内蒙古自治区克什克腾旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0425民初3023号 原告（申请执行人）：鲁能集团有限公司，住所地山东省济南市市中区经三路14号。 法定代表人：刘宇，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：姚鑫，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。 被告（案外人）：赤峰中能电力投资有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区昭乌达路以西天王国际酒店1号楼03151。 法定代表人：陈贵仁，公司总经理。 第三人（被执行人）：内蒙古克什克腾旗广恒新能源有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗芝瑞镇大院村。 法定代表人：陈刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李强，内蒙古蒙信律师事务所律师。 原告鲁能集团有限公司（以下简称鲁能公司）诉被告赤峰中能电力投资有限公司（以下简称中能公司）、第三人内蒙古克什克腾旗广恒新能源有限公司（以下简称广恒公司）执行异议之诉一案，本院于2018年8月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲁能公司的委托代理人姚鑫，被告中能公司的法定代表人陈贵仁，第三人广恒公司的委托代理人李强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鲁能公司向本院提出诉讼请求：1、判决追加被告为（2018）内0425执768号执行案件中的被执行人，并按其出资比例在其未实际缴纳出资范围内对公司债务承担补充清偿责任；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告不服克什克腾旗人民法院（2018）内0425执768号执行裁定书裁定，特向贵院起诉。原告认为，该裁定书不仅程序违法，而且错误的适用法律，且无视原告的申请内容，偷换概念，因而作出的裁定是完全错误的。具体理由如下： 一、合议庭未经听证径行作出裁定，程序违法。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》法释2016第21号（以下简称“追加当事人规定”），第二十八条第二款的规定是：“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。”这条规定的意思非常清楚：案件事实清楚简单的，不用组成合议庭，也不用听证。如果执行法院认为案件复杂争议大，那就应当组成合议庭，而一旦组成了合议庭，就要公开听证。这是法条的原意，也是为了保护当事人的合法诉讼权利。然而，本案中，贵院认为案情复杂组成了合议庭进行审查，却直接违反上述规定没有给当事人公开听证的机会，就径行做出了裁定，导致程序违法。 二、裁定书适用法律错误，且评析严重偏颇，得出的结论也是完全错误的。追加当事人规定第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”最高法的上述规定明确直接，即只要股东出资没有到位，当公司财产不足以清偿债务，申请执行人申请追加该股东时，法院应当支持申请人的申请。上述规定没有给股东其他例外的任何情形。而依据合同法的当事人相对性，以及公司法司法解释三第十三条的规定，股东内部关于出资的约定并不能对抗债权人，公司关于股东出资诉讼结果也不能对抗公司债务执行中股东被追加为被执行人。法院没有正确的适用相关的法律规定，评析偏颇，得出的结论当然也是错误的。三、裁定书认为原告的申请显失公平，是完全错误的。原告虽然也是一方股东，但原告在申请书和交给法院的说明中，都已经说明原告已按出资比例在其未实际缴纳出资范围内对公司债务承担了补充清偿责任后，才要求被告也按出资比例在其未实际缴纳出资范围内对公司债务承担补充清偿责任的。在此前提下，裁定书却认为原告的申请显失公平，法院的认定是完全错误的。四、裁定书偷换概念，原告并未要求被告缴付全部二期出资对公司债务承担全部清偿责任。原告是在自行先承担自己未缴付出资在相应比例范围内的责任后，才要求被告按照其出资比例承担相应比例的责任，裁定书偷换概念，回避原告的真实诉求，得出了错误的裁定结果。 综上所述，本案审查程序违法，且错误的适用法律，还无视原告的申请内容，偷换概念，因而作出的裁定是完全错误的。恳请法院撤销该裁定书，依法支持原告的诉讼请求。 被告中能公司辩称，一、鲁能集团与中能公司签订《补充协议》和《补充协议（二）》，对股东二次出资的程序和条件进行了明确约定，目前中能公司不具备第二次出资的条件，该事实已由生效判决予以确认。2011年11月8日，鲁能集团与中能公司签订《广恒公司章程》（下称《章程》），共同出资9000万元设立广恒公司，其中鲁能集团出资7380万元持股82%，中能公司出资1620万元持股18%。《章程》规定，出资分两期到位，首期出资1800万元（鲁能集团出资1476万元，中能公司出资324万元），在签订《合资经营合同》后10日内交付；剩余注册资本金即第二期出资7200万元（鲁能集团出资5904万元，中能公司出资1296万元），在广恒公司注册成立后60天内按各自出资比例缴付到位。目前，第一期出资已实缴到位。 《章程》签署的同一天，鲁能集团与中能公司又签订了《合资经营合同》及《补充协议》、《补充协议（二）》，而《补充协议》第1条约定，《合资经营合同》第5.2条（即《章程》第十六条，下同）约定的第二期出资，在广恒公司股东会对元宝山风电场项目范围内相关资产形成决议后，按照决议由双方缴付剩余资本金；第2条又约定，《合资经营合同》第5.2条约定的第二期出资，在风电场范围内道路合法合规的归属广恒公司后，由广恒公司支付给道路所有人1600万元，作为中能公司缴付二期出资的前提条件和资金来源。上述补充协议的约定，是对《章程》、《合资经营合同》关于第二期出资顺序和履行程序予以细化并明确，但广恒公司至今未支付给道路所有权人1600万元，中能公司用于二期出资的该部分资金未落实，二期出资的条件未成就。另外，鲁能集团与中能公司设立广恒公司的目的是为开展国网新源控股有限公司赤峰元宝山风电场国网新源4.95万千瓦风电项目，但内蒙古自治区发改委在2010年9月26日对该项目下发的《批复》的有效期为二年。如二年内项目主体工程未开工建设，核准文件自动作废。目前，该项目批复文件已作废。因此，中能公司进行第二期出资不但条件未成就，而且也无实际意义。上述事实，在广恒公司诉中能公司股东出资纠纷一案中，已经由赤峰市红山区法院（2016）内0402民初4624号一审判决、赤峰市中级法院（2017）内04民终4143号二审判决予以确认。 二、鲁能集团与中能公司关于第二期出资的程序和条件的约定，对广恒公司及鲁能集团均具有约束力，在中能公司出资条件不成就的情形下，鲁能集团无权要求中能公司在未出资范围内对广恒公司的债务承担责任。上述赤峰市红山区法院、赤峰市中级法院作出的一二审判决均确认，鲁能集团与中能公司签订《合资经营合同》及《补充协议》、《补充协议（二）》时系广恒公司的发起人，且在广恒公司成立后转为公司全部股东，双方在协议中关于中能公司第二期出资的程序及条件，不仅是双方真实意思的表示，也是广恒公司全体股东的真实意思表示，对广恒公司及其内部均有约束力。因此，一二审判决驳回了广恒公司要求中能公司履行第二期出资义务的诉讼请求。据此，鲁能集团在本案中要求中能公司在未出资范围内对广恒公司的债务承担责任的理由，依法不成立。 三、鲁能集团是被执行人广恒公司的债权人，但更是广恒公司的控股股东，在其自身也存在未足额缴纳出资的情形下，申请追加中能公司为被执行人，明显是利用控股股东身份损害小股东利益。克什克腾旗法院（2017）内0425民初2033号《民事判决书》确认鲁能集团对广恒公司享有1328余万元债权，系广恒公司的债权人，但同时鲁能集团持有广恒公司82%股权，为公司控股股东，其出资额为7380万元，其中首期出资1476万元，第二期应出资5904万元。因此，鲁能集团在自身尚有5904万元出资未缴纳的情形下，却抛开控股股东身份，单纯以广恒公司债权人身份利用最高法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，以中能公司尚有1296万元出资款未缴纳为由，申请追加中能公司为被执行人，要求中能公司对其控股的广恒公司欠付其自身的债务承担责任，明显是利用控股股东身份损害小股东利益，鲁能集团的诉讼请求应依法不予支持。 四、克什克腾旗法院作出的（2018）内0425至768号《执行裁定书》程序合法，适用法律正确。1、鲁能集团与中能公司关于第二期出资的程序和条件约定明确，且已由赤峰市红山区法院，赤峰市中级法院上述生效判决予以审理查明确认，事实清楚，权利义务关系明确，且鲁能集团与中能公司对该事实认可无争议。据此，克什克腾旗法院根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款的规定，进行书面审查后裁定驳回鲁能集团的申请，程序合法。2、最高人民法院上述司法解释第十七条的立法目的，是为保护公司对外的债权人的利益不受损失，该条规定的“申请执行人”指的是除公司股东之外的第三人，也即非股东债权人。本案中，鲁能集团作为被执行人广恒公司的股东之一，不属于上述司法解释规定的“申请执行人”和《公司法》及公司法司法解释规定的债权人。因此，克什克腾旗法院依法驳回鲁能公司关于追加中能公司为被执行人的申请，适用法律正确。据上，请法院依法驳回鲁能集团的诉讼请求。 第三人广恒公司述称，本案中广恒公司资不抵债是事实，由于公司设立以后为实际运营，后期没有任何收入，在鲁能集团申请执行广恒公司一案中，执行法院已经查询了广恒公司名下可供执行财产，至今未发现有其他可供执行财产。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告鲁能公司提交的(2017)内0425民初2033号民事判决书、银行账户查询结果、工商档案查询记录、补充协议的真实性本院予以采信。对被告中能公司提交的（2016）内0402民初4624号民事判决书、（2017）内04民终4143号民事判决书、合资经营内蒙古克什克腾旗广恒新能源有限公司合同、补充协议、补充协议（二）、内蒙古克什克腾旗广恒新能源有限公司章程的真实性本院予以采信。第三人广恒公司提交的资金情况的说明系对自身情况的自我陈述，故对其证明目的本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 本院于2017年12月12日作出（2017）内0425民初2033号民事判决书，该判决书判决：“被告内蒙古克什克腾旗广恒新能源有限公司给付原告鲁能集团有限公司前期费用13285482.21元，前列款项于本判决生效后七日内给付。”该判决书生效后，原告鲁能公司向本院申请执行。在该案的执行过程中，原告鲁能公司向本院提出申请，要求追加被告中能公司为该执行案件的被执行人。本院于2018年8月1日作出（2018）内0425执768号执行裁定书，裁定：“驳回原告鲁能集团有限公司的申请。”原告鲁能公司不服该裁定，向本院提起本案诉讼。 另查明，2016年9月7日，赤峰市红山区人民法院立案受理广恒公司诉中能公司股东出资纠纷一案。在该案中，广恒公司请求判令中能公司立即缴付出资12960000元，并向广恒公司支付其迟延缴付出资款的利息。赤峰市红山区人民法院于2017年7月10日作出（2016）内0402民初4624号民事判决书，判决：“驳回原告内蒙古克什克腾旗广恒新能源有限公司的诉讼请求”。原告广恒公司不服该判决，上诉至赤峰市中级人民法院。赤峰市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）内04民终4143号民事判决书，认为“作为控股股东的鲁能公司，在自己仍有5904万元的认缴资本金未缴付的情况下，却利用其控股优势以广恒公司的名义，要求中能公司缴付第二期出资，亦显失公平。至于广恒公司今后如何运营、注册资本是否变化、剩余的资本金是否需要缴付、如何缴付及何时缴付，均应由广恒公司的股东会来决定。”判决：“驳回上诉，维持原判。”。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，原告鲁能公司在本院执行（2017）内0425民初2033号民事判决书的过程中，认为广恒公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请追加中能公司为被执行人。故本案争议焦点为：一、广恒公司的财产是否不足以清偿（2017）内0425民初2033号判决书确定的债务？二、被告中能公司作为广恒公司的股东是否应在未缴付认缴资本金的范围内对另一未缴付认缴资本金的股东承担设立后公司的还款责任？ 一、第三人广恒公司的财产是否不足以清偿（2017）内0425民初2033号判决书确定的债务？ 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告鲁能公司所提交的证据仅证明广恒公司的银行账户内存款不足以清偿（2017）内0425民初2033号判决书确定的债务，第三人广恒公司是否有无其他财产并不能确定。且《中华人民共和国企业破产法》第二条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”本案中，原告鲁能公司系广恒公司的控股股东，在第三人广恒公司并未清理债务的情形下，亦无法确定广恒公司的财产不足以清偿（2017）内0425民初2033号判决书确定的债务。 二、被告中能公司作为广恒公司的股东是否应在未缴付认缴资本金的范围内对另一未缴付认缴资本金的股东承担设立后公司的还款责任。 赤峰市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）内04民终4143号民事判决书，认为“作为控股股东的鲁能公司，在自己仍有5904万元的认缴资本金未缴付的情况下，却利用其控股优势以广恒公司的名义，要求中能公司缴付第二期出资，亦显失公平。至于广恒公司今后如何运营、注册资本是否变化、剩余的资本金是否需要缴付、如何缴付及何时缴付，均应由广恒公司的股东会来决定。”本案中，据以执行的裁判文书系鲁能公司诉广恒公司公司设立纠纷一案，该笔债权发生在公司设立过程中，系控股股东鲁能公司对设立后的广恒公司关于因设立广恒公司而发生的债权债务关系。鲁能公司既系被执行企业的债权人，又系被执行企业的控股股东。鲁能公司与广恒公司、中能公司之间还应受到《中华人民共和国公司法》等关于公司、企业的相关法律法规的调整。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”本案中，鲁能公司称，原告是在自行先承担自己未缴付出资在相应比例范围内的责任后，才要求被告按照其出资比例承担相应比例的责任。本案系关于在执行过程中追加当事人的执行异议之诉，在该执行异议之诉中，主要审查的内容应围绕对生效裁判文书确定的义务执行进行，股东之间的内部责任划分问题并非执行异议之诉的审查范围。鲁能公司本身尚有5904万元的认缴资本金未缴付，该笔未缴付认缴资本金足以清偿（2017）内0425民初2033号判决书确定的债务。且生效的（2017）内04民终4143号民事判决书认为作为控股股东的鲁能公司，在自己仍有5904万元的认缴资本金未缴付的情况下，要求中能公司缴付第二期出资，显失公平。综上，原告鲁能公司的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国企业破产法》第二条、《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决如下： 驳回原告鲁能集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费19206元，由原告鲁能集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审 判 长 闫志伟 审 判 员 史红立 审 判 员 张 鑫 二〇一九年二月十一日 法官助理 祁鹏宇 书 记 员 杨 扬