青海省格尔木市人民法院民事判决书（2019）青2801民初708号原告：张百流，男，汉族，1955年6月24日出生，安徽省宣城市人，个体，住安徽省宣城市。委托诉讼代理人：郭鹏、李子豪，青海盐湖律师事务所律师。被告：姚可质，男，汉族，1950年1月3日生，安徽省祁门县人，个体，住安徽省祁门县。委托诉讼代理人：周磊,安徽昊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，安徽国运律师事务所律师。被告：青海中科捷鑫高新技术股份有限公司，住所地青海省西宁市经济技术开发区干涸工业区东区，统一社会信用代码916330003108032555U。法定代表人：姚杰，任董事长。委托诉讼代理人：**，上海昭胜律师事务所律师。原告张百流与被告姚可质、青海中科捷鑫高新技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用了普通程序，公开开庭进行了审理。原告张百流委托诉讼代理人郭鹏，被告姚可质委托诉讼代理人周磊、何伟，被告青海中科捷鑫高新技术股份有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张百流向本院提出的诉讼请求为：1.请求依法判令二被告连带支付原告工程款2450000元；2.判令二被告承担自2015年9月30日至上述款项付清之日止的中国人民银行同期贷款利息；3.本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2015年4月，青海中科捷鑫高新技术股份有限公司将青海省西台中信国安公司厂区内的盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造工程承包给合肥通用机械研究院，合肥通用机械研究院又将该工程转包给安徽四建控股集团有限公司陕西分公司施工。2015年6月10日合肥通用机械研究院与安徽四建控股集团有限公司陕西分公司项目部经理姚可质签订了施工委托协议后，并于2015年6月22日由安徽四建控股集团有限公司陕西分公司补签了协议一份，双方约定，安徽四建控股集团有限公司陕西分公司包工包料，根据设计单位提供的图纸完成中科捷鑫高新技术股份有限公司的盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造工程施工，施工内容具体包含了水、电、气等室外接入点至厂区边界的土建工程，工程总价款为固定总价4800000元，工程款支付方式为：自进场起每月20日前报当月的工程量，经合肥通用机械研究院公司负责人核定后，据此向业主提出申请，经业主确认同意后，并将工程款支付给合肥通用机械研究院后，合肥通用机械研究院3天内付当月完成工程量的75%给安徽四建控股集团有限公司陕西分公司，每月以此类推，工程完工资料交付合肥通用机械研究院，验收合格竣工决算一周内支付至所有工程款的95%，余下的5%作为质保金，18个月质保期满后无质量问题一次性付清。事实是2015年4月18日被告姚可质就将涉案工程全部转包给原告张百流，并签订了书面协议，双方约定工程施工中的一切事宜全部由原告张百流负责，原告按工程总价款的5%向被告姚可质上交管理费，开工前上交10万元，合肥通用机械研究院第一次付款后再付5万元，剩余部分工程结算后付清，税收由原告承担，姚可质提供原告施工图纸一套。合同签订后，原告即按合同约定和被告姚可质的要求，组织施工人员及机械设备进场施工，并按要求保质保量完成了部分施工任务，但施工进度由于图纸未能按时交付拖延了一些时间，被告青海中科捷鑫高新技术股份有限公司借故于2015年6月30日将原告及施工人员驱离施工现场，仅余留约70万元的工程量未能完成施工，该工程项目经合肥通用机械研究院验收合格后，交付给被告青海中科捷鑫高新技术股份有限公司使用至今。原告按合同要求履行了自己的义务，但被告未按约定履行付款义务，经原告多次催要各被告均以种种理由推诿，无奈原告诉至法院，请求法院依法判如所请。被告姚可质辩称，被告通过朋友介绍于2015年4月在青海省格尔木市从合肥通用机械研究院直接承包了西台盐湖老厂房改造工程项目，此项工程未有其他人介入，现原告张百流起诉称涉案工程系由被告转包给原告的情况不属实，真实情况是因被告的工程款一直未能结算，2017年元月原告张百流和袁飞燕到合肥入住合肥美诚宾馆，原告欺瞒被告说可以找到格尔木的相关领导和律师拿到被告在格尔木工程项目中所拖欠的工程款，要求被告书写一份假协议给他，被告在半信半疑的情况下书写了一份简单的协议，此协议未注明工程的工程量，也没有写明工程款。而原告持有的该份假协议试图瞒过所有不明真相的人。另外，被告在书写此份协议约半月后，曾打电话给张百流，让他销毁协议，被告有短信往来可以证实。涉案工程项目是由被告负责安排，从未转包给任何人，被告安排的施工员是何朝成，材料保管员雷祁斌、会计兼司机是杨恩广，工程施工人员是由冉华运带队，而张百流仅是一名工地负责采购原材料的人员，被告所说俱为事实。涉案工程项目中的所有材料款，大部分都是从银行直接转给材料经销商，有一部分是由被告直接支付的现金，均有账可查。而原告张百留在担任材料采购员一职时，居然从钢材采购厂潘厂长处拿回扣56000元，从黄沙水泥商魏老板处拿回扣13万余元。被告本想将此工程挂靠于安徽四建控股集团有限公司陕西分公司签订承包合同，但因安徽四建控股集团有限公司陕西分公司认为称工程量太少不值得挂靠。被告为此多次往返合肥找安徽四建控股集团有限公司和合肥通用机械研究院交涉，但未能如愿签订合同。再则，被告曾汇款给介绍人胡善云10万元、王国权5万元，王国权带领的施工队尚有30万元的款项，如果被告曾转包此工程给原告张百流，被告何必还要经手这些事事宜。综上，被告未将该涉案工程转包给任何人，请法庭予以核实。被告姚可质委托诉讼代理人代理意见，一、原告诉称的2015年4月18日被告姚可质将工程转包给原告的协议，事后被告姚可质已撤销，在安徽省宣城市宣州区人民法院的民间借贷案件中，被告姚可质已将该协议与撤销的短信提交给宣城市宣州区人民法院，原告也认可关于此协议撤销的短信。被告姚可质认为该协议是不真实的，不应当作为本案的事实依据。二、被告中科捷鑫高新技术股份有限公司只向被告姚可质支付了68万元的工程款，其中2015年6月5日中科捷鑫高新技术股份有限公司法定代表人姚杰直接给被告姚可质支付50万元，2015年6月15日由中科捷鑫高新技术股份有限公司支付给被告姚可质18万元。如果2015年4月18日的协议是真实的，那这些工程款应直接支付给原告，而不是支付给被告姚可质。因被告姚可质在施工中与中科捷鑫高新技术股份有限公司产生矛盾，催要工程款存在很大的难度，当原告称其与中科捷鑫高新技术股份有限公司关系比较好，要求被告作假工程转包，以便于原告可以代替被告催要工程款的情况下，被告姚可质为了尽快拿到自己的工程款，在违背自己真实意思的情况下，与原告签订了2015年4月18日的协议，但这份协议形成时间是2017年1月18日，事后被告要求撤回，对此有短信记录予以证实。因此，所谓的转包不真实，原告仅为被告姚可质聘用的工地材料员，不具备实际施工人的主体资格，其无权向被告姚可质主张工程款。被告中科捷鑫高新技术股份有限公司辩称，一、张百流不是实际施工人，不具有诉讼主体资格。1.2015年3、4月份，中科捷鑫高新技术股份有限公司筹备卤水提锂项目，委托合肥通用设计院进行机械设备的研发、设计和生产，考虑到生产设备和厂房硬件需要配套，相关设备和厂房改造需要兼容和协调配合，于是把西台中信国安厂区内的厂房改造工作委托合肥通用机械研究院进行设计和质量监理，并交由设计院进行总承包，厂房改造部分指定由安徽四建控股集团有限公司陕西分公司分包，安徽四建控股集团有限公司陕西分公司方面有姚可质负责施工。为抢工期进度，姚可质一方面组织人员、材料和机械进场施工，一方面向安徽四建控股集团有限公司陕西分公司提交和合肥通用机械研究院签署的合同，但事后得知姚可质并未取得安徽四建控股集团有限公司陕西分公司的授权，未取得施工资质，也未办理施工许可等手续，造成合肥通用机械研究院无法根据合同的约定进度和方式付款结算。被告为尽快完成厂房改造，于2015年6月15日先行打款68万元预支工程款给姚可质，要求其先行将工程保质、保量按期完工，但付款后发现姚可质有挪用工程预付款的行为，继续付款公司承担责任的风险极大。被告认为，姚可质先是假冒取得了安徽四建控股集团有限公司陕西分公司的授权，其后又挪用预付的工程款，且项目推进非常慢，其行为已失信于被告，被告为防控风险将其清出工程项目施工，并直接对接了项目的人工、材料及机械费等全部欠款的债权人，陆续结清、付清。被告之后虽然是直接向供应商和劳务人员付款，但各项支付款项仍然是经被告姚可质认可核算，事实上已把姚可质作为实际施工人对待和处理。2.涉案项目施工中，本案原告张百流自始始终未与被告公司直接发生联系，其本人未将与姚可质的合作关系作界定，并告诉被告公司的任何人，也未直接参与工程项目款预算、预付、结算及支付等任何环节，庭审中，原告认可其提交的证据均为其本人事后（清场后）补签，目的是能够具有实际施工人的资格讨要工程款项。综上，张百流并非涉案工程项目的实际施工人，事后补签文件，轻则可视为伪造证据，重则可视为伪造法律关系，虚假诉讼，应依法惩戒。二、张百流的诉请逻辑混乱，不符合工程款的结算逻辑。被告认为，即便张百流具有和姚可质同等的实际施工人身份，本案诉讼请求亦不能成立。其一，本案属未完工的施工项目，施工范围无法界定，价款总额便不能界定。因此，不能用无效的合同约定总价款480万元，减去原告认为的未完工程款70万元来计算。如确需要结算工程款项，则应当由第三方审计机构对工程量进行确认，参照相关施工定额进行核价计算。其二，张百流既然已经确认姚可质认可的工人工资和材料款可以直接由被告支付给相应债权人，同时在诉讼请求中重复计算材料款和人工费，显然是逻辑错误，其目的是混水摸鱼，重复要账，同样涉嫌虚假诉讼，性质恶劣。三、从实体权利方面讲，被告已完成大部分的付款义务，根据法律及相关司法解释，也仅在未支付的款项范围内承担有限责任。被告就厂房改造已付款总计450余万元，与预算的合同金额相差不到30万元，如果考虑税金发票等因素，实际付款已基本达到480万的预算，因此，被告中科捷鑫高新技术股份有限公司不具有承担付款责任的条件。综上所述，被告认为，原告不具有诉讼主体资格，原告与被告中科捷鑫高新技术股份有限公司之间没有法律关系和契约关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。依据本案当事人没有异议的证据和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月19日甲方中科捷鑫高新技术股份有限公司（业主）与乙方合肥通用机械研究院（承包人）签订《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂项目厂房改造总承包协议》，合同约定，由合肥通用机械研究院负责中科捷鑫高新技术股份有限公司的位于青海格尔木西台的老厂房改造工程，但施工单位由业主指定为安徽四建控股集团有限公司，工程承包范围：承包人负责施工图纸上所述厂房的墙体及门窗改造，地坪及设备基础的施工。承包人负责施工图纸上所包含的水电、气等各专业的安装、施工。需要在项目现场施工的设备业主应保证提供必需的施工场地、水电等条件。本项目在整个改造工作完成后，转交工艺设备进场安装即视为承包方完成本合同约定。合同价款为500万元，其中包含工程费（包工包料）及服务费，本合同为固定总价合同。原则上不作调整。支付条款：本合同签订生效后一周内。业主应向承包人支付合同总价的20%计100万元，其余款项根据工程进度按月支付，改造工程验收合格并转交工艺设备进场安装后尾款一次付清（扣除总价5%的金额作为质保金，18个月后无质量问题再行支付）。合同另约定，承包人应在合同生效且预付款到帐后立即开工。施工时间为2015年4月28日至2015年6月30日。本项目验收由业主方负责，承包人予以配合。该合同加盖有青海中科捷鑫高新技术股份有限公司与合肥通用机械研究院印章。合同签订后，合肥通用机械研究院依据与中科捷鑫高新技术股份有限公司签订的总承包协议中关于业主指定施工单位为安徽四建控股集团有限公司的约定，将盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂项目厂房改造土建工程项目分包给安徽四建控股集团有限公司陕西分公司。2015年6月10日合肥通用机械研究院（甲方）与代表安徽四建控股集团有限公司陕西分公司的姚可质（乙方）签订《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造施工委托协议》，协议约定，甲方受中科捷鑫高新技术股份有限公司的委托，将在青海西台中信国安公司厂区内的盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造项目委托安徽四建控股集团有限公司陕西分公司进行施工，甲乙双方达成如下协议：一、工程内容，乙方根据设计单位提供的第一版图纸的内容，并包含水、电、气等室外接入点至厂房边界进行施工，包工包料，工程固定总价为480万元。乙方采购的材料必须与设计要求的材料一致，如有不符或因材料质量问题造成的所有损失由乙方承担。二、工程工期，该改造项目自现场交由乙方后，在2015年5月25日前乙方必须完成车间内设备基础、地坪、墙板、顶板施工，满足甲方安装、调试机械设备的要求，其他施工内容自5月28日进场起30个日历天完工。如因乙方问题导致工期延误的，每延后一天将扣除2000元作为经济处罚。三、付款方式，乙方自进场起，每月20日前报当月完工的工程量，经甲方工地负责人核定后，据此向业主提出申请该款项。经业主同意并将此款项支付给甲方后，甲方与3日内付当月完成工程量的75%给乙方，每月以此类推。工程完工交工资料齐全，甲方验收合格，竣工决算后一周内，乙方凭“安徽四建控股集团有限公司陕西分公司”所开具的发票送于甲方，甲方将根据业主工程款的支付情况（如业主方款项支付到位），则付至所有工程款的95%，余下的5%作为质保金，18个月质保期满后如无质量问题，甲方一次性付清。该合同由合肥通用机械研究院加盖印章，被告姚可质签署其本人姓名。合同签订后，姚可质即组织人员、机械进场施工，为完成工程项目的施工，合肥通用机械研究院安排丁常奎作为工程项目监理人员，被告姚可质同意原告张百流参与工程项目的施工，施工期间制作的“工程联系单”、“工程款支付申请表”、“工程经济签证单”上均由被告姚可质签字。施工期间中科捷鑫高新技术股份有限公司支付给姚可质工程款合计68万元。另查明，合肥通用机械研究院与姚可质签订《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造施工委托协议》后，姚可质曾与安徽四建控股集团有限公司陕西分公司协调沟通，要求安徽四建控股集团有限公司陕西分公司在委托协议中加盖公司印章，因协商沟通无果，被告姚可质始终未能在协议中加盖安徽四建控股集团有限公司陕西分公司印章。后由于施工出现拖欠案外人款项问题，加之未能在合同中加盖印章，2015年6月30日中科捷鑫高新技术股份有限公司在姚可质施工队未完成全部工程施工义务的情况下，将姚可质施工队清场，后续工程由该公司组织完工，双方对姚可质施工队施工完成的工程量未进行最终结算。2017年初，由于中科捷鑫高新技术股份有限公司未与姚可质最终结算，为索要工程款，姚可质与张百流于2017年1月8日书写两份《协议》，一份该协议的主要内容是姚可质将工程转包给张百流施工，工程一切都由张百流负责，工程质量由合肥通用机械研究院派现场监理，姚可质派现场施工员进行施工。另一份协议的主要内容是此工程转包给张百流施工，张百流按照总工程款上缴5%，开工前上缴10万元，甲方付第一次款付5万元，下余等工程结束算账后付清，税收由张百流在税务部门缴税。二人将两份《协议》的落款时间书写在2015年4月18日。为索要工程款，原告张百流在“工程联系单”、“工程款支付申请表”、“工程经济签证单”姚可质名字后添加自己的签名，并持有上述证据及一份无法判断安徽四建控股集团有限公司陕西分公司印章真伪《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造施工委托协议》于2017年9月向本院起诉。本案审理期间，被告姚可质提交证据证实，两人在书写的上述两份《协议》之后，姚可质随后与张百流电话和微信联系，要求将两份《协议》撤回，原告也未提交证据证实其按两份《协议》的约定支付了姚可质管理费，对于后补签字的行为庭审中原告张百流均予以认可。对于“工程款支付申请表”、“工程经济签证单”二份证据，庭审中原告认可均系复印件，其作为证据提交后又申请撤回，不再作为证据提交。再查明，2016年8月7日姚可质向张百流借款，后因借款未偿还，原告张百流于2017年初以民间借贷案由起诉至安徽省宣城市宣城区人民法院，现尚无结果。经被告姚可质申请，本院依法向安徽省宣城市宣州区人民法院调取的关于原告张百流与被告姚可质的民间借贷纠纷一案的庭审笔录及相关证据，被告姚可质在庭审中称其与张百流在格尔木工程项目中系合作关系。2017年3月10日宣州区人民法院庭审笔录中，原告张百流在回答“你在格尔木给的钱是借钱还是合作的钱”问题时称“是在一起合作工程，但是合作归合作，比如工地要10万元，一人处（出）5万元，但是借款还是分开的，桥归桥路归路”。同年9月26日，张百流以建设工程施工合同纠纷一案诉至本院，要求被告姚可质及中科捷鑫高新技术股份有限公司等五被告承担支付工程款责任，2018年9月27日撤诉后又以同样的诉讼请求于2019年起诉要求本案二被告对工程款承担支付责任。本案的争议焦点：原告张百流与被告姚可质之间是否就涉案工程形成转包合同关系？原告是否为涉案工程的实际施工人？原告的诉讼请求能否得到支持？本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。“实际施工人”是合法有效的建设工程合同一方主体，《最高人民法院》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条分别对“实际施工人”签订合同的行为效力、工程质量的责任承担和权利保护等进行了规定，其中的第一条、第四条规定中表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方，即指指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。“实际施工人”实际进行了施工这是实际施工人主张权利的实质条件。实践中，实际施工人尽管没有与发包人签订建设工程合同，但事实上却以包工包料或者包工不包料的形式独立完成了工程具体施工，是承建合同的真正相对方，实际施工人可以向所有的前手转包人、违法发包人主张权利。本案原告张百流称被告姚可质承包涉案工程后，将工程项目全部转包给其施工。转包的法律含义，是指承包单位承包建设工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给他人承包的行为。本案中，被告姚可质以安徽四建控股集团有限公司陕西分公司名义承包工程，在无法获得公司授权的情况下，未能在与合肥通用机械研究院的《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造施工委托协议》中加盖安徽四建控股集团有限公司公司印章，该份合同中被告姚可质签字并履行施工合同义务，成为涉案工程项目事实上的承包人。《最高人民法院》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。由于被告姚可质未获得安徽四建控股集团有限公司陕西分公司授权的情况下，其以该公司名义承包工程，因此，被告姚可质与合肥通用机械研究院的《盐湖卤水提取千吨级高纯氧化锂车间改造施工委托协议》因违反法律、法规的强制性规定无效。庭审中，原告张百流提交姚可质于2017年1月8日书写并将时间落款到2015年4月18日的两份《协议》，因两份《协议》为清场后索要工程款期间书写，事后被告姚可质要求撤回，原告亦无证据证实其已按两份协议内容履行了向姚可质上缴约定费用义务，两份协议内容缺乏真实性。原告在庭审中提交“工程联系单”、“工程款支付申请表”、“工程经济签证单”后，随后又撤回“工程款支付申请表”、“工程经济签证单”不再作为证据提交，但在庭审中认可三份证据的签名均为其事后补签。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。由于被告姚可质不认可承包工程项目后转包给原告施工，其仅认可与张百流之间系合作关系，且原告张百流在2017年3月10日宣州区人民法院庭审笔录中亦有“是在一起合作工程，但是合作归合作，比如工地要10万元，一人处（出）5万元，但是借款还是分开的，桥归桥路归路”的陈述，故依据现有证据，不足以证实原告与被告姚可质之间形成建设工程转包合同关系，即无法证实本案原告系涉案工程项目的实际施工人，由原告承担举证不利后果。因此，因原告与被告姚可质之间是否形成建设工程转包关系事实不清，原告不能证实其加入到涉案工程项目的法律关系中，系涉案工程的当事人，且由于至今为止原告无证据证实其被清场后双方对已完部分的工程项目工程量及价款进行结算。故原告要求本案二被告支付工程款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张百流的全部诉讼请求。案件受理费26400元、公告费300元，由原告张百流负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审 判 长 裴淑文审 判 员 王爱忠审 判 员 季海青 二〇二〇年二月十一日法官助理 马 虹书 记 员 时宇宁