云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8308号上诉人（原审被告）：徐泽瑞，男，1973年5月31日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：吴鹏，云南权仲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐顺，男，1965年9月7日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。被上诉人（原审原告）：杨丽英，女，1965年1月5日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李继仙，云南滇铭律师事务所律师。原审被告：姬庆蕊，女，1975年11月25日出生，彝族，住云南省昆明市盘龙区。原审被告：李路珍，女，1970年5月8日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。原审被告：徐文光，男，1949年3月23日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。三原审被告共同委托诉讼代理人：师莹，云南乐孚律师事务所律师。上诉人徐泽瑞因与被上诉人徐顺、杨丽英、原审被告姬庆蕊、李路珍、徐文光民间借贷纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初5360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐泽瑞上诉请求：请求撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初5360号民事判决书，发回原审法院重审。事实与理由：一、原判决违法缺席判决，严重违反法定程序，应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审。上诉人根据昆明市西山区人民法院2018年2月27日在网络上发布的公告进行计算，开庭日期应为2018年5月30日早上9点30分，但是当天法院并没有进行开庭，开庭日期无故调整至2018年5月31日，但未重新进行公告。公告送达方式是上诉人公开了解案件进程的途径，对外具有公示性和权威性，原审法院竟然不在公告的日期开庭，而是另行择日开庭还没有通知上诉人，此种做法极大的侵犯了上诉人的辩论权，使上诉人无法参与诉讼，提出抗辩理由，保护合法权益。所以，原判决是违法缺席判决，望二审法院发回重审，予以纠正。二、原判决认定基本事实不清，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一，上诉人借款的时候没有和被上诉人约定过利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，法院不予支持。”，原审法院按照年利率24%计算利息与事实不符、与法律不符。第二，上诉人已经向被上诉人偿还过借款本金，该金额应当扣除。第三，上诉人于2012年向被上诉人明确表示无法归款借款，而被上诉人于2017年才起诉，显然已经超过诉讼时效，诉讼请求依法应当予以驳回。徐顺、杨丽英辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姬庆蕊、李路珍、徐文光述称，一审未判决我方承担责任，上诉不涉及我方，不发表意见。徐顺、杨丽英向一审法院起诉请求：判令徐泽瑞、姬庆蕊、李路珍、徐文光偿还徐顺、杨丽英借款本金200000元，支付暂计2015年3月25日起至2017年5月25日止按月利率2%计算的利息104000元，之后至还清之日止按双方口头约定的月利率2%计算利息，并加倍支付迟延履行判决期间的债务利息。一审法院认定事实：徐顺与杨丽英系夫妻关系，徐泽瑞与姬庆蕊系夫妻关系。2012年6月25日，杨丽英通过其中国工商银行62×××10的账户向李路珍中国工商银行62×××77的账户转账200000元。同日，徐顺与徐泽瑞签订《借条》载明：“徐泽瑞向徐顺借到现金200000元，借款人徐泽瑞，担保人徐文光（身份证号码：5301111949××××××××）。”2012年3月21日，徐泽瑞向徐顺借款390000元（该笔借款已在原审法院（2017）云0112民初5359号案件中处理）；2012年11月19日，徐泽瑞向杨丽英借款1000000元（该笔借款在原审法院（2017）云0112民初5361号案件中处理）。2012年7月25日、8月21日，杨丽英账户分别收到徐泽瑞支付的款项11800元。原审法院（2017）云0112民初5359号案件中已确认了李路珍自2012年10月22日起至2014年10月21日止、徐泽瑞自2014年11月21日起至2015年3月23日止每月向杨丽英账户转账11800元。庭审中，徐顺、杨丽英表示，其与徐泽瑞的借款口头约定了月利率为2%，徐泽瑞每个月向徐顺、杨丽英支付的款项11800元系本案借款本金200000元与（2017）云0112民初5359号案件借款本金390000元的利息，且利息已支付至2015年3月；并表示自2015年4月起徐泽瑞便未再向徐顺、杨丽英支付利息，故于2015年10月19日、2016年5月3日分别向徐泽瑞主张了还本付息。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案当事人诉讼主体资格？二、徐泽瑞、姬庆蕊、李路珍、徐文光是否应归还徐顺、杨丽英借款本金并支付利息，本案是否已过诉讼时效？三、徐文光是否应对借款承担保证责任？一、徐顺与杨丽英系夫妻关系，本案借款发生于双方婚姻关系存续期间，徐顺、杨丽英自认是共同债权，并未加重债务人的责任，原审法院予以确认。对于李路珍作为本案被告，庭审中，李路珍抗辩称其仅为借款的收款人，徐顺、杨丽英表示因徐泽瑞告知李路珍系其公司的财务负责人，故根据徐泽瑞的指示将借款本金打入了李路珍的账户，徐顺、杨丽英的陈述与李路珍的抗辩能够相互印证，且与徐顺签订《借条》的是徐泽瑞，因此原审法院认为，李路珍并非本案适格被告，故对徐顺、杨丽英主张李路珍作为借款人的诉讼请求，原审法院不予支持。二、关于徐顺、杨丽英要求徐泽瑞归还借款本金200000元并支付该款自2015年3月25日起至款项实际清偿之日止按年利率24%计算利息的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，徐泽瑞向徐顺出具《借条》，杨丽英向徐泽瑞指示的账户即李路珍的账户交付了款项，履行了出借义务，故徐顺、杨丽英与徐泽瑞间的借贷合同关系依法成立并生效。在徐泽瑞未出庭举证证明其已履行完毕还款义务的情况下，由其承担举证不能的不利后果，故应由徐泽瑞偿还徐顺、杨丽英借款本金200000元。关于利息的问题，2012年7月25日、8月21日，杨丽英账户分别收到徐泽瑞支付的款项11800元，在原审法院（2017）云0112民初5359号案件中已确认了李路珍自2012年10月22日起至2014年10月21日止、徐泽瑞自2014年11月21日起至2015年3月23日止每月有规律的向杨丽英账户转账11800元，所转款项与徐顺、杨丽英陈述的系本案借款本金200000元与前述5359号案件中的借款本金390000元合计后按月利率2%计算所得的利息相吻合，形成了规律性，再结合交易习惯，可以认定双方对借款利率进行了约定，且月利率为2%即年利率24%，该利率未超过法律规定的上限，予以确认；庭审中徐顺、杨丽英提交的银行流水证明徐泽瑞的借款利息已付至2015年3月，且已支付的利息并未超出法律保护的范围，故原审法院对徐顺、杨丽英要求徐泽瑞支付借款本金200000元自2015年3月25日起至实际清偿之日止按年利率24%计算利息的诉讼请求，予以支持。关于姬庆蕊应否承担还款责任的问题，其与徐泽瑞系夫妻关系，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”之规定，姬庆蕊抗辩称本案借款系徐泽瑞的个人债务而非夫妻共同债务；原审法院认为该债务虽形成于徐泽瑞与姬庆蕊的婚姻关系存续期间，徐泽瑞以个人名义向徐顺、杨丽英借款200000元，但徐顺、杨丽英未提交证据证明徐泽瑞将借款用于夫妻共同生活或共同生产经营，或者该债务的负担系基于徐泽瑞与姬庆蕊夫妻共同的意思表示，徐顺、杨丽英应承担举证不能的不利后果，故原审法院对姬庆蕊的抗辩予以采信，徐顺、杨丽英要求姬庆蕊承担还款责任的观点并不成立，原审法院不予支持。关于本案是否已过诉讼时效的问题，徐泽瑞于2015年3月向徐顺、杨丽英支付了利息，徐顺、杨丽英表示2015年及2016年期间均向徐泽瑞主张过债务，徐顺、杨丽英向原审法院提起诉讼时，并未超过法律规定的诉讼时效，徐文光的抗辩并不成立，原审法院不予采信。三、徐文光在《借条》上以担保人的身份签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”及第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，双方未对保证方式进行约定，故徐文光的保证方式为连带责任保证；徐顺、杨丽英应在主债务履行期届满之日起六个月之内要求保证人承担保证责任，但本案中徐顺、杨丽英并未提交相应的证据证明其在六个月内向本案保证人主张过权利，根据上述法律规定，保证期间已过，故对徐顺、杨丽英要求徐文光承担连带保证责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，徐泽瑞经依法公告送达起诉状副本及开庭传票后，未到庭参加诉讼，鉴于本案事实清楚、证据充分，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、徐泽瑞于本判决生效之日起十五日内偿还徐顺、杨丽英借款本金200000元，并支付该款自2015年3月25日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的利息；二、驳回徐顺、杨丽英对李路珍、姬庆蕊、徐文光的全部诉讼请求；三、驳回徐顺、杨丽英的其他诉讼请求。本案案件受理费5860元，徐顺、杨丽英已预交，由徐泽瑞承担，此款与上述款项同时履行。二审中，上诉人提交以下新证据：1.传票和公告，欲证明一审法院未按公告时间开庭，剥夺了我方的辩论权利；2.《资金使用确认书》、云南元禾汇丰投资有限公司营业执照，欲证明借款是用于公司，本案遗漏了当事人。被上诉人质证后，对证据1认可，一审法院依法开庭，程序合法，对证据2不认可，被上诉人不知道资金用途。原审被告质证后，对新证据认可。本院认为，证据1各方均无异议，本院予以确认，证据2，本案借条为上诉人出具，上诉人也并非该公司的委托代理人，借贷合意成立于上诉人与被上诉人之间，至于资金实际由谁使用，并不改变借款合同的当事人，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。对一审判决认定的事实，原审被告对被上诉人在一审庭审中陈述其主张债权的时间提出异议。本院认为，被上诉人就其主张债权的事实提交了相应的通话录音，而并非以其单方陈述为准，二审中，上诉人虽然不认可通话录音的真实性，但不申请鉴定，本院对通话录音予以采信，根据录音内容本院补充确认事实如下：2015年10月19日，徐顺通过电话向徐泽瑞催款，徐泽瑞电话中承诺收回现金后第一时间归还。2016年5月3日，徐顺通过电话向徐泽瑞催款，徐泽瑞陈述徐顺已经领了98万的利息，同时承诺要赔本金。针对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是一审程序是否合法，原告主体是否适格，借款利息和诉讼时效如何认定。针对一审程序问题，上诉人主要对公告的时间提出异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条规定：“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”公告期间属于人民法院指定的期间，开始的日不计算在期间内，故一审法院计算的开庭时间正确，上诉人要求发回重审没有事实和法律依据，本院不予支持。针对原告的主体问题，两被上诉人是夫妻，双方均认可该笔借款属于夫妻共同财产，并且在借款过程中，上诉人向徐顺出具借条，但出借款项是从杨丽英账户支付，且还款也是支付到杨丽英账户，故上诉人对两被上诉人是共同出借人是认可的，原告主体适格。针对借款利息，虽然借条上没有书面约定利息，但上诉人的还款具有一定的规律性，均是按月利率2%计算，结合双方录音中上诉人也认可支付了利息，故本院认为被上诉人的主张更符合社会借贷习惯，并且还款行为和通话录音均能相互印证，一审认定的金额正确。针对诉讼时效，本案借款并未约定借款期间，故出借人可以随时主张债权，从两份通话录音来看，被上诉人分别于2015年10月19日、2016年5月3日向上诉人催收借款，诉讼时效从2015年10月19日开始起算，2016年5月3日构成诉讼时效的中断，被上诉人于2017年6月5日提起诉讼，未超过诉讼时效。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860元，由徐泽瑞负担。本判决为终审判决。审判长  李蔚然审判员  付立红审判员  贾 音二〇一九年一月十五日书记员  李 欣