文书内容上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初905号原告：杨帆，男，1987年3月1日出生，汉族，户籍地河南省，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：宋玲娣，上海祺道律师事务所律师。被告：上海锋锦网络科技有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：季锋，总经理。委托诉讼代理人：杨少翔，上海瑞泽律师事务所律师。原告杨帆与被告上海锋锦网络科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨帆及其委托诉讼代理人宋玲娣，被告上海锋锦网络科技有限公司的委托诉讼代理人杨少翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨帆向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付2018年6月1日至2018年6月30日工资差额19,900元(人民币，下同)；2.被告向原告支付2018年7月1日至2018年8月2日工资30,489元；3.被告向原告支付未提前30日通知解除劳动合同一个月工资(替代通知期工资)28,000元；4.被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿14,000元；5.被告向原告支付2018年3月1日至2018年8月2日休息日以10天计的加班工资22,400元；6.被告向原告支付出差垫付款2,528元。诉讼过程中，原告变更第3、4项诉讼请求为：被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金28,000元。调整第5项诉讼请求的金额为23,687.36元。事实和理由：原告于2018年3月1日入职被告处担任产品经理，后很快转运营总监。为避税，双方签订过两份劳动合同，约定月工资为28,000元，试用期打八折。原告手里仅有其中一份,载明月薪为8,000元，另一份合同约定原告还应得工资20,000元，但原告未持有。原告工资一部分通过银行卡发放，一部分领取现金。被告支付了2018年6月的部分工资后，未支付剩余工资。被告系非法解除劳动合同。原告在出差后向公司申请报销出差的车费,被告知机票不能报只能按高铁价报,而在出差之前原告多次询问出差的车票及时间,公司回答的是由原告自己安排。原告有钉钉打卡记录的手机截图可以证明有加班情况，被告应予支付加班工资。现不服仲裁，提起诉讼。上海锋锦网络科技有限公司辩称，认可原告所述工作职位。双方订立了劳动合同，约定原告月工资为8,000元加绩效奖，绩效奖每月不同，不存在确定的月工资，试用期也未打折。无大小周加班情况。亦未向原告出具过劝退意见，是原告主动口头向被告法定代表人说要辞职。不同意第1项诉讼请求，被告已足额支付了2018年6月的工资；对第2项诉讼请求部分同意，同意支付2018年7月的工资8,000元、同年8月工资736元；原告变更3、4项诉讼请求为支付违法解除劳动合同的赔偿金，因未经过仲裁前置，且被告不存在违法辞退的行为，故不同意支付；对第5项请求不同意支付，原告不存在加班的事实；对第6项请求，被告审核批准后已报销4,841.45元，不存在差额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证。被告对原告提供的银行交易明细、纳税清单及完税证明、人员任命公告等相关证据材料无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。现根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月1日，原告杨帆与被告上海锋锦网络科技有限公司签订劳动合同约定，原告任职产品经理岗位，合同期自2018年3月1日起至2019年2月28日止，试用期2个月，合同约定“工作时间和休息休假制度参照《考勤管理制度》，劳动报酬实行计时工资，每月基本工资为8,000元(税前)，社保及绩效工资另计。”同年3月18日，被告发布人员任命公告，原告任职运营管理中心总监。原告在职期间，被告于次月向原告发放上月工资。被告通过单位银行账户转账情况如下：2018年4月16日支付原告3月工资13,204.80元,同年5月15日支付原告4月工资13,205元,同年6月15日支付原告5月工资15,905元，同年7月17日支付原告6月工资8,100元。另，被告法定代表人季锋于2018年6月19日通过个人账户转账支付原告工资7,480元。除转账外，被告还向原告以现金形式支付了部分工资。2018年9月5日，原告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其2018年6月工资差额、2018年7月1日至同年8月2日期间的工资、差旅费报销款差额、2018年3月1日至同年8月2日期间的休息日加班工资、解除劳动合同的经济补偿、替代通知期工资。该会于2018年10月30日作出闵劳人仲(2018)办字第5197号裁决，由被告支付原告2018年7月1日至2018年8月2日期间的工资8,735.63元；2018年6月1日至2018年8月2日期间的休息日加班工资4,413.79元；对原告的其余仲裁请求未予支持。原告对此不服，遂诉至本院。庭审中，双方确认劳动关系终结日期为2018年8月2日。庭审中，原告向本院表示，坚持变更解除劳动合同的经济补偿、替代通知期工资的主张为要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，当事人之间订立劳动合同，建立劳动关系，双方均应按照有关劳动法律法规的规定履行各自的权利义务。本案中双方对劳动关系存续期间的工资标准、是否存在加班、劳动关系解除原因、差旅费报销等产生严重分歧。一、关于原告应发工资标准原告称，其与被告约定的月应发工资为28,000元，试用期为22,400元，被告未发工资单，其工作期间共有两个月的部分工资由被告以现金形式发放，每次均发放7,000至8,000元。被告对原告主张的约定工资金额不予认可，确认有现金发放的情形，并称现金非每月都发，现金部分包括员工餐饮补助、交通补助、绩效奖金等。原告为证明其月工资标准，提供了下列证据：1.其与“李林晏”(原告称其系被告公司人事)的微信聊天记录、发件人为annie.li@abqp.com(原告称系李林晏邮箱)于2018年1月22日发送的“锋锦网络录用通知函”，以证明微信及邮件记录记载着原告试用期税前月工资为22,400元，转正后税前月工资为28,000元，该邮件通知原告于2018年3月1日上午至公司报到。2.其与“邵燕”(原告称其系公司财务)的微信聊天记录，以证明除转账外，公司还以现金方式向其支付工资。3.与“林勇”的对话录音(原告称其为“林总”)，以证明其月工资收入为28,000元。在录音中，杨帆阅读其工资构成为基本工资8,000元、职务津贴5,000元、技术津贴8,000元、绩效3,600元、业务(费)2,400元、餐费720元、交通费280元、满勤100元。4.原告与被告法定代表人的对话录音，以证明其工资收入。在一段录音中，季锋问：“你目前薪资是多少？28是吧？”原告答：“嗯，当时给的是28，13个月。”在另一段录音中，季锋问：“你现在拿到手是多少钱？”原告答：“线上发到手是1.4-1.5万的样子，还是1.3-1.4万的的样子，1.4-1.5吧，然后线下再发7,000多、8,000多这样子。”5.员工领取现金现场照片及证人宋永钊(原被告公司员工)到庭作证，以证明有发放现金的情况。证人称其原系原告下属，于2017年9月入职，因公司宣布停止运营而离职。证人称其本人基本工资为每月3,500元，实际应发税前工资为8,500元。工资通过公司账户、法人账户、现金发放，并非每次发现金，但不同发放方式总金额相加与约定的证人工资相符。2018年5月15日，其代原告从财务处领取了现金约7,900余元，现金发放有签收，都是自己签自己的，代原告领工资时，未代其签名。庭审中，证人确认原告提供的领取现金现场照片系在公司办公场所拍摄。被告对前述证据1、2、3的真实性未予确认，对电子邮箱域名abqp.com认可系被告所有，并表示，录用通知书的电子邮件系李林晏所发，其发送电子邮件时已经离职，不能视为被告行为。被告还认为即使录用通知真实，工资也应以合同约定为准；“李林晏”“邵燕”“林勇”的微信、录音因相关人员已离职，无法核实真实性。对证据4的真实性无异议，但认为法定代表人所说的“你目前薪资是多少？28是吧？”说明法定代表人也不清楚原告的工资，不能证明原告工资是每月28,000元。对证据5不予认可，认为证人在职期间是原告的下属，与原告有利害关系。被告为证明原告工资标准，提供了原告的工资放发清单。该清单记载，2018年3月至同年7月，被告向原告支付的应发工资分别为16,500元、16,500元、20,100元、9,956.35元、9,956.35元，扣除社保、公积金及个人所得税后，发放清单中原告的实发工资与被告通过单位银行账户向原告支付的工资金额一致。清单载明原告基本工资8,000元、餐费补贴720元、交通补贴280元、绩效工资956.35元至11,000元不等。原告对被告提供的该证据的真实性不予认可，认为双方订立劳动合同时明确约定的月工资是28,000元，不存在绩效工资的提法，该清单遗漏了法定代表人转账的钱款与现金部分，工资清单不完整。本院认为，虽然被告未认可原告提供的与原公司同事有关工资标准的微信聊天记录、邮件的真实性，但本院注意到，首先，原告接收的“锋锦网络录用通知函”明确了原告的工资收入总额，其发送的时间早于合同订立时间，发放邮件的邮箱后辍“@abqp.com”为企业邮箱，被告虽认为发送人已离职，不能代表企业，但未提供进一步证据，且已离职的员工于2018年1月22日发邮件通知原告于2018年3月1日入职，亦不符合常理，故该邮件可予采信；其次，证人提供的本人录用通知虽无企业盖章，但与原告提供的邮件格式相同(包含试用期工资与转正后工资)，证人曾系原告下属，亦曾系被告员工，被告认为其与原告有利害关系却未向本院提供证据，鉴于证人陈述代领现金的情形与双方当事人陈述相吻合，故其证言可予采信；再次，根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。被告认可其法定代表人季锋于2018年6月19日通过个人账户转账7,480元为原告工资的一部分，也认可有发放现金的情况，然其提供的工资清单中并未包括上述钱款，亦未能提供现金发放签收记录，故本院难以据其所提供的工资发放清单认定原告的月工资标准；最后，被告法定代表人曾在和原告的对话中提及“你目前薪资是多少？28是吧？”被告对该录音一方系其法定代表人无异议，并认为“28”不能证明是月工资28,000元，但被告未能合理解释法定代表人为何提及“28”，故本院认为将“28”理解为28,000元更具有逻辑上的合理性。综上，本院采信原告关于税前工资的陈述，认定原、被告曾约定原告两个月试用期的税前月工资为22,400元，转正后税前月工资为28,000元。鉴于被告已向原告支付了2018年6月应发工资9,956.35元，故被告还应支付原告2018年6月1日至2018年6月30日工资差额18,043.65元。另，原告要求被告支付2018年7月1日至2018年8月2日工资30,489元，本院予以支持。前述两项钱款均为应发数。二、关于加班原告称，被告公司存在大小周工作的情况，一周做五休二，一周做六休一，交替轮换。原告的工作时间为9：30至18：30，中午吃饭休息1小时，公司采用钉钉考勤。被告确认公司采用钉钉考勤，但否认存在大小周及原告加班的情况。原告为证明其加班情况，提供了下列证据：1.员工手册及钉钉考勤截图，以证明存在大小周工作的情形。员工手册“第六章：出勤及休假管理：1.公司暂定实行大小周制：从制度执行之日起，第一周为小周，即一周上六天班，第二周上五天班，依次更替。每天上班时间为8小时，采用弹性上班时间管理......2.考勤与请假：......员工每天上、下班都必须自觉打考勤卡(下载钉钉APP)......周末和晚上21：00以后算作加班，请在钉钉上提交加班申请。以实际加班时数为准......”；钉钉考勤截图显示，2018年3月至同年7月原告的考勤记录中存在双休日出勤的情形。原告称手册和考勤系从钉钉系统、QQ群里下载，但现已打不开，无法提供法庭核实。证人宋永钊在作证时向本院表示，被告有员工手册。2.视频资料，以证明原告当时如何通过手机打开钉钉系统。被告否认存在员工手册，并认为即使存在员工手册，手册规定，加班要提交申请；对视频资料真实性未予认可。被告称原告的考勤以第三方钉钉应用软件考勤为准，因原告离职三个月以上,考勤系统自动删除所有考勤记录，故无法确认原告考勤。被告未就本节争议举证。本院认为，企业安排劳动者加班的，应当按规定支付加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。双方当事人确认存在钉钉考勤，作为用人单位，被告理应妥善保管员工考勤并向法庭提供，现其以员工离职三个月无法调取考勤为由未提供，属举证不能，应承担不利后果。2018年3月1日至同年8月2日期间，扣除清明节、劳动节、端午节以及双休日，应工作总天数分别为22天、20天、22天、20天、22天、2天，原告提供的2018年3月至7月考勤截图显示其出勤天数分别为24天、20天、19天、22天、24天，无国定假当日出勤记录。据此，本院认定原告2018年3月休息日加班共计2天，2018年4月休息日加班共计0天，2018年5月至2018年8月2日休息日加班共计1天。根据相关规定，加班工资的基数不包括上下班交通补贴，工作餐补贴等特殊情况下支付的工资。双方当事人对原告的工资构成陈述不一。原告认为其工资并无其他构成，但从原告提供的查阅工资结构录音及被告向本院提供的工资清单可知，原告的工资结构中包括基本工资8,000元、餐费720元、交通费280元，以及绩效奖。录音中还提及有职务津贴、技术津贴、业务费、全勤奖构成，被告未认同此几项构成，表示发放的现金包括员工餐饮补助、交通补助、绩效奖金等。鉴于有证据显示原告的工资包含特殊情况下的工资，而无证据显示双方当事人如何约定原告的月工资构成，故本院按劳动者正常出勤月工资的70%为基数，计算加班工资，计(22,400/21.75×3+28,000/21.75×1)×70%×200%=6,128元。三、关于违法解除劳动合同关于离职原因，原告称系被告劝退，被告于2018年8月2日向原告送达《关于杨帆同志的岗位考核和劝退意见》(复制件)，载：鉴于您在公司运营管理、销售等两个岗位上，均没有为公司带来任何工作成效，依照公司发展规划和员工手册要求，您本人将本纳入新销售岗位进行考核，经与您本人面谈后，我们收到您无意继续从事公司销售岗位的确认信息，根据相关劳动法律法规及《锋锦员工手册》要求，我们在此正式通知您：1.自2018年7月31日起，您和锋锦网络之间的劳动合同正式解除......”被告否认出具过该意见，亦不同意向其支付赔偿。根据规定，人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，鉴于原告变更诉请为支付违法解除劳动合同的赔偿金，该主张未经仲裁前置，本院不予处理。四、关于差旅费报销原告称，其出差乘坐飞机系经被告批准。被告对此不予认可。原告为证明其主张，提供其与“邵燕”的微信聊天记录、与“林勇”的对话录音及手机订单，以证明原告出差机票系财务要求其自行订购。被告对上述证据的真实性不予认可。被告认为原告的出差需要提前向上一级申请，而不是向财务申请，且票据需要有一定的合理性，公司才能审核通过。根据原告提供的员工手册，差旅费报销事先要经部门经理批准。被告为证明其已按规定对原告的差旅费进行了报销，提供原告本人填写的报销申请单据。该单据显示，原告申请的报销金额为4,841.45元，申请时间为2018年5月31日。原告对报销申请单据的真实性无异议，对该笔款项已报销亦无异议，但认为被告仅按乘坐高铁的标准进行了报销；原告称其之所以仅填写4,841.45元的金额，系按财务要求填写。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。依据相关证据可以认定，在职期间，原告因出差所需自行购买了飞机票，并向被告申请报销4,841.45元，被告予以报销。现原告虽认为被告应当对飞机票与高铁票差额予以报销，但从原告陈述及其提供的证据可知，被告对差旅费报销标准有事先审核同意的管理规定，而原告提供的证据不足以证明其为出差支付的全部费用系事先经过被告批准；加之差旅费报销申请由原告本人填写，亦无证据表示此非属原告真实意思表示，故原告要求被告支付出差垫付款2,528元的主张本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第四十四条第(二)项、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决如下：一、被告上海锋锦网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨帆2018年6月1日至2018年6月30日工资差额18,043.65元；二、被告上海锋锦网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨帆2018年7月1日至2018年8月2日工资30,489元；三、被告上海锋锦网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨帆2018年3月1日至2018年8月2日休息日加班工资6,128元；四、驳回原告杨帆其余诉讼请求(不包括本院不予处理部分)如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告杨帆负担(自愿)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 倩审 判 员  章国栋人民陪审员  王晓蕾二〇一九年七月二日法官 助理     兼书 记员     朱任审判长张倩审判员章国栋人民陪审员王晓蕾二〇一九年七月二日书记员朱任附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。……第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：......（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；......第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。