内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2018）内08民终1238号上诉人（原审原告）：内蒙古草原蒙福食品股份有限公司，统一社会信用代码：91150802664075769J。法定代表人：韩某。委托诉讼代理人：霍某。委托诉讼代理人：贺某，内蒙古大法扬律师事务所。被上诉人（原审被告）：段某，现住巴彦淖尔市。上诉人内蒙古草原蒙福食品股份有限公司（以下简称草原蒙福公司）因与被上诉人段某劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人草原蒙福公司委托诉讼代理人霍某、贺某，被上诉人段某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。草原蒙福公司上诉请求：1.撤销临河区人民法院（2018）内0802民初737号民事判决并依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查清上诉人一审的诉讼请求，将“无需支付加班费”作为上诉人一审诉讼请求，并作出判决是错误的。该案是经过临河区劳动争议仲裁委员会裁决的，临河区劳动争议仲裁委员会做出的临劳人仲字（2018）3号仲裁裁决书中明确驳回了被上诉人加班费请求，且被上诉人并未因此向法院提出诉讼。因此上诉人不可能在一审诉讼请求中再次要求法院进行确认。一审法院未经上诉人申请擅自增加上诉人的请求，并作出判决上诉人支付被上诉人加班费8360元的判决，显然违反了“不诉不理”的审判原则，因此，应予撤销。二、一审法院判决认定上诉人拖欠被上诉人工资应支付经济补偿金没有事实依据，上诉人无需支付被上诉人经济补偿金，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销，并依法改判。根据上诉人与被上诉人2016年3月12日签订的《劳动合同》第四条第二项约定“乙方试用期为2个月，每月工资5000元，试用期后工资按年薪8万元人民币（税前），以货币形式支付乙方，剩余工资年底停工一次性付清，工资额核定为一年，下一年另议”可以看出，试用期两个月的工资是按月发放的，试用期后的年薪工资是年底一次性发放，一审法院判决中对合同的描述是所有工资按月发放，显然是错误的，如果所有工资按月发放，合同就无需约定剩余工资年底停工一次性发放。按照双方《劳动合同》约定上诉人在年底一次性发放被上诉人工资是合理合法的，被上诉人是2017年10月13日双方同意协商离职，离职后双方就发生劳动争议，被上诉人于2017年10月27日向临河区劳动争议仲裁委员会提交了仲裁裁决书，双方就未付工资数额无法统一。因此，上诉人并不存在拖欠被上诉人工资的情形，根据被上诉人一审中提供的员工离职审批表，可见，被上诉人是主动离职的，且主动提出离职第二日即离岗，违反了《中华人民共和国劳动法》第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。对劳动者主动离职解除劳动合同的情形，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，上诉人无需支付被上诉人经济补偿金，因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人经济补偿金13334元是认定事实不清，适用法律错误。三、一审法院判决认定上诉人2017年工资5、6、7三个月工资为6289.29元，8、9月工资为6276.65元，10月份工资为2666.89元，被上诉人2017年的工资为6289.29元是认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人与被上诉人2016年3月12日签订的《劳动合同》第四条第二项明确约定了年薪8万元（税前）是额定的2016年合同签订一年内的工资，合同签订后下一年的工资需双方另议，被上诉人请求的就是2017年5-10月的工资，正是合同签订后的下一年。如何确定双方另议工资的标准，不能单凭被上诉人的口述，上诉人在一审中提供了被上诉人段某2017年1-4月份的工资表、银行打款记录、以及被上诉人段某领取工资的签字可以证明被上诉人2017年1月份的岗位工资为5000元，扣除个人所得税、个人应交纳的社保等款项实际支付工资4622元，2017年2月份的岗位工资5000元，扣除个人所得税、个人应缴纳的社保等款项实际支付工资4622元，2017年3月份的岗位工资5000元，扣除个人所得税、个人应缴纳的社保等款项实际支付工资4573元，2017年4月份的岗位工资5000元，扣除个人所得税、个人应缴纳的社保等款项实际支付工资4622元，由此可见，双方共同议定的2017年的年薪工资为6万元，月薪（岗位工资）为5000元，对此上诉人提供了充足的证据，一审法院判决认定被上诉人2017年年薪工资为8万元，并按此计算被上诉人2017年5-10月份的工资，显然是没有采纳上诉人提供的系列充足证据，一审法院判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条证据认定原则，因此，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审法院的该项判决，依法改判。四、一审法院判决认为上诉人在工资扣除的因被上诉人工作失误给公司造成损失的扣款1500元及1769元的处罚不当，显然是认定错误。1.被上诉人身为公司财务总监，且公司财务票据本身不应存放在普通的库房中，且上诉人的经理多次提醒的情况下，被上诉人仍然不顾财务票据的特殊性，致使存放不符合规定损毁、灭失，显然违反了《中华人民共和国会计法》第四十二条第八项之规定，上诉人因此可能面临2千元至2万元的罚款，且给上诉人造成因无法与公司其他商业伙伴对账的严重后果。上诉人与被上诉人2016年3月12日签订的《劳动合同》第七条第二项的约定，上诉人给予被上诉人经济处罚并无不当。一审法院判决认为票据损毁是因为失火，被上诉人不应承担责任，显然是认定事实不清，适用法律错误。2.被上诉人身为财务总监对其财务部所有工作都有责任，多缴纳的社保款是因为财务总监将社保数据填写错误，致使公司多交了1769元的社保款无法退回，依据双方《劳动合同》的约定给予经济处罚并无不当。一审法院判决认定多交纳社保款1769元，职责情况不明不应由被上诉人承担，显然认定事实不清。综上所述，上诉人认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法发回重审或改判。段某辩称：1.一审法院判决认定的加班费8360元，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人不服巴彦淖尔市临河区劳动争议仲裁委员会出具的《临劳人仲字（2018）3号仲裁书》的裁定结果，向一审法院提起起诉，被上诉人就有权提出自己的诉讼请求，不存在“不诉不理”的情况。2.一审法院认定的补偿金13334元，事实清楚，适用法律正确。上诉人从2017年4月起就未将劳动者的工资足额发放，直到目前为止仍然未作出任何改变，是典型拖欠工资的情况。3.上诉人提出的被上诉人丢失发票是无稽之谈，上诉人所谓的失火的库房是东开发区建设新厂的建材料库，怎么会有财务总监的责任，单位核定社保也是人事部门的职责。4.上诉人提出2016年年薪8万元，2017年改成6万元，有霍某签字的《工资核定表》，上面写着段某月工资6667元。5.被上诉人与上诉人发生争执被当场开除，第二天移交工作，不算违法解除劳动合同？是上诉人所称的双方协商同意解除劳动合同，同时发生了争议？这话自相矛盾。草原蒙福公司向一审法院起诉请求：1.确认草原蒙福公司欠付段某工资20526元。2.确认草原蒙福公司并未违法解除与段某的劳动关系，无需支付解除劳动关系的赔偿金26668元。3.诉讼费用由段某承担。一审法院认定事实：一、劳动合同终止时间、终止方式。草原蒙福公司与段某均认可的《财务交接清单》证明2017年10月13日段某已将工作移交草原蒙福公司。段某提供的员工离职审批表（段某填写、总经理未签字）载明，段某离开公司时间为2017年10月13日。劳动合同终止时间为该日，终止方式为双方同意解除。二、拖欠工资额。合同约定前两个月工资为5000元，草原蒙福公司已如数发放。草原蒙福公司主张2017年变更为月薪5000元，无证据佐证双方应协商一致，不予支持；2017年5、6、7三个月工资各6289.29元；8月份因库房失火损毁票据扣款1500元，根本问题是失火，不应处罚放置票据于该库房之人。9月份缺勤扣款1500元，多交社保款1769元，按草原蒙福公司当庭提供的考勤表，段某缺勤1天，扣款1500元不当；所谓多交社保款1769元，在职责等情况不明的情况下，全额让段某承担显属不当。8、9月份的工资均为6276.65元.，段某主张的10月份工资2666.89未超过法定应发数额，予以照准，但应核减单位多承担社保费238元（356*2/3）。据此，草原蒙福公司拖欠段某工资为33849.66元。三、解除劳动合同经济补偿金。草原蒙福公司无故拖欠段某工资事实存在，解除劳动合同，草原蒙福公司应依法向段某支付解除劳动合同经济补偿金，段某在草原蒙福公司处工作时间超过一年半，草原蒙福公司按段某两个月工资支付解除劳动合同经济补偿金，为13334元。四、非法解除劳动合同赔偿金。基于上述劳动合同终止方式的认定，段某的该项主张不予支持。五、加班费。段某以草原蒙福公司提供的考勤表为依据主张加班费8360元，该考勤表标明被告周六、周日为出勤，每周按1.5个休息日计，段某2017年有43.5个休息日在草原蒙福公司的工作场所工作。段某的诉请未超过法律规定，予以支持。一审法院经审理认为，草原蒙福公司与段某劳动合同解除后，作为用人单位的草原蒙福公司，应一次性支付所欠劳动者的工资，并承担支付解除劳动合同经济补偿金、出具《解除劳动合同证明书》的义务；段某诉请的加班费未超过法律规定，草原蒙福公司应予支付。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第二十四条、第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条、第五十条之规定，判决如下：一、内蒙古草原蒙福食品股份有限公司支付段某工资33849.66元，支付解除劳动合同经济补偿金13334元，支付加班费8360元，合计55543.66元。二、内蒙古草原蒙福食品股份有限公司向段某出具《解除劳动合同证明书》。三、驳回段某的其它诉讼请求。上述义务于本判决生效之日起十日内履行。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由内蒙古草原蒙福食品股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人草原蒙福公司提交了霍某与被上诉人段某共同签字的《说明》一份（原件）。举证意图：意在证明2017年4月，草原蒙福公司将段某的工资由每月6667元调整为每月5000元。因此，段某2017年4月份以后的工资按照5000元计算。被上诉人段某对证据的真实性和举证意图均不认可。其认为此证据是伪造的，证据《说明》中的最后这一句话是后加上的。被上诉人段某对上诉人草原蒙福公司提供的证据申请进行鉴定，我院委托广东天南司法鉴定所对《说明》中最后一句“并于2017年4月将段某工资由6667元/月调整为5000元/月”与其他内容是否为同一时间形成进行鉴定。2018年12月21日，粤南[2018]文鉴字第829号文书司法鉴定意见书的鉴定意见为：《说明》正文中最后一句“并于2017年4月将段某工资由6667元/月调整为5000元/月”印刷体文字与其它印刷体文字不是同一时间形成。该鉴定意见书系有资格的鉴定机构出具，程序合法，本院予以采信。二审经审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人草原蒙福公司因不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，其虽然未将加班费列为诉讼请求，但本案系不服劳动争议仲裁委员会仲裁裁决的劳动争议纠纷，仲裁是劳动争议案件的前置程序，当事人一旦依法行使诉权，其审理范围就不仅限于一审诉求，亦应包括仲裁申请请求。且上诉人草原蒙福公司所提供的加班表中亦能反映节假日有加班事实，一审法院判决支持被上诉人段某的仲裁申请加班费并无不当。关于支付被上诉人段某经济补偿金的问题。双方签订的是2016年的劳动合同，合同中约定工资额核定为一年，下一年另议。但在2017年未签订劳动合同的情况下，理应按照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。被上诉人段某的工资发放在2017年4月，2017年10月13日双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款的规定，协商一致解除劳动合同符合支付经济补偿金的情形。一审法院支持上诉人草原蒙福公司按被上诉人段某两个月工资支付经济补偿金事实清楚，适用法律正确。上诉人草原蒙福公司主张2017年工资为5000元/月，但未提供双方协商一致的证据，其所提供的《说明》，根据鉴定意见结论，正文中最后一句“并于2017年4月将段某工资由6667元/月调整为5000元/月”印刷体文字与其它印刷体文字不是同一时间形成，对此鉴定意见本院予以采信，故对其此项主张不予支持。上诉人草原蒙福公司对广东天南司法鉴定所得出的鉴定意见提出异议，申请对《说明》进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上诉人草原蒙福公司并未提供证据证明存在以上情形，不符合重新鉴定条件，对上诉人草原蒙福公司提出的申请不予支持。因粤南[2018]文鉴字第829号文书司法鉴定意见书本院已采信，故申请鉴定所支出的鉴定费用应由上诉人草原蒙福公司承担。综上所述，草原蒙福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元、文书鉴定费11040元由上诉人内蒙古草原蒙福食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 勇审判员 海 波审判员 李智平二○一九年三月二十一日书记员 黄彬彬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。