河南省正阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1724民初1882号原告李清树，男，汉族，1951年10月10日出生，住正阳县。委托代理人张玉川，河南文苑律师事务所律师。被告国家税务总局正阳县税务局。法定代表人李响，任该局局长职务。委托代理人崔豪，河南明信律师事务所律师。委托代理人熊新政，河南明信律师事务所律师。被告驻马店市劳动劳务派遣服务有限公司。法定代表人徐春晓，任该公司总经理职务。委托代理人郭品杰，系该公司员工。委托代理人付芳，系该公司员工。原告李清树诉被告国家税务总局正阳县税务局（以下简称“正阳县税务局”）、驻马店市劳动劳务派遣服务有限公司（以下简称“驻马店派遣公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李清树及委托代理人张玉川，被告正阳县税务局的委托代理人崔豪、熊新政，被告驻马店派遣公司的委托代理人郭品杰、付芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李清树诉称：原告从2005年4月26日到被告正阳县税务局担任门卫工作，至今已在该岗位兢兢业业工作了十三年多，工作期间单位从未安排原告在周末或节假日休息过，也从未安排过任何人与原告替换值班，现被告以原告年事已高为由，要求解除与原告之间的劳动关系，但由于被告在原告工作期间未依法给原告缴纳养老保险，致使原告现在已达到法定退休年龄的情况下无法享受退休待遇领取养老金，且被告也未依照法律规定向原告支付经济补偿金和补发加班费。为此，原告诉至法院，要求被告向原告支付经济补偿金28000元，要求被告支付原告从参加工作之日起至今周末加班应补发的工资80340元，要求被告支付原告从参加工作之日起至今法定节假日加班应补发的工资49575.5元，要求被告赔偿因未给原告缴纳养老保险金给原告带来的损失192000元。被告正阳县税务局辩称：被告正阳县税务局与驻马店派遣公司签订有劳务派遣协议，驻马店派遣公司是用人单位，正阳县税务局只是用工单位，应当由用人单位履行对劳动者的义务；原告所从事的工作是门卫，因为其工作的特殊性质需要经常值班，正阳县税务局为原告提供有住宿和休息设施，被告正阳县税务局在周末和法定节假日没有进行生产、经营活动，原告在单位不存在加班，只是值班，被告正阳县税务局不应当支付加班费，故应驳回原告对正阳县税务局的诉讼请求。被告驻马店派遣公司辩称：驻马店派遣公司与原正阳县国家税务局于2008年1月建立派遣合作关系，原告李清树于2005年5月受聘在正阳县国税局门卫岗，双方单位合作后，原告李清树属于转制派遣人员，受合作方委托，派遣单位与李清树签订劳动合同期限为2008年1月至2011年11月，根据劳务派遣协议的约定，社会保险属单位承担的部分由原正阳县国家税务局承担，而原正阳县国家税务局只向驻马店派遣公司转付了原告的工伤保险，被告驻马店派遣公司按照协议约定为原告缴纳了工伤保险，根据劳务派遣协议的规定，派遣人员的加班工资由原正阳县国家税务局按照《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定执行，原正阳县国家税务局与派遣人员办理解除、终止派遣关系，符合领取经济补偿金的由原正阳县国家税务局按国家法律规定标准划拨至驻马店派遣公司，驻马店派遣公司负责办理补偿金发放手续；因原告于2011年11月到达法定退休年龄，劳动合同终止，2008年1月被告驻马店派遣公司与原告签订合同时原告已经57岁，原告当时已接近退休年龄，且原正阳县国家税务局也未转付李清树的单位部分的养老保险金，而原告于2012年7月已享受城镇养老保险退休待遇，故原告诉求的支付经济补偿金和养老保险赔偿不成立；2011年12月至2018年12月被告驻马店派遣公司与原正阳县国家税务局签订《劳动和社会保障事务代理协议书》，被告驻马店派遣公司与原告不构成劳动关系，被告驻马店派遣公司只是代发工资，应由实际用工单位承担相应的风险责任，原告从2011年12月到达法定退休年龄后与原正阳县国家税务局应属劳务雇佣关系；原告诉求周末和节假日加班问题事实不清、证据不足，应驳回原告对驻马店派遣公司的诉讼请求。经审理查明：2005年4月26日，原告李清树受聘于原河南省正阳县国家税务局从事门卫岗，双方签订有《临时用工劳动合同书》两份，合同期限至2007年12月31日，原告执行24小时工作制，原告的月工资为400元。2008年1月1日，原告李清树与被告驻马店派遣公司签订了《劳动合同书》，劳动期限为2008年1月1日至2010年12月31日，被告驻马店派遣公司安排李清树在正阳县国税局机关门卫岗工作，原告的月工资为600元。2008年1月1日，原正阳县国家税务局（乙方）与被告驻马店派遣公司（甲方）签订了《劳务派遣协议书》，派遣期限为2008年1月1日至2010年12月31日，派遣人员为李清树（工种为局机关门卫）和孔飞（工种为汽车驾驶），该协议约定：甲方与被派遣人员建立劳动关系，由乙方按月向甲方支付劳务费用包括人员工资、社会保险金（单位部分）、劳务代理费。2010年12月26日，原正阳县国家税务局（乙方）与被告驻马店派遣公司（甲方）签订了《劳务派遣协议书》，派遣期限为2011年11月1日至2012年12月31日，派遣人员包括本案原告李清树，该协议约定：甲方与被派遣人员建立劳动关系，由乙方按月向甲方支付劳务费用包括派遣人员工资、养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险等社会保险（单位缴纳部分）、劳务代理费，该协议附件1载明：“张留根李清树签代理协议（只缴纳工伤失业）”。2012年12月25日，原正阳县国家税务局（乙方）与被告驻马店派遣公司（甲方）签订了《劳动和社会保障事务代理协议书》，该协议期限为两年（2013年1月1日至2014年12月31日），该协议代发人员为原告李清树，该协议约定：根据乙方委托，甲方同意为乙方提供劳动保障事务代理服务，甲方为乙方代发人员工资，甲方与劳动事务代理人员不构成劳动关系。2014年12月2日，原正阳县国家税务局（乙方）与被告驻马店派遣公司（甲方）签订了《劳动和社会保障事务代理协议书》，该协议有效期为2015年1月1日至2016年12月31日），该协议代发人员包含原告李清树，该协议约定：根据乙方委托，甲方同意为乙方提供劳动保障事务代理服务，甲方为乙方代发人员工资，甲方与劳动事务代理人员不构成劳动关系。2016年，原正阳县国家税务局（乙方）与被告驻马店派遣公司（甲方）签订了《劳动和社会保障事务代理协议书》，该协议有效期为2016年10月1日至2018年6月30日），该协议代发人员包含原告李清树，该协议约定：根据乙方委托，甲方同意为乙方提供劳动保障事务代理服务，甲方为乙方代发人员工资，甲方与劳动事务代理人员不构成劳动关系。2018年，原正阳县国家税务局（乙方）与被告驻马店派遣公司（甲方）签订了《劳动和社会保障事务代理协议书》，该协议有效期为2018年7月1日至2020年12月31日），该协议代发人员包含原告李清树，该协议约定：根据乙方委托，甲方同意为乙方提供劳动保障事务代理服务，甲方为乙方代发人员工资，甲方与劳动事务代理人员不构成劳动关系。2019年1月，被告正阳县税务局以李清树未与原正阳县国家税务局签订任何用工协议、且原告年事已高不适应门卫门岗工作为由口头通知原告李清树搬离正阳县税务局东大街非集中办公区的门岗值班室，原告因未与被告关于补偿等问题达成一致意见而拒不搬出。2019年4月10日，正阳县税务局向原告李清树下达了《通知》后李清树从该局值班室搬离，该通知载明：“通知李清树：近年来，你未与原正阳县国家税务局签订任何用工协议（合同）。根据机构改革相关要求，你因年事已高，不适应门卫门岗工作。接通知后，请搬离我局东大街非集中办公区的门岗值班室，如不及时搬离，影响门岗岗位调整和东办公区的安全问题，我局将依法提起诉讼，进行强制搬离，并要求你承担相应的法律责任。国家税务总局正阳县税务局2019年4月10日”。另查明：1、被告驻马店派遣公司已将原告李清树的工资代发至2018年12月份，二被告未向原告李清树发放2019年1月1日至2019年4月10日期间的工资；2、2011年1月至5月原告李清树的工资为每月700元，2011年6月至12月原告李清树的工资为每月800元，2012年1月至6月原告李清树的工资为每月820元；3、原告李清树从2005年4月26日至2018年12月31日一直在原正阳县国家税务局从事门卫工作，原正阳县国家税务局为李清树提供有居住场所和生活设施，原告李清树在此期间一直和其妻子在值班室居住和生活；4、2011年1月1日至2012年7月原正阳县国家税务局未与原告李清树签订书面劳动合同；5、原告李清树参加的城乡居民社会养老保险从2012年7月起开始享受养老保险待遇；6、2018年左右，原正阳县地方税务局和正阳县国家税务局合并为被告国家税务总局正阳县税务局；7、二被告一直未为原告李清树交纳养老保险金；8、原告李清树于2019年3月27日向正阳县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会以李清树已超出法定退休年龄为由于2019年3月29日作出正劳人仲案字（2019）9号《不予受理通知书》决定对李清树的申请书不予受理。上述事实有原告提交的《临时用工劳动合同书》两份、《劳动合同书》（2008.1.1）、《不予受理通知书》、《通知》（2019.4.10），被告正阳县税务局提交的《劳务派遣协议书》复印件两份、《劳动和社会保障事务代理协议书》复印件三份，被告驻马店派遣公司提交的《劳务派遣协议书》复印件两份、《劳务合同书》复印件（2008.1.1）、《劳动和社会保障事务代理协议书》复印件四份、工资表复印件、来账专用凭证复印件、正阳县城乡居民社会养老保险中心出具的《关于李清树参保情况的说明》（2019.7.4），庭审笔录、质证笔录等证据予以证实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”，第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”，第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，2005年4月26日原告李清树受聘于原河南省正阳县国家税务局从事门卫岗，双方签订有《临时用工劳动合同书》两份，合同期限至2007年12月31日；上述劳动合同期满后原告李清树与被告驻马店派遣公司签订了《劳动合同书》，劳动期限为2008年1月1日至2010年12月31日，劳动合同期满后被告驻马店派遣公司未与原告李清树续签劳动合同，从原正阳县国家税务局与被告驻马店派遣公司签订的《劳务派遣协议书》和《劳动和社会保障事务代理协议书》可以看出从2011年1月1日至2018年12月31日被告驻马店派遣公司只是替原河南省正阳县国家税务局代发原告李清树的工资，因原告李清树从2012年7月起开始享受养老保险待遇，故2005年4月26日至2007年12月31日期间原告李清树与原正阳县国家税务局存在劳动合同关系，2008年1月1日至2010年12月31日期间原告李清树与被告驻马店派遣公司存在劳动合同关系，2011年1月1日至2012年6月30日期间原告李清树与原正阳县国家税务局存在劳动合同关系，2012年7月1日至2018年12月31日原告李清树与原正阳县国家税务局应按照劳务关系处理。2007年12月31日，原告李清树与原正阳县国家税务局的劳动合同期满后，其劳动合同终止，此时原告李清树在原正阳县国家税务局工作了两年零八个月，故原正阳县国家税务局即被告正阳县税务局应支付原告李清树三个月工资的经济补偿金即1200元（400元×3个月）；2010年12月31日，原告李清树与被告驻马店派遣公司的劳动合同期满后，其劳动合同终止，此时原告李清树在被告驻马店派遣公司工作了三年，故被告驻马店派遣公司应支付原告李清树三个月工资的经济补偿金即1800元（600元×3个月）；从2011年1月1日至2012年6月30日期间原告李清树与原正阳县国家税务局存在劳动合同关系，但原正阳县国家税务局未与原告李清树签订书面劳动合同，故原正阳县国家税务局应向原告李清树支付2011年1月1日至2012年6月30日期间的双倍工资，因原告已领取了2011年1月1日至2012年6月30日期间的工资，原正阳县国家税务局即被告正阳县税务局应补发原告李清树2011年1月1日至2012年6月31日期间工资14020元（700元×5个月+800元×7个月+820元×6个月）。综上，被告正阳县税务局应给付原告经济补偿金15220元（1200元+14020元），被告驻马店派遣公司应给付原告经济补偿金1800元。原告要求被告支付经济补偿金28000元，其超出17020元的部分诉讼请求于法无据，本院不予支持。2005年4月26日至2007年12月31日期间原告李清树与原正阳县国家税务局存在劳动合同关系，原告的加班费应由原正阳县国家税务局支付；2008年1月1日至2010年12月31日期间原告李清树与被告驻马店派遣公司存在劳动合同关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，原告的加班费应由用工单位即原正阳县国家税务局支付；2011年1月1日至2012年6月30日期间原告李清树与原正阳县国家税务局存在劳动合同关系，原告的加班费应由原正阳县国家税务局支付；因2012年7月1日至2018年12月31日原告与原正阳县国家税务局不存在劳动关系，而是劳务关系，故原告要求被告支付2012年7月1日至2018年12月31日期间周末和法定节假日的加班费于法无据，本院不予支持。原告李清树从2005年4月26日至2012年6月30日一直在原正阳县国家税务局从事门卫工作，虽然原正阳县国家税务局为李清树提供有居住场所和生活设施，原告李清树在此期间一直和其妻子在值班室工作、居住和生活，但原正阳县国家税务局并未安排其他工作人员与原告李清树轮流从事门卫工作，鉴于原告李清树所从事的门卫工作的特殊性，原告需要一直待在值班室工作和生活，即使在周末和法定节假日期间原告也需在岗，因原告在周末和法定节假日并非全天一直在加班工作，原告在周末和法定节假日的加班时间无法确定，结合本案实际情况，以被告正阳县税务局支付原告2005年4月26日至2012年6月30日期间周末和法定节假日加班费25000元为宜。原告要求被告支付周末加班费80340元和法定节假日加班费49575.5元，其超出25000元的部分于法无据，本院不予支持。虽然二被告未为原告李清树交纳养老保险金，但原告未提供证据证明社会保险经办机构不能补办养老保险手续导致原告无法享受社会保险待遇，故原告要求被告赔偿因未给原告缴纳养老保险金给原告带来的损失192000元证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十一条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条、第六十二条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告国家税务总局正阳县税务局于本判决生效后十日内给付原告李清树经济补偿金15220元；二、限被告国家税务总局正阳县税务局于本判决生效后十日内给付原告李清树2005年4月26日至2012年6月30日期间周末和法定节假日加班费25000元；三、限被告驻马店市劳动劳务派遣服务有限公司于本判决生效后十日内给付原告李清树经济补偿金1800元；四、驳回原告李清树的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由二被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判长 程 瑜审判员 肖雪源审判员 杨 娟二〇一九年十月十日书记员 陶含玉