河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0305民初5018号原告：陈志永，男，1980年6月15日出生，汉族，初中文化程度，河南省宜阳县人，住洛阳市洛龙区。原告：刘振华，男，1984年1月1日出生，汉族，初中文化程度，河南省宜阳县人，住洛阳市洛龙区。原告：杨跃武，男，1981年9月28日出生，汉族，初中文化程度，洛阳市人，住洛阳市洛龙区。共同委托诉讼代理人：许苗琴，河南大鑫律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：赵同军，男，1959年10月26日出生，汉族，高中文化程度，河南省宜阳县人，住洛阳市洛龙区。被告：赵晓波，男，1988年10月26日出生，汉族，初中文化程度，河南省宜阳县人，住洛阳市老城区。共同委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师，代理权限：特别授权。共同委托诉讼代理人：张红艳，河南绿剑律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告陈志永、刘振华、杨跃武与被告赵同军、赵晓波合伙纠纷一案，本院受理后，依法作出（2015）涧民四初字第750号民事判决书。原、被告不服该判决提出上诉。洛阳市中级人民法院作出（2018）豫03民终2198号民事裁定书，撤销原一审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陈志永、刘振华及其共同委托诉讼代理人许苗琴，二被告的共同委托诉讼代理人任延萍、张红艳等到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告陈志永、刘振华、杨跃武向本院提出诉讼请求：1、依法对合伙事务进行清算并判令被告赵同军、赵晓波支付三原告206.8万元及利息5万元（利息按照银行同期贷款利率的4倍计算给予付之日）。2、本案的诉讼费、保全费及其他费用由被告赵同军承担。事实和理由：2009年9月28日，陈德军（已故）与原告陈志永、刘振华、杨跃武和被告赵同军口头协商合伙承包洛阳园博建设工程有限公司承揽的“洛阳轴承研究所精密型重型机械轴承产业化项目区域管网工程”的施工任务。当时约定，陈德军和陈志永为共同股份，杨跃武和刘振华为共同股份，被告赵同军为单人股份，对于各自出资比例未加约定，各自根据经济能力随时自愿投入资金，所有合伙人均参加管理但不发工资、不报销任何交通费用，只最后参与分红。自2009年9月工程开工至2013年3月工程结束，陈德军、陈志永共同出资141676.6元，刘振华、杨跃武共同出资114800元，被告赵同军出资106812元。该工程总价款920万元，按照出资比例原告陈志永（陈德军）应得分红比例38.99%，即114.2万元，原告刘振华和杨跃武分红比例31.6%，即92.6万元，被告赵同军分红比例29.4%，即86.1万元。合伙项目都由被告赵同军与洛阳市轴承研究所有限公司签订施工合同，原、被告合伙承包并共同出资，由陈德军负责记账，对于收入及支出各自签字，赵晓波、赵同军在账本也签字认可。2012年6月6日每人分工程款5万元，12月3日每人分工程款6万元，2013年1月30日每人分工程款15万元，三人每人分工工程款26万元。因该项目工程款920万元由被告赵同军全部领取，现该项目已经终止，合伙事务终结，原告多次向被告要求分割余款，而被告以各种理由迟迟不予清算给付，请求法院依法判决。被告赵同军辩称：陈德军、刘振华与被告是亲戚。被告于2009年9月以宜阳县丰李兴华拆迁队的名义承接洛阳轴承研究所有限公司“精密型重型机械轴承产业化项目”区域管网工程，并提供了60万元的工程保证金。在进行部分施工后，洛阳园博建设工程有限公司于2010年5月与洛阳轴研建设开发有限公司签订劳务施工合同，接手剩余工程开始施工。在实际施工中，被告委托陈德军在工地上负责对实际收支出项目进行记载，由于该工程发包方不支付预付款，所以在施工初期存在资金紧张的情况，陈德军和刘德华有垫资帮助被告购买部分实物的事实，但二人却存在虚报的事实，被发现后，顾忌到亲戚的关系，在2009年12月对垫资款数额已经进行了确认，视为借款。从2009年12月31日开始工程上所有的款项均是被告个人垫付、支出，截止工程结算仅经陈德军的手支出款项就为5628424元，这还不包括工程中的税款及其它未经陈德军手支出的其他款项。陈德军与刘振华所出的款项均是垫支，垫支就是先行支付之后偿还。虽然在凭证上显示有分红的字样，但该分红并非合伙分红，而是被告考虑到用款期间的利息、原告等人应取得的劳务报酬和福利待遇等原因，给予的一定的补偿，并注明垫资款已经付清。综上，被告与原告之间不存在共同出资、共同管理、共享收益和共担风险的合伙协议，也未形成事实上的合伙行为，原告要求对合伙行为进行清算没有事实根据和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。另赵晓波是被告之子，在工程中仅仅参与了部分施工，履行的是被告对其的委托行为，其与原告之间不存在任何关系。被告赵晓波辩称：被告仅参与了工程的施工，在两年多的时间里也仅得到少量的劳务报酬。被告与三原告之间没有任何的口头或书面的合伙协议，且现在根本就没有进行所谓的分红。因此被告不应当承担任何责任。本院经审理认定事实如下：2009年8月，被告赵同军与洛阳轴研建设开发有限公司签订了一份拆迁协议，约定由宜阳县丰李镇兴华拆迁队（赵同军为出资人）为洛阳轴研建设开发有限公司在涧西区谷水轴研第二产业园内的旧厂房进行拆除施工。施工中，2010年5月，赵同军作为洛阳园博建设工程有限公司的委托代理人，与洛阳轴研建设开发有限公司又签订一份劳务施工合同，约定由洛阳园博建设工程有限公司承包洛阳轴承研究所有限公司“精密型重型机械轴承产业化项目”区域管网工程，施工地点位于涧西区谷水轴研第二产业园，工程内容为室外道路、雨污水管道、室外给排水，承包方式为包工包料，承包价格为580万元。另查，赵同军作为洛阳园博建设工程有限公司的委托代理人，分别于2011年9月2日和2012年2月10日，与洛阳轴研建设开发有限公司签订了《电动平板车基础施工合同》和《职工培训中心地质勘探准备工作施工合同》各一份，两合同总价款203100元。关于上述合同的付款情况查明，根据洛阳轴研建设开发有限公司出具的《园博建设工程（宜阳拆迁队）付款开票情况表（谷水管网工程）》显示：宜阳拆迁队自2009年至2011年从洛阳轴研建设开发有限公司处领取工程款（包括银行转款及承兑付款）共计5462814元；园博建设公司自2011年至2014年从洛阳轴研建设开发有限公司处领取工程款（包括银行转款及承兑付款）共计2397186元；两项合计7860000元。2016年1月8日，洛阳园博建设工程有限公司出具《证明》一份，内容为“关于洛阳轴研科技公司工业园管网和轨道基础工程，向赵同军自2011年11月15日至2014年12月31日，共付款合计1112870元。（部分承兑汇票直接汇入赵同军个人账户，具体数多少记不清）。”2016年7月8日，原告陈志永向洛阳轴研建设开发有限公司举报工程存在未按图纸施工、少施工多结算等情形，洛阳轴研建设开发有限公司即发出通知，要求洛阳园博建设工程有限公司、赵同军在接到通知三十日内与其取得联系，最终认定工程额，如果逾期不予联系，其将单方进行重新审核，最终工程决算额也将以单方重新审核结论为准。之后，洛阳轴研建设开发有限公司单方对“精密性重型机械轴承产业化项目”室外未施工部分进行了审核，确认未施工部分工程的造价为-2697260.35元。在工程施工期间，陈志永（含陈德军）、刘振华、杨跃武均有为工程垫支的款项。2011年2月12日，由赵同军、陈德军、刘振华、杨跃武共同签字确认并出具书面材料，认可2009年9月至12月31日期间，杨跃武、刘振华垫支的款项共计104809元，陈德军、陈志永垫支的款项共计141676.5元。2012年6月6日，刘振华、陈德军、赵晓波共同签字出具了二张借据，一张内容为“今付陈志永垫支11676元，分红50000元，共计人民币61676元”，同时在借据上注明“垫支付清”。另一张内容为“今付刘振华垫支4809元，分红50000元，共计人民币54809元”，也同时注明“垫支付清”。同日，刘振华、陈德军、赵同军也共同签字出具了一张借据，内容为“今付赵同军垫支6812元，分红50000元，共计人民币56812元”，也在借据上注明“垫支付清”。2012年12月3日，陈德军、赵同军、刘振华各出具一张收条，认可各收到谷水工地分红款6万元。2013年1月30日，陈德军、赵同军、刘振华各出具借据一张，认可收到谷水工程分红款15万元。2014年11月2日，刘振华、陈志永、赵晓波、杨跃武、陈德军共同签字确认，谷水管网工程一二期工程共支出资金（含分红款）5681104.4元。2015年1月30日，赵同军与陈德军共同签字确认，赵同军付给陈德军的现金共计5628424元。本院认为，当事人对自己主张的事实应当提供证据加以证明。本案系合伙协议纠纷，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，在合伙经营中共担风险、共负盈亏。原告陈志永、刘振华、杨跃武主张与被告赵同军、赵晓波之间存在合伙关系，因双方没有签订书面合伙协议，原告应提供证据证明双方之间存在共同出资、共同经营、共负盈亏等合伙关系的事实特征，来证明双方之间存在事实合伙关系。现没有证据证明双方在工程开始施工时，对出资数额、盈余分配进行过约定，原告（含陈德军）等人虽然在工程施工中存在垫支款项的事实，但双方均明确认可是垫付款，且垫付款项的数额事先并不确定，是累积计算得出，同时在承包工程尚未结算付清、盈亏不确定之前，赵同军已将原告等人垫付的款项付清，并支付了相应的分红，有违合伙人应共担风险、共负盈亏的合伙关系实质性特征，不能排除垫付款项具有借款的性质。因此，在无其他有效证据相佐证的情况下，本案不能简单的把原告（含陈德军）有垫付款项的行为即认定为是共同出资行为。综上，原告提供的证据不能证明原、被告之间存在合伙关系，故原告要求对合伙事务进行清算及要求支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告陈志永、刘振华、杨跃武的诉讼请求。本案受理费23744元，保全费5000元，由原告陈志永、刘振华、杨跃武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 康 理人民陪审员 孙 萍人民陪审员 侯瑞明二〇二〇年六月二十九日书 记 员 王亚珂