河北省迁安市人民法院   民事判决书   （2019）冀0283民初839号   原告：唐山建设集团有限责任公司，住所地唐山市路**国防道**，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：许永泉，任执行董事。   委托诉讼代理人：高佳，该公司员工。   被告：邸平，男，1963年9月9日出生，汉族，住滦州市。   原告唐山建设集团有限责任公司与被告邸平劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告唐山建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人高佳，被告邸平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告唐山建设集团有限责任公司向本院提出诉讼请求：请求贵院判令原告不支付被告个人垫付医疗费9574.41元（14574.41元-5000元）、一次性伤残补助金48949.47元(5438.83元/月×9个月)、一次性工伤医疗补助金76143.62元（5438.83元/月×14个月）、一次性伤残就业补助金32632.98元（5438.83元/月×6个月）、停工留薪期工资43510.64元（5438.83元/月×8个月）、劳动能力鉴定费600元。请求判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：一、原被告不存在劳动关系，被告无权向原告主张一次性伤残就业补助金等各项工伤待遇。1、原被告之间系平等主体之间的工程施工分包合同关系，而非劳动关系。根据张景峰在仲裁阶段的陈述，被告与张景峰、吴学民等共同承包唐山农商银行迁安支行项目中的部分劳务工程，大家一起干活，工钱平分。显然，虽然吴学民具体经手与原告签订《施工合同》，但实际上是由被告、张景峰、吴学民等人共同承包。2、被告是否在涉案工程的施工场所内受伤尚无法确定，不应认定为工伤。原告职工高佳在2017年5月26日接到张景峰所谓的工地发生事故的电话通知后，及时赶到施工现场，却没有任何发生安全事故的痕迹，继而向张景峰询问相关情况，其不能陈述清楚，且至今原告不能提供发生事故的照片等客观证据。3、即便被告系在施工现场受伤，因其属于在从事经营活动中受伤，亦不应认定为工伤。如前所述，被告及张景峰、吴学民等人按照《施工合同》约定共同承包施工原告公司总包施工项目中的部分劳务工程，其行为明显带有经营性质，并从中赚取经营利益，这与完全靠体力活收入的工人存在本质区别。被告等人的施工活动不直接受原告的指挥，而是根据工程量的变化自行决定。《工伤保险条例》第十五条明确规定适用该条的是职工，而被告显然不是原告公司职工，即便在涉案工程施工场所受伤，也不应认定为工伤。二、迁安市劳动人事调解仲裁委员会迁劳人裁字(2018)第082号裁决书裁决的各项费用计算是错误的。1、根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第一项之规定，停工留薪期工资、一次性伤残补助金应以本人工资标准进行计算。被告属于自然人承包经营，收入情况极不稳定，且被告并未对工资情况提供任何证据，应按照法律规定承担举证不能的后果。退一步讲，可按照农民可支配收入标准计算，而仲裁裁决以河北省在岗职工平均工资标准计算显然是错误的。2、仲裁裁决关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算有误，明显违反了《河北省工伤保险实施办法》第三十四条的规定。三、迁安市劳动人事调解仲裁委员会在原告未收到劳动能力鉴定结论的情况下，便进行审理、裁决，造成原告程序失权，其行为属于程序违法。   被告邸平辩称，一、原被告之间存在劳动合同关系，双方之间并非原告诉状中所称“工程施工分包合同关系”。原告承建了唐山农商银行迁安支行的装修改造工程，原告应自行组织工人施工。被告及吴学民等人在该工地干的活是原告工作的业务组成部分。“按平方算钱和干其他零活，......工钱平分”，是原告为被告支付工资的一种形式，被告与吴学民并非共同承包者，被告与吴学民没有利害关系，被告与原告之间并非劳务承包关系。二、被告在涉案工程的施工场所内，在工作时间内因工作原因而受伤，属于工伤。2017年12月15日，唐山人力资源和社会保障局认定被告的伤为工伤，且该工伤认定书自作出到仲裁裁决已超过了六个月，对原被告均产生了效力，原告应给予被告相应的工伤待遇。三、2018年11月27日，原告收到被告的初次鉴定结论书后，没有向迁安市劳动人事调解仲裁委员会提出中止审理的申请，也没有在15日内向有关部门提起再次鉴定申请，故初次鉴定结论书已生效。四、迁安市劳动人事调解仲裁委员会作出的迁劳人裁字（2018）082号裁决书各项费用计算是正确的。   本院经审理认定事实如下：被告于2017年5月6日开始到原告承建的唐山农村商业银行迁安支行装修改造工程工地工作。2017年5月26日，被告在上述工程工地拆卸过程中，从脚手架上摔下受伤，伤后被送往滦县人民医院住院治疗20天，花费医疗费14574.41元，其中5000元为原告垫付。2017年12月15日，经唐山市人力资源和社会保障局认定被告所受伤为工伤。2018年2月1日，经唐山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告所受伤为玖级伤残、停工留薪期捌个月，被告垫付鉴定费600元。2018年11月27日，原告收到被告的初次鉴定结论书后，未申请再次鉴定。被告停工留薪期满后，未到原告处工作。被告工作期间，原告没有为其缴纳工伤保险费。被告与原告均未能提交被告的工资数额的相关证据。   2017年河北省在岗职工月平均工资为5438.83元。   本院认为，被告在原告承建的唐山农商银行迁安支行装修改造工程工作期间受伤，根据（劳设部发[2015]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形，该规定不是确立劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第（四）项之规定：用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，原被告对2017年5月6日被告到原告承建的工程中提供劳务均无异议，根据原被告陈述被告受伤的前后经过，足以认定被告在提供劳务中受伤，原告作为具备用工主体资格的单位，应为被告落实工伤待遇。根据《河北省工伤保险实施办法》第十一条之规定，劳动能力鉴定费属于工伤保险基金支出的项目，故原告应给付被告劳动能力鉴定费600元。原被告均未能提交被告的工资发放数额的相关证据，因此，在计算被告工资时应采用2017年河北省在岗职工月平均工资5438.83元。综上，原告除已支付的医疗费5000元外，应再给付被告个人垫付的医疗费9574.71元（14574.41元-5000元）、一次性伤残补助金48949.47元（5438.83元×9个月）、一次性工伤医疗补助金76143.62元（5438.83元×14个月）、一次性伤残就业补助金32632.98元（5438.83元×6个月）、停工留薪期工资43510.64元（5438.83元×8个月）、劳动能力鉴定费600元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《河北省工伤保险实施办法》第十一条、第二十六条、第三十四条之规定，判决如下：   原告唐山建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付被告邸平个人垫付的医疗费9574.71元（14574.41元-5000元）、一次性伤残补助金48949.47元（5438.83元×9个月）、一次性工伤医疗补助金76143.62元（5438.83元×14个月）、一次性伤残就业补助金32632.98元（5438.83元×6个月）、停工留薪期工资43510.64元（5438.83元×8个月）、劳动能力鉴定费600元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，减半收取5元，由原告唐山建设集团有限责任公司负担。   如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省   唐山市中级人民法院。   审判员 孙雅会     二〇一九年三月二十一日   书记员 武亚男