河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0523民初215号原告：陈生保，男，1966年2月14日，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：李长献、肖敬雷，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。被告：河南军安建工集团有限公司，住所地：濮阳市市开发区昆吾路西绪环路南。法定代表人：张红伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵登双，河南金谋律师事务所律师。被告：牛杰峰，男，1970年12月20日出生，汉族，现住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：郭明伟，河南兴亚律师事务所律师。原告陈生保与被告河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）、牛杰峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，经原告申请对工程造价等进行鉴定，经本院委托中伟诚工程管理有限公司已做出工程造价鉴定意见书。原告陈生保及其委托诉讼代理人李长献、肖敬雷、被告军安公司的委托诉讼代理人赵登双、被告牛杰峰及其委托诉讼代理人郭明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈生保向本院提出诉讼请求：一、二被告支付原告工程工程款933，104元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计算至还清之日止。二、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年6月7日，原告与被告军安公司健丰项目部负责人牛杰峰就汤阴健丰饼业有限公司新厂办公楼、餐厅、活动中心土建工程签订了承包《合同书》，原告实际施工1#2#3#楼建筑面积11,800m2，每平方米合同价款385元合款为4，543，000元。依照合同2#楼基础增加一层面积每平方米168元，实际施工面积1303m2合款218，904元，1#3#楼基础增加一层面积每平方米80元，实际施工面积890m2合款71，200元。上述共计价款4，833,104元，期间原告共计借支款3，900，000元，下欠933，104元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告军安公司辩称：被告军安公司与原告无合同关系，原告要求被告军安公司支付工程款无事实和法律依据。被告牛杰峰辩称：原告要求被告支付工程款933，104元及支付利息无事实和法律依据，根据双方签订的合同书建筑面积约为11，000平方米，原告起诉的是11，800平方米，对于工程总量双方争议较大，原告应对其实际施工的建筑面积承担举证责任，从原告提供的证据来看，无证据证明原告实际施工1/2/3号楼建筑总面积11，800平方米，也无证据证明2号楼基础增加1层面积实际施工1，303平方米，1号、3号楼基础增加1层面积实际施工890平方米，原告应当对上述施工实际工程量承担举证责任，被告实际支付给原告工程款共计404万元，由于特殊原因该工程截至目前并未竣工验收，原告并未按双方签订的合同对施工图纸以内的工程量全部施工完毕，请求法院依法驳回原告诉求。原告张军民为证明其诉讼请求，提交证据为：一、2012年6月7日原告陈生保与被告牛杰峰签订的合同书一份及2013年6月25日原告与案外人苏某签订的协议书一份，证明苏某已退出合伙；二、2013年6月25日原告与被告牛杰峰重新签订合同，与原来合同内容一致；三、（2017）豫0523民初245号民事判决书一份，证明健丰公司的涉案工程是由军安公司承建及健丰公司与军安公司工程款已经全部结算完毕；四、2017年11月份执行情况记录，证明被告军安公司已经从汤阴法院收到判决书所确定的全部工程款1，587，348.01元及案件受理费19，086元；五、庭前申请法院调取（2017）豫0523民初245号卷宗材料，2012年6月9日健丰公司与被告军安公司签订的建设工程施工合同、2016年6月2日健丰公司与军安公司涉案的工程结算审核报告、2017年2月28日汤阴县处置非法集资工作健丰食品专项工作组出具的情况说明。鉴定费发票，应由被告承担。被告军安公司对上述证据质证认为：对证据一真实性不予认可，无法与原件核对，无法证明原告是唯一的劳务承包人，无法证明原告的主体资格；证据二真实性不予认可，无法与原件核对，与军安公司无关系，军安公司并非合同当事人；对证据三真实性无异议，该案件审查不严，导致军安公司被冒用名义提起诉讼，申请再审另行处理；证据四真实性不予认可，未提交军安公司委代收执行款的委托手续，军安公司并未收到款项；对原告申请调取的卷宗中材料中军安公司字样印章的真实性不予认可，与公安备案印章不一致。情况说明与被告军安公司无关。被告牛杰峰质证认为：对证据一、二真实性无异议，但该合同约定建筑面积约为11，000平方米，并非原告所说的11，800平方米，实际工程量为多少平方米应当由原告举证证明，根据双方合同第七条付款方式约定被告已经向原告付款404万元，已经超出合同约定的付款节点款项。协议书证明原告与案外人苏某是合伙关系，根据三方口头约定被告牛杰峰应在工程完工后代原告向苏某支付7万元工程款。证据三判决书真实性无异议，该判决书对于本案中原告的工程量并未涉及，不能证明原告施工工程量，判决书中明确认定该工程并未竣工验收，工程部分施工已经停工，判决书中所涉及的工程款与原告无必然关系，原告所施工工程仅是土建、室内地面等工程，并未对二次结构、安装工程、装修装饰工程进行施工。证据四执行情况记录与本案无关。对法院调取的证据建设工程施工合同真实性无异议。2016年6月2日健丰公司与军安公司涉案的工程结算审核报告是对涉案工程全部造价进行审核，与原告的工程量无关，不能证明原告所诉的施工工程量。2017年2月28日汤阴县处置非法集资工作健丰食品专项工作组出具的情况说明真实性无异议，但与本案无关。鉴定费应由原告承担。被告牛杰峰提供证据为：一、原告于2013年11月29日取工程款20，000元、2013年12月11日取工程款20，000元、2013年12月13日取工程款10，000元、2014年1月28日取工程款350，000元的二联单据各一张（均为复印件），2013年6月27日的收到条一张，证明原告在取得350万元工程款后又取走40万元工程款。实际原告支取工程款金额为411万元，其中21万元未找到票据，原告工程款总金额中还应减去陈生保合伙人苏某的工程款70，000元；二、申请证人苏某出庭作证，证明应从原告的工程款中减去7万元支付给苏某，证明当时被告是与他人合伙承包。原告对被告牛杰峰提供证据质证认为：原告认可的390万元被告提供五张单据予以认可，超过390万元的部分工程款不予认可，被告也未提供证据证明。对证人证言无异议。原告与合伙人苏某在合伙协议中约定的下欠苏某工程款7万元，如果在本案中作为工程款扣除，应当由被告牛杰峰向苏某支付，抽回原告的欠条。被告军安公司对于被告牛杰峰提供的证据不清楚，不予质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月7日，被告牛杰峰作为发包人，原告陈生保及案外人苏某作为承包人，签订了合同书，合同第一条约定工程名称：汤阴健丰饼业有限公司新厂办公楼、餐厅、活动中心。工程地点：精忠路东段过京珠高速500米路南。工程内容：土建。建筑面积：约11，000平方米。结构类型：框架结构。第二条工程承包范围：1、承包方式：包工包设备包耗材（钉子、铅笔、绑丝、胶带、焊条），不包材料其它材料由甲方供应。2、承包范围：施工图纸以内的土建、室内、地面、地板砖、踢脚板、楼梯台阶、厕所间面砖、其它里外粉为毛墙。3、甩项工程：所有图纸内门窗制按、水电安装、屋面防水、室内外防水、消防、涂料、基础挖土、整资料各种临建设施、丝接钢筋、竖向焊、二次直筋、垫层以下的基础处理各种铁艺制按。第三条合同工期总日历天数270天。第五条面积计算方式：按国家面积计算规则计算，2#楼基础增加一层面积每平方米168元，1、3#楼基础增加一层面积每平方米按80元计算。第六条合同价款：每平方米385元等内容。2013年6月25日陈生保与苏某签订协议书，约定苏某将健丰公司办公楼劳务承包工程以130，000元转让给陈生保，已支付60，000元，其余款项由大包方从陈生保的工程款中付给苏某，陈生保给大包方出具相关手续。2013年6月25日，原告陈生保与被告牛杰峰重新签订合同书，合同内容与2012年6月7日的合同书内容一致，被告牛杰峰在发包人处签名，原告陈生保在承包人处签名。签订合同后，原告按照合同约定进行施工。被告牛杰峰认为原告未对施工图纸内的所有工程量施工，除双方认可未施工部分，还有1/2/3号楼每层天棚均未抹灰、1/2/3号楼之间的连廊均未抹灰、2号楼大门前天棚未做粉刷、顶面未做保温和柱子未贴瓷砖、室外两个化粪池未做、市政管线未做、1/2号楼之间的假山未做，其他的土建工程原告已经完成。并称已支付原告工程款4，110，000元，其中210，000元未提供证据，原告认可被告已支付工程款3,900,000元。为此，原告对工程量、造价等申请进行鉴定。另查明，本院已委托中伟诚工程管理有限公司对河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼工程土建工程建筑面积、未完工程量、造价和结算费用等进行鉴定，2019年8月30日该鉴定机构作出中伟诚价鉴［2019］13号工程造价鉴定意见书，鉴定意见书第六条工程造价鉴定说明：1、人工费按照河南省建筑工程标准定额站发布2012年6月-2013年3月平均人工费指导价格66.3元/工日讲入。2、工程量按照河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼工程图纸及现场测量计算后计入。工程造价鉴定汇总表载明：1、河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼-建筑面积11，444.38m2，单价385元/m2，造价金额：4，406，086.30元；2、河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼-2区基础建筑面积1500.22m2，单价168元/m2，造价金额：252，036.96元；3、河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼-1、3区基础建筑面积1605.8m2，单价80元/m2，造价金额：128，464.00元；4、河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼-未施工部分内容造价金额：-153，688.00元；合计造价金额：4，632，899.26元。被告牛杰峰对鉴定意见提出的异议鉴定部门进行了回复。原告为此支出鉴定费40，000元。本院认为，原告与被告牛杰峰签订了合同书，原告按照合同约定的承包范围进行施工，对于已完成的工程造价，原告申请鉴定部门进行鉴定，根据鉴定部门作出的工程造价鉴定意见书：原告已完成河南健丰食品工业有限公司行政综合办公楼建筑面积11444.38m2，乘以合同约定单价385元/m2，工程造价金额：440,086.30元；2#楼基础增加建筑面积1，500.22m2，合同约定单价168元/m2，工程造价金额：252，036.96元；1#、3#基础增加建筑面积1，605.8m2，合同约定单价80元/m2，造价金额：128，464.00元；未施工部分内容造价金额：-153，688.00元；合计工程造价金额：4，632，899.26元（4，406，086.30元＋252,036.96元＋128，464.00元-153，688.00元），因此，扣除原告认可被告牛杰峰已支付原告工程款3，900，000元，以及在庭审中双方认可有案外人苏某工程款70，000元，被告牛杰峰要求作为工程款扣除，原告也同意扣除后由被告牛杰峰给付案外人苏某，该工程款70，000元从原告工程款中扣除后由被告牛杰峰给付案外人苏某，被告牛杰峰应支付原告662，899.26元工程款（4,632,899.26元-3，900，000元-70，000元），被告牛杰峰辩称已支付原告工程款411万元，其中21万元未提供相关证据，原告也不认可，本院不予采信。被告辩称鉴定内容不客观真实，鉴定程序违法，未提供相关反驳证据，而且鉴定机构根据双方合同约定、施工图纸以及现场勘验鉴定出案涉工程的完成建筑面积、工程造价及未完工程造价，以确定原告已完成涉案工程量造价并无不当，因此，对其辩称理由本院不予采信。关于原告主张的利息，被告牛杰峰未支付原告工程款系违约行为，但双方的工程款未对账结算，原告的主张不超时效，对给付工程款利息也未约定，因此，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日即2019年1月11日计算利息至还清之日止并无不当，本院予以支持。根据合同相对性原则，合同是原告陈生保与被告牛杰峰签订的，原告要求被告军安公司共同支付工程款及利息于法无据，本院不予支持。综上所述，被告牛杰峰应依法给付原告陈生保662，899.26元工程款及利息，对超过本院确定的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告牛杰峰于本判决生效之日起15日内给付原告陈生保工程款662，899.26元及利息，利息以工程款662，899.26元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年1月11日起计算至还清款项之日止。二、驳回原告陈生保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13，131元、鉴定费40，000元，共计53，131元，由原告陈生保负担12，702元，被告牛杰峰负担40，429元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  江丽红人民陪审员  芦合芹人民陪审员  李海芳二〇一九年十月三十一日书 记 员  王 晓