江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1028号上诉人(原审原告)姚件秀，女，1952年12月25日生，汉族，江西省瑞金市人，住瑞金市。委托诉讼代理人：钟元平，江西华瑞律师事务所律师,特别授权代理。委托诉讼代理人：朱祖福，江西华瑞律师事务所律师,特别授权代理。上诉人(原审被告)刘新发，男，1970年10月7日生，汉族，江西省瑞金市人，住瑞金市。委托诉讼代理人：刘国旺，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：谢明，江西南芳律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：谢彬，又名谢七生，男，1962年9月15日生，汉族，住瑞金市。被上诉人（原审被告）：刘道发，男，1972年7月16日生，汉族，住瑞金市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈祥勇，北京市中银（赣州）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘海平，男，1972年4月8日生，汉族，住瑞金市。委托诉讼代理人：王祥福，瑞金市金都法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人姚件秀、刘新发因与被上诉人谢彬、刘道发、刘海平提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2018）赣0781民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本院审理期间，上诉人姚件秀已撤回上诉。本案现已审理终结。上诉人刘新发的上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决，判令上诉人无需对被上诉人谢彬、刘道发应付的赔偿款承担连带责任。2、一、二审诉讼费及鉴定费21184.5元由被上诉人谢彬、刘道发承担。事实与理由：一、被上诉人谢彬、刘道发是雇主，刘海平是工头，上诉人是提供劳务者。提供劳务致人损害，应当由雇主承担赔偿责任。本案应由谢彬、刘道发、刘海平承担赔偿责任。二、上诉人履行职务的行为不存在故意或重大过失，上诉人仅存在一般过失；姚件秀的人身损害赔偿款，上诉人不应与被上诉人谢彬、刘道发承担连带赔偿责任。上诉人姚件秀答辩称，一审已经查明上诉人刘新发在案涉事故中的过错，一审判决其承担连带赔偿责任是正确的，上诉人刘新发的上诉请求不应支持。被上诉人谢彬、刘道发答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人刘新发的上诉理由不能成立，应维持原判。被上诉人刘海平答辩称，1、被上诉人谢彬、刘道发是雇主，刘海平与上诉人刘新发均为被上诉人谢彬、刘道发的雇工。2、砍树工人的工资是按照计件工资计算，每立方米210元，由当天砍树的工人平均分配，刘海平并没有多得一分钱。3、上诉人刘新发说刘海平多得了10元报酬，系刘海平帮被上诉人谢彬、刘道发叫工人，支付给刘海平的电话费用。4、刘海平不存在过错。5、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉请求没有道理。姚件秀向一审法院起诉请求：1、依法判令被告谢彬、刘道发、刘新发、刘海平赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金及鉴定费等各项损失共计1245368.19元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月28日下午6时许，原告从瑞林镇上芫村上西坑茶油基地务工下班回家，当步行至冈面乡下迳小组大坑尾山场四担坵路段时，被被告刘新发砍倒的树砸伤。原告受伤后被送至瑞金市中医院住院治疗，诊断为：1．颈6椎体脱位伴四肢不全瘫；2．脊髓损伤；3．腰1椎体压缩性骨折；4．寰椎右侧块骨折。2017年11月24日，原告治愈出院，花去医疗费87189.09元，被告谢彬、刘道发预付医疗费83000元。2018年1月24日，原告委托江西赣州司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年1月31日作出赣虔司鉴中心［2018］（伤）鉴字第152号司法鉴定意见：姚件秀的伤残程度构成二级伤残，评定其护理期为24个月，护理依赖程度为完全护理依赖，后续治疗费为24000元。原告花去鉴定费3000元、门诊检查费1503.5元、出诊费400元，共计4903.50元。被告谢彬、刘道发对上述鉴定结论持有异议而申请重新鉴定，一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心进行重新鉴定，该中心于2018年7月11日作出赣求［2018］医鉴字第05203号法医学鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人姚件秀双下肢截瘫伤残等级评定为二级；（二）被鉴定人姚件秀轻度排尿障碍伤残等级评定为九级。被告谢彬、刘道发支付鉴定费5570元。事故发生前，被告谢彬、刘道发合伙购得涉案林地林木资源，之后安排被告刘海平联系雇工，被告刘海平便邀集被告刘新发、证人刘某、袁某、王某、郭某等人一同前往提供劳务，按方计酬，即每方210元，所有雇工（包括被告刘海平自己）平均分得劳务报酬。被告谢彬、刘道发另外支付给被告刘海平每方10元电话费（或带班费、劳务费）。原告居住于瑞金市××竹园村下迳小组，系农业家庭人口。一审法院认为，一、关于责任主体问题。本案中，被告谢彬、刘道发应为雇主，其他被告应为劳务提供者。理由一、被告刘新发等提供劳务者，在提供劳务过程中由被告谢彬、刘道发安排、指挥，存在依附关系；理由二、被告刘海平每方固定收取10元之较少利润，按理不应承担承揽关系中发包人之高风险，应更符合雇佣关系中雇员之身份地位，而每方10元补偿更多体现为电话费或中介费。基于上述理由，根据法律规定，雇员在提供劳务时致人损害由接受劳务一方承担侵权责任；雇员在提供劳务时致人损害如存在故意或重大过失，雇员应当与雇主承担连带赔偿责任。被告谢彬、刘道发作为雇主，应当知晓伐木作业存在安全隐患，在作业时应当尽到诸如安排人员值守、隔离防护等相应的安全保障义务，因其未尽此责依法应当承担赔偿责任；被告刘新发在采伐作业时，明知山中有人行路可能有人经过，砍倒的树木可能危害他人的人身安全，但其未尽到注意观察、安全妥当的特别注意义务，因而存在重大过错，应当与雇主谢彬、刘道发承担连带赔偿责任。对于被告刘海平是否应承担赔偿责任问题，一审法院认为被告刘海平作为劳务提供者，损害事实与其行为既无因果关系，也不存在过错，故无需承担赔偿责任。对于原告是否应当承担责任问题，一审法院认为原告应知晓该山场系砍伐作业区而存在危险，其疏忽大意贸然进入，未尽谨慎注意义务，以致被砍倒的树木致伤，即事故发生原告自身存在一定过错，依法应承担一定责任，为此一审法院酌定由其承担10％责任；二、关于原告损失问题。1．医疗费，医疗单位出具的证据证明医疗费为87189.09元，一审法院予以支持。对后续治疗费24000元，虽未实际发生，但经司法鉴定机构鉴定，应具科学性，故一审法院对该主张予以支持。2．住院伙食补助费，原告住院119天，每天按30元标准计算，应为3570元。3．营养费，原告住院治疗119天，按每天30元标准计算，应为3570元。4．护理费，①住院期间护理费，原告主张计算至定残之日前一天即186天，按每天92元标准计算，住院期间护理费为17112元。②定残后终身护理费，根据原告护理依赖程度，同时结合原告年龄、健康状况等因素，原告主张定残后的护理期为15年合理，按每年33662元标准计算，定残后终身护理费为504930元。5．交通费与住宿费，原告主张4138元，但没有充分证据证明，一审法院酌情支持2000元。6．残疾赔偿金，原告有两处伤残，一处为二级伤残，另一为九级伤残，按农村居民人均可支配收入标准计算，13242元／年×（20-5）年×92％=182739.60元。7．精神损害抚慰金，原告主张精神抚慰金50000元，根据原告伤残等级，一审法院酌定30000元。8．残疾辅助器具费，原告主张5000元，一审法院考虑原告在日后生活中有购买尿裤、护理垫、坐便器等的实际支出，且请求标准不高，对方又不持异议，故一审法院予以支持。综上，原告各项合理损失为860110.69元，原告自己承担10％即86011.07元，被告谢彬、刘道发应赔偿各项损失计774099.62元，核减已支付的医疗费83000元，被告仍应支付赔偿款691099.62元；三、对两次鉴定费承担问题。原告支付鉴定费用4903.50元，被告谢彬、刘道发申请重新鉴定，支付鉴定费5570元，基于鉴定费因诉讼而发生，不属侵权损失，故将其列入诉讼费用范围依法予以评判分担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条之规定，判决：1、被告谢彬、刘道发应于本判决生效后三十日内赔偿原告姚件秀各项损失691099.62元；2、被告刘新发对被告谢彬、刘道发承担的赔偿款项承担连带赔偿责任；3、驳回原告姚件秀其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12592元，鉴定费10473.50元，合计23065.50元，由原告姚件秀承担1881元（已预交诉讼费12592元、鉴定费4903.50元，合计17495.50元），由被告谢彬、刘道发、刘新发承担诉讼费21184.50元（被告谢彬、刘道发已预交鉴定费5570元）。本院二审期间，上诉人刘新发向法庭提交照片6张，欲证明刘新发砍树，因草木茂盛，树倒之时上诉人刘新发无法看清小路情况，难以预知可能砸伤人的情况，被上诉人谢彬、刘道发及刘海平没有派人在路口提醒或者设置警示标志以及隔离防护措施。从照片可以看出小路不是正常的行走之路，另外有正常行走的大路。上诉人姚件秀质证认为，对证据的三性均有异议，六张照片均没有拍摄时间、地点，无法证实发生事故前后的事故现场的情况。在一审对两条道路的现状均已查明，新修的路已被谢彬、刘道发雇请的砍树工人砍树阻挡了该道路，并指引上诉人刘新发之妻和上诉人姚件秀行走小路，对事故现场没有设立警示标志。被上诉人谢彬、刘道发质证认为，对六张照片中其中一张有显示新路和老路的照片三性均认可，其准确证明了被上诉人谢彬、刘道发为砍伐树木及行人安全新修了一条大路，而上诉人姚件秀不走新路，走老路存在过错。对其他五张照片三性均有异议，无法显示拍摄时间、地点以及是否进行过修改，因此无法达到上诉人刘新发的证明目的。被上诉人刘海平质证认为，照片没有具体时间及地点的记载，故对该证据的三性均有异议。本院论证认为，上诉人刘新发提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院审理查明，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人刘新发无相应工作资质，在砍伐树木时明知可能会有行人经过，砍倒的树木可能危害他人的人身安全，却未尽到注意观察、安全警示的特别注意义务，导致上诉人姚件秀路过时被其砍倒的树木砸伤，上诉人刘新发存在重大过错，一审法院判决上诉人刘新发与雇主谢彬、刘道发对上诉人姚件秀的损失承担连带赔偿责任，符合法律规定，并无不当。被上诉人刘海平受谢彬、刘道发雇佣砍树并联系工人，刘海平是劳务提供者，不存在过错，故不要承担赔偿责任。一审法院对诉讼费及鉴定费的分担合理。综上所述，上诉人刘新发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10711元（上诉人刘新发已预交），由上诉人刘新发负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇一九年五月二十七日代理书记员  欧阳群代理书记员  吴 鹏