湖南省湘潭市雨湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0302民初3048号 原告：步步高商业连锁股份有限公司，住所地湘潭市韶山西路**步步高大厦。统一社会信用代码：91430300755843372T。 法定代表人：王填，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡军，湖南联合创业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昂，湖南联合创业律师事务所律师。 被告：湖南建工集团有限公司中山分公司（原名称为湖南省建筑工程集团总公司中山分公司），住，住所地广东省中山市**中山四路**华凯商务大厦516卡/div> 负责人：曾继忠，该公司总经理。 被告：湖南建工集团有限公司（原名称为湖南省建筑工程集团总公司），住所，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**div> 法定代表人：叶新平，该公司董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：廖巧利，女，系湖南建工集团有限公司工作人员。 两被告共同委托诉讼代理人：李永良，湖南湘行律师事务所律师。 第三人：吉首市新天地房地产开发有限公司，住所地湖，住所地湖南省吉首市武陵东路军分区大院****v> 法定代表人：周梁，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈莎，女，系吉首市新天地房地产开发有限公司工作人员。 原告步步高商业连锁股份有限公司（以下简称步步高公司）与被告湖南建工集团有限公司中山分公司（以下简称建工公司中山分公司）、湖南建工集团有限公司（以下简称建工公司）及第三人吉首市新天地房地产开发有限公司（以下简称吉首新天地公司）民间借贷纠纷一案，本院原于2017年6月2日立案。同日，原告步步高公司向本院申请财产保全，本院经审查后作出准许保全的民事裁定，并依法采取了财产保全措施。两被告在提交答辩状期间向本院提出管辖异议申请，本院于2017年7月11日作出（2017）湘0302民初1833号之一民事裁定书，裁定驳回两被告对该案管辖权提出的异议。两被告不服上述裁定，上诉至湘潭市中级人民法院。湘潭市中级人民法院经审查后作出（2017）湘03民辖终91号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。之后，两被告向本院申请追加吉首新天地公司为本案第三人参与该案诉讼，本院经审查后，依法追加吉首新天地公司为该案第三人。2018年1月30日，本院依法作出（2017）湘0302民初1833号民事判决书。两被告不服本院该民事判决，上诉至湘潭市中级人民法院。2018年7月19日，湘潭市中级人民法院作出（2018）湘03民终497号民事裁定书，裁定撤销（2017）湘0302民初1833号民事判决，将该案发回本院重审。2018年10月16日，本院重新立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告步步高公司的委托诉讼代理人胡军、刘昂，被告建工公司中山分公司、建工公司的共同委托诉讼代理人廖巧利、李永良，第三人吉首新天地公司的委托诉讼代理人陈莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告步步高公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付1000万元的手续费90万元（自2013年6月6日至2013年12月5日）；2.判令两被告向原告支付逾期违约金819.3万元（自2013年12月6日至2017年5月2日）；3.以上两项金额共计909.3万元；4.判令两被告承担本案全部诉讼费用。在原一审过程中，原告步步高公司将其第1、2、3项诉讼请求变更为：1.判令两被告向原告归还1000万元借款，并承担自2013年6月6日至2013年12月5日的手续费90万元；2.判令两被告按照年利率24%向原告支付自2013年12月6日至借款还清之日的逾期违约金（暂计算至2017年7月5日，为8,593,333.33元）；3.以上两项金额共计19,493,333.33元。事实和理由：第一被告的总公司即第二被告于2012年11月15日与原告所属步步高集团旗下子公司吉首市新天地房地产开发有限公司签订了《施工总承包合同》，承建步步高新天地吉首项目主体土建工程，但项目的施工工作由第二被告的分公司即第一被告实际负责。在施工过程中，因工程建设需要，第一被告于2013年5月28日与原告签订了《借款协议》，向原告借款1000万元。《借款协议》就借款期限、借款手续费率、滞纳金、违约责任等内容作了约定。借款到期后，第一被告一直未向原告偿还借款及支付借款手续费，直至两被告与步步高集团因吉首项目工程结算款发生纠纷后，第二被告向法院起诉吉首新天地公司时，才提出将1000万元借款本金抵作工程款。上述案件已经湖南省高级人民法院于2017年5月3日作出终审判决{案号为（2017）湘民终163号}，判决已确认借款1000万元本金抵扣工程款，也即两被告向原告偿还1000万元本金的日期为2017年5月3日。根据《借款协议》的约定，两被告还需向原告支付借款手续费90万元（2013年6月6日至2013年12月5日）、逾期还款违约金819.3万元（2013年12月6日至2017年5月2日）。为维护原告的合法权益，故原告诉至人民法院。在原一审过程中，原告变更、补充了部分事实与理由，即因第一被告到期未向原告归还1000万元借款，原告依照《借款协议》第六条第三款约定，请求步步高置业·新天地（吉首）项目的发包人吉首新天地公司冻结其应支付给第二被告的工程款，吉首新天地公司经征得第二被告的同意，未予支付。而第二被告在与吉首新天地公司建设工程施工合同纠纷诉讼中却要求将该借款转为工程款，其行为明显违背了《合同法》第八十四条之规定，侵犯了原告作为债权人的权利，根据《借款协议》第八条第二款之规定，原告有权要求立即清偿。现原告收到吉首新天地公司的通知，其与第二被告间的工程结算已经法院一、二审判决且产生法律效力，面临法院对生效判决的执行，已不可能再冻结，要求原告尽快与被告结算。两被告除应当归还1000万元借款外，还应支付借款期限内手续费90万元、按照年利率24%支付自2013年12月6日至借款还清之日止的逾期还款违约金（暂计算至2017年7月5日，为8,593,333.33元）。 被告建工公司中山分公司、建工公司共同辩称，除了原一审的答辩意见和向二审法院提交的上诉状中陈述的事实与理由及抗辩意见之外，补充答辩如下：一、案涉所谓1000万元借款，于2013年12月5日到期之后，即由第三人主张，冲抵了其应付被告工程进度款，且有充分的证据予以证明。《借款协议》约定，案涉之借款1000万元，期限为6个月。从2013年6月6日收到之日开始计算，到2013年12月5日期满。该借款以被告承建的“步步高置业・新天地（吉首）项目的工程进度款作为抵押物向乙方担保借款”。即借款到期，原告和第三人可以直接从应付被告的工程进度款中扣收。1.案涉借款期限届满，被告之步步高新天地（吉首）项目部，于2013年12月23日致函第三人，“鉴于目前工程实际产值（含增加、变更工程）及投入赶工费已超过原合同价，工程款支付与工程进度存在延时等情况，我公司仍然承受着巨大的资金压力。对于向贵公司借的壹仟万元款项，均已全部投入工程使用，至今借贷期约半年左右，如继续计算利息，我公司资金压力更大。现特向贵公司申请该壹仟万借款利息按半年计算，同时将该笔款项作为工程款抵扣”；2.原告收到被告吉首工程项目部函件之后，即将案涉1000万元借款，抵充为应付被告的工程进度款。这一事实，有第三人在与被告的建设工程施工合同纠纷一案中，向湘西中级人民法院呈交的《吉首项目工程款支付明细》予以证实。至此，被告所欠案涉1000万元所谓借款之债，因抵消了原告和第三人拖欠被告的工程进度款之债中的1000万元，而归于消灭；3.从2014年2月起至2016年2月止，原告和第三人共向被告支付了工程进度款20,343,055.25元。至被告向湖南省湘西中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷一案的诉讼时，第三人尚欠工程款42,241,377元。《借款协议》第八条约定，被告若“未按期归还借款本金，未按期缴付手续费，则停止并冻结所有工程款的结算，宣布借款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、费用”。如果第三人没有以案涉之借款充抵其拖欠的工程进度款，原告和第三人完全有条件，有能力按照《借款协议》之约定，从应付工程进度款中扣收。不应该也不会继续向被告支付工程进度款的。这也进一步证实了案涉借款，已经由第三人冲抵了其应付被告工程进度款的客观事实；4.第三人长期拖欠应付工程款，被告曾委托广东雅商律师事务所律师向第三人催收。第三人收到催收函之后，由原告专司房地产开发经营的独资子公司步步高置业有限责任公司于2016年3月25日回函。其在回函第3条中，明白无误地表述：“2015年财务核对已支付（含借款）132,856,552.3元。”该回函对于案涉1000万所谓借款，已经冲抵应付被告工程进度款之客观事实亦予以了确认；5.被告于2016年4月30日，发对账函给第三人，要求其对已付工程进度款的数额予以确认。在函中，告知已经收到其代开的步步高置业・新天地（吉首）项目工程建设发票149,500,000元；已经收到的工程款数额为120,145,388.55元；尚拖欠工程款29,354,611.45元未付。第三人回复称，“截至4月30日，已付￥133,014,931.7元”。比被告收到的银行转账数额多出了12,869,543.15元。其中就包含了其抵冲应付工程进度款的案涉1000万元借款；6.被告无数次向第三人催收拖欠的工程款但无果，被告只得提起诉讼。在民事诉状中，明确陈述，在已收到的土建工程款中，包含了被第三人冲抵了工程款的案涉1000万元借款。第三人在其答辩状中，对此一事实，并未否认。原告亦未提出任何异议。这也证明了案涉1000万元借款已经由第三人主张，冲抵了应由其支付给被告工程进度款的事实；7.湖南省湘西中级人民法院在审理被告与第三人建设工程施工合同纠纷案庭审调查质证时，第三人对于案涉1000万元借款已经由其抵作了其应付被告工程进度款的事实不予否认，但要求被告向其支付借款利息。被告回称，因该借款为其应付被告赶工工程进度款，且全部用于了赶工。如第三人主张利息，则请求将利息增加到赶工措施费里，由第三人支付。审判长当即向第三人释明，如主张该1000万元属借款，且要求支付利息，则是另外一个法律关系，不由该案审理。第三人随即放弃了主张利息的请求。湖南省湘西中级人民法院作出的（2016）湘31民初25号民事判决书，根据双方提供的证据，以及庭审质证的情形，对于案涉1000万元借款，已经由第三人主张，冲抵了其应付被告工程进度款的客观事实予以确认。湘西中级人民法院的认定，减少了第三人欠付的工程款1000万元的数额，减轻了第三人迟延付款的违约责任，减少了迟延付款利息100多万元，这对于第三人是有利的。第三人对湖南省湘西中级人民法院的判决不服，提起了上诉，但没有就案涉借款抵冲了应付工程进度款这一事实提出上诉。在湖南省高级人民法院二审阶段，第三人也没有就其主张权利，将借款抵作工程款之客观事实提出过任何不同意见。在该案件整个诉讼过程中，直至判决书生效、执行完毕，原告自始至终对于1000万元借款已由第三人主张，冲抵了应付被告工程进度款的客观事实，也从来没有提出过任何异议；8．被告诉第三人建设工程施工合同纠纷案件，在二审法院宣布闭庭之后，第三人又请求法院主持调解，并改口承认工程存在赶工，表示愿意向被告支付700万元的赶工措施费。还当场向主持调解的法官和被告各交了一份《关于吉首总包付款数据的说明》，以证明就赶工措施费达成了支付700万元的协议。该付款说明“已付工程款”栏中，明确记载包含了1000万借款。这份说明，经第三人吉首项目负责人和步步高置业有限责任公司负责人签字后，报第三人法定代表人周梁审批后，又报原告法定代表人王填审批。这一事实，再一次证实了案涉1000万元借款已经由第三人主张，冲抵了其应付被告工程进度款的客观事实。应当指出的是，这份说明书，只是第三人的项目经理与被告工程项目部的员工，就赶工措施费事宜进行过协商，以及第三人对已经支付的工程款数额进行过核对和确认。并非是原告向被告主张案涉1000万元借款之权利，更不是被告对原告主张权利行为的认可。 二、原告对于第三人主张了案涉1000万元借款之权利，将其冲抵为应付被告工程进度款的客观事实，是完全知晓的，但没有提出过任何异议。借款之债与拖欠工程进度款之债因抵消而归于消灭。原告在本案中已经不存在任何可以主张的权益。原告之诉显系无理，其诉讼请求依法应当全部予以驳回。1.第三人是原告专为开发建设吉首步步高新天地房地产开发项目，而投资成立的全资项目公司。吉首房地产项目开发建设资金全部由原告投入。第三人的法定代表人等高管全部由原告委派。房地产销售收入全部由原告支配和处分，未销售完以及自留的住宅、商铺全部被原告抵押贷款。出租物业由原告另组公司收租、管理。项目竣工结算事宜，由原告指定步步高置业有限责任公司负责。第三人与被告之间的诉讼，其诉讼代理人实际由原告指派。被告诉第三人建设工程施工合同纠纷案件之判决生效之后，全部执行款项也是由原告支付的。总之，第三人与原告是父子般的从属关系，其利益是共同的，即第三人的利益，也是原告的利益。第三人以借款之债权，抵消其应付工程进度款之部分债务之行为，也就是原告的行为。更何况这并没有损害原告的任何利益。2.如前所述，案涉借款于2013年12月5日到期之后，至2016年2月5日，原告和第三人还向被告支付了工程款20,343,055.25元。如果第三人没有将借款抵扣应付工程进度款，那么，根据《借款协议》的约定，原告和第三人应该而且完全有依据、有条件、有能力从应付工程进度款中扣回案涉之借款。但是，第三人所欠工程进度款的数额就会增加1000万元，而且需要向被告增加支付100多万迟延付款违约利息。这一事实，也证明原告对于案涉借款冲抵了应付工程款的情况是明知的。3.被告诉第三人建设工程施工合同纠纷案件的判决生效之后，执行款3100多万元，全部由原告支付，如果不明知、不认可案涉1000万元借款已由第三人主张，冲抵了应付被告工程进度款的客观事实，完全可以并且一定会从中扣收，而不必全额支付。4.原告如果认为自己在本案中确有利益可图，而且仍然坚称其与第三人是两个独立的企业法人，毫不相干，不认可第三人将案涉借款用以冲抵应付被告工程进度款的行为，那么，从保证判决结果之间一致性的审判原则出发，既然法院生效判决确认案涉借款已由第三人主张，且已执行完毕，原告也应依法向第三人主张，而不能向被告索要。同一笔借款，不能够一方面已经由第三人所主张，抵扣了应付被告工程进度款，第三人和原告因此获得了实际的利益，借款之债归于消灭，一方面又由原告主张，企图通过诉讼，再向被告牟取包括本金、手续费、违约金在内的高达2000多万元的份外利益。这无论是与合同约定，还是与客观事实都不相符合，不仅与法律规定相悖，而且有违正常情理。原告无理的诉讼请求，依法应当予以驳回。 三、原告提起的本案诉讼，超过了法定诉讼时效期间，丧失了胜诉权。其全部诉讼请求，均应依法予以驳回。案涉《借款协议》第三条约定，借款期限为6个月，以实际付款日为准。原告2013年6月6日将1000万元付出，2013年12月5日借款期限届满。至原告2017年6月2日向法院提起本案诉讼，时间相距长达3年6个月零3天。期间，原告从来没有向被告主张过权利。那么，即便原告在本案中，确有利益可以主张，也因为其怠于行使权利之故，致本案超过了法定诉讼时效期间1年6个月零3天，且没有任何导致诉讼时效中断的情形发生，丧失了胜诉权。原告在原一审庭审时，口头抗辩称，因案涉借款用被告工程进度款抵押担保，所以不存在时效问题。在原二审庭审回答审判长询问时，当庭承认至本案起诉前，其没有向被告主张权利，催收过借款，但仍称本案不存在时效问题。原告的抗辩，没有任何法律依据，不足采信。原告提起的本案诉讼，超过了法定的诉讼时效期间，丧失了胜诉权，依法应当予以驳回。 四、原告提起的本案诉讼，涉嫌虚假诉讼，除依法予以驳回之外，还应依法予以制裁。如前所述，原告明知第三人已经主张权利，用案涉借款，冲抵了其应付被告的工程进度款。而且这种债之抵消行为，不仅没有损害原告的丝毫利益，而且减轻了其违约责任，因此避免支付100多万元的迟延付款违约利息。但其为了一己私利，利用其在当地深厚的人脉资源和广泛的影响力，于2017年6月20日，向雨湖区人民法院提起了本案诉讼。其在诉状中，自认了案涉1000万元借款，已由第三人所主张，冲抵了其应付被告工程款的事实。因此，其诉讼请求只是向被告主张2013年6月6日至2013年12月5日期间的借款手续费900,000元，以及2013年12月6日至2017年5月2日期间逾期还款违约金8,193,000元。被告于2017年6月20日，在依法提出的管辖异议书中抗辩，1000万元借款本金已经由第三人主张，冲抵了其应付被告工程进度款，且放弃了利息（手续费）请求。借款之债已经因抵消而归于消灭。根据借贷法律关系利随本转原则，主债既已由第三人主张，从债亦应由其主张。原告主张从债，属不适格之原告。受案法院对本案没有管辖权。原告针对被告的抗辩，又于2017年7月3日，撰写《申请变更、增加诉讼请求书》，增加向被告主张1000万元借款本金。为了达到胜诉目的，在诉讼过程中，原告与第三人串通，或虚构事实、提供虚假书证；或无故缺席开庭、回避法庭调查，意图通过诉讼手段，牟取巨额非法利益。其行为不仅将被告拖入诉讼泥潭，浪费宝贵的审判资源，而且严重违背了我国民事诉讼法规定的诚实信用原则。甚至涉嫌违反最高人民检察院、最高人民法院联合发布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。原告提起的本案诉讼，有违公众公司应有操守，造成了恶劣的社会影响。恳请人民法院依法驳回原告全部诉讼请求，并依法对原告、第三人以及相关责任人予以相应的法律制裁。 第三人吉首新天地公司述称，一、本案被告承建第三人发包的步步高新天地吉首项目时，因资金紧张要求借款，而原告有闲置资金，故原、被告签订了借款协议并办理了借款手续，但原、被告间签订的协议并无第三人的签字、盖章，故该笔借款与第三人无关，也就不存在借款就是应付被告的工程款。二、借款到期后，原告与第三人联系，要求第三人依据借款协议，冻结被告的工程款，第三人也将该情况向被告进行了反映，被告未提出异议，这一点在被告于2016年4月30日提供的对账函中没有就借款的情况进行说明，也没有提到要抵冲原告的借款。三、在第三人与被告的建设工程施工合同纠纷一案中，被告才提出来进行冲抵，当时第三人是为了减少付款的考虑及结算方便，在未征得原告同意的情况下，同意了冲抵。四、从法律适用上，第三人同意的行为，不符合合同法的规定，且在第三人与被告的纠纷中，一、二审判决书并没有明确，按照法律规定，被告向原告承担还款后，可以申请再审或者向第三人主张将款项要回。五、第三人没有收到被告抵扣1000万元的报告，且第三人认为与被告的建设合同中的赶工费用、利息、质保金存在问题，故第三人现在也在申请再审。 在第三人与被告的建设工程施工合同纠纷一案中，被告提出冲抵原告的借款，为了结算方便，第三人也同意进行冲抵，但是提出要解决借款利息（手续费、违约金等）问题，被告提出利息要冲抵赶工费，然而法院当即释明涉及不同法律关系不能进行冲抵，只能另行起诉。所以基于这种情况，第三人在二审时向原告进行了反映，原告也同意第三人协商进行冲抵，冲抵后借款及利息由第三人进行归还。第三人便根据原告计算的利息综合考虑被告赶工费计算过高的情况，经与被告协商，赶工费从1700万元缩减到了700万元，原告的法定代表人王填签字进行了认可。第三人认为，希望法院考虑三方达成的《关于吉首项目总包数据的说明》，被告未履行这个协议，明显是一种不诚信的表现，正是因为这种不诚信直接导致第三人提起再审和原告提起了本案诉讼，而增加了三方的诉累。故法院不应当支持被告这种不诚信的行为。 原告步步高公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据1.《借款协议》、借条及相关手续；证据2.建行电子回单；证据3.原告公司工商信息、第三人吉首新天地公司的工商信息；证据4.《工作联系函》；证据5.被告提交的《管辖权异议书》（第2页倒数第五行的内容）；证据6.（2016）湘31民初25号案件《开庭笔录》（第25页第七行内容）；证据7.《关于吉首项目总包付款数据的说明》、李锋参与工程结算、向第三人请款支付抵扣工程款的文件；证据8.《还款协议书》；证据9.（2017）最高法民申4899号民事裁定书。 被告建工公司中山分公司、建工公司为支持其答辩意见，共同向本院提交了如下证据：证据1.吉首项目实收工程款及税票开具金额对比表、建筑业统一发票；证据2.被告公司步步高新天地（吉首）项目部致第三人报告；证据3.第三人向湘西州中院呈交的证据目录、吉首项目工程款支付明细；证据4.步步高置业公司回复律师所函；证据5.第三人对被告对账函的回复；证据6.被告诉第三人民事起诉状；证据7.第三人提供的《关于吉首总包付款数据说明》。 第三人吉首新天地公司未向本院提供证据。 对原、被告提交的证据，本院予以确认如下：一、对原告提交的证据，对证据1、2,能证实原告与被告建工中山分公司于2013年5月28日签订“借款协议”，确定由原告借款1000万元给被告建工中山分公司的事实，且原告实际已于2013年6月6日将该1000万元借款支付给了被告建工中山分公司，故本院对该证据1、2予以确认；对证据3，真实有效，本院予以确认；对证据4，该证据系第三人发送给原告的联系函，两被告对其真实性提出异议，与本案也不具有关联性，故本院不予确认；对证据5，两被告未对真实性提出异议，故本院予以确认；对证据6，两被告对真实性、合法性无异议，本院予以确认；对证据7，两被告对真实性无异议，本院予以确认；对证据8，两被告对真实性有异议，且该协议签订时原一审判决书并未发生法律效力，故对该证据本院不予确认；对证据9，两被告对真实性、合法性无异议，本院予以确认。二、对两被告提交的证据，对证据1，结合原告的自认和本案案情，能证实案涉的1000万元借款本金实际已经作为工程款予以了抵付，故本院对证据1的真实性予以确认；对证据2，两被告未提供原件，同时该证据系被告建工中山分公司自行制作，是否确实已将该份报告送达给了原告或者第三人，两被告未提供其他证据予以佐证，且原告和第三人均否认收到该报告，故本院无法确定其真实性，本院不予确认；对证据4，原告对真实性提出异议，第三人对真实性无异议，原告及第三人均对证明目的提出异议，故本院对证据4予以确认，但达不到两被告的部分证明目的；对证据3、5、6、7，原告及第三人对真实性均无异议，但对证明目的提出异议，故本院对证据3、5、6、7予以确认，但结合审理查明的事实，本院认为达不到两被告的部分证明目的。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年11月15日，被告建工公司（承包人）与第三人吉首新天地公司（发包人）签订了一份《土建总包合同》，该合同约定由被告建工公司承建第三人吉首新天地公司投资开发的“步步高置业新天地（吉首）项目”主体土建工程，包括基础（人工挖孔桩除外），包工期施工，工程量按实结算。上述合同签订后，被告建工公司将上述项目的具体施工工作交由被告建工公司中山分公司实际负责实施。在施工过程中，被告建工公司中山分公司与原告于2013年5月28日签订《借款协议》一份，该协议约定的主要内容有：1、甲方（指本案被告建工公司中山分公司）因步步高置业·新天地（吉首）项目主体土建工程需要，向乙方（指本案原告）借款人民币壹仟万元整，用于步步高置业·新天地（吉首）项目主体土建工程。2、借款期限为6个月，即从2013年5月27日至2013年11月27日，借款期限起始日与实际付款凭证不一致时，以实际付款时的转账凭证所载日期为准。3、借款手续费率为年费率，费率固定为18%/年，在借款到期后，一次性还本并支付半年手续费。滞纳金比例为日缴纳借款总额的万分之五。4、还款，原则上借款期限为6个月，6个月到期后申请延缓还款的，需办理延期归还手续。5、违约责任：如出现甲方未按期归还借款本金、未按期缴付手续费；在与乙方合作期间，单方终止合同；违反本合同其他约定义务的情形，乙方有权行使下述一项或几项权利：（1）停止并冻结所有工程款的结算，宣布借款立即到期，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期债务的本金、费用。（2）按借款本金的5%向甲方收取违约金。（3）借款到期后，对甲方未按时还清的借款本金和手续费自逾期之日起至本金、手续费全部清偿之日，按滞纳金比例及本合同约定的手续费计算方式计收双倍手续费。同时，被告建工公司中山分公司还出具了“借条”一张，该借条载明：“我司因步步高置业·新天地（吉首）项目主体土建工程需要，特向步步高商业连锁股份有限公司借款人民币壹仟万元整（小写：￥10,000,000.00元）。还款事宜参照我司与贵司签署的《借款协议》办理。”被告建工公司中山分公司在该借条的“借款人”处加盖了公章。后原告步步高公司于2013年6月6日通过银行转账方式将借款1000万元转账至被告建工公司中山分公司名下账号为44×××50的账户中。借款期限到期后，被告建工公司中山分公司未按照合同约定的期限偿还借款本金。2016年8月26日，本案被告建工公司以与本案第三人吉首新天地公司之间存在建设工程施工合同纠纷为由，将本案第三人吉首新天地公司起诉至湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院，经审理后，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2017年2月3日作出（2016）湘31民初25号民事判决。本案第三人吉首新天地公司不服上述判决，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院经审理后于2017年5月3日作出（2017）湘民终163号民事判决。之后，原告步步高公司以被告未偿还借款本金、未支付手续费等费用为由诉至本院。 另查明，1.根据两被告的陈述、原告步步高公司在其向本院提交的第一份民事起诉状中的陈述和本院认定的证据以及在本案被告建工公司与本案第三人吉首新天地公司之间存在建设工程施工合同纠纷一案一、二审法院所认定的已支付工程款金额表明，实际在本案被告建工公司与本案第三人吉首新天地公司之间建设工程施工合同纠纷一案中已将案涉的1000万元借款本金作为本案第三人吉首新天地公司应支付的工程款予以了抵扣。2.根据两被告的陈述，在上述案件抵扣的只是1000万元借款本金，未包含利息，同时两被告陈述，借款后至今，两被告均未向原告支付过约定的90万元借款的手续费。3.被告建工公司原名称为湖南省建筑工程集团总公司，2017年6月份左右变更为现名称湖南建工集团有限公司，其公司性质也由全民所有制企业整体改制为国有独资的有限责任公司；同时，被告建工公司中山分公司原名称为湖南省建筑工程集团总公司中山分公司，其作为原湖南省建筑工程集团总公司的分支机构，也于2017年6月份左右变更为现名称湖南建工集团有限公司中山分公司。4.原告在本案起诉之日向本院提交了一份落款日期为2017年6月2日的民事起诉状，在民事起诉状中，原告自认案涉的1000万元借款已抵扣为了工程款，审理过程中，原告又于2017年7月3日向本院提交了一份新的民事起诉状，该新的民事起诉状中，原告除了增加1000万元借款本金的诉讼请求外，还对事实与理由部分中关于1000万元借款本金已抵扣为了工程款的事实未再予以承认。5.2017年4月6日，原告与两被告及第三人的相关负责人在一份“关于吉首总包付款数据的说明”中均签字确认案涉1000万元借款本金已抵扣作为了工程款。6.2016年3月，被告建工公司向第三人发出律师函。同年3月25日，案外人步步高置业予以回复称：“1、我司成本中心谢总已与建工集团负责人约定在清明节后一周进行争议造价商谈。2、我司与建工集团就吉首结算已达成一致意见部分造价141,574,789.2元和尚存在石方开挖、桩基、赶工费存在争议未达成－致属实，但在我司多次组织的结算会议，建工集团都以其公司许总未到场推脱不予讨论。3、其提出拖欠工程款42,241,377.3元，情况不实，2015年财务核对已支付（含借款）132,856,552.3元，2016年支付4,134,846.9元，总计金额136,991,399.2元（具体以财务核对为准），项目未过质保期已付至确认金额的96.8%。”7.2016年4月30日，被告建工公司向第三人发出“对账函”，称截止当日其累计收到甲方代开工程建安发票149,500,000元，已收到工程款120,145,388.55元，尚有账面余额29,354,611.45元。之后，第三人在该对账函下方予以回复：“截至4月30日，已付￥133,014,931.7元”，并加盖了第三人的财务专用章。两被告在庭审中陈述该回复的133,014,931.7元包含了1000万元借款。8.在本案被告建工公司作为原告起诉被告（即本案第三人）吉首新天地公司之间的建设工程施工合同纠纷一案中，建工公司在该案提交的民事起诉状中陈述“至2016年2月5日止，被告仅支付人民币12,641.697783万元，……（其中包含1.……；2.因赶工向被告借款人民币1000万元转为了工程款）”，建工公司并在该案一审法庭辩论时辩称：“对1000万元的问题，被告应该按工程款结算，如果要计算利息，我们也认可，但会增加到赶工措施费里去。” 本院认为，合法的借贷关系受法律保护，同时，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案的焦点为：一、原告与被告建工公司中山分公司之间是否形成民间借贷关系。二、案涉1000万元借款本金及相关费用（包括手续费、违约金等）是否抵充了工程款；两被告是否还应向原告偿还1000万元借款本金和支付相关费用（包括手续费、违约金等）。三、本案是否已经超过法律规定的诉讼时效。 对于焦点一，即原告与被告建工公司中山分公司之间是否形成民间借贷关系的问题，本院分析如下：根据查明的事实，被告建工公司中山分公司因步步高置业·新天地（吉首）项目主体土建工程需要向原告提出借款1000万元，协商一致后，双方于2013年5月28日签订《借款协议》一份，同时还由被告建工公司中山分公司向原告出具借条一份，原告则于2013年6月6日通过银行转账方式将借款1000万元转账至被告建工公司中山分公司名下账号，因此，本院认为，原告与被告建工公司中山分公司之间形成民间借贷关系，且该借贷关系系当事人双方真实意思表示、合法有效。 对于焦点二，即案涉1000万元借款本金及相关费用（包括手续费、违约金等）是否抵充了应付工程款；两被告是否还应向原告偿还1000万元借款本金和支付相关费用（包括手续费、违约金等）的问题。本院分析如下： 1.关于案涉1000万元借款本金是否抵充了工程款的问题。这里涉及到两个问题，一是是否抵充，二是何时抵充。关于是否抵充的问题，本院认为案涉1000万元借款本金已抵充应付工程款。理由如下：①根据查明的事实，原告已在其向本院提交的第一份民事起诉状中自认案涉1000万元已抵扣作为了工程款。虽然原告在其提交的第二份民事起诉状中对此事实又予以了否认，但原告的这种对事实的改变并未提供充分、有效的证据予以证实，明显违背了民事活动中的诚信原则。②在两被告提供的2017年4月6日的“关于吉首总包付款数据的说明”中，原、被告及第三人均确认案涉1000万元借款本金已经作为工程款予以了抵扣。③从湖南省高级人民法院于2017年5月3日作出的（2017）湘民终163号民事判决中所确定的本案第三人吉首新天地公司原已支付的工程款金额130,446,532.02元来看，也能证实案涉1000万元借款本金已包含在原已支付的工程款金额130,446,532.02元中。④第三人对被告2016年4月30日的对账函进行回复时，对账金额中实际也包含了该1000万元借款。⑤2016年8月22日，被告建工公司在另案起诉第三人的诉状中也陈述该1000万元借款转为了工程款。因此，足以确认该1000万元借款抵充了工程款。关于何时抵充的问题，被告作为1000万元借款的债务人，主张债务已经清偿，相关举证责任应由被告方承担。本案中，两被告未提供证据证实该1000万元借款何时进行了抵充，被告虽主张该1000万元借款早已抵充工程款，并称于2013年12月23日向第三人送达了请求将借款作为工程款抵扣的报告，但未提供相关证据予以证实，且第三人和原告均否认收到该报告，对此被告应承担举证不能的相关不利后果。从被告于2016年4月30日发给第三人的对账函来看，被告并未将该1000万元借款计入已收到工程款金额中，也就是说直至2016年4月30日，被告并未主张或承认以第三人的工程款抵偿借款。2016年8月22日，被告建工公司向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院起诉第三人时，虽在民事起诉状中明确“至2016年2月5日止，被告仅支付人民币12,641.697783万元，……（其中包含1.……；2.因赶工向被告借款人民币1000万元转为了工程款）”，但该抵偿借款事宜并未得到债权人即本案原告的认可。2017年4月6日，原告与两被告及第三人的相关负责人在一份“关于吉首总包付款数据的说明”中签字确认案涉的1000万元借款本金已抵充了工程款，应视为直至2017年4月6日，原告对被告的该1000万元借款抵充第三人的工程款予以认可。因此，本案1000万元借款抵充工程款时间应确定为2017年4月6日。若被告认为因该1000万元借款抵充第三人工程款一事导致自身权益受损，可依被告与第三人之间的合同，另行主张。 2.关于相关费用（包括手续费、违约金等）是否冲抵了工程款的问题。在本案审理过程中，两被告均未向本院提供证据证实手续费、违约金等已抵扣作了工程款。两被告也自认至今尚未向原告支付手续费、违约金等费用。由此，本院认为案涉借款的手续费、违约金并未抵扣作为工程款。 3.关于两被告是否还应向原告偿还1000万元借款本金和支付相关费用（包括手续费、违约金等）的问题。⑴.如前所述，案涉的1000万元的已作为工程款予以了抵充，故两被告无需再向原告偿还该1000万元借款本金。⑵.在原告与被告建工公司中山分公司双方签订的《借款协议》的第四条第一款中已就手续费作了明确约定，即费率固定为18%/年，在借款到期后，一次性还本并支付半年手续费，也就是说，按照上述约定，应由被告建工公司中山分公司向原告支付半年手续费90万元，且两被告自认至今尚未支付该手续费，故本院认为被告建工公司中山分公司应当承担向原告支付90万元的民事责任。⑶.关于逾期违约金，原告要求两被告以1000万元为本金，按照年利率24%，自2013年12月6日起计算至全部本金偿清之日止（计算至2017年7月5日止，违约金金额为8,593,333.33元），原告与被告建工公司中山分公司在《借款协议》中约定的逾期违约金“按滞纳金比例及本合同约定的手续费计算方式计收双倍手续费”过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，原告可以一并主张滞纳金、手续费、违约金等费用，但总计不得超过年利率24%，因此逾期违约金超过年利率24%的部分不受法律保护。原告在本案中只主张按照年利率24%计算违约金等费用，符合法律规定。原告实际借款1000万元给被告建工公司中山分公司的时间为2013年6月6日，双方约定的借款期限为6个月，于2013年12月5日借款期限届满。根据前述确定的抵充借款时间，被告建工公司中山分公司应支付给原告的违约金等费用为：以1000万元为本金，按照年利率24%，自2013年12月6日起算至2017年4月6日止。超出部分，不予支持。 对于焦点三，即本案是否已经超过法律规定的诉讼时效的问题。本院认为，虽然原告借款给被告建工公司中山分公司的时间为2013年6月6日，约定的借款期限届满之日为2013年12月5日，但2017年4月6日原告与两被告及第三人的相关负责人在“关于吉首总包付款数据的说明”中对案涉的1000万元借款本金抵充工程款进行了确认，随后，原告于2017年6月2日向法院起诉主张相关权利，因此，本案并未超过法律规定的诉讼时效。故本院对两被告所提出的关于本案已超过法律规定的诉讼时效的抗辩意见不予支持。 另外，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案被告建工公司中山分公司是被告建工公司的分公司，其隶属被告建工公司委托、在隶属公司经营范围内开展相关业务，因此被告建工公司应与被告建工公司中山分公司共同承担本案民事责任。 综上所述，对于原告诉讼请求中缺乏事实和法律依据的部分均不予支持，对于两被告及第三人缺乏事实和法律依据的答辩意见和陈述也不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告湖南建工集团有限公司中山分公司、湖南建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告步步高商业连锁股份有限公司支付借款期限内手续费90万元并支付逾期违约金等费用（违约金等费用以1000万元为本金，按照年利率24%，自2013年12月6日起算至2017年4月6日止）； 二、驳回原告步步高商业连锁股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费138,760元，保全费5000元，合计143,760元，由原告步步高商业连锁股份有限公司负担78,000元，由被告湖南建工集团有限公司中山分公司、湖南建工集团有限公司共同负担65,760元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  吴金平 审 判 员  田 园 人民陪审员  陈铁洪 二〇一九年一月四日 代理书记员  喻晓希 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。