江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣01民初288号原告（反诉被告）：江西合飞商贸有限公司，住所地：江西省南昌县莲塘镇农贸路**。统一社会信用代码：91360121399704711A。法定代表人：姜旭，系公司经理。委托诉讼代理人：吴建辉，国浩律师（南昌）事务所律师。被告（反诉原告）：湖北凤山矿业有限公司，，住所地：湖北省黄梅县黄梅镇大胜工业园区统一社会信用代码：91421127665461354E。法定代表人：洪志国，系公司总经理。委托诉讼代理人：江克清，江西司达律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯敏朋，湖北凤山矿业有限公司办公室主任。被告：洪志刚，男，汉族，1970年8月9日生，住天津市河**。委托诉讼代理人：江克清，江西司达律师事务所律师。委托诉讼代理人：江雪霏，江西司达律师事务所律师。原告（反诉被告）江西合飞商贸有限公司（以下简称合飞公司）与被告（反诉原告）湖北凤山矿业有限公司（以下简称湖北凤山公司）、被告洪志刚买卖合同纠纷一案，本案受理后，依法公开开庭进行了审理。原告合飞公司委托代理人吴建辉到庭参加诉讼，被告湖北凤山公司委托代理人冯敏朋到庭参加诉讼，被告湖北凤山公司、洪志刚共同委托代理人江克清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告合飞公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令湖北凤山公司支付合飞公司佣金报酬1，941，300元，返还合飞公司多支付的款项和垫付款7，175，834元及利息594，893元（利息按中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，从2017年9月28日起暂计算至2019年3月28日，实际利息金融算至被告偿还全部债务之日止），支付合飞公司违约金4，452，120元。2.判令洪志刚对湖北凤山公司上述债务承担连带保证责任。3.本案案件受理费、保全费、担保费等诉讼费用由湖北凤山公司和洪志刚承担。事实和理由：一、2017年3月27日，合飞公司与湖北凤山公司签订《订单及销售协议》，约定合飞公司向湖北凤山公司订购铁精粉及代理销售，约定交货期限为合同签订6个月内，总货物数量为10万吨，价格为以当前产品品位根据钢材结算价格决定，交货地点为九钢码头；合飞公司按每吨60元向湖北凤山公司收取佣金；同时约定发生争议时管辖地法院为合飞公司所在地法院。二、2017年3月28日，合飞公司又与湖北凤山公司、洪志刚签订《订单及销售协议的补充协议》，约定湖北凤山公司在6个月内提供铁精粉10万吨，否则赔付已支付款项的2倍罚金；洪志刚为湖北凤山公司在合同项下的责任、义务向合飞公司承担连带保证责任。2017年4月1日合飞公司又与湖北凤山公司签订《订单及销售协议的补充协议二》，约定合飞公司为湖北凤山公司代为支付生产所必须费用总额不少于13，000，000元作为订单及销售协议的货款订金。三、上述合同签订后，合飞公司积极履行合同，支付货款订金15，036，876元，同时应湖北凤山公司的请求垫付了运费检测费清仓费房租工资等609，116元。而湖北凤山公司并没有如数按合同约定提供货物，仅提供铁精粉结算总量为25798吨（湿重32355吨），也没有按约定支付合飞公司报酬，同时合飞公司收到的货款为4，770，158元，远低于支付的订金和垫付款，湖北凤山公司的上述违约行为已构成合飞公司重大损失。现为保障自身合法权益，诉至法院，望依法判如所请。湖北凤山公司辩称：合飞公司要求湖北凤山公司支付报酬没有事实和法律依据，不符合补充协议约定。湖北凤山公司没有多收货款，其要求支付垫付货款及利息没有法律依据，收到的货款已经进行了确认，扣除提供货款的金额900多万，余额是300多万，且双方并未对垫款要求支付利息有约定。湖北凤山公司在履行协议过程中不存在违约，但是提供10万吨的铁精粉的前提是合飞公司垫付13，000，000元，湖北凤山公司才能按期按量提供铁精粉，所以违约行为是合飞公司造成的，合飞公司要求我们支付违约金不符合法律规定。诉讼费保全费也没做相关约定，所以应由合飞公司自行承担。洪志刚答辩称：我与湖北凤山公司答辩情况一致。湖北凤山公司签订的2017年3月28日的补充协议，其他是没有签字盖章的，对其他债务不承担担保责任。湖北凤山公司的反诉请求：1.判令合飞公司支付湖北凤山公司货物销售差价人民币1，088，110.12元，2.判令合飞公司赔偿湖北凤山公司损失2，242，385.31元。3.反诉诉讼费用由合飞公司承担。事实和理由：2017年湖北凤山公司与合飞公司签订《订单及销售协议》、《订单及销售协议的补充协议》及《订单及销售协议的补充协议二》。协议约定合飞公司向湖北凤山公司订购及代理销售铁精粉10万吨，货物销往地为九江萍钢钢材有限公司，结算单价以货到九江萍钢钢材有限公司日结算价格为准，货物验收标准、方法、计量等均以九江萍钢钢材有限公司取样、计量、检化验为准。同时因湖北凤山公司生产资金短缺，约定合飞公司向湖北凤山公司垫付生产费用总额不少于13，000，000元，同时约定合飞公司垫付资金未支付到位，应赔偿湖北凤山公司的损失。协议履行期间因合飞公司单方核算铁精粉水分含量并且低价计算湖北凤山公司提供的铁精粉以及未及时足额垫付13，000，000元生产费，致使湖北凤山公司后期无法组织生产，造成湖北凤山公司各项损失共计人民币3，330，495.44元。为维护我方的合法权益，向法院提起反诉，希望法院能查明本诉事实，判决驳回合飞公司的起诉，同时支持湖北凤山的诉讼请求。合飞公司辩称：湖北凤山公司反诉主张铁精粉销售差价1，088，110.12元没有事实和法律依据。合同期内铁精粉价格最终确定以湖北凤山公司开出的销售发票记载的单价、总价为准，吴海林并没有授权他代表公司确定价格，故不存在所谓的价格差。湖北凤山公司反诉主张损失2，242，385.31元没有事实和法律依据，合飞公司支付了远超13，000，000元的预付款，由于湖北凤山公司自身的原因没有依约足额履行合同，存在违约，之后的开支由湖北凤山公司自身承担，与我方无关。湖北凤山公司主张的224万余元，真实性有待查明，主张员工工资一事湖北凤山公司提交了劳动监察的执法文件，说明其并未实际支付员工工资，其他费用也并没有相关的支付凭证，故其主张没有任何事实和法律依据。综上所述，请求法院依法驳回湖北凤山公司反诉请求。合飞公司围绕诉讼请求依法提交了证据：第一组：1.原告营业执照复印件、法定代表人身份证明2.湖北凤山矿业公司企业信息查询截图、洪志刚身份信息查询件。证明目的：1.证明原告、被告身份信息。2.原告法定代表人为姜旭。第二组：1、2017年3月27日合飞公司与湖北凤山公司签订及洪志刚签字的《订单及销售协议》。2、2017年3月28日合飞公司、湖北凤山公司、洪志刚三方签订《订单及销售协议的补充协议》，本协议约定的违约责任由湖北凤山公司的实际控制人洪志刚以其自身拥有的全部财产同意为乙方就本协议项下的责任、义务承担连带责任保证。3、2017年4月1日合飞公司与湖北凤山公司签订《订单及销售协议的补充协议二》约定：合飞公司同意为湖北凤山公司代为支付生产必须费用总额不少于人民币13000000元（作为《订单及销售协议》的货款订金）。证明目的：1、合飞公司与湖北凤山公司、洪志刚就合飞公司代理湖北凤山公司销售10万吨铁精粉签订《订单及销售协议》及补充协议两份，约定双方的权利义务；2、湖北凤山公司实际控制人洪志刚就湖北凤山公司的债务向合飞公司提供连带责任担保。第三组：1、2017年4月1日至2017年11月24日合飞公司与湖北凤山公司的资金往来。2、朱瑞与湖北凤山公司签订的《煤炭代发采购合同》、核算表、材料单。3、吴海林中国农业银行账号为62×××15账户流水。证明目的：合飞公司依约履行合同约定实际垫付14617000元生产费用给湖北凤山公司，其中包括代位湖北凤山公司垫付给朱瑞煤款723000元。4、2017年9月19日合飞公司代湖北凤山公司支付装卸仓储费30000元银行回单。5、2017年9月19日合飞公司代湖北凤山公司支付汽车运输费60088元银行回单。证明目的：合飞公司代湖北凤山公司垫付运输仓储费用90088元。第四组：1、2017年9月19日代被告支付装卸仓储费30000元银行回单；2、2017年9月19日代被告支付汽车运输费60088元（10088＋50000）银行回单。证明目的：原告代被告垫付运输仓储费用90088元。第五组：1、湖北凤山公司开具给合飞公司的发票。2、合飞公司与江西赣铁投资发展有限公司签订的《委托代理的协议》及合飞公司开具给江西赣铁投资发展有限公司的发票、合飞公司开局给新余泽兴工贸有限公司的发票。证明目的：1、湖北凤山公司仅供合飞公司铁精粉25797.78吨，存在违约，致使合飞公司仅销售精铁粉25797.78吨，造成合飞公司巨额损失。2、湖北凤山公司开具给合飞公司发票金额9317520.49元。3、合飞公司将湖北凤山公司提供的货物销售给江西赣铁投资发展有限公司及新余泽兴工贸有限公司，并开具销售发票金额9201352.62元。第六组：诉讼担保费发票14500元。证明目的：本案纠纷保全发生担保费14500元。被告湖北凤山、洪志刚质证认为：证据一：真实性、合法性、关联系无异议。证据二：对证明目的提出异议。1、《订单及销售协议》、《订单及销售协议的补充协议》（以下简称：补充协议）及《订单及销售协议的补充协议二》（以下简称：补充协议二）,对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对合飞公司证明目的提出异议：第一，合飞公司依据《订单及销售协议》要求湖北凤山公司支付佣金不符合涉案《补充协议》约定。第二，湖北凤山公司没有提供10万吨铁精粉给合飞公司代销不存在违约行为。第三，洪志刚不应对《订单及销售协议》及《补充协议二》承担担保责任。首先，《补充协议》第8条的约定，《补充协议》顺利履行，《订单及销售协议》自动生效，否则无效。显然合飞公司与湖北凤山公司真实意思是涉案的《补充协议》没有顺利履行，《订单及销售协议》即失效，双方不再履行。现《补充协议》并没有顺利履行，合飞公司无权依据《订单及销售协议》约定要求湖北凤山公司支付佣金。其次，《订单及销售协议》约定湖北凤山公司提供10万吨铁精粉给合飞公司销售，按每吨60元佣金支付，但该约定均附条件约定，根据《补充协议》及《补充协议二》的约定，合飞公司应根据湖北凤山公司实际生产需求分批次、分阶段代湖北凤山公司支付生产成本，用于湖北凤山公司生产资料的购买和相关经营维护，并且合飞公司应向湖北凤山公司代为支付生产费用总额不少于13000000元，否则湖北凤山公司生产铁精粉的每吨净利润都无法达到每吨60元，而约定的佣金却远远高于市场行情价的几倍，明显对湖北凤山公司显失公平，现合飞公司违约没有完全垫付生产费用，造成湖北凤山公司无法继续生产，因此无论从双方的约定及合同法规定的公平原则，合飞公司都无权依据《订单及销售协议》要求湖北凤山公司支付佣金并承担违约责任。2、依据《补充协议》第一条和第六条约定，约定湖北凤山公司支付违约金情形为：第一，货物数量交付不足又向第三方交付；第二，货物逾期交付造成合飞公司损失。而湖北凤山公司履行涉案协议期间既未向第三方交付，也没有造成合飞公司损失，所以不存在湖北凤山公司向合飞公司支付违约金情形，更不存在赔偿合飞公司损失情形。3、洪志刚仅在2017年3月28日签订的《补充协议》签字担保，对其他两份涉案协议并未签字担保，因此，合飞公司无权依据2017年3月27日签订的协议及2017年4月1日签订的《补充协议二》要求洪志刚对支付佣金及返还垫款等承担连带担保责任。证据三：案外人之间的转款关联性提出异议，对合飞公司及合飞公司代理人吴海林向湖北凤山公司转付货款共计人民币13894000元无异议。对合飞公司证明目的提出异议，1、虽然湖北凤山公司收到合飞公司的款项总额达到人民币13894000元，但是其中10405584元是湖北凤山公司提供合飞公司销售铁精粉的货款，并不是合飞公司垫付的生产费用（该事实有湖北凤山公司向合飞公司开出的发票及合飞公司吴海林与湖北凤山公司洪志刚微信记录等予以证明），合飞公司将本属于湖北凤山公司所有的货款作为其垫付生产费用违背客观事实，该组证据不能证明合飞公司向湖北凤山公司垫款的实际金额，该证据恰恰证明合飞公司违反约定未向凤山足额垫付生产费用13000000元。2、对案外人（甘国华转吴海林和甘国华转朱琳）之间的银行转款的关联性提出异议：案外人（甘国华转吴海林及甘国华转朱琳）之间银行转款与湖北凤山公司无关，与本案无关，湖北凤山公司并没有授权任何案外人代收涉案货款，因此，案外人之间的转款不能作为合飞公司向湖北凤山公司支付的货款依据，因此，合飞公司的实际垫款扣除其应付湖北凤山公司的货款10405584元，仅为3488416元。3、对朱瑞与湖北凤山公司签订的《煤炭代发采购合同》、核算表、材料清单，该证据材料的关联性提出异议：本案审理的是湖北凤山公司与合飞公司之间合同纠纷，朱瑞与湖北凤山公司签订的《煤炭代发采购合同》并不在本案审理范围，朱瑞既不是本案的不当事人，与本案没有任何关联性，况且朱瑞单方做作的核算表、材料清单也无法证明《煤炭代发采购合同》实际履行情况，更不能作为合飞公司向湖北凤山公司支付的货款依据。因此对《煤炭代发采购合同》、核算表、材料清单的关联性提出异议。证据四：关联性提异议，案外人（甘国华转骆大元及合飞公司转武汉港航发展集团黄冈有限公司）之间的付款回单的关联性异议：虽然付款回单中的附言用途为代付湖北凤山矿业装卸仓储费及运输费，但并不能证明案外人之间转款附言与实际用途一致。首行，付款附言是合飞公司单方附言，并没有其他证据印证；其次，合飞公司并未提供相关的运输凭证和仓储凭证印证付款附言的真实性；最后，湖北凤山公司已经将涉案货物按约定交货地点小池码头交付给合飞公司，不存在合飞公司代垫运费及仓储费，并且双方约定货物销往地为九江萍钢钢铁有限公司，而合飞公司并没有提供货物运往九江萍钢钢铁有限公司货运凭证，因此，案外人之间银行转款不能证明合飞公司代湖北凤山公司垫付运输费和仓储费事实，不应由湖北凤山公司承担。证据五：部分关联性及证明目的提出异议，对湖北凤山公司向合飞公司开具的发票真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的异议，第一，发票载明的数量不能证明湖北凤山公司实际向合飞公司提供铁精粉总重量；第二，2017年11月21日和2017年12月21日发票记载的货物单价不能作为双方最终结算货款依据。第三，虽然湖北凤山公司供货数量少于约定的数量但并不必然证明湖北凤山公司违约，更不能证明湖北凤山公司造成了合飞公司损失。1、湖北凤山公司实际供货数量湿重为32355吨（对此合飞公司在起诉状中予以认可），而铁精粉干重25797.78吨是合飞公司单方核算水分含量计算所得，依据双方签订的《订单及销售协议》及《附件一》第4条1项约定的验收标准、方法及异议处理，应以九江萍钢钢铁有限公司取样、计量、检化验依据，但合飞公司并没有提供九江萍钢钢铁有限公司取样、计量、检化验其单方核算铁精粉干重25797.78吨不能作为双方最终结算供货总重量，湖北凤山公司虽然开票铁精粉干重25797.78吨，但并不表明湖北凤山公司认可其向合飞公司实际供货总重量25797.78吨，湖北凤山公司仅为了尽快收回货款，向合飞公司开票，但是双方并没有最终结算，因此，湖北凤山公司开出的发票上记载重量不能作为最终供货重量更不能作为湖北凤山公司实际供货重量依据。按照通常情况下铁精粉含水量8～12%计算，湖北凤山公司供货的铁精粉干重应约为29766.6～28472.4吨，因此，合飞公司没有提供九江萍钢钢铁有限公司取样、计量、检化验结算依据，应按铁精粉干重为29766.6吨结算货款。2、2017年11月21日和2017年12月21日湖北凤山公司向合飞公司开具的发票共28份，开票价是湖北凤山公司按合飞公司要求开具，并不是双方最终的结算价格，根据《订单及销售协议》第八条1项和第十一条1项及《附件一》第2条1项约定：合飞公司应书面向湖北凤山公司提供商品价格信息，若价格有变动，以书面传真为准，并且结算单价以到九江萍钢钢铁有限公司日结算价格为准。按合飞公司单方核算销售铁精粉重量共计9424.04吨，以及依据合飞公司吴海林、李海生和湖北凤山公司洪志刚、钱军等人的微信记录及货物交接单上特别签注证明，自2017年11月21日至2017年12月21日期间销售的55%品位干基铁精粉双方协商价为438元／吨，但合飞公司货款核算单却按310元和332.93元计算，虽然湖北凤山公司自2017年11月21日至2017年12月21日开票价格均按合飞公司要求所开，但并不是双方最终的结算价格，铁精粉最终结算单价应按合飞公司吴海林、李海生和湖北凤山公司洪志刚、钱军等人的微信记录及货物交接单上特别签注证明价438元／吨或依据九江萍钢钢铁有限公司价格最终结算。3、协议虽然约定湖北凤山公司向合飞公司供货数量为10万吨，但该约定是附条件的供货数量，根据双方之后补签的两份补充协议约定，合飞公司应向湖北凤山公司垫付生产费用不少于13000000元，湖北凤山公司之所以与合飞公司合作，正是因为其生产资金短缺，无生产资金维持正常生产，才与合飞公司合作，现因合飞公司并未及时足额提供生产费用，造成协议无法履行，湖北凤山公司停工停产，违约方是合飞公司并不是湖北凤山公司，是合飞公司违约行为造成了湖北凤山公司巨额损失。因此，该组证据不能证明湖北凤山公司向合飞公司供货数量仅为25797.78吨，更不能证明湖北凤山公司造成了合飞公司的损失。4、合飞公司与案外人（江西赣铁投资发展有限公司、新余泽兴工贸有限公司）之间开具的发票及签订的《委托代理协议》的关联性提出异议。首先，合飞公司与案外人江西赣铁投资发展有限公司签订的《委托代理协议》和开具的发票以及合飞公司向案外人新余泽兴工贸有限公司开具的发票均不能证明合飞公司与案外人履行合同真实情况，更不能证明湖北凤山公司造成了合飞公司损失及合飞公司。第一，合飞公司与湖北凤山公司签订协议的时间是2017年3月27日，而合飞公司与案外人签订合同时间是在2017年2月7日，显然，合飞公司与案外人签订合同在前，合飞公司与湖北凤山公司签订协议在后，合飞公司并不是基于与湖北凤山公司之间签订的协议或相信湖北凤山公司的履约能力才与案外人签订《委托代理协议》，其与案外人签订协议与湖北凤山公司无任何关联性；第二，湖北凤山公司与合飞公司约定的供货销售地是九江萍钢钢铁有限公司并不是江西方大钢铁集团有限公司也是案外人江西赣铁投资发展有限公司；第三，仅凭合同及开具的发票没有相关的付款凭证并不能证明合同已经实际履行，更不能证明履行合同造成了实际损失。因此，合飞公司与案外人之间开具的发票及签订的《委托代理协议》与本案没有任何关联，并不能证明合飞公司实际销售铁精粉情况，更不能证明湖北凤山公司造成了合飞公司实际损失。证据六：保全费证明目的异议，双方签订的协议中并没约定合飞公司实现债权费用由湖北凤山公司承担，因此该费用就由合飞公司自己承担。湖北凤山公司反驳对方的诉讼请求及围绕自己的反诉请求依法提交了证据：1、《订单及销售协议》及《附件一》；协议条款内容：《订单及销售协议》第4条、第6条、第八条、第十一条和《附件一》第2条及第4条约定，湖北凤山公司向合飞公司提供的货物销往地应为九江萍钢钢铁有限公司；货款结算单价以九江萍钢钢铁有限公司进厂日基准价结算，若价格有变动，合飞公司应书面向湖北凤山公司提供商品价格信息；验收标准、计量,应以九江萍钢钢铁有限公司取样、计量为依据。2、2017年10月25日合飞公司吴海林与湖北凤山公司洪志刚及2017年11月13日合飞公司吴海林与证人钱某记录（内容为：合飞公司对外销售铁精粉的价格初步谈定的价格438元／吨）3、2017年11月14日《小池滨江综合码头货物交接单》二份（内容为：合飞公司代理人李海生对铁精粉每干吨438元签字确定）。4、凤山矿业与合飞商贸铁精粉销售结算明细及价格损失（内容为：2017年11月21日和2017年11月21日湖北凤山公司向合飞公司开具的发票28份，应按铁精粉每干吨438元计算，发票与实际结算差价为人民币1088110.116元）5、结算通知单（均为合飞公司单方结算）证明目的：1、湖北凤山公司向合飞公司提供的铁精粉结算价应按九江萍钢钢铁有限公司结算价为依据，合飞公司单方提供的收货价不能作为双方最终结算依据，合飞公司没有提供九江萍钢钢铁有限公司结算价进行结算自2017年11月21日以后的铁精粉应按合飞公司实际销售价每干吨438元予以结算。2、湖北凤山公司向合飞公司提供的铁精粉干重量，按约定应以九江萍钢钢铁有限公司计量为准，合飞公司单方核减铁精粉水分重量不能作为湖北凤山公司的最终供货重量。3、合飞公司实际销售货物单价实际高于发票开具单价。4、被反诉人合飞公司应向反诉人湖北凤山公司支付货款开票差额1088110元。第二组证据：1、《订单及销售协议的补充协议》；2、《订单及销售协议的补充协议二》。证明目的：根据双方签订上述两份协议约定，合飞公司应根据湖北凤山公司实际生产需求分批次、分阶段代湖北凤山公司支付生产成本，用于湖北凤山公司生产资料的购买和相关经营维护，并且合飞公司应向湖北凤山公司代为支付生产费用总额不少于13000000元，如合飞公司资金未支付到位，应赔偿湖北凤山公司的损失。第三组证据：1、武汉港航发展集团黄冈有限公司出具的《证明》；2、湖北凤山公司出入库明细表（共二页）；3、《小池综合码头月过磅汇总表》。证明目的：湖北凤山公司按《补充协议二》约定向合飞公司提供了14734.81铁精粉。第四组证据：1、湖北凤山公司与合飞公司往来款项明细及银行回单；2、湖北凤山公司向合飞公司开具的发票共84份。证明目的：1、反诉人湖北凤山公司仅收到被反诉人合飞公司及其代理人吴海林转付款共计人民币13894000元，其中9317520.49元是反诉人湖北凤山公司应收的货款并不是合飞公司垫款。2、被反诉人合飞公司违反约定未向反诉人湖北凤山公司足额垫付生产费用13000000元。第五组证据：1、2017年6月17日合飞公司法定代表人朱琥琥与湖北凤山公司洪志刚微信记录（内容为：湖北凤山公司要求合飞公司尽快解决生产资金问题，并且提到湖北凤山公司产生的铁精粉合飞公司没有及时销售出去）。2、2017年6月28日《用款申请书》。3、2017年7月8日《支付生产资金通知书》。证明目的：合飞公司违反约定，没有及时足额垫付生产费用13000000元，造成湖北凤山公司全面停工停产应承担违约损失责任。第六组证据：合飞公司造成湖北凤山公司损失明细：1、工资单、2017年9月25日《劳动保障监察立案审批表》、2017年9月25日《劳动保障监察限期改正指令书》、2017年10月8日《劳动保障监察案件结案审批表》、《撤诉申请书》共二份。证明目的：因合飞公司没有及时足额垫付生产费用，双方一直协商，湖北凤山公司全体员工待命随时开工，导致7-9月未生产期间，共发放工资1042096元，以及矿山留守人员10-11月工资138808元，共计损失1180904元。2、湖北凤山公司支付7-9月期间电费、伙食费、差旅费、办公费共计436351.31元。3、湖北凤山公司支付7月码头铲车加油支付7930元。4、2017年6月26日爆破工程、合同及付款凭证。（2017年6月26日爆破损失费87000元，因爆破后停止生产，致使矿石长期堆放）。5、《车辆运输协议》及付款凭证。停工后采矿车辆运输损失费82200元。6、《施工挖机租用合同》二份、《施工推土机租用合同》及付款凭证。矿山机械租赁因在协议期内停工，共支付合同补偿款264000元。7、由于违约产生的进场拖车费184000元。证明目的：被反诉人合飞公司违反约定未向反诉人湖北凤山公司足额垫付生产费用13000000元，造成湖北凤山公司停产实际各项损失费总额为人民币2242385元。合飞公司质证意见。第一组证据：1、订单及销售协议，合法性无异议，但对附件真实性、合法性、关联性均有异议。该合同在实际履行中有变动，精铁粉实际价格以湖北凤山公司开具发票为最终价格。对于2、3项吴海林与洪志刚、钱某记录、货物交接单，真实性、合法性、关联性均有异议。吴海林无权代表合飞公司确定价格。精铁粉价格按照合同约定是随行就市，最终确认价格是湖北凤山公司开具发票为最终价格；对于第4项湖北凤山公司开具发票28份，真实性、合法性、关联性无异议。第二组证据：1、《订单及销售协议的补充协议》2、《订单及销售协议的补充协议二》真实性合法性无异议，关联性有异议。补充协议二以约定所付款为预付款。且真实付款还有一笔垫付煤款723000元。第三组证据：第一份武汉港航发展集团黄冈有限公司出具的《证明》，只是分公司出具没有经办人签字，按照民诉法规定，法人出具的材料应当有经办人签字，真实性、合法性、关联性均有异议。第二份湖北凤山公司出入库明细表第二页根据双方协议4月1日后均为合飞控制，作为小池分公司出具的材料表明4月1日后铁精粉均为合飞控制，但累计的供货数量与实际供货不一致。2017年3月27日签订合同，28日签订补充协议，4.1签订补充协议二，说明2017年3月27日之前的供货没有提供给原告。2017年4月15日-27日，湖北凤山公司交付给小池码头的，真实性、合法性、关联性均有异议。明细表和过磅单是单方过磅单，总数14734.81吨，没有注明湿重还是干重，真实性、合法性、关联性均有异议。第四组证据：1、湖北凤山公司与合飞公司往来款项明细及银行回单。2、湖北凤山公司向合飞公司开具的发票共84份。真实性合法性均无异议，关联性有异议，原告实际支付14617000元，其中9317500元是湖北凤山公司认可的货款价值，该价款中200余万实际上是待原告销售后才可取回的价款，合飞公司已经付款超过13000000元。第五组证据：这几份材料都没看到原件，真实性、合法性、关联性均有异议。即使文件真实，截至6月28日合飞已经支付13270.000元给湖北凤山公司。第六组证据：无异议。反之证明被告公司没有能力提供足够多的铁精粉。在2017年4月6月7月9月没有给员工支付工资，此事实在劳动监察表中记载，员工86人未支付工资，所以原被告并没有实际产生这些损失，此为其内部事项，且无法核对真假。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据，本院认证如下：1、甘国华转款给朱琳的银行回单及朱瑞与湖北凤山签订的《煤炭代发采购合同》、核算单、材料单的关联性本院不予认可。2、对合飞公司转款给武汉港航发展集团黄冈有限公司银行回单的关联性予以认可，对合飞公司转款骆大元的银行回单的关联性不予确认。3、原告与江西赣铁投资发展有限公司签订的《委托代理协议》、原告开具给江西赣铁投资发展有限公司的发票、原告开具给新余泽兴工贸有限公司的发票、诉讼担保费发票14500元、货物交接单，对以上证据关联性予以确认。4、洪志刚与吴海林、钱某的真实性、合法性、湖北凤山举证的第三组证据的关联性不予确认。本院经审理查明，湖北凤山矿业有限公司（甲方）与江西合飞商贸有限公司（乙方）于2017年3月27日签订了《订单及销售协议》，合同约定：乙方向甲方订购铁精粉10万吨，交货期限为合同签订6个月内，乙方取当批次60元/吨作为佣金（除货物水分影响卸货费用）由甲方承担。2017年3月28日，湖北凤山矿业有限公司（甲方）与江西合飞商贸有限公司（乙方）、洪志刚（丙方）签订了《订单及销售协议的补充协议》，合同约定：一、本协议签订后6个月内,乙方必须交付铁精粉10万吨给甲方,在交付量不足本协议约定之前,乙方不得将其生产的任何产品交付给任何第三方,否则甲方有权要求乙方赔付甲方已支付款项的2倍的罚金。二、在本协议签订后,甲方根据乙方实际生产需求分批次、阶段性代乙方支付生产所必需的成本,用于乙方生产资料的购买相关经营的维护。(甲方每批次付款前,乙方应书面向甲方列举各项费用清单,甲方审核无异议后方可代为付款)。三、若任意一批产品不符合钢厂质量要求,甲方有权停止付款,原订单销售协议不再履行,由乙方、丙方承担一切违约责任。四、甲方无可争议地拥有丙方所有的生产资料和成品的所有权和控制权(包括但不限于小池码头等地的库存)。五、上述甲方所垫付的全部资金由甲方从销售货款中扣除;若因乙方原因,包括但不限于产品交付逾期、生产要素的非正常损失、产品质量不合格等所导致甲方损失的,则视为严重违约行为。该违约造成的损失全部由乙方承担并承担该损失2倍的罚金。如因乙方原因造成不能生产的或出现产品质量连续3次不合格的,视为严重违约行为,乙方应向甲方赔偿给甲方所造成损失的20倍违约金。七、本协议约定的违约责任由乙方实际控制人丙方以其自身合法拥有的全部财产(包括但不限于房产、汽车及其所持有的丙方的股权等)对上述乙方投入的流动资金作出不可撤销之担保,丙方同意为乙方就在本协议项下的责任、义务承担连带保证责任。丙方在本协议项下的连带保证责任是绝对的,独立的,无条件且不可撤销的。丙方不享有任何形式的先诉抗辩权,对根据本协议支付的任何款项不享有任何形式的请求权或追索权。八、若本协议可顺利履行,则甲乙双方另签署的《订单及销售协议》、《股权投资协议》将自动生效,否则《订单及销售协议》《股权投资协议》无效。九、未尽事宜,三方可另行协商解决,后续所签订的补充协议是本协议不可分割的部分。2017年4月1日，合飞公司与湖北凤山公司签订了《订单及销售协议的补充协议二》，合同约定:甲方同意,为乙方代为支付生产必须费用总额不少于人民币壹仟叁佰万元(作为《订单及销售协议》的货款订金)甲方代为支付的时间分别为：(1)本协议签署后,乙方将其既有库存约一千五百吨(包括但不限于小池码头、选厂、矿山等地的库存)的货权交接给甲方,货权交接完毕甲方开始代乙方支付相关生产必须的费用(详见甲方批复的付款清单)约人民币伍佰万元。(2)(本协议签订后十五天内)乙方生产出合格产品不低于六千吨货物,并将货权交割与甲方后,甲方开始支付约大民币肆佰万元(详见清单)。（3）(本协议签订二十五天内)乙方所供第二批合格货物不低于六无吨交付后付人民币肆佰万元(详见清单)。三、若因甲方资金未能按约定到位给乙方造成损失的,应赔偿乙方损失,并承担相应的赔偿责任(乙方未按时按质按量交付货物造成甲方拒付的、乙方给出的支付清单超出生产所必须范畴且甲方未予批准的不属于违约行为)。2017年4月1日，湖北凤山矿业有限公司向江西合飞商贸有限公司提出了5，000，000元的用款申请，同日，合飞商贸通过建设银行向湖北凤山转账5，000，000元，2017年4月21日、5月10日、5月26日、6月9日、6月15日、6月21日，合飞商贸分别向湖北凤山转账4，000，000元、2，000，000元、1，277，000元、400，000元、200，000元、400，000元；2017年10月23日吴海林向湖北凤山转账250，000元。2017年11月14日吴海林向湖北凤山转账200，000元、22，000元、145,000元。2017年9月19日，合飞商贸向武汉港航发展集团有限公司转账30，000元，转款附言和用途为代付湖北凤山矿业装卸仓储费。2017年9月19日甘国华向骆大元转款60，088元，转款附言为代付湖北凤山矿业有限公司汽车运费。2017年5月25日至12月21日，湖北凤山向合飞商贸公司开具了84份的发票，铁精粉共计25797.78吨，金额共计9317520.49元。2017年5月11日至12月25日开具给江西赣铁投资发展有限公司的发票10份，铁精粉共计23241.1吨，金额共计8482414.2元。2017年12月27日，合飞公司开具给新余泽兴工贸有限公司的发票一张，铁精粉2556.68吨，金额718938.42元。本院认为，本案的争议焦点：一、关于合飞公司支付给湖北凤山资金数额的问题；二、关于是否存在货物销售差价及湖北凤山公司实际供货数量的问题；三、关于合飞公司是否按照合同约定履行了垫付13，000，000元资金及湖北凤山公司是否应返还垫付款的问题；四、关于《订单及销售协议》是否生效及湖北凤山公司是否应《订单及销售协议》约定向合飞公司支付佣金的问题；五、关于湖北凤山公司是否应承担4，452，120元违约金的问题；六、关于洪志刚是否承担连带责任及连带责任范围的问题。关于合飞公司垫付金额的问题,在庭审过程中，湖北凤山公司对合飞公司垫付的13，894，000元予以认可，对合飞公司垫付给朱瑞煤款723，000元、代垫的装卸仓储费30000元及代垫汽车运输费60，880元有异议。关于垫付装卸仓储费的问题，庭审过程中，湖北凤山公司公司已经确认其货物在武汉港航发展集团黄冈有限公司的小池码头仓储结合合飞公司举证的其向武汉港航发展集团黄冈有限公司的转款凭证，本院对合飞公司代垫30000元仓储费的事实予以确认。关于垫付给朱瑞煤款的问题，合飞公司称其2017年5月26日转给朱琳的723，000元是代湖北凤山公司垫付给朱瑞的煤款，但其提供的《核算单》及《收料单》的日期都是在其转款给朱琳之后，此外，朱瑞陈述其与湖北凤山公司有货款未结算，《煤炭代发采购》亦约定了先货后款。因此，合飞公司举证的《煤炭代发采购》、《核算单》及《收料单》并不能证明其代合飞公司垫付了朱瑞煤款，对其要求湖北凤山公司支付垫付煤款的诉讼请求，本院不予支持。关于代垫运输费的问题，合飞公司仅有其向骆大元的转账凭证，无其他证据证明该转账是其代湖北凤山公司垫付的运输费用，对合飞公司的要求湖北凤山公司公司支付垫付运输费用的诉讼主张，本院不予支持。据此，本院确认，合飞公司向湖北凤山公司垫付金额为13，924，000元。关于是否存在货物销售差价及实际供货数量的问题，虽然吴海林在2017年11月24日在货物交接清单注明11月份55%铁精粉438元/吨，但吴海林仅是合飞公司的员工，对最后结算价格并没有决定权，同时，2017年12月21日湖北凤山公司公司开具给合飞公司的20份发票载明的单价分别为341.17元、281.2元、334.57元，发票开具时间在吴海林在货物交接清单注明之后，据此，可以确认合飞公司和湖北凤山公司并没有达成11月份55%铁精粉438元/吨的合意，湖北凤山公司提出的11月份按照438元/吨结算的诉讼主张，本院不予支持。湖北凤山公司提出不能按铁精粉25797.78吨而应按湿重32355吨进行货款进行结算，但其向合飞公司开具的发票载明的货物数量为25797.78吨，其主张按照湿重32355吨结算无依据，本院不予支持。关于合飞公司是否按照合同约定履行了垫付13，000，000元资金及湖北凤山公司是否应返还垫付款的问题，合飞公司和湖北凤山公司在《订单及销售协议的补充协议》中约定了合飞公司代湖北凤山公司公司支付生产所必须的成本，合飞公司所垫付的全部资金由湖北凤山公司从销售货款中扣除，在双方签订的《订单及销售协议的补充协议二》也约定合飞公司支付生产必须费用不少于13，000，000元，同时注明了该笔资金可以作为《订单及销售协议》的货款订金。根据上述合同约定合飞公司支付的垫付款可以作为货款进行抵扣，据此，合飞公司按照合同约定已经向湖北凤山公司垫付款项13，924，000元，湖北凤山公司公司主张合飞公司未足够支付垫付款13，000，000元，应承担赔偿湖北凤山公司损失2，242，385.31元违约责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，湖北凤山公司扣除货款9，317，520.49元，应返还合飞公司垫付款4,606,479.51元。此外，双方并没有在合同中约定垫付款返还时间，湖北凤山公司自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算逾期付款利息。关于《订单及销售协议》是否生效及湖北凤山公司是否应《订单及销售协议》约定向合飞公司支付佣金的问题，现原、被告对《订单及销售协议的补充协议》中约定的“若本协议可顺利履行,则甲乙双方另签署的《订单及销售协议》、《股权投资协议》将自动生效,否则《订单及销售协议》《股权投资协议》无效。”这一条款发生争议，根据法律规定，应当按照合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，来确定该条款的真实意思。第一，《订单及销售协议的补充协议》和《订单及销售协议》都约定了湖北凤山公司在6个月内交付10万铁精粉。因此《订单及销售协议的补充协议》的合同目的在于让合飞公司代湖北凤山公司支付生产的成本，如合飞公司代付生产成本，势必影响湖北凤山公司的生产能力，故可以认定在《订单及销售协议的补充协议》争议条款中约定的“《订单及销售协议》无效”，其真实意思是指在合飞公司未代垫生产成本时，双方订立《订单及销售协议》合同失效，根据本院查明的事实，合飞公司已经按照合同约定支付了垫付款，据此，《订单及销售协议》已经生效，湖北凤山公司应该按照《订单及销售协议》的约定履行合同义务向合飞公司支付已交付25797.78吨铁精粉的佣金1，547，866.8元。关于湖北凤山公司是否应承担4，452，120元违约金的问题，本案中，虽然根据《订单及销售协议》的约定合飞公司可以获得60元/吨的佣金，如履行完毕《订单及销售协议》，可能会产生一定的利润，但由于履行合同的过程中，可能存在各种各样的商业风险、经营风险等，履行《订单及销售协议》可能盈利，也可能亏损，据此，合飞公司应当对其遭受的实际损失及可得利益损失承担举证责任，其未举证，应承担举证不能的法律后果，故合飞公司请求湖北凤山公司赔偿可得利润损失4，452，120元，无事实依据，本院不予支持。关于洪志刚是否承担连带责任及连带责任范围的问题，《订单及销售协议补充协议》约定了乙方实际控制人洪志刚对合同约定的合飞公司投入的资金承担连带保证责任，据此，合飞公司主张洪志刚对湖北凤山公司返还合飞公司垫付款及相应利息承担连带担保责任符合合同约定，本院予以支持。此外，合飞公司主张洪志刚对湖北凤山公司承担的佣金承担连带保证责任无合同依据，本院不予支持。双方对湖北凤山公司承担诉讼保全担保费用无约定，合飞公司要求湖北凤山公司承担诉讼保全担保费的诉讼主张，本院不予支持。综上所述，合飞公司提出的诉讼请求本院部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条第一款、第九十九条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百二十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖北凤山矿业有限公司向原告（反诉被告）江西合飞商贸有限公司返还垫资款4,606,479.51元及利息（以4,606,479.51元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率4.35%自2019年5月5日起计算至实际履行完毕之日止）。二、被告（反诉原告）湖北凤山矿业有限公司向原告（反诉被告）江西合飞商贸有限公司支付佣金1，547，866.8元。三、被告洪志刚对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向被告（反诉原告）湖北凤山矿业有限公司追偿；四、驳回原告（反诉被告）江西合飞商贸有限公司其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）湖北凤山矿业有限公司的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106785元、反诉案件受理费16720元、财产保全费5000元，共计128505元，由被告（反诉原告）湖北凤山矿业有限公司、洪志刚共同承担68505元，由原告（反诉被告）江西合飞商贸公司承担60000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：31×××42-3；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈 晶审 判 员  罗锦戎审 判 员  胡 伟二〇二〇年七月七日法官助理  涂 洁书 记 员  李悦琪