告鸿腾公司承担责任。 被告尹建国辩称：一、生效判决确认由二被告负担的税种，仅限于建安税，其税源、税率由人民法院审核认定；二、二被告在施工过程中，原告将150万元工程款以劳保基金名义截留，该150万元应冲抵部分税金；三、原告应对自身不当支付承担相应的违约责任。2016年9月28日，原告与建设方达成书面支付工程款协议，同时与二被告约定，收到建设单位工程款260万元，2日内支付给二被告，否则按月息3分计息，后原告仅支付60万元开支。下余200万元，在完全可能完税的情况下，原告将此200万元退还给建设方，依约定违约利息已远高于税金。同时，该协议中原告与建设方约定，税金的滞纳金各负担一半；四、为保证工程款和税金的支付，原告已与建设方约定，网签29套商品房作为上述债权的保证担保，之后原告私下收取劳保基金，私自解封网签商品房，现又向二被告主张税金支付，且明知挂靠行为被确认无效，提起诉讼为恶意诉讼，应驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的举证，对当事人无异议的原告鸿腾公司营业执照、二被告的身份证明、（2017）湘1229民初608号民事判决书、（2018）湘12民初631号民事判决书以及本院依法核实由税务机关出具的涉税事项说明、工作人员李永军的证词等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、税务机关出具的靖地税二通（2017）6号税务事项通知书1份、税收缴款书2份、税收完税证明1份以及鑫汇国际结算（建安）施工方欠缴应纳税款情况1份，二被告人对上述证据的真实性无异议，但认为不具有关联性，认为税收完税证明注明的鑫汇国际商业广场项目是手写的，应当有填写的人签名认可。经本院向税务机关核实，税收完税证明手工备注的项目名称系税务机关工作人员所填写，上述证据系国家机关出具的证实靖州县鑫汇国际商业广场建设项目缴税情况，本院予以采信。 2、原告鸿腾公司提交的内部经济责任制及协议，在已生效的（2018）湘12民初631号民事判决书中已确认证据效力，本院不予采信。 3、被告尹建国提交的全部证据均系复印件，除2015年11月26日工程结算书、2016年9月28日补充协议在已生效的（2018）湘12民初631号民事判决书中已确认证据效力外，其他证据均不符合证据的形式要件，且与本案无关联，本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告雷庭、尹建国不属于原告鸿腾公司职工，二人无相应施工资质。2012年12月17日，原告鸿腾公司（甲方）与被告尹建国（乙方）签订一份《内部经济责任制》，约定：“一、工程概况。工程名称为靖州县鑫汇国际项目；工程内容为土建及水电的全部内容。二、工程造价及结算办法。1、本合同价约70000000元，总造价以工程造价管理部门审核价或乙方与建设单位确认的结算价为准；2、按照结算价扣除各种税、费（甲方管理费及其他应扣除的费用后），由乙方自负盈亏。3、工程结算办法按甲方与建设单位签订的承包合同中有关计价办法计算。三、管理费。甲方向乙方收取580000元作为公司管理费，在2013年5月底付50%，主体完成前全部付清。”乙方按照“经营灵活、管理统一、核算独立、盈亏自负”的原则，由被告尹建国（乙方）承包工程。 2013年1月20日，原告鸿腾公司中标鑫汇公司开发的靖州县鑫汇国际商业广场建设项目，原告鸿腾公司与鑫汇公司签订了《湖南省建设工程施工合同》。被告雷庭、尹建国根据与原告鸿腾公司签订的《内部经济责任制》承建了靖州县鑫汇国际商业广场建设项目的建设工程。2017年3月7日，因鑫汇公司拖欠工程款，被告雷庭、尹建国以实际施工人身份起诉原告鸿腾公司、鑫汇公司合同纠纷一案。2018年8月15日，怀化市中级人民法院就该案作出（2018）湘12民终631号民事判决，确认鸿腾公司与被告雷庭、尹建国之间系挂靠关系，没有资质的雷庭、尹建国借用鸿腾公司的资质作为实际施工人，与发包人鑫汇公司所签订的《建设工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。鑫汇公司实际尚欠被告雷庭、尹建国工程款1021.4716万元，该款中包含涉案工程应缴纳税款，当事人均无异议，具体税款数额以税务机关认定的为准。判决鑫汇公司于判决生效之日起10日内向被告雷庭、尹建国支付工程款1021.4716万元，利息按中国人民银行同期贷款利率计息，并从2017年5月1日开始起算至实际偿还之日止。 另查明，2017年4月26日，靖州县地方税务局给原告鸿腾公司下达了靖地税二通（2017）6号“税务事项通知书”，通知原告鸿腾公司承建的靖州县鑫汇国际房地产项目欠缴建筑安装营业税989947.52元、城市维护建设税49497.39元、教育费附加29698.44元、、地方教育附加1979893元、企业所得税1127235.6元、印花税9899.41元、工会经费39597.92元、水利建设基金19798.95元，合计欠缴税款2285474.16元。2019年2月1日鸿腾公司以2张“税收缴款书（银行经收专用）”代缴了靖州县鑫汇国际商业广场建设项目的建筑业营业税尾欠收入989947.52元及营业税尾欠收入滞纳金490518.99元，以“税收完税证明”代缴了靖州县鑫汇国际商业广场建设项目的城市维护建设税、营业税教育费附加、营业税地方教育附加、城市维护建设税滞纳金共计173365.46元，以上税款合计1653831.97元。原告鸿腾公司认为被告雷庭、尹建国为该工程的实际施工方，相关税款应由被告雷庭、尹建国负担，原告鸿腾公司已将1653831.97元税款代被告雷庭、尹建国缴纳为由，请求判令被告雷庭、尹建国偿还原告为其代缴的1653831.97元税款及利息。 本院认为：本案争议的焦点一是靖州县鑫汇国际商业广场建设项目的税款由谁承担的问题。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税”。以及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十条的规定“除本细则第十一条和第十二条的规定外，负有营业税纳税义务的单位为发生应税行为并收取货币、货物或者其他经济利益的单位，但不包括单位依法不需要办理税务登记的内设机构”。第十一条的规定“单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人”。本案中，原告鸿腾公司与被告雷庭、尹建国之间系挂靠关系，被告雷庭、尹建国对该建设工程独立核算、自负盈亏。在整个施工过程中，是由被告雷庭、尹建国组织施工人员及施工机具进场施工，鑫汇公司也是和被告雷庭、尹建国直接结算工程款，（2018）湘12民终631号民事判决书亦是判决由鑫汇公司向被告雷庭、尹建国支付工程款1021.4716万元及利息，并认定鑫汇公司实际欠付的1021.4716万元工程款中包含涉案工程应缴纳税款。根据谁收取利益谁缴税的原则，被告雷庭、尹建国应为实际纳税人，相关税款理应由被告雷庭、尹建国承担。税务机关根据原告鸿腾公司与鑫汇公司签订的《湖南省建设工程施工合同》，确定原告鸿腾公司为纳税人并通知其向税务机关缴纳税金，原告鸿腾公司为避免欠税给公司造成经济损失而为被告雷庭、尹建国代缴相关税款的行为，没有违反法律规定，其有权向被告雷庭、尹建国追偿。被告雷庭认为原告鸿腾公司没有二被告的委托自行向税务机关代为缴税，是种越权代理的抗辩理由不成立，本院不予支持。 本案争议的焦点二是本案中税款滞纳金应当由谁承担的问题。从计税依据来看，2018年5月8日靖州县地方税务局出具了鑫汇国际结算（建安）施工方欠缴应纳税款情况，证实鑫汇国际商业广场建设项目在2016年3月31日营改增前营业税是以纳税人已收到的66700686元工程款为计税依据。根据2015年11月26日鑫汇公司与原告鸿腾公司签订的《工程结算书》，明确了靖州县鑫汇国际商业广场建设项目总造价为88251318元，尚欠18252216元，以此计算出2015年11月26日前被告雷庭、尹建国已实际领取了该项目的工程款69999102元，税务机关的计税依据未超过被告雷庭、尹建国已实际领取的工程款。从税款所属时期来看，原告提交的2张“税收缴款书”及税务机关出具的涉税事项说明均证实了税款所属时期为2016年4月1日至2016年4月30日，缴纳期限为2016年5月16日，超过该期限的税务机关根据《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。该项目在2016年4月1日以前的税款也均是由被告雷庭、尹建国以原告鸿腾公司名义自行向税务机关申报缴纳。因此被告雷庭、尹建国在2016年5月16日前就应按照税法的相关规定缴纳本案所欠税款，之后二被告未按期缴纳税款而产生的滞纳金理应由二被告自行承担。被告雷庭、尹建国提出2016年9月28日原告与建设方达成的补充协议中约定，税金的滞纳金由原告与建设方各负担一半。该协议是在2016年9月28日由原告方、建设方以及被告雷庭、尹建国共同签字所达成的协议，约定“一、甲乙双方互谅互让，互不追究本协议签订之前的违约责任。四、建安税产生滞纳金甲乙双方各承担一半”，结合协议上下文理解，该协议所指的建安税滞纳金，应为未收到的工程款应缴纳的建安税可能产生的滞纳金。被告雷庭、尹建国提出本案所涉税款的滞纳金由原告与建设方各负担一半的抗辩理由不成立，本院不予支持。被告雷庭、尹建国未向原告及时偿还垫付税款，必然给原告造成一定的损失，被告雷庭、尹建国应自起诉之日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告鸿腾公司支付资金占用费。 对于二被告主张的：1、在施工过程中，原告将150万元工程款以劳保基金名义截留，该150万元应冲抵部分税金；2、原告应对自身不当支付承担相应的违约责任；3、原告已与建设方约定，网签29套商品房作为工程款的保证担保，后又私自解封网签商品房，应驳回原告诉讼请求。上述三项答辩意见均与本案无关联，属于另一法律关系，可由原告鸿腾公司、被告雷庭、尹建国以及鑫汇公司另行处理。因此对二被告提出的上述抗辩理由，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告雷庭、尹建国于本判决生效之日起十日内向原告湖南省鸿腾建设工程有限公司支付税款及滞纳金等共计1653831.97元，并自2019年5月22日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费，直至实际清偿之日止； 二、驳回原告湖南省鸿腾建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案件受理费20580元，由被告雷庭、尹建国负担19684元，由原告湖南省鸿腾建设工程有限公司负担896元；财产保全费5000元，由被告雷庭、尹建国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  侯明霞 人民陪审员  罗 湘 人民陪审员  储永祥 二〇一九年十一月十五日 法官 助理  胡有财 代理书记员  邹 灵 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。