广东省深圳市龙华区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0309民初322号原告：郑爱武，男，汉族，1975年10月14日出生，身份证住址广东省湛江市市辖区，委托代理人：王潘锋，广东金唐律师事务所律师。被告：深圳市龙华东二股份合作公司，住所地广东省深圳市龙华新区民治办事处东二村办公楼，统一社会信用代码914403007663714462。法定代表人：詹满有。第三人：湛江市第十建筑工程公司深圳分公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道宝民二路**信和丰商务大厦******，统一社会信用代码91440300661008309U。负责人：许荣豪，总经理。委托代理人：李景飞，广东国晖律师事务所律师。原告郑爱武诉被告深圳市龙华东二股份合作公司（以下简“东二公司”）及第三人湛江市第十建筑工程公司深圳分公司（以下简称“湛江第十建筑深圳分公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑爱武委托诉讼代理人王潘锋，第三人湛江第十建筑深圳分公司委托诉讼代理人李景飞到庭参加了诉讼。被告东二公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。原告郑爱武向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告支付工程款9278738.02元、押金300万元及违约金3213368.18元（违约金暂计至2018年10月29日，后续违约金以未付款金额为基数按1‰每日的标准计算至全部款项还清之日）；2、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2012年6月28日，原告通过挂靠第三人与被告签署了《建设工程承包合同》，约定由第三人以包工包料的形式承包建设东二村商住楼。2013年1月13日，原告、第三人与被告签署了《补充协议书》及《补充协议》，就大楼设计调整等事宜进行补充约定，同时补充协议也约定了项目的垫付资金由原告投入。后因被告的原因，该建设工程项目最终终止。2016年11月16日，经深圳市建衡达工程造价咨询有限公司核算，就原告通过第三人承建的东二村商业大厦出具了《建设工程决算报告书》，核定结算总造价为40278738.02元，第三人及被告均有签字盖章确认。2017年7月18日，第三人与被告签署了《解除合同协议书》，约定双方解除之前的合同协议，同时被告同意按照深圳市建衡达工程造价咨询有限公司出具的《建设工程决算报告书》向第三人支付工程结算总造价40278738.02元，并同意退还第三人支付的施工押金300万元，两项总计人民币43278738.02元；被告应在2017年7月21日之前支付押金300万元，在2017年11月30日前支付工程款600万元，在2018年5月30日前支付完毕所有款项，如被告未按约定支付的，每延期一天需按应支付款项的日千分之一的标准向原告支付违约金，直至全部款项付清为止。但截至目前，被告未能按照《解除合同协议书》约定的付款金额和期限向第三人支付全部的结算款项，并因此导致原告无法支付供应商的款项和其他人的工程款，给原告造成了重大损失，已经构成严重违约。而且经原告多方催促，被告仍拒不支付该款项，第三人也一直未协助主张权益，给原告造成了重大损失。基于此，原告向贵院提起诉讼，要求被告向原告返还全部未还工程款、押金及因此产生的违约金。以上请求，恳请贵院判允！被告东二公司未答辩，亦未举证质证。第三人湛江第十建筑深圳分公司述称：确认原告诉状中所陈述的事实。对原告的诉讼请求，请法院依法予以判决，所判决的款项，我方同意由原告予以代持。本案相关事实一、第三人湛江第十建筑深圳分公司经广东质检中诚认证有限公司认证，具备建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包资质。二、2012年6月28日，被告东二公司（发包方、甲方）与第三人湛江第十建筑深圳分公司（承包方、乙方）签订《建设工程承包合同》约定：甲方将东二商住大楼工程发包给乙方，由乙方以包工包料形式承建；合同工期为18个月，开工时间为2012年4月25日，竣工日期为2013年10月25日，如开工日期延迟，竣工日期则顺延；承包合同总价款按建筑投影总面积计算为89765164.5元；工程竣工验收合格后，乙方向甲方提交结算资料，甲方需在一个月内审核完毕，并在工程竣工后3个月内，甲方向乙方付清总结算工程款；乙方支付200万元作为质量保证金，如该项目竣工两年内出现质量问题，乙方无条件维修处理，满一年后甲方支付乙方保修金的50%，满二年后将剩余保修金一次性支付给乙方；若甲方延期支付工程款，则甲方需按应付款额的日万分之五向乙方支付违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年1月13日，被告东二公司（甲方）与原告郑爱武、第三人湛江第十建筑深圳分公司（乙方）签订《补充协议书》及《补充协议》，就涉案工程的设计调整等事宜进行补充约定。其中《补充协议书》第五条明确，除甲方投入的项目建设资金外，其余部分的建设资金约1.2亿元均由乙方郑爱武投入，具体投入时间根据项目建设需要随时予以投入。庭审中，原告郑爱武及第三人湛江第十建筑深圳分公司均确认，上述合同系原告挂靠第三人并借用第三人名义与被告签订的合同，被告对于原告挂靠第三人的事实清楚，且在合同签订后，由原告以其个人身份组织人员进场施工。三、2016年11月16日，案外人深圳市建衡达工程造价咨询有限公司出具《建设工程决算报告书》，涉案工程结算总造价为40278738.02元。2017年3月21日，被告东二公司在《工程造价决算表》中盖章，对工程决算造价予以确认。2017年7月14日，原告郑爱武与第三人湛江第十建筑深圳分公司在《工程造价决算表》中签章，对工程决算造价予以确认。四、2017年7月18日，被告东二公司（甲方）与第三人湛江第十建筑深圳分公司（乙方）签订《解除合同协议书》约定：双方同意解除2016年10月前所签订的《东二村商业大厦工程承包合同》及其他所有相关协议；双方同意按深圳市建衡达工程造价咨询有限公司工程结算报告，由甲方向乙方支付结算工程款40278738.02元；甲方同意退还乙方支付的施工押金300万元；甲方同意在协议签订后三天内支付本条款第二项款项，2017年11月30日前支付工程款600万元，2018年5月30日前支付完毕所有款项；甲方未按上述时间和金额支付费用，每延期一天需按应付款项的日千分之一标准向乙方支付违约金，直至全部款项付清为止；本协议签订后，乙方在30天内清场，临时设施交由甲方处理，施工现场交由甲方保护。2018年1月3日，被告东二公司向原告郑爱武出具《付款计划书》，因被告东二公司资金紧张，计划于2018年2月底前向原告郑爱武支付工程款600万元。庭审中，原告郑爱武确认，被告东二公司已支付工程款3100万元，但余款9278738.02元至今未支付。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告东二公司经本院依法传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃抗辩权利。《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告郑爱武具体组织涉案工程的施工行为，系涉案工程的实际施工人，其借用第三人湛江第十建筑深圳分公司名义，与被告东二公司签订《建设工程承包合同》及相关补充协议，违反法律强制性规定，该系列合同依法无效。原告在涉案合同签订后确实完成了涉案工程的施工，且工程总工程量已由深圳市建衡达工程造价咨询有限公司出具工程结算报告予以确定，而原告郑爱武与被告东二公司未对该结算报告金额提出异议，故被告东二公司应依照结算金额向原告郑爱武支付工程款。被告东二公司拖欠工程款之行为违反法律规定，原告郑爱武诉请被告东二公司支付工程款9278738.02元具有事实及法律依据，本院予以支持。原告郑爱武借用第三人名义与被告东二公司签订《解除合同协议书》，系原、被告关于工程款支付的结算行为，被告东二公司未依照结算承诺退还施工押金300万元，违反法律规定，原告郑爱武诉请被告东二公司返还押金300万元理由充分，本院予以支持。鉴于原告郑爱武与被告东二公司之间的建设工程合同已由本院确认无效，原告郑爱武已无要求被告东二公司承担违约责任的法律依据，对原告郑爱武要求被告东二公司支付违约金之诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市龙华东二股份合作公司应于本判决生效之日起十日内向原告郑爱武支付工程款人民币9278738.02元。二、被告深圳市龙华东二股份合作公司应于本判决生效之日起十日内向原告郑爱武返还保证金人民币3000000元。三、驳回原告郑爱武的其他诉讼请求。如果被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币114753元，由原告负担人民币14753元，被告负担人民币100000元。保全费人民币5000元，由原告负担人民币1000元，被告负担人民币4000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  李知擎人民陪审员  石绘琦人民陪审员  伏建祖二〇一九年五月二十二日书 记 员  车建华书 记 员  黄淑娟