河南省民权县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1421民初1993号原告：于保国，男，1965年9月22日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。原告：武崇鹏，男，1981年3月24日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：单保刚，河南京港律师事务所律师。被告：民权正宇实业有限公司，住所地河南省民权县高新技术开发区（建业路东段北侧），统一社会信用代码：91411421MA3X63HF42。法定代表人：柳红军，该公司经理。委托诉讼代理人：杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。原告于保国、武崇鹏与被告民权正宇实业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于保国、武崇鹏及委托诉讼代理人单保刚，被告民权正宇实业有限公司的法定代表人柳红军及委托诉讼代理人杨延鸣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于保国、武崇鹏向本院提出诉讼请求：1．解除原被告双方于2017年4月25日签订的《协议书》，判令被告支付工程款4,550,000元及利息；2．诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年7月份，原告为被告承建了被告公司院内的东南、西南两座厂房，每座厂房建筑面积为13011.64平方米，总面积26023.28平米，每平米单价为200元，总造价5,204,656元，截止到第二座东南厂房基本完工，被告仅支付工程款1,970,000元，下欠4,550,000元工程款拒绝支付。2017年4月25日经原、被告协商，被告同意把东南厂房按分摊实际使用面积的产权及附属设施归原告，原告有自由支配和买卖权，折抵工程款，双方签订《协议书》。2019年3月，被告将协议给原告的东南厂房地面用水泥固化，强行占有，不再履行该协议。为此原告要求被告支付下剩工程款4,550,000元，双方多次协商未果。综上，被告将协议给原告的东南厂房强行收回，又拒绝支付工程款，损害了原告的合法权益。民权正宇实业有限公司辩称，第一、原告没有履行解除合同的通知义务，剥夺被告向人民法院救济的权利，应当驳回其起诉。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，也就是说解除合同是一个非常严格的事情，不能随便行使解除权；《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，该条的主旨是：解除合同是要通知对方的，是要履行通知义务，同时法律还赋予非解除方对解除合同提出异议的确认之诉权利，原告没有通知被告，导致被告提出异议之诉的权利；最高人民法院在《合同法解释（二）》第二十四条明确规定了合同解除异议权的行使期限为三个月，即从解除合同或者债务抵销通知到达之日起计算，否则异议确认之诉不予支持，司法解释规定了明确的起止期间，解除合同的确认之诉依赖于原告的通知时间，没有通知对方解除行为，合同的解除无从算起，故没有履行通知解除义务，合同不应解除；最高人民法院研究室对《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条理解与适用的请示的答复（2013年6月4日法研〔2013〕79号）再次确认了三个月的起诉期，旨在避免解除权滥用而导致非解除权一方当事人遭受不当损失。综上，原告没有履行通知解除的法定义务，其解除合同的请求不应支持。第二、对于东南厂房的钢结构双方不存在承揽合同关系，被告没有向其支付所谓的工程款及其利息的义务。事件经过：2015年，被告和案外人卢自强共同在民权工业园区合用土地100亩。双方约定以工厂大门为中心线，以西归被告使用，以东归卢自强使用，各自50亩。被告需要在厂区西建设钢结构厂房一座，和原告协商总价220万元，已付完毕。因为厂房东侧由卢自强经营和管理，卢自强建设钢结构厂房的具体事宜被告不十分清楚。在建设过程中，卢自强因为涉嫌刑事犯罪被判刑，其工程只干了一部分就停工了。因为卢自强判刑时间比较长，原告就找被告称：其自愿将东厂房钢架结构干完并愿意使用厂房东侧的土地自己经营，自负盈亏。于是双方就签订了一个协议（也就是原告起诉的这个协议）。这个协议的性质不是承揽合同关系，而是东西厂房分割使用的协议。对于起诉书中所称的东厂区钢架结构厂房原告自愿自行建设完毕，费用由其承担，建成后由其自行使用，工程款和被告没有关系，应由原告自愿承担（因为协议第七条有明确的约定：甲乙双方签订协议后，厂区内东南厂房归乙方产权，乙方有自由支配和买卖权，甲方无权干涉）。也就是说，原告利用卢自强被判刑没有人管理和经营东厂区的机会，想投机取巧沾光获利，才愿意对东厂区自主建设、自主经营。东厂区内的盈亏和建设费用均应由原告自行承担，无需让被告背黑锅。第三、双方签订的协议实质上是分割使用厂区的协议，而并非是承揽协议，被告没有支付所谓钢结构厂房（东厂或者东南厂房）工程款的义务。《协议书》第一条和第三条就明确了原告对东南厂房使用的面积为1301.64㎡；《协议书》第四条约定变压器归原告使用；《协议书》第五条约定了土地使用费由原告承担；《协议书》第七条更是约定东南厂房产权归原告，而且不容被告干涉；《协议书》第八条约定公共设施双方共同使用。协议签订以后，被告履行了自己的全部义务。原告履行了两年合同后，因为自己不会经营，招租不来客户，没有效益，突然撤出了厂区，想把包袱甩给被告。第四、原告荒废东厂区后，东厂区荒草丛生，杂物遍地，不符合环保要求，环保部门多次要求整改，被告也多次通知原告按照环保部门的要求整改，但原告置若罔闻，因被告是厂区登记的第一责任人，凡是涉及到政府行政方面事情都找被告，追究被告公益事业不力的责任，许多应该由原告承担的义务和支出（如南厂区绿化、道路的硬化、土地使用费，公共设施使用支出），政府方面都要求被告处理，为此被告垫付了许多费用，被告将择机另行起诉原告。原告自建的东南厂房存在很多不符合环保部门要求的事项，由于环保部门的要求，被告不得不对其进行补建和维修，为此，被告花费50万元，该费用应当由原告承担。第五、原告要求解除合同的请求不应支持。解除合同有严格的条件，必须达到根本违约才可行使。本案的实际情况是：被告没有任何违约行为，是原告经营管理不力，自己没有经营项目，又招租不来客户，完全是自己能力的限制，跟被告没有一丝的关系。原告自己建设和管理东厂区，导致亏损，其责任应由其自负，原告的起诉完全是嫁祸被告的行为，随便找一个借口就掩盖自己无力履约的事实。需要说明的是，自己无力履约，责任应由自己承担。如果本案有违约行为的话，违约者就是原告自己而非被告。解除合同的前提是对方的违约而不是自己的违约，现在东厂区原告可以自由出入，自由管理，自主经营，具备经营的各种条件，不存在被告违约致使合同不能履行的情况，其诉讼解除合同没有事实依据。第六、西厂区钢结构厂房的工程款已经按照双方的约定全部支付完毕，不存在欠款的问题。需要说明的是，原告要求钢结构的价款违背事实。在厂区内除了本案的两个厂房外，还有一个钢结构厂房是被告聘请商丘城果装饰工程有限公司承建，其单价为135元每平方，原告要求的单价背离了市场价格。综上所述，本案的法律关系不是承揽合同关系，而是分割使用厂区的协议。东厂区的土地和设施全部由原告投资建设、经营和管理，亏损和盈利责任自负，和被告无关；西厂区的厂房工程款已经全部支付完毕。被告没有违约行为，本案不存在根本违约的解除事由，导致本案的发生完全是原告经营能力有限，原告继续履约没有任何障碍，故原告的诉讼请求应予驳回。对于原告增加的诉讼请求，如果东厂房和被告有关的话，根据法律规定，原被告双方应当按照约定的价格计算，而不应按照鉴定的价格计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：二原告提交的录音资料、调查笔录、《协议书》、能够证明二原告在被告公司建设东南、西南两座厂房，双方签订《协议书》约定将东南厂房的产权按分摊实际面积归二原告的事实，与本案待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，故本院作为认定案件事实的根据；被告对二原告提交的河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的豫华威价鉴字﹝2019﹞第0038号工程造价鉴定意见书提出异议，该工程造价鉴定意见书系本院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，符合证据的客观性，关联性、合法性，被告亦未提交有效证据加以反驳，本院依法确认为有效证据。被告提交的2015年6月10日的《协议书》及兰传峰的证明，不能达到二原告系自建自用的证明目的，对该证据的证据效力本院不予确认；被告提交的民权县地方税务局税务事项通知书，本案无关联性，对该证据本院不予确认；被告提交的向二原告发出的整改通知，不能够证明被告已向二原告送达了整改通知，对该证据的证据效力本院不予确认；被告提交的与韩永凯签订的《协议书》及《钢结构工程施工合同》，与本案无关联，故对该证据本院不予确认。本院经审理认定事实如下：二原告承建了被告公司的东南、西南两座厂房建设。2017年4月25日，二原告与被告签订《协议书》，约定东南厂房及附属占地面积26.468亩，按每亩6.6万元计算，总价174.6888元，东南厂房造价按每平方米200元计算，将东南厂房的产权按分摊实际面积归二原告，二原告有自由支配与买卖权，双方在结算工程款时，二原告给予被告西南车间减免200,000元，东南车间减免70,000元，并签订《协议书附件》，约定东南车间完工以此价格实际测量为准。2019年2月28日，被告与案外人利凌环保（重庆）实业有限公司签订《租赁合同》，将涉案东南厂房出租给案外人利凌环保（重庆）实业有限公司。二原告自认被告已经支付工程款1,962,900元，下余工程款被告至今未支付。因二原告申请对案涉被告公司院内西南、东南两座厂房的工程量及工程价款进行鉴定，本院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出的豫华威价鉴字﹝2019﹞第0038号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、民权正宇实业有限公司院内西南厂房的鉴定造价为3,342,789.72元；2、民权正宇实业有限公司院内东南厂房的鉴定造价分两个方案进行计算：方案一，依据图纸结合现场勘查、《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）计算工程造价，鉴定造价金额3,176,620.49元；方案二，依据协议书中载明单价计算工程造价，建筑面积12876.15平方米，鉴定造价金额2,575,230元。另查明，二原告没有从事建筑劳务相应的资质。被告民权正宇实业有限公司在民权县不动产登记中心无不动产登记信息。本院认为，合同解除权的行使主体，是合同当事人而非人民法院及其工作人员；合同当事人可以自行解除，向人民法院提起诉讼也是合同当事人行驶合同解除权的一种方式，人民法院通过裁判本案原告通过诉讼方式解除合同并不违反法律规定，以诉讼方式解除合同的，被告可当庭对原告提出的解除合同提出异议，故被告关于原告没有履行解除合同的通知义务，剥夺被告向人民法院救济的权利，应当驳回其起诉的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于合同解除，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”本案原、被告于2017年4月25日签订《协议书》第七条约定，将东南厂房的产权按分摊实际面积归二原告。二原告有自由支配与买卖权，但截止本案起诉前，被告未提交案涉厂房的土地使用证书及人民政府同意转让的批准手续，故被告与二原告签订《协议书》第七条约定违反法律规定系无效条款。合同部分无效，并不当然引起整个合同可解除，故二原告要求撤销《协议书》的诉求，本院不予支持。关于《协议书》中建筑工程合同部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，二原告没有从事建筑劳务相应的资质，其与被告签订的《协议书》建设工程部分系无效条款，但其承建的被告公司的东南、西南两座厂房项目工程已经交付使用，故其可参照合同约定要求被告支付工程款。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的豫华威价鉴字﹝2019﹞第0038号工程造价鉴定意见书，评估结论为：1、民权正宇实业有限公司院内西南厂房的鉴定造价为3,342,789.72元；2、民权正宇实业有限公司院内东南厂房的鉴定造价分两个方案进行计算：方案一，依据图纸结合现场勘查、《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）计算工程造价，鉴定造价金额3,176,620.49元；方案二，依据协议书中载明单价计算工程造价，鉴定造价金额2,575,230元。原、被告双方签订《协议书》对东南厂房单价已有明确约定，仅对工程量存在分歧，结合鉴定机构的鉴定意见，对东南厂房的鉴定造价本院采用方案二，即依据协议书中载明单价计算工程造价，鉴定造价金额2,575,230元，故案涉东南、西南两座厂房总造价应为：5,918,019.72元。根据《协议书》约定双方在结算工程款时，二原告给予被告西南车间减免200,000元，东南车间减免70,000元，二原告自认被告已支付了1,962,900元，故被告应支付二原告工程款3,685,119.72元。关于逾期利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案原、被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二原告提交的2019年2月28日被告与案外人利凌环保（重庆）实业有限公司签订《租赁合同》，能够证明被告以其实际行动表示不再按照《协议书》约定抵偿，其签订《租赁合同》之时应当向原告支付应付工程款，故利息应从2019年2月28日开始计算。综上所述，二原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告民权正宇实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告于保国、武崇鹏工程款3,685,119.72元及利息（利息以3,685,119.72元为基数，自2019年2月28日至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告于保国、武崇鹏的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43,200元，由原告于保国、武崇鹏负担8,200元，被告民权正宇实业有限公司负担35,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  李晓珂审 判 员  刘 玮人民陪审员  董银华二〇二〇年二月十九日书 记 员  常文杰