上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初22398号原告：上海真金高技术服务业创业投资中心(有限合伙)，主要经营场所中国(上海)自由贸易试验区张江路XXX号XXX层。执行事务合伙人：上海真金创业投资管理有限公司(委派代表：金鑫)。委托诉讼代理人：金国华，上海市嘉华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泽云，上海市嘉华律师事务所律师。被告：汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：沈凯宁，该公司董事长。被告：沈凯宁，男，1973年10月20日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。被告：韩琪，男，1974年8月4日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。三被告共同委托诉讼代理人：张曦，上海市新闵律师事务所律师。原告上海真金高技术服务业创业投资中心(有限合伙)与被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司、沈凯宁、韩琪公司增资纠纷一案，本院于2018年7月13日立案受理后，适用普通程序依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王泽云、三被告的共同委托诉讼代理人张曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告沈凯宁、韩琪向原告支付计算至实际收到回购价款之日止的股权回购价款，暂算至2018年8月28日为人民币(以下币种同)23,883,776.12元，用于回购原告持有的被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司的16.17％股份；2.被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司在原告收到被告沈凯宁、韩琪支付的全额股权回购价款后，配合原告和被告沈凯宁、韩琪办理股权转让的登记手续；3.被告沈凯宁、韩琪承担本案财产保全费5,000元。事实和理由：汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司［原名：汉亦盛数据系统(上海)有限公司］成立于2009年1月12日，注册资本1,000万元；被告沈凯宁、韩琪原系公司股东，分别持有85.815％股权和14.185％股权。2015年8月11日，三被告与原告、案外人上海创业接力泰礼创业投资中心(有限合伙)共五方签订“增资协议”,约定由原告与上海创业接力泰礼创业投资中心(有限合伙)以增资方式对被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司进行投资。具体增资约定为：由原告投资1,700万元，其中212.16万元作为出资额，1,487.84万元进入资本公积，投资后原告持有被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司16.17％股权。上海创业接力泰礼创业投资中心(有限合伙)投资800万元，其中99.84万元作为出资额700.16万元进入资本公积，投资后上海创业接力泰礼创业投资中心(有限合伙)持有被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司7.61％股权。为了保证投资者权益，上述五方于同日还签署了“增资补充协议”。“增资补充协议”第5.4.1条约定，如果汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司2015年度及以后年度实际净利润低于目标50％的，则原告有权要求原股东被告沈凯宁、韩琪回购其股权。按照第5.4.2条约定，回购股权的价格，按实际出资日起，至全部收到回购价款之日止的年度数和年利率12％来计算。“增资补充协议”第5.5.1条将年度净利润目标设置为：2015年度税后净利润1,500万元；2016年度税后净利润2,100万元；2017年度税后净利润3,000万元。“增资协议”和“增资补充协议”签署后，原告于2015年8月28日向被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司支付了约定的投资款1,700万元，全部增资到位。被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司于2015年8月11日通过股东会决议，吸收原告、上海创业接力泰礼创业投资中心(有限合伙)为新股东，同时将注册资本由1,000万元增至1,312万元并完成公司的变更登记。后续被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司整体变更为股份有限公司，公司名称变更为现名，并于2016年6月21日通过资本公积转增股本的方式，将注册资本从1,312万元增加为3,000万元，原告仍然持有被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司16.17％股权。然而，被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司在原告、上海创业接力泰礼创业投资中心(有限合伙)增资后，经营并不理想，其2015年度、2016年度、2017年度的税后净利润，均远远没有达到预期目标，且远远低于利润目标的50％，符合“增资补充协议”第5.4.1条约定的行使回购权的条件，原告有权要求原股东被告沈凯宁、韩琪回购汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司16.17％的股权。原告认为,“增资协议”和“增资补充协议”是典型的商事合同，“增资补充协议”第5.4.1条中有关七种情形下，原股东被告沈凯宁、韩琪应回购股权的承诺清晰而明确，是当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对以增资方式的投资合作商业风险的安排，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定；该股权回购条款，也不损害被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司的利益，系股东之间为保护投资人利益而设置的对赌条款，应合法有效且具有约束力。因此，原告要求按照“增资补充协议”第5.4.1条的约定，要求被告沈凯宁、韩琪支付回购价款来回购股权。回购价款按照第5.4.2条的约定从实际出资日的2015年8月28日起暂算至2018年8月28日止为23,883,776.12元［1,700万元*(1+12％)3］。三被告共同辩称，1.首先，根据“增资补充协议”第6.2条特别约定，在被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司完成新三板挂牌后，“增资补充协议”第5.4.1条就不再适用。因此，原告主张回购权缺乏合同依据，不应得到支持。本案中，原告依据“增资补充协议”第5.4.1条享有的回购权是有严格使用前提条件，其回购权只能在被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司合格IPO或新三板挂牌前行使。在被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司成功实现新三板挂牌后，原告就无权再向被告沈凯宁、韩琪主张行使回购权。原告主张其有权行使回购权的依据是原告及被告及案外人签订的“增资补充协议”第5.4.1条的约定。但三被告认为，在本案中，要判断原告目前是否能够享有回购权，应当从相关各方签约时的合同真实目的出发，整体上理解和把握“增资补充协议”的签订目的，而不是将协议条款割裂开单独理解。因此在确定原告是否仍享有回购权时，不能仅依据“增资补充协议”第5.4.1条，而应当结合其他条款综合考量。其次，从“增资补充协议”整体内容看，各方的合同目的就是为了实现被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司在新三板市场的挂牌。而包含回购权在内的“增资补充协议”第5条，从其约定的内容来看，主要目的是为了保障原告在增资后直到公司新三板挂牌前的相关利益而设定。同时，第5条所设定的诸如优先清算权、一票否决权、强制出售权等权利，不仅违背了《中华人民共和国公司法》关于股份公司同股同权的原则性规定，而且也与新三板挂牌规定相抵触。所以，为了使得协议内容能够符合挂牌规定，并且能够实现新三板挂牌这一合同目的，相关各方才在“增资补充协议”第5条中就各项权利的行使设置新三板挂牌前这一前提条件。所以，原告基于“增资补充协议”第5条享有的包括回购权在内的权利，是有使用前提条件的，就是在被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司新三板挂牌前行使。再次，为了使“增资补充协议”内容符合新三板挂牌规则，从而实现新三板挂牌这一根本合同目的，各方又在“增资补充协议”中增加第6.2条，专门就“增资补充协议”第五条投资方的效力和适用范围进行特别约定。根据“增资补充协议”第6.2条约定，原告依据第5条享有的投资方权利，在被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司新三板挂牌后就不再适用，其后续权利应当以公司章程为准。由此在被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司成功实现新三板挂牌后，“增资补充协议”第5条约定的包括回购权在内的其他权利就自动失效，不再适用。原告此后的权利应以股东大会批准的公司章程为准。最后，被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司已经于2016年4月在新三板挂牌，同时，包括原告在内的被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司股东大会批准的公司章程也没有再约定原告享有回购权。在被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司成功挂牌后，原告有完善的退出机制，原告可以通过公开市场转让其所持有股权，原告没有再要求被告沈凯宁、韩琪回购股权的必要性。综上，原告要求被告沈凯宁、韩琪履行回购义务，缺乏合同依据，依法不应得到支持。2.被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司无法实现各方约定的利润目标是因为原告的过错，由此造成的损失不应由被告承担。原告无权以此为由主张回购权。在签约后，原告向被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司派遣首席财务官，负责公司财务管理和对外融资事宜。但是原告所派遣的财务官并没有履行其应尽的职责，不仅对公司财务工作放任不管，而且对事关公司存亡的融资工作也采取拖延、不配合的态度。这直接导致被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司无法融资、开展正常经营活动，无法完成利润目标。原告对此有过错，相关损失应由原告承担。假设“增资补充协议”第5.4.1条仍有效，原告也无权要求被告沈凯宁、韩琪承担回购义务。3.原告第一项诉讼请求所计算的金额与双方的实际约定不符。从原告计算的回购金额来看，其计算了复利。但是按照各方签约时的真实意思表示以及原告在诉状中的自认，双方关于利息的约定真实的意思表示是每年12％，而不是计算复利。原告的计算金额错误。基于以上三点理由，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人仅对证明目的有异议的证据，因证明目的与证据的真实性、合法性、关联性要素无关，故本院均予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的其他证据，本院认证如下：1.原告提供的“回购通知书XXXXXXXX”电子邮件及附件“回购通知书-高技术基金.pdf”、股权回购通知书回函的真实性争议。本院以为，在被告对真实性予以否认的情形下，原告没有提供该组电子证据的公证文书。因此，对该组证据的真实性，本院在此不予确认。2.被告提供的聘用通知函及劳动合同解除协议书的真实性、合法性争议。本院以为，被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司的经营亏损的原因与原告请求权基础事实没有关联性，本院不予采纳。3.被告提供的证人证言、劳动合同的真实性争议。本院以为，即使证人陈述属实，被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司的经营亏损系由原告不当行为引起，亦涉及其他法律关系，与原告是否能够行使股权的回购权利没有关联性，故本院对此不予采纳。本院查明如下事实：(一)2015年8月11日，被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司的前身汉亦盛数据系统(上海)有限公司作为甲方与作为乙方的被告沈凯宁、丙方被告韩琪、丁方原告、戊方案外人上海创业接力泰礼创业投资中心(有限合伙)签订“关于汉亦盛数据系统(上海)有限公司之增资协议”，载明：甲方注册资本1,000万元。乙方持有85.815％股权，丙方持有14.185％股权；丁方、戊方分别对甲方进行增资。丁方投资1,700万元，其中212.16万元作为出资额，1,487.84万元进入资本公积。戊方投资800万元，其中99.84万元作为出资额，700.16万元进入资本公积。增资完成后，甲方注册资本变更为1,312万元，丁方持有甲方16.17％的股权，戊方持有甲方7.61％的股权；本次增资完成后，被告沈凯宁持股比例65.41％，被告韩琪持股比例10.81％，原告持股比例16.17％，案外人上海创业接力泰礼创业投资中心(有限合伙)持股比例7.61％。同日，上述各方又签订“关于汉亦盛数据系统(上海)有限公司之增资补充协议”，该协议在第5段的“投资方权利”条款记载：“5.1优先认购权：公司在合格IPO前或在新三板挂牌前，若进行新增注册资本、可转债等任何形式的股权融资，在同等条件下，投资方有权按出资比例享有优先认购权；若公司任何其他股东放弃优先认购的权利，投资方有权按照其届时的持股比例优先于非公司股东的第三方认购被放弃优先认购的新增注册资本。尽管有前述优先认购权的规定，但以下情形除外：公司合格IPO时增发股份、公司在新三板挂牌时向做市商增发股份。5.2反稀释权：公司在合格IPO前或在新三板挂牌前，若公司新增注册资本(或发行可转换为或可行权为股权的证券)，且该等新增注册资本的每百分比股权单价(“新发行单位价格”)低于投资方本次投资的单位投资价格。则投资方有权以任何合法的形式获得足够的目标公司股权，使其所持有的公司的股权的单位投资价格与新发单位价格相等；尽管有前述反稀释权的规定，但以下情形除外：公司合格IPO时增发股份；公司在新三板挂牌时向做市商增发股份；公司实施经投资方同意的员工股权激励。5.3优先购买权：5.3.1公司在合格IPO前或在新三板挂牌前，并且投资方持有公司股权期间，原股东如转让其所持有的公司股权，则：(1)投资方享有在同等条件下优先购买权；(2)如原股东转让其所持有的公司的股权，投资方按买方提出的同样条款和条件，按照投资方和原股东当时的各自持股比例共同出售股份给买方，若买方不接受，则原股东不得向该买方出让股权。5.4回购权：5.4.1本次投资完成工商变更登记后，公司发生下列情形之一，则投资方有权要求原股东购买其股权，并按下述受让价格和支付时间执行：(1)公司直至2018年12月31日未能在新三板挂牌或实现合格IPO;(2)公司2015年度及以后年度实际净利润低于目标的50％；(3)公司控股股东出现重大个人诚信问题，包括但限于公司出现投资方不知情的帐外现金销售收入、与其关联公司进行有损于投资方的交易或担保行为等；(4)公司控股股东发生重大变化；(5)公司的管理层发生重大变化；(6)未经董事书面同意，公司的核心业务发生重大变化；(7)公司被托管或进入破产程序。5.4.2回购价款的计算公式如下：本次投资额×[1+12％］?-投资方已从公司及原股东处获得的任何现金(包括但不限于红利和各种形式的补偿)。n=自投资方实际足额出资日起至投资方全部收到回购价款日为止的日数/365。5.5业绩调整权：5.5.1原股东与投资方一致同意，为公司设定净利润目标如下：2015年度,公司实现1,500万元的税后净利润；2016年度，公司实现2,100万元的税后净利润；2017年度，公司实现3,000万元的税后净利润。5.5.2若公司完成的税后净利润低于当年设定的净利润目标，且差额大于15％，投资人有权要求公司控股股东按当年实际完成的净利润进行股权调整。投资方调整后的持股比例为=(当年税后净利润目标／经审计的实际税后净利润)×投资方调整前的持股比例。股权调整以公司控股股东不丧失公司控制权为限。5.6强制出售权：若原股东未能依照投资方要求的时间履行回购义务，或者投资方与潜在购买方(该等购买方不得与公司存在直接竞争关系)按照公司估值不低于1亿元的价格作为作价依据，就转让其所持有的公司全部或部分股权达成一致，则投资方有权要求原股东一并向第三方对外转让其所持公司股权，原股东须按投资方与该第三方确定的价格和条件向第三方转让公司股权。原股东转让股权所得的款项应当优先用于补偿投资方转让其所持有的公司股权所得价款不足于抵补按回购价款计算公式所确定的投资股权回购应得价款的差额。5.7优先清算权：若公司进行清算，投资方有权按照如下约定优先于原股东从公司的所有剩余资产中获得资产分配：(1)若公司剩余资产中既包括现金也包括其他形式的资产，投资方有权优先获得现金资产的分配；(2)投资方可优先分配的资产应等于：投资方对公司的所有出资数额及按12％复利计算的金额之和与投资方持有公司股权计算对应的公司净资产中的较高者。5.8经营决策权：……6．特别约定：6.1各方同意公司提交新三板挂牌申请，力争在2016年6月30日前完成挂牌。6.2本补充协议第5条所约定的投资方权利，在公司提交合格IPO或向新三板挂牌时(以上市、挂牌申请文件签署日为准)，与上市、挂牌规则发生冲突的，相应条款效力自动终止；若因为任何原因公司的该等上市、挂牌申请未获通过或撤回上市、挂牌申请材料，则该等规定重新恢复效力且追溯至协议签署日，直至公司再次提出上市、挂牌申请。公司合格IPO或在新三板挂牌之后，投资方的权利和义务将以经公司股东大会批准的公司章程为准。……8.违约责任：8.1任何一方违反、或拒不履行其在本补充协议中的约定，即构成违约行为。8.2除本补充协议特别约定，任何一方违反本补充协议，致使其他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失(包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及律师费)赔偿守约方。违约方向守约方支付的补偿金总额应当与因该违约行为产生的损失相同，上述补偿包括守约方因履约而应当获得的利益，但该补偿不得超过各方的合理预期”。2015年8月11日，汉亦盛数据系统(上海)有限公司形成股东会决议，确认被告沈凯宁持股65.41％、被告韩琪持股10.81％、原告持股16.17％、案外人上海创业接力泰礼创业投资中心(有限合伙)持股7.61％。2015年8月28日，原告汇付至汉亦盛数据系统(上海)有限公司银行账户1,700万元，对应的贷记凭证记载用途为：投资款。2015年10月15日，汉亦盛数据系统(上海)有限公司形成股东会决议：同意汉亦盛数据系统(上海)有限公司整体变更为股份有限公司。2015年11月7日，被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司形成一份创立大会决议。原告、被告沈凯宁、被告韩琪、案外人上海创业接力泰礼创业投资中心(有限合伙)均予以签字。当日，上述四方共同签署一份公司章程，在股份增减和回购一节中约定，第十八条：公司根据经营和发展的需要，依照法律、法规的规定，经股东大会分别作出决议，可以采用下列方式增加资本：(一)非公开发行股份；(二)向现有股东派送红股；(三)以公积金转增股本；(四)法律、行政法规规定的其他方式。第十九条：公司可以减少注册资本。公司减少注册资本，应当按照《中华人民共和国公司法》以及其他有关规定和本章程规定的程序办理。第二十条：公司在下列情况下，可以依照法律、行政法规、部门规章和本章程的规定，收购本公司的股份：(一)减少公司注册资本；(二)与持有本公司股票的其他公司合并；(三)将股份奖励给本公司职工；(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。除上述情形外，公司不进行买卖本公司股份的活动。第二十一条：公司因本章程第二十条第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照第二十条规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起10日内注销；属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在6个月内转让或者注销。公司依照第二十条第(三)项规定收购的本公司股份，将不超过本公司己发行股份总额的5％;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当1年内转让给职工。在股份转让一节中约定：第二十二条：司的股份可以依法转让。第二十三条：公司不接受本公司的股票作为质押权的标的。第二十四条：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让……2016年4月26日，被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司在全国股份系统正式挂牌，证券简称：汉亦盛，新三板证券代码：837072。(二)众华会计师事务所出具的2015年度审计报告，记载被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司2015年度合并净利润为81,101.04元；2016年度审计报告记载2016年度合并净利润为1,415,361.03元(并将2015年度合并净利润调整为-3,287,909.18元)；2017年度审计报告记载2017年度合并净利润为-2,953,258.11元。本院认为，依据原、被告的诉辩意见，本案存在争议焦点有四：争议焦点之一，回购权的效力。虽然被告抗辩诸如优先清算权、一票否决权、强制出售权等权利违反了公司同股同权的原则。确实，在首次公开发行(IPO)阶段，股权对赌条款、业绩对赌条款、一票否决权、优先清算权等方面，双方权利明显不平等，所以一直是IPO审核的禁区。而被告汉亦盛数据系统(上海)股份有限公司没有实现IPO，仅在新三板挂牌。2016年8月8日股转系统发布的《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)--募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》，明确了新三板挂牌公司股票发行中对赌行为的规范要求，对一票否决权等有禁止性规定，对于股份回购则没有禁止性的规定。因此，涉案增资补充协议对于回购权约定应是有效。争议焦点之二，回购权的适用时间。涉案增资补充协议特别约定：“本补充协议第5条所约定的投资方权利，……公司合格IPO或在新三板挂牌之后，投资方的权利和义务将以经公司股东大会批准的公司章程为准”。原告对此认为：章程没有约定而涉案增资补充协议约定的，应仍然约束缔约各方。关于原告享有的回购权，调整的是股东之间的利益，虽然没有在公司章程中约定，并未与公司章程内容冲突。本院以为，上述特别约定的内容，已经写明针对补充协议第5条所约定的投资方(即原告)权利，明确公司在新三板挂牌之后，原告的权利和义务以公司章程为准。相应条款不存在两种以上的解释，按照文义解释，即意味着公司在新三板挂牌之后，原告的权利来源于章程规定内容。原告已经是与两名自然人被告一样，同股同权，受法律以及公司章程内容的约束。而章程没有赋予原告行使回购的权利，实际终止了增资补充协议第5条所约定的投资方权利。原告作为投资方的增资合同目的已经实现。公司的所有股东自然应该遵守公司法和公司章程规定的股东之间股权转让的规定。原告可以选择通过“全国中小企业股份转让系统”以集合竞价转让的方式退出，也可以通过公司并购、清算方式退出，投资风险自担。争议焦点之三，公司利润不达标的过错方究竟是谁。本院以为，公司利润不达标的原因，应系市场风险为主。即使原告方存在一定的过错或者失误，不就此否定约定的回购权利。争议焦点之四，复利的异议。本院以为，关于复利的幅度，双方并未具体约定。况且，允许复利计算，针对的是银行等特殊主体。因此，被告对复利的抗辩意见，本院予以采纳。另外，关于保全费，属于诉讼费范畴，依照诉讼收费办法的规定，诉讼费的负担，由人民法院决定。因此，原告的此项请求，不构成本案的诉讼请求。本院将此项费用列入诉讼费用中一并处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，判决如下：驳回原告上海真金高技术服务业创业投资中心(有限合伙)的诉讼请求。案件受理费161,218.88元，财产保全费5,000元，两项合计166,218.88元，由原告上海真金高技术服务业创业投资中心(有限合伙)负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李国泉审 判 员  杨亦兵人民陪审员  曹文进二〇一九年五月二十八日书 记 员  何 超附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。