呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民初70号上原告：内蒙古自治区马铃薯繁育中心，住所地呼和浩特市玉泉区昭君路**农科院院内。法定代表人：云庭，该中心主任。委托诉讼代理人：李荣，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦伟，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被告：内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司，，住所地呼和浩特市赛罕区展西路商业街西侧**法定代表人：林春梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：林建华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李建平，内蒙古铭川律师事务所律师。被告：内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司，住所地呼，住所地呼和浩特市回民区新华西街电商中心公寓**v>法定代表人：吕建桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘克勤，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩欣宇，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。原告内蒙古自治区马铃薯繁育中心(以下简称马铃薯中心)与被告内蒙古泰戈房地产开发有限责任公司（以下简称泰戈公司）、被告内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司（以下简称蒙元公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马铃薯中心的委托诉讼代理人李荣、韦伟，被告泰戈公司的委托诉讼代理人林建华、李建平，被告蒙元公司的委托诉讼代理人刘克勤到庭参加诉讼。本案立案前，马铃薯中心向本院申请诉前财产保全，申请查封泰戈公司与蒙元公司名下6000万元的房产或土地，本院于2018年12月7日作出（2018）内01财保36号民事裁定，查封泰戈公司、蒙元公司名下6000万元的房产或土地，即：查封呼和浩特市金川开发区丰林路北友谊大街东的土地，土地证号土左国用（2016）第00**；查封被申请人：蒙元公司名下“帝桥豪庭”1号楼56套房屋、2号楼31套房屋、3号楼23套房屋，共计110套12001.99平米。在本案审理过程中，马铃薯中心向本院申请诉中财产保全，申请冻结泰戈公司、蒙元公司银行账户存款人民币900万元或等值的其他财产。本院于2019年4月19日作出（2019）内01民初70号民事裁定，冻结泰戈公司、蒙元公司银行账户里的存款人民币900万元或查封等值的其他财产。本案现已审理终结。马铃薯中心向本院提出诉讼请求：1、判令蒙元公司与马铃薯中心签订商品房买卖合同并向房屋销售主管机关网签备案，同时交付9000平方米的住宅；2、判令蒙元公司与马铃薯中心签订商品房买卖合同并向房屋销售主管机关网签备案，同时交付约定的“以成本单价2500元/平方米回购3000平方米”的住宅；3、判令泰戈公司、蒙元公司承担违约责任并赔偿马铃薯中心900万元（以市价5000元/平方米的标准按照9000平方米抵顶房屋面积总价的20%计算）；4、判令泰戈公司与蒙元公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由:2011年，马铃薯中心与泰戈公司签订《协议书》，约定马铃薯中心将其拥有的编号为“呼金国用（2002）字第001号”土地使用权转让给泰戈公司，项目建成后，泰戈公司将所建房屋中9000平方米交付马铃薯中心，用于抵顶土地转让价款，同时马铃薯中心以成本单价2500元/平方米的价格回购住宅3000平方米；若违约，违约方应赔偿守约方由此造成的实际损失，损失无法计算的，按照抵顶房屋总价的20%赔偿（房价以相似条件房屋现价标准计算）。之后，泰戈公司使用上述土地开发了帝桥豪庭项目。2014年3月25日，泰戈公司与蒙元公司签订《协议》，约定泰戈公司将帝桥豪庭项目转至蒙元公司名下，泰戈公司在本协议签订前后在该项目与其他单位或个人所签订的所有协议及相关协议性文件中的全部责任、义务均由蒙元公司承担。马铃薯中心对泰戈公司与蒙元公司签订的《协议》予以追认。现帝桥豪庭项目五证齐全并已建成，蒙元公司在未经马铃薯中心同意且不知情的情况下，擅自将该项目房屋进行出售，并拒绝向马铃薯中心履行合同义务。马铃薯中心多次与蒙元公司沟通协调，要求其履行合同，但蒙元公司一直对此事置之不理，严重侵害了马铃薯中心的合法权益。马铃薯中心为维护自身合法权益，提起诉讼，望支持马铃薯中心的诉讼请求。泰戈公司辩称：一、吕建桥在2010年时就与马铃薯中心协调用马铃薯中心的土地建设楼房。因为吕建桥作为法定代表人的蒙元公司当时没有注册下来，为了尽快开发，就借用了泰戈公司的名义签订《协议书》，但实际开发人是蒙元公司。蒙元公司成立后，泰戈公司与蒙元公司协商，让蒙元公司自己进行开发，相关的手续转移给蒙元公司后就与泰戈公司没有任何关系了。二、马铃薯中心既然认可《协议》，也认可泰戈公司将手续转移给蒙元公司的事实，房屋也建设起来了，是蒙元公司不履行过去的约定，故马铃薯中心应向蒙元公司主张权利。泰戈公司没有任何权利去建设房屋，也没有违约行为，故马铃薯中心请求泰戈公司承担责任没有依据，应驳回马铃薯中心对泰戈公司的诉讼请求。蒙元公司辩称：一、针对马铃薯中心的第一、第二项诉讼请求：本案法律关系的性质为土地使用权转让纠纷，泰戈公司与马铃薯中心签订《协议书》的目的是泰戈公司取得土地使用权、马铃薯中心获得土地转让的价款，具体方式为以房屋抵顶土地转让款。本案中，马铃薯中心要求与蒙元公司签订房屋买卖合同并办理网签手续的目的是，取得房屋所有权以消灭泰戈公司应付的土地转让价款，也就是说马铃薯中心与泰戈公司约定的以房抵债应继续履行。而合法的以房抵债协议是否产生原合同约定的给付义务消灭以及房屋所有权转移的法律后果，取决于以房抵债协议是否已经实际履行。具体到本案：首先，涉案项目已变更至蒙元公司的名下，泰戈公司与马铃薯中心约定将属于蒙元公司的房屋用于抵偿泰戈公司自己所欠的款项，系处置蒙元公司财产的行为，在未经蒙元公司同意的情况下，该处置属于不当行为，也有损蒙元公司的利益，故马铃薯中心与泰戈公司关于以房抵债的约定无效，马铃薯中心要求蒙元公司交付房屋，缺乏法律依据。其次，根据《协议书》的内容可知：马铃薯中心与泰戈公司关于以房抵债的约定是在债务履行期限届满前达成（当时签订协议，土地的性质为工业用地，且尚未开始建设），其本质是为了担保土地转让价款的实现，参照《担保法》第四十条及《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，《协议书》中以房抵债的约定无效。第三，因涉案项目已变更至蒙元公司的名下，需要马铃薯中心与蒙元公司达成一致意见或双方签订正式的协议对以房抵债的具体内容及操作事宜予以确认，但双方并未达成一致意见也未签订正式的协议，马铃薯中心要求交付房屋的诉讼请求在事实及法律上无法实际履行，且无论协商或签订协议，均属于蒙元公司与马铃薯中心意思自治的范畴，人民法院不应予以干预。因以房抵债未实际履行，马铃薯中心的金钱债权并未消灭，依然存在。二、针对马铃薯中心的第三项诉讼请求。首先，根据本案法律关系的性质可知，马铃薯中心应获得的是土地转让价款，是金钱债权。根据违约条款的约定，当实际损失无法计算时，才按照抵顶房屋总价20%赔偿，但本案实际损失可以计算，应为土地转让价款的利息损失，不能按照房屋总价的约定予以赔偿。其次，马铃薯中心与泰戈公司约定违约条款的目的系为了督促泰戈公司交付房屋，但根据《协议书》的内容可知，双方对具体单套房屋的面积、位置、面积调差等均未约定，甚至《商品房销售管理办法》第十六条所规定的内容没有约定一项，泰戈公司与马铃薯中心关于以房抵债的条款具有预约的性质，《协议书》类似于商品房买卖合同中的预约合同，交付房屋需要双方另行签订正式的房屋买卖合同予以确认。但本案中，泰戈公司与马铃薯中心并未签订正式的房屋买卖合同，对此双方都存在过错，且《协议书》中对双方何时签订正式的房屋买卖合同，何时交付房屋也未约定，况且本案中马铃薯中心与蒙元公司最终也未协商成功。据此《协议书》中约定的违约条款系单方违约的约定，故当双方均存在过错的情况下，该条款在本案中并不适用。第三，法律规定禁止流押的目的是为了防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。如前所述，本案以房屋抵顶土地转让价款的约定系流押条款，故泰戈公司与马铃薯中心关于未交付房屋承担违约责任的约定没有法律效力。最后需要特别说明的是，以房抵债未实际履行，马铃薯中心的原债权并未消灭，依然存在，因蒙元公司承继了泰戈公司的债务，故蒙元公司同意以金钱方式支付马铃薯中心土地转让的对价。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人举证、质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年7月16日，内蒙古马铃薯脱毒种薯繁育中心取得坐落于“呼和浩特经济技术开发区金川区蒙吉利小区”的“呼金国用（2002）字第001号”国有土地使用证。2011年，泰戈公司（甲方）与内蒙古马铃薯脱毒种薯繁育中心（乙方）签订《协议书》，约定主要内容包括：第一条：乙方将其位于呼和浩特市金川经济技术开发区的土地转让给甲方进行房地产开发。第二条：……土地使用权类型为出让；土地使用权证号为“呼金国用（2002）字第001号”；……土地原用途为工业用地，未设置他项权利。第三条：土地转让后，开发建设所需投资及后续物业管理由甲方负责。第四条：项目建成后，乙方获得所建房屋中9000平方米面积的住宅，用于抵顶因土地转让甲方应向乙方支付的转让费用。同时乙方以成本单价2500元/平方米回购住宅房3000平方米。第八条：为便于使用、管理和销售，抵顶房屋以独立区域或独立单元划分，在平面规划与房屋设计时由甲、乙双方共同协商确定……第十一条：本协议甲、乙双方应认真履行。若违约，违约方应赔偿守约方由此造成的实际损失。损失无法计算的，按照抵顶房屋总价的20%赔偿（房价以相似房屋现价标准计算）。2018年12月3日，经内蒙古自治区委员会机构编制委员会办公室批复，内蒙古马铃薯脱毒种薯繁育中心的名称变更为内蒙古自治区马铃薯繁育中心。2014年3月25日，蒙元公司（甲方）与泰戈公司（乙方）签订《协议》，该《协议》经呼和浩特市青城公证处（2014）呼青证内字第7840号公证书公证。《协议》的主要内容包括：2011年6月8日，“帝桥豪庭”项目负责人吕建桥自筹资金以乙方名义取得位于呼市金川技术开发区……约17.7亩国有建设用地使用权，并以乙方的名义对该宗地进行房地产“帝桥豪庭”项目开发。现“帝桥豪庭”项目负责人已有自己的公司“内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司”，即甲方，乙方同意该项目负责人将该项目以其自己公司甲方进行开发建设，并同意将该项目相关证件等变更在甲方名下。经甲乙双方协商一致，达成如下协议：一、由于上述宗地使用权及宗地在建房地产开发“帝桥豪庭”项目均由项目负责人吕建桥自筹资金出资取得和开发建设的，对此，甲、乙双方均同意，将该宗地的在建项目（包括17.7亩国有土地使用权及“帝桥豪庭”开发项目在建工程）转至甲方名下。二、在本协议签订之日起，乙方停止与该项目有关的一切经营活动，由甲方全部负责并接收该项目的开发建设；乙方给甲方及相关部门出具与该项目相关的所有变更手续和文件。该项目由乙方转让给甲方，乙方不收取转让费。三、从本协议签订之日起，在本协议签订前后乙方在该项目中与其他单位或个人所签订的所有协议及相关协议性文件中的全部责任、义务（包括所有的债权、债务及遗留问题）均由甲方承担，与乙方无关。甲方应将该项目在本协议签订前后乙方与其他单位或个人所签订的所有协议及相关协议性文件，全部变更为甲方与上述其他相关单位或个人另行签订变更协议，乙方不再承担任何权利、义务，全部权利、义务与乙方无关。四、从本协议签订之日起，甲方应将之前授权的所有文件材料及印章交还给乙方或自动作废无效。否则，由此产生的一切责任后果均由甲方承担，与乙方无关。2016年6月28日，蒙元公司取得坐落于“呼和浩特市××区”土左国用（2016）第0050号国有土地使用证。2017年9月4日，蒙元公司取得“帝桥豪庭”小区的建设用地规划许可证。2017年9月15日，蒙元公司取得“帝桥豪庭”小区建设工程规划许可证。2018年2月7日，蒙元公司取得“帝桥豪庭”小区建筑工程施工许可证。2018年2月8日，蒙元公司取得坐落于呼和浩特市××区套，21290.23平方米，楼号为1#楼，房屋用途性质为商住楼的商品房预销售许可证；2018年4月10日，蒙元公司取得“帝桥豪庭”小区219套，20685.96平方米，楼号为2号楼、2号附属楼、3号附属楼，房屋用途性质为住宅、商业的商品房预销售许可证；2018年7月31日，蒙元公司取得“帝桥豪庭”小区187套，19275.14平方米，楼号为3#，房屋用途性质为住宅的商品房预销售许可证。2018年12月21日，马铃薯中心在报纸上发表声明，内容为，致泰戈公司、蒙元公司：泰戈公司与蒙元公司于2014年3月25日签订《协议》，约定泰戈公司将帝桥豪庭项目转至蒙元公司名下，泰戈公司在本协议签订前后在该项目与其他单位或个人所签订的所有协议及相关协议性文件中的全部责任、义务均由蒙元公司承担。该协议经内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处公证并出具（2014）呼青证内字第7840号《公证书》。马铃薯中心就泰戈公司、蒙元公司签订的债权债务概括转移合同予以追认。另查明，蒙元公司成立于2010年6月30日，成立时法定代表人为郝金荣。2014年3月21日，该公司法定代表人变更为吕建桥。以上事实有双方当事人提交的证据以及当事人陈述、开庭笔录在案佐证，本院予以确认。在本案审理过程中，马铃薯中心申请对“帝桥豪庭“项目在2011年的平均销售单价进行评估，并以评估结果为标准计算违约金。本院予以准许，于2019年7月8日依法委托内蒙古公鉴房地产估价有限公司（以下简称公鉴估价公司）进行评估。2019年7月25日，公鉴估价公司作出了内公鉴估字［2019］第077号《房地产估价报告》，该评估报告确定的估价对象在价值时点2011年的市场单位价值为2833元/平方米。本院认为，本案的争议焦点为：一、马铃薯中心主张蒙元公司与其签订商品房买卖合同，并向房屋销售主管机构网签备案，同时交付9000平方米的住宅以及以2500元/平方米回购的3000平方米住宅，是否有事实及法律依据；二、马铃薯中心要求泰戈公司、蒙元公司赔偿900万元，是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，2011年，泰戈公司作为合同的一方，与马铃薯中心签订了《协议书》，其中约定马铃薯中心将涉案土地转让给泰戈公司进行房地产开发，泰戈公司以建成的住宅抵顶土地转让费用等条款；2014年3月25日，泰戈公司与蒙元公司签订《协议》，约定将涉案土地上建设的“帝桥豪庭”项目所涉的权利义务转让给蒙元公司。该《协议》系蒙元公司与泰戈公司的真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，并经依法公证；2018年12月21日，马铃薯中心在报纸上发表声明，对上述《协议》的内容进行了追认。故自2018年12月21日，经马铃薯中心同意，泰戈公司将自己在《协议书》中的权利义务概括转移给蒙元公司，蒙元公司代替泰戈公司成为2011年与马铃薯中心签订的《协议书》的合同相对方，享有并履行泰戈公司在《协议书》中的全部权利义务。2011年泰戈公司与马铃薯中心签订的《协议书》第四条约定:项目建成后，马铃薯中心获得所建房屋中9000平方米面积的住宅，用于抵顶因土地转让泰戈公司应向马铃薯中心支付的转让费用。同时马铃薯中心以成本单价2500元/平方米回购住宅房3000平方米。现“帝桥豪庭”项目虽已经建成，且蒙元公司已分批次取得了商品房预销售许可证，该项目的建筑已经按套区分为独立的房屋，每套房屋已成为独立的标的物，但马铃薯中心请求蒙元公司交付《协议书》中约定的9000平方米住宅以及以2500元/平方米回购的3000平方米住宅，因该诉讼请求仅明确了交付房屋的平米数，没有明确具体的房号，故马铃薯中心要求蒙元公司交付的标的物的具体指向不明。本院对该项诉讼请求不予支持。关于马铃薯中心要求蒙元公司与其签订以上12000平方米的商品房买卖合同并向房屋销售主管机关网签备案的诉讼请求。因合同是缔约双方意思自治的体现，是否缔结合同、合同的内容均应由当事人自主协商，法院并无强制当事人缔约的权力，也无基于合同而强制当事人为或不为一定行为的权力，故对马铃薯中心请求蒙元公司与其签订9000平方米的商品房买卖合同及签订“以成本单价2500元/平方米回购3000平方米”的房屋买卖合同，并就上述房屋向房屋销售主管机关网签备案的诉讼请求，本院不予支持。针对第二个争议焦点，2011年泰戈公司与马铃薯中心签订的《协议书》第十一条约定：若违约，违约方应赔偿守约方由此造成的实际损失。损失无法计算的，按照抵顶房屋总价的20%赔偿。因泰戈公司将该《协议书》的权利义务概括转移给了蒙元公司，且“帝桥豪庭”项目已陆续取得房屋预售许可证，但蒙元公司未交付9000平方米住宅，蒙元公司已构成违约，故蒙元公司应依据《协议书》中的约定，对马铃薯中心承担违约责任，赔偿未履行交付义务而给马铃薯中心造成的损失。马铃薯中心诉讼请求为以市价5000元/平方米的标准按照9000平方米抵顶房屋面积的20%计算违约金，在本案审理过程中，马铃薯中心申请评估时，请求评估“帝桥豪庭”项目或相似条件房屋以2011年的平均销售单价，并以此作为计算违约金的依据，故本院以公鉴估价公司作出的内公鉴估字［2019］第077号《房地产估价报告》确定的该项目2011年的市场单位价值2833元/平方米计算违约金，违约金数额为5099400元（计算过程：2833元/平方米×9000平方米×20%）。因泰戈公司已将《协议书》的权利义务通过与蒙元公司签订《协议》的方式概括转移给了蒙元公司，故泰戈公司不应对马铃薯中心主张的以上违约损失承担赔偿责任。综上，对于马铃薯中心的诉讼请求，本院对其合理、合法部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决如下：一、被告内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告内蒙古自治区马铃薯繁育中心支付违约金5099400元；二、驳回原告内蒙古自治区马铃薯繁育中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费386800元（内蒙古自治区马铃薯繁育中心已预交），由内蒙古自治区马铃薯繁育中心负担186800元，由内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司负担200000元。保全费10000元、评估费20000元，由内蒙古蒙元房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 姜  怡审判员 苏  毅审判员 额尔德尼 二〇一九年十月二十三日书记员 曹 建 飞