西藏自治区林芝市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏04民初10号 原告：重庆山海建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区，统一社会信用代码XXXX。 法定代表人：韩旗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张朝瑜，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：袁登胜，重庆龙都律师事务所律师。 被告：中新房西藏建设投资有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区，统一社会信用代码XXXX。 法定代表人：孙文锐，该公司董事长。 原告重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称山海公司）与被告中新房西藏建设投资有限公司（以下简称中新房西藏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭审理了本案。原告山海公司委托诉讼代理人张朝瑜、袁登胜到庭参加诉讼，被告中新房西藏公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告山海公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即支付原告工程款4290000.00元及违约金（含资金利息）（其中1000000.00元的违约金从2016年3月21日起按月利率2%计算至该款付清之日止，3290000.00元的违约金从2016年4月21日起按月利率2%计算至该款付清之日止）；2.依法判令被告立即支付原告质保金2210000.00元，并从2019年1月22日起按月利率2%计算支付违约金（含资金利息）至该款付清之日止；3.依法判令被告立即支付原告自2016年3月2日起至2016年12月19日止，已付工程款的逾期付款利息748700.00元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年6月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告开发的位于西藏自治区林芝县鲁朗镇“鲁朗国际旅游小镇商业街项目”工程施工任务，承包方式为综合包干价（不含地基与基础工程中挖方与填方部分），单价（不含税）1680元/㎡(建筑面积）；地基与基础工程中挖方与填方按西藏20**定额计费，另行计入结算总价款。同时约定，地基与基础工程、钢筋混凝土主体框架结构工程及其水电分项工程的预留预埋，经双方确认验收合格后开始支付，结算后工程款具体支付方式为：发包人应在2014年12月底之前拨付已完成工程量款项的60%；2015年4月30日前拨付已完成工程量款项的10%；2015年6月30日前累计付至已完成工程量结算总价款的95%；扣除已完成工程量结算总价款的5%作为质保金，质保期为两年。如发包方未按本合同约定按时足额支付工程款（含进度款、质保金），发包人逾期一个月内支付进度款的，应按中国人民银行发布的同期贷款基准利率1倍支付资金利息；发包人逾期一个月以上两个月之内应按中国人民银行发布的同期贷款基准利率2倍支付资金利息；发包人逾期两个月以上未支付工程进度款视为发包人违约，发包人应向承包人支付合同总价5%的违约金，同时按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的2倍支付工程进度款资金利息等。随后，原告开始进场施工，施工过程中因被告资金问题而被迫终止了剩余部分施工。2015年7月10日，原、被告结算并签订《林芝鲁朗镇商业步行街工程决算清单》，确认被告共计应支付原告工程款46644920.00元，扣除已支付和应扣除的遗留问题现场整改费700000.00元、工期违约金100000.00元、质保金2210000.00元，被告尚应支付原告工程款13290000.00元；并定于2015年7月22日前支付5000000.00元，2015年8月15日前支付5000000.00元，主体工程结构验收合格且原告按要求提交相关资料后15日内支付3290000.00元，工程款税费由被告承担，质保金2210000.00元从竣工验收合格2年质保期满之日起十日内支付。2016年2月5日，被告承诺下欠的10290000.00元工程款，定于2016年3月1日前支付4000000.00元，2016年3月20日前支付3000000.00元，2016年4月20日前支付3290000.00元。2017年1月12日，本项目各项工程内容经原、被告共同组织验收合格，并由原告将各项竣工验收资料交付被告。2017年7月25日被告已将本项目各项竣工验收资料交付四川金惠建筑装饰工程有限公司进行汇总编制。但至今为止，被告仍拖欠原告工程款4290000.00元及质保金2210000.00元未付，已构成明显违约。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》以及《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的相关规定，提起诉讼，望依法予以支持。 被告中新房西藏公司未出庭应诉，也未向本院提交书面答辩意见。 原告山海公司围绕诉讼请求依法向本院提交了下列证据：1.《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）原件一份；2.《林芝鲁朗商业步行街工程决算清单》原件一份；3.记载时间为2016年2月5日，承诺人为孙文锐的手写文稿原件一份；4.《西藏银行记账回执》《西藏银行对账单》原件各一份；5.《告知函》原件一份；6.《林芝鲁朗商业步行街项目后期工作会议纪要》原件一份；7.《地基与基础部分工程质量验收报告》（XZSG-T095）《地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录》（XZSG-T005）《主体结构分部工程质量验收报告》（XZSG-T093）《主体结构分部工程质量验收记录》（XZSG-T005）《委托书》（中新房藏建【函】）复印件各一份；8.中国人民财产保险股份有限公司林芝分公司出具的《情况说明》、保费发票原件各一份、中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司第一营业部出具保费发票原件一份。 对上述证据，本院分析、认定如下： 1、《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），虽然该合同中无双方签订的具体时间，但在合同页面边缘及发包人（中新房西藏公司）、承包人（山海公司）处均有双方当事人签章，故对该合同的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认可，对山海公司据此证实原被告双方签订“西藏林芝地区鲁朗国际旅游小镇商业街项目”工程施工合同；承包方式为综合包干价（不含税）1680元/㎡，地基与基础工程中挖方与填方按西藏20**定额计费，另行计入结算总价款；被告应在2014年12月底之前拨付已完成工程量款项的60%，2015年4月30日前拨付已完成工程量款项的10%，2015年6月30日前累计付至已完成工程量结算总价款的95%，扣除已完成工程量结算总价款的5%作为质保金，质保期为两年。如发包方未按本合同约定按时足额支付工程款（含进度款、质保金），发包人逾期一个月内支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的1倍支付资金利息；发包人逾期一个月以上两个月之内应按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的2倍支付资金利息，发包人逾期两个月以上未支付工程进度款视为发包人违约，发包人应向承包人支付合同总价5%的违约金，同时按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的2倍支付工程进度款资金利息的证明目的，本院予以采信；2、《林芝鲁朗商业步行街工程决算清单》，该证据页面边缘及发包人、承包人处均有双方当事人签章，故对该合同的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认可，对山海公司据此证实2015年7月10日原被告双方对涉案工程价款进行结算，结算金额为46644920.00元，已付30030000.00元，扣除质量问题整改费700000.00元，工期违约金400000.00元，扣留质保金2210000.00元，最终确认中新房西藏公司尚欠山海公司工程款13290000.00元；剩余未付工程款13290000.00元，双方约定，中新房西藏公司于2015年7月22日前支付5000000.00元，2015年8月15日前支付5000000.00元，主体工程结构验收合格且原告按要求提交相关资料后15日内支付3290000.00元；工程款税费由被告承担，质保金2210000.00元从竣工验收合格2年质保期满之日起十日内支付的证明目的，本院予以采信，同时该证据证实双方约定违约金承担方式为工程总造价的2%；3、记载时间为2016年2月5日，承诺人为孙文锐的手写文稿，该证据承诺人由中新房西藏公司法定代表人孙文锐签字，对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认可，对山海公司据此证实中新房西藏公司承诺下欠山海公司工程款10290000.00元于2016年3月1日前支付4000000.00元，2016年3月20日前支付3000000.00元，2016年4月20日前支付3290000.00元的证明目的，本院予以采信，同时证实双方再次变更违约金承担方式为工程总造价的5%；4、《西藏银行记账回执》《西藏银行对账单》《告知函》《林芝鲁朗商业步行街项目后期工作会议纪要》，四份证据的真实性、合法性、与本案的关联性，本院予以认可，结合2016年2月5日，承诺人为孙文锐的手写文稿，能够证实剩余未付工程款13290000.00元中，中新房西藏公司向山海公司支付情况分别为2016年2月5日前支付3000000.00元，2016年4月27日支付2000000.00元，2016年11月14日支付3000000.00元，2016年12月19日支付1000000.00元，共计已支付9000000.00元，山海公司不再垫付涉案工程一切税费，该费用由中新房西藏公司自行支付，对山海公司据此证明至今中新房西藏公司仍欠工程款4290000.00元、质保金2210000.00元未付、税费由中新房西藏公司自行负担、中新房西藏公司同意将未付工程款存入山海公司指定账户的证明目的，本院予以采信；5、《地基与基础部分工程质量验收报告》（XZSG-T095）《地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录》（XZSG-T005）《主体结构分部工程质量验收报告》（XZSG-T093）《主体结构分部工程质量验收记录》（XZSG-T005）《委托书》（中新房藏建【函】），该证据有西藏林芝档案馆签章，对该证据的合法性、真实性、与本案的关联性，本院予以认可，该组证据证实涉案工程主体及基础部分于2017年1月12日通过验收，中新房西藏公司委托四川金惠建筑装饰工程有限公司负责编制涉案工程相关资料并整理归档，本院予以采信；6、中国人民财产保险股份有限公司林芝分公司《情况说明》、保费发票、中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司第一营业部保费发票，除该组证据除外，山海公司在提起诉讼和诉讼保全时已向本院提交了《人民法院诉讼收费专用票据（预收）藏法》，对其真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认可，该组证据证实山海公司向本院提起诉讼并申请诉讼保全，2019年5月29日向本院预交案件受理费62540.00元，2019年5月31日向本院交纳诉讼保全费5000.00元，2019年5月29日向中国人民财产保险股份有限公司林芝分公司交纳诉讼保全保险费19790.16元，2019年9月6日向中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司第一营业部交纳诉讼保全保险费19790.16元，诉讼保全保险费合计39580.32元，本院予以采信。 根据庭审中山海公司委托诉讼代理人的陈述、在卷证据，本院认定事实如下：2014年，中新房西藏公司作为发包人与承包人山海公司签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定由山海公司承包中新房西藏公司开发的位于原西藏自治区林芝县鲁朗镇“鲁朗国际旅游小镇商业街项目”，承包方式为综合包干价（不含地基与基础工程中挖方与填方部分），不含税按建筑面积单价为1680元/㎡；地基与基础工程中挖方与填方按西藏20**定额计费，另行结算后计入总价，地基与基础工程、钢筋混凝土主体框架结构工程及其水电分项工程的预留预埋的结算及支付方式。同时约定，经双方确认验收合格后开始支付工程款，即2014年12月底之前拨付已完成工程量款项的60%，2015年4月30日前拨付已完成工程量款项的10%，2015年6月30日前累计拨付金额达已完成工程量结算总价款的95%，已完成工程量结算总价款的5%作为质保金留存于中新房西藏公司，质保期为两年，并就双方权利、义务、质保金支付期限，质保金、工程款付款违约责任的承担方式进行了约定。之后，山海公司进场施工。 2015年因中新房西藏公司资金问题，双方终止了《建设工程施工合同》的履行，2015年7月10日，原、被告双方经结算后签订了《林芝鲁朗镇商业步行街工程决算清单》，确认中新房西藏公司共计应支付山海公司工程款46644920.00元，扣除山海公司遗留问题现场整改费700000.00元、工期违约金100000.00元，留存质保金2210000.00元后，被告中新房西藏公司尚欠原告山海公司工程款13290000.00元未付。并定于2015年7月22日前支付5000000.00元，2015年8月15日前支付5000000.00元，主体工程结构验收合格且山海公司按要求提交相关资料后15日内支付3290000.00元，工程款税费由中新房西藏公司承担，山海公司先行垫付，竣工验收合格且2年质保期满之日起十日内退还质保金2210000.00元。同时约定，按结算后工程总造价的2%承担付款违约责任。 2016年2月5日，中新房西藏公司法定代表人孙文锐签字的手写文稿，承诺欠山海公司10290000.00元未付工程款，于2016年3月1日前支付4000000.00元，2016年3月20日前支付3000000.00元，2016年4月20日前支付3290000.00元。同时约定，按结算后工程总造价的5%承担付款违约责任。 2015年7月10日原被告双方结算后至今，中新房西藏公司已向山海公司支付了9000000.00元工程款，具体为2016年2月5日前支付了3000000.00元，2016年4月27日支付了2000000.00元，2016年11月14日支付了3000000.00元，2016年12月19日支付了1000000.00元。 另查明，涉案工程主体及基础部分于2017年1月12日通过验收，中新房西藏公司委托四川金惠建筑装饰工程有限公司负责编制涉案工程相关资料并整理归档，山海公司已向四川金惠建筑装饰工程有限公司移交了相关材料，现涉案工程相关材料档案存放于西藏自治区西藏自治区林芝市档案馆。中新房西藏公司留存的涉案工程质保金2210000.00元至今未返还山海公司。 对本案争议的焦点，本院分析、认定如下： 1、关于未付款具体金额的问题。本院认为，依据中新房西藏公司与山海公司签订的《林芝鲁朗镇商业步行街工程决算清单》、中新房西藏公司法定代表人孙文锐于2016年2月5日签字的手写文稿及《西藏银行记账回执》《西藏银行对账单》，经核算，中新房西藏公司至今仍欠山海公司未付款项为：工程款13290000－3000000－2000000－3000000－1000000﹦4290000.00（元），质保金2210000.00元，前述工程款及质保金合计6500000.00元。 2、关于中新房西藏公司是否需要承担违约责任及具体金额的问题。本院认为，第一，已付和未付工程款部分，根据查明的事实，结合承诺付款时间与实际付款时间及未付款情况，能够体现出中新房西藏公司确实存在逾期付款的情形，按照山海公司与中新房西藏公司签订的《建设工程施工合同》、2016年2月5日中新房西藏公司法定代表人孙文锐所作承诺，中新房西藏公司应承担付款违约责任；质保金部分，山海公司承建的涉案工程主体及基础部分于2017年1月12日通过验收，根据山海公司与中新房西藏公司签订的《建设工程施工合同》，中新房西藏公司应于2019年1月11日质保期满后10日内即2019年1月21日前向山海公司支付，但中新房西藏公司至今未付，应承担付款违约责任；第二，虽然在山海公司与中新房西藏公司双方签订的《建设工程施工合同》16.1.2中约定了违约支付工程价款的责任，但根据山海公司向本院提交的2015年7月10日《林芝鲁朗镇商业步行街工程决算清单》、2016年2月5日中新房西藏公司法定代表人孙文锐所作承诺，结合庭审查明，无论是决算还是孙文锐作出承诺时双方均在平等自愿的基础上进行商议的事实，应视为双方对涉案工程款、质保金支付的违约责任承担方式进行了变更，且根据原被告双方合意形成的时间先后顺序，2015年7月10日系双方最后一次对质保金付款违约责任承担方式的约定，2016年2月5日中新房西藏公司法定代表人孙文锐作出承诺系双方最后一次对未付工程款付款违约责任承担方式的约定；第三，因原告山海公司起诉时并未依据《建设工程施工合同》《林芝鲁朗镇商业步行街工程决算清单》，亦未依据2016年2月5日中新房西藏公司法定代表人孙文锐所作的承诺提出付款违约金的主张，故，为充分尊重山海公司起诉时的意思自治，并从维护各方当事人权益出发，超期支付和未付工程款部分，需对山海公司起诉时所主张的逾期付款违约金及2016年2月5日经双方合意后的逾期付款违约金分别进行计算，再根据计算结果、是否存在调整的法定情形等进行综合判断，为充分体现法院审理案件的客观性、公正性，未付工程款部分计算时暂定截止时间为山海公司起诉时间即2019年5月27日，质保金部分计算时暂定截止时间为庭审之日即2019年9月10日，同时依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，对中新房西藏公司超期支付工程款部分，按实际支付进行计算；第四，按山海公司起诉时的主张及暂定截止时间，计算结果为：已付工程款部分2000000元×2%/月×（1＋26÷30）月＋2000000元×2%/月×（8＋13÷30）月＋1000000元×2%/月×（7＋24÷30）月＋1000000元×2%/月×（8＋29÷30）月＝747320.00元，未付工程款部分1000000元×2%/月×（38＋7÷30）月＋3290000元×2%/月×（37＋7÷30）月＝3214620.00元，上述两项合计3961940.00元；按2016年2月5日山海公司与中新房西藏公司的合意，计算结果为：46644920.00元×5%＝2332246.00元；质保金部分按山海公司起诉时的主张及暂定截止时间，计算结果为：2210000元×2%/月×（7＋18÷30）月＝335920.00元，按2015年7月10日《林芝鲁朗镇商业步行街工程决算清单》山海公司与中新房西藏公司的合意，计算结果为：46644920元×2%＝932898.40元。综上，对于已付和未付工程价款部分，山海公司诉讼中提出的违约责任已明显超出原被告双方最后一次合意约定；对于质保金部分，山海公司诉讼中提出的违约责任低于原被告双方最后一次合意约定，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，对于已付和未付涉案工程价款部分中新房西藏公司应按2016年2月5日山海公司与中新房西藏公司的合意即工程总价款46644920.00元的5%承担违约责任，对于涉案工程质保金部分应以2210000.00元为基准，按年利率的24%承担违约责任。 综上所述，本院认为，双方当事人自愿签订不违反法律、法规强制性规定的合同应依法受到保护，山海公司按照合同约定完成了涉案工程的相关建设任务，被告中新房西藏公司与山海公司就已完成工程量及价款进行了决算，并就决算后合同价款的支付方式、时间进行了约定，中新房西藏公司应按约定向山海公司支付相应工程价款，但从约定与实际付款时间、金额显示，已付款项中中新房西藏公司存在逾期付款的情形，且至今仍有工程款4290000.00元及质保金2210000.00元共计6500000.00元未付，中新房西藏公司应承担逾期付款的违约责任；因山海公司起诉时另行主张逾期违约金的计算方式，为充分尊重山海公司起诉时的意思自治，并从维护各方当事人权益出发，经过计算并与原被告双方关于逾期付款违约责任承担方式的约定进行比对，对山海公司主张的逾期付款违约金承担方式及金额，本院依法进行调整，即对于已付和未付涉案工程价款部分中新房西藏公司按工程总价款46644920.00元的5%计2332246.00元承担逾期付款违约责任；对于涉案工程质保金部分应以2210000.00元为基准，按年利率的24%承担逾期付款违约责任，直至该款项实际付清之日止；保全保险费系保全申请人山海公司支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方按败诉情况予以承担，结合山海公司的诉请、诉讼保全的价值，本院酌定，中新房西藏公司按84%的比例分担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条之规定，判决如下： 一、被告中新房西藏建设投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆山海建设（集团）有限公司工程余款4290000.00元及逾期付款违约金2332246.00元； 二、被告中新房西藏建设投资有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告重庆山海建设（集团）有限公司质量保证金2210000.00元； 三、被告中新房西藏建设投资有限公司向原告重庆山海建设（集团）有限公司支付自2019年1月22日至实际付款之日产生的逾期付款违约金（以2210000.00元为基数，具体按年利率24%计算）； 四、被告中新房西藏建设投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告重庆山海建设（集团）有限公司诉讼保全保费33247.47元； 五、驳回原告重庆山海建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费73625.72元（其中重庆山海建设（集团）有限公司已预交62540.00元），由中新房西藏建设投资有限公司负担；诉讼保全费5000.00元，由中新房西藏建设投资有限公司负担。 如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。 审 判 长 王 明 有 审 判 员 孙 丹 华 审 判 员 达娃玉珍 二〇一九年九月二十六日 法官助理 程 春 梅 书 记 员 旦增曲珍 书 记 员 次旦朗杰