贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔03民终446号上诉人(原审被告)：刘和平，男，四川省广安市人。委托诉讼代理人：刘礼春。上诉人(原审被告)：张汝强，女，四川省广安市人。委托诉讼代理人：张皓云，贵州证衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜声鼎，贵州证衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘治敏，女，汉族，贵州省遵义市人。上诉人刘和平、张汝强因与被上诉人刘治敏民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院(2018)黔0321民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。刘和平上诉请求：撤销原判，改判驳回刘治敏的全部诉讼请求或发回重审，并由刘治敏承担一、二审诉讼费。事实及理由：原判认定事实不清，虽刘和平向刘治敏出具了收到100万元保证金的收条，但实际刘治敏只向德江县奇轩矿业有限公司汇入80万元，向刘和平支付了10万元，实际上刘治敏总的只支付了90万元保证金，与其主张的支付了100万元保证金不符，而余下的10万元保证金是刘和平垫付的。在刘治敏及其家属要求退出劳务合同的情况下，刘和平分多次退还刘治敏共计543000元，2014年12月6日双方对账时，因发生分歧，刘治敏最后确认保证金转为借款后，刘和平还差刘治敏本金39万元，当时高灵和萧建云在场。无论是2014年12月6日转为借款之前还是之后，双方均没有利息的约定，而刘治敏主张262000元是损失补偿没有证据证明，证人萧建云是刘治敏的好朋友，且与本案矿山的转让具有利益关系，故其作证有利息约定的证言存在问题，且其在庭审中陈述刘和平主动将银行卡和银行密码告知其，并由其亲自到银行办理转账手续均是谎言。因此，一审判决认定刘和平在2014年12月6日前退还的保证金是支付的利息及还要支付2015年3月29日起至还清借款之日止的利息，属认定事实错误。对于刘和平尚差欠刘治敏的39万元，刘和平多次叫刘治敏到德江找奇轩矿业公司法人刘贵归还，并给刘贵打电话同时出具了委托收款授权书，用微信发给了刘治敏。刘治敏带着授权书找了刘贵，刘贵给刘治敏出具了欠条，因此，尚差的39万元已经转移给刘贵，刘和平与刘治敏之间的债务已经结清，而现刘治敏又以该39万元起诉刘和平，缺乏事实和法律依据。关于刘和平出具1062000元借款欠条的问题，由于刘和平当时以为奇轩矿业公司能够很快开工，如果开工后有了盈利，可以对刘治敏给予适当补偿，便同意按39万元保证金加上可得分红估算出1062000元的金额，确定在2015年元月31日一次性付清。但最后却没能开工，因此就不应该存在对刘治敏的补偿。后双方在电话中达成一致，找奇轩矿业公司要回损失按比例分配，但因刘和平未能及时回来，才导致刘治敏起诉刘和平的情况。刘和平与张汝强在2013年就已分居，张汝强搬到广安市广安区，而刘和平仍居住在广安区，双方已没有经济往来，于2016年离婚，且本案是保证金转为的借款，张汝强并不知晓，一审认为刘和平与张汝强截止2018年3月28日仍居住在一起属认定事实错误。张汝强上诉请求：撤销原判，改判张汝强对刘治敏与刘和平之间的借款不承担夫妻共同债务偿还或其他连带偿还责任，并由刘治敏承担二审诉讼费。事实及理由：张汝强与刘和平虽曾是夫妻关系，但于2013年分居并于2016年离婚，从2013年分居后张汝强便从与刘和平原共同居住的广安市广安区搬出，另行居住在广安市广安区，该事实有四川省广安市广安区人民法院（2017）川1602民初4781号民事判决书为证，但该判决书在列明当事人的基本信息时错将张汝强与刘和平的居住地址写为同一地址，张汝强在该案中对居住地址作了说明并要求更正，但由于当时刘和平未到庭，张汝强无权更改，法院便以该案原告所写的地址进行了记录，从而产生错误认识。涉案保证金的交纳时间及转为借款的时间均是张汝强与刘和平夫妻感情破裂而分居的期间，且张汝强对涉案采矿《劳务合同》及保证金的事一无所知。刘治敏提交的所有证据材料中，没有任何一份是张汝强签字认可的，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，刘治敏在没有举证证明涉案款项用于夫妻共同生活的情况下，张汝强在本案中不应承担责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以改判。刘治敏二审答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判。刘治敏向一审法院起诉请求：1、请求判令刘和平、张汝强立即返还借款952000元及利息（从2015年3月28日起至还清借款之日止以952000元为基数按照年利率24%计付利息）；2、本案诉讼费用、保全费由刘和平、张汝强承担。一审法院认定事实：2013年12月17日，刘和平与德江县奇轩矿业有限公司签订《采矿施工合同》，约定刘和平承接德江县**铁矿石开采服务。同时该合同约定“实行包干税后价矿石44元/吨，土石方开挖，土方为6元/方，石方为12元/方……为确保乙方履行合同条约，乙方在签订本合同分三次向甲方缴纳保证金人民币陆佰万元整（￥6000000.00元）”，由于刘和平缺乏资金缴纳该合同保证金600万元，故此经案外人高玲介绍刘和平与刘治敏相识，双方经协商于2014年5月13日签订《劳务合同》，约定刘和平将其在《采矿施工合同》中承揽的铁矿石开采业务转包给刘治敏施工。同时双方在《劳务合同》中约定“实行包干税后价矿石37元/吨，土石方开挖，土方为6元/方，石方为12元/方……在签订本合同当日内乙方交纳100万元人民币保证金到甲方（刘和平）指定账户”。合同签订后，刘治敏按照合同的约定向刘和平指示的德江县**矿业有限公司汇款80万元，并向刘和平给付20万元，刘和平于2014年5月28日向刘治敏出具《借条》1份载明“今收到刘治敏人民币壹佰万元（￥1000000.00元），此款存入德江县**矿业有限公司账户，账户开户银行：贵州德江县农村信用合作联社龙泉分社，账号是：****。此款作为开采一个点铁矿石劳务工程保证金。担保人王大学身份证***2014年5月27日收款人：刘和平2014年5月28日”，其后由于涉案矿山未能开工导致刘治敏未能进场施工。故此经刘治敏与刘和平协商，刘和平同意退还保证金100万元，由于没有资金不能立即返还，故此同意此款转为借款并按照月利率4%支付截止至2014年12月6日共计4个半月的利息26万元，并通过萧建云转款20万元给刘治敏，对剩余的利息6万元及银行转款20万元的费用2000.00元共计62000元，连同保证金100万元，被告于2014年12月6日向刘治敏出具了《承诺书》1份，载明“本人刘和平借到刘治敏人民币壹佰零陆万贰仟元（￥1062000.00元），承诺于2015年元月31日一次性付清。承诺人：刘和平2014年12月6日在场人：高玲萧建云”。由于被告刘和平未能按照《承诺书》的约定履行全部还款付息义务，双方于2015年3月28日再次协商，经双方对2014年12月6日至2015年3月28日之间刘和平向刘治敏支付的款项进行结算，刘治敏陈述扣除此期间按照月利率4%应支付的利息后，刘和平支付的其余款项11万元从《承诺书》中约定的本金1062000元中予以扣除。对刘和平尚欠刘治敏的借款本金952000元，刘和平向刘治敏出具了借条2份，其中1张《借条》载明“今借到刘治敏人民币叁拾玖万元正，2015年4月15归还。（￥390000.00元）借款人：刘和平2015年3月28日身份证：512923196407210011”。对其余借款本金562000元，由于刘和平当时正在与案外人萧建云协商出卖矿山事宜，萧建云应当支付保证金5万元给刘和平。故此约定由案外人萧建云将此款直接向刘治敏支付并从尚欠刘治敏借款562000元中予以扣除，对其余512000元，刘和平向刘治敏出具了《借条》1份予以确认。该借条载明“今借到刘治敏人民币伍拾壹万贰仟元正（￥512000.00元），借款人刘和平2015年3月28日，身份证：512923196407210011”由于此款因案外人萧建云有购买刘和平矿山意向而导致刘和平认为该借款可以立即给付，故此双方在该借条中没有约定还款日期。其后由于刘和平和案外人的矿山购买事宜未能协商一致。萧建云拒绝向刘治敏支付5万元。故此刘和平在该借条主文加上“加50000元正大写伍万元正，合计562000.00元大写伍拾陆万贰仟元正”。现由于刘和平未能履行还款付息义务，故此刘治敏具状诉至法院，提出如前诉请。另查明：2014年5月27日涉案《劳务合同》形成期间，刘和平、张汝强处于婚姻关系存续期间。后二人于2016年7月4日在民政部门协商离婚。截止至2018年3月28日，双方均共同居住于广安市广安区文翠苑小区四栋二单元501号。一审法院认为，刘和平对与刘治敏签订《劳务合同》、刘治敏按照《劳务合同》的约定交纳了保证金100万元的事实不持异议，予以确认。关于此款性质是合同保证金还是借款，由于刘和平的原因导致刘治敏不能按照《劳务合同》的约定入场施工，故此经双方协商，刘和平同意退还此款，并将此款转化为借款，在支付了部分利息并向刘治敏出具了《承诺书》后，涉案款项转换为借款是刘治敏与刘和平达成的合意，该合意在双方于2015年3月28日对涉案款项的结算并由刘和平向刘治敏出具《借条》时得到了双方的再次确认。应当认定涉案款项性质为借款，而双方就此形成的民间借贷关系对刘治敏及刘和平均应当产生法律效力。刘和平主张涉案款项为合同保证金，与事实不符，不予采信。故此刘治敏请求判令刘和平返还借款本金952000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务之规定”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，予以支持。关于刘治敏主张支付利息的请求，对于2015年5月28日前的利息给付情况，刘治敏陈述刘和平所付利息40万元与刘和平辩称已支付643000元，差距较大，为保护双方当事人的合法权益。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予以支持”之规定，刘和平可对支付的超过法定利息的部分另案主张权利，且刘治敏并未在本案中对2015年3月28日前的利息予以主张，故此不属于本案的审理范围。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持”之规定，因涉案借款均已逾还款期限，故此对刘治敏主张期内期外均按年利率24%的计付利息的请求，予以支持。刘和平辩称应当由刘治敏与其一并向案外人主张退还保证金及损失，其主张突破了合同的相对性，不予采信。张汝强辩称其在2013年就已经与刘和平分居，但并未提交相应的证据予以证明，且与其提交的民事判决书载明双方于2018年3月28日仍然居住在一起的事实不符。且涉案款项系刘和平进行生产经营活动所产生，在张汝强没有提交证据证明系刘和平的个人行为的情况下，应当认定属于二人家庭的共同生产经营活动。故此根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于双方共同意思表示的除外”之规定，刘治敏请求刘和平、张汝强共同返还借款本金及利息的请求，予以支持。刘和平经传票传唤，未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百零六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款第三项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由刘和平、张汝强返还刘治敏借款952000元及利息（从2015年3月29日起以未返还借款为基数按照年利率24%计付利息至还清借款之日止），此款限本判决生效后十日内付清。二、驳回刘治敏的其余诉讼请求。案件受理费减半收取9768.5元、保全费5000元，共计14768.5元，由刘和平负担。其余案件受理费9768.5元退还刘治敏。二审期间，刘和平提交了由德江县**矿业有限公司出具的《证明》一份，拟证明刘和平差欠刘治敏的39万元由德江县**矿业有限公司的法人刘贵承担偿还责任，债权债务发生了转移。刘治敏对该证据不予认可，认为刘贵从未向刘治敏出具过偿还39万元的承诺书。张汝强对该证据的合法性、关联性无异议，真实性由法庭核实。本院认为该证据不能达到债权债务转移的证明目的。二审查明的事实与一审判决查明认定事实一致，本院对一审判决查明认定事实予以确认。经审查，刘和平应交纳二审案件受理费19537元，但其仅交纳了5000元，本院在向其送达催交上诉费交纳通知书后，刘和平仍未按期足额交纳上诉费用，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用”、国务院《诉讼费用交纳办法》第二条第一款“当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照本办法交纳诉讼费用”、第二十二条第二款“上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交”、第四款“当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理”、最高人民法院《关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条“当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理”之规定，刘和平没有足额按期交纳上诉费，应按刘和平自动撤回上诉处理。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：张汝强是否应对涉案债务承担共同偿还责任。本案中，虽涉案矿山开采《劳务合同》的形成时间处于刘和平与张汝强婚姻关系存续期间，但刘治敏提供的证据仅能证明刘和平个人与刘治敏之间形成借贷关系，本案债务发生于刘和平与刘治敏之间，且在刘和平向刘治敏多次出具的《承诺书》、《借条》中均未有张汝强签名，得到张汝强追认，都是由刘和平个人向刘治敏出具，同时，结合本案债务的性质是因矿山施工合同无法施行而将保证金转化为借款而来，因此，本案债务应由刘和平承担，张汝强不应承担还款责任。对张汝强主张自己不应承担还款责任的上诉理由，本院予以采纳。综上，一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初3036号民事判决；二、由刘和平在本判决生效后十五日内偿还刘治敏借款952000元及利息（从2015年3月29日起以未偿还借款为基数按照年利率24%计付利息至还清借款之日止）；三、驳回刘治敏的其余诉讼请求。一审案件受理费9768.5元（已减半收取），保全费5000元，共计14768.5元，由刘和平负担；张汝强已预交的二审案件受理费19537元，由刘和平负担10000元，由刘治敏负担9537元；对于刘和平已交纳而未足额交纳的二审案件受理费5000元，予以退回。本判决为终审判决。审判长  陈文玉审判员  何 亮审判员  张 荣二〇一九年四月十五日法官助理朱小燕书记员余飞