陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2017）陕01民终3505号上诉人（原审被告）：西安市雁塔区由胜五金建材经销部，经营场所：西安市雁塔区雁塔区。经营者：杨基由，系该经销部总经理。委托诉讼代理人：习宏伟，陕西凯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锐艳，陕西凯特律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：鄢显珍，女，1988年9月15日出生，汉族，籍住陕西省旬阳县，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站律师。委托诉讼代理人：江昕，陕西律师农民工维权工作总站实习律师。上诉人西安市雁塔区由胜五金建材经销部（以下简称由胜经销部）因与被上诉人鄢显珍劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初9947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年 月  日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人由胜经销部之委托诉讼代理人习宏伟、李锐艳，被上诉人鄢显珍及其委托诉讼代理人孙蓉、江昕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。由胜经销部上诉请求：1.维持一审判决第四、五项，撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或改判其公司不支付鄢显珍未休年休假工资、加班费及解除劳动合同的经济赔偿金。2.一、二审案件诉讼费由鄢显珍承担。事实及理由：鄢显珍在一审阶段仅提交了加班申请单证明加班事实，明显证据不足。该加班申请单无法证明该加班系由用人单位安排的加班，也无法证明鄢显珍确实存在加班的事实。故一审判决支持加班费的判项于法无据。鄢显珍主张的2016年的未休年休假工资已过诉讼时效，且其经销部每年过年期间休假均超过国家法定假期，该休假的天数已远超出年休假的天数，而过年期间的工资均是按全勤发放的。故鄢显珍的未休年休假工资不应支持。其公司并未解除与鄢显珍之间的劳动关系，故其无法提供离职申请表的原件。更不清楚鄢显珍提交的离职申请表从何而来。鄢显珍系自动离职，一审法院认定其违法解除与鄢显珍的劳动关系无事实依据。鄢显珍答辩称，1.一审阶段其提交的加班申请明确记载了加班时间，且有部门领带签字确认，足以证明其加班的事实。2.由胜经销部在仲裁及一审阶段均未提出未休年休假工资超出仲裁时效的抗辩，二审阶段提出，根据法律不应支持。由胜经销部也无证据证明鄢显珍休过年休假或公司支付过未休年休假工资。至于过年期间的超过法定假期的假均系平时加班的调休，不存在以该假折算为年休假的事实。3.关于违法解除劳动关系一节，虽离职申请表是复印件，但是由胜经销部对该证据认可，该表中明确载明系“辞退”，故该情形符合法律规定的支付解除劳动合同经济赔偿金的情形。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持原判。鄢显珍向一审法院起诉请求：1.由胜经销部向鄢显珍支付加班费共计3124.19元及经济补偿金728.44元，其中：延时工作时间加班费1931元（4073/21.75*1.5*55）及25%的经济补偿483元；休息日加班费561.79元（4073/21.75*2*1.5天）及25%的经济补偿金140.44元；法定节假日加班费632元（4073/21.75*3*9）及25%的经济补偿金158元。2.由胜经销部向鄢显珍支付未休假工资3745.28元（4073/21.75*10*2）（2016年3月至2018年2月）。3.由胜经销部向鄢显珍支付解除劳动关系未提前一个月代通知补偿金4073元。4.由胜经销部向鄢显珍支付违法解除劳动合同经济补偿金24438元。5.由胜经销部向鄢显珍开具离职证明。一审法院认定的事实：2015年3月23日，鄢显珍入职由胜经销部担任人力资源主管(人才信息登记表工作经历一栏为空白)。鄢显珍离职前的月平均工资为3881.67元。庭审中，鄢显珍称其存在加班的情况，提交了加班申请单予以证明。由胜经销部对加班申请单真实性和证明目的均不予认可，称如果鄢显珍向由胜经销部申请加班，加班申请单应由由胜经销部持有，且加班申请单应该在加班之前申请，但鄢显珍提交的加班申请单的时间都在加班之后。一审法院要求由胜经销部核实鄢显珍提交的加班申请表的真实性，由胜经销部称其资料不全，无法核实。鄢显珍称其于2018年2月11日被由胜经销部辞退，提交了离职申请表、离职手续办理清单、移交工作清单（均为复印件）及录音予以证明。由胜经销部对办理清单以及附件、录音真实性认可，证明目的不认可，并认可离职申请表部门意见以下的内容，但是“辞退”二字不是由胜经销部写的，总经理意见是同意离职，不是同意辞退。一审法院要求由胜经销部提交离职申请表原件、考勤表及工资等相关证据，由胜经销部未予提交。由胜经销部称员工年休假工资已经包含在年终奖金和春节福利内，提交了公司机关年终奖金明细表、2015年空港新城空港花园D地块项目春节福利清单予以证明。鄢显珍对上述证据的真实性认可，但对关联性和证明目的不予认可，2016年2月3号发放的是2015年过年福利，年终奖金明细表发放的是年终奖，而不是未休年休假的工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。鄢显珍提交了加班申请单证明其存在加班的情况，由胜经销部虽不予认可，但未提交相反证据予以反驳，故对加班申请单予以认定，鄢显珍提交的加班申请单足以证明其于2017年1月1日加班9小时，于2017年3月15日至3月17日共计加班24小时，于2017年3月21日至3月22日加班7小时，于2017年6月1日加班6小时，于2017年10月11日、10月13日、11月7日分别加班6小时，于2017年12月3日加班8小时，于2017年12月17日加班3小时，一审法院要求由胜经销部提交考勤表及工资表等证据，由胜经销部未予提交，一审法院依法计算鄢显珍的加班费如下：2017年1月1日加班费603.62元，2017年3月15日至3月17日加班费536.55元，2017年3月21日至3月22日加班费156.49元，2017年6月1日加班费134.14元，2017年10月11日加班费134.14元，10月13日加班费134.14元，11月7日加班费134.14元，2017年12月3日加班费357.70元，2017年12月17日加班费134.14元，以上合计2325.06元，故由胜经销部应当支付鄢显珍加班费2325.06元。鄢显珍要求支付加班费的补偿金，于法无据，依法不予支持。关于未休年休假工资一节，国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。由胜经销部称年休假工资已经包含在年终奖金和春节福利内，但其提交的证据不足以证明上述事实，故对由胜经销部上述抗辩意见，依法不予采纳。由胜经销部未安排鄢显珍享受带薪年休假，理应支付鄢显珍2016年至2018年期间应休未休年休假工资。根据鄢显珍工作年限，鄢显珍2016年应休未休年休假的天数为3天，2017年应休未休年休假天数为5天，2018年度应休未休年休假天数折算后不足一天，故由胜经销部应当支付鄢显珍应休未休年休假工资2855.48元。鄢显珍称由胜经销部违法解除合同，提交了离职申请表复印件及录音等证据予以证明，由胜经销部虽对离职申请表上所载“辞退”内容不予认可，但其未提交离职申请表的原件，且录音也系由胜经销部欲辞退鄢显珍的内容，故对由胜经销部上述意见，依法不予采纳。由胜经销部辞退鄢显珍，但未提交任何证据证明其辞退鄢显珍符合法律规定，故由胜经销部辞退鄢显珍的行为属于违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定支付鄢显珍赔偿金11645.01元（3881.67*3=11645.01）。鄢显珍要求由胜经销部支付未提前一个月通知解除劳动关系的补偿金，于法无据，依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，由胜经销部与鄢显珍解除劳动关系，理应为鄢显珍出具解除劳动关系证明，故对鄢显珍要求由胜经销部出具解除劳动关系证明之诉请，依法予以支持。综上所述，依据《《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第五十条、第八十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告西安市雁塔区由胜五金建材经销部于本判决生效之日起十日内支付原告鄢显珍加班费2325.06元。二、被告西安市雁塔区由胜五金建材经销部于本判决生效之日起十日内支付原告鄢显珍应休未休年休假工资2855.48元。三、被告西安市雁塔区由胜五金建材经销部于本判决生效之日起十日内支付原告鄢显珍赔偿金11645.01元。四、被告西安市雁塔区由胜五金建材经销部于本判决生效之日起十日内为原告鄢显珍出具解除劳动关系证明。五、驳回原告鄢显珍其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由由胜经销部承担。鉴于鄢显珍已预交，由胜经销部于本判决生效之日起十日内将其应承担的案件受理费一并支付鄢显珍。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，本案中由胜经销部上诉主张鄢显珍系自动离职，并非其公司违法辞退。对此，由胜经销部负有举证责任，但由胜经销部并未提交证据予以证明其的主张。现结合鄢显珍提交的离职申请表上明确载明“辞退”，且该离职申请表有由胜经销部各级领导的签字，再结合离职手续办理清单、移交工作清单及录音足以证明由胜经销部辞退鄢显珍的行为属于违法解除劳动合同。故一审判决由胜经销部支付鄢显珍违法解除劳动合同的经济赔偿金11645.01元并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”现鄢显珍为主张其加班费，提交了的加班申请单予以证明，从该加班申请单中所载明的内容可以看出鄢显珍加班有具体的时间、事由和地点，且该加班申请单有部门领导审核签字，故该证据可以印证鄢显珍存在加班的事实，而由胜经销部虽对该加班申请单不予认可，但未提交考勤表及工资表等证据予以证明，一审法院结合鄢显珍提交的加班申请单的时间核算出加班费为2325.06元，并判决由胜经销部向鄢显珍支付于法有据。至于由胜经销部主张的未休年休假工资已过诉讼时效一节，因由胜经销部在一审阶段并未以此提出抗辩，且关于其主张的过年期间的假期已超出国家法定假期，多出的部分属于鄢显珍的年休假一节，因无证据证明，故由胜经销部此节上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，由胜经销部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安市雁塔区由胜五金建材经销部负担。本判决为终审判决。审  判  长    李雪晴    审  判  员    姬  钊    审  判  员    蒋  瑜    二0一九年三月十八日     书  记  员    周燕      1