山东省淄博市张店区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0303民初955号原告：日照升华电梯工程有限公司，住所地日照市济南路新城花苑17-L号。法定代表人：张建强，执行董事。委托诉讼代理人：蔡健，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。被告：淄博恒大泛华置业有限公司，住所地淄博市张店区张周路7号甲7号。法定代表人：王宏壮，执行董事。委托诉讼代理人：张晓光，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曲良文，男，该公司员工。第三人：山东恒基消防安全工程有限公司淄博工程分公司，住所地淄博市高新区柳泉路296号亚太假日花园4号602。负责人：宋兵，总经理。委托诉讼代理人：孙旺全，男，该公司员工。原告日照升华电梯工程有限公司（以下简称“升华公司”）与被告淄博恒大泛华置业有限公司（以下简称“泛华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月1日立案后，被告泛华公司于2019年4月1日申请追加山东恒基消防安全工程有限公司淄博工程分公司(以下简称“恒基淄博公司”)为第三人。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告升华公司的法定代表人张建强与委托诉讼代理人蔡健、被告泛华公司的委托诉讼代理人张晓光与曲良文、第三人恒基淄博公司的委托诉讼代理人孙旺全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。升华公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告泛华公司支付原告工程款4187406.41元；2.判令泛华公司按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付自2017年9月1日起至2018年8月30日止的违约金171661.27元；3.本案诉讼费由泛华公司承担。事实和理由：2014年3月2日，原告与第三人恒基淄博公司签订《合作协议》，约定由原告借用恒基淄博公司的资质承接被告泛华公司开发的淄博恒大帝景项目的消防工程。2014年8月1日，原告以恒基淄博公司名义与泛华公司签订《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》，暂定工程总价为11469700元。原告作为案涉工程的实际施工人，不管与恒基淄博公司如何结算，均有权向泛华公司主张工程款。现工程已经施工完毕，泛华公司尚有工程款4187406.41元及违约金未支付。原告多次向泛华公司追索，泛华公司拒不支付。泛华公司辩称：1.本案应追加恒基淄博公司为第三人。泛华公司将案涉工程发包给恒基淄博公司，也一直认为是由恒基淄博公司施工，原告升华公司与泛华公司无合同关系，其索要工程款应当针对恒基淄博公司，不应跨过恒基淄博公司向与其没有合同关系的泛华公司主张。且即使升华公司主张自己是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；2.案涉工程未实际完工，泛华公司与恒基淄博公司尚未结算确认工程造价，是否欠付工程款尚不明确。《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》第九条约定，在工程完工、通过发包人及消防等相关政府部门验收合格并取得合格的消防验收意见书且移交物业后10日内，发包人支付至实际完成工程量金额的80%,在工程结算后三个月内发包人付至最终结算款的95%，剩余5%作为保修金，待质保期满后如工程无质量问题、无发生代扣代付维修费用，则发包人在30天内无息付清保修金。案涉工程的计价方式为固定单价包干和综合单价包干相结合，工程造价应该根据实际工程量确定，但截至今日恒基淄博公司并未完成施工，泛华公司没有收到过该工程的结算申请或者结算报告，双方并未完成结算，根本无法确定工程造价，不能按照合同暂定价直接计价。退一步讲即便泛华公司欠付工程款，因为截至今日对方也未将案涉消防工程移交物业，也未达到合同约定的付款条件；3.案涉消防工程存在严重质量问题，未按图纸及合同约定的品牌施工，虽然泛华公司多次书面向恒基淄博公司发函要求整改，但被拒绝，因案涉楼栋已经交房，为消除安全隐患，泛华公司不得不另行聘请其他单位予以整改，该费用应由对方承担，如结算后确实欠付工程款，该费用应从欠付工程款中扣除。此外前述施工合同第五条约定，工程质量保修期两年，自工程竣工验收合格并取得公安消防主管部门消防验收合格意见书并交付发包人之日起计算。案涉工程即使自取得证照之日后推两年，也是直至2019年5月23日才质保期满。恒基淄博公司辩称：1.对泛华公司答辩案涉工程没有验收合格有异议，在淄博有工程验收合格资料；2.对升华公司跨过恒基淄博公司直接向泛华公司索要工程款有异议。案涉工程后期部分施工项目是由恒基淄博公司完成，且根据恒基淄博公司与升华公司之间《合作协议》的约定，应由恒基淄博公司向泛华公司主张工程款，再由升华公司向恒基淄博公司主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对升华公司提交的《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》一份、检测报告三份，泛华公司提交的恒基淄博公司对张建强的《授权委托书》一份、工程业务联系单及邮递记录一宗，当事人无异议，本院予以确认；对升华公司提交的《合作协议》，泛华公司称不知情，但恒基淄博公司无异议，本院亦予确认。升华公司还提交了淄博公安消防支队消防验收资料复印件一份。恒基淄博公司无异议；泛华公司质证称该证据系复印件，需要庭后核实，后未提出异议，该证据本院予以采信。泛华公司还提交了以下证据：1.山东华煜消防电子工程有限公司淄博分公司出具的《恒大帝景消防设备核查情况说明》及20170825-1号《工程业务联系单》、《关于移交物业进度滞后事宜的函》及邮递记录一份，证明2017年8月25日，泛华公司在相关单位检查出案涉工程存在问题的情况下，要求恒基淄博公司对问题进行整改并尽快移交物业；2.《淄博恒大帝景首期消防系统维修工程施工合同》一份（工程暂定价为1178007.9元），《工程委托审批表》一份（工程暂定价为164327.75元）、泛华公司委托深圳文科园林股份有限公司进行修缮的工程签证资料一宗，证明因恒基淄博公司怠于履行整改义务，泛华公司委托其他单位整修，工程量尚未结算；3.照片一宗，证明案涉工程存在施工质量问题。上述证据经质证，恒基淄博公司无异议；升华公司有异议，称泛华公司与他人签订的施工合同与本案无关，案涉工程已经完工三年，泛华公司总以各种理由不与升华公司结算，应当承担付款责任。恒基淄博公司提交了工作联系单15份，证明案涉工程后期部分工程量由恒基淄博公司施工。泛华公司对此无异议；升华公司对证据的真实性有异议，称恒基淄博公司仅施工了小部分工程，升华公司作为实际施工人，与恒基淄博公司如何结算均不影响向泛华公司主张权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月2日，原告升华公司与第三人恒基淄博公司签订《合作协议》，约定由升华公司借用恒基淄博公司的资质承接被告泛华公司开发的淄博恒大帝景小区消防工程并承担全部施工责任，恒基淄博公司提取工程结算价的2%作为管理费，认可升华公司所签订消防施工合同的全部条款，升华公司负责同建设单位结算工程款，恒基淄博公司在收到建设单位工程款两个工作日内扣除应提取的费用、营业税及其他相关费用后，将余款拨付给升华公司，升华公司以恒基淄博公司名义承揽的工程项目，必须以恒基淄博公司名称签订施工合同并将工程预（决）算表报恒基淄博公司审查批准，恒基淄博公司负责提供施工验收资料表格等且不得透漏双方合作的机密，双方还约定了其他事项。2014年8月1日，升华公司法定代表人张建强以恒基淄博公司名义并经恒基淄博公司签章，与泛华公司签订《淄博恒大帝景项目首期消防工程施工合同》，双方暂定工程总价为11469700元，采用固定总价包干和综合单价包干相结合的方式计价，在工程完工、通过发包人及消防等相关政府部门验收合格并取得合格的消防验收意见书且移交物业后10天内，发包人支付至实际完成工程量金额的80%，在工程结算后三个月内发包人付至最终结算款的95%，剩余5%作为保修金，待质保期满后如工程无质量问题、无发生代扣代付维修费用，则发包人在30天内无息付清保修金。恒基淄博公司向泛华公司出具了《授权委托书》，特别授权张建强代表该公司签署相关资料、文件及履行合同，在该承诺函送达泛华公司前后，加盖恒基淄博公司印章或者张建强签字的一切资料、文件及履行合同的行为，均对恒基淄博公司具有法律效力，张建强签收的一切文件均视为恒基淄博公司已经收到。后升华公司进行了施工。现案涉楼盘已被售出，升华公司既未提供以恒基淄博公司名义与泛华公司结算的证据，也未提供按照《合作协议》向恒基淄博公司追讨工程款的证据，而主张泛华公司应直接向其支付工程欠款。本院认为，本案争议焦点为原告升华公司是否有权向被告泛华公司主张案涉工程欠款。升华公司现在并不否认在案涉建设工程中，确定合同承包人、进行施工、收取工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以第三人恒基淄博公司名义进行,参与相关工作的负责人张建强持有恒基淄博公司的授权委托书，只是主张升华公司与恒基淄博公司存在挂靠关系,通过借用恒基淄博公司的施工资质承揽案涉工程,其为实际施工人。对于实际施工人是否有权直接向发包人主张工程款，最高人民法院在（2017）最高法民申3613号民事裁定书中作出了充分论证，即在挂靠施工情形中,存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程法律关系,一为挂靠法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形。本案建设工程法律关系的合同当事人为泛华公司与恒基淄博公司,且升华公司与恒基淄博公司在《合作协议》中约定了对于合作事宜保密的条款,现升华公司未提供证据证明泛华公司知晓其是借用他人资质承揽工程从而在二者之间形成了事实上的建设工程施工合同关系,故泛华公司签订建设工程施工合同在客观形式及主观意义上的相对人均为恒基淄博公司，即便认定升华公司为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方泛华公司主张建设工程合同权利。至于升华公司与恒基淄博公司之间的权利义务关系,双方仍可另寻法律途径解决。升华公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。对泛华公司、恒基淄博公司的相关诉讼观点本院予以采纳。综上,升华公司要求泛华公司向其支付工程款及违约金的诉讼请求不成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决如下：驳回原告日照升华电梯工程有限公司的诉讼请求。案件受理费41672元，减半收取计20836元，由原告日照升华电梯工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审判员  刘翔二〇一九年四月二十九日书记员  张滢