广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1303民初2495号原告：深圳赣茂投资有限公司，住所深圳市福田区华强北街道深南中路电子大厦1506室。法定代表人：闵冬根。委托诉讼代理人：刘江峰，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡威，广东东维律师事务所实习律师。被告：戴伟东，男，1966年6月15日出生。委托诉讼代理人：李红艳，广东卓凡律师事务所律师。第三人：惠阳区淡水街道办事处桥背村尧岗村民小组。负责人：戴仕宽，该村民小组组长。原告深圳赣茂投资有限公司诉被告戴伟东、第三人惠阳区淡水街道办事处桥背村尧岗村民小组合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告深圳赣茂投资有限公司委托诉讼代理人刘江峰，被告戴伟东的委托诉讼代理人李红艳、第三人惠阳区淡水街道办事处桥背村尧岗村民小组组长戴仕宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还定金6474592.01元及违约金（以6474592.01元为基数，违约金按每月2%计，自2018年7月3日起计至定金全部返还之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为返还本金5218075.15元及自2018年8月1日起按每月2%计算至全部返还之日止的违约金。事实与理由：2017年5月2日，原、被告及惠州市惠阳区淡水街道办事处桥背尧岗村民小组签署了《三方协议》，三方就拟合作开发淡水尧岗村草埔地段约13000平方米土地事宜进行约定，后因种种原因，三方又于2017年12月25日签署《解除和的协议书》。根据协议的约定，被告同意在2018年1月5日前向原告返还其已付定金2000万元，但被告却未能按此约履行返还定金的义务，为维护原告合法权益，诉至法院。被告辩称，第一，被告已实际向原告返还定金1633万元，被告与原告、第三人签订《解除和的协议书》后，被告分别于2018年1月19日返还700万元，2018年2月9日返还433万元，2018年4月4日返还200万元，2018年6月6日返还100万元，2018年7月2日返还70万元，2018年7月5日返还70万元，2018年7月10日返还60万元，共计1633万元，实际未返还定金只有367万元。第二，被告返还的1633万元均为定金本身，原、被告之间并非借贷关系，《解除和的协议书》也没有约定被告需要支付利息，即便因逾期返还定金而产生违约金，该违约金与应返还的定金应分别计算，原告直接将返还定金算作违约金或利息均没有任何法律依据。第三，原告主张的违约金过分高于实际损失，应该予以减少，被告延迟返还定金给原告造成的仅仅是在此期间资金占用的损失，最高不超过中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息金额，因此《解除和的协议书》约定的违约金金额过高，应进行调整。综上，被告应返还定金仅剩367万元，原告计算违约金的方式没有法律依据，且约定违约金过分高于其实际损失，应予以降低。第三人述称，案涉土地所属村小组，后来被告戴伟东向第三人购买了，但是土地还在第三人名下，第三人协助被告办证的。但并不清楚原、被告之间合同内容，不清楚原、被告之间的银行转账数额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月1日，原告与第三人签订《尧岗村小组村企合同开发协议》，约定双方合作项目用地位置以附件红线图为准，总用地面积约为13000㎡，其中包括面积为5000平方米和3250平方米，建设用地规划许可证号为惠阳规地字[2004]0726号和正在完善相关手续的约为4750平方米的土地，最终合作用地面积及合作用地范围以政府确权认定的面积为准，容积率指标以政府相关部门最终批复文件为准。签订协议后，第三人负责立即将本协议交相关政府部门进行村企合作备案，协助将案涉土地用途按照《惠州市土地利用总体规划》全部调整为商住用地，以促成案涉土地以合法形式办理至原告名下，并由原告进行房地产开发、建设，具体土地清表、办证跟进工作和相关费用均由原告负责，第三人以土地作为投入，不参与项目的经营管理及不承担经营风险及施工安全等。2017年5月2日，原告与被告、第三人签订《三方协议》，约定被告于90年代在淡水尧岗村草埔地段取得两宗国有建设用地使用权，面积分别为5000平方米和3250平方米，建设用地规划许可证号为惠阳规地字[2004]0726号，该两宗土地登记在第三人名下，被告在淡水尧岗村草埔地段另有约4750平方米土地正在以第三人名义完善相关手续。《尧岗村小组村企合作开发协议》签订并提交政府相关部门备案之日起三日内，原告一次性支付给被告定金2000万元整。2017年12月25日，原告与被告、第三人签订《解除和的协议书》，约定因原告提出解除《尧岗村小组村企合作开发协议》和《三方协议》，三方经友好协商达成协议：三方一致同意自本协议签订之日起《尧岗村小组村企合作开发协议》和《三方协议》正式解除；被告同意在2018年1月5日前向原告返还其已付的定金2000万元整，如果被告未能如期支付，需承担除本金外的违约金，违约金按千分之二每天计算，即从2018年1月6日开始计每天4万元的违约金；被告返还上述定金后，《尧岗村小组村企合作开发协议》和《三方协议》项下各方的权利和义务均已结清，不存在其他争议。原告于2017年5月3日通过中国建设银行股份有限公司深圳福祥支行账号44×××04的账户转账4次200万元到被告在中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行账号62×××52账户。2017年5月4日，原告通过中国建设银行股份有限公司深圳福祥支行账号44×××04的账户转账1300万元到被告在中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行账号62×××52账户上。被告于2018年1月19日被告通过银行转账700万元给被告。被告委托案外人惠州市兆麟房地产开发有限公司分别于2018年4月4日、2018年6月6日、2018年7月2日、2018年7月5日、2018年7月10日通过银行转账200万元、100万元、70万元、70万元、60万元。案外人惠州市兆麟房地产开发有限公司出具《情况说明》予以认可上述款项均系代被告支付给原告的。2018年2月9日，原告出具编号XXX《收款收据》载明“今收到戴伟东（港币HKD500万元折算人民币5000000×0.866=4033000，交来退回尧岗村合作定金金额大写肆佰零拾叁万叁仟零佰零拾零元零角零分￥）4033000”给被告。另查，案涉三宗土地均座落于惠阳区淡水××岗村草埔地段，其中面积为5000㎡土地和面积为3200㎡土地的国有建设用地使用权人为惠州市惠阳区淡水街桥背村尧岗经济合作社单独所有，不动产权证号分别为粤（2017）惠州市不动产权第XXX号，（2017）惠州市不动产权第XXX号。庭审中，被告认可收到原告支付的2000万元，原告亦承认收到被告7笔还款，认可其中6笔还款1200万元，但对被告于2018年2月9日偿还的500万元港币应折算人民币数额存在异议。本院认为，原告与被告、第三人签订《尧岗村小组村企合作开发协议》、《三方协议》和《解除和的协议书》，系三方当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同……”的规定，原告与被告、第三人于2017年12月25日签订《解除和的协议书》，一致同意解除《尧岗村小组村企合作开发协议》和《三方协议》，故原告和被告、第三人合资、合作开发房地产合同关系已经解除。本案争议焦点有：1.被告向原告支付款项的具体数额是多少；2.双方约定的违约金是否过高；3.被告已支付的款项是否属于本金。关于被告向原告支付款项的具体数额是多少的问题。庭审中，原、被告共同确认被告共偿还7笔款项，对其中6笔还款1200万元没有异议，但对被告于2018年2月9日偿还的500万元港币应折算人民币数额存在异议。被告认为原告出具《收款收据》载明折算公式“5000000×0.866”折算后的金额应是433万元，而不是403.3万元。而原告则认为根据当日汇率即时牌价，折算汇率应为0.806，500万港币应折算为403.3万元。本院认为，原告出具的《收款收据》确实存在计算公式与计算结果数额不一致的情况。从原、被告协议有关条款来看，双方未对港币换算成人民币汇率进行约定，应按汇款时即时汇率进行折算较为合理，而原、被告均未能提供被告转账具体时间，不能确定即时汇率；从案涉《收款收据》载明内容来看，“今收到戴伟东（港币HKD500万元折算人民币5000000×0.866=4033000，交来退回尧岗村合作定金金额大写肆佰零拾叁万叁仟零佰零拾零元零角零分￥）4033000”，仅出现1次“0.866”，而计算结果“4033000”出现2次。从一般交易习惯来看，票据是记载经济业务和明确经济责任的一种书面凭证，涉及财务数额时绝大多数采用大写数字，相对阿拉伯数字更不轻易被修改，能够在最大程度上保障财务安全，本案中，案涉票据载明的大写数额对应的恰好是4033000元。另，被告收到案涉票据后未对案涉款项提出任何异议，从而推定被告对案涉票据载明金额并无异议。综上，本院认为被告2018年2月9日偿还的500万元港币应折算人民币数额应为403.3万元。故被告向原告支付款项的具体数额为1200万元+403.3万元=1603.3万元。二、关于双方约定的违约金是否过高的问题。被告辩称其延迟返还定金给原告造成的仅是在此期间资金占用损失，最高不超过中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息金额，认为原告主张的违约金过分高于实际损失，应该予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本案中，原告未能充分举证证明其可得利益损失的具体数额，亦未能对违约金约定的合理性举证，鉴于此，原、被告约定被告逾期返还定金需按每日千分之二计算违约金，换算成年利率73%，显然约定的违约金数额明显过高，依法应予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，原告依约向被告支付定金2000万元，双方协商解除合同后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，被告负有恢复原状、采取其他补救措施的法律义务。而被告未能在约定期限内将款项返还原告，存在违约行为，应承担相应的违约责任，综合考虑原告资金占用损失及预期利益，兼顾合同履行情况，根据公平和诚信原则，原告自行参照民间借贷案件，按月利率2%调整违约金，本院予以支持。关于被告已支付的款项是否属于本金的问题。被告已向原告支付款项1603.3万元，对于该款项是违约金还是本金的问题，纵观原、被告协议约定内容，双方当事人未对被告偿还款项的性质进行约定，且综合原、被告提供的转账凭证和收款收据中载明用途“还款”“往来款”“退回合作定金”，亦无法确定被告偿还款项是否属于本金部分。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，本案中现无证据证实被告在特定时间节点支付的款项属于本金部分，故应按实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行抵充。被告应于2018年1月5日前向原告返还定金2000万元，而被告未在约定期限内返还，构成违约。从被告每一笔返还款项的日期来看，被告返还第一笔款项700万元的日期是2018年1月19日，即第一笔违约金应自逾期之日（即2018年1月6日）其至2018年1月19日止以本金2000万元为基数按月利率2%计算14天为2000万元×（2%÷30天×14天）=186666.67元，故被告返还的第1笔700万元中由违约金186666.67元和本金6813333.33元构成；被告返还第2笔款项403.3万元的日期是2018年2月9日，即第2笔违约金应自2018年1月20日起至2018年2月9日止以本金13186666.67元（2000万元-6813333.33元）为基数按月利率2%计算21天为13186666.67元×（2%÷30天×21天）=184613.33元，故被告返还的第2笔403.3万元中由违约金184613.33元和本金3848386.67元；以此类推，被告返还的第3笔至第7笔款项违约金和本金分别为：336178.08元和1663821.92元、322327.24元和677672.76元、121277.61元和578722.39元、12836.13元和687163.87元、19103元和580897元。综上，被告尚需返还原告本金5150002.06元[2000万元-（6813333.33元+3848386.67元+1663821.92元+677672.76元+578722.39元+687163.87元+580897元=5150002.06元]及自2018年7月11日起至剩余本金全部返还之日止以剩余本金为基数按月利率2%计算的违约金。综上所述，原告诉请被告返还本金5218075.15元，应调整为本金5150002.06元，超出部分，本院不予支持。原告诉请自2018年8月1日起按每月2%计算至全部返还之日止的违约金，不违反法律规定，本院予以尊重。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告戴伟东应于本判决生效之日起十五日内向原告深圳赣茂投资有限公司返还本金5150002.06元及其违约金（违约金计算方式：自2018年8月1日起至本金全部返还之日止以本金5150002.06元为基数按每月2%计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57122元，由原告深圳赣茂投资有限公司承担11686元，被告戴伟东承担45436元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  黄国胜审 判 员  张文姣人民陪审员  叶稳亮二〇一九年三月二十八日书 记 员  冯泳诗