辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民初102号 原告（反诉被告）：刘兴璞，男，汉族，1987年6月15日生，住辽宁省大石桥市。 委托诉讼代理人：王惠娟，辽宁新华律师事务所律师。 被告（反诉原告）：北京海博远创软件科技有限公司，住所地北京市海淀区上地七街1号2号楼8层816号。 法定代表人：刘佳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：焦春雷，北京市亚欧律师事务所律师。 被告：刘佳，男，汉族，1986年9月28日生，北京海博远创软件科技有限公司法定代表人，住河北省保定市顺平县。 委托诉讼代理人：焦春雷，北京市亚欧律师事务所律师。 原告刘兴璞（反诉被告）与被告（反诉原告）北京海博远创软件科技有限公司（以下简称海博公司）、被告刘佳计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行审理。原告刘兴璞及其委托诉讼代理人王惠娟，被告海博公司、刘佳的共同委托诉讼代理人焦春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘兴璞向本院提出诉讼请求：1、判决解除刘兴璞与海博公司于2016年10月15日签订的技术开发合同；2、海博公司与刘佳共同返还合同款387000元整；3、海博公司给付违约金43000元。事实和理由：2016年10月15日，我与被告海博公司签订了一份技术开发合同，合同约定其为我完成《营口麻将》应用程序软件的开发、测试、上线及提供和应用程序产品相适应的相关服务工作，总计合同款为43万元。合同签订后，我按照合同约定交付给被告刘佳38.7万元。被告未按合同约定履行义务，构成违约，合同也无法继续履行，应该给付我违约金4.3万元。 被告海博公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原告与被告签订合同后，被告按照合同约定已经将涉案的软件开发完成并交付。按照合同第4条第2款的约定，原告已支付第一阶段的费用50%，第二次支付的条件是项目完工并通过原告测试确认后上线前3个工作日支付第二笔费用172000元，原告已支付完毕。项目上线运营后1个月后的3个工作日支付剩余4.3万元，原告至今未支付。2、关于原告所述违约金4.3万元是依据合同第5条第2款被告延期交付按照合同总价款0.1%向甲方支付违约金，但被告并不存在任何违约行为，完全按照合同约定将项目开发完成并交付。因此，原告的诉讼请求并无任何事实和法律依据，请求人民法院依法驳回。 被告刘佳辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与被告海博公司之间签署的技术开发合同，我方并非合同主体。我受公司指定代收合同款项，后将合同款项归还给公司。因此，我作为本案被告并不适格，请求人民法院依法驳回原告诉请。 反诉原告海博公司向本院提出反诉请求：判令刘兴璞支付技术服务费的尾款43000元。事实和理由：2016年11月15日，我公司与刘兴璞签署《技术开发合同》，约定刘兴璞委托我公司开发一款名为《营口麻将》的应用软件，总价款为人民币43万元。合同签订后，我方按照合同约定完成软件的设计、开发、测试以及上线工作。刘兴璞按照合同约定在合同签署后3日内支付第一阶段项目款21.5万元。我方开发完成并通过测试确认，且刘兴璞按照合同约定支付了第二阶段项目款17.2万元。现在产品已经上线超过1月，刘兴璞一直未支付项目的尾款4.3万元。我公司认为技术开发合同系基于双方真实意思表示签署，应属合法有效。我公司已经完全履行合同义务，刘兴璞不支付尾款，特提出反诉。 反诉被告刘兴璞辩称，不同意海博公司的反诉请求。海博公司没有按照合同约定向我方交付开发的软件，包括但不限于源代码等相应的程序，海博公司至今也没有提供交付的证据，请求依法驳回海博公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，包括：刘兴璞提交的证据1《技术开发合同》、证据2银行转账凭证、证据3微信聊天记录（刘兴璞、刘佳、海博公司的技术人员苏杭）。 对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：海博公司提交的证据1软件下载二维码、证据2软件管理后台及数据、证据3软件上传记录，刘兴璞对其真实性未提出异议，但认为上述证据仅能证明海博公司进行了软件开发、测试工作，并不代表其已完成软件开发并交付使用。本院对上述证据的真实性予以认可，对于海博公司的软件开发工作完成情况将结合《技术开发合同》的约定等案件事实予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年10月15日，委托人刘兴璞（甲方）与受托人海博公司（乙方）签订技术开发合同，约定：甲方为开拓移动互联网应用程序市场，委托乙方为其完成《营口麻将》应用程序软件的开发、测试、上线及提供和应用程序产品相适应的相关服务工作。乙方将按照甲方需求为甲方设计、开发《营口麻将》应用程序软件并完成此应用程序的测试。此项目具体开发细节，以双方最终确认的应用程序开发需求文档为准，将其作为乙方项目开发依据和甲方项目验收依据。甲方应及时办理乙方交付产品的验收。甲方应按照协议按时向乙方支付开发费用。乙方有责任按甲方的要求在规定时间内完成项目开发，实现项目需求中的所有功能并在交付前对交付产品进行全面测试，保证甲方正常使用和销售。乙方有依据本合同约定在项目完成后向甲方收取开发费用的权利。乙方需协助甲方完成软件的验收测试并向甲方提供平台系统架接，整合技术支持，并协助甲方完成平台的发布和维护工作。甲方支付全部款项之后乙方负责将所有程序源码及相应资料交付甲方，并有义务对源码及相关资料进行讲解。项目完成乙方需提供12个月的免费维护期。开发时间：启动日期为2016年10月17日，完成日期为2017年2月17日，具体进程以双方确认的时间进度文档为准。报酬及其支付方式：本合同金额合计人民币43万元。该费用甲方将按如下方式支付给乙方：1、第一次支付：自本合同签订之日起，甲方于3个工作日内向乙方支付第一笔费用人民币21.5万元整（第一阶段项目总金额的50%）；2、第二次支付：项目完工并通过甲方测试、确认后，甲方于上线前三个工作日内，甲方向乙方支付第二笔费用人民币17.2万元整（项目总金额的40%）；3、第三次支付：本项目交付且产品上线正常运行一个月后，甲方于三个工作日内支付乙方剩余的技术服务费用人民币4.3万元整（项目费用总金额的10%）。所有甲方应支付乙方之费用均由甲方汇入下列乙方指定银行账户：户名：刘佳；开户行：中国工商银行中关村南路支行；账号：（略）。违约金或损失赔偿额的计算：1、甲方逾期付款责任：甲方无正当理由逾期付款超过30日的，视为甲方不履行，乙方有权要求甲方解除合同。乙方要求解除合同时，必须在出现上述甲方不履行情况之日起5日内书面通知给甲方。甲方应当支付已执行的实施服务费用款项。2、乙方逾期履约或不履约责任：如乙方开发延时未能按期交付的（包括但不限于源代码），每逾期一日，则按合同总价的0.1%向甲方承担违约责任，并继续履行本合同所规定的义务；如超过30日的，则甲方有权解除合同，乙方不但自解除通知生效之日起的5个工作日内全额返还甲方的已付款，还应依甲方的指示退还所有的资料，并按合同价款的10%向甲方承担违约责任。合同无附件，无应用程序开发需求文档和时间进度文档。 2016年10月26日，刘兴璞向刘佳的银行账户转账21.5万元。2017年4月24日，刘兴璞向刘佳的银行账户转账17.2万元。合计38.7万元。 2017年4月至2018年4月，刘兴璞、刘佳与海博公司技术人员苏杭微信聊天记录显示：海博公司于2017年4月初向刘兴璞发送一个二维码，称扫描该二维码下载最新安装包，分享到微信，点击链接进入游戏，处理了一些技术问题。2017年6月20日，刘兴璞询问软件开发进展情况，苏杭称页面替换了，正在和后端联调，商城和积分兑换流量和话费的需要和第三方数据对接，需要其先在第三方平台上购买。2017年6月27日，苏杭称UI都改了，修改后的UI都要跟服务端数据联调一遍，还需要些时间，主要是换UI以及联调数据还有积分兑换，需要把底层架构做调整，调整后还得优化，然后再内测，再调试，需要这样几个反复的过程。2017年8月28日，苏杭发送一个新的二维码。2018年4月，刘佳手机换号，刘兴璞通过微信联系刘佳要求解决事情。刘佳称已不在北京一年多了，现在回老家做建筑，北京公司的事已不参与，原来客户联系方式手机卡都给公司了。 庭审中，海博公司的代理人当庭扫描其提交的软件APP下载二维码，显示“营口麻将”下载安装页面，2.6（Build5）-86.49MB，更新于2019年4月3日。点击软件管理后台网址：http；//yingkouqipai.zai0312.com/index.php？g=admin&m=public&a=login，共计6793条数据，用户注册时间集中为2017年8月，最后登录时间除一个用户为2019年4月13日外，其他用户最后登录时间亦集中于2017年8月，剩余钻石数量均为10，剩余金币数量均为1000。登录firAPP分发平台（https：//fir.im/apps），搜索“营口麻将”，显示版本为1.0（Build1），更新日期为2017年3月14日19时40分。 本院认为，原告刘兴璞与被告海博公司签订《技术开发合同》，委托其设计开发《营口麻将》应用程序软件，故双方之间成立计算机软件开发合同关系。该《技术开发合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点包括： 一、案涉《技术开发合同》应否解除 原告刘兴璞主张海博公司未按照合同约定向其交付委托设计的案涉应用程序软件，构成违约，按照合同约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，请求解除合同。被告海博公司主张其已于2017年1月完成软件开发并已交付上线，合同义务已履行完毕。原告刘兴璞与被告海博公司签订的《技术开发合同》约定“以双方最终确认的应用程序开发需求文档为准，将其作为乙方项目开发依据和甲方项目验收依据”，但双方并未确认任何开发需求文档。因此，应当结合合同其他条款约定和软件委托开发的商业惯例认定海博公司的合同义务内容。按照合同约定付款方式，合同签订后3日内原告支付21.5万元；项目完工并通过原告测试、确认后，原告于上线前3个工作日支付17.2万元；项目交付且产品上线正常运行一个月后，原告支付4.3万元。同时，结合合同其他条款的约定，海博公司的合同义务应当包括案涉《营口麻将》应用程序软件的开发、测试、交付并上线运行，以保证原告正常使用和销售。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据该法律规定，海博公司应当对其已完成案涉软件的开发、测试、交付并上线运行的事实承担举证证明责任。海博公司提交了软件下载二维码、软件管理后台数据和软件上传记录共计三份证据用以证明其已于2017年1月完成软件的开发、测试和上线义务，并主张原告按照合同约定支付了第二笔费用亦可表明其已履行合同义务。首先，海博公司当庭提交的软件下载二维码，下载页面显示更新日期为2019年4月3日，而原告于2018年4月已在辽宁省大石桥市人民法院提起本案诉讼，本案于2019年4月10日开庭，该证据系在案件诉讼过程中形成，海博公司未能举证证明根据此二维码下载的软件就是其在合同履行期间开发完成并交付给原告的软件，故该证据不能证明海博公司在其所述2017年1月即已完成软件开发工作。海博公司提交的软件管理后台数据和软件上传记录，均由海博公司管理与控制，用户注册和登录时间高度集中，钻石和金币数量完全一致，海博公司未能提供证据证明上述软件管理后台数据系根据其所开发的案涉软件上线运行后所形成的真实用户数据信息。海博公司主张上传软件的firAPP分发平台（https：//fir.im/apps）是为移动开发者提供APP免费托管分发、崩溃分析以及反馈收集等服务的平台，主要针对应用开发内测阶段。虽然海博公司于2017年3月14日将案涉“营口麻将”软件上传至该平台，但显示版本为1.0，而有证据显示的双方最后沟通修改时间为2017年8月。因此，海博公司在firAPP分发平台上传的案涉软件仅为初始开发版本的内测软件，而非软件产品的正式上线运营。其次，根据软件开发的一般商业惯例，计算机软件开发合同的履行完成应以交付完成的操作程序档案及保证正常运营为标准。虽案涉《技术开发合同》约定，原告支付全部款项之后，海博公司负责将所有程序源码及相应资料交付原告，但该约定仅是对程序源码与付款顺序的约定，在双方就软件项目完成及交付存在争议的情况下，海博公司并未提交程序源码证明其已完成软件的开发工作。最后，海博公司未提供任何证据证明原告对其开发的案涉软件进行验收确认，原告支付第二笔费用的付款行为本身不能证明其已认可海博公司完成了软件的开发、测试工作。原告在庭审中解释称其支付第二笔费用是因为看到海博公司在做软件，但缺少资金。故在原告否认收到案涉软件并经其确认的情况下，不能以原告的付款事实免除海博公司的举证义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，海博公司的上述证据表明其虽进行了软件开发和内测工作，但在后期修改调试过程中并未实现项目需求功能，未能完成最终测试并经原告确认，软件产品亦未正式上线运行。而且，案涉《技术开发合同》约定的开发期限为2016年10月17日至2017年2月17日，海博公司的现有证据不足以证明其在双方约定的合同期限内已履行了己方的主要合同义务，应当承担举证不能的法律后果。 《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方延迟履行主要义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。案涉《技术开发合同》亦约定，被告海博公司开发延时未能按期交付的，如超过30日的，则原告有权解除合同。海博公司的违约行为至今已两年有余，导致原告签订合同的目的不能实现，原告有权依据上述法律规定和合同约定，要求解除合同。因此，案涉《技术开发合同》应予解除。 二、《技术开发合同》解除的法律后果，即双方的诉讼请求能否得到支持 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时，《技术开发合同》约定，如乙方开发延时未能按期交付的（包括但不限于源代码），如超过30日的，则甲方有权解除合同，乙方不但自解除通知生效之日起的5个工作日内全额返还甲方的已付款，还应按合同价款的10%向甲方承担违约责任。 如前所述，原告有权解除案涉《技术开发合同》，海博公司应为其违约行为承担返还合同款、赔偿损失等违约责任。故原告要求解除合同，返还合同款387000元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张海博公司给付违约金43000元（合同金额43万元×10%），符合合同约定，本院亦予以支持。 关于原告主张被告刘佳与被告海博公司共同返还合同款387000元的诉讼请求，其理由是合同款项打入刘佳的账户，且海博公司是刘佳投资开办的个人独资企业。本院认为，案涉《技术开发合同》系原告与海博公司签订，刘佳并非合同当事人。合同款项虽然打入刘佳个人账户，但该账户是合同约定的海博公司指定账户，刘佳作为海博公司的法定代表人，该收款行为应认定为履行职务行为。海博公司是自然人独资的有限责任公司，虽然投资人和法定代表人为刘佳，但海博公司是一个独立的法人，有独立的财产，应当以其全部财产对公司的债务承担责任。依据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。可见，刘佳作为海博公司的投资人对海博公司的债务承担清偿责任需要满足上述法定条件，而非直接作为债务主体承担责任。因此，原告主张刘佳与海博公司共同承担责任，违反合同相对性原则，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于海博公司要求刘兴璞支付尾款43000元的反诉请求。依据案涉《技术开发合同》的约定，该款项支付条件为项目交付且产品上线正常运行一个月后。根据本院查明的案件事实，海博公司并未完成并交付案涉项目，产品亦未正式上线运行，付款条件尚未成就。而且，案涉合同应予解除，尚未履行的，终止履行，原告不再负有继续支付款项的义务。因此，海博公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘兴璞的诉讼请求部分成立，海博公司的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）刘兴璞与被告（反诉原告）北京海博远创软件科技有限公司于2016年10月15日签订的《技术开发合同》； 二、被告（反诉原告）北京海博远创软件科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）刘兴璞已付合同款项387000元； 三、被告（反诉原告）北京海博远创软件科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）刘兴璞违约金43000元； 四、驳回原告（反诉被告）刘兴璞的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）北京海博远创软件科技有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7750元，财产保全费3020元，反诉案件受理费875元，由被告（反诉原告）北京海博远创软件科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院知识产权法庭。 审判长  王立媛 审判员  盛韵同 审判员  季震宇 二〇一九年七月十八日 书记员  郭一颖 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。