大连市甘井子区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）辽0211民初626号 原告：王东岗，男，1968年2月27日生，汉族，住址辽宁省大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：田全安，系辽宁翊鼎律师事务所律师。 被告：郝伟利，女，1969年8月5日生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：王丽英，系辽宁恒睿律师事务所律师。 被告：宋清春，男，1966年4月11日生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。 委托诉讼代理人：王丽英，系辽宁恒睿律师事务所律师。 第三人：东方成安资产管理有限公司，统一社会信用代码91310115342336460N，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路********。 法定代表人：杨本本，系该公司经理。 委托诉讼代理人：单晓燕，女，1975年4月2日生，汉族，系该公司职员，住址辽宁省大连市沙河口区。 原告王东岗与被告郝伟利、宋清春、第三人东方成安资产管理有限公司保证合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王东岗及其委托诉讼代理人田全安，被告郝伟利及二被告的共同委托诉讼代理人王丽英，第三人东方成安资产管理有限公司的委托诉讼代理人单晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王东岗向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同返还原告投资款600万元以及自2018年6月16日至2018年12月16日6个月的收益315,863元、自2018年12月17日至2019年6月16日的收益314,137元；2、本案的诉讼费、保全费由二被告承担。事实与理由：2018年6月16日，原告经被告郝伟利介绍与本案第三人东方成安资产管理有限公司签订一份投资协议，约定原告投资本案第三人600万元，利息按年利率10.5%支付，原告考虑到风险本来不愿意做此项投资，在被告反复劝说和愿意提供担保的情况下与第三人签订了此份投资协定，被告于当日出具一份担保书，承诺保证原告此项投资金及收益的足额资金安全。在此项目不能本金即时返还情况下，被告自愿以个人资金财产弥补所有额，付清上述承诺款项，担保期限18个月，该担保协议自2018年6月15日生效。2018年12月8日，中润国盈投资（集团）有限公司和东方成安资产管理有限公司联合发布公告：中润国盈投资（集团）有限公司董事长韦健和东方成安资产管理有限公司总裁缪宏杰已失联，并通知公司近期产品迟延兑付。根据第三人经济状况，现该公司到期不能返还原告的投资款和利息。为维护原告的合法权益，故诉至法院。原告认为，第一，本案是被告郝伟利对原告购买第三人的基金和收益的担保合同纠纷，这与本案第三人东方成安资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪并不是同一个法律事实，被告郝伟利的担保行为不属于东方成安资产管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪的侦查范围，不影响法院受理保证合同纠纷的诉讼。第二、被告郝伟利承担的是连带保证责任，应当按照担保书中承诺支付原告本金600万元及其收益63万元。被告郝伟利担保承诺保证的是本案第三人偿还基金本金和收益的及时性，保证人以债务人不能按期及时偿付债务为前提的保证，不是一般保证而是连带保证。第三、被告郝伟利就此项目有高额业绩提成，受益用于夫妻家庭共同生活，被告宋清春应当对原告基金的本金和收益承担共同偿还责任。第四、关于法院是否应当受理本案。根据合同相对性原则，基金合同只对原告与本案第三人东方成安资产管理有限公司合同当事方有约束力，被告不是该基金合同的当事人，该基金合同中约定仲裁条款对原告与被告没有约束力，被告就上述仲裁条款提出管辖异议没有事实和法律依据。原、被告基于担保合同发生的民事纠纷应当由被告所在地法院受理。 被告郝伟利辩称，不同意原告的诉讼请求。一、被告为原告王东岗出具的案涉《私募基金合同》的“担保书”不具有独立保函的性质，不应承担独立担保责任。二、《私募基金合同》确认函和被告出具的担保书关于本息差额担保的内容违法违规是无效的，担保书不应受到法律的保护。东方成安资产管理有限公司已涉非法吸收公众存款罪被刑事立案，而包括原告在内的相关私募基金投资人依现行相关刑事法律规定不具有受害人的地位，这就是说在法律上认定投资人包括原告本身也是有过错的，即共同扰乱了国家金融秩序。因此，原告让被告给案涉《私募基金合同》的本金600万元，年利率10.5%承担差额担保，这本身就是违规违法的，是无效的。三、第三人作为基金发行人已因涉及非法吸收公众存款罪被全面刑事立案，被告担保的基础主合同《私募基金合同》及确认函皆属非法吸收公众存款的犯罪证据，从属性质的“担保书”显然无效，因此，担保书不具有独立的合法债务加入的性质，应予撤销。四、本案在程序上存在两个问题：1、案涉担保为一般保证，担保人享有先诉抗辩权，债权人应当先依据主合同仲裁条款向仲裁委员会申请仲裁，主合同约定了仲裁条款，本案法院不应受理。2、根据客观事实的变化，案涉原、被告主体及其事实证据均属非吸涉众案件范围，退一步讲原告私募基金投资损失应当通过刑事追赃、退赔程序处理。而法院对本案最低应当作出驳回处理。最高人民法院-法〔2019〕254号关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第129条内容如下：【涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理】2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。综上，请求贵院依法判决认定具有从属性质的“担保书”无效，并判决予以撤销或驳回起诉。 被告宋清春辩称，同意被告郝伟利的意见，同时被告宋清春在本案诉讼之前并不知道案涉基金合同和担保的事项，担保系郝伟利个人行为，被告宋清春不应承担共同担保责任。 第三人东方成安资产管理有限公司述称，不同意原告的诉讼请求。第三人不知晓担保这件事情，也不同意作为第三人。原告在签署合同和风险调查问卷时都是有录音录像的，公司从未对该产品进行任何人的担保。第三人从2018年12月6日两位高管失联突发事件发生后，进行整改恢复运营，本打算审计结论出来后出具兑付方案。2019年7月10日第三人公司已被刑事立案，涉嫌非吸，目前在等司法流程，经侦去现场已将公司关闭，不营业了，但公司没有注销。证监会聘请两所（律师事务所、会计事务所）对剩余不良资产处置，现在等待司法的兑付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证，并对证据进行了审查，现对案件事实认定如下： 1、第三人东方成安资产管理有限公司系中润国盈投资（集团）有限公司的子公司。被告郝伟利是东方成安资产管理有限公司大连分公司的销售人员，先后担任过业务总监和分公司经理。被告郝伟利、宋清春系夫妻关系，双方于1999年5月20日登记结婚。被告郝伟利通过该公司的销售人员邹海舟认识原告王东岗。 2、2018年6月15日，原告王东岗作为委托人（基金份额持有人），第三人东方成安资产管理有限公司作为基金管理人，上海浦东发展银行股份有限公司上海分行作为基金托管人，签订东方成安银行重整资产私募基金一号《基金合同》，约定：原告王东岗认购东方成安银行重整资产私募基金一号600万元；基金的类别为契约型开放式基金，基金的存续期限为自基金合同生效之日起1年，经基金管理人与基金份额持有人协商一致，本基金可提前结束或延期；收益分配原则，本基金默认采用现金分红方式。管理人可视基金运作情况对投资者进行分红，同等基金份额的享有同等分配权，本基金的收益每日结转，在本基金存续期内，自基金成立后每满6个月时分配收益一次，基金份额投资期届满时，向基金份额持有人分配收益，并返还投资本金；每个基金投资者最终分配到的收益不得超过其持有份额对应的业绩比较基准率；本基金终止时，若届时基金财产不足以分配的，则应按照各基金投资者持有的基金份额应分配款项占基金应分配款项总额的比例向各基金投资者进行分配。该基金合同首部的内容是《风险揭示书》，告知投资者投资有风险，对风险内容进行了揭示，原告签字确认阅读并完全理解上述内容，并明确知晓“中国基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。”该合同还约定，各方当事人同意因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议，经友好协商未能解决的，应提交上海仲裁委员会根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁。 同日，被告郝伟利向原告出具担保书，写明：“本保证人郝伟利自愿为王东岗投资东方成安银行重整资产私募基金一号（合同号：DFCAYHC22C-1-20180525-0000081）本金600万元大写陆佰万正及年利率10.5%，以个人资金及资产提供担保，以保证此项投资本金及收益的足额资金安全。在此项目不能本金及时返还，收益不能足额兑现的情况下，本人自愿以个人资金资产弥补所有差额，付清上述承诺款项，担保期限18个月。本担保书自签发之日起生效。” 原告于2018年6月15日向基金合同约定的账户转款6000000元，第三人于2018年6月17日向原告出具《基金份额确认函》，确认：原告的资金已到达募集账户，认购金额600万元，业绩比较基准为10.50%，理财师为邹海舟，计息日期为2018年6月16日。 3、2018年12月8日，中润国盈投资（集团）有限公司、东方成安资产管理有限公司联合应急处置小组向广大投资者发布通知，表示：中润国盈投资（集团）有限公司董事长韦健和东方成安资产管理有限公司总裁缪宏杰已失联，并通知公司近期产品迟延兑付，成立应急小组处理此次突发事件。应急小组及时将工作情况向投资者进行反馈。2019年1月11日，中润国盈投资（集团）有限公司成立中润国盈大连地区协调工作小组，负责通告工作进展和成果，与投资者保持良好沟通和配合，被告郝伟利系小组成员，注明的身份为东方成安东北区本部分公司经理。 2019年4月24日，原告委托辽宁翊鼎律师事务所向第三人邮寄了律师函，催告第三人兑付2018年12月15日应支付的收益。但该邮件因收件人拒收被退回。 2019年7月11日，上海市公安局虹口分局作出《立案决定书》，决定对上海市虹口区7.10非法吸收公众存款立案侦查。2019年10月21日，大连市公安局中山分局经侦大队对东方成安资产管理有限公司大连分公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。2020年1月8日，该经侦大队发布《关于东方成安资产管理有限公司大连分公司涉嫌非法吸收公众存款案追缴涉案款项的公告》，依法向涉案的业务人员追缴在东方成安资产管理有限公司大连分公司工作期间的所有佣金、提成及工资，该公告写明：“能够全额退还上述涉案资金的，公安机关将视情节依法从轻处理。对于不予退还或无法退还上述涉案资金的，公安机关将继续追缴，并依法对相关涉案人员采取相应的强制措施”。 4、在案涉基金合同之前，原告曾于2018年5月9日通过理财师邹海舟购买了东方成安“银行资产私募基金十一号”100万元，第三人于2018年11月5日按照9%的收益率支付给原告该基金的收益款43,890.41元。 5、2019年6月6日，郝伟利以保证合同纠纷为由将王东岗起诉至大连市沙河口区人民法院，后于2019年11月5日撤诉。 本院认为，本案系保证合同纠纷，虽原告与第三人在基金合同中约定该合同的纠纷提交上海仲裁委员会仲裁，但原告在本案中仅基于担保合同起诉保证人承担保证责任，而没有基于主合同同时提起诉讼，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十九条规定的“主合同和担保合同发生纠纷提起的诉讼，应当根据主合同确定案件管辖”的情形。本案应根据原告与郝伟利的保证合同来确定受案范围和管辖事项，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖。被告郝伟利的住所地在本院管辖范围内，本院对本案具有管辖权。被告以主合同约定仲裁条款为由，主张法院不应受理本案，应不予支持。 《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”享有先诉抗辩权是一般保证的基本特点，被告郝伟利在担保书中保证的是“投资本金及收益的足额资金安全”、担保书中写明“弥补所有差额”表明被告郝伟利享有先诉抗辩权。该基金虽涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案，但并不表明主债权的全部本金和收益均不能兑付，现担保书约定的“差额”多少尚不确定，原告在主合同纠纷尚未处理完毕的情况下，要求被告郝伟利承担“全额”保证责任，与担保书约定的差额弥补的内容不符，也不符合立案条件，应依法裁定驳回起诉。另，被告郝伟利出具担保书的行为，是基于基金合同，具有从属性，而基金合同的性质决定了其存在投资风险，基金合同已明确本金能否全额收回、收益多少不确定，这与民间借贷存在本质区别，第三人也已对原告进行了风险告知。现案涉基金合同涉及犯罪，刑事案件的被告人及处理结果尚不明确。在此情况下，本案并不符合立案条件。 综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条之规定，本案经本院审判委员会研究决定，裁定如下： 驳回原告王东岗的起诉。 案件受理费56,370元（原告已预交），退回原告王东岗；保全费5,000元，由原告王东岗负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  刘秀娟 人民陪审员  孙香凤 人民陪审员  曹翠华 二〇二〇年八月十一日 书 记 员  杨海燕 本案引用的法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： （一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼； （二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁； （三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决； （四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉； （五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外； （六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理； （七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。