山东省沂源县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0323民初390号原告：孙刚庆，男，1955年10月15日出生，汉族，住沂源县经济开发区。委托诉讼代理人李闽，山东多博仕律师事务所律师，代理权限特别授权。被告：沂源县污水处理厂，统一社会信用代码91370323792490289C，住所地沂源县经济开发区。被告:山东省显通安装有限公司，统一社会信用代码：913709831666007430,住所地山东省肥城市泰东路008号。法定代表人：雷明涛，董事长。委托诉讼代理人：蒋伟，山东杞都律师事务所律师，代理权限特别授权。被告：张大伟，男，1970年5月28日出生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：苏夫成，新泰田地法律服务所法律工作者，代理权限特别授权。第三人：王建忠，男，1971年9月20日出生，汉族，山东省莱芜市莱城区。第三人：秦川，男，1969年12月18日出生，汉族，山东省新泰市。原告孙刚庆与被告沂源县污水处理厂、山东省显通安装有限公司、张大伟、第三人王建忠、秦川建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙刚庆的委托诉讼代理人李闽、被告张大伟及委托诉讼代理人苏夫成、第三人王建忠、秦川到庭参加诉讼，被告山东省显通安装有限公司、沂源县污水处理厂，经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙刚庆向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告支付原告工程款3615339.06元并支付利息（利息按起诉数额为基数，按同期银行贷款利率，自2016年7月20日起计算至付清日止）。2、第二被告承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、工程款数额及利息计算，2014年5月，被告沂源县污水处理厂将“沂源县污水处理工程”发包给被告山东省显通安装有限公司，2014年5月18日，原告和被告显通公司签订了《沂源县污水处理厂管道安装工程协议书》，协议约定被告显通公司将管道安装工程分包给原告，合同约定了土方、管道安装价格、付款方式、工期、工程质量等。合同签订后，原告按照合同约定投入建设了“黄家宅段污水处理工程”。2016年6月，原告与第一被告签订协议书，协议约定原告施工生产的工程款由第一被告支付，合同签订后，根据第一被告的指示，原告又施工了“污水管道防护工程”及后续善后工程，现上述工程已经验收交付并使用。根据“污水处理厂城东分厂主干管工程（黄家宅段）审计定案报告”载明的挖土方工程量（结算书第34页）为19391.26立方米、管道安装（结算书第5页）为2112.23米，按《沂源县污水处理厂管道安装工程协议书》第一条、第二条约定：土方5元/立方米，管道安装80元/米价格计算：“挖基础土方”19391.26立方米*5元/立方米=96956.3元，“混凝土管道铺设”2112.23M*80元/m=168978.4元，合计：265934.7元，其他施工工程因未约定价格，依法应当按照“审计定案报告”所确定的工程价款计算，实际工程价款：4697716.42元，比审定价高82377.36元，减去税金155865.12元，应支付工程款基数为4541851.30元，再减去已支付部分90万元，应支付工程款实际3641851.30元，我们坚持以诉状中的诉求主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告主张从审计定案报告编制之日即2017年7月20日起算，直至付清日为止。二、合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中被告显通公司将工程转包或分包给不具备相应施工资质的王建忠、秦川、张大伟，张大伟将涉案工程分包给不具备相应施工资质的孙刚庆施工，违反了法律的禁止性规定，双方之间签订的《沂源县污水处理厂管道安装工程协议书》应认定无效。三、主体问题。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经结算，原告孙刚庆作为涉案工程的实际施工人，有权要求分包人张大伟支付工程价款。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以，沂源县污水处理厂作为发包方应当在欠付工程款范围内承担连带责任。建设工程因转包、违法分包导致建设施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案被告显通公司在承接了案涉工程在内的工程后又将案涉工程转包、分包给他人施工，被告显通公司应当对欠付工程款承担连带责任。被告山东省显通安装有限公司辩称，原告所诉与事实不符，答辩人与原告不存在合同关系，未将涉案工程分包给原告，答辩人将沂源县污水处理厂城东分厂配套主干管工程项目劳务分包给王建忠，原告的合同是与张大伟签订的，应向张大伟主张权利，将答辩人列为被告不当，要求追加张大伟为本案被告。原告诉称的工程款数额无事实和法律依据，要求驳回原告的诉讼请求。被告张大伟辩称，1、原告起诉我无法律依据，我不欠原告的涉案工程款，原告所主张的所欠工程款实际上只是劳务费，对此负有举证责任，根据上次庭审提交的沂源县污水处理厂与山东显通安装有限公司委托作出的工程造价咨询审核定案表作为依据向被告主张权利，显然不符合法律规定。根据合同的相对性，该审核定案表是沂源污水处理厂与显通安装公司双方委托咨询所作的结论，与原告没有关系。何况该审核定案表所作的工程造价包含施工物资的价值，也包括相关税款，以及劳务费等内容，而原告所主张的只是劳务费，所以与该工程审核表无关联性。2、我与山东显通公司没有合同关系，我是从秦川手中经过签订劳务分包协议取得的涉案工程施工权利，后转包给原告，原告也只是提供劳务，只是干清工，不提供物资。3、就涉案工程，秦川不欠我工程款。4、沂源污水处理厂无权将其经过招标投标发包给山东显通公司的涉案工程项目中包含的防污工程，于2016年6月份再次与原告签订合同，显然不符合法律规定，该协议也是无效的。原告起诉的目的明确，就是将显通公司、王建忠、秦川、张大伟等上线全部甩掉，直接向沂源县污水处理厂主张工程款，显然是不合法的。因为沂源污水处理厂与显通公司的就工程款的价格约定肯定与张大伟与原告所约定的价格肯定是不一样的，张大伟与原告所约定的工程价款肯定低于其上线之间的工程款约定。王建忠、秦川、张大伟的利润空间取决于工程款的差价。综上，原告起诉张大伟既无事实依据，也不符合法律规定，请求法庭驳回原告对张大伟的诉讼请求。被告沂源县污水处理厂未提交书面答辩状。第三人王建忠述称，我不认识原告，我是从显通公司劳务分包的工程，我又劳务分包给秦川，工程款随着沂源县污水处理厂的结算而结算的，现在已结算了一大部分。第三人秦川述称，我是王建忠分包给我的工程，但张大伟的工程款，我已经全部支付了。本院经审理认定事实如下：2013年10月15日，沂源县污水处理厂（发包方）与山东省显通安装有限公司（承包方）签订沂源县污水处理厂城东分厂配套主干管工程施工合同一份，合同有通用条款、专用条款、工程质量保修书、廉政合同、安全生产合同、文明施工专用合同等部分组成，合同约定，本合同价款采用固定综合单价的方式确定，本项目不拨付预付款，发包人按照完成工程的形象进度拨付工程款，工程竣工审计完成并出具审计报告后，支付至审定值的70%，并无息退还履约保证金，剩余30%三年内无息付清，承包人必须在本工程所在地交纳税金（营业税、企业所得税、个人所得税等），并由当地税务部门出具合格的税务发票，否则，项目主管部门将从中标人缴纳的履约保证金中代扣，本施工范围内的工程，未经发包人书面许可，不得分包，合同中双方的其他权利义务分别作出了约定。2013年10月20日，山东省显通安装有限公司（甲方）与王建忠（乙方）签订劳务分包合同一份，合同约定，工程名称沂源县污水处理厂城东分厂配套主干管工程；承包方式及工作内容，依据大合同签订的施工图纸范围内的全部工程内容；付款方式，依据大合同的付款方式，业主付款后按比例付给乙方，工程价款依据大合同甲方收取工程造价的15%。2014年1月30日，王建忠（甲方）与秦川签订劳务分包合同一份，承包内容，沂源县污水处理厂城东分厂配套主干管工程项目黄家宅村段范围内的全部工程内容；工程价款，依据本工程审定总价，甲方收取工程造价的19%；付款方式，依据沂源县污水处理厂城东分厂主干管项目的付款方式，待沂源县污水处理厂付款后按比例付给乙方（扣除相应的税款）。2014年1月30日，秦川（甲方）与张大伟（乙方）签订劳务分包合同一份，承包内容，沂源县污水处理厂城东分厂配套主干管工程项目黄家宅村段范围内的全部工程内容；工程价款，依据本工程审定总价，甲方收取工程造价的15%，付款方式，依据沂源县污水处理厂城东分厂主干管项目的付款方式，待沂源县污水处理厂付款后按比例付给乙方（扣除相应的税款）。2014年5月18日，山东省显通安装有限公司沂源污水项目部（甲方）与孙刚庆签订沂源县污水处理厂管道安装工程协议书一份，合同约定，甲方管道安装工程约2500米，包括挖土、石方、管道安装、回填土、砂垫层、检查井等工程，经双方协商，承包给乙方施工，并达成协议如下，挖管道土方5元/立方米，石方按发包方验收工程量计算，未约定计价标准；管道安装80元/米（包括套止水橡皮圈、机械和人工费），回填土、检查井、砂垫层，按实际完成工程量计算；付款方式，工程开工后，甲方付给乙方1万元，以后按工程进度付至80%，工程验收合格后，甲乙双方结算后付90%，竣工验收合格后一次性付清，张大伟代表甲方签字，该合同加盖山东省显通安装有限公司沂源污水项目部章。合同履行过程中，张大伟支付孙刚庆工程款60万元。2016年6月份，沂源县污水处理厂（甲方）与孙刚庆（乙方）签订协议书一份，内容为，2014年5月18日，山东省显通安装有限公司将其承包的沂源县污水处理项目部管道安装工程发包给乙方建设，双方签订了承包合同，现该工程已完工，经乙方核算显通公司尚欠乙方工程款约150万元，为更好地利用工程，使乙方工程款早日得到清偿，甲乙双方自愿达成如下协议，显通公司所欠乙方工程款150万元，由甲方负责支付，甲方根据工程竣工验收定案核定标准，扣除法定管理费后直接支付给乙方，向财政局申请拨付款项事宜由甲方负责办理，乙方承包工程中污水管道约2200米，因甲方生产经营需要使用该管道，经双方商定甲方可使用该管道7天，2016年6月29日至2016年7月5日，甲方先付给乙方工程款30万元，甲方使用完毕后交回乙方，由乙方恢复原状，甲方付款进度，使用管道时付30万元，该工程验收合格时全部付清，如逾期按银行同期贷款利率四倍支付违约金。协议签订后沂源县污水处理厂支付孙刚庆工程款30万元。2018年12月26日，沂源县财政局委托沂源公明会计师事务所，对沂源县污水处理厂城东分厂配套主干管工程进行了结算审核，该工程审定结算总值为22526312.70元，其中黄家宅段，原工程造价8767976.11元，净审减值4152637.05元，审定造价4615339.06元，审定造价中原清单结算部分的规费、税金项目清单与计价表合计65994.51元，其中，社会保障费20125.03元、住房公积金9997.07元、危险工作意外伤害保险1161.06元，税金23864.21元，四项合计55147.37元。审定造价中新增部分的规费、税金项目清单与计价表合计357843.22元，其中，社会保障费91225.87元、住房公积金13856.31元、危险工作意外伤害保险5263.03元，税金127500.90，四项合计元。合计237846.12元。另，该报告书中分部分项工程量清单与计价表中，挖管道土方、管道铺设与合同约定的计价标准不一致，其中，混泥土管道铺设2082.83米，综合单价54.05元/米，合同约定价格80元/米，差价为2082.83米×（80-54.05）=54049.44元，挖基础土方19391.26立方米，综合单价3.58/立方米，合同约定价格5元/立方米，差价为19391.26立方米×（5-3.58）=27535.60元，两项合计81585.04元。以上事实，由原告提交的身份证复印件、沂源县污水处理厂管道安装工程协议书、协议书一份涉案工程签证资料、工程造价咨询审核定案表复印件、保险费发票，市政工程结算书、被告山东省显通安装有限公司提交的与沂源县污水处理厂签订的沂源县污水处理厂城东分厂配套主干管工程施工合同、与王建忠签订的劳务分包合同，王建忠与秦川签订的劳务分包合同、被告张伟提交的与秦川签订的劳务分包合同，本院调取的基建工程结算审核报告书以及双方当事人陈述证实，均记录在卷佐证。本院认为，一、案涉合同效力及工程款及逾期付款利息损失的计算。1、案涉合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同具有法律效力，本案中第三人王建忠、秦川、被告张大伟、原告孙刚庆均未提交具有法定劳务作业资质的证据。故,以上当事人之间签订的劳务分包合同不具有法律效力，原告孙刚庆与被告张大伟之间签订的安装工程协议也不具有法律效力。2、工程款及逾期付款利息损失的计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然原告孙刚庆与被告张大伟之间签订的安装工程协议无效，但案涉建设工程已经竣工，且已交付使用，被告张大伟亦未提出关于工程质量问题的抗辩，对承包人孙刚庆要求张大伟参照合同约定支付管道铺设、基础土方工程价款的诉讼请求，本院依法予以支持。对于双方未约定计价标准部分的建设工程价款，因当事人在辩论终结前未能协商一致，原告要求参照沂源县财政局委托沂源公明会计师事务所出具的结算审核报告书审定的价格计算工程款，并无不当，本院予以支持。根据沂源县污水处理厂城东分厂配套主干管工程黄家宅段工程造价咨询审核定案表，原工程造价8767976.11元，净审减值4152637.05元，审定造价4615339.06元，该审定造价中，原清单结算部分的规费、税金项目清单与计价表中，社会保障费20125.03元、住房公积金9997.07元、危险工作意外伤害保险1161.06元，税金23864.21元，四项合计55147.37元。审定造价中新增部分的规费、税金项目清单与计价表中社会保障费91225.87元、住房公积金13856.31元、危险工作意外伤害保险5263.03元，税金127500.90，四项合计237846.11元，以上两部分共计292993.48元，非原告施工中支出项目，应当予以扣除。另，该报告书中分部分项工程量清单与计价表中，挖管道土方、管道铺设与合同约定的计价标准不一致，其中，混凝土管道铺设2082.83米，综合单价54.05元/米，合同约定价格80元/米，差价为2082.83米×（80-54.05）=54049.44元；挖基础土方19391.26立方米，综合单价3.58/立方米，合同约定价格5元/立方米，差价为19391.26立方米×（5-3.58）元=27535.60元，两项合计81585.04元，应当予以增加。另在施工过程中张大伟已支付的工程款60万元，沂源县污水处理厂已支付工程款30万元，应当予以扣减，综上，被告张大伟应当向原告孙刚庆支付的工程款数额为，审定造价4615339.06元-292993.49元+81585.04元-900000元=3503930.61元。对于原告主张的逾期付款损失，根据合同约定，付款方式，工程开工后，甲方付给乙方10000元，以后按工程进度工程验收合格后，甲乙双方结算后付90%，竣工验收合格后一次性付清，因原告孙刚庆与被告一直未结算，本院确定从原告起诉之日2019年1月24日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、其他责任主体的确定。1、沂源县污水处理厂的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告孙刚庆为案涉工程实际施工人，被告沂源县污水处理厂为案涉工程的发包人，根据被告沂源县污水处理厂与被告山东省显通安装有限公司施工协议工程款结算条款，发包人按照完成工程的形象进度拨付工程款，工程竣工审计完成并出具审计报告后，支付至审定值的70%，并无息退还履约保证金，剩余30%三年内无息付清，该工程审定结算总值为22,526,312.70元，欠付工程款大于原告起诉数额，被告山东省显通安装有限公司承揽工程后，将工程层层转包给不具有法定劳务作业资质的自然人，导致本案所涉转包合同无效，原告孙刚庆作为实际施工人实际上替代被告山东省显通安装有限公司完成了与沂源县污水处理厂的施工任务，故，对原告要求被告沂源县污水处理厂在欠付被告山东省显通安装有限公司工程款范围内对实际施工人孙刚庆承担连带责任的诉讼请求，本院依法予以支持。2、被告山东省显通安装有限公司责任承担问题。被告山东省显通安装有限公司与原告孙刚庆不存在合同关系，亦非案涉污水处理工程款的发包方，故，原告孙刚庆要求被告山东省显通安装有限公司承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。但，被告沂源县污水处理厂在欠付被告山东省显通安装有限公司工程款范围内对实际施工人孙刚庆承担连带责任后，免除对应的向被告山东省显通安装有限公司的工程款的支付义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条、第六条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告张大伟于本判决生效后五日内支付给原告孙刚庆工程款3503930.61元；二、被告张大伟于本判决生效后支付给原告孙刚庆逾期付款利息损失，以工程款3503930.61元为基数，自2019年1月24日至付清日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告沂源县污水处理厂在欠付被告山东省显通安装有限公司工程款范围内对本判决一、二项确定的付款数额承担连带责任；四、驳回原告孙刚庆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35722元，诉讼保全费5000元，由被告张大伟、沂源县污水处理厂承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审判长  李成虎审判员  段彩虹审判员  徐光花二〇一九年八月十二日书记员  何玉红