宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2019）宁0106民初5945号原告：江长发，男，1968年2月10日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：王**，宁夏浩晟律师事务所律师。被告：宁夏华建建筑有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：李彦东，公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，宁夏新中元律师事务所律师。被告：刘诚，男，1965年9月4日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。被告：中铁十六局集团第五工程有限公司，住所地河北省唐山市。法定代表人：朱卫东，公司总经理。被告：银川市金凤区住房城乡建设和交通局，住所地宁夏回族自治区银川市。负责人：高亮，该局局长。委托诉讼代理人：马少军，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：李婷，宁夏新中元律师事务所律师。原告江长发与被告宁夏华建建筑有限责任公司（以下简称华建建筑公司）、被告刘诚、被告中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十六局第五公司）、被告银川市金凤区住房城乡建设和交通局（以下简称金凤区住建交通局）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依原告江长发申请，本院依法裁定冻结被告华建建筑公司银行内存款67万元。后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江长发委托诉讼代理人王**，被告华建建筑公司委托诉讼代理人张萍，被告刘诚，被告金凤区住建交通局的委托诉讼代理人马少军、李婷到庭参加诉讼。被告中铁十六局第五公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。江长发向本院提出诉讼请求：1.判令华建建筑公司、刘诚、中铁十六局第五公司向江长发支付欠付工程款65万元，损失费2万元，并自2018年11月23日起按年利率24%计算逾期付款利息至实际清偿之日；2.判令金凤区住建交通局在未支付工程款范围内对上述欠款及利息承担责任；3.本案诉讼费用由华建建筑公司、刘诚、中铁十六局第五公司、金凤区住建交通局承担。事实和理由：2016年，金凤区住建交通局（原银川市金凤区建设交通局）将银川市中阿之轴文化景观项目水系连通整治工程公开对外进行招标，中铁十六局第五公司投标后中标其中的三标段工程，中标后将工程转包给了华建建筑公司，其后华建建筑公司又将部分工程分包给了江长发，江长发于2016年12月28日组织施工人员施工，并于2017年1月20日按时完成，经华建建筑公司验收合格后核算应付江长发工程款共计210万元。但由于华建建筑公司挪用应付江长发工程款致使江长发未按时拿到全部款项，2018年1月15日，由于华建建筑公司拖欠江长发及其他施工队工程款，中铁十六局第五公司下发了《中铁十六局集团第五工程有限公司中阿之轴水系连通工程项目经理部文件》，要求华建建筑公司足额支付应付施工队款项，华建建筑公司做出承诺按期足额支付，并由其项目负责人刘诚出具付款承诺，承诺2018年1月21日前支付完毕。但华建建筑公司与刘诚并未按照承诺支付剩余工程款，截止起诉日尚欠工程款65万元以及华建建筑公司承诺的损失费2万元未付。现原告在多次催讨无果的情况下，诉至法院，请求判如所请。华建建筑公司辩称，江长发诉状中称华建建筑公司将部分工程分包给江长发并与江长发进行了验收核算严重不属实，华建建筑公司并未将工程分包给江长发，华建建筑公司将涉案工程分包给了刘诚实际施工，刘诚只是使用机械挖土方找到江长发，故华建建筑公司与江长发没有建立分包关系。江长发在诉状中称刘诚是华建建筑公司的项目负责人，严重不属实，刘诚是独立的个体，与华建建筑公司系分包关系，是涉案工程的实际施工人，华建建筑公司并未书面或者口头授权刘诚代表对外签订合同，故江长发所述刘诚是代表华建建筑公司出具付款承诺明显与事实不符。华建建筑公司承建工程后确实将涉案工程分包给了刘诚，刘诚在施工过程中与他人签订的任何合同，应当由刘诚自行承担合同义务，与华建建筑公司无关。并且江长发与刘诚的签约、付款、结算、对账，华建建筑公司均不知情，故华建建筑公司不应当承担任何江长发合同项下的付款责任。华建建筑公司确实代刘诚向江长发支付过两笔款项130万元，但这不能证明华建建筑公司欠江长发款项，直接的欠款人仍然是刘诚，目前中铁十六局第五公司作为总承包人欠款200余万元未支付，2019年1月华建建筑公司提供发票160万元，至今未付款。综上所述，华建建筑公司不是合同当事人，江长发基于与刘诚的合同关系以华建建筑公司为被告起诉，要求华建建筑公司承担付款责任的诉讼请求不能成立，请求法院驳回江长发的诉讼请求。刘诚辩称，江长发起诉的65万元欠款金额不属实，是双方没有真实算账，江长发胁迫刘诚签字。事实是2017年5月17日刘诚与江长发及案外人王洪浩对江长发所完成的工程量进行结算，实际完成土方24.5万方，每方7.5元，合计1837500元，刘诚共计付款153万元，实际欠付307500元。中铁十六局第五公司提交书面答辩意见辩称，应依法驳回江长发的起诉或诉讼请求，本案诉讼费用由江长发承担。1.江长发将中铁十六局第五公司列为起诉对象主体资格不适格，应依法驳回其起诉，中铁十六局第五公司与江长发没有签订劳务分包合同，也就是没有合同关系。依据《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。中铁十六局第五公司与江长发没有合同关系，江长发起诉中铁十六局第五公司没有合同依据，也就无起诉主体资格。依据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，应当驳回江长发的起诉。2.中铁十六局第五公司与华建建筑公司依法签订劳务分包合同，是合法有效的。中铁十六局第五公司与华建建筑公司于2016年11月20日签订了《土方工程施工合同》，合法有效。依据《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件分包单位；但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。由此，中铁十六局第五公司的分包行为完全合法有效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，江长发不符合实际施工人的情形，也不是本工程的实际施工人，江长发无权要求中铁十六局第五公司承担责任。3.中铁十六局第五公司与华建建筑公司没有做正式的最终结算，无法确定其工程款总额以及是否拖欠华建建筑公司的工程款。中铁十六局第五公司与华建建筑公司签订承包合同后，每期及时进行累计验工计价，依据合同约定要扣除超耗的材料款和领取材料款。截止目前，华建建筑公司没有与中铁十六局第五公司做正式的最终结算，最终完成的工程款总额尚未确定，中铁十六局第五公司是否欠华建建筑公司的工程款尚不能确定。综上所述，中铁十六局第五公司与华建建筑公司的分包合同合法有效，至今还没有做正式的最终结算，尚不能确定是否欠华建建筑公司的工程款。江长发突破合同相对性原则起诉中铁十六局第五公司要求承担连带支付责任没有事实和法律依据。金凤区住建交通局辩称，1.金凤区住建交通局与江长发之间未签订建设工程施工合同，江长发与华建建筑公司之间的合同无效。涉案工程是金凤区住建交通局经公开招投标程序，将工程发包给中铁十六局第五公司的，双方签订的施工合同明确涉案工程不得转包、分包，中铁十六局第五公司将工程转包给没有施工资质的江长发和华建建筑公司，根据《最高人民法院建设工程司法解释（一）》的规定，该合同应当认定为无效合同。虽然涉案工程经竣工验收合格，但作为没有资质的江长发只能参照合同主张相应的工程费用，其利润和损失是不能得到支持的。金凤区住建交通局与中铁十六局第五公司之间的结算金额并不是欠付210万元，因中铁十六局第五公司作为施工单位，违法将工程转包和分包给刘诚和江长发，在施工中逾期竣工，工期延误，应当承担违约金40万元。2.涉案工程经审计最终确认工程总价款为14902885元，金凤区住建交通局在诉前已经支付1280万元，但因涉案工程在施工中严重延误工期，经双方协商签订补充协议，约定逾期一日按20万元罚款赔付，后金凤区住建交通局考虑涉案工程有拆迁因素影响及中铁十六局第五公司的利润空间，经研究决定只主张2日的罚款，即40万元，扣除后尚余170万元工程款未支付。综上，江长发只能在金凤区住建交通局欠付的范围内主张法庭最终认定的工程费用，其损失和利润等不能在本案中向金凤区住建交通局主张，请法庭依法做出裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1.江长发提交的中铁十六局集团第五工程有限公司中阿之轴水系连通工程项目经理部文件、中铁十六局第五公司、华建建筑公司的企业信用信息公示报告打印件，华建建筑公司、刘诚对其真实性、合法性、关联性认可，本院对其真实性予以确认；2.江长发提交的付款承诺、保证书、承诺书，刘诚认可系其出具，本院对其真实性予以确认；3.华建建筑公司提交的建设工程施工分包合同，刘诚无异议，本院予以确认；4.刘诚提交的工程量核算单、工程土方计算说明书打印件，江长发对工程量无异议，本院予以确认；5.刘诚提交的交通银行客户回单、黄河银行转账凭证打印件、工商银行转账凭证打印件、石嘴山银行业务专用凭证打印件，来源合法，本院对其真实性予以确认；6.金凤区住建交通局提交的施工合同，江长发、华建建筑公司、刘诚对真实性、合法性、关联性认可，本院对其真实性予以确认；7.金凤区住建交通局提交的记账凭证复印件、中国农业发展银行电汇凭证复印件、石嘴山银行电汇凭证复印件、金凤区建设交通局财务报销审批单复印件、河北增值税普通发票复印件、宁夏银行电汇凭证复印件、财务资金直接支付凭证复印件，均系复印件，来源无法核实，本院不予确认；8.金凤区住建交通局提交的通知、中阿之轴水系联通整治工程工期延误通知书、中阿之轴水系连通整治工程工期承诺函、监理会议纪要、工程施工补充协议、施工进度计划横道图、关于银川市中阿之轴文化景观项目水系连通整治工程（三标段）工期延误罚款的通知，有相应单位加盖公章，本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中铁十六局第五公司通过公开招标方式取得原银川市金凤区建设交通局（现更名为金凤区住建交通局）发包的银川市中阿之轴文化景观项目水系连通整治工程，2016年11月24日，原银川市金凤区建设交通局（发包人）与中铁十六局第五公司（承包人）签订《合同协议书》，约定：中铁十六局第五公司承包原银川市金凤区建设交通局发包的位于银川市金凤区北部，东临唐来渠、南至大连路、西至规划一号路、北到沈阳路的银川市中阿之轴文化景观项目水系连通整治工程（三标段），工程内容为依据总规划及图纸要求，完成水系的整治、开挖，合同价款为1470万元，最终需经政府审计部门审计后以决算价格为准，且工程不采用专业分包及劳务分包。中铁十六局第五公司将上述工程中的土方工程分包给华建建筑公司施工。2016年11月23日，华建建筑公司（发包方）与刘诚（承包方）签订《建筑工程施工分包合同》，约定：华建建筑公司将银川市中阿之轴文化景观水系连通整治项目分包给刘诚施工，施工范围：按图纸设计完成挖冻（一般）土弃土堆假山、弃土等本工程范围内土方工程的施工以及为完成本工程所必需的其他全部附属工作，工程造价价税合计暂定为11371221元。随后，刘诚将六区北端部分土方工程分包给江长发施工。2017年5月17日，经刘诚与江长发双方核算并确认，江长发开挖土方量及土方开发过程中所修便道运走的土方量核定为：开挖土方量22.2万方，修便道及便道工完运走土方量为2.3万方，合计方量24.5万方，合计造价24.5万方×7.5元/方=1837500元。2017年7月17日，刘诚向江长发出具承诺书，承诺因其本人施工过程中的中阿之轴文化景观水系三标段在开发开挖过程中部分土方承包给江长发开挖，欠江长发工程款183万元，以小额贷款公司利率贰分八厘计息，以承诺书签字生效开始计息，在2017年8月底付清此款，如到期不能支付，承担滞纳金0.5‰日计算。2017年10月25日，刘诚委托案外人刘吉向江长发支付15万元。2018年1月13日，刘诚向江长发出具付款承诺，承诺经双方完工验收合格后核算欠江长发等人工程款210万元，已支付15万元，下欠195万元。2018年1月22日，华建建筑公司向江长发支付70万元。2018年2月7日，华建建筑公司向江长发支付60万元。2018年10月23日，刘诚向江长发出具保证书，承诺因中阿之轴工程所欠机械费65万元未支付，保证10日内必须先支付15万元，下欠50万元在11月23日全部付清，并承担2万元损失费，如果11月23日付不清所有欠款，承担5万元损失费，并全部所欠机械费人员到刘诚挂靠公司讨要并承担一些费用。2018年11月23日，刘诚向江长发支付5万元。2019年2月3日，刘诚委托案外人刘庆婷向江长发支付3万元。现原告因催要工程款未果，诉至本院，请求判如所请。另查明，刘诚出具承诺中超过江长发承包工程总价款1837500元部分金额为欠款利息、违约金及主张工程款产生的车费、住宿费。中铁十六局第五公司于2018年1月15日发文督促华建建筑公司支付有关涉案工程所欠租赁费，华建建筑公司于2018年1月15日回函承诺六日内筹款100万元支付给江长发、案外人樊进国两人，保证中铁十六局第五公司拨付的120万元全部支付两人的租赁费，不挪作他用。又查明，金凤区住建交通局庭审中自认欠付中铁十六局第五公司工程款超过原告起诉标的额。本院认为，中铁十六局第五公司与金凤区住建交通局签订《施工合同》合法有效。中铁十六局第五公司承包中阿之轴文化景观项目水系连通整治工程（三标段）后，将工程交由华建建筑公司施工违反合同中不得专业分包及劳务分包约定；华建建筑公司承包工程后又与刘诚签订《建筑工程施工分包合同》，将该工程分包给不具备相应施工资质的个人刘诚，违反法律禁止性规定；刘诚承包相应工程后再次将部分工程分包给江长发，亦违反法律禁止性规定；上述均应属无效合同。但因涉案工程已施工完成并交付使用，江长发可以参照上述合同约定要求支付工程价款。就刘诚欠付江长发工程款金额，2017年5月17日双方核算并确认工程款为1837500元；2017年7月17日刘诚出具承诺欠付原告工程款183万元并以利率贰分八厘计息；2017年10月25日刘诚委托支付原告15万元；2018年1月13日刘诚出具承诺欠付原告工程款210万元，已支付15万元，仍欠195万元；2018年1月22日华建建筑公司支付原告70万元；2018年2月7日华建建筑公司支付原告60万元；2018年10月23日，刘诚出具承诺欠付原告工程款65万元并承担损失费2万元，于2018年11月23日全部付清，逾期清偿承担5万元损失费。上述承诺均系刘诚真实意思表示，其应依约履行付款义务。最后一次承诺期限届至，刘诚未按约支付款项，按承诺约定内容，刘诚自此应支付工程款65万元、损失费5万元，后其分别于2018年11月23日支付5万元、于2019年2月3日支付3万元，故刘诚仍应支付工程款62万元（65万元+5万元－5万元－3万元）。江长发主张自2018年11月23日起按年利率24%支付逾期利息至实际清偿之日，因刘诚出具承诺中已包含相应利息及主张工程款产生的费用，且自最后一次承诺出具后刘诚又支付损失费5万元，以上款项足以弥补江长发利息损失，故该项诉请本院不予支持。中铁十六局第五公司违反合同中不得专业分包及劳务分包约定将工程交由华建建筑公司施工，华建建筑公司又将工程违法分包于刘诚，其应当对工程款及利息承担连带清偿责任，结合2017年5月17日确认工程总价款1837500元及原告已收到153万元（15万元+70万元+60万元+5万元+3万元）的事实，中铁十六局第五公司、华建建筑公司应在刘诚欠付款范围内对工程款307500元（1837500元－153万元）及以307500元为基数按年利率4.75%计算自2017年5月17日至判决确定的给付之日的利息承担连带清偿责任。金凤区住建交通局自认欠付中铁十六局第五公司工程款超过原告起诉标的额，其应当在欠付工程款范围内对上述债务承担付款责任。被告中铁十六局第五公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其相应的诉讼权利，其应承担相应的法律后果。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘诚于本判决生效后十五日内支付原告江长发工程款62万元；二、被告宁夏华建建筑有限责任公司、中铁十六局集团第五工程有限公司在本判决主文第一项确定的债务范围内对工程款307500元及以307500元为基数按年利率4.75%计算自2017年5月17日至本判决确定的给付之日的利息承担连带清偿责任；三、被告银川市金凤区住房城乡建设和交通局对本判决主文第二项确定的债务在欠付工程款范围承担付款责任；四、驳回原告江长发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，保全费3870元，合计14370元，由原告江长发负担2162元，被告刘诚负担3637元，被告刘诚、宁夏华建建筑有限责任公司、中铁十六局集团第五工程有限公司、银川市金凤区住房城乡建设和交通局负担8571元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长 周 宁人民陪审员 金惠侠人民陪审员 楼贺春 二○一九年十二月二日书 记 员 邵 帅