浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2008）浙民二终字第116号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司温州市分行。法定代表人：刘旭伟。委托代理人：陈春斌。上诉人（原审被告）：温州市五马美食林酒店有限公司鸿华大酒店。法定代表人：朱少光。上诉人（原审被告）：温州市五马美食林酒店有限公司。法定代表人：朱少光。上列两上诉人的委托代理人：张付钢。上诉人中国银行股份有限公司温州市分行（以下简称温州中行）为与上诉人温州市五马美食林酒店有限公司鸿华大酒店（以下简称鸿华大酒店）、温州市五马美食林酒店有限公司（以下简称五马美食林）其他合同纠纷一案，均不服温州市中级人民法院（2007）温民二初字第91号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。温州中行的委托代理人陈春斌，鸿华大酒店、五马美食林的委托代理人张付钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，温州市中苑实业有限公司（以下简称中苑公司）的前身系中国银行股份有限公司温州市分行投资设立的劳动服务公司，后改制为中苑公司，工商登记的股东有瞿文忠、季晓凡、蔡一帆、郑小红四人。鸿华大酒店系五马美食林的分支机构。2001年5月16日，中苑公司作为甲方与乙方鸿华大酒店签订《投资协议书》，该协议书说明：双方曾于2001年2月26日签订合作协议，2001年5月15日改为投资协议，由于帮助乙方融资事项未能落实，双方对原投资协议进行了修改，约定的主要内容有：一、甲方向乙方投资500万元，作为乙方的前期投资建设专用资金，其中第一期投入200万元，合作期限三年，到2004年6月10日一次性全额归还；第二期投入300万元，合作期限二年，即从2001年7月8日、8月8日、9月8日每月到位100万元，分别于2003年7月7日、8月7日、9月7日到期后一次性全额归还；二、甲方不参加经营管理，乙方以自己的全部资产对甲方的投资款进行担保，到期无条件归还；凡酒店发生的一切事务、费用（包括税金）、盈亏、债权债务等均由乙方承担，同甲方一概无关；如乙方需要甲方协助解决的，甲方义不容辞尽力而为；三、投资期间乙方对甲方的200万元投资按每年固定分红36万元计、300万元的投资按每年固定分红54万元计支付给甲方（甲方同意将分红中34万元作为在乙方消费，20万元作为投资息由乙方返回给甲方）；甲方与乙方结算分红和消费，应确定有效签字人，由甲方同乙方按季结算一次，满一年结清一次，多还少补等。协议签订后，中苑公司依约分别于2001年6月11日投入200万元、7月30日、8月8日、9月27日各投入100万元，共计500万元。但投资到期后被告既未还款，也未履行协议约定的返利义务。2002年12月11日，中苑公司被依法吊销营业执照，温州中行以自己系其实际股东为由成立了中苑公司清算组并对其债权债务进行清算。2004年6月22日、10月8日，中苑公司清算组分别向温州市中级人民法院起诉，要求鸿华大酒店和五马美食林返还投资款及利息、要求鸿华大酒店和五马美食林法定代表人朱少光返还购买温州市五马花园二层营业房的购房款1000万元，温州市中级人民法院认为温州中行主体不适格，裁定驳回起诉，2005年7月15日、6月22日，浙江省高级人民法院分别作出（2005）浙民二终字第149号、（2005）浙民一终字第210号裁定，维持了温州市中级人民法院的上述两裁定。2007年2月1日，温州中行以中苑公司名义向鸿华大酒店寄送《催收通知书》，要求返还投资款、支付返利款及利息等。同年6月1日，中苑公司的四位股东与温州中行达成《和解协议书》，约定的主要内容有：四位股东授权本案温州中行成立中苑公司清算组对中苑公司的资产、债权、债务进行清算，由本案温州中行承担中苑公司的所有帐内债权债务以及整个清算结果，四位股东对中苑公司的所有帐内债权债务以及清算结果不承担任何责任也不享有任何权益；双方一致同意将中苑公司的所有帐内财产、债权、债务折抵中苑公司欠温州中行的所有债务，具体操作中可采取债权债务转让的方式进行折抵，温州中行承诺以后不再以任何理由就中苑公司的债权债务向四位股东主张任何权利；四位股东对此前温州中行就中苑公司的债权债务及相关资产的处理予以追认等。6月14日，以本案温州中行为甲方、中苑公司为乙方达成一份《债权转让协议》，约定的主要内容有：甲方系乙方的债权人，本案两被告欠乙方的投资款本金500万元及相关利息、朱少光欠乙方的1000万元购房款及利息，乙方均将之转让给甲方，由甲方向债务人主张权利。8月27日，本案温州中行向被告寄送《债权转让通知书》。因催讨无果，温州中行遂诉至原审法院。请求：鸿华大酒店返还投资款500万元、支付返利款216万元、支付逾期还款利息损失134.694万元（利息损失暂计算至2007年6月20日，以每日万分之二点一计息。以后利息损失根据银行同期贷款利息计算。）；五马美食林对上述欠款承担连带还款责任；本案诉讼费用由鸿华大酒店和五马美食林承担。原审法院认为：关于温州中行主体是否适格及债权转让的真实性、合法性问题。中苑公司实际已由本案温州中行接管、全体股东已与温州中行达成和解协议，将自己的所有债权债务均已转让给本案温州中行，并对本案温州中行此前就中苑公司的债权债务及相关资产的处理行为予以追认。因此，本案温州中行已取得权利主体资格，作为本案温州中行显然适格。诉讼中，鸿华大酒店和五马美食林对和解协议中的瞿文忠、蔡一帆签名真实性无异议、季晓凡与郑小红已向原审法院及温州中行、鸿华大酒店确认自己的签名，因此现两被告对该债权转让的真实性、合法性提出异议，显然不能成立。关于温州中行请求返还500万元投资款及支付216万返利款、利息损失等应否支持问题。中苑公司与鸿华大酒店达成的投资协议中约定所有风险均归鸿华大酒店承担、自己享有固定收益，显然该协议违背了投资行为应共享收益共担风险的基本原则，双方的法律关系虽名为投资，但实属借贷关系，违反了相关金融法规，双方关于投资与分红的约定依法应认定无效，鸿华大酒店应返还相应投资款，并根据过错情况赔偿相应损失。赔偿损失的标准可依照同期银行贷款利率计算。但温州中行现请求鸿华大酒店支付返利分红，没有法律依据，不予支持。关于本案的诉讼时效及鸿华大酒店和五马美食林相互间的责任承担问题。由于中苑公司全体股东已对温州中行此前就中苑公司的债权债务及相关资产的处理行为予以追认，所以在本案之前温州中行的一系列诉讼行为，均已产生主张权利的法律后果，2008年2月原告以中苑公司名义向被告寄送《催收通知书》要求返还投资款、支付返利款及利息等，事实清楚。现鸿华大酒店称本案诉讼时效已届满，与事实不符，不予采信。鸿华大酒店是五马美食林的分支机构，依法应承受相应责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，于2008年4月21日判决如下：一、鸿华大酒店与五马美食林在本判决生效之日起的十五日内向温州中行返还投资款500万元，并赔偿温州中行利息损失（按同期银行贷款利率计算，其中2001年6月12日起计算本金为200万元，2001年7月31日、8月9日、9月28日起计算本金各为100万元，至履行完毕之日止）。二、驳回温州中行其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费71248元，由温州中行负担11248元，鸿华大酒店和五马美食林负担60000元。一审宣判后，温州中行、鸿华大酒店与五马美食林均不服，向本院提起上诉。温州中行的上诉理由：《投资协议书》属合法投资，而非名为投资、实为借贷关系，且该协议系双方当事人真实意思表示。新合同法及其现在的司法实践，原有1990年11月12日的司法解释已经难以适应社会的发展。而合同法第五十四条第（五）项规定，当事人签订的合同只有违反法律、行政法规强制性规定属无效。本案协议这双方当事人的权利、义务是对等的，中苑公司承担了投资的风险，得到一定收益是肯定的，而且约定的反利并没有超出民间借贷的最高限额，且在签订合同时也没有被欺诈、胁迫等意思表示瑕疵问题，据此，投资协议是有效，对方应当支付返利款216万元，及逾期返款利息损失167.244万元。其上诉请求：1、撤销原审判决部分内容；2、要求鸿华大酒店返还投资款500万元；支付返利款216万元；支付逾期还款利息损失167.244万元（利息损失暂计算至2008年5月6日，按每日万分之二点一计算。以后利息损失根据同期贷款利息计算。）3、要求五马美食林对上述欠款承担连带还款责任；4、鸿华大酒店与五马美食林承担本案诉讼费用。鸿华大酒店与五马美食林口头答辩称：投资协议明确规定中苑公司投入500万元，但不承担任何风险，到期拿回本金和利息，这实际上是借贷行为，根据规定这种行为违反金融管理法规的规定，应当认定无效。故温州中行提出的上诉理由和上诉请求均无依据，请求予以驳回。上诉人鸿华大酒店与五马美食林均上诉称：1、温州中行与中苑公司的债权转让尚未生效，温州中行不具备本案的诉讼主体资格。2、温州中行诉请返还的投资款500万元，名为投资实为借款，违反了我国金融管理法律法规，其投资行为不受法律保护。3、温州中行之诉已超过诉讼时效。4、原判对温州中行提供的证据4、8的认证错误，导致温州中行的起诉已经超过诉讼时效的事实没有认定。5、温州中行起诉只要求鸿华大酒店承担还款责任，五马美食林承担连带责任，但原审判决鸿华大酒店与五马美食林共同承担返还投资款，超出温州中行的诉讼请求，依法应予发回重审或予以改判。6、原判将鸿华大酒店列为独立的企业法人并认定朱少光系法定代表人主体错误。其上诉请求：撤销原判，发回重审或者驳回温州中行的诉讼请求或者予以改判。温州中行口头答辩称：1、温州中行作为诉讼主体起诉是符合法律规定，中苑公司的前身是温州中行设立的劳动服务公司，后来改制为中苑公司，其四位股东均是温州中行职员，其出资是原劳动服务公司的资产转化过来的。温州中行与中苑公司股东已于2007年6月1日达成和解协议书，其内容一致同意将中苑公司的帐内财产债权折抵给温州中行，同时四位股东在和解协议上签字，6月14日温州中行与中苑公司达成债权转让协议，将投资五马美食林的500万元及利息转让给温州中行，8月17日温州中行向五马美食林和鸿华大酒店寄送了债权转让通知书，履行了债权转让的通知义务，以上可以看出温州中行作为诉讼主体是适格。2、从温州中行一系列主张债权的行为可以看出，诉讼时效是延续的，不存在诉讼时效丧失的问题。3、投资协议有效。4、连带责任和共同还款其实性质一样，原审判决没有超过诉讼请求。二审期间中，双方当事人均无新证据提供。但鸿华大酒店与五马美食林二审中再次要求对中苑公司公章的真实性进行鉴定。鸿华大酒店与五马美食林在上诉中对温州中行在原审中提供的证据4、8真实性再次提出异议。本院认为：鸿华大酒店与五马美食林在一二审中异议主要是认为没有收到温州中行寄出的两封快递（2007年2月1日和2007年8月27日），以及否定中苑公司公章的真实性从而否认催讨行为的有效性。对于中苑公司公章的真实性问题将在本院认为中阐述。关于两封快递是否收悉，据一审法院调取的温州市邮政局《邮件全程跟踪查询》机读档案显示，上述两份快递已送达鸿华大酒店。鸿华大酒店与五马美食林也未能举证其收到的邮件中内容并非催收通知书、债权转让协议和债权转让通知书。因此，鸿华大酒店与五马美食林的异议不成立。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为：事前中苑公司虽非授权温州中行追讨债权，但中苑公司的前身系温州中行投资设立的劳动服务公司，后改制为中苑公司，中苑公司2002年12月11日被工商部门依法吊销营业执照，温州中行实际上已接管了中苑公司。温州中行寄发的催款函上加盖中苑公司的公章，同时也署名中苑公司，目的是表明催收主体是中苑公司。对此，中苑公司的全体股东在与温州中行2007年6月1日达成和解协议已确认，即对本案温州中行此前就中苑公司的债权债务及相关资产的处理行为予以追认。此外，上述和解协议也约定中苑公司将所有的债权债务均已转让给温州中行，因此，不可否认债权转让协议和债权转让通知的内容应系中苑公司股东的真实意思表示。再说，中苑公司的股东从未对债权转让协议、债权转让通知书、催款函等文书上加盖的中苑公司的公章是否真实持有异议。因此，在不能否定温州中行以中苑公司名义的催讨行为、中苑公司的债权转让及债权转让通知均是中苑公司股东的真实意思表示的情况下，鸿华大酒店与五马美食林二审中再次要求对加盖在债权转让协议、债权转让通知书、催款函上的中苑公司的公章的真实性进行鉴定没有必要，本院不予支持。根据债权转让协议的约定，温州中行已取得本案争议债权。中苑公司也已将债权转让通知了债务人，履行了通知义务，债权转让协议已经生效。故温州中行以自己的名义提起诉讼，主体适格。鸿华大酒店与五马美食林上诉认为温州中行不具备本案的诉讼主体资格的理由没有事实和法律依据，不予支持。中苑公司与鸿华大酒店达成的投资协议中约定，中苑公司只收取固定收益，不承担盈亏，也不参与共同经营，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款，双方的法律关系名为投资，实为借贷关系，违反了相关金融法规，依法应认定无效。原审判决鸿华大酒店返还相应款项，并根据过错情况按照同期银行贷款利率赔偿相应损失并无不妥。温州中行上诉认为投资协议有效及请求鸿华大酒店支付返利分红等，没有法律依据，不予支持。2007年2月1日温州中行以中苑公司名义向鸿华大酒店寄送《催收通知书》要求返还投资款、支付返利款及利息等，以及温州中行此前就中苑公司的债权债务及相关资产的处理行为，中苑公司全体股东在与温州中行达成的和解协议中予以追认，据此温州中行的一系列以中苑公司名义主张权利的行为，均产生诉讼时效中断的法律后果，鸿华大酒店和五马美食林上诉称本案诉讼时效已届满，没有事实依据，本院不予支持。由于本案争议的投资协议已被确认无效，鸿华大酒店又系五马美食林的分支机构，有营业执照，温州中行要求五马美食林承担连带责任没有法律依据，原审判决五马美食林承担相应责任并无不妥。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，温州中行、鸿华大酒店和五马美食林的上诉均无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71248元，由温州中行承担35624元，鸿华大酒店和五马美食林承担35624元。本判决为终审判决。审 判 长  黄 梅代理审判员  范启其代理审判员  孔繁鸿二〇〇八年九月十日书 记 员  周云芳