广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终368号上诉人（原审被告）：深圳市顺洲建设集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田保税区槟榔道**吉虹研发大楼******。法定代表人：李成，该公司总经理。委托诉讼代理人：张炳毅，阳江市江城区城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：广州博意装饰设计工程有限公司，住所地：广东省广州市白云区凰岗大道七巷****。法定代表人：龙先红，该公司经理。委托诉讼代理人：杨文峥，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏潘攀，北京市康达（广州）律师事务所实习律师。原审被告：广东东方月亮湾有限公司，住，住所地：广东省阳西县沙扒月亮湾/div>法定代表人：曹小明，该公司董事长。委托诉讼代理人：许锐波，该公司员工。上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称顺洲公司）因与被上诉人广州博意装饰设计工程有限公司（以下简称博意公司）以及原审被告广东东方月亮湾有限公司（以下简称月亮湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院于2018年12月4日作出的（2018）粤1721民初2100号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺洲公司上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回博意公司的诉讼请求；（二）本案一、二审诉讼费用由博意公司承担。事实与理由：一审法院以《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1＃、5＃楼装修工程施工目标考核责任书》（以下简称《目标考核责任书》），以及《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程施工合同》（以下简称《工程施工合同》）无效为由，判决顺洲公司返还工程款1086060元给博意公司错误，应予纠正。（一）顺洲公司与博意公司实际是合作关系，一审法院认定顺洲公司与博意公司之间是挂靠关系不准确。1.《工程施工合同》是顺洲公司付出一定代价竞争得来，顺洲公司不可能拱手让给博意公司承揽获利，双方必然是合作施工。2.由于博意公司不具备施工资质，因此顺洲公司与博意公司签订了一份《目标考核责任书》。该责任书对双方的权利义务约定清楚，应认定为合作协议书。再结合顺洲公司参与施工和管理的事实，足以认定顺洲公司与博意公司是合作关系。3.博意公司与顺洲公司是合作关系，且以顺洲公司名义进行施工，法院认定博意公司是实际施工人不妥，认定《工程施工合同》以及《目标考核责任书》无效缺乏理据。（二）从涉案项目的开工筹备至施工完成，顺洲公司一直派员参与施工并进行必要的管理，理应得到合理回报。1.与博意公司分享工程利润是双方的真实意思表示，博意公司主张退还工程款缺乏理据，且背信弃义。2.一审判决及另案[(2018)粤17民终656号]判决均已查明，顺洲公司对涉案工程进行了施工和管理，顺洲公司应按照双方约定获取回报。3.即使《目标考核责任书》被法院认定无效，根据公平合理原则，顺洲公司对涉案项目工程实际投入了资金，以及付出了劳动，博意公司也据此得到了收益，博意公司理应参照《目标考核责任书》，支付工程的管理费、保险费和税金给顺洲公司。另外，导致合同无效不能归结为顺洲公司一方的过错。顺洲公司投入资金及付出劳动的事实如下：顺洲公司投标取得涉案工程的施工资格并与月亮湾公司签订施工合同。为了更好地完成涉案工程，顺洲公司与博意公司合作施工，约定由博意公司负责采购施工材料，并管理施工队，由顺洲公司负责工程施工的全面管理。顺洲公司对工程进行全面管理的事实如下：（1）成立“深圳市顺洲装饰设计工程有限公司广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期装修工程项目经理部”进行施工，直至工程验收完成。（2）派出技术员项刚担任工程项目经理部的负责人，对工程的施工进行全面管理。（3）设计、测绘施工图纸和竣工图纸，并与月亮湾公司对接工程进度，以及工程竣工验收工作；（4）多次向月亮湾公司催收工程进度款，并出具相应发票。对工程款的收支进行管理和记账，审核和发放工人工资，以及材料费用支出。（5）协调处理工人劳动纠纷和应对多起材料供应商的民事诉讼案件。顺洲公司对涉案工程支出资金的事实如下：（1）支付李国庆接洽工程业务费用50万元；（2）支付投标保函和履约保函的费用共8万元；（3）支出两套样板房装修款237560.57元；（4）支出施工材料款106391元；（5）为应对与涉案工程相关的民事诉讼16宗，支出律师费35万元，诉讼费用12.6万元；（6）因处理涉案工程相关业务和纠纷用去旅差费32万元。4.在2018年9月博意公司起本案诉讼之前，发生过多起有关工人劳动以及被追收材料款的纠纷，而博意公司一直对顺洲公司已收的16264239.30元没有提出异议。由此可见，涉案的1086060元是博意公司心甘情愿支付给顺洲公司的管理费，并不是博意公司存放于顺洲公司处的待收工程款。合同承包工程总价为41962739元，如果按20%计收工程的管理费、保险费和税金给顺洲公司，顺洲公司应得8392547.80元。本案顺洲公司已收的款项仅为16264239.30元，不足补偿顺洲公司对工程的资金投入和支出。一审法院判决顺洲公司返还1086060元工程款给博意公司，没有任何理据。（三）一审法院罔顾了顺洲公司对项目工程的付出，错误判决顺洲公司返还工程款1086060元给博意公司，损害了顺洲公司的合法权益。综上所述，请支持顺洲公司的上诉请求。博意公司答辩称：（一）根据一审判决，顺洲公司与博意公司之间是挂靠关系，博意公司是涉案工程的实际施工人，博意公司取得该涉案工程款并无不当。一审法院（2017）粤1721民初1723号案及阳江市中级人民法院（2018）粤17民终656号案的判决确认了如下事实：第一，顺洲公司与博意公司之间是挂靠关系；第二，该生效判决也支持月亮湾公司需向博意公司支付工程款；第三，月亮湾公司与顺洲公司签订的《工程施工合同》为无效合同。因此，在月亮湾公司与顺洲公司没有合同关系的情况下，月亮湾公司向顺洲公司支付款项的行为即应视为是向博意公司支付涉案工程款，顺洲公司拒不返还不属于其的涉案工程款没有任何法律依据，否则就构成不当得利。（二）月亮湾公司与顺洲公司签订的《工程施工合同》为无效合同，即顺洲公司并非涉案工程的承包人，没有发包资格，丧失了与博意公司签订《目标考核责任书》的主体资格，该《目标考核责任书》亦属无效合同。顺洲公司作为有经验有资质的装修公司，在与月亮湾公司及博意公司签订合同时就应知道实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同会被认定无效，而顺洲公司仍然签订该合同，就应当承担相应的不利后果。（三）关于顺洲公司与博意公司约定支付的管理费和保险费的问题，顺洲公司已另案起诉，该款项不应在本案中解决，且与涉案工程款的返还问题不属于同一法律关系。月亮湾公司的书面诉讼意见为：（一）本案系博意公司、顺洲公司之间的合同纠纷，根据合同相对性原理，本案博意公司所主张的合同（《目标考核责任书》）关系仅仅存在于博意公司与顺洲公司之间，该合同对月亮湾公司不存在法律约束力，月亮湾公司不承担因该合同所产生的责任。（二）一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律恰当，月亮湾公司对一审判决无异议。一审法院判决后，博意公司并未上诉，即博意公司及顺洲公司对一审法院关于月亮湾公司不承担责任的判决均无异议，该项判决应予维持。综上，请求二审法院维持关于月亮湾公司不承担责任的判决。博意公司一审起诉请求：一、顺洲公司立即向博意公司返还已收取的工程款1086060元及支付至付清该工程款之日止的利息（从2015年7月11日起以工程款1086060元按年利率24%计算）；二、月亮湾公司对顺洲公司需向博意公司返还已收取的工程款1086060元及利息承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由顺洲公司和月亮湾公司承担。一审法院查明事实：2014年10月15日，深圳市顺洲装饰工程设计有限公司（甲方）与博意公司（乙方）签订一份《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1＃、5＃楼装修工程施工目标考核责任书》，明确“甲方为加强乙方内部承包广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修项目的工程管理，保质保量按期完成项目施工任务”，约定由博意公司按“甲方与月亮湾公司2014年10月25日签订的合同编号20141015施工合同相应条款承包范围”全面履行该合同义务，并承担合同条款的全部法律责任及经济责任，乙方实行独立核算、自筹资金、自负盈亏，甲方按工程结算造价实行目标利润考核等。其中第十条约定：“目标利润、保险费用、风险保证金和税费规定：1、目标利润、保险费用、风险保证金、税金：①乙方上缴甲方的目标利润为结算造价的13.53%，在建设单位或总包支付工程款后收取。②乙方应按工程造价0.08%交纳保险费用（雇主责任险）。③税金6.39%，（营业税3.36%，企业所得税3.03%）④合计：①+②+③＝20%……”2014年10月25日，月亮湾公司（发包人、甲方）与深圳市顺洲装饰工程设计有限公司（承包人、乙方）签订一份《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程施工合同》（合同编号：20141015），载明：工程名称为广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程，工程地点广东省阳江市阳西县沙扒月亮湾海滨，资金来源由发包人自筹，承包范围包括供水、排水、电、天棚、地、地面及墙面的的饰面装饰具及五金、门及门五金门套、开关、插座、灯具、家具、家电等等，户内装修内容及家具的标准以精装修样板房为准；承包方式由承包人按照本合同约定承包范围实行固定总价包干承包方式，包括但不限于包工、包材料、包机械、包工期、包质量……，5#楼开工时间暂定为2014年10月20日，1#楼开工时间暂定为2015年3月10日，5#楼竣工日期2015年2月1日，1#楼竣工日期2015年6月22日；5#、1#两栋楼精装修工程合同承包范围内全费用闭口含税固定总价为41962739元（以销售建筑面积为准，按1300元每平方米计算），其中5#楼精装修工程固定总价为19836739元，1#楼精装修工程固定总价为22126000元。固定总价不因清单漏项，不因清单工程量与图纸工程量存在误差，不因清单工程量与实际工程量存在误差，不因施工期间人工、材料及机械价格变化、施工条件、工程规模的变化和政府各项收费政策变化而变化，按合同价款结算等。基于上述约定，深圳市顺洲装饰工程设计有限公司其后并没有实际组织施工，而是将全部工程交由博意公司负责组织施工，但仍以深圳市顺洲装饰工程设计有限公司的名义成立“深圳市顺洲装饰设计工程有限公司广东月亮湾滨海旅游度假区一期装修工程项目经理部”进行施工，相关各项工程验收记录资料、工程施工联系单记载的“施工单位”均为深圳市顺洲装饰工程设计有限公司并加盖了该工程项目部印章，“施工单位负责人”一栏则由深圳市顺洲装饰工程设计有限公司派驻的项目总监项刚签名确认。博意公司负责组织施工的涉案5#、1#楼装修工程分别于2015年4月30日和2015年10月1日经竣工后即交付给月亮湾公司使用。至2017年9月30日止，月亮湾公司共支付工程款30892529.3元给博意公司，该款项包括顺洲公司已收取的工程款16264239.3元（顺洲公司在2015年8月26日前又从该项款中支付了工程款13379336.18元给博意公司），而顺洲公司已开具了工程款28150909.3元的发票给月亮湾公司。另查明，博意公司于2017年9月8日以月亮湾公司为被告、顺洲公司为第三人向一审法院提起诉讼，请求月亮湾公司支付尚欠的工程款11132559.7元。博意公司在该案同意扣除月亮湾公司代为支付的甲供材料款共3075392.51元及按其与顺洲公司约定的税金费率6.39%（即882575.92元）扣减税费后再由月亮湾公司予以支付尚欠的工程款。2018年1月4日，一审法院经审理后依法作出（2017）粤1721民初1723号民事判决，判决月亮湾公司支付尚欠工程款7112241.27元给博意公司。月亮湾公司、顺洲公司均不服判决，依法提起上诉。2018年7月30日，阳江市中级人民法院依法作出（2018）粤17民终656号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。再查明，深圳市顺洲装饰工程设计有限公司现已变更为顺洲公司。中国人民银行颁布自2015年10月24日起（6个月内）的贷款年利率为4.35%。2018年10月8日，顺洲公司向一审法院提起诉讼，请求博意公司按目标考核责任书的约定支付管理费、保险费及利息，并返还代为支付的税金及利息等。一审法院已立案受理，案号为（2018）粤1721民初2214号。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、本案是否已超过法定的诉讼时效期间；二、博意公司请求顺洲公司返还已收取的工程款1086060元及利息，法院应否支持；三、月亮湾公司是否应对涉案工程款及利息承担连带清偿责任。对此，一审法院作如下评述：关于焦点一，博意公司于2017年9月8日提起诉讼，请求月亮湾公司支付其实际施工的涉案1#、5#楼装修工程的尚欠工程款。三方当事人在该案中确认，月亮湾公司共支付工程款30892529.3元给博意公司，该款项包括顺洲公司已收取的工程款16264239.3元，而顺洲公司在2015年8月26日前又从该项款中支付了工程款13379336.18元给博意公司，并开具了工程款28150909.3元的发票给月亮湾公司。该事实已经一审法院作出的（2017）粤1721民初1723号民事判决及阳江市中级人民法院作出的（2018）粤17民终656号民事判决予以认定。由于博意公司与顺洲公司在上述判决生效前并未就双方收支工程款的相关事宜进行确认，且双方在施工目标考核责任书中也未对管理费、税金等事项的支付时间作出约定。因此，博意公司于2018年9月13日提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效期间。现顺洲公司以本案超过诉讼时效为由请求驳回博意公司的诉讼请求，属理据不足，不予采纳。关于焦点二，顺洲公司与月亮湾公司签订的涉案《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程施工合同》已经法院确认为无效合同，而博意公司作为涉案工程的实际施工人，其与顺洲公司之间实际上是挂靠与被挂靠关系。据此，博意公司与顺洲公司订立的《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1＃、5＃楼装修工程施工目标考核责任书》亦应属无效，但双方因挂靠关系所涉及的税费等事项可参照合同约定处理。本案中，月亮湾公司共向顺洲公司支付工程款16264239.3元，其中顺洲公司从该款项中支付了工程款13379336.18元给博意公司，并代博意公司开具了工程款28150909.3元的发票给月亮湾公司，该事实已经法院生效判决书予以确认。参照涉案的《目标考核责任书》第十条第1项关于税金（6.39%）的约定，顺洲公司代为开具了工程款28150909.3元的发票，即其代为缴纳了税费28150909.3×6.39%＝1798843.1元。综上，顺洲公司尚应返还工程款16264239.3－13379336.18－1798843.1＝1086060.02元给博意公司。但博意公司请求退还工程款1086060元，依法应予准许。由于双方并未就扣除因挂靠关系所涉及的税费等事项后的结欠款项的付款期限及逾期付款责任的相关事宜作出约定，因此，博意公司请求从2015年7月11日起按年利率24%计算逾期付款利息不当，具体应从起诉之日即2018年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算为宜。关于顺洲公司以博意公司未依目标考核责任书的约定支付管理费和保险费等为由已另行提起诉讼，并要求本案与另案[（2018）粤1721民初2214号]合并审理的问题。由于本案先于另案立案受理，而顺洲公司本可以就其主张在本案中提起反诉，但其选择另行起诉。本案与另案是两个独立之诉，不属于必须合并审理的的情形。故顺洲公司答辩时要求两案合并审理，不予采纳。关于焦点三，博意公司在本案中系基于其与顺洲公司订立的目标考核责任书的约定，请求顺洲公司返还多收取的工程款，但月亮湾公司并非该目标考核责任书中的一方当事人。根据合同相对性原则，博意公司请求月亮湾公司对涉案工程款及利息承担连带清偿责任，没有法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，作出判决：一、限顺洲公司在判决发生法律效力之日起十五日内返还工程款1086060元及支付逾期付款利息（从2018年9月13日起以1086060元为基数按年利率4.35%计至付清款项时止）给博意公司；二、驳回博意公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14574元，减半收取计7287元，由顺洲公司负担。二审期间，顺洲公司提供费用报销单、工作联系函等十一份证据，拟证明顺洲公司为涉案工程支付费用及进行全面管理，是实际施工人，与博意公司是合作关系。博意公司质证意见为：顺洲公司提交的证据均不是新证据；该证据无法证明顺洲公司是涉案工程的实际施工人；顺洲公司无法证明所支付的款项是为涉案工程支付，即使是为涉案工程支付的款项，顺洲公司仅仅起到代为支付的作用，即对资金支付起到协助的作用。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，博意公司与月亮湾公司、顺洲公司建设工程施工合同纠纷案件的生效判决[阳江市中级人民法院（2018）粤17民终656号]）认定，顺洲公司在承建涉案工程时与博意公司之间是挂靠关系，月亮湾公司与顺洲公司签订的《工程施工合同》无效。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因生效判决已认定顺洲公司在承建涉案工程时与博意公司之间构成挂靠关系，顺洲公司亦没有相反的证据足以推翻该事实，顺洲公司主张双方为合作关系的理据不足，本院不予支持。因博意公司与顺洲公司之间属挂靠关系，月亮湾公司与顺洲公司签订的《工程施工合同》，顺洲公司与博意公司签订的《目标考核责任书》因违反了法律的强制性规定而无效。虽然上述两合同均无效，但博意公司建设的涉案工程经竣工验收合格，博意公司作为实际施工人享有按合同约定收取工程款的权利。本案月亮湾公司支付给顺洲公司的16264239.3元，实际上是月亮湾公司支付《工程施工合同》工程款的一部分，顺洲公司应该支付给博意公司。但顺洲公司仅将收取月亮湾公司工程款的部分即13379336.18元支付给博意公司，博意公司以实际施工人的身份，请求顺洲公司返还扣除顺洲公司代付税费后的1086060元合法有理，应予支持。顺洲公司主张根据《目标考核责任书》的约定，其应得工程管理费、保险费和税金合共8392547.80元，则其扣留的该1086060元实为博意公司应该支付给其的管理费。虽然双方签订的《目标考核责任书》约定有管理费等费用，但顺洲公司与博意公司对收取管理费等费用问题存在争议，顺洲公司在本案没有提起反诉，且已另行提起诉讼，故该部分费用不宜在本案直接扣除。顺洲公司主张不应退还1086060元工程款给博意公司的理据不足，本院不予支持。综上所述，顺洲公司的上诉理据不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14574元，由深圳市顺洲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 广审判员 姜玉华审判员 施震宇二〇一九年五月十七日法官助理李凤霞书记员詹礼迪附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。