四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终258号 上诉人（原审被告）：四川省正丰建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区二环路南三段**祥福苑大厦**。 法定代表人：覃潼荟，公司董事长。 委托诉讼代理人：程巧家，公司员工。 委托诉讼代理人：邢宝川，公司员工。 被上诉人（原审原告）：杨磊，男，1975年9月21日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：侯光华，四川蜀道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市昭化区农村公路建设管理办公室。住所地。住所地：广元市昭化区葭萌路**iv> 法定代表人：张杰，主任。 委托诉讼代理人：何泽，四川永升律师事务所律师。 上诉人四川省正丰建设工程有限公司（以下简称正丰公司）因与被上诉人杨磊、广元市昭化区农村公路建设管理办公室（以下简称昭化区农建办）建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市昭化区人民法院（2018）川0811民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 正丰公司上诉请求：撤销原判，改判杨磊承担本案所涉税费及公司代其缴纳的社保费共计366051元。事实和理由：上诉人与杨磊在合同中明确约定了税费、社保费由杨磊承担，杨磊作为实际施工人，理应按照合同约定承担这部分费用。 杨磊辩称，前期领取的工程款已经在工程所在地税务部门缴纳了相关税费。社保费6750元自己愿意承担。对此，正丰公司不持异议。其余税费不应承担。 昭化区农建办辩称，正丰公司的上诉与昭化区农建办没有关系。 杨磊向一审法院起诉请求：1、判令正丰公司立即支付工程款1575553元及资金占用利息并承担违约金（其在庭审中明确表示放弃违约金主张，从2014年1月10日起按照建设工程相关规定支付利息）；2、判令昭化区农建办在未付工程款范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：杨磊、正丰公司对下列事实无异议：2011年6月8日，昭化区农建办与正丰公司签订了四川省农村公路灾后恢复重建亚行紧急贷款项目《白张路A（白果乡-张王乡）土建工程施工合同书》，该项目资金来源于亚洲开发银行贷款；合同约定的总价款为8350407.00元；2011年6月20日，杨磊作为项目副经理与正丰公司签订了《项目施工管理目标考核风险责任书》，对工程价款进行了约定：施工合同约定的总价为8350407元，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准。昭化区农建办已经向正丰公司支付了工程款720万元，其中20万元系正丰公司在昭化区农建办借款，700万元是由昭化区农建办转账支付给正丰公司。 对有争议的证据和事实认定如下: 1.关于履约保证金的问题。《施工合同书》约定工程总价为8350407元，正丰公司向昭化区农建办缴纳履约保证金835040.7元，其中，杨磊缴纳履约保证金535040.7元，正丰公司缴纳30万元，现在昭化区农建办已经全部退还履约保证金835040.70元，杨磊实际领取履约保证金835040.7元（含正丰公司缴纳30万元）。 2.关于涉案工程是否竣工验收、是否审计以及工程价款的问题。杨磊向本院了《白张路A（白果乡-张王乡）土建工程施工合同书》、《项目施工管理目标考核风险责任书》、工程竣工结算表等证据，欲证明施工合同约定的总价为8350407元，因施工过程中存在增减量，工程竣工决算总价为8318803元，竣工结算时间为2014年1月10日。杨磊主张应当按竣工结算价款支付工程款，昭化区农建办向本院补充提交了广元市审计局于2018年9月30日作出的广审金外报[2018]73号《审计报告》，报告显示：白张路A于2011年7月6日开工，2012年7月20日竣工，实际工期12个月14天，工期延误74天；2012年11月12日，该项目经广元市交通工程量质量监督站检测，工程质量验收合格；涉案项目中标金额8350407元（含暂定金额759128元），本次昭化区农建办送审工程结算金额8409364.00元，审定结算金额为7532009元，审减877355元、审减率10.43%。本院认为，根据杨磊与正丰公司签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》2.6约定，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准，据此，该工程项目应当认定双方已经约定以审计结论作为结算依据，正丰公司及杨磊主张以决算价款作为结算依据的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。故本案涉案项目的最终工程价款应当为7532009元。 3.正丰公司主张杨磊应当承担下列费用：①管理费167000元，正丰公司与杨磊并未书面约定管理费，但有口头约定，杨磊认为正丰公司已扣除管理费167000元，已超过约定的2%。经审查，杨磊与正丰公司签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》2.6约定，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准，本案涉案项目的最终工程价款应当为7532009元，因此，正丰公司收取的管理费应当以实际竣工审计结算总价为准，即7532009元X2%=150640.18元；②垫付保证金30万元，经审查，杨磊多领取保证金30万元，多领取的保证金30万元在结算时应当转化为工程款；③代缴社保费6750元，该费用系企业或者用人单位自愿给员工或者用工人员缴纳的社保费用，主张由员工或者用工人员负担没有法律依据；④税费287560元，该费用系企业依据《企业所得税法》缴纳的相关费税，主张由自然人负担没有法律依据；⑤代扣代垫费9097元、代垫打款手续费65元，系公司履行个管理职责产生的费用，应当在管理费中列支，再次主张由杨磊负担没有事实和法律依据。 4.关于工程款的支付问题。（1）昭化区农建办目前已经向正丰公司支付工程款720万元，其中，转账支付700万元，借款20万元。（2）正丰公司向杨磊转付工程款的情况。正丰公司已经向杨磊支付工程款6576250元（杨磊多领取保证金30万元，多领取的保证金30万元在结算时应当转化为工程款）。 5.关于杨磊是否是本案实际施工人的问题。正丰公司在中标涉案工程后，将工程交给杨磊负责施工，双方并未签订劳动合同。虽然杨磊以项目副经理身份与正丰公司签订了《项目施工管理目标考核风险责任书》，其具体管理范围包括联系与沟通、组织施工、工程质量、民工工资、施工材料、机械设备、工期及工程进度、安全施工与文明施工等内容。正丰公司在庭审中亦承认杨磊系本案的实际施工人，双方对工程实行的是包干责任制，由杨磊对工程自负盈亏。本院认为，杨磊名义上是以正丰公司项目副经理的身份组织施工，但实际上杨磊并未与正丰公司签订劳动合同，而是以挂靠形式进行施工，杨磊应当认定为本案的实际施工人。 6.关于昭化区农建办是否应当在欠付工程价款范围内承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，昭化区农建办作为发包人，在工程竣工结束后应当及时办理工程竣工验收、结算审计等事宜，在审计结束后应当根据审计金额及时向承包人支付工程款，本案涉案工程的审计价款为7532009元，昭化区农建办已经向正丰公司支付了720万元，剩余332009元尚未支付。故昭化区农建办应当在欠付工程款332009元范围内承担清偿责任。 一审法院认为，杨磊挂靠正丰公司通过招标的方式取得四川省农村公路灾后恢复重建亚行紧急贷款项目白张路A（白果乡-张王乡）土建工程，杨磊组织人员、材料、机械对该工程进行了施工。虽然杨磊没有相应的建设工程施工资质，但涉案建设工程已经竣工验收合格，并早已投入使用，故杨磊作为实际施工人请求正丰公司承担民事责任，本院予以支持。杨磊与正丰公司建立合同关系，双方应当参照《项目施工管理目标考核风险责任书》约定的结算条款结算工程价款；杨磊应当依据合同约定承担相关费用。正丰公司已经支付工程款项6576250元，杨磊应当承担管理费150640.18元，与工程审计价款7532009元抵扣后，余款为805118.82元。杨磊主张的工程款资金利息因双方没有约定，综合考虑本案的实际情况，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十一条的规定，判决如下：一、正丰公司在本判决生效后十日内向杨磊支付工程款805118.82元；二、昭化区农办在欠付工程款332009元范围内对杨磊承担清偿责任；三、驳回杨磊的其他诉讼请求。 二审查明，正丰公司与杨磊所签《项目施工管理目标考核风险责任书》第3.5.2（2）项目纳税约定为，责任人（杨磊）必须到项目所在地税务机关办理税务登记，由责任人在工程项目所在地税务机关或公司注册地税务局缴纳有关税费。具体税费为：合同印花税、价格调节基金、残疾基金、工会经费、营业税、所得税、教育费附加等规定的税费。 另查明，杨磊与正丰公司之间系挂靠关系。为此，正丰公司与杨磊签订了劳动合同书，并在社保部门为杨磊缴纳了社保费用6750元，以达到证实双方所签《项目施工管理目标考核风险责任书》属内部管理方式之目的。 其余事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，依据杨磊与正丰公司所签合同约定，杨磊应当承担相应税费。正丰公司主张依据工程审计价款计算得出的36万余元即属于杨磊应当承担的税费，杨磊对此不予认可。诉讼中，正丰公司既未能提供其已代杨磊就该工程项目缴纳税费的证据，也未能提供税务部门对该工程项目依法核实后应当缴纳税费的具体金额，且杨磊对前期所领工程款已经缴纳部分税费，本院无法查明杨磊应当待缴税费的具体金额。对此，应由正丰公司承担举证不能的法律后果，其可向税务部门据实缴纳后再向杨磊主张，也可由税务部门查证后依法征收。杨磊愿意负担正丰公司代其缴纳的社保费用，本院予以确认。 二审中，杨磊在审理过程中其书面申请撤回上诉，本院已另行裁定准许。 综上所述，上诉人正丰公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。二审中杨磊自愿负担正丰公司代其缴纳的社保费6750元，本院据此对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持广元市昭化区人民法院（2018）川0811民初919号民事判决第二项，即广元市昭化区农村公路建设管理办公室在欠付工程款332009元范围内对杨磊承担清偿责任； 二、撤销广元市昭化区人民法院（2018）川0811民初919号民事判决一、第三项； 三、四川省正丰建设工程有限公司在本判决生效后十日内向杨磊支付工程款798368.82元； 四、驳回杨磊的其他诉讼请求。 二审案件受理费5715元，由四川省正丰建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  李开彦 二〇一九年四月十一日 书记员  王梦琪