吉林省通榆县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0822民初132号 原告:马春林，男，1967年11月6日生，汉族，个体，住吉林省梅河口市。 委托诉讼代理人:黄宝昌，男，吉林瀛春律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张蕊娜，女，吉林瀛春律师事务所律师。 被告:吉林中城建设股份有限公司。 法定代表人:齐洪斌，职务:董事长。 委托诉讼代理人:潘启光，男，吉林瑞广律师事务所律师。 被告：冯贵江，男，1972年11月30日生，汉族，农民，住吉林省梅河口市。 委托诉讼代理人：施旭，女，吉林瑞广律师事务所律师。 原告马春林诉被告吉林中城建设股份有限公司(以下简称中城公司）、被告冯贵江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马春林及委托诉讼代理人黄宝昌、张蕊娜，被告中城公司委托诉讼代理人潘启光，被告冯贵江及委托诉讼代理人施旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马春林向本院提出如下诉讼请求：1、判令二被告支付原告工程余款2350229元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算，支付从工程验收之日至余款清偿之日的利息；2、判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年6月27日，吉林通榆县2016年度高标准农田建设（土地治理）项目公开招标。该项目采购单位为通榆县国土资源局，建设资金来自省级土地整治资金，出资比例为100%。被告中城公司参与了此次公开投标并中标，中标结果为第九标段，中标价格：3160699元。中标后，被告中城公司通过被告冯贵江联系到原告，将中标工程项目中修路工程转包给原告施工队，由原告组织施工并管理项目建设，在标段施工过程中，原告独立招募施工人员并发放工人工资，自行提供施工所需全部设施设备及原材料。2017年10月，该标段工程项目已全部竣工并通过验收，现已投入使用。工程完工后，被告仅向原告支付了部分工程款，余下约2350229元至今未付，经原告多次催收未果，至今未能支付余款。现诉至法院，要求二被告给付欠款。 中城公司辩称，1、中城公司不认识原告；2、中城公司跟原告没有任何建筑施工合同关系；3、中城公司也没给原告拨付一分钱工程款。不同意原告的诉讼请求，请求法院予以驳回。 冯贵江辩称，我没有相关的施工资质，我以我个人名义与中城公司签订了书面的合同，承包涉及本案的第九标段工程。第一、我与原告是老乡，关系比较好，所以当我承包涉案标段时，我自己忙不过来，就让原告来帮忙，原告的行为只属于帮工，我并没有将该中标项目全部转包给原告；第二、我没有与原告签订任何书面合同以及口头约定，原告就是属于帮忙，挣钱了就给他点，挣不到就算了；第三、我是该项目的实际施工人，充分履行了自己购买材料、租赁设备、为工人发放工资等义务；第四、不同意原告的诉请及申请鉴定的请求，请求法院予以驳回。 原、被告对下列事实无异议，本院予以确认。 2016年7月26日，中城公司在通榆县2016年度高标准农田建设（土地治理）项目招投标中中标，中标结果为第九标段。2016年8月8日中城公司与通榆县土地开发整治项目领导小组办公室签订工程施工合同，合同金额：3160699元。主要工程内容：灌溉与排水工程：农用井7眼。田间道路工程：田间路1条550.12米，生产路5条6969米。工期与计划：计划2016年8月1日开工，2016年12月30日完工。合同签订后，中城公司又将工程转包给冯贵江。2017年7月25日，该标段工程项目全部竣工并通过验收，现已投入使用。 马春林提供如下证据： 1、通榆县八面乡八面村村民委员会、吉林省元辰工程项目管理有限公司通榆县高标准土地整治监理部、通榆县八面乡光辉加油站、代佳栋、吉林裕昌隆商贸有限公司证明材料一组。欲证明的问题：原告为吉林省通榆县2016年度高标准农田建设（土地治理）项目第九标段的实际施工人；中城公司系该项目第九标段中标单位；中城公司通过冯贵江将中标工程项目转包给了原告。 经质证，中城公司质辩意见为：对证据的真实性持反对态度，被告有证据证明该证据系伪证；这种证据的格式违法，先书写在上，后打字在后，并不能反映证明单位的真实意思表示，没有单位法人签字，不能作为证据使用，故该证据不合法；所有的单位都在一张纸上证明同一个问题，本身就不合逻辑。 冯贵江质辩意见为：对该证据的真实性有异议；加油站出具的证据只能证明加油了，不能证明其为实际施工人，也不能证明原告与被告冯贵江之间的关系，并且钱也是由被告冯贵江给付的；代佳栋出具的证明只能说明材料是由他供应的，并没有说明是谁从他那里购买的，代佳栋曾与冯贵江签订了沙石购销合同，并且该款也是由冯贵江支付的。其余意见同中城公司一致。 2、提交白城地建建设工程质量检测有限责任公司出具的收据一份。欲证明原告对涉案标段项目工程因施工管理支付的检测费用，检测内容为水泥的强度，金额为3500元，出具日期为2016年9月20日，该费用是原告支付的，也是原告将样品送检的，证明原告是涉案标段的实际施工人。 经质证，中城公司质辩意见为：这个事实中城公司不清楚，不承认；该收据不是正规的、合法的收据，不应被采信。 冯贵江质辩意见为：该证据不能证明原告是该项目的实际施工人。 3、吉林省农村信用社公主岭联社出具的存款明细账一组六页。欲证明被告冯贵江支付给原告工程款、材料款等合计127万的事实，三个标段合计127万，涉及本案的金额为564208元。 经质证，中城公司质辩意见为：不清楚这个事，不承认。 冯贵江质辩意见为：原告提交的证据我看不明白，我给原告转过钱属实，但当时是原告跟我说需要买沙子、水泥等材料，需要多少钱我就给转多少钱，但我这里没有准数。该款项并不能说明给付的就是工程款，也不能证明原告与被告冯贵江之间存在法律上的转包关系，在冯贵江不在工地上或者出现其它情况时，冯贵江会给原告打款，让原告代为处理一些工地上的事宜，仅仅只是帮工关系。 4、提交通榆县土地开发整治项目领导小组办公室出具的中标通知书复印件、通榆县土地开发整治项目领导小组办公室与中城公司签订的合同协议书复印件、第九标段合同段工程验收意见书各一份。欲证明第九标段的工程量及该工程已经验收合格并交付使用。 经质证，中城公司和冯贵江均无异议。 5、证人柳忠厚证实，我是十八标的实际施工人，马春林在2017年施工时，机器坏了、发生故障，都是我给维修的，费用也是马春林给我的。马春林施工地点分别在聚贤屯的东侧、聚贤屯的西北和八面后身主路道西。 经质证，中城公司质辩意见为，证人证实的我们不清楚。 冯贵江质辩意见为：证人只负责维修机器，并不是全部时间一直呆在工地，他所说的原告承包的工程，只是他认为的，并不能证明原告是实际施工人，证人也没有否认冯贵江在工地施工。 6、证人孙学武证实，马春林包建筑，我领着工人给他修路面，我们之间是雇佣关系。有五标，九标，这两个标段是我领着人干的活，八面六队奔小门冯，这几条农村地里的道，这是五标；五里堡到聚贤，这是九标，我干了一半就停了。我手里还有一个五标段结账时欠我的钱的欠条，是马春林给我出具的。十五标段的活是谁干的我不清楚。2017年，我给马春林干的活。2016年干活了，但不是我给他干的。工钱是马春林给我的，有一次是在工地给的，有的时候是去银行取的，都是给的现金；冯贵江没有亲手给过我钱，我在工地看到过他，冯贵江没有给我转账过，我也没管他要过工程款。 经质证，原告对证人证言无异议。 中城公司质辩意见为：对证人证实的不清楚。 冯贵江质辩意见为：对证人证言的真实性有异议，证人证言并不能证明原告与冯贵江之间存在转包关系，也不能证明原告为实际施工人。 7、证人马俊先证实，五标、九标、十五标是马春林承包的，我是司机，马春林找我，开现场的压路机，负责采买，往返的皮卡也是我开的，时间是2016、2017两年，我都给马春林干活了。工钱一个月4500元，一直都没给我，欠我10个月的工钱45000元。 经质证，马春林无异议。 中城公司质辩意见为，不清楚。 冯贵江质辩意见为：证人证言不能证明原告与冯贵江之间存在转包关系，也不能证明原告为实际施工人。 8、证人孙玉民证实，2017年7月份马春林雇我给他上料、装土，让我去王家围子那边平坑、拉鹅卵石了，是几标段我不清楚，一共也就干了十来天，他还欠我钱没给我呢，一开始马春林给我打条了，后来说是冯总在给开支，我就给他打电话了，到现在谁也没给我钱。 经质证，马春林无异议。 中城公司质辩意见为：这个事我们不清楚。 冯贵江质辩意见为：证人只干了十几天的活，并不能证明原告是实际施工人。 9、证人沈永林证实，马春林找我，给他进的石料，修的路肩。五标、九标、十五标，隔缝、浇油都是我给干的。后期进的料，马春林找到我帮进砂石料，冯总也跟我说钱肯定差不了，后来以现金的形式通过马春林的儿子马旭给的，这几个标段的路肩都是我修的，工钱都是老马给我的。最后冯总依据马春林签字的手续给我转了不是一笔就是两笔，一万多块钱，一万四五左右。 经质证，原告质辩意见为：冯贵江需要看到马春林签字的条才能给付工程款转钱的事实，冯贵江应举证加以证实，我们才认可。 中城公司质辩意见为，不清楚。 冯贵江质辩意见为：多少钱我记不清了，所有沈永林给拉的砂石料，我要是不给钱他也不能给拉，有我直接转账给沈永林的，有我转给马旭，马旭给他的。 10、白守评字（2019）F031号价格评估报告。欲证明原告施工的工程量及工程造价。 经质证，中城公司质辩意见为：从客观性讲，该评估报告不真实，听中城公司的人讲，没干的活都给评了，双方当事人也未到场进行确认，故不真实；第二，马春林和中城公司没有任何关联性，我们不认识他，没有合同关系，根本不应该告中城公司，评估没有意义，本案从合同的相对性来说及依据相关法律，本案判不到中城公司头上；第三，法院委托评估明显违法，因为本案是第三次庭审了，包括马春林也承认有固定价，法院同意评估违法。综上，鉴定结论不能作为定案的依据。 冯贵江质辩意见为：在中城公司的代理意见上补充几点，工程造价评估启动不符合法定程序，该评估的启动应当以双方当事人对工程造价存在争议为前提，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十二条及解释二第十二条结合本案，一方面是经过政府招投标的，对于工程的造价有明确的规定，另一方面原告马春林在2018年5月8日庭审笔录中都有明确的记载，与冯贵江口头约定每平方米80元，无论从哪一方面来说都属于对工程造价有了明确的约定，故不应启动评估程序。 11、证人徐海证实，水泥是我供应的，跟马春林合作最早是2016年8月份，下秋雨的时候，是我下边一个叫刘刚的业务员跟马春林接触的，2017年在4、5月份前后，马春林找的我，他那时候工程干不下去了，资金短缺，在我这里赊购的水泥，当时说货到付款，后来资金跟不上了就说的赊。后来我到现场了，有一个五标段，还有一个是九标，还有十五标，水泥的水灰比都是我做的，我在那边呆了两宿三天，裕昌隆商贸有限公司是我们总厂的下设单位，我是它的法人，具体的水泥吨数我记不清了，整个工程都是我供应的水泥，合同是跟中城公司签的，马春林在我这里赊的水泥，实际付款都是马春林的儿子马旭，马春林没给过我钱，跟中城公司签的合同是我跟马春林去中城公司盖的章，水泥是给马春林用了，涉及水泥的发票问题，是挂靠也好，实际施工也好，发票只能跟单位开，后来水泥款分两次打给我了。在我们公司单位账面上走了两笔，一笔是马旭打的，一笔是分两次由中城公司打的。跟马春林的，就是跟中城公司签的合同，水泥总价款是61.7万元。三个标段，水泥总价款不只61.7万元，得有100多万，仅有中城建设要求开发票。经核对，原告提交的吉林裕昌隆商贸有限公司证明是真实的，61.7万元是发票金额，三个标段的100多万元水泥款除了中城实际支付的外，都是马春林的儿子马旭支付的。我刚才看了被告中城公司提供的四张转账凭证复印件，共计金额为61.7万元，其中41.7万元属实是中城公司转给我的，这笔钱是马春林在八面施工标段的水泥款，另外20万元，我得回单位核实财务账目再给予答复。 经质证，原告无异议。 中城公司质辩意见为：中城公司确实转给吉林裕昌隆商贸有限公司水泥款61.7万元属实。 冯贵江质辩意见为：中城公司给付的不是31.7万元，是61.7万元；马旭给付裕昌隆的钱，实际是我转给马旭的，也就是刚才原告提交的一组六页转账明细里边的。 被告中城公司出示了如下证据： 1、吉林省元辰工程项目管理有限公司通榆县高标准土地整治监理部出具的证明，有该单位公章及总监理工程师冯波签字；时间为2018年5月1日； 2、通榆县八面乡八面村村民委员会出具的证明，有该单位公章及代建军签字，时间为2018年4月30日； 3、通榆县八面乡八面村村民委员会与通榆县八面乡四家子村村民委员会共同出具的证明，有上述两单位公章及代建军与付学雨的签字，时间为2018年4月30日。 以上证据要证明的问题为：原告提交的证明一组系伪造的。 经质证，原告质辩意见为：对通榆县八面乡八面村村民委员会与通榆县八面乡四家子村村民委员会共同出具的证明恰恰能证明中城公司为第九标段的中标单位，能证明工程的指挥人是冯贵江，但冯贵江不是实际施工人，且冯贵江是什么身份，该证明也没说清楚，冯贵江究竟是被告的员工还是被告将工程转包给了冯贵江，该证明也没交代；通榆县八面乡八面村村民委员会出具的证明与本案无关，且这份证明也没否认原告是第九标段的实际施工人；对吉林省元辰工程项目管理有限公司通榆县高标准土地整治监理部出具的证明恰恰能证明原告提交的证明是该单位出具的，也证明了出具人是该单位的临时工，也是该单位的员工，该证明也没否认原告实际施工的事实。综上，该三份证据不能证明原告不是实际施工人，除非被告有其他证明实际施工人另有其人。冯贵江也承认活是马春林干的，但他只承认是帮忙，而且是有偿的，不承认是转包。 冯贵江对中城公司提交的证据无异议。 4、四张转账凭证复印件。欲证明中城公司转给吉林裕昌隆商贸有限公司水泥款61.7万元属实。 经质证，马春林承认中城公司转给吉林裕昌隆商贸有限公司 水泥款61.7万元，但主张6月份打的30万元包括在原告承认收到的冯贵江给付的127万元之内。 冯贵江无异议。 被告冯贵江出示了如下证据： 1、吉林裕昌隆商贸有限公司与吉林中城建设股份有限公司签订的水泥销售合同一份。 2、毕向峰与吉林省长久建筑工程有限公司通榆高标准土地整治项目部签订的租赁设备协议书一份。 3、八面乡光辉加油站与通榆高标准土地整治项目部签订的石油购销合同一份。 4、代佳栋与冯贵江签订的砂石料购销合同一份。 5、王希东与冯贵江签订的租赁钻井机设备协议书一份。 6、冯贵江分别与孟范丽、班允洪、王洪伟签订的雇佣协议三份。 7、证人宋翠翠和彭勇证明材料及打款凭证一组五页。欲证明该工程所使用的搅拌机、打井设备、翻斗车、水泥、石油和砂石料等、施工人员是由被告冯贵江联系的，并支付了费用，投入到工程中使用，被告冯贵江为实际施工人，支付了工人的工资和工地的实际费用。 经质证，原告质辩意见为：第一，所有证据的证人都没有出庭作证；第二，所有证据都证明不了冯贵江在哪个标段干的活，因为所有的人工都是原告组织招募来的，刚才总代工也证明了是马春林招募的工人，并没有冯贵江雇佣的工人，水泥采购也是我们负责的；对租赁设备协议书，对其证言有异议，他这个是打井，与修路无关，而且证人也没有出庭，不能作为证据来使用。申请裕昌隆的证人出庭，证明被告提供的证据是不真实的。 中城公司对证据真实性没有异议。 因八面乡八面村村民委员会出具的两份证据互相矛盾，本院对该村村书记代建军进行了询问。本院当庭对八面乡八面村书记代建军的询问笔录进行了质证。 经质证，原告质辩意见为，证人证实活是我们干的，没有异议；对公司是否欠我们钱的问题，证人不清楚。 中城公司质辩意见为：这份证据是源于第一次庭审中双方当事人列举的证据冲突，证人证言只要是不出庭，就不能作为证据使用，就不具有合法性。 冯贵江质辩意见为：该证据并没有否认冯贵江是实际施工人，他说郭、冯以及另外一个老总领着百十来号人在他们村居住、施工，而这个冯就应该是冯贵江，所以该份证据并不能证明原告就是实际施工人。其他意见与中城公司的一致。 对于马春林提交的证据1-10，上述证据可以互相印证，对于上述证据的效力，本院予以确认。对于马春林提交的证据11经质证，原、被告均承认中城公司给付吉林裕昌隆商贸有限公司水泥款数额为61.7万元,但马春林主张中城公司转给吉林裕昌隆商贸有限公司水泥款30万元包括在原告承认收到的冯贵江给付的127万元工程款之内。对于中城公司提供的证据1，不足以证明马春林不是实际施工人；对于证据2、证据3，因与原告提供的证据相矛盾，经本院核实村书记代建军后，对上述证据不予采信。对于中城公司提供的证据4，原、被告均承认中城公司给付吉林裕昌隆商贸有限公司水泥款数额为61.7万元，但马春林主张中城公司转给吉林裕昌隆商贸有限公司水泥款30万元包括在原告承认收到的冯贵江给付的127万元工程款之内，对证据4的效力本院予以确认。对冯贵江提供的证据1、证据3，虽具有形式上的证明力，但不足以证明冯贵江是实际施工人。冯贵江提供的证据2与本案不具有关联性。对于冯贵江提供的证据4-7，因证人未出庭，对其效力本院不予确认。 通过质证、认证，结合庭审调查，本院认定如下事实： 通榆县2016年度高标准农田建设（土地治理）项目第九标段田间路工程施工过程中，马春林雇佣了工人、组织工人施工，马春林购买了水泥、对水泥的强度进行了鉴定，马春林支付了工人工资。原、被告均承认中城公司给付吉林裕昌隆商贸有限公司水泥款数额为61.7万元,但马春林主张中城公司转给吉林裕昌隆商贸有限公司水泥款30万元包括在原告承认收到的冯贵江给付的127万元工程款之内。马春林施工的第九标段的混凝土路工程造价的价格为2914437元。 本案双方诉讼争议的焦点为：1、马春林是否系2016年度高标准农田建设项目九标段田间道路工程的实际施工人？2、二被告是否拖欠原告工程款、应否给付？ 本院认为，通榆县2016年度高标准农田建设（土地治理）项目第九标段田间路工程施工过程中，马春林雇佣了工人、组织工人施工，马春林购买了水泥、对水泥的强度进行了鉴定，马春林支付了工人工资；冯贵江亦陈述称马春林是帮工人。上述事实均表明马春林是实际干活的人，本院认定马春林是九标段田间道路工程（混凝土路）的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。中城公司将承包的建设工程非法转包给不具备资质的冯贵江，冯贵江又将九标段中的修路工程非法转包给马春林，导致合同无效，中城公司和冯贵江对于合同的无效均应承担共同过错责任，中城公司和冯贵江应对欠付实际施工人马春林的工程造价款承担连带给付义务。2016年度高标准农田建设（土地治理）第九标段发包人为通榆县土地开发整治项目领导小组办公室，中城公司是总承包人，并不是发包人，不适用在欠付工程款范围内承担给付义务的规定。冯贵江与马春林并未签订书面的转包合同，关于转包费价格是否约定问题，冯贵江陈述称，当时并没与马春林明确约定，但承诺不让马春林有损失，挣钱了就给马春林一部分。马春林陈述称，当时冯贵江讲按每平方米80元结算，当时讲是在2016年末前完工，结果因发包方原因，该工程于2017年完工，因建筑材料价格上涨等因素，导致工程造价上升。本院认为，冯贵江与马春林关于工程2017年完工的结算价格并未明确约定。经鉴定，马春林施工的九标段的混凝土路工程造价的价格为2914437元，该鉴定结论应作为冯贵江和中城公司欠付工程款的依据。冯贵江未提供给付马春林工程款具体数额的证据，马春林承认收到冯贵江给付的九标段工程款564208元应予扣除。马春林承认中城公司转给吉林裕昌隆商贸有限公司水泥款61.7万元应予扣除。马春林主张中城公司6月份转给吉林裕昌隆商贸有限公司水泥款30万元包括在原告承认收到的冯贵江给付的127万元工程款之内，但未提供相关证据证实，本院不予确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告吉林中城建设股份有限公司、被告冯贵江于本判决生效后十日内给付原告马春林尚欠工程款本金1733229.00元，并自2017年7月25日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。 二、被告吉林中城建设股份有限公司、被告冯贵江互付给负连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25601元、公告费260元、鉴定费34973元，合计60834元，由二被告负担44863.40元，原告自行负担15970.60元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 审 判 长  安剑波 审 判 员  王茂元 人民陪审员  张 友 二〇一九年五月三十日 书 记 员  王伟霖 书 记 员  闫加威