湖南省岳阳市君山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0611民初51号原告：严奉香，男，1975年2月20日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：刘亚松，岳阳市岳阳楼区三湘法律服务所法律工作者。被告：胡胜利，男，1962年12月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：彭伏秋，广东敬业律师事务所律师。原告严奉香与被告胡胜利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月13日公开开庭进行了审理。2019年2月14日原、被告申请庭外和解45天。2019年5月20日因案情复杂，本案依法裁定转为普通程序，于2019年6月21日再次公开开庭进行了审理。原告严奉香及其委托诉讼代理人刘亚松，被告胡胜利及其委托诉讼代理人彭伏秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告严奉香向本院提出诉讼请求：1、原告对所建房屋享有优先受偿权；2、判令被告支付原告工程款1386369元及利息；3、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年5月3日原、被告签订一份《湘君花园建筑承包合同》（以下简称：合同书），合同约定：由原告包工包料承建被告住宅楼一栋，建筑面积2831.4平方米，每平方585元，共计工程款1656369元。修建至车库完工时付11万，以后每层付22万元，内粉刷完工付15万元，外粉刷完工付20万元，余款作为质保金，工程完工后一年内付清。如违约付款，原告有权处理所建房屋抵扣收回自己的投资，并由被告赔偿原告的损失。合同签订后，原告按约定开工建设，但被告未能按合同约定支付工程款，到工程完工仅支付27万元，其中付现金20万，以及段德荣（同音）的购房款7万元。工程完工后，被告于2014年12月向原告书面承诺春节前支付30万元，但被告至今仍未支付。原告多次催讨，被告借故推脱。现被告已对外出售房屋，应视为对原告所建房屋的验收合格，理应支付原告工程款，被告拒不支付工程欠款构成了违约，除应支付1386369元欠款外，还应按同期贷款利率支付利息，其中30万元的利息从2015年2月19日（春节）计算至清偿之日止；1086369元的利息从2015年12月31日（完工后一年）计算至清偿之日止。依合同约定被告构成违约，原告为了保护自己的合法利益，特诉至法院，请求法院判如所请。被告胡胜利辩称，（1）原告要求被告支付工程款没有证据。首先，原、被告签订的合同书是无效合同；其次，原告没有提供请求计算工程款的结算依据，从原告提供的证据来看，被告只承担支付30万的工程款，对超过30万的部分没有任何意思表示，进一步说明30万的承诺书就是双方的结算依据；（2）原告的工程款计算是错误的，原告所计算的工程款是按照合同来计算，合同中约定按照实际竣工面积乘以每平方585元的单价来计算工程款，但原告没有提供案涉房产的实际竣工面积是多少的证据，且案涉工程中的车库有约定，只按照半面积计算。案涉房产原告没有按照合同的约定全部完工，扫尾工程是由被告另行找人完成的，即使被告要向原告支付超过30万的工程款，也要将原告未完成工程需花费的工程款进行扣除；（3）起诉状中记载的现金27万元中段某的7万元不是被告向原告支付的工程款，段某的7万元与被告没有关联，是原告与段某之间的关系，且现在段某因与原告的经济纠纷而占有了被告案涉房产中的一套，由此造成的损失也应该由原告承担，可考虑并案处理；（4）如果法院判决案涉工程款全部由被告支付的话，那么原告对案涉房产已发生的所有款项均由原告承担，其中包括原告在修建过程中收到袁必胜、王宏、戴尚明等人的钱款，若是法院判决工程款由被告负担，那么存在重复收取工程款的情况；（5）诉讼时效的问题，被告诉请主张支付案涉款项已过诉讼时效，承诺书中的30万元及案涉的工程款从2014年之后就再没有向被告主张过；（6）利息计算缺少法律依据及事实根据，本身就是无效合同，不存在利息计算。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。（一）原告向本院提交的证据：1、合同书，拟证明原、被告之间就案涉房屋签订了合同，合同系双方真实意思表示，且合同已经实际履行，说明双方签订的建筑承包合同真实有效。案涉房屋是原告建设的，工程承建形式是包工包料，工程价款是固定单价，并约定了付款时间，被告没有按照约定时间支付工程款构成违约，按照合同约定被告应承担违约责任；2、承诺书，拟证明被告已经对原告承建的房屋进行了验收，对所建工程的质量和工程的范围没有提出异议；3、民事起诉状，拟证明案外人王宏另案要求原告返还现金21.5万元，王宏等人与被告不是“湘君花园”的合伙人，案涉房屋的开发建设主体是被告一人。被告质证认为，证据1合同书是被告本人签字，但是签订合同的背景需要陈述，被告通过拍卖取得的土地，是案涉土地的所有权人，被告取得土地以后，是被告曾与袁必胜有一个口头协议，袁必胜给200万给被告取得土地的建设开发权。袁必胜为土地开发建设找到原告，原告与袁必胜是亲戚关系，袁必胜为了以后办手续合法，就要原告以自己的名义与被告签订合同。工程建设期间袁必胜还向被告借款40多万，并且袁必胜也通过其他人筹集了资金给原告建房使用，不然原告根本没钱建房，在建房中原告已经从袁必胜及其他人手中收到案涉房产的工程款，工程完工袁必胜曾答应给被告的200万也没有支付，另外工程款袁必胜也没有支付，所以袁必胜又将案涉房产给了被告，最后还要被告另外再给30万给原告来解决这个事情，被告接手后工程没完成的部分由被告自己完工。另外段某的7万元不是被告胡胜利找段某收取的，而是原告或原告认可的人找段某以买房筹资出来的钱，与被告没有关系，如果案涉的工程款要求被告全部支付的话，那么段某的购房款以及其他案涉房产的已付款及相关责任都由原告负责，不再与被告有任何关联。按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的相关司法解释的规定，原告没有建筑资质，案涉合同应该是无效合同。合同的关联性问题，虽然合同约定工程单价为585元，但是合同有明确约定，工程款是按照实际竣工面积计算而不是按照合同约定面积计算，那么原告要提供实际竣工的面积作为证据。车库计价是按照面积折半来计算造价的，所以原告的计算方法就是错误的，原告没有按照合同全部完工，工程扫尾是被告另外组织施工队完成的，应扣除被告另外组织施工所支付的工程款，原告本人也是清楚的。证据2承诺书的真实性认可，但不认可原告的关联性。订立承诺书的背景已经说过，从内容来看，就是给30万的工程结算款了结双方的纠纷，是否有余款没有提及，也就是证明原、被告以30万结算解决，就是一个结算凭证，被告只承担向原告支付30万的责任。承诺书不能证明工程全部完工，同时也不能证明双方已进行工程验收，工程没有完工，不能进行验收，也没有相关政府的文件来证明工程已经竣工验收合格。证据3的真实性认可，但关联性有异议，与本案无关。原告补充陈述，被告对证据的真实性是认可的，至于被告与案外人袁必胜的口头协议与本案没有关联性，车库的计价在合同中没有约定，另外合同已经明确说明了工程的总价款。（二）被告向本院提交的证据：1、拍卖结论报告，拟证明2012年6月20日孙文萍通过拍卖取得案涉地使用权；2、委托拍卖合同，拟证明岳阳市兴湘米业有限公司清算组委托湖南诚环拍卖有限公司进行拍卖，其拍卖手续合法，孙文萍以58.8万元取得案涉土地使用权；3、拍卖备案确认书，拍卖成交确认书，拟证明买受人孙文萍于2012年6月20日以58.8万竞拍取得案涉房产的土地；4、长江信息报（拍卖公告），拟证明拍卖公司受委托后已公开的方式向社会公告，对案涉土地进行拍卖；5、竞买申请书，拟证明买受人孙文萍于2012年6月17日申请参与竞拍，并预付保证金5万元；6、岳房君山区他字第××号他项权证，拟证明案涉房产及土地在拍卖之前已经由原所有人岳阳兴湘米业有限公司抵押给中国农业银行发展银行岳阳市分行营业部；7、国有土地使用证，拟证明现案涉房产土地的登记使用权人是岳阳市兴湘米业有限公司，现土地使用权人仍未变更登记；8、钱粮湖镇人民政府关于将原兴湘米业公司工业用地转为商业用地的请示，拟证明曾申请变更土地属性；9、结婚证，拟证明被告与孙文萍系夫妻关系。原告质证认为，被告提供的证据均没有原件，其中证据1结合被告提供的证据9可以确认被告与孙文萍在1989年为夫妻关系，土地虽是以孙文萍的名义取得，但案涉土地是夫妻关系存续期间所得，故案涉土地应该是被告夫妻的共同财产。证据2、4、7与本案没有关联性。证据3、5同第一份证据的质证意见。证据6没有关联性，即便是真实的，也只能证明拍卖之前案涉房屋和土地存在抵押，但成交的时候是否已经解除抵押手续，无法核实。证据8证明了被告夫妻通过拍卖方式取得案涉土地并从事开发，被告夫妻开发的案涉房产是合法的，案涉房产的土地也已经从工业用地变更为商业用地。证据9结婚证的真实性、合法性、关联性均予以认可，同时也证明了孙文萍就案涉土地从提交申请到成交确认，都是在夫妻关系存续期间，系被告夫妻的共同财产。同时土地的使用权人现在并没有登记在被告夫妻名下，而仍在岳阳市兴湘米业有限公司名下，因此按照不动产登记规定，应该以不动产登记为准。虽然被告通过拍卖取得，但至今该土地使用权人没有变更过来。从法律角度而言，被告与原告签订的合同是无权处理的行为。（三）庭审中原告陈述：1、钥匙是在被告出具承诺书以后，原告交付给被告的，工程是被告胡胜利后来接手的，最后的扫尾工程款是胡胜利出的；2、原告有承包资质，是向岳阳的公司借的资质，具体借谁的资质原告不记得了，时间太久记不清楚，只记得挂靠在岳阳市的一个单位；3、图纸在办理规划手续的时候交过，交给了钱粮湖镇的规划部门，但规划手续不是原告办理的，具体情况原告不清楚。（四）本院认证意见如下：①被告对原告提交的证据1、2的真实性均予以认可，但对关联性、合法性提出了异议，承诺书仅能证明，被告拟付款的意思表示，不能证明工程已竣工验收合格。相关认证意见在本院认为部分继续阐述意见。证据3与本案无关联性，本院不予采信。②被告提交的9份证据其证明目的都是为了确认案涉工程的土地登记现状及处分权益的问题，被告当庭提交复印件，庭后提交原件供本院核对（已拍照留存电子文档），上述9份证据与原告要求被告支付工程款的请求之间不具有关联性，但对案涉工程的土地来源情况本院予以确认。③庭审中原告当庭陈述意见属于当事人自认，本院予以确认，即原告系个人无建筑施工资质承揽工程，被告胡胜利是事后参与管理施工。经审理查明，被告胡胜利的妻子孙文萍于2012年6月20日通过拍卖方式取得位于岳阳市君山区钱粮湖镇振兴西路的土地一宗（该土地上有7栋工业用房），土地用途为工业仓储用地，使用权类型为国有出让。拍卖成交后至今未办理变更登记手续。被告胡胜利为了提高土地利用价值，拟转让土地用于建房开发。2013年5月3日原、被告（原告为乙方，被告为甲方）签订合同书一份，合同约定在君山区钱粮湖镇原层山米厂院内开发建设住宅楼一栋，原告包工包料承建施工，共计建造6层（含住房5层、车库1层及坡屋顶），其中住房20套，以及配套车库及杂物等用房。案涉工程造价按房屋建筑面积每平方米包干价585元计算，工程总面积约2831.4m，工程款为1656369元。完工结算时，被告按建筑实际竣工面积乘以585元/㎡作为应付原告的工程款，车库按半面积计算。合同另约定：“三、乙方施工中必须按报建图纸、材料标准施工，如发现质量问题，甲方有权通知乙方停工整改，所有返工费用概由乙方负责，该工程按国家有关规定验收为合格工程。五、工程承建范围：乙方负责倒混凝土基础、主体、做屋面、外墙前面（南面）贴瓷砖，其余外墙面为水泥压光，做防水涂料（外墙砖及防水涂料颜色内定），内墙为混合砂浆抹面，底层门面面地为水泥砂浆找平，各层楼面除现浇板外，从一楼通往各套房楼梯间的踏步及歇台为水泥砂浆压光，屋面部分按设计杉木檩子铺油毡、盖水泥瓦。乙方负给甲方安装每户一张防盗门（1000元左右），两张楼梯防盗门，负责安装好通往各套房的楼梯扶手（不锈钢），做好化粪池，其余所有门窗概由甲方负责。八、付款方式：前期基础开工由乙方垫资到车库主体完成甲方付11万元，标准层1—5层每层付22万元，内粉完成付15万元，外粉完成付20万元，余款作为保质金，工程完工后一年内付清。如甲方付款违约，乙方有权处理该建房屋收回自己的投资。”合同签订后，原告组织进场施工，工程前期被告未参与工程建造管理及付款。工程进入收尾阶段时，因建设资金支付困难，被告胡胜利接管该工程项目。被告胡胜利自行完成了部分扫尾工程，但原、被告对扫尾工程的范围各持己见，庭审中双方不能达成一致的确认意见。工程施工期间被告已支付原告20万元（不含段某的购房款7万元）。工程完工后，2014年12月12日被告出具承诺一份，同时原告向被告交付房屋钥匙20套。承诺书记载：“承诺，我胡胜利在春节前壹星期付小毛子叁拾万工程款，决不食（失）言。立具人：胡胜利”。承诺书出具至今被告未支付30万元。现案涉部分房屋，被告已对外出售处理。原告起诉至今，原、被告均未提交施工图纸、竣工图纸，也不能说明工程图纸的合法来源情况。原、被告至今未对案涉工程进行工程结算，亦未提交案涉工程竣工验收合格的证明。庭审中，双方也未提交报建审批、规划审批手续，即无建设许可证和规划许可证。2018年6月13日原告曾向本院起诉主张支付工程款，因未交诉讼费，本院作出（2018）湘0611民初520号民事裁定书，该案按原告撤诉处理。2019年1月18日原告再次诉至本院主张合同权利。另查明，案涉拍卖的土地、房产登记使用权人是岳阳市兴湘米业有限公司，2012年6月20日被告妻子孙文萍拍卖成交房产7栋、土地1宗，拍卖成交价58.8万元，土地面积：6663.4㎡，房产证号为：岳房权证君山区字第××，007843至007846号，国土证号为：岳君土国用（2004）字第××号。本院认为，工程质量安全是建筑工程的根本保证，关系到不特定多数人的利益和安全。建设施工合同是特殊的承揽合同，该类合同法律有特别规定，应遵从法律特别规定处理。（一）关于本案的合同效力问题。原、被告均以自己的名义签订合同书，确定被告发包工程，即被告系发包人，原告以“包工包料”的方式承建施工，即原告系实际施工人及承包人。庭审中原告陈述，案涉工程原告曾挂靠岳阳市的某家建筑公司名下施工，但不能说清楚该挂靠公司的名称，亦未提交证据予以证实。可见原告作为实际施工人承揽案涉建筑工程，其本身缺乏相应的建筑施工资质，违反了法律的强制性规范。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定为无效，故案涉合同应按无效合同处理。（二）关于是否应当支持原告的诉讼请求判决给付工程款的问题。按建筑行业的规范要求，建造不动产应由具有建筑资质的企业承建，按法律规定的工程安全及工程质量规范标准施工，从而达到规范行为、预防过失以及排除不当行为的目的，否则订立规范标准将毫无意义。现案涉房屋存在“多无”，即无土地开发审批、无规划许可、无建设许可、无建造资质施工。原告的承建行为并未遵从法律的规定。原、被告作为成年人，均应预见自己行为的不当性。经本院实地查看以及庭审查明的事实，确认案涉工程已实际部分使用。合同书约定按固定单价计价结算，并参照建筑施工图纸面积计价。因涉及未完工工程以及考虑排除相关因素的影响，庭审中原告认为存在面积及工程量的争议，申请对争议工程进行工程结算，其目的在于核定工程量和确认应付工程款，但是建设工程结算的前提是建设工程经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，无效的建设工程施工合同，未经验收合格主张结算工程款的，法院不予支持，故对原告请求本院判定被告支付工程款及利息损失的诉请暂不予支持。为减少诉累，其工程结算鉴定事宜本院暂不予办理。（三）相关事宜的判定与处理。考虑到无效合同的后续处理，本院对本案有关案涉工程的处理问题做进一步说明。其一，审理过程中，本院曾要求原、被告提供图纸、建造过程中已生成的基础和主体施工的记录资料等证据后组织双方适时验收结算，但庭审中原、被告陈述，双方对案涉建筑施工图纸的来源均否认是自己联系设计单位或相关设计人员提供的，法庭辩论终结前双方亦未向本院提供图纸和相关施工记录的资料。按照建筑行业施工规范要求，建筑工程必先有图纸后施工，所以本院认为原、被告均有隐瞒相关事实的嫌疑。经本院多次释明，原、被告至法院判决前均未向本院提交施工图纸及说明合法来源，本院无法组织鉴定核实案涉建筑的隐蔽工程、基础工程等案涉工程的质量已达到建筑行业标准。其二，工程验收一般包括主体工程验收、基础工程验收、消防工程验收，原告系“包工包料”，即多项验收均应达到验收合格标准，但案涉工程至今未办理竣工验收合格，也无工程质量检测合格，且双方至今未进行工程结算，也未核定未完工工程的造价。虽被告已经实际接收原告所建工程，但原告未完成举证义务，无法达到上述司法解释规定请求支付工程款的前提条件。其三，经本院多次释明案涉工程存在的安全风险，同时考虑到无竣工验收将导致今后无法办理不动产登记手续，后续问题难于解决，诉讼风险较高，本院曾建议原、被告先行办理工程验收及质量检测合格手续后再行诉讼，但原告仍坚持先行起诉处理。原告认为其已建好房屋，又向被告交付了钥匙，被告收到钥匙就视为工程验收合格，被告应立即支付工程款。根据前述分析，本院已告知原、被告利弊关系，审理中本院曾多次组织协商处理未果，故再次告知原告可待依法办理工程竣工验收合格或质量检测合格并补办相关手续后另行诉讼主张权利。其四，关于诉讼时效的问题，被告提出原告的起诉请求已超过诉讼时效，不应受到法律保护。因原告近年来多次向被告诉讼主张支付工程款，且案涉工程至今没有结算，未办理竣工验收，故原告未超过诉讼时效主张权利，本案应当继续审理。其五，关于案外人的问题，被告在答辩、质证意见中多次提出，并认为案外人的过错是造成本诉的根本原因。本院认为，根据合同相对性，从现有证据来看，与案外人关联性不足，在无相关证据佐证的情况下，本院不能将合同外的人员列为本案诉讼主体及合同责任主体的审查范围。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告严奉香的诉讼请求。案件受理费17278元，由原告严奉香负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  张文谦人民陪审员  李永祥人民陪审员  魏国军二〇一九年七月五日书 记 员  宋 仪附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。