河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀10民初143、219号 原告(被告)：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路**。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李琳，天津唯睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈涛,天津唯睿律师事务所律师。 被告(原告)：天津市协连房地产开发有限公司，住，住所地天津市津**咸水沽镇津沽路**/div> 法定代表人：付金友，董事长。 委托诉讼代理人：郝文娟，天津允信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋风波，河北侯凤梅律师事务所律师。 江苏南通二建集团有限公司(以下简称江苏南通二建公司)与天津市协连房地产开发有限公司(以下简称天津协连公司)建设工程施工合同纠纷案，本院于2017年9月5日受理江苏南通二建公司起诉天津协连公司，主张欠付的工程款及利息一案，本院另于2017年11月30日受理天津协连公司起诉江苏南通二建公司，主张退还超额支付的工程款及赔偿工程质量造成的修复损失一案，因上述两案系双方当事人基于同一事实提起的诉讼，本院裁定两案合并审理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，江苏南通二建集团有限公司的委托诉讼代理人李琳、陈涛，天津市协连房地产开发有限公司的委托诉讼代理人郝文娟、宋风波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏南通二建公司向本院提出诉讼请求：1、判令天津协连公司支付工程款62537419元及利息；2、本案所需诉讼费、财产保全费及其他相关费用由天津协连公司承担。诉讼期间变更诉讼请求为，工程款本金变更为62483315元、已计算利息变更为1648865元（2017年1月13日至2017年8月1日），共计64132180元（计算至2017年8月1日），后续的利息计算时间为2017年8月2日至实际给付之日。 事实和理由：江苏南通二建公司与三河科奥房地产开发有限公司(以下简称三河科奥公司)于2011年11月签订《建筑工程协议书》，约定由江苏南通二建公司承建三河科奥公司开发的@北京住宅小区，该项目于2013年10月14日陆续竣工验收，但三河科奥公司拖延工程款的结算。2015年11月5日，三河科奥公司的母公司天津协连公司与江苏南通二建公司订立《协议》，就三河科奥公司注销后“@北京房地产项目”审计、决算事宜进行了相关约定，并约定由天津协连公司代为行使三河科奥公司的权利义务。2017年1月6日，江苏南通二建公司与天津协连公司共同委托的河北卓越工程项目管理有限公司(以下简称河北卓越公司)就“燕郊北京住宅小区工程”出具《结算审核报告(补充)》，载明最终审核的工程造价为480941611元，工程中有争议的其他问题由双方另行协商解决。此后天津协连公司既未给付已审核的工程价款，也不配合进行争议部分的工程价款的结算付款工作，严重损害了江苏南通二建公司的合法利益，请求法院查明事实，支持江苏南通二建公司的主张。 天津协连公司辩称，本案诉争工程应按江苏南通二建公司与三河科奥公司签订，并依法备案的《建设工程施工合同》进行结算，经公开招标，江苏南通二建公司分别于2011年10月13日、11月21日、12月22日取得@北京住宅小区项目第一标段、第二标段、第三标段的《中标通知书》，江苏南通二建公司中标后，与三河科奥公司就三个标段分别签订了三份《建设工程施工合同》，并依法备案。在《建设工程施工合同》履行过程中，江苏南通二建公司与三河科奥公司另行签署了一份《建筑工程协议书》，该《建筑工程协议书》约定的结算条款、工期条件及工程保修条款等均与备案合同相背离，应以备案合同作为结算依据。三河科奥公司已将备案合同约定的全部工程款支付完毕，江苏南通二建公司无权再行主张工程款。因江苏南通二建公司施工质量问题，造成诉争小区房屋漏水情况严重，修复费用应由江苏南通二建公司承担。 天津协连公司向本院提出诉讼请求：1、江苏南通二建公司退还超额支付的工程款52569147元；2、赔偿建设工程质量问题造成的修复费用(实际修复费用以鉴定评估结果为准)；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：三河科奥公司系@北京住宅小区项目建设开发单位，经公开招标，江苏南通二建公司分别于2011年10月13日、11月21日、12月22日取得@北京住宅小区项目第一标段、第二标段、第三标段的《中标通知书》，江苏南通二建公司中标后，与三河科奥公司就三个标段分别签订了三份《建设工程施工合同》，并依法备案。在《建设工程施工合同》履行过程中，江苏南通二建公司与三河科奥公司另行签署了一份《建筑工程协议书》，该《建筑工程协议书》约定的结算条款、工期条件及工程保修条款等均与备案合同相背离，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条之规定，应以备案合同作为结算依据，全部三标段工程价款总计应为414092979元，截至起诉前，三河科奥公司已向江苏南通二建公司支付工程款466662126元，已超额支付工程款，超额部分江苏南通二建公司应予退还。江苏南通二建公司施工存在质量问题，造成诉争小区房屋漏水情况严重，修复费用应由江苏南通二建公司承担。 江苏南通二建公司辩称，一、双方结算依据应以双方真实意思表示且实际履行的《建筑工程协议书》为准。二、本案所涉建设工程项目虽经过招投标程序，但双方在招投标之前就工程实质内容进行了谈判，按《招标投标法》第43、55条之规定，双方签订的备案的建设工程施工合同为无效合同，鉴于备案的合同为无效合同，而《建筑工程协议书》是双方真实意思表示并已实际履行，双方共同委托的造价咨询机构也是按该协议书计价原则为依据，故结算标准应当以能反映双方真实意思，且实际履行的《建筑工程协议书》为准，天津协连公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，主张以备案的合同作为结算依据不符合法律规定，上述司法解释的适用是建立在备案的中标合同有效的前提下，如果因招投标的原因导致中标无效，即使合同经过有关部门备案，该合同仍不能作为结算工程价款的依据。三、天津协连公司关于建设工程质量问题修复费用的主张缺乏事实依据，天津协连公司提供的监理工作单显示漏水的部位主要是地下车库部分，该部分为第三标段的施工事项，其中监理工作单落款时间分别为2014年6月20日和2014年7月2日，而双方就第三标段竣工验收时间分别为2014年7月31日和2014年8月15日，能够证明监理提出问题的时间发生在竣工验收之前，且在竣工验收时未再提出，表明监理提出的问题已经解决。综上，请求驳回天津协连公司的诉讼请求。 本院审理查明，天津协连公司系三河科奥公司的投资方，三河科奥公司在本案诉讼前已注销，天津协连公司承诺承担三河科奥公司的债务。江苏南通二建公司与三河科奥公司签订《建筑工程协议书》，并取得该建筑工程全部三个标段的《建筑工程施工许可证》，分别于2011年10月18日、2011年11月28日、2011年12月27日开工建设，《建筑工程协议书》约定，工程名称为@北京住宅小区项目，工程内容为@北京项目的所有建筑、安装工程(包括住宅、商业、地库、地库对工程计价原则、工程款支付进行了约定。上述工程竣工验收合格后，江苏南通二建公司与天津协连公司于2015年11月5日协商达成《协议》，约定双方共同委托河北卓越公司对“@北京房地产项目”进行审计，并将审计结果作为最终决算依据，同日，江苏南通二建公司与天津协连公司与河北卓越公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托河北卓越公司对“@北京房地产项目”进行工程竣工结算编制、审核。2017年1月6日，河北卓越公司出具《结算审核报告(补充)》，载明审核的依据之一为江苏南通二建公司与天津协连公司签订的《建筑工程协议书》，最终结算审核结果为工程造价总计480941611元，其中水费325763元，同时对双方有争议的问题进行了说明，包括内装修做法、甲供材保管费、江苏南通二建公司出示的电气工程设计变更及通知单、电气工程签证单、水暖工程签证单、地库、地库增加给水管工程及****商业水暖变更费调价及人工费用差价取费问题，告知江苏南通二建公司与天津协连公司另行协商解决。 江苏南通二建公司提交2014年6月24日形成的《三河科奥地产转入南通二建款项，后南通二建转入相关单位款项明细》，主张至2014年6月24日，三河科奥公司已给付工程款40910万元，该《款项明细》加盖江苏南通二建公司与三河科奥公司的印章，系双方共同审核确认的金额，此后三河科奥公司继续给付多笔工程款共计4454万元，上述三河科奥公司已付款项合计45364万元，其中包含《建筑工程协议书》之外的景观工程款714万元，并提交《@北京住宅小区室外园林景观工程施工协议》予以证明，综上，三河科奥公司已给付《建筑工程协议书》所涉工程的款项44650万元。本院审查认为，江苏南通二建公司主张的已付工程款数额，依据充分，本院予以确认。天津协连公司主张，714万元不应扣减，应认定为《建筑工程协议书》所对应的工程款，本院认为，天津协连公司该主张，与《@北京住宅小区室外园林景观工程施工协议》约定不符，本院不予支持。天津协连公司主张，三河科奥公司副经理董世海因偿还其向第三方的借款而向南二八公司的借款20162126元属另一法律关系，江苏南通二建公司将该笔款项自三河科奥公司已支付工程款中扣除没有法律依据，本院审查认为，江苏南通二建公司与三河科奥公司在《三河科奥地产转入南通二建款项，后南通二建转入相关单位款项明细》中，已将三河科奥公司副经理董世海的借款作为两公司之间的资金往来进行审核结算，并经三河科奥公司加盖印章予以确认，而非作为董世海的个人债务进行处理，天津协连公司的上述主张，不能成立，本院不予支持。 江苏南通二建公司主张，河北卓越公司出具《结算审核报告(补充)》，审核结果为工程造价总计480941611元，三河科奥公司已付工程款为44650万元，三河科奥公司已付工程款与审核报告无争议工程款部分的差额为34441611元，系三河科奥公司的债务，三河科奥公司已注销，天津协连公司应予给付。江苏南通二建公司同时主张，《结算审核报告(补充)》对双方有争议的问题，要求双方另行协商解决，江苏南通二建公司经核查，主张：人工差价取费16445800元、2013年下半年人工调差664736元、08号与08改号工程差价9076086元、安装认价材料上浮15%为1717991元、地下车库、地下车库变更增加工程量420341元按合同约定优惠1%，合计为28041704.46元。江苏南通二建公司基于上述争议事项对本案所涉工程的工程量和工程价款数额申请鉴定，后因鉴定所需建设工程资料不足，江苏南通二建公司于2018年12月21日，对河北卓越公司提出仲裁申请，要求河北卓越公司向江苏南通二建公司出具加盖印章的详细版工程结算书，该仲裁事项石家庄仲裁委员会已予受理，江苏南通二建公司2018年12月23日以该仲裁所涉及的“结算审核报告详细版工程结算书”，对本案工程量和争议部分工程价款的确定具有重要作用，本案的审理应以仲裁案件的审理结果为依据为由，申请本案中止审理。 天津协连公司主张，江苏南通二建公司施工存在质量问题，造成诉争小区房屋漏水情况严重，修复费用应由江苏南通二建公司承担，天津协连公司起诉书载明实际修复费用以鉴定评估结果为准，本案审理期间，天津协连公司提出鉴定申请，请求对涉案工程质量(质量缺陷的程度，未达到设计要求、影响使用功能、存在结构安全隐患)进行鉴定，对造成质量问题的修复及其费用进行鉴定。天津协连公司提出的鉴定申请内容，无具体鉴定部位、鉴定范围的表述，经本院告知天津协连公司，要求其对鉴定事项、范围进行明确，但天津协连公司不予明确，本院对天津协连公司的鉴定申请，予以驳回。 上述事实，有江苏南通二建公司与天津协连公司提交的《建筑工程协议书》、《建筑工程施工许可证》、《建设工程造价咨询合同》、《结算审核报告(补充)》、《三河科奥地产转入南通二建款项，后南通二建转入相关单位款项明细》、《@北京住宅小区室外园林景观工程施工协议》、《中标通知书》及备案的《建设工程施工合同》、投标文件、银行转账凭证等证据，及双方当事人当庭陈述予以证明。 本院认为，江苏南通二建公司与三河科奥公司签订《建筑工程协议书》，承建本案所涉工程，该工程已竣工验收合格，双方于2014年6月24日形成《三河科奥地产转入南通二建款项，后南通二建转入相关单位款项明细》，确认三河科奥公司已给付江苏南通二建公司工程款40910万元，此后三河科奥公司继续付款4454万元，合计付款45364万元，扣除《建筑工程协议书》之外的景观工程款714万元，三河科奥公司已给付《建筑工程协议书》所涉工程的款项44650万元。 江苏南通二建公司主张应以其与三河科奥公司签订的《建筑工程协议书》为依据，进行结算。天津协连公司主张应以本案所涉工程备案的《建设工程施工合同》为依据，进行结算。本院审查认为，江苏南通二建公司与三河科奥公司进行结算，形成《三河科奥地产转入南通二建款项，后南通二建转入相关单位款项明细》，江苏南通二建公司与天津协连公司共同委托河北卓越公司对本案所涉工程进行竣工结算编制、审核，均以《建筑工程协议书》为依据进行，能够证明《建筑工程协议书》为实际履行的合同，该合同为双方当事人的真实意思表示，应以该《建筑工程协议书》作为工程结算的依据。天津协连公司主张以备案的《建设工程施工合同》为依据进行结算，与双方实际履行及结算情况不符，本院不予采信，天津协连公司据此主张江苏南通二建公司返还超额给付的工程款，本院不予支持。 河北卓越公司根据本案双方当事人的委托，对涉案工程进行工程竣工结算编制、审核，出具了《结算审核报告(补充)》，其中依据双方当事人认可的建筑施工资料进行结算审核的部分，最终结算审核结果为工程造价总计480941611元，双方有争议的问题，在该《结算审核报告(补充)》中进行了说明。江苏南通二建公司与天津协连公司在共同委托河北卓越公司对“@北京房地产项目”进行审核时，均认可将该审核结果作为最终决算依据，因此《结算审核报告(补充)》中已确认的无争议部分的工程造价480941611元，本院予以认定，三河科奥公司已付工程款为44650万元，与审核报告中确认的无争议部分工程款的差额为34441611元，天津协连公司应予给付，江苏南通二建公司该诉讼请求，本院予以支持。2017年1月6日《结算审核报告(补充)》中已确认的无争议部分的工程款，天津协连公司应及时足额给付，天津协连公司未予给付，江苏南通二建公司主张自2017年1月13日起按人民银行同期同类贷款利率支付利息，理据充分，本院予以支持。 江苏南通二建公司对双方争议部分的工程款数额提出主张，因鉴定所需建设工程资料不足，在本案审理期间，对河北卓越公司提出仲裁申请，要求河北卓越公司向江苏南通二建公司出具加盖印章的详细版工程结算书，并以本案的审理应以该仲裁案件的审理结果为依据为由，申请本案中止审理，本院认为，为及时保障江苏南通二建公司的合法权益，避免其债权长期无法实现，本院对审查认定的欠付工程款部分，予以裁处，江苏南通二建公司主张的双方争议部分的工程款，本案不予处理，江苏南通二建公司可另行主张权利。 天津协连公司主张江苏南通二建公司赔偿建设工程质量问题造成的修复费用，并主张实际修复费用以鉴定评估结果为准，但其提出的鉴定申请内容，无具体鉴定部位、鉴定范围的表述，经本院告知天津协连公司，要求其对鉴定事项、范围进行明确，但天津协连公司不予明确，鉴定程序无法进行，应由天津协连公司自担举证不能的法律后果，天津协连公司该诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、天津市协连房地产开发有限公司给付江苏南通二建集团有限公司工程款人民币34441611元，并给付利息(利息：以欠付工程款人民币34441611元为基数，自2017年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止)，于本判决生效后十日内履行； 二、驳回江苏南通二建集团有限公司其他诉讼请求； 三、驳回天津市协连房地产开发有限公司的诉讼请求； 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 江苏南通二建集团有限公司起诉案件受理费215000元、保全费5000元，天津市协连房地产开发有限公司起诉案件受理费304646元，上述合计524646元，由天津市协连房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 张 欣 审判员 李成佳 审判员 史纪红 二〇一九年一月十日 书记员 宋 超