江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣02民初98号原告：朱国雄，男，1966年1月2日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：方永红，江西晨天律师事务所律师。被告：孙颂华，男，1980年8月8日出生，汉族，住江西省浮梁县。委托诉讼代理人：孙玉珍，女，系孙颂华姐姐。委托诉讼代理人：夏松松，江西京天律师事务所律师。被告：李春苟，男，1962年2月5日出生，汉族，住景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：夏松松，江西京天律师事务所律师。第三人：浮梁金冠商贸置业有限公司，住所地江西省浮梁县县城朝阳中大道。法定代表人：王建宏。委托诉讼代理人：杨鸿，女，该公司员工。委托诉讼代理人：胡文华，男，该公司员工。第三人：江西嘉业建设工程集团公司，住所地南昌市南昌县莲塘中大道736号。法定代表人：曾剑锋。委托诉讼代理人：李干平，该公司员工。原告朱国雄诉被告孙颂华、李春苟，第三人浮梁金冠商贸置业有限公司（以下简称金冠公司）、江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱国雄及委托诉讼代理人方永红，被告李春苟及李春苟、孙颂华共同委托诉讼代理人夏松松，被告孙颂华委托诉讼代理人孙玉珍，第三人金冠公司委托诉讼代理人杨鸿，第三人嘉业公司委托诉讼代理人李干平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告朱国雄向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告孙颂华、李春苟支付原告朱国雄垫付的工程款人民币5754377元、垫付的钢筋款人民币8268539元、代交建筑安装款500万元发票的纳税款286000元，2011年至2012年10月28日《新奕圆》4#、5#、6#号楼施工项目尚欠徐发平的水泥供应款760000元，合计人民币15068916元；2、被告孙颂华、李春苟支付原告朱国雄应得的涉案项目工程利润800万元（具体已实际结算为准）；3、被告孙颂华、李春苟承担原告朱国雄实现债权的一切费用（包括但不限于案件受理费、保全费、担保费、审计费、鉴定费、公告费等）。在第二次开庭时，原告朱国雄变更诉讼请求为：1、请求判令被告孙颂华、李春苟支付原告朱国雄垫付的工程款人民币5754377元、垫付的钢筋款人民币9130812元、代交建筑安装款500万元发票的纳税款286000元；2、判令被告支付利润分成3691373.7元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：朱国雄挂靠于嘉业公司并以该公司的名义与金冠公司就总承包“浮梁金冠商贸置业有限公司新奕圆项目”签订《施工合同》，同时朱国雄与嘉业公司签订《工程承包合同书》，实际总承包了上述项目的全部工程施工（包工包料）。朱国雄从2011年10月开始进行“浮梁金冠商贸置业有限公司新奕圆项目”一期工程4#、5#、6#号楼施工，在2012年9月，一期主体工程施工至第十三层时，由于建设工程款项支付出现迟延，朱国雄的资金周转出现困难，朱国雄向孙颂华借款以维持工程正常运行，后朱国雄与孙颂华达成协议，将该笔款项作为投资款，朱国雄与李春苟于2014年6月6日进行结算，各方确认，朱国雄就“浮梁金冠商贸置业有限公司新奕圆项目”一期工程投入的12124377元中包括了孙颂华投资的100万元、李春苟投资的27万元、吴泉龙投资的510万元。朱国雄就该项目垫付工程款5754377元，另外朱国雄为该项目垫付钢筋款9130812元，代交建筑安装款500万元发票的纳税款286000元。但孙颂华、李春苟撇开朱国雄于2016年11月以实际施工人的名义就“浮梁金冠商贸置业有限公司新奕圆项目”4#、5#、6#号楼工程款纠纷事由将浮梁金冠公司诉至法院，2018年7月23日，法院作出（2018）赣02民再6号民事调解书，确认金冠公司应支付孙颂华、李春苟工程款35882420元、利息4117580元，合计4000万元。综上，朱国雄认为，本案实际系朱国雄以嘉业公司总承包涉案项目，朱国雄与孙颂华、李春苟是合作关系，朱国雄作为实际施工方在该工程垫付的工程款和钢筋材料款系涉案工程的成本支付，应当优先获得支付。另，根据双方的合作协议书，朱国雄应当分得涉案工程利润的30%。但孙颂华、李春苟撇开朱国雄直接向金冠公司提起诉讼，并骗取了法院的判决，非法侵占了朱国雄垫付款项及利润，严重侵占了朱国雄的合法权益。为维护朱国雄的合法权益，特诉至法院。被告孙颂华、李春苟辩称，1、我们认为原、被告之间不属于合作的法律关系，虽然原告提供过一份关于三人的工程合作协议，但是双方之间实际的履行过程中并未按该合作协议履行，即进行了变更。2、原告是否享有工程款应当向与其产生发包关系的发包方索要，或金冠公司索要，而非向同样作为施工方的两被告索要。3、整个工程的发包价是8450.8642万元，但是两被告已经支付出去的总工程款7393.0833万元，在支付出去的工程款中就有两被告替原告在承建工程过程中拖欠的工程、材料款近4000多万元，基本上投入与收到的工程款持平，所以至今整个工程是没有产生利润的。在朱国雄与嘉业公司签订发包工程时，朱国雄系金冠公司的法人代表。朱国雄将工程发包给两被告是有合同的，朱国雄承建的部分工程存在质量问题，在（2016）赣02民初58号民事案件中有证据予以印证。关于原告方提出我方整理的投资明细表，该表来源于原告向我方移交的票据，从我们整理的不合理部分摘要里可以看出，原告当时提供的所谓投资凭证与工程投入没有任何关系，有住房费、水费、汽车修理费费用等合计200多万元，该部分应予剔除，移交的财务清单中有很多费用与建筑施工无关，且其提供的很多票据也是不合法的。关于朱国雄在诉状中提到的税款，这个已经与金冠公司全部扣除，所以原告不应承担该部分费用；关于钢筋各款项不应由被告承担，这些都是朱国雄前期产生的，按照协议谁产生的债务谁承担。就审计报告这一块，在审计里边没有把税收管理费纳入成本里边。税收我们是甲方整个工程量的管理费税点是扣的七个点；和甲方吴泉龙清算还欠其150多万元都应该在成本里计算。第三人金冠公司辩称，金冠公司是与嘉业公司签订的合同，合同相对方是嘉业公司；2015年9月1日，李春苟、孙颂华和公司就工程量的结算，当时有签订一个协议，针对双方签订的工程量和应支付的工程款，后孙颂华也是以该份协议于2016年在中院起诉了我们。另外还有一个公司与吴泉龙的调解协议，能证明从李春苟这边总工程款里面支付了多少钱出去，因为吴泉龙是真正的施工人。第三人嘉业公司辩称，最开始我们与朱国雄有一个合作协议，做了13层朱国雄做不下去了，朱国雄、孙颂华、李春苟三个人共同来找我，我公司就重新与孙颂华、李春苟签订了合作协议。金冠公司与孙颂华、李春苟之间签的结算协议我公司是认可的，但后续的还款协议是没有经过我公司认可的，一开始朱国雄是法人也是施工单位，到后来李春苟是法人也是施工单位，根本就撇开了我公司。原告朱国雄围绕诉讼请求依法提交了如下证据：第一组，原告身份证，证明原告的诉讼主体资格。第二组，建设工程施工合同，证明浮梁县新弈园项目系第三人金冠公司发包给嘉业公司。第三组，工程承包合同书，证明浮梁县新弈园项目经嘉业公司同意，由原告实际承包。第四组，合作协议书，证明原告与被告孙颂华作为项目合伙人共同施工，约定了具体合作及利润分成方案第五组，收条，证明经过原、被告共同结算确认，原告投入资金为12124377元。第六组，浮梁县新弈园4#、5#、6#楼工程结算单（附件一），证明：1、吴泉龙作为实际施工方，双方确认工程扣除管理费、税收后的结算价格为64343658.64元。2、第七条证明吴泉龙作为实际施工方，其认可钢筋款共计9130812元系原告支付，该款项为原告的投资款。第七组，欠条，证明原告在新弈园4#、5#、6#楼建设过程中，以个人欠款形式支付了徐发平水泥款76万元，该款项应当认定为原告的投资款。第八组，第三人金冠公司与二被告的结算协议、工程结算单、工程款汇总表、补充协议。证明：1、经结算，二被告与金冠公司就浮梁县新弈园4#、5#、6#楼工程结算总额为85685239.09元。2、补充协议第二条第一款中的500万元已开发票金额能证实原告已在2012年9月14日开具了该发票，相应税金286000元系合作前原告垫付，该款项应当认定为原告的投资款。第九组，（2018）赣02民再6号调解书，证明经法院调解，金冠公司支付给二被告项目利息4117580元。被告孙颂华、李春苟的质证意见如下：1、对第一组、第二组证据均没有异议。2、对第三组证据关联性、合法性有异议，关于原告的身份，在此期间作为楼盘开发商的法人代表，同时也作为承建方进行承包，违反了建筑法的相关规定。3、对第四组证据关联性有异议，虽然有合作协议书，但最终双方并没有按该合作协议书进行后期工程的施工。4、第五组证据证明不了原告和两被告进行了结算，根据该收条清楚记载12124377元系2010年—2012年度的付款凭证，非实际结算金额。5、第六组证据与本案无关，该组证据中的协议系第三人金冠公司与吴泉龙等人签订的，里面有一份关于钢筋款的扣除我方没有看懂，该协议中未直接陈述钢筋款由原告直接支付，且未出现两被告签字确认。6、对第七组证据三性均有异议，欠条形成的时间不是在两被告承接工程的时间内发生的。7、对第八组证据关联性有异议，该组证据系第三人与原告签订的，达不到原告方的证明目的。8、对第九组证据，该组证据为什么从判决的金额上减少了1500多万元，是因为原告朱国雄在承包期内所承建的工程存在质量问题需要整改，导致两被告与第三人金冠公司结算时相应的赔偿了损失，对原告第一次提交原告购买钢筋抵款合同，实际上钢筋材料款并未支付，也未在两被告承包期内发生，该材料款已经进行了抵债处理，与本案无关。第三人金冠公司质证认为，以上证据已与金冠公司无关，金冠公司已经与两被告进行了结算。对原告提交的证据，本院认证如下，对第一、二、三、五、八、九组证据予以采信，对第四组、第七组证据，因原告变更诉讼请求，故不予评判。对第六组证据，系第三人金冠公司与吴泉龙签订，且该份工程结算单也不能达到朱国雄已经支付钢筋款的证明目的，本院不予采信。被告孙颂华、李春苟为自己的抗辩提供如下证据：第一组，（2016）赣02民初58号民事判决书，证明：2012年12月8日涉案工程由两被告承包；2、涉案工程13层以下墙柱矼标号与设计图纸不符，工程存在质量问题，需整改。第二组，《开立单位银行结算账户申请书》、《中国农业银行对账服务协议》，证明2011年11月21日嘉业公司新弈园工程项目经理部，以原告作为负责人在中国农业银行设立临时机构临时存款账户。第三组，中国农业银行提供的流水，证明原告作为嘉业公司新弈园工程项目部经理部负责人时，该项目部从2012年1月份至2012年10月份时，共收到工程款为人民币1067.99万元，结余金额为1544.8元。第四组，原告向被告移交的投资时发生的票据一组和被告整理的投资明细表（从2010年11月份至2012年10月份）一份、原告付款情况明细表一份。证明被告初步审查原告移交的前期投资及付款票据中有很多不合法、不正规的票据，其中有2294880.14元票据与涉案工程的投入无关。原告朱国雄针对被告孙颂华、李春苟提供的证据质证如下：1、对第一组证据真实性、合法性均无异议，关联性有异议，该判决书非生效判决，最后是以（2018）赣02民再6号调解书为最终的生效法律文书，因此该判决书所有的内容均不能作为证据直接使用；2、对第二组、第三组证据真实性、合法性没有异议，正如原告在刚才整理答辩时所说，双方的合作是分为前期投资和后期投资，也正是因为原告前期投资到13层时资金紧张，所以才会由被告来共同投资；3、对第四组证据，对其证实内容的真实性有异议，系被告单方所认为的，并没有相关部门的确认，但是我们从被告所编制的表可以看出被告编制表的抬头系朱国雄投资明细表，可见被告本身也是认可朱国雄在项目中的投资，能够印证双方存在合作关系。对被告提交的证据，本院认证如下，对第一组证据，未生效的判决不能直接作为证据使用，本院不予认可，对第二、三组证据的真实性、合法性予以确认，对第四组证据所列举的投资明细表，系被告对原告投资款实际用途的抗辩，且该投资明细已被江西景德会计师事务所有限公司纳入到项目收支中，故对该组证据抗辩本院不予采信。本案在审理过程中，因原、被告双方对该工程总利润问题未能达成一致，原告为此申请对金冠公司新奕圆商品房一期4#、5#、6#号在开发商确定的工程范围内产生的利润进行鉴定，本院依法委托了江西景德会计师事务所有限公司进行鉴定，根据项目部提供截至2016年12月31日财务状况（资金往来）和经营成果（项目施工利润）。结论为：（一）项目收入：84508642.07元；（二）项目支出：72204062.99元；（三）项目利润：12304579.08元。本院组织原、被告双方及第三人金冠公司对该鉴定报告进行了质证，原告朱国雄对鉴定结论无异议，被告李春苟、孙颂华质证认为，审计报告并未将税收、管理费纳入成本里面，同时我方与吴泉龙还有150多万的工程款未结算，这个也应该计算在总工程款里。本院认为，鉴定报告中已列明了鉴定的依据和具体标准。该份鉴定报告已经对税收及管理费用进行了结算。对被告提出的与吴泉龙之间仍有150多万的工程款未结算，因被告未提出与吴泉龙共同签字的工程结算单等相关证据予以证明，故对被告李春苟、孙颂华提出的抗辩理由本院不予认可。鉴定费25万元已由原告预先缴纳。本院经审理查明，2011年11月3日，第三人嘉业公司与第三人金冠公司就总承包“浮梁金冠商贸置业有限公司新奕圆商品房项目”签订《建设工程施工合同》，约定金冠公司将浮梁金冠商贸置业有限公司新奕圆商品房项目4#、5#、6#号楼建筑工程总承包发包给嘉业公司施工，开工日期为2011年11月8日，竣工日期为2013年2月8日；2011年10月16日，朱国雄与嘉业公司签订《工程承包合同书》，约定嘉业公司将新奕圆商品房项目工程委托乙方承包，合同总价款为446930000元，即朱国雄实际总承包了上述项目的全部工程施工，并开始进行“浮梁金冠商贸置业有限公司新奕圆项目”一期工程4#、5#、6#号楼施工。2012年11月15日，原告朱国雄与被告孙颂华、李春苟签订工程合作协议，协议约定：“现甲方（朱国雄）已完成一期4#、5#、6#号楼及二期部分土方、搅拌站、所有护坡、回填土方等（投资额以工程双方决算为准），占总承包的30%利润分成，乙方（孙颂华、李春苟）负责4#、5#、6#号楼15层以上所有所需资金的投入，占总承包的70%利润分成，甲、乙双方的各自债权债务由各自承担，不得违约”。2014年6月6日，经被告孙颂华、李春苟签字确认收条一张，载明：“今收到朱国雄前期新奕圆投资款12124377元（注：2010年-2012年度付款凭证）详见附件（注：其中包括孙颂华100万，李春苟27万，吴泉龙510万）。本院认为，关于工程利润的分配，2012年11月15日，原、被告双方签订工程合作协议，并就本案所涉标的金冠公司的项目进行合作，双方的合作协议约定原告占30%利润分成。综合江西景德会计师事务所有限公司的鉴定意见书，本院确认原告可获得利润分成为3691373.7元。关于原告已支付的工程款的数额，1.关于垫付工程款人民币5754377元部分，被告认可收到票面金额为12124377元的票据（收条），但抗辩称需要扣除其中不合理部分以及前期已经收取了吴泉龙向其支付的保证金510万元和其向两被告借贷的两笔资金共计127万元及利息213.36万元。本院认为，原告在起诉时就该部分工程款已经扣除了保证金510万元及其向两被告借款的127万元，关于利息部分，因被告未提交证据证明已就利息部分作出约定，本院不予确认。故应当认定原告投入的工程款为5754377元。2.对于钢筋款部分，因朱国雄所提出的证据不足以证明原告已实际垫付该钢筋款9130812元，且根据江西景德会计师事务所有限公司提供的鉴定报告的项目支出中并不包含该笔钢筋款项。故对该款项的主张本院不予支持。3.关于代交建筑安装款500万元发票的纳税款286000元，原告提供的证据未经原被告双方确认，且未提供纳税的支付凭证及完税证明，不足以证明其已就建筑安装款500万元支付了纳税款，故对该286000元本院不予确认。综上，本院确认原告已付的工程款为5754377元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告李春苟、孙颂华于本判决生效后十五日内支付原告朱国雄工程款5754377元；二、被告李春苟、孙颂华于本判决生效后十五日内支付原告朱国雄工程利润3691373.7元；三、驳回原告朱国雄的其他诉讼请求。如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161456元，鉴定费250000元，保全费5000元，合计416456元，由原告朱国雄负担252078元，被告李春苟、孙颂华负担164378元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  胡纯华审判员  舒振亚审判员  徐文生二〇一九年十二月三十一日法官助理周宗祥书记员徐彩霞