云南省宜良县人民法院民 事 判 决 书（2017）云0125民初1486号原告(反诉被告)：蒙自恒远建筑有限公司。统一社会信用代码：91532522748276701T。住所地：云南省红河州蒙自市文澜镇护国路金色碧海小区******。法定代表人：黄宝兴，公司总经理。委托诉讼代理人：张文发，男，汉族，1975年10月30日出生，住云南省文山州西畴县。系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：代志鹏，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告(反诉原告)：宜良世纪良城大酒店有限公司。统一社会信用代码：915301255920002491。住所。住所地：云南省昆明市宜良县匡远镇时代广场东北侧div>法定代表人：曾伟宪，公司董事长。委托诉讼代理人：邱文庆，建伟（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵倩，建伟（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）蒙自恒远建筑有限公司诉被告（反诉原告）宜良世纪良城大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蒙自恒远建筑有限公司的委托诉讼代理人张文发、代志鹏，被告（反诉原告）宜良世纪良城大酒店有限公司的委托诉讼代理人邱文庆、赵倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙自恒远建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款7093676.48元；2、判令被告按银行同期贷款利率的4倍向原告支付上述工程进度款的利息至全部款项付清之日止；3、判令被告承担本案实际产生的保全保险费、鉴定费、律师费；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2016年1月4日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告对宜良世纪良城旅游度假酒店二期附属工程进行施工，工程内容为：该酒店二期附属工程1#至7#楼，建筑面积16531.7平方米的建筑施工，合同工期为2016年1月4日至2016年6月30日，合同价为2930万元，原告施工完毕后交付被告使用，但被告未按照合同约定支付工程款，还欠款7093676.48元，经多次催要，被告都拒绝支付，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。宜良世纪良城大酒店有限公司辩称：一、被告至今没有收到原告的竣工结算文件，工程未结算，原告的诉讼请求没有事实依据。二、被告与原告完成结算审计后，在付款前需扣除：1、原施工单位已经施工部分的工程量；2、原告尚未施工部分的工程量；3、结算总价千分之五的水电费；4、结算总价3%的质量保证金；5、扣减工程质量存在问题的返修费用；6、扣减原告转移至被告并由被告已经实际履行的债务87.8526万元；7、原告施工使用前施工单位的材料设备费50.25万元。双方未完成结算审计，支付金额不确定就不存在延期支付的问题。三、原告出借建设经营资质给个人属违法行为，给被告工程带来安全隐患，工期延长半年，给被告造成重大经济损失，原告已构成重大违约，被告已提起反诉。综上，请求驳回原告全部诉讼请求。2017年7月25日宜良世纪良城大酒店有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告因违反合同承担违约金246.5万元；2、判令反诉被告承担诉讼费、保全费、保险费。事实和理由：一、反诉原告投资建设宜良世纪良城旅游度假酒店附属工程项目，2016年1月4日，双方签订《建设工程施工合同》，2016年7月27日签订《补充协议二》，约定在本项目竣工验收前发包人向承包人支付共计900万元工程款，则承包人在75个日历日完成施工达到本项目办理产权证需要的竣工验收条件，反诉原告履行了付款义务，而反诉被告工程进度严重滞后半年，给反诉原告带来重大经济损失，反诉被告属重大违约。二、反诉被告施工工程存在质量、安全隐患问题，至今未整改，属重大违约。反诉被告依照合同约定应向反诉原告支付违约金100万元。三、根据合同约定，承包人提出竣工验收申请至竣工验收完成的时间为10日，但因工程质量问题导致竣工验收时间长达80天，已构成重大违约，反诉被告应向反诉原告支付合同总价5%的违约金146.5万元。综上，反诉被告应向反诉原告支付违约金246.5万元，故提出反诉请求，请求依法予以支持。对宜良世纪良城大酒店有限公司的反诉，蒙自恒远建筑有限公司辨称：一、反诉原告2016年11月22日才向答辩人支付了900万元，之后的75天是2017年2月5日，实际竣工验收时间是2017年1月13日，因此答辩人没有违约。二、答辩人已按建设施工标准完成建设项目，并于2017年1月13日实际竣工验收，答辩人没有违约。三、2017年1月13日答辩人完成竣工验收，之所以备案延长至2017年4月5日是因为室外消防管网和办公区消防设施未完成，而室外消防管网和办公区消防设施不在答辩人承包工程范围内，因此答辩人没有违约。综上，请求驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于宜良世纪良城大酒店有限公司主张的蒙自恒远建筑有限公司存在重大违约的问题。本院认为，1、根据双方提交的证据证明：本案双方当事人签订《补充协议二》的时间是2016年7月27日。工程竣工验收时间是2017年1月13日。宜良世纪良城大酒店有限公司的法定代理人曾伟宪从其个人账户自2016年4月28日起至2016年11月22日止共分20次向蒙自恒远建筑有限公司授权的委托代理人张文发的个人账户转入款项899.5万元。按照该《补充协议二》第二条“在本项目达到竣工验收前支付共计900万元工程款”，第三条“则承包人承诺在75个日历日完成施工，获得本项目办理产权证要求的竣工验收标准”的约定，在完成施工的期限上不能证明宜良世纪良城大酒店有限公司主张的蒙自恒远建筑有限公司存在工期逾期的违约情形；2、2017年1月13日蒙自恒远建筑有限公司承包施工的工程项目完成竣工验收，对验收合格后是否存在工程质量及安全隐患问题，宜良世纪良城大酒店有限公司未举证证实，故对其认为蒙自恒远建筑有限公司存在重大违约的主张，本院不予采信；3、根据2017年1月13日云南赛诺消防检测有限公司的《消防工程检测问题反馈》：因相关室外消防管网和办公区消防设施未完成要求进行整改后复检。对此，蒙自恒远建筑有限公司认为该部分工程不在其承包施工的范围内，对照双方签订的《建设工程施工合同》关于工程承包范围的约定，亦不能确定该部分工程在蒙自恒远建筑有限公司的承包施工范围内。因此，宜良世纪良城大酒店有限公司未能举证证明建设工程竣工验收备案延长至2017年4月5日是由蒙自恒远建筑有限公司的行为造成，对宜良世纪良城大酒店有限公司认为蒙自恒远建筑有限公司因此存在重大违约的主张，本院亦不予采信；4、本案双方当事人2016年1月4日签订《建设工程施工合同》时，该合同已经明确载明：承包人为蒙自恒远建筑有限公司，法定代表人为黄宝兴签署，委托代理人为张文发签署。宜良世纪良城大酒店有限公司主张的“原告出借建设经营资质给个人属违法行为，已构成重大违约”，缺乏直接、充分的证据证明。二、关于《司法鉴定意见书》的问题。本案中因双方当事人未对工程进行结算，根据蒙自恒远建筑有限公司的申请，经双方当事人同意并在双方当事人现场见证下通过摇号方式确定云南正道司法鉴定所进行鉴定。鉴定部门接受委托后，与双方当事人进行了联系并要求各方按鉴定需要提交了相关鉴定材料，与双方当事人召开了听证会，进行了现场勘验并制作了勘验记录及拍照，对云南建业设计事务所有限公司提供的工程设计图进行了质证，司法鉴定意见书初稿形成后向双方当事人进行了意见反馈。根据宜良世纪良城大酒店有限公司的申请，庭审过程中鉴定人员出庭接受了询问，对于宜良世纪良城大酒店有限公司提出的鉴定程序严重违法、鉴定结果依据严重不足、鉴定意见书与事实严重不符等问题，鉴定人员认为：1、关于鉴定依据的工程设计图违法的问题。因该工程2017年已经办理了建设工程竣工验收备案，由于双方当事人均不能提供共同认可的施工图纸，经法院向云南建业设计事务所有限公司调取了工程设计图电子版，同时该公司证明该工程设计图电子版与提交昆明恒基建设工程施工图审查中心审核的纸质版一致。在没有竣工图纸的情况下，我们确认是严格按图施工的。《设计变更单》有宜良世纪良城大酒店有限公司项目工程部盖章签字确认。因此，不存在鉴定依据的证据材料违法的问题。2、关于现场勘验未实际进行的问题。现场勘验日为2018年4月16日，同年4月9日、10日我们就已通知双方当事人及法院，并且现场勘验当日法院工作人员及双方当事人都参加了，我们对现场勘验情况做了文字记录及拍照。3、关于鉴定过程违法的问题。2018年6月13日召开初稿听证会，并将初稿发送双方当事人，但宜良世纪良城大酒店有限公司一再拖延不按时反馈意见，在2018年10月11日的会议上我们针对宜良世纪良城大酒店有限公司提出的异议进行了答复。4、关于以鉴代审的问题。我单位出具的《司法鉴定意见书》仅供法院审判使用，不存在以鉴代审。5、关于未将宜良世纪良城大酒店有限公司提供的影响该公司利益的材料列入鉴定材料的问题。因宜良世纪良城大酒店有限公司提交的部分材料与本次鉴定内容无关，故不予采用。6、关于鉴定结果的计算依据不足的问题。根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》，该合同为“总价包干合同”，结合《补充协议（一）》及云南恒业工程造价咨询有限公司编制的《宜良世纪良城旅游度假酒店（二期商品部）预算书》的内容，我单位鉴定方法为扣除原施工单位完成部分和蒙自恒远建筑有限公司未施工部分后，则剩余部分为蒙自恒远建筑有限公司的此次工程造价。7、关于鉴定意见书与事实严重不符的问题。鉴定意见书中在第二栋土建将蒙自恒远建筑有限公司完成的柱外线条工程量以异形柱进行计价，是考虑到原本一次浇筑成型的柱，分开两次施工，蒙自恒远建筑有限公司在后期施工时需消耗大量材料人工，故参照其他栋号投标清单项目中异形柱子目进行计价，现将此部分工程量以此栋投标清单子目矩形柱进行计价，并对该部分进行补正。此外，钢筋多计为原清单中工程量误差，合同约定《预算书》各分部分项工程的工程量出现误差，则合同价格不调整，鉴定过程中已经多次明确，多计取工程量及造价由甲方承担，少计取工程量及造价由乙方承担。8、关于合同价优惠金额208467.09元的问题。因为蒙自恒远建筑有限公司予以宜良世纪良城大酒店有限公司的合同价优惠是按整个合同总价计取的，蒙自恒远建筑有限公司只完成了合同总价的一部分，所以合同价优惠也是等比例计取。9、关于鉴定期限严重超期的问题。2018年1月22日我单位接受委托后开始资料收集工作，宜良世纪良城大酒店有限公司到4月23日还在进行补充资料，并多次以技术人员出差为由延误鉴定，未按承诺时限进行听证回复。10、关于委托事项错误的问题。我单位严格按照委托事项对蒙自恒远建筑有限公司承建的工程造价进行司法鉴定并无不妥。对宜良世纪良城大酒店有限公司提出的有合理合法依据的不是蒙自恒远建筑有限公司施工部分的造价已进行了扣减。11、关于我单位未按《建设工程造价鉴定规范》要求开展鉴定及引用已经废止的法律法规的问题。我单位按照相关法律法规进行了公正公平的鉴定，意见书中的分析说明按规定进行描述并无不妥，法规引用条款与鉴定结论无直接关系，对引用的法律法规我单位将进行补正。综合上述双方当事人的质证意见，本院认为，《司法鉴定意见书》在引用相关鉴定规范上存在一定瑕疵，但不影响鉴定结论的客观真实，本院确认蒙自恒远建筑有限公司施工的宜良世纪良城旅游度假酒店二期附属工程的工程造价为经鉴定机构重新调整补正后确定的19449556.74元。此外，庭审结束后，宜良世纪良城大酒店有限公司向本院提交了由云南恒业工程造价咨询有限公司于2018年12月12日出具的《结算报告》，结论为：“蒙自恒远建筑有限公司施工部分工程结算金额为：18006167.85元。”同时，云南恒业工程造价咨询有限公司在《结算报告》首页说明“根据宜良世纪良城大酒店有限公司的委托，我公司遵循客观公正、尊重事实的原则对蒙自恒远建筑有限公司已施工部分的宜良世纪良城旅游度假酒店二期附属工程进行了结算，由于蒙自恒远建筑有限公司未提交任何结算资料，结算期间所使用的合同、补充协议、施工图、会议纪要设计变更、工程指令单等全部结算资料由宜良世纪良城大酒店有限公司提供，并对其真实性、合法性、完整性负责。”鉴于此，宜良世纪良城大酒店有限公司提交的《结算报告》在本案中不能作为证据使用。三、关于本案中已支付工程款及应扣减的相关费用的问题。本院根据庭审中经双方当事人认可，及有证据证实并经审查确认的事实，应从《鉴定意见书》确定的19449556.74元工程价款中扣减的相关费用认定如下：1、宜良世纪良城大酒店有限公司举证认为该公司已经支付工程款1124万元，经本院审查，该组证据为自2016年4月28日起至2016年11月22日止宜良世纪良城大酒店有限公司的法定代表人曾伟宪从其个人账户向蒙自恒远建筑有限公司的授权委托代理人张文发的个人账户分20次转入共计899.5万元款项的交易明细，与证明内容不符，故本院确认已实际支付的工程款为蒙自恒远建筑有限公司认可的11237859.23元；2、质量保证金按鉴定结论确定的已完成工程价款的3%计算为583486.70元；3、蒙自恒远建筑有限公司认可的材料款合计392500元；4、蒙自恒远建筑有限公司认可的临时设施及水电费110000元；5、蒙自恒远建筑有限公司认可的代付混凝土款578520元；6、水电费按鉴定结论确定的已完成工程价款的千分之五计算为97247.78元。此外，对于双方当事人争议的合同价优惠金额问题，本院认为应按合同总价等比例计取，此费用已在鉴定确定的总价款中进行了扣减。以上应扣减的费用共计12999613.71元。四、关于本诉及反诉中双方当事人诉讼请求的问题。1、蒙自恒远建筑有限公司在本诉中申请变更诉讼请求为7859972.10元，因需补交诉讼费及对方当事人申请答辩及举证期限后又当庭撤回，故本院仍按原诉讼请求进行审理。2、宜良世纪良城大酒店有限公司在反诉中提出蒙自恒远建筑有限公司未按期完工的违约行为造成其营业损失1036万元，因宜良世纪良城大酒店有限公司未作为诉讼请求主张，故本院不予评判。五、至于律师费，因双方当事人在合同中没有约定，本院不予支持。综上所述，本院认为蒙自恒远建筑有限公司与宜良世纪良城大酒店有限公司签订的《建设工程施工合同》及相关《补充协议》属按照固定价结算工程价款的建设工程施工合同，虽然该合同的工程总价为2930万元，但因先后有多家施工单位进场施工，故本案涉及的仅为蒙自恒远建筑有限公司实际施工的部分。在工程验收后，宜良世纪良城大酒店有限公司依约应向蒙自恒远建筑有限公司履行支付工程款的义务，按照鉴定结论确定的19449556.74元工程总价扣减相关费用12999613.71元后，宜良世纪良城大酒店有限公司实际应向蒙自恒远建筑有限公司支付工程款6449943.03元。对于蒙自恒远建筑有限公司要求判令宜良世纪良城大酒店有限公司按银行同期贷款利率的4倍向原告支付上述工程进度款的利息至全部款项付清之日止的诉讼请求，因双方当事人在合同中已有明确约定，故本院依照法律规定，确定从2017年4月24日蒙自恒远建筑有限公司在工程项目完成竣工验收之后向宜良世纪良城大酒店有限公司申请支付工程款起15个工作日后，按银行同期贷款利率的4倍计息；对于蒙自恒远建筑有限公司要求宜良世纪良城大酒店有限公司承担本案实际产生的保全保险费、律师费的主张，因无合同约定及法律依据，本院不予支持。对于宜良世纪良城大酒店有限公司提出的蒙自恒远建筑有限公司因严重违反合同应承担违约金246.5万元的反诉请求，本院已评判如上，依法不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由本诉被告宜良世纪良城大酒店有限公司于本判决生效之日起三十日内支付本诉原告蒙自恒远建筑有限公司工程款6449943.03元，并按银行同期贷款利率的4倍支付从2017年5月13日起至全部款项付清之日止的利息。二、驳回本诉原告蒙自恒远建筑有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告宜良世纪良城大酒店有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费61456元、保全费5000元、反担保保全费5000元、鉴定费200000元，由本诉原告蒙自恒远建筑有限公司负担24634元，由本诉被告宜良世纪良城大酒店有限公司负担246822元。反诉案件受理费26520元、保全费5000元，由反诉原告宜良世纪良城大酒店有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于昆明市中级人民法院。审 判 长 袁 东人民陪审员 李 亮人民陪审员 李兴权二〇一九年一月二十四日法官助理马利军书记员宋春红书记员刘杰