北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初60995号原告：王森，男，1955年10月21日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘勇，北京市安通律师事务所律师。被告：图游（北京）互联网信息技术有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：邝文胜。被告：张允波，男，1963年5月14日出生，汉族，住北京市东城区。原告王森与被告图游（北京）互联网信息技术有限公司（以下简称图游信息技术公司）、张允波民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王森及其委托诉讼代理人刘勇、被告张允波到庭参加诉讼。被告图游信息技术公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。王森向本院提出诉讼请求：1.要求图游信息技术公司归还借款本金50万元并支付利息（自2017年12月20日起至全部本金还清之日止，按照月利率2%计算）；2.要求张允波对图游信息技术公司的上述债务承担连带担保责任；3.要求图游信息技术公司、张允波支付违约金30万元；4.要求图游信息技术公司、张允波承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年12月20日，王森和图游信息技术公司、张允波共同签署了《借款协议》，约定王森同意向图游信息技术公司借出50万元，期限为3个月，每月利息为5%；图游信息技术公司的借款用途主要用于支付法院判决图游信息技术公司需执行的费用，支付拖欠员工的工资等；借款于2018年3月20日到期后，图游信息技术公司必须履行偿债责任，张允波对该债务承担连带担保责任；如果图游信息技术公司、张允波违约，每逾期一日需按债务总额的1%向王森支付违约金。上述协议签署后，王森于2017年12月20日依约将50万元借款支付给图游信息技术公司，履行了合同义务。2018年3月20日借款期限届满后，王森向图游信息技术公司、张允波索要借款，但图游信息技术公司和张允波以种种理由推脱拒不归还。2018年5月4日，图游信息技术公司和张允波将图游（北京）软件技术有限公司（以下简称图游软件公司）变更为图游信息技术公司。故王森诉至法院。张允波答辩称，不同意王森的诉讼请求。签订合同的时候王森是图游信息技术公司的法定代表人，张允波是代王森签字，张允波不是担保人；张允波不是图游信息技术公司的实际控制人；王森作为原告主体不适格，钱不是王森的资金，是投资人杨志军的投资款，王森无权出借款项给图游信息技术公司。图游信息技术公司未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面的答辩意见。首先，图游信息技术公司认为王森主体不适格，其出具的借款合同中的50万元为投资人杨志军给图游信息技术公司投资款的一部分，并非王森本人所有，其以欺诈手段获取的所谓借款合同是在隐瞒事实的基础上订立的，属于无效的法律合同，借此非法手段获得利益应承担相应的法律责任。2017年春节前后，图游信息技术公司执行董事刘伯锋介绍，与宁波民营企业家杨志军相识，双方约定4月20日委派2名代表来京考察金天中心研学项目，该中心于5月4日派员前往宁波回访，商谈在两地分别设立试点企业“图游文化产业公司（6月16日工商总局核名）和图游国际旅行社（7月27日工商总局核名）”等项目公司具体合作事宜。8月1日王森在看过金天中心研学项目演示文件及宣传资料后，承诺可利用政府资源和在银行担任行长期间的人脉为项目筹集资金，并提出以董事长的身份与目标企业洽谈。经股东会决议，于2017年8月16日变更王森为项目主体图游软件公司的法定代表人。历经数月，在其主持的多次融资谈判失策失利的情况下，其擅自违背公司股东会已多次明确的融资规范，与某中介性质的“谈判方”私自变更协议文本中有关支付款渠道等限制性条款，遭到公司股东明确警告制止，特别向其明确指出：“资金来源必须合法，乙方之外帐户转来的资金具有不确定性”的限制性融资运作规范。12月8日王森代表公司与已达成合作意向、携带定金300万元来京签约的杨志军接触后，再次违背已作出的依法维护公司利益的职务承诺，置专业律师出具的法律意见和股东确认的协议规范条款于不顾，骗取投资人信任，将前期启动资金50万元打入个人银行卡帐户，以欺诈手段将此款据为己有之后，于12月16日召集公司领导层会议，制定损害公司权益的所谓融资奖励计划，并于12月20日将杨志军投资给公司的50万元以3个月短期贷款的形式借给公司，收取月利率5%的高额利息，图谋利用其职务便利骗取的虚假合同，在3个月后（即2018年3月20日）进一步侵占投资款本息、公司股权等非法经济利益，在公司相关人员多次催问签约进度的情况下，王森称根据自己多年银行融资经验，出于谈判策略考虑，不宜再主动催问投资人，之后便再无音信。根据杨志军本人提供的信息，王森自始至终一直向公司股东及所有人员隐瞒投资人出资的真实情况，违背企业管理者应有的诚信原则和道德底线，为实现个人非法利益，置股东重大利益于不顾，实际导致已达成的协议被恶意搁置和故意放弃的严重法律后果，给投融资双方造成无法挽回的巨大经济损失。其先后获得的投资人支付的本金和孳息属于职务侵占性质。其次，更改公司经营性质（并非名称）、撤销其法定代表人资格是投融资双方为产品推广和维护公司财产安全，依章程作出的集体性决定，并非其所称逃避任何法律责任所为。知悉编造的虚假事实后，杨志军和财务人员于2018年3月19日来京审计公司财务状况及了解项目进展情况，对王森隐瞒其已出资50万元的事实向公司股东予以澄清说明，对王森隐瞒事实、编造虚假借贷合同，公然侵占出资人和公司合法财产的行为予以揭露并表示不可接受，建议公司股东会撤销其法定代表人资格，否则将启动法律程序追责并终止已承诺的后续全部投资，王森为达到继续控制局面并占有公司财产的目的，于2018年4月29日带人来公司经营场所，盗抢公司证照印章未果。为减少损失，防止重大违法事件发生，投融资双方代表达成共识，报经工商管理机关审批，于2018年5月4日终止了王森的法定代表人资格。为避免突发不可预知的财务风险，杨志军指派财务人员在重新设立图游项目公司专用融资帐户后，于5月31日向双方共同监管的帐户，注入资金200万元，6月5日支出15万元；6月7日支出8万元，6月29日先后支出5万元和7万元，持续用于项目公司员工工资支付，营业场所租赁和项目运营所需费用。第三，图游信息技术公司申请法庭调取借款合同中50万元本金的真实来源（杨志军的汇款金额日期与王森的收款金额日期完全吻合），追加本案利害关系人杨志军为第三人并保留追究王森法律责任、最大限度挽回经济损失的权利。鉴于王森在担任图游信息技术公司法定代表人期间，利用职务便利，恶意侵占公司财产，导致投融资双方在被其编造的虚假信息误导下，产生了投资款被恶意骗取和占有，已达成的投资协议未能正常签订和履行，已启动的项目被迫延期直至流产，其行为给合作双方造成的直接经济损失特别巨大，建议依法追究其应承担的经济和法律责任。王森围绕诉讼请求依法提交了《借款协议》、招商银行账户历史交易明细、《图游公司会议纪要》、建设银行客户回单。张允波围绕答辩意见依法提交了照片、企业名称核准通知书、短信及微信聊天记录截屏。本院组织双方进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月16日，图游软件公司法定代表人王森，与图游软件公司副总经理张润琴以及张允波召开会议，商讨如何解决图游软件公司和中国金天目前的主要困难。王森制作了《图游公司会议纪要》，出席三人均在该份会议纪要上签字。该会议纪要第一项后半段有“王森个人向图游公司提供借款，与图游公司和张允波签定《借款协议》，此叁拾至伍拾万资金，于本月22日前解决”的内容。2017年12月20日，王森与图游软件公司签订《借款协议》，约定王森向图游软件公司出借50万元，借款期限为3个月，每月利息为5%，如债转股则另行商议；图游软件公司的借款，主要用于中国金天的“改名”、图游软件公司原来拖欠员工的工资、已被法院判决执行的部分、图游软件公司获取国内旅游资质等；借款到期后，图游软件公司必须履行清偿责任，图游软件公司的股东代表张允波承担连带担保责任；如图游软件公司违约，逾期偿债或换股，每逾期一日需按债务总额的1%向王森支付违约金；协议一式三份，王森、图游软件公司、张允波各执一份。《借款协议》上加盖了图游软件公司合同专用章，张允波在股东代表人位置签字并注明公民身份号码。签约当日，王森将50万元汇入图游软件公司银行账户中。图游软件公司将其中20万元汇入张允波担任法定代表人的图游国际旅行社有限公司账户中，图游国际旅行社有限公司将20万元转入另一家张允波担任法定代表人的图游（北京）国际航空服务有限公司账户中，再由该公司转款到张允波个人银行账户中。张允波称认可图游软件公司收到50万元用于支付图游软件公司拖欠的员工工资和办理旅游资质，其个人收到的20万元也是用于办理旅游资质。借款到期后，图游软件公司未向王森还款，张允波未履行担保责任。2018年8月15日，王森向本院提交了起诉材料。图游软件公司于2018年5月4日更名为图游信息技术公司，法定代表人由王森变更为他人。王森认可50万元来自于杨志军向其个人汇款，供其用于解决图游软件公司的困难，否认该款为杨志军向图游软件公司的投资款。本院当庭拨打王森提供的杨志军的手机号码，该号码与张允波提交的杨志军发送短信所用的手机号码一致，此手机号码为外地号码，显示已停机。张允波不能提供杨志军其他联系方式。张允波否认其为图游软件公司实际控制人。根据张允波提供的其与王森之间的微信聊天记录可以认定如下事实：王森称自2017年3月8日已在帮助张允波策划洽谈“股权融资方案”、“加盟商招商方案”，向张允波建议王森最好以董事长身份与投资商进行洽谈。张允波表示跟图游软件公司说将法定代表人换成王森；王森不掌握图游软件公司公章，在与投资人杨志军洽谈签约、付款过程中，王森要求张允波准备公章等手续。诉讼中，图游信息技术公司和张允波未提交杨志军转给王森的50万元是杨志军向图游软件公司的投资款的证据。本院认为，王森与图游软件公司、张允波签定的《借款协议》，除月利率5%的约定超出国家保护的月利率3%的上限外，其他约定未违反国家法律规定，合法有效。王森将50万元转入图游软件公司，履行了出借资金的义务，合同成立并生效。图游软件公司未按协议约定支付利息和返还借款本金的行为，构成违约，应承担相应的违约后果。图游软件公司更名为图游信息技术公司，王森有权要求图游信息技术公司返还借款本金50万元并按照月利率2%支付利息。王森除主张月利率2%外，还要求支付30万元的违约金，该主张超出了法律规定，本院不予支持。张允波作为图游软件公司的连带责任保证人，对图游软件公司的借款债务承担连带清偿责任。张允波未与王森约定保证期间，按照法律规定，王森有权在主债务期满后六个月内要求张允波承担保证责任。王森于2018年8月15日提起诉讼，未超过保证期间，故王森要求张允波对图游信息技术公司承担连带保证责任的诉讼请求，本院亦予以支持。王森向图游软件公司出借的50万元资金虽源自杨志军的汇款，但杨志军并非将此款汇款至图游软件公司，图游信息技术公司和张允波均未向本院提交50万元是杨志军向图游软件公司支付的投资款的证据，故本院对图游信息技术公司和张允波关于50万元是杨志军对图游软件公司的投资款的辩称不予采信。王森与图游软件公司订立有《借款协议》，本案的处理结果与杨志军无利害关系，图游信息技术公司要求追加杨志军为本案第三人的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。张允波虽不是图游软件公司的股东，但从王森提交的证据以及张允波向本院提交的证据可以认定，张允波参与图游软件公司的经营活动，是该公司重要管理人员，王森向图游软件公司出借资金得到了张允波及另一高管张润琴的同意，并非利用法定代表人的职务便利，欺骗公司签订《借款协议》，本院对图游信息技术公司关于合同无效的辩称不予采信。《借款协议》中明确约定了张允波的连带责任保证人的地位，张允波辩称其代表王森签字，与本院查明的事实不符，对其辩称本院均不予采信。图游信息技术公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实和认定的证据作出裁决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告图游（北京）互联网信息技术有限公司于本判决生效后十日内返还原告王森借款本金50万元及利息（利息自2017年12月20日起，按照年利率24%的标准，计算至借款实际付清之日止）；二、被告张允波对被告图游（北京）互联网信息技术有限公司上述还款义务承担连带保证责任，在履行保证义务后，有权向被告图游（北京）互联网信息技术有限公司进行追偿；三、驳回原告王森其他诉讼请求。如果被告图游（北京）互联网信息技术有限公司、张允波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元、保全费4520元（原告王森已预交），由原告王森负担4425元（已交纳），由被告张允波、图游（北京）互联网信息技术有限公司负担11895元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按照普通程序的交费标准交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨凤新人民陪审员  任军鹰人民陪审员  肖淑萍二〇二〇年七月十三日书 记 员  张 萌