河北省滦南县人民法院   民事判决书   （2019）冀0224民初1048号   原告：张建南，男，1989年5月14日出生，汉族，住滦南县。   委托诉讼代理人：孙续生，河北李香民律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。   被告：王秀敏，女，1969年4月18日出生，汉族，住滦南县。   委托诉讼代理人：刘立彬，河北存鹏律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。   第三人：唐山铭瀚房地产开发有限公司，住所地:滦南县奔城镇友谊路中大街南侧。   法定代表人：王进云，该公司经理。   原告张建南与被告王秀敏及第三人唐山铭瀚房地产开发有限公司（以下简称铭瀚公司）确认合同无效纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张建南及其委托诉讼代理人孙续生、被告王秀敏及其委托诉讼代理人刘立彬到庭参加诉讼。第三人铭瀚公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告张建南向本院提出诉讼请求：1、要求确认原、被告于2018年3月14日签订的《抵押借款协议》中关于借款不能如期偿还时，原告愿以坐落于××区的楼房作价40万元抵押并抵顶借款，被告有权出售此房的约定不成立；2、要求被告及第三人配合原告将上述房屋在滦南县住建局备案的商品房买卖合同中的买受人变更为原告。事实和理由：2017年9月29日，原告与第三人签订了关于滦南县龙云小区106栋1单元1101室的商品房买卖合同。2018年3月14日，原、被告签订了《抵押借款协议》，协议约定原告因做买卖资金短缺，自被告处借款35万元，借款期限六十天，也可三十天内还清，如该款不能如期偿还，原告愿以自己所有的坐落于××区的的坐落××区的楼房作价40万元，用作抵押并抵顶借款。协议签订后，被告实际给付原告借款30万元。为保证被告抵押权的实现，被告已在2018年3月13日将原告自第三人处购买的上述房屋的买卖合同中的买房人变更为被告且备案。原、被告在原告尚未取得房屋权属证书的房屋上设定抵押权的行为违反了物权法的规定，该抵押行为不成立，所以关于以该房抵押并抵顶借款的约定不成立。原告多次要求偿还借款并要求将在滦南县住建局备案的该房屋买卖合同中的买受人变更为原告，被告一直未予办理，故提起诉讼。   被告王秀敏辩称，1、原、被告签订的《抵押借款协议》是双方真实意思表示，且已履行，应认定有效；2、原告诉状中称被告实际出借30万元不真实，应为35万元且双方已到滦南县住建局办理了变更手续；3、由于原告未按约定履行，被告于2019年3月将案涉房屋出卖给殷美丽并办理了变更手续，原告的第二项诉讼请求不能实现。   第三人铭瀚公司未到庭亦未提交答辩。   原告为支持自己的诉讼请求向本院提交了如下证据：1、原告与第三人签订的商品房买卖合同复印件，合同编号20170929058证实原告已实际取得龙云小区106栋1单元1101室房屋的期待权；2、原告与被告签订的抵押借款协议，证实原告自被告处借款并用案涉房屋抵押的事实；3、原告与被告丈夫的通话录音一份，证实在2019年1月12原告与被告丈夫协商用35万赎回案涉房屋；4、提交原告表兄张贵朝与抵押借款的中间人南南（小名）的微信聊天、转账记录，证实张贵朝通过中间人自借款之日起到2018年12月份一直按约定偿还借款利息，并证明原、被告口头约定从借款之日起每月支付2万元利息。   被告质证意见为,对证据1的真实性没有异议，通过该合同可以认定原告对案涉房产不仅享有期待权也有处分权；对证据2真实性没有异议，原、被告双方真实意思表示，结合证据1更能认定原告有处分权；对证据3，因无法确定对方的身份，通话内容也不能确定案涉房产，该证据与本案无关联性；对证据4，是复制件并非原始载体，真实性不认可且其内容也不能显示是本案中原、被告借款中的还款，与本案无关联性。   本院对原告提交的证据认定如下，因原、被告双方对证据1、2的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认；对证据3，因被告为该手机号码的使用者，应负有保管义务，且根据通话内容中该男子对其身份的承认及对抵押借款一事的了解程度，该证据应具有真实性，故对该证据的真实性予以确认；对证据4，因交易双方均非本案中借贷双方的当事人，且交易用途并非单一、具体，与本案缺乏关联，故对该证据不予确认。   被告为支持自己的辩解向本院提交了在签订协议时的录像1份，用以证实签订抵押借款协议是原、被告真实意思表示，被告作为出借人已实际交付了借款35万元，视频中与原告对话的人为中间人南南（小名）。   原告质证意见为，视频中原告并未收到35万元借款而实际取得了30万元，5万元被被告事先扣除，视频中称如不能按期赎回，被告有权出售案涉房屋，违反了物权法相关规定，该协议无效。   对被告提交的证据，本院认为原告并未就此证据的真实性提出异议，故对该证据的真实性予以确认。   本院经审理认定事实如下：2017年9月29日，原告与第三人签订了龙云小区106-1-1101房屋的《商品房买卖合同》（合同编号为20170929058），并支付该房屋的全部购房款299256元。2018年3月13日，经原告与第三人共同申请，将该合同（合同编号为20170929058）撤销。第三人并未将购房款退还原告。同日，第三人与被告签订关于该套房屋的《商品房买卖合同》（合同编号为20180313381），被告并未向第三人交纳购房款。2018年3月14日，原、被告签订《抵押借款协议》：“……借款人张建南现有楼房一处，建筑面积115平米，楼房坐落位置××区，此楼房作价人民币肆拾万元整。因做买卖资金短缺，张建南从王秀敏处借款叁拾伍万元，借款期限六十天，也可三十天还清，如该款不能如期偿还，张建南愿以上述楼房作抵押并抵顶借款，王秀敏有权出售此房，（王秀敏补给张建南人民币伍万元），此项借款叁拾伍万元整以现金方式全部支付给张建南本人……”，根据被告提交的录像中显示，签订《抵押借款协议》当日，原告张建南收到被告王秀敏的出借款现金35万元。庭审中，原、被告均承认口头约定了借款利息。   2019年1月12日，原告拨打被告手机，接电话者非被告本人，原告欲想将案涉房屋以35万元的价格赎回，将该房屋的商品房买卖合同的买受人变更到原告名下，但协商未果。   2019年3月7日，经第三人与被告共同申请，将编号为20180313381的《商品房买卖合同》撤销。庭审中，被告王秀敏称已将该房屋出卖给他人，并变更了相应的手续。   本院认为，本案中原、被告之间的基础法律关系为民间借贷关系，庭审中原、被告对双方间存在借款的事实均予以承认，本院对该事实予以确认。就双方间签订的《抵押借款协议》中以原告名下房屋作抵押的约定，本院认为，原告张建南虽支付了购房款，与第三人签订了商品房买卖合同，但并未取得案涉房屋的所有权，原告仅享有对第三人的债权，故其抵押权并未设立。2018年3月13日，原告与第三人共同申请撤销二者之间关于案涉房屋的商品房买卖合同，同日，被告与第三人又签订了案涉房屋的商品房买卖合同，且两次变更过程中，三者之间并无钱款往来，基于以上行为，结合《抵押借款协议》中的约定，原、被告间的真实意思表示应为如到期未还款，可以以原告对第三人的债权作价40万元抵顶原告对被告的债务，虽然抵押权未设立，但设立了上述如到期未还款则以债权作价抵顶债务的约定，不存在无效之情形，故该约定应认定为合法有效，对原告的第一项诉讼请求不予支持。又根据原告拨打被告手机中的录音内容及时间，可以认定原告至借款期限届满后仍未偿还借款，《抵押借款协议》中约定的条件已经成就，原告对第三人的债权即抵顶了对被告的债务，后被告于2019年3月7日撤销与第三人的就案涉房屋的商品房买卖合同并就此债权实现并无不当，故对原告的第二项诉讼请求不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第五十二条、第六十条、第七十九条、第八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：   驳回原告张建南的诉讼请求。   案件受理费80元，减半收取计40元由张建南负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审判员 任作新     二〇一九年五月二十九日   书记员 李金天