安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0522民初426号 原告：蔡中兵，男，1969年10月6日生，住含山县。 委托诉讼代理人：吴一泓，安徽吴楚律师事务所律师。 被告：安徽乾坤建设工程有限公司，住所地含山县环峰镇华阳东路。 法定代表人：刘永，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 被告:殷红根,男,ｌ968年2月11日生,住庐江县。 被告：含山瑞泰房地产开发有限公司，住所地御景湾小区。 法定代表人：张立卫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴新仓，该公司经理。 委托诉讼代理人：李保国，该公司法律顾问。 被告：沈兆军，男，1979年4月12日出生，汉族，住。 原告蔡中兵与被告安徽乾坤建设工程有限公司（以下简称乾坤公司）、殷红根承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序。2019年1月29日，根据原告蔡中兵的申请，本院冻结殷红根在乾坤公司的工程款220000元。2019年3月13日，由审判员阮法明公开开庭进行了审理。庭审中，乾坤公司认为沈兆军与殷红根是合伙关系，申请追加沈兆军为本案被告参加诉讼，庭审后，2019年3月15日，原告申请追加含山瑞泰房地产开发有限公司（以下简称瑞泰公司）为本案被告参加诉讼。本院将沈兆军、瑞泰公司追加为本案被告后，于2019年4月29日再次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告蔡中兵及其委托诉讼代理人吴一泓，被告乾坤公司法定代表人刘永及其委托诉讼代理人卢本涛，被告殷红根到庭参加诉讼。第二次开庭，原告蔡中兵委托诉讼代理人吴一泓，被告乾坤公司委托诉讼代理人卢本涛，被告殷红根，被告瑞泰公司委托诉讼代理人吴新仓到庭参加诉讼，被告沈兆军经本院传票传唤，未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡中兵向本院提出请求事项：判令各被告立即支付拖欠的工程款200880元。 事实和理由：2015年，被告乾坤公司承建含城御景湾小区工程，2015年8月1日，乾坤公司任命被告殷红根为该工程项目(执行)经理。殷红根将工程中的围墙、土方等一些附属工程交给原告施工，被告乾坤公司支付了部分工程款。2017年6月15日经双方核算，御景湾围墙和土方附属工程欠原告工程款200880元，为此原告多次与被告交涉，但至今无果。在2019年3月13日第一次庭审中，被告乾坤公司向法庭递交了与瑞泰公司、殷红根三方共同签署的对账单，根据该对账单上的记载，案涉围墙和土方工程款，瑞泰开发公司予以承担，在法庭调查时，案涉的围墙和土方工程，殷红根也认可是接受瑞泰公司委托交给原告施工的。综上所述事实，原告申请追加瑞泰公司作为本案的被告。因为根据第一次庭审结果，委托人对被委托人的行为承担法律责任，故原告提起诉讼请求人民法院依法支持原告的诉请。 乾坤公司辩称：案涉的围墙和土方工程不在本公司承包范围内，原告对本公司诉请没有事实和法律依据。 （一）、没有事实依据 1、原告诉称乾坤公司任命殷红根为项目经理没有事实根据，乾坤公司委派的项目经理是童昨明，在施工合同第七条约定很清楚，原告是对乾坤公司与殷红根之间工程承包关系的曲解。童昨明和殷红根身份和地位在本案中完全不同，童昨明是乾坤公司委派的项目经理，与乾坤公司存在身份上的隶属关系，系职务行为，其行使职务行为的一切法律后果由乾坤公司承担，同时童昨明只按乾坤公司规定享受薪酬待遇，不承担工程承包的盈亏；而殷红根与乾坤公司不存在身份上的隶属关系或者劳动关系，仅仅是单纯的工程承包业务合同关系，对工程施工的盈亏负责。 2、原告诉称乾坤公司支付了部分工程款没有事实根据，被告乾坤公司从来没有向原告支付过工程款，之所以向原告支付款项，只是受被告殷红根委托支付而已。 3、案涉御景湾附属工程的围墙及土方不属于乾坤公司的承包范围。原告已经提交了建设工程施工合同及补充协议，补充协议第二条明确约定乾坤公司的承包范围为自2015年8月1日后施工图纸范围内未完成的工程，2015年8月1日前不属于乾坤公司的承包范围。案涉的围墙和土方不属于乾坤公司的承包范围。 4、案涉围墙及土方工程款应由案外人负担。在2018年9月6日就案涉工程办理决算审核时，有乾坤公司、瑞泰公司、殷红根等参与，其中瑞泰公司工程部经理王运翔已经明确表示案涉的围墙和人防工程款由该公司负责审核。充分说明案涉的围墙和土方工程款不属于乾坤公司承包范围，与乾坤公司无关。 （二）原告的请求没有法律依据 1、乾坤公司与殷红根之间存在工程承包关系，但殷红根出具的案涉围墙和土方工程不属于乾坤公司的承包范围，乾坤公司不应承担责任。 2、原告以殷红根为乾坤公司项目经理为由，请求乾坤公司直接承担支付工程款义务，没有法律依据。本案是承揽关系，原告和殷红根是承揽合同的相对人，与乾坤公司无关，原告的请求乾坤公司承担责任没有法律依据。 3、殷红根出具的欠据不能说明围墙和附属工程是属于乾坤公司承包的范围内。因为，在2015年8月1日前，涉及承包工程的单位有南京天地人建设（工程）有限公司、安徽东昊建设（工程）有限公司、安徽东南建设（工程）有限公司、安徽慧博建设（工程）有限公司等，且工程均由殷红根一人个人承包。原告认为欠条出具的附属工程就一定是乾坤公司施工范围没有根据。 综上，请求法庭驳回原告对乾坤公司的诉请。 殷红根辩称：围墙和土方工程，是由瑞泰公司直接发包给原告的，房子建好后拆围墙时，原告不愿意拆除，通过本人协商才拆除围墙，后期产生费用，原告向本人索要工程款，本人才向原告出具欠条，其实，此工程款应由瑞泰公司支付。 瑞泰公司辩称：1、原告在诉状中陈述本公司开发的御景湾小区工程，由乾坤公司承建施工，该工程项目(执行)经理殷红根将工程中的围墙、土方等一些附属工程交给原告施工，由此可见，原告追加本公司为被告，诉讼主体不符合；2、案涉围墙和土方工程款，原告与本公司未签订任何施工合同，与本公司无关；本公司与乾坤公司工程款结算中，已经将乾坤公司施工的项目全部纳入工程结算审计造价中，其工程款支付已按施工合同约定支付到位。 蔡中兵为支持其诉请，第一次庭审提交如下证据材料：1、身份证；2、御景湾二期项目《建设施工合同》补充协议书、《施工目标责任书》、汇款凭证三份；3、欠条一份。第二次庭审蔡中兵补充提交审核沟通意见记录（2018年9月6日）一份。 乾坤公司对蔡中兵所举证据质证如下。第一组证据，“三性”无异议；第二组证据，1）补充协议真实性、合法性无异议，关联性有异议，第二条规定承包范围是指御景湾9#、S3-S5、人防工程，施工图纸范围内的剩余工程。可见，被告乾坤公司承包的工程不是全部工程，不应该对全部工程负责。具体时间来说，以2015年8月1日为界，之后由被告乾坤公司承担。该协议明确约定（第15条第3项），2015年8月1日之前，经济责任由含山瑞泰公司承担；2）《施工目标责任书》真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明原告的主张。因为，根据责任书第2、3、4条，第7条13项的规定，说明是承包关系，该责任书第12条规定，殷红根无权以公司名义签署任何协议、承诺和担保等，说明殷红根不是职务性质的项目经理，而是工程承包人；3）汇款凭证三份，真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明被告乾坤公司直接支付款项给原告。被告乾坤公司是受殷红根委托才支付的；第三组证据，真实性不发表意见。第二次庭审中蔡中兵补充提交审核沟通意见记录（2018年9月6日），认为案涉围墙和土方不在本公司承包工程和决算范围内；围墙和土方工程款到底是多少，本公司不清楚，应由瑞泰公司承担；被告乾坤公司没有收到被告瑞泰公司该笔案涉的工程款。 殷红根对蔡中兵所举前三组证据没有发表质证意见，对第二次庭审中蔡中兵补充提交审核沟通意见记录（2018年9月6日），认为记录的形成自己在场，所有事情自己清楚，也有录音，围墙和土方与被告乾坤公司及自己无关，是瑞泰公司交给原告施工的工程。涉案的工程款应由被告瑞泰公司承担。这个工程不是自己承包的，自己只是劝说原告拆除围墙。 瑞泰公司对第二次庭审中蔡中兵补充提交审核沟通意见记录（2018年9月6日），认为仅是本公司与被告乾坤公司审计决算中的核账与答复，本公司工程部负责人王运翔的答复仅限于与承包人对账，并不是最后决算价格，且本公司与原告并没有签订该项目施工协议。 乾坤公司为支持其抗辩，提交如下证据材料：1、营业执照； 2、建设工程施工合同、补充协议、形象进度图片、进度节点记录； 3、审核沟通意见记录（2018年9月6日）；4、解除建设施工合同协议书四份；5、购销合同复印件；6、项目经理证书。 蔡中兵对乾坤公司所举证据质证如下：第一组证据，“三性”无异议；第二组证据，真实性无异议，但对证明观点有异议，1）案涉围墙和土方是在被告乾坤公司承包期间形成的临时土方和围墙工程，正如被告殷红根所说，该临时工程，在房屋建设好以后，要拆除围墙和回填土方，所以和整个小区的附属工程不是一个概念；2）对工程项目经理，合同约定的项目经理是按法律规定必须要提供的有资质的项目经理，在现实的施工中，法定项目经理不是真正的项目执行人，通过刚才法庭调查，项目实际执行人为被告殷红根；第三组证据，“三性”均有异议，这份证据从形式上看，是由被告乾坤公司、殷红根以及第三方所形成的。因此，该证据充其量只能对上述三人具有约束力，对本案原告不具有对抗力； 第四组证据，真实性、关联性有异议，四份解除合同协议书，不能达到被告乾坤公司的证明观点；第五组证据，“三性”均有异议，证明目的不能成立；第六组证据，与本案无关联性。 殷红根对乾坤公司所举证据没有发表质证意见。 瑞泰公司对乾坤公司所举证据，质证认为人防回填土方及围墙工程已计入与乾坤公司审计报告当中。 第一次庭审殷红根没有提交证据。第二次庭审殷红根提交录音一份，证明围墙和土方不在被告乾坤公司和自己承包范围内。 第一次庭审殷红根没有提交证据。第二次庭审殷红根提交录音一份，证明围墙和土方不在被告乾坤公司和自己承包范围内。 蔡中兵对殷红根所举证据质证认为：涉案工程确实客观存在，已经得到乾坤公司、殷红根、沈兆军的认可，对工程款由谁支付，是乾坤公司、殷红根、沈兆军内部的事务，与原告的主张不能形成对抗。 乾坤公司殷红根所举证据质证无异议，认为案涉的围墙和土方工程不在本公司承包范围内。 瑞泰公司对殷红根所举证据质证认为：录音涉及的内容为本公司与总包方乾坤公司工程审计相关内容，与蔡中兵无认可关联；蔡中兵诉称中所谓的围墙和土方工程，本公司已列入与总包方乾坤公司决算审计造价之中，该录音内容不能证明本公司同意向蔡中兵直接支付工程款，因为本公司与蔡中兵没有任何合同关系，不可能将工程款支付给蔡中兵。 第二次庭审瑞泰公司提交决算审计报告一份，证明围墙和人防土方工程已经列入被告乾坤公司的承包工程决算。 蔡中兵对瑞泰公司所举证据质证认为： 1、这份审计报告到目前为止并没有最终生效，因为没有施工单位的公章予以确认； 2、被告瑞泰公司的土方工程是人防楼的土方工程，从字面来看与本案没有关系，从围墙记载来看，属于附属工程部分与被告乾坤公司、殷红根当庭陈述的围墙应当不是同一内容。故本案涉案的工程到底是由被告乾坤公司和殷红根共同承担责任，还是有被告瑞泰公司和殷红根承担责任，三被告还应当予以充分证明。 乾坤公司及殷红根对瑞泰公司所举证据质证认为：该证据是被告乾坤公司递交给被告瑞泰公司审核的，不是被告瑞泰公司另作的报告，被告乾坤公司所作的报告里，不包括本案涉及的土方和围墙，对此，被告瑞泰公司的工地代表王运翔于2018年9月6日在审计事务所算账时当场予以确认。该报告涉及的土方和围墙与本案无关。 经审查，蔡中兵提交的第一组证据，真实性、合法性和关联性，予以认定；第二组证据，真实性、合法性予以认定，由于乾坤公司及殷红根均否认案涉围墙和土方工程，不在被告乾坤公司承包范围之内，关联性不予认定；第三组证据，真实性、合法性予以认定，但该欠条只能证明被告殷红根欠蔡中兵工程款，不能证明其他被告欠工程款；第二次庭审蔡中兵补充提交审核沟通意见记录（2018年9月6日），真实性、合法性予以认定，但只能证明殷红根与被告乾坤公司、瑞泰公司就有关工程进行算账，本案原告蔡中兵并未参加，不能证明瑞泰公司委托被告殷红根就涉案工程交付原告施工，涉案土方和围墙工程款由瑞泰公司直接支付给蔡中兵。 乾坤公司提交的第一、二、四组证据，真实性、合法性和关联性，予以认定；第三组证据同蔡中兵在第二次庭审中补充提交证据的认定；第五组证据，仅凭一份购销合同（复印件），不能证明案涉工程是殷红根和沈兆军合伙承包，由于不是原件，“三性”均不予认定；第六组证据，真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。 第二次庭审殷红根提交录音，真实性、合法性，予以认定。由于本案原告蔡中兵没有参与，蔡中兵也未委托任何人参与，无法证明案涉围墙和土方工程，不在被告乾坤公司承包范围内。如蔡中兵直接承包瑞泰公司工程，并且直接向瑞泰公司索要工程款，应当参与到此时的算账过程之中。故该录音的关联性不予认定。 第二次庭审瑞泰公司提交决算审计报告一份，真实性、合法性予以认定，关联性不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月1日之前，殷红根前后分别挂靠安徽东昊、东南、慧博、天地人等建筑公司，对瑞泰公司开发的含山县含城御景湾小区工程进行施工。2015年8月1日之后，殷红根挂靠乾坤公司对瑞泰公司开发的含山县含城御景湾小区部分工程进行施工。含城御景湾小区房屋主体工程结束后，殷红根将拆除围墙、回填土方等一些附属工程交给蔡中兵施工。2017年6月15日经殷红根、蔡中兵双方核算，工程款为200880元，当日殷红根向蔡中兵出具一张欠条，欠条载明“御景湾附属工程，围墙83580元，土方117300元，计200880元”。欠条出具后，蔡中兵多次向殷红根催要无果，以致成诉。 本院认为：殷红根将拆除围墙、回填土方等附属工程交给蔡中兵施工，双方之间形成的承揽合同关系，合法有效。蔡中兵已完成工作量，并交付了工作成果，且2017年6月15日，殷红根与蔡中兵也进行了核算，对双方核算确认的工程款200880元，殷红根应向蔡中兵支付。蔡中兵对殷红根诉请成立，予以支持；蔡中兵要求乾坤公司、瑞泰公司、沈兆军承担民事责任，证据不足，不予支持。乾坤公司、瑞泰公司辩解成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告殷红根于本判决生效后十日内，一次性支付关给原告蔡中兵200880元。 二、驳回原告蔡中兵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4320元，适用简易程序减半收取2160元，保全费1620元，共计3780元，由被告殷红根负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  阮法明 二〇一九年五月三十日 书记员  陆曼迪 附件：本判决书所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。