呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终1295号上诉人（原审原告）：韩珍海，退休教师，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。委托诉讼代理人：韩艳玲，内蒙古信真律师事务所律师。上诉人（原审原告）：韩振宇，教师，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。委托诉讼代理人：韩艳玲，内蒙古信真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田金镯，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。委托诉讼代理人：弓有义，男，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县，系盛乐经济园区张素华电子商务服务站推荐。上诉人（原审第三人）：韩淑霞，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。委托诉讼代理人：弓有义，男，住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县，系盛乐经济园区张素华电子商务服务站推荐。上诉人韩珍海、韩振宇因与上诉人田金镯、韩淑霞排除妨害纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2018）内0123民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人韩珍海、韩振宇及其共同委托诉讼代理人韩艳玲，上诉人韩淑霞及上诉人田金镯、韩淑霞的共同委托诉讼代理人弓有义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩珍海、韩振宇上诉请求：一审法院认定事实不清,适用法律错误,请求撤销原判,发回重审或依法改判支持韩珍海、韩振宇的诉讼请求。事实和理由:韩珍海、韩振宇父亲韩成红与母亲马贵连于上世纪五十年代在和林县盛乐镇(原灯笼素乡)台格斗村建造了三间窑洞、三间正房的平房院落一处,由于父母年迈，韩珍海、韩振宇兄弟姐妹又多,韩珍海的大哥韩振河与上诉人韩珍海都已经结婚,为此父母于1981年4月对其房院进行了分家析产,将三间正房中的东面两间分割给了长子韩振河,将三间窑洞分给了次子韩珍海,将正房中靠西的一间以及场面一块分给了四子韩振宇,将另一处三间窑洞的院落分给了三子韩振彪。因此只有长子韩振河、次子韩珍海、四子韩振宇分得了父母的老院。韩珍海、韩振宇的三间窑洞一直由田金镯居住,韩振宇的一间正房的位置田金镯堆放了杂物木料,场面一部分被韩淑霞圈在了院墙里,一部分还在院墙外。一审法院却认定:“韩振宇正房一间,已不存在,且在原有正房的位置已重新建起正房,韩珍海、韩振宇诉请的恢复原状、返还原物已无法履行。三间窑洞分给韩珍海、韩振宇,现三间窑洞中一间坍塌,尚存两间,由田金镯居住使用,根据协议应由韩珍海所有,故田金镯应予返还。”对于韩振宇的正房一间,是由田金镯拆毁,并且老房原址并未建起新房,而是堆放了一些杂物木料,完全可以恢复原状场面一块,虽被韩淑霞强行建起院墙,将场面割裂成两块,但是也具有返还的条件。即便田金镯不将一间正房恢复原状,但是不应当阻拦韩珍海、韩振宇在自己原宅基地旧址建房,田金镯、韩淑霞为了自己利益将韩珍海、韩振宇房屋拆毁,理应恢复原状,并将场面予以返还。田金镯辩称，一、田金镯于1977年与韩珍河结婚，就住在争议的院内。当时媒人任金科可以证明。二、出于生活所迫，1986年将该院三间土木结构房拆除，将木料拉到四子王旗重新建房居住，诉争院落成为废弃院。三、在四子王旗居住15年后，生活艰难，难以维持，田金镯夫妻拖儿带女又回到台格斗村，将废弃院重新装修居住。丈夫韩珍河五年前车祸身亡，现与儿子居住一院。四、韩珍海、韩振宇起诉田金镯返还原物，恢复原状，请拿出合法宅基地手续，田金镯是不是侵权人。况且该院实际户主是韩淑霞，而不是田金镯。韩珍海、韩振宇起诉田金镯属主体不适格。韩淑霞辩称，一，韩淑霞是韩珍河与田金镯之子，是韩珍海、韩振宇亲侄儿，全家于2002年从四子王旗迁回和林格尔县盛乐镇台格斗村，简单装修住在过去废弃的院里，父母以养羊为生。二，2012年父亲去世后，以韩淑霞为户主，得到国家扶持照顾，给予进行危房改造，补助24000元将破旧院落装修一新。盛乐园区台格斗行政村依据一户一宅的法律规定，在十个全覆盖中享受到国家给付一切待遇，将院落重新变成美好的家居环境。三，韩珍海、韩振宇是韩淑霞的二叔和四叔，都参加工作。三十多年在该院的土地上未投资过一块砖。起诉韩淑霞侵权，实属无事实和法律依据。四，韩淑霞奶奶还活着，是韩珍海、韩振宇的母亲。老人现住城关镇单树梁土窑，是韩淑霞父亲生前所建。韩珍海、韩振宇不尽赡养义务，是奶奶送养出去的儿子照看。五、韩珍海、韩振宇全家为市民，依据国家政策是不允许回农村占宅基地的。该院原属废弃院，韩淑霞全家返回台格斗村依据法律规定是占用的废弃院重新修建成的一户一宅的房院。田金镯、韩淑霞上诉请求：1、依法撤销(2018)内0123民初559号民事判决书;2、驳回原审韩珍海、韩振宇诉讼请求。事实和理由:一审判决定性错误,导致适用法律不当。一、本案分家析产纠纷已经完成结束。二、一审判决返还原物土窑二间属定性错误。三、本案是家事纠纷，法院审理本案实际处理中应本着尊重现状、维护稳定的原则。四、一审判决适用法律错误。韩珍海、韩振宇辩称，韩珍海、韩振宇父亲韩成红与母亲马贵连在和林格尔县盛乐镇台格斗建造了三间窑洞、三间正房的平房院落一处，由于父母年迈，韩珍海、韩振宇兄弟姐妹又多，韩珍海的大哥韩珍河与韩珍海都已经结婚，为此，韩珍海、韩振宇父母于1981年4月对其房院进行了分家析产，将三间正房中的东面两间分割给了长子韩珍河，将三间窑洞分给了韩珍海，将正房中靠西的一间以及场面一块分给了四子韩振宇，将另一处三间窑洞的院落分给了三子韩振彪。因此，只有长子韩珍河、次子韩珍海、四子韩振宇分得了韩珍海、韩振宇父母的老院。由于韩珍海、韩振宇二人一直在县城工作，为此，韩珍海分得的三间窑洞一直由韩珍海、韩振宇父母居住，直至父亲去世，母亲由于年迈，为此也搬到县城居住。田金镯系韩珍海、韩振宇大哥韩珍河前妻，其与韩珍河在所分得的正房居住，后搬至乌兰察布市四子王旗居住，为了建房将其自己分的两间正房与韩珍海、韩振宇分得的一间正房拆毁，在四子王旗居住十几年后，又搬回台格斗村居住。由于老房空置，韩珍海、韩振宇没有进行使用，为此，田金镯就在韩珍海、韩振宇的窑洞内居住，韩珍海、韩振宇也没有进行阻止。田金镯与韩珍河因感情不和于2011年离婚，离婚后韩珍河发生交通事故身亡，可是田金镯却一直在韩珍海、韩振宇的房院内居住，霸占住拒不归还，并且为了给韩珍海、韩振宇新建房屋取土，将韩珍海、韩振宇窑洞上的窑面铲平，为此，韩珍海、韩振宇多次要求田金镯将窑面恢复原状，并且返还韩珍海、韩振宇窑洞以及一间正房及场面，可是田金镯却以种种理由推脱，拒不返还。韩珍海、韩振宇向一审法院起诉请求：依法判令田金镯将韩珍海、韩振宇三间窑洞、一间正房、场面一块排除妨碍、恢复原状，并予以返还。一审法院认定事实：韩珍海、韩振宇父亲韩成红与母亲马贵连生育四子一女，分别为韩珍河（已故）、韩珍海、韩兴元（曾用名韩振彪）、韩振宇、韩爱镯，田金镯系韩珍海、韩振宇大哥韩珍河的前妻，韩淑霞系田金镯与韩珍海之子。韩珍海、韩振宇父亲韩成红进行过分家析产，将争议院落中三间正房中东边两间分给长子韩珍河，正房中西面一间分给四子韩振宇，将三间窑洞分给次子韩珍海，三子韩兴元分得另一处院落的三间窑洞。在1986年，长子韩珍河将三间正房拆除，将木料拉往四子王旗重新建房，三间正房现已不存在。三间窑洞已坍塌一间，剩余两间由田金镯居住。现争议的院落在“十个全覆盖”工程中盖起三间正房，并将窑洞修整，第三人韩淑霞建起南房，两间窑洞在院落中间，整个院落已成为一个新的院落。一审法院认为，一、本案的案由应为返还原物。根据庭审查明，本案只涉及返还财产，不涉及排除妨碍、恢复原状事项，故案由应定为返还原物。二、没有书面证据，只有证人证言是否可以认定对共同共有财产进行分割的事实。本案纠纷是韩珍海、韩振宇的父亲韩成红在生前对家庭共有财产进行分割引发，即因分家析产而产生的纠纷，而分家析产必要参与人都是家庭成员，不一定有除家庭成员以外的其他人参与，本案的分家析产恰恰就是只有家庭成员参与，没有其他人参与的一个分家析产，且未订立书面协议，家庭成员的证言是唯一可以认定是否对共同共有财产进行分割的证据，应该根据证人证言来认定是否对共同共有财产进行分割的事实。本案中家庭成员韩珍海、韩振宇及母亲马贵连、三子韩兴元、长女韩爱镯均证明同一个事实，即将本案争议院落内三间正房中东边两间分给长子韩珍河，正房中西面一间分给四子韩振宇，将三间窑洞分给次子韩珍海，三子韩兴元分得另一处院落的三间窑洞，三间正房由长子韩珍河拆除，将木料拉往四子王旗重建房屋使用，三间窑洞坍塌一间，尚留存两间的事实，故该院认为对证人证明的同一事实应予采信，即将本案争议院落内三间正房中东边两间分给长子韩珍河，正房中西面一间分给四子韩振宇，将三间窑洞分给次子韩珍海，三子韩兴元分得另一处院落的三间窑洞的事实，本案分家析产的行为成立。三、分家析产所涉及的财产分配问题。根据证人证言证明分家析产涉及的财产有三间正房、三间窑洞。本案达成的分家析产意见属于当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按照协议处理，即应按照分家析产所达成的一致意见处理。三间正房分给长子韩珍河两间，韩振宇一间，但三间正房早在1986年时被韩珍河拆除，已不存在，且在原有正房的位置已重新建起正房，韩珍海、韩振宇诉请的恢复原状、返还原物已无法履行。三间窑洞分给韩珍海，现三间窑洞中一间坍塌，尚存两间，由田金镯居住使用，根据协议应由韩珍海所有，故田金镯应予返还。综上所述，韩珍海的部分诉讼请求该院予以支持。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第九十条的规定，判决如下：一、田金镯在判决生效后五日内返还韩珍海位于台格斗村本案诉争院落内两间窑洞；二、驳回韩珍海、韩振宇的其他诉讼请求。案件受理费100元，由田金镯负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为田金镯、韩淑霞将韩珍海、韩振宇三间窑洞、一间正房、场面一块排除妨碍、恢复原状、并予以返还是否有事实和法律依据。针对该争议焦点，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案因分家析产而产生的纠纷，在没有订立书面分家析产协议的前提下，一审法院以家庭成员的证言作为认定对涉诉共同共有财产进行分割的证据正确。家庭成员韩珍海、韩振宇及母亲马贵连、三子韩兴元、长女韩爱镯均证明涉诉院落内三间正房中东边两间分给长子韩珍河，正房中西面一间分给四子韩振宇，将三间窑洞分给次子韩珍海，三子韩兴元分得另一处院落的三间窑洞。现三间窑洞尚存两间，由田金镯居住使用，田金镯应当返还韩珍海涉诉两间窑洞。对于韩振宇的一间正房已被拆除，恢复原状、返还原物已无法履行，韩珍海、韩振宇请求恢复原状、返还原物没有法律依据。对于韩珍海、韩振宇请求的场面一块，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中韩珍海、韩振宇应当对其主张事实，即其享有涉案土地的使用权提供证据加以证明。现韩珍海、韩振宇提交的相关证据并不足以证明其拥有对涉案土地的相应物权，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。韩珍海、韩振宇应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院未予支持韩珍海、韩振宇该诉讼请求并无不当。综上所述，韩珍海、韩振宇、田金镯、韩淑霞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由韩珍海、韩振宇、田金镯、韩淑霞负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰 二〇一九年五月二十九日书记员 张 竹 馨