陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终17号 上诉人（原审被告、申请执行人）：陕西建工第四建设集团有限公司，住所地渭南市临渭区。 法定代表人：陈康健，系公司董事长。 委托诉讼代理人：唐安平，男，汉族，1963年10月15日出生，系陕西建工第四建设集团有限公司项目部经理。 委托诉讼代理人：史洪亮，陕西银博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：杨陆刚，男，汉族，1969年7月13日出生，住大荔县农垦技校。 委托诉讼代理人：康建宏，男，1969年11月2日出生，汉族，住大荔县许庄镇大荔农场。 委托诉讼代理人：黄军阳，陕西沐和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：陕西百姓房地产开发有限公司,住所地西安市。 法定代表人：杨洋，该公司执行董事。 上诉人陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称陕四建公司）因与杨陆刚、陕西百姓房地产开发有限公司（以下简称百姓房地产公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2018）陕05民初125号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，并于2020年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人陕四建公司的委托诉讼代理人唐安平、史洪亮，被上诉人杨陆刚及其委托诉讼代理人康建宏、黄军阳到庭参加诉讼，被上诉人百姓公司经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。 原告杨陆刚起诉请求：1、要求解除对大荔县XX花园XX号楼3-1-902、3-1-1002、3-2-201、3-2-301、3-2-401、3-1-502、3-2-501、3-2-1001八套单元房的查封措施，并不得执行。价值共80万元整；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：1、原告对该八套房屋依法办理了预告登记，根据《物权法》第二十条之规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。现该预告登记仍然合法有效，故原告对诉争单元房享有排他的权利，渭南中院的查封措施是错误的。2、2018年5月2日，被执行人百姓公司就该八套房屋的预告登记行为，将大荔县房产管理局及原告诉至大荔县人民法院，在未将该预告登记行为撤销之前，原告仍是该八套房屋的合法权利人，享有足以排除强制执行的权益。 被告陕四建公司辩称，原告杨陆刚所谓以房抵债与百姓公司之间签订的《商品房买卖合同》无效。根据百姓公司提供的销毁公章和使用新公章证明，说明原公章已经销毁，原告杨陆刚与百姓公司签订的《商品房买卖合同》时加盖的百姓公司公章是睢某某伪造的，睢某某因诈骗罪判处刑罚就是证明。睢某某利用伪造的百姓公司公章授权其本人和以百姓公司名义在大荔县房管局办理的《预告登记》当属无效。原告杨陆刚与睢某某、冯某某之间的民间借贷关系发生在2013年7月份，到期未还，双方达成以房抵债协议，睢某某伪造百姓公司印章，以百姓公司名义与原告签订《商品房买卖合同》所提供的收据来看，并没有支付购房款的事实，经了解冯某某借款系高利贷，早已还清。原告杨陆刚与睢某某、冯某某之间的民间借贷关系发生在2013年7月，而被告公司早在2012年4月份小区房屋工程整体交工交付使用，建设方百姓公司拖欠上千万工程款，导致被告公司拖欠民工工资和材料款，根据《建设工程司法解释规定》，被告公司作为施工方，对建设工程享有优先受偿的权利，原告不能对抗。总之，原告杨陆刚与百姓公司之间签订的《商品房买卖合同》以及《预告登记》无效，不享有排除强制执行的合法权益。 渭南中院经审理查明：被告陕四建公司与百姓房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院作出（2017）陕05民再6号民事判决，已经发生法律效力。被告陕四建公司向该院申请执行，该院于2017年11月21日作出（2017）陕05执99号-1的执行裁定书，裁定：查封被执行人陕西百姓房地产开发有限公司位于大荔县同州花园小区单元房二十六套：同州花园1号楼1-2-301，1-1-501，1-1-401，1-1-402，1-2-601，1-2-801；2号楼2-1-302；3号楼3-2-201，3-2-301，3-2-401，3-1-502，3-2-501，3-1-902，3-1-1002，3-2-1001；4号楼4-1-601，4-1-902，4-1-1101，4-1-1202，4-2-301，4-2-1201，4-2-1202，4-3-401，4-3-602，4-3-1001，4-3-1201，查封期限二年。该裁定书送达当事人和相关部门后，原告杨陆刚以查封裁定中涉及案外人的财产为由向该院提出执行异议，该院作出（2018）陕05执异23号执行裁定书，驳回案外人杨陆刚的异议请求。原告杨陆刚不服，向该院提起案外人执行异议诉讼。 另查明，2013年7月2日，案外人冯某某、睢某某因房地产开发需要资金周转，从原告杨陆刚处借款300万元（期限自2013年7月2日至2014年1月1日止）。2014年9月18日，被告陕西百姓房地产开发有限公司与原告杨陆刚签订了19份《商品房买卖合同》，陕西百姓房地产开发有限公司向其出具了房款300万元的收款收据。同年9月25日，双方共同到大荔县房产管理部门办理了预告登记，大荔县房产管理部门分别给杨陆刚出具了上述房屋共19份《中华人民共和国房屋预告登记证明》，上述房屋及预告登记证明包含本案所涉八套商品房。 再查明，杨陆刚于2016年以民间借贷纠纷向大荔县人民法院起诉睢某某、冯某某、陕西百姓房地产开发有限公司等人，请求偿还上述300万借款及利息。后大荔县人民法院作出（2016）陕0523民初468号民事判决：一、由被告冯某某、睢某某于本判决生效后三十日内偿还原告杨陆刚借款本金2765800元及逾期利息（利率按照月息2%计算，从2014年8月2日起至实际还款之日止）；二、若被告冯某某、睢某某不履行本判决确定的金钱债务，原告杨陆刚可以依据本判决，申请强制执行买卖合同标的物（同州花园3-1-202、3-1-302，3-1-502、3-1-602、3-1-702、3-1-802、3-1-902、3-1-1002、3-1-1102、3-1-1202、3-2-201、3-2-301、3-2-401、3-2-501、3-2-601、3-2-901、3-2-1001、5-1-702、3-2-802房屋）；三、驳回原告杨陆刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40380元，由原告杨陆刚负担2380元，被告冯某某、睢某某负担38000元。冯某某、睢某某不服，向渭南中院提出上诉，该院于2018年元月8日作出（2017）陕05民终2320号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。 本案审理过程中，被执行人陕西百姓房地产开发有限公司将大荔县房产管理局及第三人杨陆刚起诉至大荔县人民法院，要求大荔县房产管理局撤销杨陆刚预购预告登记的八套商品房的具体登记行政行为，后该院作出（2018）陕05行终160号行政判决，驳回陕西百姓房地产开发有限公司的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。 渭南中院认为，本案涉诉房屋杨陆刚已经办理了预告登记，被执行人陕西百姓房地产开发有限公司认为预告登记行为违法，诉讼要求房产管理部门撤销杨陆刚预购预告登记的8套商品房的具体登记行政行为，已经生效判决驳回陕西百姓房地产开发有限公司的诉讼请求。预告登记的效力在于使权利人获得一种预先的排他性保全，未经预告登记权利人同意所作出的处分行为，不发生物权效力;能否对抗人民法院的强制执行行为，主要根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条之规定审查，即“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”因涉诉房屋已经预告登记，审查重点应是是否符合物权登记的条件，本案因实际开发人逃跑，工程未达到竣工验收条件，无法办理物权登记，故本案虽未进行物权登记但受让人杨陆刚对此并无过错，其请求排除强制执行，应予支持。 综上，本案经本院审委会讨论，原告杨陆刚请求排除强制执行的理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：不得执行大荔县XX花园XX号楼3-1-902、3-1-1002、3-2-201、3-2-301、3-2-401、3-1-502、3-2-501、3-2-1001号单元房。案件受理费11800元，由被告陕西建工第四建设集团有限公司负担。 陕四建公司上诉请求：撤销渭南市中级人民法院（2018）05民初125号民事判决书，依法改判驳回被上诉人杨陆刚的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人杨陆刚以商品房买卖合同为依据办理的预告登记名为买卖实为民间借贷房屋担保，并非真正的商品房买卖。不存在杨陆刚向百姓房地产公司以现金或转账支付房款的事实，实际上是变相的房产抵押担保。百姓房地产公司的公章在2014年7月24日已经更换，而在2014年9月18日商品房买卖合同上加盖的公章和办理预告登记手续的公章系冯某某伪造，所签两份商品房买卖合同无效，所办理的预告登记自然无效。 杨陆刚辩称，一、其与陕西百姓房地产开发有限公司在借款当日签订了房屋抵押担保合同（用同州花园17套房做抵押担保），面积2668.57㎡。而以物抵债的19套房面积为2503.29㎡。借款到期后，经答辩人和中间人多次催要后，因借款人睢某某、冯某某一直无能力归还借款，直至借款到期八个多月后，答辩人与借款人经中间人协调，达成用陕西百姓房地产开发有限公司开发的同州花园另外19套单元房以物抵债，签订房屋买卖协议后(实为以房抵债)，在当时不具备办理房产证的情况下，为保证拥有房屋实体权利，防止开发商一房二卖，答辩人和开发商到房管部门办理了房屋买卖预告登记，以保证房屋物权的实现。后来答辩人杨陆刚将19套抵债房卖给他人后，因无法办理房产证，答辩人只好向大荔县人民法院提起诉讼，但在起诉时，法院释明不能以履行房屋买卖合同案由起诉，只能以起初的基础法律关系民间借贷案由起诉，否则予以驳回。二、答辩人对涉案房屋拥有实体权利，并进行了预告登记，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条:金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持。三、上诉人提起的要求撤销预告登记行政官司经一、二审和再审均被驳回诉请，支持了该预告登记合法有效。故答辩人对诉争单元房享有排他的权利，能够排除其他债权人的执行。综上所述，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。 本院二审查明，原审法院查明的事实属实。另查明，渭南中院在审理陕四建公司与百姓公司建设工程施工合同纠纷一案中，作出（2017）陕05民再6号民事判决书判决主文为：一、撤销本院(2015)渭中民二初字第00057号民事调解书;二、原审被告陕西百姓房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原审原告映西建工第四建设集团有限公司工程款595万元;三、原审被告陕西百姓房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原审原告陕西建工第四建设集团有限公司工程款1618176元，并自2015年4月3日起按照月利率2％承担利息至清偿之日；四、驳回原审原告陕西建工第四建设集团有限公司其他诉请求。 还查明，大荔县人民法院在审理杨陆刚诉睢某某、冯某某、陕西百姓房地产开发有限公司等人民间借贷纠纷一案中于2017年1月24日作出（2016）陕0523民初468号民事判决书载明，杨陆刚提供其与百姓房地产公司签订19套商品房买卖合同及预告登记权属证书，证明百姓房地产公司同意以其开发的通州花园19套房屋作为本案借款的抵押。该院审理认为：“借款期满后，原告与被告百姓房地产公司签订19套商品房买卖合同，该商品房买卖合同是为了担保债权的实现，符合法律规定，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，原告在被告冯某某、睢某某不履行生效判决确定的金钱义务，可以申请拍卖合同标的物，以偿还债务。”2018年3月杨陆刚依据该民事判决书和渭南中院（2017）陕05民终2320号民事判决书向大荔县人民法院申请执行，该院执行中作出（2019）陕0523执恢367号之一执行裁定书，裁定：一、解除对位于大荔县同州花园3-1-302、3-1-802、3-1-1202、5-1-702号房产的查封。二、将被执行人冯某某、睢某某开发的位于大荔县同州花园3-1-302、3-1-802、3-1-1202、5-1-7021作价1114470元，交付申请执行人杨陆刚抵偿案件款。所有权自本裁定送达申请执行人杨陆刚时起转移。三、申请执行人杨陆刚可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。 再查明，陕西百姓房地产开发有限公司在起诉大荔县房产管理局及第三人杨陆刚房屋行政登记一案中，要求依法撤销案涉8套商品房预告登记。该案经大荔县人民法院审理作出（2018）陕0523行初14号行政判决，判决：驳回陕西百姓房地产有限责任公司的诉讼请求。陕西百姓房地产有限责任公司不服向渭南市中级人民法院提起上诉，渭南市中级人民法院作出（2018）陕05行终160号行政判决：驳回上诉，维持原判。百姓公司不服，向陕西省高级人民法院申请再审，请求撤销二审判决，再审本案，改判支持申请人的一审诉讼请求。陕西省高级人民法院于2019年12月20日作出（2019）陕行审220号行政裁定：驳回陕西百姓房地产开发有限公司的再审申请。在（2018）陕05行终160号行政判决书本院认为中认定“人民法院生效判决明确第三人杨陆刚与上诉人签订商品房买卖合同之目的是以商品房买卖合同作为借贷合同之担保，同时也认为这种非典型担保行为符合法律规定，涉案商品房买卖合同的效力为有效”。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：杨陆刚对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，案外人执行异议之诉是以排除对特定标的物的执行行为为目的，审理中应当首先查明案外人对执行标的物是否享有权利、享有何种民事权利，进而综合判断案外人所享有的权利能否排除对诉争房屋的强制执行。 本案中，首先，杨陆刚一审起诉的诉讼请求是解除对大荔县XX小区XX号楼XX房的查封措施，并不得执行。而此诉求涉及案涉八套房买卖合同当事人的真实意思。本院结合在案证据，对案涉主要法律关系的性质作出判断。百姓房地产公司实际施工人睢某某、冯某某于2013年7月向杨陆刚借款，借条金额为300万元，借款到期后未按约定向杨陆刚偿还借款，杨陆刚遂与百姓房地产公司签订了19份商品房买卖合同，百姓房地产公司向其出具了房款300万元的收款收据，但杨陆刚并未另行支付该300万元。此后，杨陆刚于2016年以民间借贷纠纷为由向大荔县人民法院起诉睢某某、冯某某、陕西百姓房地产开发有限公司等人，请求偿还300万元借款及利息。大荔县人民法院作出（2016）陕0523民初468号民事判决，冯某某、睢某某不服，提起上诉。渭南中院于2018年元月8日作出（2017）陕05民终2320号民事判决:驳回上诉，维持原判。该案一审民事判决书认定的借款本金为2765800元，并明确认定案涉商品房买卖合同是为了担保债权的实现，该判决主文第二项为若被告冯某某、睢某某不履行本判决确定的金钱债务，原告杨陆刚可以依据本判决，申请强制执行买卖合同标的物（房号略）。确定了杨陆刚对冯某某、睢某某享有借款及利息债权，并可以申请执行案涉房屋。所依据的法律是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该生效判决已经明确认定杨陆刚与百姓房地产公司签订的商品房买卖合同是为民间借贷提供的房屋担保，因而，本案应认定案涉房屋买卖合同的性质是民间借贷担保。 第二，关于杨陆刚对案涉房产是否享有足以排除执行的民事权益。杨陆刚对案涉房屋办理了预购商品房预告登记。预告登记是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。预告登记所登记的，不是不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的法律性质，其实就是一种特殊的担保，即借助于不动产登记的作用，以物权的法律效力来保障债权目的的实现。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该规定是对真实的不动产交易买受人的保护。本案中，杨陆刚在渭南中院查封案涉房屋之前与百姓房地产公司签订了案涉房屋商品房买卖合同，但因其并未支付全部房屋价款，也未实际占有案涉房屋，且其在先已经主张民间借贷债权，并经生效判决确定其对案涉房屋享有一般债权。杨陆刚在本案中主张案涉商品房买卖合同是其与冯某某、睢某某借款到期后，双方经过结算达成以房抵债的房屋买卖关系。因以物抵债协议成立要件之一就是债权人与债务人达成以物抵债协议后，原来的债务随之减少或者消灭。但杨陆刚在该民间借贷案件中主张了债权，双方的债权债务并未减少，杨陆刚主张的以房抵债关系因无证据证明其原借款减少或消灭而不能成立。 最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第三十条，即“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”规定了金钱债权执行中，预告登记权利人提出案外人异议的审查规则。预告登记的权利人对不动产享有的是物权期待权并未完成本登记，未取得不动产所有权。该司法解释对预告登记权利人提出的案外人异议区分了两种情况:一是如果受让人请求停止处分不动产，因预告登记的目的就是为了排除包括强制执行在内的处分行为，人民法院对停止处分的异议请求应予支持;二是如果受让人请求排除人民法院查封则应审查其是否符合取得物权的条件，如果符合，则受让人应确定无疑地取得不动产物权，人民法院应当解除查封。本案杨陆刚在一审的诉讼请求是解除对案涉房屋的查封，并不得执行。那么，其应当证明其符合取得案涉房屋物权的条件，可以确定的取得不动产物权，则人民法院对其异议请求应予支持，将相关执行措施予以解除，以利受让人办理物权登记。事实上，杨陆刚已经主张了债权，并获得生效判决，且已经申请强制执行生效判决，并已经大荔法院强制执行拍卖了预告登记的其中4套房屋，实现了部分债权。现杨陆刚主张房屋买受人的权利与其在先主张债权相悖,即其已主张债权,就意味着未支付购房款,也就不能确定的取得案涉房屋。因此,杨陆刚对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权利。 综上所述，上诉人陕西建工第四建设集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销渭南市中级人民法院（2018）陕05民初125号民事判决； 二、驳回杨陆刚的诉讼请求。 一、二审案件受理费各11800元，由杨陆刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏西霞 审判员  张 工 审判员  赵 玲 二〇二〇年五月二十八日 书记员  王 晨