青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青02民初63号 原告：童某，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：王某1、周某，青海乾润律师事务所律师。 被告：海东市腊姆民族用品有限公司。 法定代表人：切某。 委托诉讼代理人：谭某、王某2，青海辩理律师事务所律师。 被告：江苏荣邦建设有限公司青海分公司。 负责人：孙某。 委托诉讼代理人：刘某。 原告童某因与被告海东市腊姆民族用品有限公司（以下简称腊姆公司）、江苏荣邦建设有限公司青海分公司（以下简称荣邦青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告童某的委托诉讼代理人王某1、周某，被告海东市腊姆民族用品有限公司的委托诉讼代理人谭某、王某2，江苏荣邦建设有限公司青海分公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 童某向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带给付原告工程款636万元及利息（以工程款636万元为基数，从2016年10月17日起至实际给付之日为止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付）；2.判令二被告赔偿原告损失587721.77元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年9月16日被告腊姆公司与被告荣邦青海分公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定腊姆公司将其投资建设的海东市腊姆民族用品建设项目发包给荣邦青海分公司承包施工。2015年9月23日荣邦青海分公司与原告童某签订《挂靠协议书》，荣邦青海分公司将涉案工程交由原告童某实际施工。协议签订后，原告依约进场施工，并在工程施工中按被告腊姆公司要求增加大量工程施工，在工程主体完工后，原告童某和被告荣邦青海分公司多次通知被告腊姆公司进行主体验收，以便进行后续工程施工，但被告腊姆公司却不履行主体验收义务，也不支付工程款，为此工程被迫停工，给原告造成重大损失。2016年10月9日被告腊姆公司委托青海西海律师事务所发函给被告荣邦青海分公司要求恢复施工，并明确3日内不恢复施工将解除合同，2016年10月17日荣邦青海分公司回函被告腊姆公司，明确告知腊姆公司，因腊姆公司原因致使无法施工而同意解除合同。童某作为实际施工人对涉案工程进行了施工，现施工完成总工程量的66%，但因腊姆公司原因，致使工程施工合同被解除，而不再履行，虽经原告多次催要，但被告不予支付工程款，致使大量民工工资和材料款无法支付。 海东市腊姆民族用品有限公司辩称，原告的第一项诉讼请求不成立，缺乏法律依据，原告的主体资格不适格，应当予以驳回。原告是挂靠人，是没有资格向发包人主张工程款，根据建筑工程施工合同司法解释一第二十六条和司法解释二第二十四条，只是规定在违法分包和违法转包的情形下发包人有义务在欠付工程款的范围内对实际施工人承担支付责任，而不是连带支付责任。原告的工程价款主张过高，最关键的是原告作为挂靠人施工的工程已经鉴定部分不合格，达不到竣工的验收条件，根据司法解释一第三条第二项的规定，其无权主张工程款。关于第二、三项诉求缺乏事实和法律依据。 江苏荣邦建设有限公司青海分公司辩称，原告的第一项诉求证明原告和腊姆公司签订的施工合同，荣邦青海分公司和腊姆公司多次进行协商，我们认可原告的陈述。现在原告将我们起诉是不符合常理的。打官司我们应该是原告，本案的原告是我们的下属，分公司和拉姆公司也多次进行协商，原告起诉我的主体资格不适格。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 原告童某向法庭提交了以下证据： 1、国家企业信用信息公示系统打印的企业信用信息公示报告三份。证明：腊姆公司、江苏荣邦建设有限公司（以下简称荣邦公司）系依法成立的法人企业，被告荣邦公司青海分公司系荣邦公司依法成立的分支机构，负责人为孙某。二被告具备本案诉讼主体资格。 2、2015年9月16日被告腊姆公司和被告荣邦公司青海分公司签订的《建设工程施工合同》一份。证明：被告腊姆公司将涉案的海东市腊姆民族用品建设项目工程发包给被告荣邦公司青海分公司承建，根据协议书部分第二条约定，涉案工程为包工包料一次性包干，按建筑面积每平方米1740元进行结算，合同并对涉案工程的其他相关事项和双方的权利、义务作了约定。 3、2015年9月23日被告荣邦公司青海分公司与原告童某签订的《挂靠协议书》一份。证明：被告荣邦青海公司分公司将涉案的海东市腊姆民族用品建设项目工程交给原告童某承包施工，原告童某为涉案工程的实际施工人，荣邦公司青海分公司与原告童某之间为工程转承包关系。 4、图纸一套及5、工程签证单、土方工程量签证单、完工单5份，共6张。证据4、5证明：原告童某按图纸施工涉案工程，并在施工过程中按照被告腊姆公司要求变更增加施工了部分工程量；另证明童某实际施工的事实及施工的工程量。 6、2015年11月23日《通知》、2015年11月23日腊姆公司《关于停工的通知》。证明：由于涉案工程所在地区进入冬季施工阶段，涉案工程所在地主管部门海东市建设工程质量安全监督工业园区分站下发停工通知，要求涉案工程于2015年11月24日全部停工，腊姆公司应上述《通知》要求向荣邦公司青海分公司及工程监理单位甘肃建祥工程建设监理有限公司青海分公司发出停工通知，亦要求涉案工程于2015年11月24日停工。故停工期间不应计入施工工期，工程工期应相应顺延；涉案工程监理单位建祥青海分公司收到腊姆公司发出的停工通知后盖章确认，并载明涉案工程已施工完成情况，在2015年11月23日前童某已施工范围为：1#、2#车间主体结构已完成，办公楼三层砼已浇筑完毕。 7、童某与监理单位负责人盖章、签字的《要求补偿报告》。证明：由于腊姆公司未将涉案工程动力用电设施布置完善，导致童某已组织进场的施工人员、机械等无法正常开工，造成人员、机械损失共计142399元，监理单位对停工原因及损失进行了确认，故腊姆公司应赔偿原告2016年3月14日至2016年4月27日损失142399元。 8、2016年4月28日《主体验收申请报告》。证明：童某施工完成涉案主体工程后，向腊姆公司提交主体验收报告，申请于2016年4月28日进行主体验收，涉案工程监理单位同意验收。 9、2016年5月10日《联系单》及证据10、2016年7月1日《工程停工报审表》《停工报告》。证据9、10证明：童某申请涉案工程主体验收报告后，腊姆公司一直拖延未进行主体验收，迫于无奈，童某再次发出联系单要求腊姆公司立即组织进行主体验收，并支付工程款，工期顺延。监理公司收到上述《联系单》，亦告知腊姆公司，但是腊姆公司仍未进行主体验收，在此情况下，童某于2016年7月1日提交停工报告，申请暂停施工。 11、2016年7月3日《联系单》、塔式起重机检验报告、塔机租赁合同、塔机租金明细、海东市腊姆民族用品厂工地管理人员工资表（4、6月份工资表）。证明：（1）2016年7月3日童某再次制作联系单，再次催促要求腊姆公司进行主体验收，并要求腊姆公司支付工程款，赔偿停工、窝工损失，且工期顺延，如一个月内不能解决上述问题，将解除合同退出施工。监理单位签收确认上述联系单；（2）因腊姆公司拖延不进行主体验收，导致后续工程无法施工，工程被迫停工，造成停工、窝工损失，腊姆公司应按上述人工工资、租金标准赔偿童某停工、窝工损失。 12、发电机租赁合同。证明：因腊姆公司未将施工现场动力电接通，为了不停工待电，腊姆公司与童某协商租赁柴油发电机组临时发电，为此由童某租赁柴油发电机组，签订租赁合同，腊姆公司承诺补偿原告临时用电费用，包括发电机租金每天233元，发电机往返运费各300元共计600元、专管人员工资5000元每月，补偿期间为2015年10月13日至2015年12月8日，共计55天，合计21748.33元。 13、2015年10月10日《甘肃建祥工程建设监理有限公司青海分公司第一次工地会议纪要》复印件。证明：根据上述会议纪要及附件《监理例会人员签到表》，可以证明石勇、王新荣、王大荣为监理单位人员，童某为施工项目负责人组织工程施工。 14、2016年10月9日青海西海律师事务所《关于解除合同通知的律师函》、2016年10月17日荣邦公司青海分公司《回复函》、申通快递详情单、EMS邮政特快专递单。证明：2016年10月9日腊姆公司委托青海西海律师事务所向荣邦公司及青海分公司发出律师函，称荣邦公司青海分公司擅自停工、拒绝履行施工合同，要求荣邦公司及青海分公司收到律师函之日起3日内恢复施工，逾期恢复施工或继续停工，视为双方解除2015年9月16日《建设工程施工合同》。但事实上是因为腊姆公司未办理涉案工程的报建手续，工程未取得建设工程施工许可证，导致工程无法正常施工；且腊姆公司拖延验收，至今未依法组织主体验收，致使无法进行后续工程施工；同时腊姆公司未按约定支付工程款，导致无力施工。故2016年10月17日荣邦公司及青海分公司回函，阐明了腊姆公司的违约行为，同意解除合同，并要求腊姆公司支付工程款、赔偿停工、窝工损失等。 15、确认单。证明：（1）用于涉案工程的江苏荣邦建设公司青海分公司乐都项目部印章是童某持有使用。（2）在2016年6月28日上述项目部印章被腊姆公司法人切某借走。 16、2016年9月7日《甲方付款审核表》和《工程完成甲方付款确认单》。证明：（1）2016年9月7日童某申请支付250万元中包含50万元保证金，故腊姆公司支付的250万元工程款中200万元为工程款、50万元为返还保证金；（2）根据2016年9月7日工程完成甲方付款确认单可以看出监理单位现场负责人王大荣确认涉案工程已施工完成情况，并且工程质量合格，但腊姆公司未组织结构验收。 17、青海百鑫工程造价司法鉴定所青百工所﹝2017﹞工鉴字第028号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、由童某施工的海东腊姆民族用品有限公司实际完成工程量造价为：￥5021030.31元；2、由童某施工的海东腊姆民族用品有限公司实际完成工程签证部分工程造价为：￥340827.13元；3、由童某施工的海东腊姆民族用品有限公司实际完成工程安装部分工程造价为：￥71018.54元。欲证明原告已完成工程量。 腊姆公司发表质证意见称，对童某提交的证据（1）无异议；对证据（2）质证认为，每平方米1740元是竣工验收合格后的价格；对证据（3）质证认为，是挂靠关系不是转承包关系；对证据（4）图纸，图纸上没有腊姆公司公章，对其真实性持有异议；对证据（5）工程签证单、土方工程量签证单、完工单，没有监理单位盖章、建设单位盖章及签字，对其真实性有异议；对证据（6）通知，停工通知上的签字真实性持异议；对证据（7）报告书真实性持异议，监理单位没有盖章，王大荣的笔迹与其他签字不一致，对证明方向持异议，造成损失应出具证明；对证据（8）申请报告书真实性有异议，没有监理单位盖章、建设单位盖章，对证明方向有异议；对证据（9）真实性有异议、证明方向有异议，没有监理单位、建设单位的盖章；对证据（10）停工报告真实性有异议，没有建设单位、监理单位盖章，对证明方向有异议；对证据（11）联系单没有监理单位盖章，真实性有异议；对租赁合同真实性持异议，无法显示其实际用途，无法计算出损失；对工资表只有个人签字，没有单位盖章，无法确认其真实性，证明方向有异议；对证据（12）发电机租赁合同，对其真实用途无法看出，无法证明其产生的损失，真实性、证明方向均持异议；对证据（13）会议纪要系电脑打印，没有签字和单位盖章，无法确认是监理公司的会议纪要，真实性和证明方向持异议，监理公司与会人员签到的真实性持异议；对证据（14）证明方向持异议，快递单只能证明送了文件，但没有显示是什么文件；对证据（15）确认单未发表意见，在2016年6月28日上述项目部印章腊姆公司法人切某借走不认可，真实性持异议；对证据（16）《甲方付款审核表》真实性认可；对《工程完成甲方付款确认单》，监理单位和建设单位没有签字盖章，真实性不认可，证明方向有异议，付款是受荣邦公司委托；对证据（17）不予认可，通过该鉴定，原告已完成工程不合格，不具备验收条件。 荣邦青海分公司发表质证意见称，童某是我们公司项目部的经理，是受我公司总经理的委托带着委托书、公章和拉姆公司签订的工程施工合同。对童某提供的证据有其分公司盖章的对其真实性、证明方向均认可。 被告腊姆公司向法庭提交了以下证据： 1、《建设工程施工合同》。证明：（1）发包人是海东市腊姆民族用品有限公司，承包方荣邦建设有限公司青海分公司。（2）资金来源为自筹。（3）工程质量标准为合格。（4）全部主体机构完成，并经发包人和监理单位验收合格后十个工作日内，发包人向承包人支付工程款200万元。（5）竣工验收合格，完成竣工备案手续，并将工程全部移交给发包人后，发包人支付至合同暂定造价的80%。（6）结算总价的5%为质保金。（7）在发包人每次付款之前，承包人须先提供等额合法税务发票，否则发包人有权拒付相应的款项，且不承担任何责任。（8）屋面防水工程及卫生防渗漏为五年，电器管线给水排水管道设备安装和装修工程为二年，其他项目的保修期为两年。（9）江苏荣邦建设有限公司青海分公司的法定代表人一栏为童某。（10）合同价款为一次性包干。 2、（1）青海银行股份有限公司客户回单。证明2016年10月9日，腊姆公司分四次向童某转款250万元。（2）收条。证明童某收到腊姆公司工程款250万元。 3、（1）2016年9月8日情况说明。因江苏荣邦建设有限公司借童某100万元，至今未还，导致拖欠材料款，供货商已向法院起诉，童某要求发包方将工程款打到乐都项目部账户，户名童某。（2）停工报告。（3）2017年7月20日情况说明。证明童某所涉工程主体完成以后，虽提及验收事宜，但没有确定的提交相关验收资料与检验报告，致使无法组织验收。 4、可行性研究报告、建设工程规划许可证、建设用地许可证。证明通过青海中岭工程咨询有限责任公司的可行性研究报告，青海腊姆服饰有限公司年加工10万件高中档藏服饰建设项目，该项目投产后，年生产藏服10万件，正常年实现销售收入10340万元，达年产项目利润总额2885.05万元。 5、照片。证明工程主体没有竣工，垃圾没有移走围墙没有砌起来。 6、2017年7月15日收条。证明办公楼和1号车间的砖砌体是腊姆公司做的，产生费用65800元，在造价鉴定中办公楼没有算。 童某发表质证意见称，对证据1、《建设工程施工合同》认为该合同与童某的施工合同内容一致的部分其认可，对证明方向不认可，涉案工程实际是童某以荣邦青海分公司名义与腊姆公司签订。证据2、均是复印件，对其真实性、合法性不认可，不能作为定案依据。腊姆公司主张已支付原告250万元工程款不属实，实际上腊姆公司只支付200万元工程款，另外50万元系退还原告已缴纳的保证金，不属于工程款。证据3、2016年9月8日情况说明和停工报告是复印件，对其真实性、合法性不认可，不能作为定案依据，不能证明童某无力施工造成工程停工；2017年7月20日情况说明没有经办人员签名，不具备法律规定的形式要件，不具合法性，该《情况说明书》记载的内容与事实不符，在原告提供的《主体验收申请报告》中监理公司工作人员签字确认同意验收，可以证明工程资料完备，已具备验收条件；工程主体已完工，资料完备，因腊姆公司原因致使工程主体未验收，责任在腊姆公司，不在童某。证据4、可行性研究报告不能作为定案依据，该报告仅是一种预测，并不能作为确定事实的依据；涉案工程没有相关的规划建设手续，本案所涉的《建设工程施工合同》是无效的，不具履行性；对建设工程规划许可证和建设用地规划许可证不认可。证据5、4张照片只是局部照片，对其真实性、合法性不认可，工程现场仍是存在的。证据6、童某认为，光人工费就6万多，与工程所需要的工程价款不一致，鉴定机构对工程量的鉴定是正确的。 荣邦青海分公司发表质证意见称，腊姆公司提供的证据中有荣邦青海分公司盖章的材料认可，工程实际施工人是童某，其在施工期间停工、验收等事情，荣邦青海分公司一概不知。 荣邦青海分公司未提交证据。 经童某申请，本院委托青海百鑫工程造价司法鉴定所作出青百工所（2017）工鉴字第028号司法鉴定意见书，经质证，童某发表意见称，其认可该意见书的鉴定结果，并认为应当按照鉴定报告确定的数额减去已付款200万元，确定未付款；腊姆公司称，对鉴定意见书不予认可，鉴定方式，合同约定是单价包干，但鉴定意见书采用的是定额方式，违背了双方约定；关于1号车间的两项内容是腊姆公司自己做的，不应该计入造价鉴定中。造价鉴定不应该涉及鉴定意见书中的八项规费和税金、利润、管理费及第三项费用，工程未完成，应当做相应扣减，无效合同不应当获得利润，不应计价，但未提出进行重新或补充鉴定。荣邦青海分公司称，对该鉴定意见书无意见。 经腊姆公司申请，本院委托青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所作出青建研（2019）司鉴字第024号司法鉴定意见书，对海东市腊姆公司建设项目工程质量进行鉴定。经鉴定后，童某的代理人质证称，对于青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所司法鉴定意见书没有意见。腊姆公司质证称，童某施工的工程不合格，无法进行主体验收和竣工验收。 本院认为，书证《建设工程施工合同》《挂靠协议书》、工程签证单、土方工程量签证单、完工单、2015年11月23日《通知》《关于停工的通知》《主体验收申请报告》《停工报告》、青海西海律师事务所《关于解除合同通知的律师函》、2016年10月17日荣邦公司青海分公司《回复函》、青海银行股份有限公司客户回单、收条、2016年9月7日《甲方付款审核表》、建设工程规划许可证、建设用地许可证及青海百鑫工程造价司法鉴定所青百工所（2017）工鉴字第028号司法鉴定意见书等书证与原、被告陈述相互印证的事实，本院应予以确认。对于青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所司法鉴定意见书，该工程虽存在质量问题，但由于腊姆公司申请对修复方案及修复造价进行鉴定，其未交纳鉴定费用被终止鉴定，对存在的质量问题，本案原、被告均予以认可，应予以确认。腊姆公司对童某提交的《要求补偿报告》持异议，该证据监理单位签字处虽然有王大荣的签字，但王大荣在《要求补偿报告》中签名的笔迹与《主体验收申请报告》《停工报告》等笔迹并非系同一人的笔迹，该报告中的签字是否系王大荣本人亲笔签字无法确认，童某未申请王大荣出庭作证，亦未通知王大荣到法院进行核对笔迹，其在不能提供其他证据予以佐证的情形下，且不申请对王大荣的笔迹进行司法鉴定，而腊姆公司提出笔迹鉴定后其不同意鉴定；另，建设单位和监理单位处无腊姆公司和监理单位印章，该证据不能作为定案的依据。腊姆公司对《工程停工报审表》、2016年7月3日《联系单》、塔式起重机检验报告、塔机租赁合同、塔机租金明细、海东市腊姆民族用品厂工地管理人员工资表（4、6月份工资表）、《发电机租赁合同》真实性、合法性、关联性均不予认可，且上述证据均不能证明童某主张的损失实际已发生的事实，故对上述证据的证明效力均不予认定。确认单与本案待证事实无关，其效力不予认定。童某对2016年9月8日情况说明、可行性研究报告、停工报告持异议，且与本案无关联性，对其证明效力不予确认。照片系腊姆公司自行制作，童某持异议，无其他证据印证的情形下照片拍摄的是否为案涉工程无法确定，亦不能证明案涉工程的现状，该照片的证明效力无法认定。2017年7月15日收条，无其他证据印证，其不能证明本案事实，对其效力不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2015年9月16日发包人腊姆公司与承包人荣邦青海分公司签订《建设工程施工合同》，该合同盖有腊姆公司和荣邦青海分公司印章，在发包人和承包人的法定代表人处由有腊姆公司法定代表人切某和童某签字。合同约定腊姆公司将其投资建设的海东市腊姆民族用品建设项目发包给荣邦青海分公司承包施工；合同还约定了工程范围、工期、质量标准、合同价款、验收方式、付款方式等内容。2015年9月23日荣邦青海分公司（甲方）与童某（乙方）签订《挂靠协议书》，荣邦青海分公司将上述海东市腊姆民族用品建设项目工程交童某施工。根据该协议和上述合同，童某组织人员进场施工并向腊姆公司缴纳工程保证金50万元，2016年4月28日荣邦青海分公司以该公司乐都项目部的名义向腊姆公司出具《主体验收申请报告》，2016年10月9日青海西海律师事务所受腊姆公司的委托，向荣邦青海分公司发函，出具了西律函字（2016）第43号《关于解除合同通知的律师函》，提出荣邦青海分公司自收到本律师函之日起3日内恢复施工，逾期恢复施工或继续停工，将解除合同；荣邦青海分公司于2016年10月17日向腊姆公司和青海西海律师事务所分别出具了《回复函》，认为腊姆公司的违约行为，致使不能实现合同目的，违约并造成合同解除的责任在腊姆公司。期间，童某未再施工，童某与腊姆公司对童某已完成的工程量及工程价款，未进行结算确认。经本院委托青海百鑫工程造价司法鉴定所对童某实际完成的案涉工程进行司法鉴定，该所于2018年3月19日做出青百工所（2017）工鉴字第028号司法鉴定意见书：鉴定意见为：（一）由童某施工的海东腊姆民族用品有限公司实际完成造价为5021030.31元；（二）由童某施工的海东腊姆民族用品有限公司实际完成工程签证部分工程造价为340827.13元；由童某施工的海东腊姆民族用品有限公司实际完成工程安装部分工程造价为71018.54元。上述三项合计为5432875.98元。经腊姆公司申请本院委托青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所作出青建研（2019）司鉴字第024号司法鉴定意见书，对海东市腊姆公司建设项目工程质量进行鉴定。鉴定意见为：1、构件外观质量检查。海东市腊姆民族用品有限公司办公楼建设项目和海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-2号车间部分主体结构构件存在露筋、蜂窝麻面等外观质量缺陷。海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-1号车间未发现明显外观质量缺陷。2、轴线尺寸检测。海东市腊姆民族用品有限公司办公楼建设项目、海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-1号车间和海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-2号车间中部分所测框架柱轴线尺寸偏差不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求。3、构件截面尺寸检测。海东市腊姆民族用品有限公司办公楼建设项目所测框架柱截面尺寸符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求，部分所测框架梁截面尺寸不符合《混凝土结构工程质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求。海东市腊姆民族用品有限公司的生产车间建设项目-1号车间部分所测框架梁与框架柱截面尺寸不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求。海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-2号车间部分所测框架梁与框架柱截面尺寸不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求。4、主要构件混凝土强度检测。海东市腊姆民族用品有限公司办公楼建设项目、海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-1号车间和海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-2号车间中所测构件混凝土强度均满足设计强度等级C30要求。5、主要构件钢筋保护层厚度检测。海东市腊姆民族用品有限公司办公楼建设项目所测框架梁和现浇板钢筋保护层厚度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求。海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-1号车间所测框架梁钢筋保护层厚度满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。所测现浇板钢筋保护层厚度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求。海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-2号车间建筑物所测框架梁和现浇板钢筋保护层厚度满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。6、框架柱钢筋间距检测。海东市腊姆民族用品有限公司办公楼建设项目部分所测框架柱箍筋间距不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求。海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-1号车间部分所测框架柱箍筋间距不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差等要求。海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-2号车间所测框架柱箍筋间距满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。7、框架梁、框架柱钢筋数量检测。海东市腊姆民族用品有限公司办公楼建设项目、海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-1号车间和海东是那某民族用品有限公司生产车间建设项目-2号车间中所测框架梁和框架柱的钢筋数量满足设计要求。8、框架梁挠度检测。海东市腊姆民族用品有限公司办公楼建设项目所测构件挠度满足规范《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-1号车间部分所测构建挠度不满足规范《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差的要求。海东市腊姆民族用品有限公司生产车间建设项目-2号车间所测构件挠度满足规范《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。腊姆公司于2016年9月向童某支付工程款200万元，并向童某返还保证金50万元。 另查，被告腊姆公司在原告童某退场后，又找其他第三方对未完工程继续进行了施工。现案涉工程尚未进行竣工验收。 根据双方当事人的诉辨主张，本案争议的焦点：1、童某作为本案的主体是否适格？2、童某主张要求二被告连带给付工程款及利息、赔偿损失是否有事实和法律依据？3、工程款和利息及赔偿损失是如何进行计算的？ 本院认为，本案中，原告童某在2015年9月16日与被告腊姆公司签订《建设工程施工合同》，2015年9月23日荣邦青海分公司作为（甲方）与童某作为（乙方）签订《挂靠协议书》，该协议约定乙方使用甲方资质，用于腊姆公司建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。故，被告腊姆公司作为发包人与盖有承包人荣邦青海分公司印章及童某签名签订的《建设工程施工合同》无效。 1.关于本案主体的问题。本案中腊姆公司作为案涉工程的发包人，其虽然与荣邦青海分公司签订了《建设工程施工合同》，但根据本案事实，涉案工程是由童某承包并作为实际施工人施工了该工程，荣邦青海分公司虽与童某签订了《挂靠协议书》，但并未从童某处收取过管理费，案涉工程的组织施工为童某，且腊姆公司向童某支付了案涉部分工程款，因此，腊姆公司与童某已经形成事实上的建设工程承包合同关系，根据合同相对性原则，童某有权向腊姆公司主张权利，其作为原告主体适格，但童某主张由腊姆公司、荣邦青海分公司向其连带给付工程款及利息的请求，与本案事实不符，于法无据。 2.关于腊姆公司应否向童某支付工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，童某于2016年4月28日以荣邦青海分公司乐都项目部的名义向腊姆公司出具《主体验收申请报告》，要求腊姆公司对案涉工程主体组织验收，但此后因双方互致函后终止了合同履行，腊姆公司在涉案工程主体未经验收的情况下，又将案涉工程交于第三方进行施工，该行为应视为其认可童某所施工工程质量并接受占有该建设工程，应当认定擅自使用。因此，腊姆公司应向童某支付剩余工程款，应支付的数额为青海百鑫工程造价司法鉴定所鉴定意见书认定的工程款5432875.98元，从中核减腊姆公司已付的2000000元，即3432875.98元；童某与腊姆公司对童某已完成的工程量未进行结算确认，双方当事人未提供证据证明双方是否办理了工程的交接手续，荣邦青海分公司于2016年10月17日向腊姆公司表示解除案涉合同，但涉案合同自始无效，不存在解除情形。本案中，童某主张利息自2016年10月17日至实际款项付清之日止，因腊姆公司与童某在《建设工程施工合同》中对逾期付款的违约责任未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为应付款时间：（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案中，童某于2017年3月27日向本院提起诉讼，故，利息应从2017年3月27日计算，但因中国人民银行2019年发布第15号公告，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故其要求逾期付款的利息至实际付清之日止应分段计算，从2017年3月27日至2019年8月19日利息为：3432875.98*4.75%÷360天*875天=396330.3元；自2019年8月20日起逾期付款利息以3432875.98元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。 3.关于童某要求赔偿损失587721.77元的主张。经查，童某提供的证据不能证明因腊姆公司的原因造成其受经济损失；另外，其亦不能提供证据足以证明案涉工程中自己已发生实际损失的数额。故，原告的该诉讼请求不予支持。 4、关于被告腊姆公司提出的工程质量不合格，不应支付工程款的问题。该工程经鉴定确实存在部分质量问题，但由于其对工程质量不合格的部分提出进行修复方案及和修复造价鉴定，没有在规定期限内交纳鉴定费用，也未提交鉴定费用缓交申请，鉴定部门依照《司法鉴定程序通则》相关规定，终止鉴定。对此，该工程的修复数额无法确定，被告腊姆公司可另案主张。 5、对于原告童某提出的工程造价鉴定费用问题，由于原告童某没有提供鉴定费用票据的证据，对此鉴定的费用不予支持。 综上所述，原告童某的部分请求成立，本院予以支持，腊姆公司的部分抗辩理由成立，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告海东市腊姆民族用品有限公司于本判决生效后十五日内向原告童某支付工程款3432875.98元及利息396330.3元；自2019年8月20日起逾期付款利息以3432875.98元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止； 二、驳回原告童某的其他诉讼请求； 三、本案的鉴定费100000元，由原告童某负担30000元，被告海东市腊姆民族用品有限公司负担70000元。 如果被告海东市腊姆民族用品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60434元，由原告童某负担18130.2元，由被告海东市腊姆民族用品有限公司负担42303.8元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。 审 判 长 马丽华 审 判 员 徐玲玲 审 判 员 霍成伯 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 田 蕾 书 记 员 刘 燕