内蒙古自治区达拉特旗人民法院民 事 判 决 书（2017）内0621民初2706号原告潘某，现住浙江省临安市。委托代理人陈某，上海诚行律师事务所律师。被告中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）。法定代表人刘某，董事长。委托代理人张某，内蒙古慧灵律师事务所律师。被告王某，现住浙江省苍南县。被告鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司（以下简称蒙新公司），统一社会信用代码91150621670658039W。法定代表人韩某，董事长。委托代理人吴某，内蒙古三恒律师事务所律师。第三人怀远县跃通汽车运输有限公司（以下简称跃通公司）。法定代表人徐某。委托代理人邹某，安徽卞和律师事务所律师。原告潘某与被告中十冶集团有限公司、王某、鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司、第三人怀远县跃通汽车运输有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适普通程序，公开开庭进行了审理。原告潘某的委托代理人陈某，被告中十冶集团有限公司的委托代理人张某、第三人怀远县跃通汽车运输有限公司的委托代理人邹某第一次开庭到庭参加诉讼，被告王某经法庭合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告诉称，原告潘某与中十冶集团有限公司驻鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭项目部（以下简称中十冶项目部）于2012年2月26日签订了《工程承包合同》，双方约定由原告为中十冶项目部开挖位于鄂尔多斯市××旗露天煤矿土方工程。由于原告身体原因，不能继续履行合同。2012年4月14日，中十冶项目部（甲方）、原告潘某（乙方）、第三人跃通公司（丙方）签订《三方约定协议》，约定上述工程承包合同由跃通公司继续履行，原告退出经营，并约定原告垫付的工程款以跃通公司持有的甲方和丙方的欠条或者结算清单为准，由被告于该项目验收合格时一次性付清。同日，原告与跃通公司对原告垫付油款、加油车款、进场费等做了结算，所有款项共计3063610元。另外，被告镐头机用柴油37622升，折合人民币290199元。原告曾多次向被告催要上述款项，被告均未给付，原告起诉。请求：1、判令被告中十冶集团有限公司、王某向原告连带支付工程垫付款3063610元及从2013年6月21日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令被告鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司在欠付工程款范围内对原告承担连带给付责任；3、判令被告中十冶集团有限公司、王某连带支付油款2901991元及从2013年6月21日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；4、被告承担本案诉讼费用。被告中十冶公司辩称，第一、本案涉案工程所有协议当中加盖的中十冶集团有限公司公章，全部系张光艺、张光明、雷建雄、王某等人伪造。上述人员也不是中十冶集团的员工，是以我公司名义收取多人管理费，这一点在鄂尔多斯市公安局所做的笔录上述人员予以承认。第二、王某将与蒙新公司的承包合同带到温州，找张光艺加盖中十冶公司的公章，这一点其在笔录中也予以承认。那我们有理由推断，王某与张光艺等人恶意串通，以中十冶公司的名义签订合同，然后将工程款骗为己有，损害我公司利益，其行为依然构成合同诈骗罪。第三、我公司从未授权上述人员签订涉案合同，也未参与施工，对本案涉及的所有事宜均不知情，更没有收到过任何有关本案工程的工程款，蒙新煤炭在另一个案件中也承认其已支付的上千万元工程款是向王某个人账户支付的，因此本案涉及刑事犯罪，应当由涉案人员王某及涉案工程的受益方蒙新公司承担付款义务。第四、本案原告提交的相关证据全部是加盖中十冶公司项目部公章，但是中十冶公司项目部签订的任何文件都不具有法律效力，因其不是合法成立的机构，是王某利用私刻的中十冶公司公章所成立的，是为了掩盖其非法目的的，不能代表中十冶公司的真实意思表示。第五、原告在诉状中称王某是挂靠中十冶公司，这与其之前陈述的王某是中十冶公司员工矛盾，如果是挂靠关系，说明原告对于王某无权代理是明知的，其对王某是否有代理权更没有尽到谨慎核实的义务。况且王某自始不具有代表中十冶集团对外签订承包合同的职权，也不是公司的员工，因此不形成挂靠关系，本案也不构成表见代理，中十冶公司不承担任何责任。被告王某未到庭，未答辩。被告蒙新公司辩称，第一、本案建设工程合同的相对方是蒙新公司和中十冶公司，中十冶是建设工程的承包方，蒙新公司作为发包方只与中十冶在具备结算条件的情况下进行结算。蒙新公司与中十冶公司签订的《工程承包合同》第三条、第六条对工程的施工要求、结算条件进行了明确约定，并约定在未达到结算条件下，中十冶公司不向蒙新公司要工程款。由于中十冶公司至今未完成全部工程，工程至今未达到结算标准和验收条件，双方未进行相关结算，也无法确定具体工程款数额。蒙新公司从未与原告潘某签订过工程承包合同，双方不存在工程承包关系，且原告也未进行实际施工。至于潘某与中十冶公司之间、跃通公司与中十冶公司之间的关系与蒙新公司无关，蒙新公司也不清楚。蒙新公司只与中十冶公司进行工程验收和工程款结算，蒙新公司只在欠付工程款范围内承担责任。第二、中十冶公司是承担合同义务的主体，王某是职务行为，签订合同产生的后果应由中十冶公司承担。公安机关所调取的中十冶公司温州分公司的档案材料可证实，张光艺系中十冶公司温州分公司的办公室负责人。蒙新公司与中十冶公司签订的《工程承包合同》及中十冶公司提供的《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》、王某提供的《外出工程承包协议书》中加盖的中十冶的公章，系中十冶公司办公室负责人张光艺加盖上去的，张光艺又给王某颁发了加盖有中十冶公司印章的代理证书。蒙新公司在发包工程前要求中十冶公司出示上述相关证件，已尽到了审慎的注意义务。中十冶公司上述的全部理由均建立在其主张公章伪造的基础上，现公安机关未出具公章私刻的鉴定证明，且已撤销立案，中十冶公司主张的基础已不存在，其主张的理由也不能成立。关于王某对外签订合同所使用印章真伪的问题，作为合同相对方的蒙新公司而言，并不负有签约时审查中十冶公司签约使用印章是否真实的义务。无论印章是否伪造，基于对张光艺系中十冶公司温州办事处负责人的信任以及王某得到中十冶温州分公司合法授权的信任，其行为系履行职务的行为，公章私刻与否不影响中十冶公司承担责任。综上，蒙新公司对潘某不承担责任。第三人跃通公司第一次开庭时称，2012年4月14日，中十冶项目部（甲方）、原告潘某（乙方）、第三人跃通公司（丙方）签订《三方约定协议》，协议约定由被告中十冶公司代扣第三人工程款支付给原告，同日，我们对潘某的工程款进行了结算，确定潘某的工程款是3063610元，柴油款是290199元。上述款项应由被告公司承担给付责任。经审理查明，王某为承包蒙新公司杭盖沟煤矿土石方剥离工程，找到张光艺协商。2011年7月18日王某与中十冶公司温州分公司签订《外出工程承包责任协议书》，该协议书中张光艺与王某分别签名，中十冶公司温州分公司盖章，王某支付给张光艺管理费65000元及印章押金2000元，张光艺以中十冶公司温州分公司的名义出具了收款收据。同日，张光艺向王某提供了盖有并非中十冶公司备案公章的《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》等文件。2011年7月18日，王某以中十冶公司名义与蒙新公司签订《工程承包合同》，承包了蒙新公司杭盖沟煤矿部分土石方剥离工程，双方对工程概况、施工资质、设施及设备、安全保证要求、综合价格计算方式、施工期限、结算及付款方式、安全责任、双方权责等事项进行了约定。2011年12月12日，王某以中十冶公司项目部名义与潘某签订《工程承包合同》，将其承包的涉案工程转包于潘某施工，合同主要内容同其与蒙新公司2011年7月18日所签《工程承包合同》内容相同，仅将综合价格调整为每立方人民币陆元玖角整（6.9元）税后价，将施工期限变更为从2011年12月12日至2014年7月12日止。2012年2月16日，潘某（甲方）与跃通公司（乙方）签订《工程承包合同》，王某作为担保方在合同中签字并加盖中十冶公司项目部印章，合同主要约定：“甲方将鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司杭盖沟煤矿开采项目部分土石方工程发包给乙方施工。综合价格、计算方式：1.工程综合费用依据合同第一条第三款及费用说明：节假日补贴和综合费用为每立方人民币陆元肆角叁分（6.43元）税后价，甲乙双方不得以任何理由调整工程价格，燃油价格按7.50元/升结算由甲方统一提供（注：挖、弃之间距离在1000米以内按6.43元价格计算，超出1000米的每增加100米按每立方加0.10元，以此类推计算）；2.计算公式：依据双方确认的标高、测量图纸计算的土石方量平整场地、开挖面、边坡修整须规范、排渣场边坡须整齐验收合格后，方可结算，土方测算后15日内结清，甲方不准有任何理由拖欠乙方工程款，造成损失甲方自行承担。施工期限：从2012年2月16日至2014年7月12日止。”合同还对工程内容及费用说明、施工资质、结算及付款方式等进行了约定。2012年4月14日，王某以中十冶公司项目部名义（甲方）与潘某（乙方）、跃通公司（丙方）签订《三方约定协议》，协议约定：“因乙方身体原因，不能继续履行合同。现经三方约定，由丙方来履行乙方与甲方合同，三方达成以下条款：原合同时间三年改为现有两个工作面完成；两个工作面由煤矿验收合格后，甲方一次性付清乙方垫付款和丙方工程款，丙方支付乙方前期垫付款的利息，利息按月利率1分计算；甲方和丙方同意乙方垫付款由甲方代扣丙方工程款支付给乙方（以乙方持有甲方和丙方欠条或结算清单为准）；丙方执行乙方与甲方的合同条款，具体事项按合同执行；三方同意由丙方执行乙方的合同和现有双方约定协议；工程款结算清后，三方合同与约定同时终止；结算工程款时必须三方全部到场，共同进行结算；本协议如有争议，三方协商解决，如协商不成，在当地人民法院提起诉讼。”2012年8月21日，蒙新公司出具一份《工程量确认单》，内容为：截止2012年8月21日止，中十冶公司所承包施工的蒙新公司杭盖沟煤矿西边600米施工平台的土石方剥离工程，项目部为1380000立方米，跃通公司为1660000立方米，合计总工程量为3040000立方米，特此确认。2013年1月10日，“中十冶集团有限公司驻鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司项目部”出具一份《工程量确认单》，该项目部确认跃通公司2012年2月14日至2012年6月10日施工工程量为1660000立方米；2012年6月11日至2012年12月28日施工工程量为2325437.1立方米。2012年12月8日，蒙新公司（甲方）与“中十冶公司项目部”（乙方）签订《春节前资金分配协议书》。另查明，涉案工程未经验收结算，涉案土石方工程已经挖掘至主煤层并已经对外销售。另查明，2011年10月10日，中十冶公司对中十冶公司温州分公司办理了注销工商登记，并于2012年12月在《山西日报》、《浙江日报》、《云南日报》、《中国矿业报》发布公告，公告内容为：“（1）中十冶公司对外签订建筑工程施工合同均需履行严格的审批程序，必须具有法定代表人签字的授权委托书，并在合同上加盖中十冶公司合同专用章、中十冶公司资金结算账户专用章及法定代表人签字；（2）中十冶公司温州分公司已于2011年10月10日注销工商登记；（3）张光艺并非中十冶公司职工，也不是中十冶公司温州分公司负责人，我公司未授权其代表中十冶公司或中十冶公司温州分公司对外进行任何经济活动。”另查明，2012年4月14日，原告潘某与第三人跃通公司对潘某从2012年2月24日至4月9日在杭盖沟露天煤矿工程中垫付的工程款、加油车款、进场费、洒水车费及其他费用作了结算，经结算，潘某施工部分工程的工程款为3063610元。2012年4月13日，经结算，2012年2月27日至2012年4月9日，中十冶项目部的镐头机使用原告潘某的柴油37622升，折算是31.89吨，依据发改电（2012）41号文件，当时0号柴油的价格是9100元每吨，中十冶项目部使用原告的柴油折合柴油款为290199元。第三人跃通公司对上述工程款及折算的柴油款数额均认可。又查明，第三人跃通公司就被告中十冶公司欠付上述工程款的问题向鄂尔多斯市中级人民法院提起诉讼，原告潘某在该案中作为第三人参加诉讼。鄂尔多斯市中级人民法院做出（2018）内06民初302号民事判决书，后中十冶公司对该判决不服，提起上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2019年5月10日做出（2019）内民终171号民事判决书。根据上述两份判决书查明的事实，跃通公司所诉工程款包括潘某实际施工的部分工程的工程款，而潘某并未在上述案件中提出独立的诉讼请求，上述案件也将潘某实际施工的工程款3063610元从跃通公司的诉讼请求中予以核减。以上事实有原告提供的原告与中十冶项目部签订的《工程承包合同书》、原告与中十冶项目部、跃通公司签订《三方约定协议》、结算单二份、发改电（2012）41号文件、（2018）内06民初302号案件的相关证据、蒙新公司与中十冶公司签订的《工程承包合同书》、（2015）鄂商初字第96号民事判决书、（2018）内06民初302号民事判决书；被告中十冶公司提供的蒙新公司与中十冶公司签订的《工程承包合同书》、《关于成立项目部及任职的通知》、《关于启用新印章函》、鄂尔多斯市公安局经侦支队对王某、张光艺做的询问笔录、授权委托书、关于调整中十冶集团有限公司温州分公司及人员聘任的通知、法人授权委托证明书、张光艺以温州分公司名义与王某签订的《外出工程承包责任协议书》、中十冶温州分公司企业信息，中十冶公司在山西日报、云南日报、浙江日报、中国矿业报中刊登的温州分公司的注销信息、受案登记表、（2015）鄂商初字第96号民事判决书、（2017）内民终270号民事裁定书、（2019）内民终171号民事判决书；被告蒙新公司提供的蒙新煤炭与中十治公司签订的《工程承包合同》、《承诺书》、《复工报告》及当事人陈述在卷证实。本院认为，本案中没有证据证明中十冶公司成立过案涉工程项目部，也没有证据证明中十冶公司将自己的资质证书、职业资格证书、职称证书即相关资质出借给王某，王某虽持有《外出工程承包责任协议书》并盖有中十冶公司温州分公司的印章，但该协议书中十冶公司温州分公司的签字代表为张光艺，现有证据不能充分证明张光艺是中十冶公司及中十冶公司温州分公司的工作人员，中十冶公司也不认可，而根据中十冶公司出具的《法人授权委托证明书》，刘景春为该公司签订合同代理人，则《外出工程承包责任协议书》不能作为王某与中十冶公司形成挂靠关系的依据。其次，王某所持有的《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》经公安机关鉴定与中十冶公司的公章不符，亦不能证明其系挂靠中十冶公司。再次，王某虽然交纳了65000元管理费及印章押金2000元，但只能证明张光艺收到过上述款项，不能证明支付给中十冶公司，况且王某交纳的65000元管理费及印章押金2000元与案涉工程承包合同的工程款高达几千万元相比相差甚远，与常理不符。因此王某与中十冶公司未形成挂靠关系。本案中，作为合同相对方的蒙新公司、潘某及跃通公司有义务举证证明其有合理理由相信王某具有代理权。从本案合同签订的形式及合同的实际履行情况看，蒙新公司、潘某在签订和实际履行过程中均存在过错。根据已经查明的事实，王某不是中十冶公司的工作人员，其虽持有《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》，但如上所述，该文件上的公章与中十冶公司公章并不一致，也无其他证据证明其有中十冶公司的相关授权。即使王某持有盖有中十冶公司温州分公司印章的《外出工程承包协议书》，但2011年10月10日温州分公司已经被注销，而王某与原告签订合同的时间为2012年2月26日即该分公司已被注销之后。且在签订合同时，王某加盖的公章是“中十冶公司集团有限公司驻鄂尔多斯达拉特旗蒙新煤炭有限公司项目部”，该公章中十冶公司并不认可，也并未经过备案，故王某自始不具有以中十冶公司名义对外签订工程承包合同的身份和职权。其次，蒙新公司、潘某在签订本案所涉合同和协议过程中应当审查王某的身份、职权。王某以中十冶公司名义与蒙新公司签订《工程承包合同》中所加盖的中十冶公司公章与《关于成立项目部及任职的通知》、《委托代理证书》所加盖的中十冶公司公章从外观上看即不一致，蒙新公司及潘某、跃通公司在签订合同时却并未注意，存在过错。《温州市建筑企业信息卡领卡申请表》是在诉讼中由跃通公司申请法院由公安机关到工商部门调取，蒙新公司、潘某、跃通公司在诉讼前均未见过此登记表，说明其在签订合同时对张光艺是否是中十冶公司温州分公司的员工及王某与中十冶公司温州分公司是否有外出工程承包关系，也未尽到审慎的注意义务。再次，从王某以中十冶公司名义与蒙新公司签订《工程承包合同》的实际履行情况看，蒙新公司作为发包方支付的部分工程款或以现金方式打到王某个人账户，或以顶账方式与王某进行了抵顶，案涉工程款款项并未支付给中十冶公司，中十治公司也没有出具收款凭证并通过本案所涉工程得到过工程款受益，蒙新公司也没有证据证明就案涉工程的具体履行及工程款的支付等与中十冶公司进行过磋商或者协商，蒙新公司作为发包方属于专事煤炭开采的商事主体，对于如何支付建设工程施工款项应当明知，其将自己所称几千万元的案涉工程款直接支付给王某个人与建设工程施工合同履行的交易习惯亦不相符。因此，蒙新公司、潘某、跃通公司在签订和履行案涉工程承包合同过程中均未尽到审慎的注意义务，王某的行为不构成表见代理。综上所述，案涉《工程承包合同》及《三方约定协议》的签订主体非中十冶公司，案涉合同上加盖公章非中十冶公司真实意思表示，依法对中十冶公司不产生法律效力。故原告请求被告中十冶公司连带给付工程款的请求，本院不予支持。被告王某与中十冶公司既未形成挂靠关系，王某也不构成表见代理。王某与被告蒙新公司、原告潘某、第三人跃通公司所签订的一系列合同，其应按照合同约定承担合同义务，给付原告涉案工程款。涉案工程虽未经验收结算，但因涉案土石方工程已经挖掘至主煤层并已由蒙新公司对外销售，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程应视为竣工验收。依中十冶公司项目部出具的《工程量确认单》，可以确认跃通公司的工程量为1660000立方米+2325437.1立方米=3985437.1立方米。又依中十冶公司项目部、潘某、跃通公司《三方约定协议》约定，跃通公司执行潘某与中十冶公司项目部所签合同条款，故工程单价应以2011年12月12日中十冶公司项目部与潘某签订《工程承包合同》中约定的每立方米6.9元计算，工程款应为3985437.1立方米×6.9元=27499515.99元。因《三方约定协议》中约定：潘某垫付款由中十冶公司项目部代扣跃通公司工程款支付给潘某，在（2018）内06民初302号案件中查明该工程款中包括潘某工程款3063610元，跃通公司与潘某也均认可，而潘某未在该案中起诉请求支付工程款，该案中对潘某工程款3063610元亦未做出裁判。故原告请求被告王某给付原告工程款3063610元，本院予以支持。关于利息问题。因各方当事人对欠付工程价款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，2012年12月8日的《春节前资金分配协议书》可证明涉案工程已实际交付发包方蒙新公司，现原告请求被告王某支付工程款3063610元从2013年6月21日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，本院予以支持。关于柴油款的问题。2012年2月27日至2012年4月9日期间，中十冶项目部的镐头机使用原告潘某的柴油37622升，折算是31.89吨，依据发改电（2012）41号文件，当时0号柴油的价格是9100元每吨，中十冶项目部使用原告的柴油折合柴油款为290199元。2012年4月13日，潘某与王某、跃通公司经过结算，对上述柴油款进行了确认，被告王某在结算单上签字。现原告请求被告王某给付原告柴油款290199元及从2013年6月21日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案蒙新公司就欠付工程款数额问题未提供证据，故其应在欠付工程款范围内对潘某承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王某于本判决生效之日给付原告潘某工程款3063610元及柴油款290199元，两项合计3353809元。并给付原告该款项3353809元从2013年6月21日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、被告鄂尔多斯市达拉特旗蒙新煤炭有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。三、驳回原告潘某的其他诉讼请求。案件受理费20015.24元，由被告王某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审 判 长  马文娟审 判 员  郝吉祥人民陪审员  白云生二〇一九年八月三十日书 记 员  邬培高《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。