江西省大余县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0723民初40号 原告：邓林发，男。 委托诉讼代理人：李永辉，系江西启光律师事务所律师。（特别授权） 被告：大余远大建设工程有限公司，住所地江西省赣州市大余县南安镇新华工业小区。 法定代表人：陈仁忠，系该公司经理。 被告：陈仁忠，男。 以上两被告共同委托诉讼代理人：刘禄坤，系大余县弘大法律服务所法律工作者。（特别授权） 原告邓林发与被告大余远大建设工程有限公司（以下简称“远大公司”）、陈仁忠合伙协议纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月9日公开开庭进行了审理。原告邓林发的委托诉讼代理人李永辉，被告陈仁忠，以及被告远大公司、陈仁忠的共同委托诉讼代理人刘禄坤，到庭参加诉讼。本案在审理过程中，原、被告双方均以本案需待合伙工程的工程款决算的审计结果出来后再审理为由，向本院申请中止本案的审理，本院于2017年9月21日裁定本案中止诉讼，后于2019年4月2日裁定恢复审理，并于2019年4月2日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邓林发的委托诉讼代理人李永辉，被告远大公司、陈仁忠的共同委托诉讼代理人刘禄坤，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓林发向本院提出诉讼请求：1、要求两被告立即向原告支付合伙项目工程款300万元；2、原告与被告陈仁忠之间进行合伙结算，并按双方《项目合作协议书》确定的股份比例分配合伙盈余或承担亏损；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月3日，原告与被告陈仁忠签订了一份《项目合作协议书》，由两人共同出资合作经营“大余县XXXXXX办公楼、电商大楼”装修工程，该工程后来正式命名为大余县科技研发双创服务中心装饰工程，内容包括办公楼、电商楼、宿告楼及园区大门。协议书约定应组成合伙企业具体负责该项目，原告委托被告陈仁忠去办理合伙企业设立事宜，由此被告陈仁忠设立了“大余远大建设工程有限公司”。协议书签订后，原告依约进行了合伙投资，合伙项目从2016年8月份开始施工，现已基本竣工。期间，项目业主按工程进度及合同约定将工程款633万元转入了远大公司的银行帐户。由于被告陈仁忠设立远大公司时没有将原告列为公司股东，且独自控制公司银行帐户，原告无法查询和掌握公司账户资金信息，也分不到应得的工程款，因此产生纠纷。为了维护自己的合法权益，现原告根据我国民诉法相关规定，特向贵院提起诉讼，请依法裁决。 被告远大公司、陈仁忠辩称，1、2016年8月3日，原告与被告签订合伙协议，合伙承建大余工业发展科技园是事实，但承建的是部分工程，不是全部。工程的总金额经结算是574736.68元。但该项目超过了邀标的范围（200万元以上），没有办法让原、被告承建，只能公开投标。原、被告以广东XXX装饰工程公司的名义投标，但未成功，而是河源公司投标成功的，所以大余县XXXXXXXXX园不是由原、被告承建的。2、远大公司不是陈仁忠设立的公司，是河源建设公司中标后根据业主的要求在大余设立的公司，考虑到陈仁忠承建了一部分工程，对项目比较熟，所以公司同意由陈仁忠担任该公司的法定代表人，任经理职务。3、原告主张是合伙，但工人工资他不出面解决，而是叫人围攻陈仁忠。4、原告要求被告支付300万元工程款无事实和法律依据。陈仁忠愿意根据2016年8月3日签订的项目合作协议与原告进行结算，但河源公司中标后对以前的项目工程量认为有疑义的可以双方共同结算。请求法庭驳回原告要求远大公司支付300万元的诉请。 经审理查明，2016年8月3日，原告邓林发作为甲方，被告陈仁忠作为乙方，双方在赣州市签订《项目合作协议书》一份，载明：“甲乙双方本着公平、平等、互利的原则订立合作协议如下：第一条甲乙双方自愿合作经营由广东世纪达装饰工程有限公司所中标的“大余县XXXXXX办公楼、电商大楼”装饰工程。第二条本合伙依法组成合伙企业，在合伙期间合伙人出资的为共有财产，不得随意分割。合伙终至后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。第三条甲乙双方各占工程项目的50%股份。项目所需的前期投资由甲乙双方按股份比例共同承担。第四条双方共同经营，甲乙双方执行合伙事务所产生的收益归甲乙双方，所产生的亏损或者民事责任由甲乙双方按照股份比例共同承担。……”原告邓林发在甲方处签字、捺印，被告陈仁忠在乙方处签字、捺印。协议签订后，双方分别依约进行合伙投资，并合伙承建了“大余县XXXXXXXXX装饰装修工程”中的办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程，直至2016年12月份。之后，原、被告双方因未就合伙进行结算而产生纠纷，原告遂诉至本院，并提出如上诉请。 另查明，大余县XXXXXXXXX装饰装修工程的建设单位为大余县XXXXXX有限公司。为便于工程结算，被告陈仁忠邀河源市XX建筑装饰有限公司、广州市XX建筑装饰工程有限公司，于2016年11月29日成立了大余远大建设工程有限公司，河源市XX建筑装饰有限公司、广州市XX建筑装饰工程有限公司为被告远大公司股东，被告陈仁忠为远大公司法定代表人。工程竣工后，大余县财政局委托江西省谷正工程咨询有限公司，对大余县XXXXXXXXX装修装饰工程进行审核并出具审核报告。2018年2月6日，江西省谷正工程咨询有限公司出具谷正咨字[2018]XXXX号《预算审核报告》，载明的工程预算造价审核结果为：“本工程送审预算造价11934790.02元，审核预算造价9283046.73元，核减金额为2651743.29元，具体内容详见审核预算书。” 本院审理过程中，原、被告双方均同意，由第三方对工程成本造价进行评估，且不再考虑双方各自的投资情况，直接对鉴定得出的利润进行五五分成。本院委托江西赣州司法鉴定中心，对大余县XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程的税前利润进行司法鉴定。 江西赣州司法鉴定中心于2018年10月8日出具《司法鉴定意见书（征求意见稿）》，载明：“……四、分析说明本次鉴定是对大余县XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程税前利润进行鉴定，鉴定方法有二：一、按社会平均成本及税费计提方法进行鉴定，服务中心办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程税前利润由大余县财政局审定的招标控制价计取。根据大余县财政局审定的招标控制价、《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2004）、《江西省建筑装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》（2004），采用神机妙算（V49.58）进行计价提取出单位利润、企管费金额，采用EXCEL表格计算汇总出税前利润金额。二、按该项目实际成本支出进行鉴定，需原告被告提供施工成本台账，现因未提供相关资料，暂按方法一鉴定。五、鉴定意见大余县XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程税前利润为：大余县XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程税前利润0元；电商楼装饰装修工程税前利润0元；宿舍楼装饰装修工程税前利润0元；大门新建工程税前利润0元；玻璃幕墙工程税前利润0元。合计0元。……”。其中，“XXXXXX税前利润汇总表”上载明的利润合计为-198694.79元。经双方质证，原告建议采用第二种鉴定方法进行鉴定。 之后，本院应江西赣州司法鉴定中心要求，向江西赣州司法鉴定中心补充提交了施工台账资料。江西赣州司法鉴定中心于2018年12月6日出具《司法鉴定意见书（征询意见二稿）》，载明：“……四、分析说明本次鉴定是对大余县XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程税前利润进行鉴定，鉴定方法有二：……（详见本中心2018年10月8号出具的征询意见稿）。二、按该项目资本鉴定，根据原告被告提供施工台账资料，原告提供的施工台账资料不齐全，缺少施工台账1、2两份资料，致使依据原告施工台账做出的项目成本与实际不符。因原告施工台账与被告施工台账记录科目划分不同，无法做出对比鉴定，现只能根据被告提供的施工台账1-10计算该项目实际施工成本，得出项目税前利润（本次报告）。五、鉴定意见一、按方法一计算所得：……二、按方法二计算所得：大余县XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程按被告提供资料税前利润为：RMB644225.31元（陆拾肆万肆仟贰佰贰拾五元叁角壹分）。……”。后在江西赣州司法鉴定中心，经本院主持，原、被告双方对《司法鉴定意见书（征询意见二稿）》中的施工台账明细表（不明确部分）进行了核实、确认，并就争议部分，双方在本院规定的时间内补充提交了证据。 经质证后，本院向江西赣州司法鉴定中心补充提交了相关证据材料，江西赣州司法鉴定中心鉴定人员也到工程现场进行了核实。2019年3月7日，江西赣州司法鉴定中心出具赣虔司鉴中心[2018]（建）鉴字第XXXXX号《司法鉴定意见书》，载明：“……四、分析说明本次鉴定是对大余县XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程税前利润进行鉴定，鉴定方法有二：一、按清单计价方式进行鉴定，即按社会平均成本方式进行鉴定。XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程税前利润由大余县财政局审定的招标控制价计取。根据大余县财政局审定的审核价、施工合同、《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》（2004）、《江西省建筑装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》（2004），采用神机妙算（V49.58）进行计价提取出单位利润、企管费金额，采用EXCEL表格计算汇总出税前利润金额。二、按该项目实际成本支出进行鉴定，根据原告被告提供施工台账资料及经双方质证资料，得出实际施工成本，按大余县财政局审定的审核价扣除实际施工成本得出税前利润。若在庭审中双方对实际施工成本支出款项有疑议，可经双方质证确认后作出调整。五、鉴定意见一、方法一：大余县XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程税前利润为：大余县XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程税前利润0元；电商楼装饰装修工程税前利润0元；宿舍楼装饰装修工程税前利润0元；大门新建工程税前利润0元；玻璃幕墙工程税前利润0元。合计0元。方法二：大余县XXXX办公楼（三至六层）装饰装修工程、电商楼装饰装修工程、宿舍楼装饰装修工程、大门新建工程、玻璃幕墙工程按双方当事人提供资料，合计税前利润为：0元。（若在庭审中双方对实际施工成本支出款项有疑议，可经双方质证确认后作出调整。）……”。其中，“XXXXXX税前利润汇总表”上载明的利润合计为-198694.79元，“税前利润计算表及施工台账汇总”上载明的项目利润为-2558530.64元。 以上事实，有原、被告提供的《项目合作协议书》、施工台账资料等证据，江西赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书（征求意见稿）》、《司法鉴定意见书（征询意见二稿）》、2019年3月7日的《司法鉴定意见书》，以及庭审笔录相佐证，本院予以认定。 本院认为，本案争议的焦点为：涉案工程的税前利润。 对于2019年3月7日江西赣州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，1、原告的质证意见为：鉴定意见书采用的一些数据，有些是重复的，有些不应该计入成本的。（1）“税前利润计算表及施工台账汇总”，第1项，“电子银行回单”5230886.07元，这实际上就是材料款，后面有个“施工台账明细表（电子银行回单）”，第50项，“材料款”2615758.17元，这个材料款没有明细，这笔款项应剔除，如果不剔除，原、被告合伙的价值才700多万，单纯材料款就将近780多万了；第5项，“陈仁忠支出”996532.10元，对于这项支出，在鉴定机构，原、被告双方都表示这一项不应该计入成本，双方本身均无异议，应剔除，这与事实不符，也违背原、被告双方的意愿。（2）“施工台账明细表（已质证）”，第5项，“劳务费”1231030元，已经有书面质证意见，这个劳务费的劳务合同是虚假的，本案的合伙项目根本就没有请广州市XX建筑劳务分包有限公司做过任何事，而且之前的费用凭证里，所有的人工工资已经计算了200多万元，如果加上1231030元，已经达到了400多万元，一般的比例是20%，这已经超过了50%，也不符合工程核算的常理和规定，而且原先已经列了详细的表，已经经过了质证，这笔1231030元应该剔除，不是本案成本。2、被告的质证意见为：（1）对鉴定结论三性均无异议，且与实际亏损相差无几，被告方提供了账目清单，亏损280多万。（2）对原告的质证意见，其列举的台账第1项、第5项以及劳务费1231030元是否合理的问题，就是因为原、被告双方在管理过程中没有合理地开支，且费用花得不当，才导致工程亏损，超过了一般标准不等于没有实际发生，故该鉴定结论比较客观。 1、原告主张“税前利润计算表及施工台账汇总”中第1项“电子银行回单”5230886.07元实际上是材料款，“施工台账明细表（电子银行回单）”中第50项“材料款”2615758.17元应剔除，但原告并未就该主张提供其他证据予以证明，而鉴定机构根据原、被告双方提供的施工台账等证据材料，并未将“材料款”2615758.17元从“电子银行回单”5230886.07元中剔除，故本院对原告的该主张不予支持。 2、原告主张“税前利润计算表及施工台账汇总”中第5项“陈仁忠支出”996532.10元应剔除，因在鉴定机构质证时，原、被告双方是对《司法鉴定意见书（征询意见二稿）》中的“施工台账明细表（不明确部分）”中的第7项“陈仁忠私账”80000元不予确认（不计入成本），并未就“施工台账明细表（陈仁忠支出）”合计996532.10元不予确认（不计入成本），且2019年3月7日《司法鉴定意见书》中的“施工台账明细表（陈仁忠代付工程款）”合计996532.10元，鉴定意见书载明：“注：本数据为陈仁忠个人微信或现金代付的工程相关费用，未记录在会计凭证中”，故该笔款项不应剔除，本院对原告的该主张不予支持。 3、原告主张被告提供的《建设工程施工劳务分包合同》系虚假合同，“施工台账明细表（已质证）”中第5项“劳务费”1231030元应剔除。但在鉴定机构质证时，原、被告双方均确认，“通过劳务公司派遣的劳务提供劳务合同和付款凭证”，被告在本院规定的举证期限内提交了《建设工程施工劳务分包合同》以及相应的付款凭证，鉴定机构对此也予以确认，原告并未提供证据证明《建设工程施工劳务分包合同》系虚假合同，故本院对原告的该主张不予支持。 综上所述，本院委托江西赣州司法鉴定中心对本案进行鉴定，该鉴定机构的鉴定结论附有鉴定机构的司法鉴定许可证、鉴定人员的执业证、现场勘查记录以及项目清单等材料，该鉴定机构出具的鉴定结论客观公正，本院予以采信。根据原、被告双方确定的“不再考虑双方各自的投资情况，直接对鉴定得出的利润进行五五分成”，因涉案工程税前利润为0，故本案并无盈利可分配。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告邓林发的诉讼请求。 案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由原告邓林发负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于赣州市中级人民法院。 审 判 长  刘晓斌 人民陪审员  廖素华 人民陪审员  钟文清 二〇一九年四月二十二日 书 记 员  吴 芳 附： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。