石家庄市栾城区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0111民初1227号原告（反诉被告）：罗正武，男，1972年12月5日出生，汉族，住石家庄市栾城区。委托诉讼代理人：高亚红、于雪，河北荣聿律师事务所律师。被告：卓万良，男，1966年2月5日出生，汉族，籍贯四川省简阳市，住石家庄市栾城区。被告（反诉原告）：刘照霞，男，1973年7月23日出生，汉族，保定市南市区南大园乡长城南大街********，现住保定市。委托诉讼代理人：于加兵、李江山，河北佳蓬律师事务所律师。原告（反诉被告）罗正武与被告卓万良、刘照霞（反诉原告）买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月6日、12月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）罗正武及其委托诉讼代理人高亚红、被告卓万良、被告刘照霞（反诉原告）及其委托诉讼代理人于加兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗正武向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付拖欠的货款人民币583692元；2、判令二被告共同支付逾期付款违约金。(计算方式：以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算,从2017年1月18日起计算至被告实际付清货款之日止)；3、判令二被告支付原告为实现债权产生的合理费用15000元；4、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：第一被告卓万良受第二被告刘照霞的委托自2014年起一直从原告处购买猪头、耳片等肉类产品。由于原告与第二被告刘照霞存在多年业务合作关系,双方相互信任所以未曾订立书面的买卖合同。依双方的交易习惯,每次交易都是由第一被告将此次购货的种类和数量告知原告，原告按照双方的口头约定准备好相应货物，并联系承运人安排发货，然后制作《对账明细单》，原、被告根据《对账明细单》进行交易结算。2014年1月1日至2016年1月，二被告共从原告处拉走16516988元的货物，却仅支付了15616248元的货款，二被告已累计拖欠原告交易货款900740元。另外，二被告还拖欠原告两单货款分别为22000元和23200元。出于诚实信用原则的考虑，原告扣除被告的合作分红款289248元，同时扣除由于原告单位员工工作失误给第二被告造成的损失赔偿73000元，二被告最终拖欠原告货款583692元。原告多次向第二被告讨要，并委托第一被告卓万良向第二被告催款，产生了合理费用15000元。第二被告满口答应一旦有钱就立即偿还，但却迟迟不实际还款，为维护自身合法权益，原告不得己只得提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。卓万良辩称，我帮原告管理，刘照霞需要多少货物，我给发多少货物，让发到哪里就发到哪里，我和刘照霞的亲戚华某一起记账，拖欠货款数额是准确的，我只是打工的，不应还款。刘照霞辩称，一、原告的起诉状以及卓万良的答辩均证实原告和刘照霞之间是合同纠纷（合伙）,而非买卖合同关系。1、原告的起诉状承认应分给刘照霞合作分红款；2、原告提交的2017年6月4日16时的录音中，原告承认其与刘照霞从2014年1月1日合作两年的时间；3、原告保管的中原产值表显示2014年3月19日刘照霞交投资款25万元，4月10日刘照霞交投资款30万元，6月18日的产值表记载刘照霞6月5日交投资款15万元，2014年4月11日的表中显示原告交投资款50万元，记载表明二人共同投资合伙经营；4、中原产值表中有华某的签字，华某是刘照霞根据其与原告的约定，各自委派一名人员进行财务管理约定派去的会计；5、卓万良的答辩意见认可了其是原告的管理人员，按照原告的要求行使管理事务，中原产值表多次记载给卓万良报销加工费，实际上卓万良是受原告和刘照霞共同雇佣的，工资是原告和刘照霞共同承担，从合伙费用中扣除；6、原告没有提交任何证据证明其与刘照霞之间是买卖合同关系；二、原告应提交合伙期问的财务资料供法庭委托评估机构，对合伙期间的情况进行评估审计，卓万良已经陈述清楚二人合伙期问原告负责耳朵、口条的销售，其余的由刘照霞负责销售，刘照霞销售货物的货款全部转给原告，合伙期间的财务资料以及银行流水、销售货物以及购买货物的货款均由原告管理，华某仅是记账，上述财务资料均在原告处，我方也已申请法院责令原告将上述资料提交法庭或申请法院调取，应提交法庭；三、1、本案审计程序违法，刘照霞已经提交了审计申请，在审计过程中我方收到了审计公司的退卷申请，退卷申请中称审计公司与刘照霞沟通后，刘照霞不能进一步提交资料导致无法审计，审计过程中如果需要补充资料应当由法院通知，而不是由审计公司通知申请人；2、刘照霞从未收到审计公司的通知，也从未见过审计公司的人员，退卷申请中所谓与申请人刘照霞沟通是虚假的也是违法的，因为审计公司无权单独和一方当事人接触，故本案审计程序违法，法院应重新委托另行选定审计公司对双方之间的账目进行审计；四、刘照霞已将分工销售货物的全部货款转给原告。综上应驳回原告的全部诉讼请求。刘照霞向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告给付合作分红款35万元（暂定数额，实际数额以最终评估审计结果为准）；2、反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2013年底，反诉被告与反诉原告商定共同承包北京一屠宰厂的猪副产品进行销售，由反诉被告出面承包，反诉被告派卓万良、反诉原告派华某共同管理合伙事宜（包括账目记载、进货数量、销售数量）。反诉原、被告根据需要将投资款转入工作人员管理的账户，由反诉被告向屠宰厂付款，所有会计账目及货款均由反诉被告保管。商定好后，反诉原、被告共同出资经营，盈利后五五分成。双方合伙经营两年。合伙期间，反诉原告多次要求进行账目结算，但反诉被告一直不结算，后因反诉被告拉走货物不如实记载销售金额，无奈，两年期满后，双方不再合伙经营。反诉被告的起诉状中也承认双方是合作关系，且其提交的证据也承认双方合作两年，经反诉原告估算，双方合伙期间盈利不少于70万元，现暂要求给付分红款35万元，待评估后再确定具体数额。庭审中，增加诉讼请求:请求确认双方之间是合同（合伙）关系；请求判令返还投资款230万元。罗正武对刘照霞的反诉辩称，1、反诉原告未举证证明双方之间存在合伙关系。首先，反诉原告称双方之间存在合伙关系，未提交双方签订的合伙协议，只提交了2014年1月至2015年12月的中原产值表，但该表没有对双方的投资、分红进行约定，不能证明双方存在合伙关系；其次，按照反诉原告的说法双方合伙期限为两年，2015年底双方就结束了合伙关系，直到原告起诉后，反诉原告才在2018年称双方为合伙关系并要求分红，其目的是为了冲减其拖欠货款的目的；2、双方之间为买卖合同关系。2013年底，双方曾达成合作意向，预共同承包屠宰场进行肉类产品的加工，由于前期所需各项费用尚不确定，二人商定以罗正武名义承包，先行由二人共同缴纳各项费用，尽快展开生产，待稳定后正式签订合伙协议，确定出资比例、分红比例等事项。于是，2014年1月起，罗正武与刘照霞开始共同投资和缴纳各种款项，并且由罗正武派卓万良、刘照霞派华某共同管理日常生产和销售工作。生产开始后不久，刘照霞资金出现问题，并提出不再参与合伙经营也不再投资，屠宰场由罗正武一人承包，双方商定，刘照霞拉走货物算作是从罗正武处购买的货物，刘照霞的投资款折抵货款。因此双方的合作意向转变成了买卖合同关系。由于交易频繁，双方通过中原产值表进行记账，刘照霞作为买卖合同的买方，经常不能足额支付货款，多年来，罗正武一直催要货款，刘照霞以没钱为由推脱，直到起诉前刘照霞在电话录音中一直还承认拖欠货款的事实，故双方之间为买卖合同关系，刘照霞主张的合伙关系不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：本诉部分：原告提交证据及证明事项：1、7份电话录音，证明原告与二被告之间存在买卖合同关系，原、被告依据原告制作的对账明细单进行交易结算以及被告拖欠贷款的数额；2、2014年对账明细单；3、2015-2016年对账明细单，上述证据共同证明2014-2016年原告向二被告的供货情况以及被告拖欠贷款900740元；4、卓万良的说明，证明二被告从原告处拉走货物16516988元；5、侯某的证人证言，证明原告已经将每批货物交给承运人侯某运送到被告刘照霞指定的收贷地点；6、被告单独支付货款的明细表，证明被告刘照霞单独支付货款2300006元（该款项是被告前期投资冲抵贷款原告予以扣除）;7、2016年1月份中原产值表，证明2016年1月1日-1月22日被告刘照霞从原告处拉走价值400320元的货物。被告卓万良质证意见：对原告提交证据的真实性认可。被告刘照霞质证意见：1、关于录音，原告承认基于刘照霞合伙时间是2014.1.1-2015.12.31日；刘照霞承认需要还款是受到原告的误导，因双方一直没有对合伙期间的经营情况进行清算，中原产值表中原告销售的货物的价值没有写明，所谓的欠款实际上在刘照霞认为是合伙期间的亏损，也仅是听信了原告一方的观点，正是因为相信了原告亏损的事实才在2016年不再与原告合伙；录音中原告承认的合伙时间与原告提交的反诉答辩状中所谓双方合伙了半年，便分得利润不符，实际上录音中原告承认合伙2年是事实。对录音的真实性需要进一步与当事人核实；2、证据2、3、因客户姓名为刘照霞、对账人应为刘照霞，交易数额是否对，应由原告与刘照霞进行对账，但是原告并没有向刘照霞进行过对账，两份对账单的具体数额应核实。据我对2014年6月份的中原产值表进行核实，证据2、3数目不对。2014.6.18日中原产值表中的“2014.6.5日打款300001元（15万元刘照霞投资、15万元刘照霞货款）、2014.6.12日刘照霞打货款100001、2014.6.17日刘照霞贷款150001元”的三笔款项在原告提交的2014年对账明细单中没有记载；2014.6.24日刘总货款113001元打厂、2014.6.25日刘总货款78901元在2014年对账明细单中没有记载，原告提交的账目中关于刘照霞给付资金的数额是不准确的；3、该对账单是原告方单方统计的，根据证据2、3可以证实原告方尚有双方流水的原始账目没有提交法庭，请求法庭责令原告提交；4、证据4，因为卓万良参加庭审，请求法庭让卓万良对该说明出具的目的及数额如何计算的，加以解释后，再发表质证意见；5、证据5，因证人没有到庭，根据法律规定，其证人证言不能作为认定本案事实的依据，另外对于每笔的数量及时间，证人不可能在2年之后仍然记的如此清楚，对其真实性不予认可；6、证据6，对于数额无异议。原告所谓的前期投资款无异议；7、证据7,该证据证实了原告与被告刘照霞合伙的事实，在2016年1月1日的产值表中明确记载“刘总交6912卡300000元当上次合资货款”“保定刘总冻去耳朵5266公斤，注明合资时的”表明双方在2016.1.1日才不再合伙，对其所谓的拉走货物的数量及金额因没有刘照霞的签字不予认可。卓万良对其所作的说明，解释称该数额是根据中原产值表计算得出的。被告刘照霞提交证据：1、原告的反诉答辩状，证实原告与刘照霞是合伙关系，卓万良是原告派去管理工作的人，华某是刘照霞派去进行管理的人；2、网上银行电子回单7份，该数额与原告提交的证据6的数额相符，投资款也相符；3、2014、2015年全部的中原产值表复印件，证实二人在2年期间是合伙关系。中原产值表的原件在原告处。原告质证意见：对7份打款凭证的真实性予以认可，原告认可7份银行回单为刘照霞的投资款，需要说明7份投资款支付时间为2013.12月-2014.9月，其中6次均是在合伙期间进行的支付，被告称合伙期限为2年，2014年9月份之后被告刘照霞再也没有缴纳过投资款，可见刘照霞已经实际从合伙关系中退出；对中原产值表的真实性认可，从中原产值表可以看出2015.1.5日原告交厂方赞助金61万元，2015.1.6日记载原告交厂方赞助金10万元，因厂方经营需要每年缴纳赞助金，2015年的赞助金完全由原告支付，也说明了刘照霞已经退出了合伙关系，被告所称合伙期限为2年不能成立，中原产值表可以看出华某在2014.9月已经不在原告处工作，也说明2014.9月刘照霞已经退出了合伙关系。卓万良质证意见：中原产值表属实。关于原告主张被告拖欠货款583692元是如何计算的？原告意见：583692元是根据欠款900740元+22000元+23200元扣除合伙期间的分红款289248元扣除原告员工造成的损失赔偿73000元+实现债权的合理费用15000元，计算得出的583692元。900740元是根据原告起诉时提交的2014-2016年的对账明细单分别累计减去刘照霞前期投资230万元折抵的货款计算得出，具体计算方式为2014年1-7月对账明细单欠款267750元+2014年1-7月欠款399468元+2014年8-12月份对账明细单欠款222655.9元+2015-2016年对账明细单欠款2133218元-222655.9元+2016年1月对账明细单欠款400320元，最后减去刘照霞前期投资款折抵的货款2300006元，计算得出900740元。2014年8-12月的欠款是在2015年的欠款进行的累计，因此在计算2015年欠款扣减了该累计的数额。22000元和23200元分别是两笔单独的货款，没有在对账明细表中记载，其中23200元是在第6份录音证据中体现了该货款，22000元没有书面证据加以证明。267750元计算方式是依据2014年对账明细单，该表载明的入库斤数减去出库斤数按照单价每公斤8.5元计算，入库减出库斤数四舍五入按照31.5吨计算得出的267750元。被告刘照霞质证意见：对计算方法及金额有异议，例如2014.1.17日中原产值表无单价，在原告的2014年对账单有单价，原告出具的2014-2016年的对账明细单错误百出，产值表没有的单价，在对账明细单中有了，单价没有经过刘照霞的任何认可，对账目应当计算清楚，不认可是买卖合同关系，对账明细单的数额不能作为原告主张的数额来认定。关于违约金的计算方式，原告意见：违约金计算方式是根据被告拖欠的货款,按照买卖合同司法解释第24条第4款的规定计算的逾期付款违约金，违约金的起算日起为原告对被告刘照霞第一次电话录音的时间2017年1月18日起算。原、被告对被告提交的2014年、2015年中原产值表无异议，本院对其真实性予以认定，被告申请对中原产值表进行审计，本院委托石家庄康帕斯会计师事务所进行审计，因当事人提供资料不规范等，且部分销售无单价，造成无法审计。本院对该表双方无争议的事实（被告销售货物标明单价及重量部分、被告付款金额）予以确认并在卷作证。对有争议的事实和证据认定如下：对于被告销售货物的重量，中原产值表与原告提交的对账明细单不一致的，以中原产值表为准；被告刘照霞所销售货物在中原产值表没有标明单价的，本院参照中原产值表相同产品最相近日期销售价格予以酌定该产品的单价，如果该价格高于原告对账明细单的价格，本院采信原告对账明细单的价格，本院结合原告对账明细单另制作明细单（见本判决书附表，在此说明：在备注部分注明的价格为本院酌定该产品的单价，每笔数字前边的“+”“-”是经核算后比原告对账明细单载明的数额基础上增加或减少金额）。对于中原产值表2014年1月20日记载“新乐曹拉”的货物金额为79050.72元，原告主张是被告刘照霞所拉货物，被告刘照霞不认可，本院对该笔货款不予认定，应从被告所拉货款中扣除。综上，自2014年1月至7月间，被告刘照霞所拉货物销售后扣除已付款（中原产值表记载的刘照霞付款金额与原告对账明细单记载一致的部分），尚有1106119.67元货款未付；自2014年8月至2015年12月31日间，尚有2329057.1元货款未付；自2014年1月至7月间，被告刘照霞所拉货物入库冻去耳头201787公斤，出库170258.5公斤并付款，尚欠31528.5公斤冻去耳头货款未付，原告主张按31500公斤计算，每公斤8.5元，计267750元。被告认为原告主张的单价没有依据，本院参照中原产值表相同产品最相近日期销售价格酌定该产品的单价每公斤8.5元，故被告所拉原告冻去耳头未付款金额为267750元。2016年1月份，被告拉走原告货物价值400320元，未付款。关于22000元和23200元两笔单独的货款，原告没有在对账明细表中记载，其中23200元原告在提交的第6份录音证据中体现了该货款，被告刘照霞予以认可，本院对该笔款项予以认定；22000元没有书面证据加以证明，被告不认可，本院不应认定。以上被告刘照霞共欠原告货款4126446.77元。被告提交的7张网上银行电子回单，证实被告缴纳投资款计2300006元，原告无异议，本院予以认定。另，中原产值表注明被告刘照霞交货款金额总计为941907元，原告对账明细单未显示付款；以上被告共付款3241913元。被告刘照霞实欠原告罗正武货款884533.77元。关于实现债权费用15000元，原告称该笔款项是原告派卓万良去保定跟刘照霞对账的合理花费，无票据；被告刘照霞对该项费用不予认可。反诉部分：反诉原告刘照霞称，原告的起诉状中称合作应分给刘照霞合作分红款289248元及反诉答辩均认可双方合伙的事实，原告也认可被告打入的2300006元是投资款，中原产值表也有投资的记载，上述证据证实双方2014年、2015年合作的事实，因双方没有进行清算，合作分红款待评估审计后据实返还。申请证人华某出庭作证欲证明双方合伙的事实。华某证实，刘照霞是其姐夫，原告与刘照霞是合作关系，双方是2014年1月开始承包北京燕都中原肉联厂，合作到2016年，我是他们雇佣的，卓万良负责产品的冻品包装，我负责零售销售和现金的管理记账，我是2015年10月份离职的。反诉原告刘照霞要求给付分红款35万元（自己预估的），待评估后再确定具体数额。庭审中，增加诉讼请求:请求确认双方之间是合同（合伙）关系；请求判令返还投资款230万元。关于增加请求部分，因反诉原告刘照霞在法院规定的期限内未补交案件受理费，本院对该部分请求不予处理。反诉被告罗正武认为，从提交的被告刘照霞的录音证据可以看出其一直承认拖欠货款的事实，只是以没有钱偿还进行抗辩，综合证人侯某的证人证言以及被告刘照霞提交的中原产值表上述证据综合证明了双方已经转变为买卖合同关系，并且被告刘照霞在合作期问的投资和分红均已进行了扣除，被告刘照霞应偿还拖欠原告的货款。本院认为，2013年底，原告与被告刘照霞曾达成合作意向，预共同承包屠宰场进行肉类产品的加工，由于前期所需各项费用尚不确定，二人商定以罗正武名义承包，先行由二人共同缴纳各项费用，于是，自2014年1月起，罗正武与刘照霞开始共同投资和缴纳各种款项，并且由罗正武派卓万良、刘照霞派华某共同管理日常生产和销售工作，双方没有正式签订合伙协议，确定出资比例、分红比例等事项。生产开始后，刘照霞所销售货物及付款体现在中原产值表上。从原告提交的其与被告刘照霞的录音证据可以看出刘照霞一直承认拖欠货款的事实，只是以没有钱偿还进行抗辩，应认定双方的合作意向转变成了买卖合同关系，被告刘照霞缴纳的投资款应折抵货款。关于双方合伙期间，说法不一，被告主张分红35万元，因评估部门无法评估，故对反诉原告的反诉请求不予支持；因原告出于诚信，同意给付被告合作期间分红款289248元，并同意赔偿其因员工对其造成的损失73000元，故该笔款项应在被告应付款项中予以扣除。综上，被告应给付原告货款522285.77元（884533.77元-289248元-73000元）并承担逾期付款违约金。原告主张自起算日起为原告对被告刘照霞第一次电话录音的时间2017年1月18日起算，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算的请求符合法律规定，本院予以支持。被告卓万良系原告罗正武雇佣人员，不应承担民事责任。关于实现债权费用15000元，原告称该笔款项是原告派卓万良去保定跟刘照霞对账的合理花费，无票据；被告刘照霞对该项费用不予认可，本院对原告的该项请求不予支持。被告刘照霞申请法院对没有销售单价的产品的单价进行评估，因本院委托的评估公司因为部分产品销售无单价，造成无法审计，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定，本院参照中原产值表相同产品最相近日期销售价格予以酌定该产品的单价，故对被告刘照霞申请重新鉴定评估的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（二）项、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘照霞在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（反诉被告）罗正武货款522285.77元及逾期付款违约金（以522285.77元为基数，自2017年1月18日起计算至偿还完毕之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算）；二、驳回原告(反诉被告)罗正武的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘照霞的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9787元，保全费4020元，反诉费用3275元，共计17082元，由原告(反诉被告)罗正武负担2082元，元，被告（反诉原告）刘照霞负担15000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审 判 长  刘吉林人民陪审员  王生银人民陪审员  董县军二〇一九年四月二十九日书 记 员  范媛媛附：1、2014年1月至7月对账明细单；2、2014年8月至12月31日对账明细单；3、2015年1月至2016年1月对账明细单。