上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪02刑初77号公诉机关上海市人民检察院第二分院。被告人吴国雄，男，1960年4月14日出生，汉族，住上海市宝山区。辩护人房建亮，北京市中闻(上海)律师事务所律师。辩护人陆巍，京衡律师集团上海事务所律师。上海市人民检察院第二分院以沪检二分诉刑诉[2018]85号起诉书指控被告人吴国雄犯合同诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员金某出庭支持公诉。被告人吴国雄及其辩护人房建亮、陆巍到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市人民检察院第二分院依据涵青谷雄公司等的工商登记资料，涵青谷雄公司与被害单位签订的加油卡代购预付费协议、补充协议、框架协议，相关购卡统计和说明、借条、银行明细、上海市房地产买卖合同，微信、邮件及短信截图；证人李某、王某1、刘某某、杨某某等的证言及相关辨认笔录；上海沪港金贸会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》及《补充意见书》；公安机关制作或出具的《受案登记表》《立案决定书》《案发经过》《常住人口基本信息》《查封、扣押、冻结清单》，上海市第二中级人民法院刑事判决书、刑事裁定书，上海市精神卫生中心司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》等证据指控：2016年2月，被告人吴国雄通过认缴出资的方式设立并实际控制涵青谷雄公司。涵青谷雄公司实际并无运营资金，亦不具备履约和偿债能力，至案发未开展过正常的经营活动。2016年3月起，吴国雄以打折销售充值卡并给予返利为诱饵，隐瞒实际系原价购买、个人有犯罪前科、大量外债等真相，通过李某与上海云动电子商务有限公司及下属单位(下称被害单位)签订加油卡代销协议、合同，并冒用公司财务“徐老师”的名义与被害单位进行货款和充值卡的沟通、交接，采用先收取被害单位押金以及全额购卡资金，再以“高进低出”的亏本经营方式，或者直接交付未激活的空卡等方式骗取资金。截止2017年8月，被害单位实际支付金额为人民币4,843,137,130元(以下币种均为人民币)，实际收取油卡和电话卡面值为4,753,477,600元，差额金额为89,659,530元。上述所骗资金实际被吴国雄用于个人提现花用，购买价值1,200万元的别墅，公司运营消耗等。吴国雄于2017年8月逃逸后，于同年10月12日经上网追逃被公安机关抓获，吴国雄通过他人转移的部分资金亦被查获。上海市人民检察院第二分院认为，被告人吴国雄以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。吴国雄系累犯，应予以从重处罚。据此，提请本院依法审判。被告人吴国雄否认实施合同诈骗犯罪，并辩称其并非公司实际控制人，未参与公司经营，对公司情况也不知情，购买涉案别墅的钱款与本案无关。辩护人提出，涉案合同签订主体是涵青谷雄公司或者李某，李某在交易过程中起主导作用，同时吴国雄主观上无非法占有目的，客观上不存在巨额债务、无履行能力及转移资金的情形，也无逃匿行为，据此提出吴国雄的行为不构成犯罪。经审理查明：2016年2月，被告人吴国雄通过认缴出资的方式设立并实际控制涵青谷雄公司。涵青谷雄公司实际并无运营资金，亦不具备履约和偿债能力，至案发未开展过正常的经营活动。2016年3月起，吴国雄以打折销售充值卡并给予返利为诱饵，隐瞒实际系原价购买、个人有犯罪前科、大量外债等真相，通过李某与被害单位签订加油卡代销协议、合同，并冒用公司财务“徐老师”的名义与被害单位进行货款和充值卡的沟通、交接，采用先收取被害单位押金以及全额购卡资金，再以“高进低出”的亏本经营方式，或者直接交付未激活的空卡等方式骗取资金。截止2017年8月，被害单位实际支付48.43亿余元，实际收取油卡和电话卡面值为47.53亿余元，差额金额为8,965万余元。上述所骗资金实际被吴国雄用于个人提现花用，购买位于本市松江区泗陈公路XXX弄XXX号价值1,200万元的别墅，公司运营消耗等。吴国雄于2017年8月逃逸，后于同年10月12日被公安机关抓获。以上事实，有下列经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据予以证实：1、涵青谷雄公司、阳雄企业管理(上海)有限公司(以下简称阳雄公司)的工商登记资料等证据证实,涵青谷雄公司成立于2016年2月3日，投资人李某、任某某、殷某某、吴国雄，其中李某系法定代表人，认缴出资100万元，任某某系董事长，认缴出资50万元，殷某某系监事，认缴出资300万元，吴国雄系董事，认缴出资550万元，合计注册资本1,000万元，财务负责人徐某2，公司经营范围并不包括买卖加油充值卡；阳雄公司设立时的法定代表人为吴国雄，2017年下半年转让给他人。2、证人李某、王某1、徐某2、徐3、朱某、梅某、王2、吴某、刘某某等的证言，吴国雄出具的借条、银行明细、上海市房地产买卖合同、公安机关制作的《查封、扣押、冻结清单》，上海沪港金贸会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充意见书》等证据证实，涵青谷雄公司、阳雄公司实际由吴国雄一人控制，且在设立后并未开展过正常的经营业务，前述两家公司无履约能力，且有巨额外债，亦无归还能力，两家公司之间的资金进出，无法一一对应，且有很多钱款汇出至吴国雄个人和其他账户；吴国雄骗取钱款后的部分资金去向包括购买位于本市松江区泗陈公路XXX弄XXX号价值1,200万元的房产，用于房产租赁、租车、工资等高额的运作成本，另还债、个人花销和转移资金等；XXXXXXXXXXX是吴国雄的手机号码，徐某2从未使用过吴国雄的手机和微信。3、涵青谷雄公司与被害单位签订的加油卡代购预付费协议、补充协议、框架协议、购卡统计和说明，杨某某提供的微信、邮件及短信截图，证人李某、王某1、刘某某、杨某某、徐某1、沈某某、莫某某、王2等的证言及辨认笔录，上海沪港金贸会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充意见书》等证据证实，吴国雄以销售打折充值卡并给予返点为诱饵，隐瞒其实际以原价购买的真相，通过李某与被害单位签订售卡协议，并冒用公司财务“徐老师”的名义与被害单位进行货款、充值卡事项的沟通、交接，采用先收取被害单位押金以及全额购卡资金，再以平价进低价出、给付空卡等方式骗取资金共计8,965万余元，案发后吴国雄逃逸。4、公安机关制作或调取的《受案登记表》《立案决定书》《案发经过》《常住人口基本信息》，上海市第二中级人民法院刑事判决书、刑事裁定书，上海市精神卫生中心司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》等证据证实，吴国雄的身份、前科情况及到案经过等事实。本案中，控、辩双方主要围绕被告人吴国雄的行为是否构成合同诈骗罪发表不同意见。现根据审理查明的事实和证据，本院评判如下：(一)被告人吴国雄实际控制涵青谷雄公司的认定经查，涵青谷雄公司的工商登记资料证实，吴国雄出资比例为55%，属于占比最高的股东；根据除吴国雄外的另外三名股东的证言，其中李某的证言证实公司系吴国雄控制，其他两名股东的证言证实涵青谷雄公司由吴国雄承诺单独出资并完全独立经营，他们对公司经营不知情，也从未参与；被害人刘某某指证吴国雄为公司实际控制人；证人李某、王某1、徐某2的证言进一步证实，公司员工的招聘、工资的发放、办公地点的租赁、对财务的直接领导等均由吴国雄一人负责；财务徐某2的证言和相关书证证实，公司设立至今报税为零，只有资金往来帐，除本案涉及的诈骗犯罪外，无其他业务。本院认为，涵青谷雄公司实际由吴国雄控制，且公司设立后从事涉案诈骗违法犯罪活动，相关危害行为依法应以个人犯罪论处。被告人吴国雄及其辩护人提出吴国雄非本案涉案公司的实际控制人的辩解和辩护意见，与在案证据不符，不予采信和采纳。(二)被告人吴国雄主观上具有非法占有目的的认定经查，涵青谷雄公司并无实际资金投入，且运营成本极高，同时吴国雄对外又大量举债；在经营中吴国雄采取“高进低出”的运营方式，即亏本经营、高利借款、高运作成本的运作模式，造成其资不抵债，无履约可能性；吴国雄收受被害单位购卡款后，于2017年8月无法继续给付被害单位加油卡，遂逃逸；吴国雄将骗得钱款用于巨额提现，替李某购买贵重首饰、租赁豪车及购买位于本市松江区泗陈公路XXX弄XXX号价值1,200万元的别墅等消耗性用途。本院认为，被告人吴国雄明知没有实际履行能力，在获取被害单位押金及购卡资金后，以“高进低出”方式，部分履行合同，诱使被告单位继续签订和履行合同，并在无力维系的情况下逃匿，其间还肆意挥霍骗得资金，其行为充分体现了其主观上具有非法占有被害单位资金的目的。被告人吴国雄及其辩护人提出吴国雄无犯罪主观故意的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，不予采信和采纳。(三)被告人吴国雄客观上实施合同诈骗行为的认定经查，吴国雄向被害单位隐瞒其对外大量举债，实际无运作、履约能力；又谎称其认识中石化的领导，加油卡系打折购入并可低价销售且有返利，但实际其系原价购买并无折扣，也未与中石化领导有过接触；吴国雄还隐瞒其曾因犯合同诈骗罪被判处刑罚；在涵青谷雄公司与被害单位签订合同、履行合同的过程中，吴国雄虽未直接实施，但在案证据证实，签约及购卡行为均系吴国雄指使他人所为，由其操控，且后期长达半年多的时间里，系吴国雄冒用“徐老师”的身份，通过电话、短信息、微信群、邮件直接与被害单位联系交付款、卡事宜；其中吴国雄明知有1,470万元的加油卡因未付款而尚未激活无法使用，仍予交付，并在被害单位提出质疑时谎称系中石化内部系统原因。本院认为，被告人吴国雄在涵青谷雄公司与被害单位签订、履行合同过程中，采取各种虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害单位钱财，足以认定其客观上实施了合同诈骗行为。被告人吴国雄及其辩护人提出吴国雄未实施合同诈骗行为的辩解和辩护意见，与在案证据不符，不予采信和采纳。综上，本院认为，被告人吴国雄以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴国雄被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条、第五十七条、第五十九条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴国雄犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。(刑期从判决执行之日起计算。)二、被告人的违法所得依法予以追缴，不足部分责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈姣莹审 判 员  王 潮人民陪审员  金佩苹二〇一九年三月十二日书 记 员  尹逸斐附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。