安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1502民初3045号 原告：张跃连，男，1963年10月6日出生，汉族，安徽六安人，住六安市金安区宁平路3号。身份证号码342401196310061016。 委托诉讼代理人（特别授权）：鲍炳辉，六安市金安区三十铺镇法律服务所法律工作者。 被告：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。统一社会信用代码914302001842802889。 法定代表人：叶有泉，董事长。 委托诉讼代理人(特别授权):熊省龙,湖南一星律师事务所律师。 被告：六安市金安区安置房建设服务中心，住所地六安市金安区安丰南路政务中心五楼。统一社会信用代码123414020608256883。 委托诉讼代理人(特别授权):孙泳,安徽皋兴律师事务所律师。 第三人：李士国，男，1965年11月6日生，汉族，安徽六安人，住六安市金安区清水河街道清水河村中巷组。身份证号码342401196511062816。 委托诉讼代理人(特别授权):张彬,安徽寻求律师事务所律师。 原告张跃连与被告湖南省第五工程有限公司、六安市金安区安置房建设服务中心(以下简称安置房服务中心)、第三人李士国代位权纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，由审判员吴旭东依法适用简易程序于2019年8月9日公开开庭进行审理；后因案情较为复杂裁定转为普通程序，并组成合议庭于2019年11月14日再次公开开庭进行了审理。原告张跃连及其委托诉讼代理人鲍炳辉，被告湖南省第五工程有限公司的委托诉讼代理人熊省龙，被告安置房服务中心的委托诉讼代理人孙泳，第三人李士国的委托诉讼代理人张彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张跃连向本院提出诉讼请求：一、判令被告湖南省第五工程有限公司在应付第三人李士国的工程款范围内代为归还原告张跃连借款本金1000000元及相应利息（息自2016年4月1日起按月利率1.5%计算至本清时止）；二、被告安置房服务中心在欠付湖南省第五工程有限公司、李士国工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告张跃连与第三人李士国属朋友关系。2016年4月1日，被告李士国向原告借款1000000元，原告通过银行汇款汇至李士国女儿李盈盈银行账户，约定借款月利率1.5%。因李士国未能按期还款，原告于2016年9月28日以李士国、李盈盈为被告向六安市金安区法院提起民间借贷纠纷诉讼。审理过程中双方达成调解协议，六安市金安区法院据以作出(2016)皖1502民初4242号民事调解书。该调解书规定一、被告李士国拖欠原告张跃连借款本金1000000元，自愿于2017年9月30日一次性付清，该款利息自2016年4月1日起按月利率1.5%计算至本清时止；二、原告自愿放弃要求被告李盈盈承担民事责任的诉请；三、双方无其他纠纷；四、案件受理费14100元，减半收取7050元，财产保全费5000元，合计12050元，由被告李士国负担。但被告李士国未按照该调解书履行还款义务，原告张跃连向金安区法院申请强制执行。执行过程中，金安区法院扣划提取李士国作为实际施工人应得的工程款1354630元，被告湖南省第五工程有限公司以案外人身份向法院提出执行异议，金安区法院对此作出（2019）皖1502执异8号执行裁定书，中止了上述对李士国案件的执行。另，被告湖南生第五工程有限公司经招投标程序中标六安市寿春华府A标段工程，2014年3月3日与工程发包方六安市金安区安置房建设办公室签订《合同协议书》后，湖南省第五工程有限公司又于2014年4月28日与被告李士国签订《项目目标管理责任书》一份，约定由李士国承建该项目工程，李士国在签订《项目目标管理责任书》后投入资金，组织人力、物力投入六安市寿春华府A标段工程实际施工。2016年10月26日，该安置房工程竣工并通过验收。2019年1月29日，该工程作出审计报告，确认总工程款为161862835.5元。六安市金安区安置房建设办公室已按合同约定向被告湖南省第五工程有限公司支付工程款，但该工程的实际施工人李士国未足额收到工程款项。现李士国被判处有期徒刑，于阜阳监狱服刑，客观上无法行使其工程款债权，造成所欠原告等人的借款无力清偿。为维护自身合法权益，原告现依据《中华人民共和国合同法》中的代位权相关规定提起诉讼，敬请人民法院在查明事实的基础上予以支持。 原告张跃连为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据： 证据一、原告身份证复印件及被告信息资料，证明原、被告诉讼主体资格适格； 证据二、六安市金安区法院(2016)皖1502民初4242号民事调解书，证明原告与第三人之间具有合法的民间借贷关系，已经法院诉讼确认； 证据三、六安市金安区人民法院（2019）皖1502执异8号执行裁定书，证明由于第三人未领取任何工程款，导致不能归还原告债务，原告已经申请执行，法院已裁定扣留提取第三人作为实际施工人应得的建设工程款，但被告湖南省第五工程有限公司对此提出执行异议，法院裁定该案中止执行； 证据四、《安徽省建设工程招投标中标通知书》，以及《湖南省第五工程有限公司项目管理目标责任书》，证明湖南省第五工程有限公司中标六安市寿春华府A标段工程项目后，后以项目管理目标责任书的形式将该工程交由第三人李士国组织实际施工； 证据五、审计报告，证明六安市寿春华府A标段已经竣工验收，审计部门对该工程审计价款已经作出审计结论并支付湖南省第五工程有限公司相应的工程款。 被告湖南省第五工程有限公司辩称：一、金安区人民法院早已裁定六安市寿春华府安置小区A标段工程款属于其公司所有，而且享有排他性的所有权。2019年4月3日，六安市金安区人民法院（2019）皖1502执异8号《执行裁定书》裁定六安市寿春华府安置小区A标段工程款应当归案外人湖南省第五工程有限公司所有，中止对案外人湖南省第五工程有限公司寿春华府安置小区A标段工程款的执行。金安区人民法院（2019）皖1502执1219号之二《执行裁定书》再次裁定解除对湖南五建案涉工程款扣留、提取的执行。金安区人民法院两份裁定书证明，金安区人民法院对寿春华府安置小区A标段工程款的所有权问题，组成合议庭进行了审查，并根据事实和法律依法裁定，其公司对寿春华府安置小区A标段工程款享有排他性的所有权。由此可见，原告主张案涉工程款属于李士国所有，是既没有事实根据又没有法律依据的捏造之词。二、原告诉称案涉工程由李士国投资承建，这是没有合同依据和事实根据的不实之词。（一）其公司承接六安市寿春华府安置小区A标段工程后，成立了以杨朝东为首的项目经理部，委派了项目经理、技术员、质量员、安全员、施工员、会计等管理人员。在施工过程中，其公司先后投入1600多万元资金用于工程建设施工。其次，案涉工程的民工工资、材料款、设备租赁款全部由答辩人支付，而不是由李士国支付，这个事实本身充分证明李士国根本不是案涉工程承建人。（二）其公司与李士国签订的是《项目管理目标责任书》，由李士国对案涉工程的质量、安全、文明施工进行目标管理，而不是与李士国签订工程分包合同书，因此，目标管理责任书第2.3条规定：本工程进度款、结算款均为答辩人所有，李士国无权擅自处理。本合同履行完毕，经答辩人审计确认，项目部各项税费已缴纳，项目部的债务已全部清算后，“其盈利部分属于李士国所有”。该规定充分证明，案涉工程款属于其公司所有，与李士国没有半毛钱关系。（三）从《项目管理目标责任书》的实际履行看，由于李士国高利贷债务缠身，从2015年开始李士国到处躲债，2016年又因涉嫌犯罪被公安机关抓获并被追究了刑事责任。因此，李士国根本没有实际履行项目目标管理职责。如果按照原告的逻辑，案涉工程由李士国投资建设，那么，其公司与李士国之间必然发生经济往来。然而，其公司与李士国之间至今没有发生一毛钱的工程款的往来。其次，原告诉称李士国投资了案涉工程施工，李士国投入了多少资金用于案涉工程施工，请原告用证据证明，而不是毫无事实根据的凭空捏造。上述事实充分证明，原告诉称的案涉工程由李士国投资承建，这是没有合同依据和事实根据的不实之词。三、本案“代位权”依法不成立，原告不具有“代位权”的主体资格。（一）最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第11条规定：债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。从最高人民法院行使代位权的规定看，行使代位权必须是依法符合上述四个条件，否则，债权人不得行使代位权。被告认为，债务人的债权已到期，这是债权人行使代位权最基本的核心条件。如果债务人对次债务人的债权尚未到期或者该债权根本不存在，那么债权人就不具备行使代位权的基本条件，因此，原告行使“代位权”的主体资格依法不适格。（二）就本案而言，李士国在湖南五建没有到期债权。第一、金安区人民法院（2019）皖1502执异8号《执行裁定书》，已作出结论性裁定意见，即裁定：案涉工程的工程款属于其公司所有，中止对答辩人案涉工程款的执行。金安区人民法院的该《执行裁定书》是具有法律效力的裁定书，任何人都无权违背。第二、皮之不存，毛将焉附,审计报告已经确认，案涉工程是一个亏损项目，没有盈利款，因此，李士国在被告处根本没有到期债权，原告何来“代位权”。第三、案涉工程已亏损1700多万元，至今尚有2000多万元债务无钱偿还。综上，李士国在被告处没有到期债权，原告以“代位权”提起本案诉讼的基本条件不成就，“代位权”诉讼不符合法律规定，希望人民法院在查明事实的基础上，依法驳回原告张跃连的起诉。 被告湖南省第五工程有限公司为支持其抗辩意见，向本院提交如下证据： 证据一、六安市金安区法院（2019）皖1502执异8号执行裁定书；金安区法院（2019）皖1502执2019号之二执行裁定书，证明1、金安区法院2019年4月3日裁定，原金安区法院（2017）皖1502执1796号，1746号，（2018）皖1502执882号之一、881号之一执行裁定书，扣留，提取的六安市寿春华府安置小区A标段工程款应当归案外人湖南五建所有，并裁定终止对湖南五建寿春华府A标段工程款执行；2、2019年6月3日金安区法院又裁定：解除申请执行人张跃连、郑华东、董婷婷、张中文，范伟、张新梅等人对湖南五建寿春华府安置小区A标段工程款扣留、提取的执行。上述裁定书充分证明湖南五建对案涉工程款享有足以排除强制执行的所有权。 证据二、专项审计报告，证明1、证明湖南公信会计师事务所有现责任公司2019年3月8日对六安市寿春华府安置小区A标段工程财务收支情况进行专项审计；2、证明专项审计报告确认该项工程结算总收入为161862835.50元，项目成本税费合计178604391.15元，项目亏损17539212.64元，后去仍需要支付劳务人员工资报酬，材料供应商货款等28648330.57元，证明李士国在湖南五建没有到期的盈利债权；3、证明专项审计报告确认，截止2019年3月8日，湖南五建为该项目已垫付工程资金15133041.07元，后期仍需要垫付3156775.07元，共计需要垫付工程资金18289816.77元、 证据三、1、垫资情况表；2、收据；3、回单；4、调解书，证明1、证明湖南五建已经为寿春华府安置小区A标段工程垫资1600多万元，该款不包括后期仍需要垫付的项目债务资金；2、证明案涉工程由湖南五建施工和垫资，而不是李士国施工和垫资的。 证据四、1、检测报告；2、验收意见书，证明：寿春华府安置小区A标段消防工程于2019年1月15日通过验收，为合格工程，因消防工程滞后，影响了整体工程的验收和工程结算造价审计。 被告安置房服务中心辩称：其单位与原告无民间借贷法律关系，亦无建设工程合同关系；第三人李士国实际承建工程已按照合同约定向湖南省第五工程有限公司支付了工程款，其不应承担民事责任。 被告安置房服务中心向本院提交证据《六安市政府投资项目建设资金审批表》，证明涉案工程发包方已支付工程款相关情况。 第三人李士国辩称：1、原告对其债权是客观真实的，对此无异议；2、其对六安市寿春华府安置小区A标段工程投入资金，并实际组织施工，是该工程的实际施工人；3、其目前尚未与湖南省第五工程有限公司结算，尚不确定是否具有工程款收益，故原告提起代位权诉讼的法定条件并不成就。 第三人李士国未向本院提交证据。 本院依职权对第三人李士国进行调查，李士国陈述：六安市寿春华府安置小区A标段工程系其实际承建。其向张跃连的100万元借款系用于支付该工程保证金500万元，该保证金是其应发包方金安区安置房办公室的要求所交，至今尚没有退还。六安市寿春华府安置小区A标段工程是湖南省第五工程有限公司中标转包给朱必才，其与朱必才、陈勇等人合伙承建该工程，后来其他人退出了，由其个人单独承包该工程。工程的500万元保证金原先是朱必才交纳，其从事该工程后将500万元保证金付给朱必才了。六安市寿春华府安置小区A标段工程完全是其投资组织实际施工，自负盈亏，其为此成立了项目部并担任项目部负责人，项目部经理由湖南省第五工程有限公司派出，其负担项目经理工资。施工中其投入资金大约八、九百万元，发包方按照合同支付进度工程款，其不知道湖南省第五工程有限公司有垫资投入，其作为实际施工人收到的工程款总计有八、九千万，工程款一到都支付工人工资和材料款了，其知道整个工程审计价格为一亿六千多万元。关于其与湖南省第五工程有限公司签订的《项目目标管理责任书》，其没有怎么看，对于合同中约定的工程款归湖南五建所有，盈利部分才归其所有，其根本不能同意认可。李士忠在工地上帮其管理工地，细节问题可以去问他。 本院依职权对证人李士忠（身份证号码342401197001028610）进行调查，李士忠陈述：其与李士国是家门弟兄。李士国是六安寿春华府A标段的实际施工人，工程好像是从朱必才手拿到的，后来整个工程都以他的名义与湖南五建打交道，他是项目部负责人，有时在工地给班组开会，其受李士国委托在工地搞管理，原承诺每年给其30万元工资，至今一分钱没付。李士国是2016年10月份被刑拘的，后期管理都是其在工地搞的。六安寿春华府A标段工程是2018年11月份竣工的，目前还有5%质保金在金安区重点局没有支付。已付的工程款全部都是付给湖南五建，湖南五建至今没有往李士国账户打过钱，所有的班组工资、材料款都是湖南五建直接代发、代付，湖南五建从来没有和李士国算过账，其知道外面欠的工人工资和材料款都已经付清了，应该有一亿四五千万这样，只有李士国投入的钱和其拿的垫付款没有付，李士国所说湖南五建已付其八、九千万，应该是其被逮起来以前湖南五建直接代付班组工资及材料款有八、九千万。施工过程中因资金不足，李士国要求其往工地垫资，承诺利润不会亏待其，李士国被捕以后，湖南五建也希望其往工地垫资把工程搞完，其总共为湖南五建垫资有350万元，这个钱用于修路、租赁机械、塔吊等直接施工所用，这个钱其已经起诉湖南五建，目前一审判决被发回重审。另外其还借给李士国有500多万元，据说是付给朱必才300万元，打给湖南五建保证金200万元，具体情况其不清楚。关于李士国应付湖南五建的管理费和税费目前还没有算。 本院依职权对证人朱必才（身份证号码342401196403095434）进行调查，朱必才陈述：其是安徽天都建设工程有限公司法定代表人。六安寿春华府A标段工程一开始是其与李士国、陈勇三个人一起借用湖南五建资质中标的，是一个叫易林红的人介绍的。后来李士国说他要一个人干，把其和陈勇两个撇掉了，这个工程刚开始干的时候，湖南五建还要求签订一个担保协议，内容是其和陈勇、易林红共同为李士国担保，这个协议可以提交法院。其当时说，担保可以，但是工程款必须转到其所在的安徽天都建设工程有限公司账户，但是后来湖南五建就不睬其和陈勇了，一分钱没有转到其公司账户。后来李士国和湖南五建签订的承包合同，工程也是李士国实际干的。投标原来是其三个人一起投的，投标资料其现在跟前还有，但是后来其一分钱也没沾上，因李士国入狱不了了之。其和陈勇原先向湖南五建交过工程保证金，一开始说要1000万，后来讲到500万元，直接打到湖南五建账户上，到现在还没有退给其，李士国没有退给其保证金。后来工程款及所有账目都被湖南五建一把摞去了，李士国没有拿到钱，也当不了家。该工程确实是李士国干的，李士国是实际施工人。 被告湖南省第五工程有限公司对原告提交证据的质证意见为：对证据一无异议；对证据二真实性无异议，对关联性有异议；对证据三合法性、关联性无异议，指出该裁定书证明案涉工程款在金安区法院已有定论，应归被告公司所有，且具有排他性的所有权；对证据四真实性无异议，对关联性和待证事实有异议，因为第三人没有实际按照目标管理书履行义务，中标通知书中有第一标段的通知书与其公司无关；第三人跟李明宏在2015年5月23日签订的合同的与本案和其公司均无关系；第三人跟郑华东签订的第一标段合同与其公司都无关，其他不发表质证意见；对证据五真实性，合法性无异议，对关联性和待证事实有异议，该审计报告与本案无关，该工程款系其公司所有。 被告安置房服务中心对原告提交证据的质证意见为：对证据一、二、三、五无异议，对证据四认为与本案无关，中标的几家公司都是第三人挂靠的公司。 第三人李士国对原告提交证据的质证：对证据一的三性无异议，对证明目的有异议，原告不具有提起代位权的诉讼主体资格；对证据二的三性无异议，证明目的有异；对证据三，质证意见同湖南五建公司；对证据四真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，具体观点同湖南五建公司；对证据五真实性、合法性无异议，质证意见同湖南五建公司。 原告张跃连对被告湖南省第五工程有限公司提交证据的质证意见为：对证据一的三性无异议，但该证据不能证实第三人不是本案的实际施工人；对证据二审计报告认为不具有真实性，对证据三、四真实性本身无异议。 被告安置房服务中心对被告湖南省第五工程有限公司提交证据的质证意见为：对证据一的三性无异议；对证据二，认为该组证据是湖南五建单方委托，内容是否真实其方不清楚；对证据三，认为该工程由其单位发包给湖南五建，对于第三人实际施工以及内部财务情况，其单位不清楚，不发表质证意见；对证据四，认为与本案无关。 第三人李士国对被告湖南省第五工程有限公司提交证据的质证意见为：对证据一、二无异议；对证据三的三性无异议，证明目的有异议，认为第三人都是本案案涉工程实际施工人，在第三人被采取强制措施之前是其本人现场指挥施工，采取强制措施之后，是由其委托相应人员履行其相应的义务，对证据四无异议。 原告张跃连、第三人李士国对被告安置房服务中心提交证据无异议。 被告湖南省第五工程有限公司对被告安置房服务中心提交证据的质证意见为：该份资金审批表时间是2019年1月31日，在本案原告起诉2019年4月25日之前；金安区法院解冻后2019年7月25日其公司收到10988720元，收钱后支付方圆公司混凝土款就有900多万元；截止2019年7月25日，其公司总共收到发包方支付工程款147360000元。 原告张跃连对李士国、李士忠、朱必才证言的三性不持异议。 被告湖南省第五工程有限公司对李士国证言的质证意见为：1、所说打了500万元保证金到金安区安置办不属实，该500万元是李士国与朱必才之间转让工程的款项；2、湖南五建与李士国没有任何资金往来，所有农民工工资、材料款都是湖南五建直接支付的。 被告湖南省第五工程有限公司对李士忠证言的质证意见为：1、李士忠以前找湖南五建说李士国跟他是工程合伙人，现在又说其只是给李士国打工的；2、李士忠所说工程保证金的事不属实，这个钱实际上是朱必才转让工程的钱；3、所有班组材料款都付清了不属实，外面还有很多账没有付清，与李士国还没有最后结算，但是整个项目经过审计应该是亏损的，其公司自己也垫资有1600万元在里面；4、李士忠所说其垫资350元不属实，李士忠之妻吴云群现在在跟其公司打官司。 被告湖南省第五工程有限公司对朱必才证言的质证意见为：1、朱必才所说的500万元不是履约保证金，是李士国和李士忠共同出500万元买朱必才工程的钱。实际上500万元履约保证金是易林红交的，已经退给他了；2、朱必才说他们三个合伙共用湖南五建资质不是事实。 被告金安区安置房服务中心对李士国、李士忠、朱必才证言表示与其无关，不发表质证意见。 本院对原、被告提交证据认证如下：原告五份证据、被告湖南省第五工程有限公司证据一、三、四，以及被告金安区安置房服务中心提交证据经本院审核均客观真实，本院对上述证据的证据效力及相应的证明力予以认定。被告湖南省第五工程有限公司证据二专项审计报告，为湖南五建自行委托及提供相关资料鉴定，相关鉴定依据的真实性、完整性未经充分核实，本院对该份证据的证据效力及证明力不予认定。 被告金安区安置房服务中心提交证据客观真实，本院对其证据效力及证明力予以认定。 本院依职权调查的李士国、李士忠、朱必才证言，可以证明李士国与朱必才以湖南五建资质投标涉案工程，后工程由李士国一人与湖南五建签订合同负责施工，李士国系该工程的实际施工人的事实。本院对上述三份调查笔录的证据效力及证明力予以认定。 根据上述对证据的分析认定，结合庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为： 原告张跃连与第三人李士国系朋友关系。2016年4月1日，被告李士国向原告借款1000000元，原告通过银行汇款汇至李士国女儿李盈盈银行账户，约定借款月利率1.5%。因李士国未能按期还款，原告于2016年9月28日以李士国、李盈盈为被告向六安市金安区法院提起民间借贷纠纷诉讼。审理过程中双方达成调解协议，六安市金安区法院据以作出(2016)皖1502民初4242号民事调解书。该调解书规定一、被告李士国拖欠原告张跃连借款本金1000000元，自愿于2017年9月30日一次性付清，该款利息自2016年4月1日起按月利率1.5%计算至本清时止；二、原告自愿放弃要求被告李盈盈承担民事责任的诉请；三、双方无其他纠纷；四、案件受理费14100元，减半收取7050元，财产保全费5000元，合计12050元，由被告李士国负担。但被告李士国未按照该调解书履行还款义务，原告张跃连向金安区法院申请强制执行。执行过程中，金安区法院扣划提取李士国作为实际施工人应得的工程款1354630元，被告湖南省第五工程有限公司以案外人身份向法院提出执行异议，金安区法院对此作出（2019）皖1502执异8号执行裁定书，中止了上述对李士国案件的执行。2019年4月28日，原告以第三人李士国作为实际施工人对六安市寿春华府A标段工程享有工程款债权为由提起代位权诉讼。 另查明，2014年1月份，第三人李士国与案外人朱必才等共同以被告湖南省第五工程有限公司资质经招投标程序中标六安市寿春华府安置小区A标段工程，2014年3月3日与工程发包方六安市金安区安置房建设办公室（现更名为六安市金安区安置房建设服务中心）签订《合同协议书》后，湖南省第五工程有限公司又于2014年4月28日与被告李士国签订《项目目标管理责任书》一份，约定由李士国作为乙方接受甲方委派实施该工程，由乙方对该工程进行目标责任管理。该合同第一条（五）约定“本项目拟派执行项目经理（12000元∕月）、技术员（6000元∕月）、安全员（5500元∕月）、材料员（4500元∕月）和会计（4000元∕月）共计五位管理人员，工资标准参照公司相关文件执行（项目经理），乙方应与责任单位及项目履职人员签订《用工协议》。”第二条（一）约定“本工程建设单位支付的所有资金款项必须汇入甲方指定的银行账户。乙方必须保证工程款的专款专用，不得挪作他用。乙方垫资款必须先纳入项目财务账户，由项目财务人员建账核算。乙方垫资款待工程款到位后，在保证工程进队顺利进行的前提下，经责任单位核实后，按甲方规定返还。”第二条（三）约定“本工程进度款、结算款均归甲方所有，乙方无权擅自处置。本工程《施工该合同》履行完毕后，经甲方审计确认项目部各项税费已缴纳，项目部的债务已全部清算后，其盈利部分属于乙方所有。”第二条（四）约定“乙方应该按照税法和甲方的规定缴纳各项税费，除双方另有约定外，一律按建设单位支付的工程款比例由甲方代扣代缴。由甲方向乙方提供企业外出经营证明，乙方按工程款结算总价的1.0%向甲方支付相关费用。”第二条（五）约定“乙方按工程款结算总价的2.2%向甲方支付管理费；支付形式以建设单位每次拨付款项按比例扣除，工程竣工结算完成时，各项费用全部交清。另外乙方须向甲方交纳管理履约保证金300万元（不计利息）。并且以相关法人企业作为本责任书的连带责任担保，担保书作为本责任书的附件。当乙方用于本工程的垫资款达到1000万元时，乙方可以申请使用此履约保证金支付本项目的材料款或人工工资。”第三条（二）1约定“乙方应根据甲方与建设单位所签施工合同的要求，按甲方规定组建项目经理部，按甲方的标准要求做好开工准备。必须全面履行施工合同及本目标责任书所规定的全部责任和义务，确保工程质量、工期、安全生产及文明施工，直至工程圆满通过竣工验收，保修期满、保修期责任完成、内外账务清结为止。”第三条（二）4约定“乙方不得将项目工程转包、转让给他人施工；未经甲方同意，不得将工程分包给任何第三方；一经发现，甲方有权收回工程管理，终止本项目责任书的履行，并按完成工程量的80%与乙方办理结算。给甲方造成的一切损失由乙方承担。”第四条4约定“乙方如因项目诉讼或者管理费不及时上交的，则从乙方项目管理履约保证金抵扣，不足部分由乙方用现金、自有资产折成现金予以赔偿或补齐。甲方对乙方具有无限追偿权，且乙方无异议。”上述合同签订后，第三人李士国遂按合同约定成立项目部并接受派遣人员，组织六安市寿春华府安置小区A标段工程施工，施工过程中李士国聘用李士忠在在该项目工地直接负责管理。发包方金安区安置房服务中心按约将进度工程款付至被告湖南省第五工程有限公司银行账户，但湖南省第五工程有限公司未与第三人李士国进行任何结算及付款，而将发包方已付工程款直接用于支付班组人员工资、材料款等各类施工款项，并根据法院生效法律文书履行多项分包工程款、材料货款的支付义务。2016年10月份，第三人李士国因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，后期工地管理由李士忠负责完成。2016年10月26日，六安市寿春华府安置小区A标段工程竣工，并通过政府部门验收。2019年1月29日，六安市审计局对该工程作出审计报告，确认总工程款为161862835.5元。截止2019年1月31日，发包方已拨付工程款总计153820000元。本案诉讼过程中，被告湖南省第五工程有限公司确认截至2019年7月25日，其公司共实际收到工程款总额为147360000元，该款项未支付第三人李士国，亦未与李士国进行结算。 本院认为，原告张跃连作为对第三人李士国的债权人，以李士国作为实际施工人无法行使其对被告湖南省第五工程有限公司、金安区安置房服务中心工程款债权为由，提起代位权诉讼，被告湖南省第五工程有限公司以李士国并非六安市寿春华府A标段工程实际施工人，以及其公司与李士国约定发包方支付的工程款归公司所有，盈利部分归李士国所有，六安市金安区人民法院生效执行异议裁定已对此确认为由抗辩，双方争议的焦点在于，一、第三人李士国是否为六安市寿春华府A标段工程实际施工人；二、第三人李士国与湖南省第五工程有限公司关于工程款所有权约定的效力如何，以及李士国是否有权主张该工程款债权；三、本院作出的执行异议裁定对本案讼争标的是否具有法律约束力；四、原告行使代位权是否符合法律规定。本院对此分别认为： 关于争点一，1、实际施工人为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的法律概念，特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包人、借用资质的建筑施工企业或个人。根据本案查明基本事实，朱必才、李士国等以被告湖南省第五工程有限公司资质投标六安市寿春华府A标段工程，中标后朱必才等退出合伙，李士国与湖南省第五工程有限公司签订《项目目标管理责任书》，随后组织资金、劳务班组、管理人员进驻工地施工，其被采取刑事强制措施后，由其指定的工地管理人员李士忠继续安排组织施工直至工程竣工。上述事实符合法律规定的无效合同及事实上的承包人两个法律特征。2、被告湖南省第五工程有限公司辩称与李士国签订《项目目标管理责任书》系公司内部管理合同与事实不符。首先李士国并非湖南省第五工程有限公司项目经理或员工，而系其公司内部关系之外的第三人；其次根据本院对该合同条款内容的审查，所涉及的权利义务关系为典型的个人借用有资质企业资质独立核算从事建筑工程施工，并上缴“管理费”的挂靠施工合同，故被告湖南省第五工程有限公司辩解意见明显与事实不符。综上，第三人李士国为六安市寿春华府A标段工程实际施工人。 关于争点二，被告湖南省第五工程有限公司辩称与李士国签订的《项目目标管理责任书》第二条（三）约定“本工程进度款、计算款均归甲方所有，乙方无权擅自处置。本工程《施工合同》履行完毕，经甲方审计确认项目部各项税费已经缴纳，项目部的债务已全部清算后，其盈利部分属于乙方所有”。1、该约定的指向对象系“工程款”，包括已支付的工程款和待支付的工程款。已支付的工程款作为货币现金，其所有权人为占有人；未支付的工程款法律性质体现为债权请求权，并不能体现所有权的法律概念，故该项约定本身并不能产生确定所有权的法律效力。2、根据挂靠施工的实际情况，湖南省第五工程有限公司约定该项条款的本意，在于占有和控制工程款以便用于清偿与涉案项目相关的一切工人工资、材料款等各类债务，减少其公司因李士国的挂靠行为产生的对外债务风险，该项约定损害了实际施工人对建设工程款的法定请求权；3、第三人李士国在接受本院调查时表示签订合同时未仔细阅读合同条款，根本不能同意该约定的内容；4、实际施工人在建设工程验收合格后的工程款请求权为法定权利，上述合同约定不能对抗和否定实际施工人在工程竣工验收合格后主张建设工程款的法定权利；5、湖南省第五工程有限公司强调尚有较多工程欠款未支付，但除农民工工资外，其他各债权与本案代位债权之间具有平等性，并不能对抗本案原告代位权的行使。综上，《项目目标管理责任书》第二条（三）关于工程款所有权的约定于法于理不符，被告湖南省第五工程有限公司以此抗辩，本院对此不予采纳。 关于争点三，1、本院根据湖南省第五工程有限公司执行异议作出的（2019）皖1502执异8号执行裁定书，审查的对象是对李士国工程款的执行行为是否合法；而本案诉讼审理的是原告另行提起的代位权诉请，两者之间所审查的事实具有一定牵连性，但彼此属于不同性质，各自独立的法律程序，执行异议裁定认定的理由对本案审理结果不产生既判力。2、本院（2019）皖1502执异8号执行裁定书对《项目目标管理责任书》中约定的“工程款所有权”法律性质未作详尽分析；所依据的《六安市寿春华府安置小区A标段财务收支专项审计报告》系湖南省第五工程有限公司单方委托，据此认定涉案项目亏损依据不足。 关于争点四，涉案工程已于2016年10月26日竣工，现已超过两年质保期，被告金安区安置房服务中心理应付清全部工程款项，尚欠付工程款8042835.5元事实清楚；被告湖南省第五工程有限公司在收到发包方支付的工程款后既未付给实际施工人李士国分文，至今也未与其结算,导致第三人李士国无力清偿所欠原告债务，明显损害了李士国作为实际施工人及本案原告的的合法权益，应承担相应的不利后果。李士国现因犯诈骗罪服刑，客观上无法行使建设工程款债权，本案原告行使债权代位请求权法符合法律规定。 综上四点，原告代位权诉请合法有理，本院对此予以支持；被告湖南省第五工程有限公司抗辩理由于法于理不符，本院对此不予支持；被告金安区安置房服务中心作为发包方，应当在欠付工程款范围内对直接向代位债权人履行清偿义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》七十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告湖南省第五工程有限公司于本判决生效之日起七日内代位归还第三人李士国所欠原告张跃连借款本金1000000元，以及该款自2016年4月1日起按月利率1.5%计算至2019年11月30日止的相应利息款660000元； 二、被告六安市金安区安置房建设服务中心在欠付第三人李士国建设工程款8042835.5元的范围内对上述款项承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14000元，由被告湖南省第五工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  吴旭东 审 判 员  王颖颖 人民陪审员  马 超 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  李 伟 附：相关法条 《中华人民共和国合同法》七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 第十四条次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第十六条债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。 第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 第二十一条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。