上海市奉贤区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0120民初2898号原告：朱顺芝，女，1973年12月19日生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：叶春，上海理帅律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪爱国，湖南中禹航律师事务所律师。被告：上海甜圣餐饮有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：司徒国华，执行董事。委托诉讼代理人：王浩君，上海尊源恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱佳伟，上海尊源恒律师事务所律师。原告朱顺芝与被告上海甜圣餐饮有限公司(以下简称：甜圣公司)劳动合同纠纷一案，双方均不服仲裁裁决，先后诉至本院，本院裁定案号为(2019)沪0120民初4614号案件并入本案予以合并审理。本院于2019年2月1日立案后，依法先适用简易程序，后因案情复杂，本院于2019年3月21日裁定转为普通程序并依法组成合议庭，于2019年6月3日、7月12日二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人叶春、汪爱国、被告委托诉讼代理人朱佳伟二次开庭均到庭参加诉讼，原告朱顺芝到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告朱顺芝向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2018年9月1日至2018年11月8日的工资人民币17,285.06元(以下币种同，7300×2+7300÷21.75×8)；2、判令被告支付原告2016年至2018年未休年休假工资10,068.97元(7300÷21.75×15×2)；3、判令被告支付原告2010年9月1日至2018年11月8日平时加班工资140,628.60元、双休日加班工资92,652.16元、法定节假日加班工资35,364.96元；4、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金219,000元(7300×15×2)；5、判令被告支付原告2018年1月1日至2018年11月8日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额75,685.06元。事实和理由：一、原告在被告处身兼数职，2018年9月1日至2018年11月8日期间，原告一直在被告处正常工作，被告应按月工资7,300元标准支付工资。二、原告工作时间已超过20年，每年年休假应为15天。原告2016年至2018年每年只享受了10天年休假,被告应按规定支付未休年休假工资。三、原告属于一般管理人员，并非高管，且原告岗位属于综合计算工时工作制，应当获得加班工资。被告不提供原告的考勤记录，应当承担不利后果。四、原告身兼数职，被告以客观情况发生重大变化作为解除劳动合同的理由不成立，被告解除原告后，却在相关网站上招聘采购、仓库管理等人员，因此被告属于违法解除。五、被告应当与原告订立无固定期限劳动合同，却仍与原告订立固定期限劳动合同，被告应向原告支付双倍工资。现原告为维护其合法权益，故诉至法院。被告甜圣公司辩称，原告自2016年9月30日起使用他人名义经营小吃店，已经失去了作为劳动者主体的资格，故自2016年9月30日起原、被告就已经不存在劳动关系，被告实际提供的是劳务。原、被告自2018年6月起就一直在协商变更劳动合同，被告物控部门撤销后，因双方协商无果，被告于2018年11月8日与原告合法解除劳动关系。原告是2010年9月入职，应当以8.5年工龄以其离职前12个月的工资来计算经济补偿金而非赔偿金。原告自9月起未实际出勤及提供劳动，故被告不应支付原告工资。原告每年享有的年休假天数是10天，其主张应当享有15天没有依据。原告不存在加班，且原告的工作岗位实行的是不定时工作制。原、被告签订固定期限的劳动合同是双方真实意思表示，原告从未提出过要求签订无固定期限的合同。故不同意原告的所有诉讼请求。被告甜圣公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告无需支付原告解除劳动关系赔偿金175,140元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告经通知并获得工会同意后解除与原告签订的劳动合同，程序正当，于法有据，被告只需支付原告经济补偿金而非赔偿金。上海钜利美食有限公司(以下简称：钜利公司)与被告系两家完全独立的公司法人，原告在钜利公司处的工龄不应计算在被告处，被告只需向原告支付工作年限为6.5年的经济补偿金。现被告不服裁决，故诉至法院。原告朱顺芝辩称，不同意被告的诉讼请求，被告属于违法解除劳动关系，应当支付原告赔偿金。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即仲裁裁决书一份、解除劳动合同通知书一份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告是否丧失劳动者主体资格。原告提供了代持协议一份，证明上海堡敏食品经营部是被告成立的。被告提供了工商信息三份，证明原告从2016年9月30日起使用他人名义实际经营小吃店，原、被告系劳务关系。经质证，被告对原告证据的真实性无异议，但原告实际经营上海市闵行区何宝伦小吃店及成立上海市宝山区朱顺芝小吃店，其已丧失劳动者主体资格；原告对被告证据真实性无异议，但上海堡敏食品经营部、上海宝山区朱顺芝小吃店都是原告替被告代持的，上海闵行区何宝伦小吃店与原告无关。经本院审查，对上述证据真实性均予以认定，上海堡敏食品经营部系原告替被告代持(个人独资企业，现已注销)，上海宝山区朱顺芝小吃店经营者系原告(个体工商户，现已注销)，上海闵行区何宝伦小吃店负责人系何宝伦(个体工商户，现已注销)，但法律并未禁止双重劳动关系的存在，亦未排除个体工商户的劳动者主体资格，故原、被告之间仍属于劳动关系。2、被告是否违法解除与原告的劳动关系。原告提供了招聘信息、企业内部微信截屏、上海恒知物流有限公司工商信息网页截图、商标一组、甜蜜蜜送货单7份、调拨单6份，证明原告原工作部门仍然存在，被告在嘉定另外租了仓库，原告在9月至11月期间仍在被告处正常工作，被告违法解除与原告的劳动关系；被告提供了关于停止中央厨房运营的情况说明一份、被告的股东决定一份、甜蜜蜜中央厨房承包经营合同书一份、购销合同一份、网上银行电子回执一组、债权债务抵消协议一份、微信聊天记录一份，证明被告股东作出撤销被告生产部门及物控部门的决定，被告关闭中央厨房，撤销物控部已向监察部门备案。浙江广运供应链管理有限公司承包了被告的中央厨房，被告向浙江广运供应链管理有限公司购买物料及半成品，并向其支付货款。原、被告就劳动关系问题一直在协商并达成相关协议，被告未违法解除与原告的劳动关系。经质证，被告对除工商信息网页截图外的证据的真实性无异议，但对证明内容不认可，原告的岗位是物控，物控包括了采购和发货，被告招聘的物流岗位只需要一个人，只负责发货，没有采购、生产环节。原告对网上银行电子回执、微信聊天记录、协议的真实性无异议，对其余证据真实性不认可。本院经审查认为，对上述证据真实性均予以认定，其中上海恒知物流有限公司企业信息与本案无关联。微信聊天内容显示2018年6月原、被告曾作过协商，2018年6月21日，原、被告及案外人上海闵行区何宝伦小吃店、其他供应商达成过一份债权债务抵消协议，该协议第六条载明“本协议系甲乙双方签订的《解除/终止劳动协议书》附件，在该协议生效，且甲乙双方劳动关系解除后方能生效，否则本协议内容不作为甲方真实意思表示，不具备任何法律效力”。后该协议未实际履行。故被告在作出关闭中央厨房、撤销物控部时曾与原告进行过协商，并达成解除劳动关系的意向，故被告不属于违法解除劳动关系的情形。3、原告入职时间。原告提供了与钜利公司的劳动合同二份、原、被告劳动合同三份、人事处理表二份、外来从业人员综合保险缴纳情况一份、钜利公司与被告的企业信息一组、钜利公司的员工手册一份、甜圣公司的入职指南一份、甜蜜蜜品牌手册一份、司徒国华的名片一张、开立个人银行结算账户申请书一份、上海甜丰行食品有限公司、虹梅路店企业信用信息公示报告二份、信纸一张，证明钜利公司与甜圣公司是关联公司，原、被告劳动合同是连续的，原告从钜利公司到被告处工作系被告安排,原告的入职时间是2004年5月，职务是采购及物控助理，后来增加了物业包装等岗位。经质证，被告对原、被告劳动合同、外来从业人员综合保险缴纳情况、钜利公司与被告的企业信息、开立个人银行结算账户申请书、企业信用信息公示报告真实性认可，对其余证据真实性均不认可，对证明内容不认可。经本院审查，原告与钜利公司劳动合同与原、被告劳动合同均由公司人事部盖章，且原告与钜利公司的劳动合同能够与综合保险缴纳情况相互印证，故本院对上述二份劳动合同的真实性予以认定。人事处理表虽然系复写件，但经询问被告不申请对笔迹进行鉴定，且两张人事处理表上都有部门总监、人事经理、总经理的签字，故本院对人事处理表真实性予以认定。钜利公司的员工手册、甜圣公司的入职指南、甜蜜蜜品牌手册、司徒国华的名片、信纸因没有其他证据相互印证，本院无法核实真实性。对其余证据真实性均予以认定。2011年的人事处理表上载明原告的入职日期为2004年5月，故本院认定原告的入职时间为2004年5月。4、原告的工龄。原告提供了工牌、四张照片、通行证、证券账户一组、居委会证明一份，证明原告从1991年7月开始工作，工龄超过20年。经质证，被告对证据中通行证、证券账户真实性无异议，对证明内容不认可，对其余证据真实性不认可。经本院审查，本院对通行证、证券账户的真实性予以认定，对居委会证明、照片真实性予以认定，对证明内容不认可，对工牌真实性不予认定。原告无法证明其工龄累计超过20年。5、原告的岗位是否实行不定时工作制。原告提供了2015年部分工资条、2012年3月、2014年3月、2016年4月、2018年4-6月考勤表，证明原告每天基本加班2-3个小时，被告曾发放过部分加班费，原告岗位不属于不定时工作制。被告提供了《准予企业实行其他工作时间制度决定书》一份、员工手册一份、人员培训签到表二份、人事部通知一份、2016年12月至2018年11月考勤表一组，证明原告属于高级管理人员应实行不定时工作制，被告已就员工手册对原告进行过培训，员工手册规定加班需要申请。经质证，被告对原告证据因2016年12月之前的考勤表被告没有留存，无法核实真实性，2018年4月以后考勤表上机器打印的部分认可。原告对除决定书、人员培训签到表外的证据的真实性不认可，决定书未公示不产生法律效力，被告曾对原告岗位申请过综合计算工时工作制，但实际履行的是标准工时制，原告并非高级管理人员，不应实行不定时工作制。经本院审查，原告未能提供2015年的银行流水，本院无法核实工资条上的金额是否与实发金额一致，故本院对该部分工资条真实性不予认定；原告提供的2018年4-6月考勤表与被告提供的相同月份的考勤表上的打印部分一致，故本院对被告考勤表的真实性予以认定，原告提供的考勤表存在人为涂改，故对其涂改部分的真实性不予认定；对其余证据的真实性予以认定。劳动合同中规定被告实行综合计算工时和不定时工时制。根据考勤表上打卡时间，原告打卡具有不规律性，有时每天只有一次打卡。自2010年4月9日起，上海市奉贤区人力资源和社会保障局同意被告对高级管理人员岗位实行不定时工作制，被告虽然对哪些人员属于高级管理人员未作明确规定，但原告认可其系物控主管并身兼采购数职，故本院认定原告岗位应实行不定时工作制。6、原告工资待遇。原告提供了银行交易明细一份，证明自2015年开始原告月工资为7,300元。被告提供了2016年12月至2018年11月工资发放表一份。经质证，被告对银行交易明细真实性无法确认，但对2016年12月之后的工资实发金额认可。原告对被告证据真实性不认可。经本院审查，对上述证据真实性予以认定。原告每月基本工资为7,300元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告甜圣公司于2012年1月1日签订《劳动合同》一份，约定合同期限自2012年1月1日至2014年12月31日，原告工作内容为物控助理，工作地点为公司及所属门店，被告实行综合计算工时和不定时工时制。2014年12月31日、2017年12月31日双方续签《劳动合同》二份，原告的工作内容变更为物控及相关管理工作，最后一份劳动合同期限自2018年1月1日至2020年12月31日。原告自2016年12月至2018年8月的月基本工资为7,300元。2018年6月21日，原、被告在对劳动关系的协商过程中与案外人共同达成过一份债权债务抵消协议，后该协议未实际履行。2018年7月3日，被告作出股东决定，停止中央厨房运作，撤销生产部门及物控部门。2018年9月起被告不再发放原告工资。2018年11月8日被告甜圣公司向原告发出解除劳动合同通知书一份。另查明，原告2016年、2017年、2018年已休年休假各十天。又查明，原告与钜利公司签订过《劳动合同》二份，期限自2008年1月1日起延续至2011年12月31日。2005年7月至2010年8月钜利公司为原告缴纳综合保险。2010年9月开始由被告为原告缴纳综合保险。再查明，被告甜圣公司成立于2009年1月12日，原法定代表人系汤汉涛,2017年5月10日变更为司徒国华。司徒国华在被告处担任执行董事职务。被告系台港澳法人独资企业，股东为TINBOINTERNATIONALLIMITED(添宝国际)。钜利公司成立于2005年5月，现已注销，原法定代表人汤汉涛系股东之一。2018年11月30日，原告向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“奉贤区仲裁委”)申请仲裁，要求被告支付：1、2018年9月1日至2018年11月8日的工资16,696元；2、2016年至2018年未休年休假工资26,171元；3、2010年9月1日至2018年11月8日工作日加班工资16,650元、双休日加班工资117,176元；4、违法解除劳动合同赔偿金219,000元；5、2018年1月1日至2018年11月8日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额82,003元。2019年1月16日，奉贤区仲裁委作出裁决，裁令：一、被告支付原告2018年9月1日至2018年11月8日的工资共计5,507.59元；二、被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金共计175,140元；三、对原告的其他请求不予支持。嗣后，原、被告均不服裁决，诉至本院。诉讼过程中，经本院主持调解，因双方意见不一，致调解不成。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，被告以原告成立个体工商户为由，认为原告不是适格劳动者的抗辩，本院不予采信。本案的争议焦点为：一、被告是否应当支付原告2018年9月1日至11月8日的工资。根据被告提供的考勤表，2018年9月1日至11月8日期间原告均打卡上班，被告仅以原告岗位已经撤销故原告没有实际提供劳动不应当领取工资的辩称本院不予采信，被告仍应支付这段期间原告的工资16,546.67元(7300×2+7300÷30×8)。二、被告是否应当支付原告2016年至2018年的未休年休假工资。现原告只能证明其自2004年5月至今一直在工作，按照法律规定，职工累计工作已满十年不满二十年的，年休假为10天。原告认可2016年至2018年每年享受了10天年休假，故对于原告要求被告支付上述期间的未休年休假工资的请求，本院不予支持。三、被告是否应当支付原告加班工资。因原告工作岗位实行不定时工时制，故对于原告要求被告支付平时延时加班工资和双休日加班工资的请求，本院不予支持。原告在仲裁阶段未要求处理法定节假日加班工资，因该项请求未经过仲裁前置程序，故本案中不作处理。四、被告解除与原告的劳动关系应支付赔偿金还是经济补偿金。根据原告与被告人事经理的聊天记录显示，2018年6月双方曾就劳动关系变更或解除作过协商并达成一份债权债务抵销协议。2018年7月3日，被告作出股东决定，停止了中央厨房运作，撤销了生产部门及物控部门，应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。原告的物控主管岗位取消后，被告在与原告协商且未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下与原告解除了劳动关系，故本院认定被告不属于违法解除，经庭审询问原告是否以本院认定的事实若系合法解除时，请求是否变更为支付经济补偿金，原告表示同意，故被告应支付原告经济补偿金109,500元(7300×15)。五、被告是否应支付原告未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。原、被告签订第三份劳动合同时，确实符合订立无固定期限劳动合同的条件，原告有权要求与被告签订无固定期限劳动合同。被告要求签订固定期限劳动合同或者提供固定期限劳动合同文本的，原告有权予以拒绝。现原告实际签订固定期限劳动合同的行为，在无相反证据的情况下，应视为其同意签订固定期限劳动合同。原告签订固定期限劳动合同后再行要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第(三)项、第三十条第一款、第四十条第一款第(三)项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告上海甜圣餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告朱顺芝2018年9月1日至2018年11月8日的工资16,546.67元；二、被告上海甜圣餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告朱顺芝经济补偿金109,500元；三、驳回原告朱顺芝的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，诉讼保全费2,911元，均由被告上海甜圣餐饮有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  肖明弟审 判 员  马春蓉人民陪审员  杨国明二〇一九年七月三十一日书 记 员  周微味附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。