上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初30247号原告：北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司，住所地上海市崇明县。法定代表人：徐佳斌，总经理。委托诉讼代理人：李俊南，上海华勤基信(杭州)律师事务所律师。被告：曹东高，男，1976年8月15日出生，汉族，住安徽省合肥市。委托诉讼代理人：王浩，上海李东方律师事务所律师。第三人：唐国山,男,1974年10月16日出生,汉族,住江苏省。原告北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司与被告曹东高装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理，依法适用简易程序，于2018年11月15日公开开庭进行了审理。为查明案件事实，本院依法追加唐国山作为第三人参加诉讼。因第三人唐国山下落不明，故本院适用普通程序，依法组成合议庭，以公告方式向第三人唐国山送达起诉状副本、证据及传票，并于2019年6月5日公开开庭进行了审理。原告北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司的委托诉讼代理人李俊南，被告曹东高的委托诉讼代理人王浩到庭参加诉讼。第三人唐国山经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余装修工程款共人民币(币种下同)124,367元；2.判令被告向原告支付违约金(自起诉之日起至付清剩余装修工程款之日止，按100元/天计算)。诉讼中，因被告对工程量提出异议，认为原告仅完成了总工程量的四分之三，原告为便于法院审理，同意按照被告的自认确定剩余工程款，遂将上述第1项诉讼请求的金额调整为75,684.75元。事实与理由：原告与被告于2015年7月30日就被告位于上海市闵行区万科城市花园荷花苑XXX号房屋签订《装饰装修施工合同》,施工时间自2015年8月30日开工至2016年2月30日竣工,合同中约定总价款为177,674元,同时双方约定此施工价款分四次支付,分别为合同签订当日支付53,302元;水、电、管线隐蔽工程验收时支付62,186元；油漆工进场前支付53,302元;竣工验收当日支付8,884元。同时《装饰装修施工合同》第七条第8款约定违约条款,“甲方未按合同约定时间付款的,每逾一天,甲方应赔偿给乙方100元。”被告于2015年8月4日向原告支付了50,457元,后于2015年9月1日向原告支付了2,850元。但被告在支付完以上款项后,并未按照合同约定按期验收并分期支付价款。原告竣工后,将房屋交由被告入住。后多次与被告联系,但被告却迟迟不支付剩余款项。被告此行为严重损害原告的合法利益。原告迫于无奈之下,只得向人民法院起诉。望法院依法判决,维护原告合法利益。被告曹东高辩称，原告提供的合同是伪造的，合同上被告的姓名不是被告所签。合同的总价款错误，金额不对。被告已将工程款支付完毕，其中向原告直接支付50,457元，分两笔支付，一笔是40,457元，另一笔是10,000元。其余款项被告通过经理支付给原告现场负责人唐国山的妻子，分四笔支付共计98,866元。所以，工程款已经全部支付，不存在拖欠。综上，被告不同意原告的诉讼请求。第三人唐国山未作陈述亦未向本院提供证据。本院经审理认定事实如下：根据日期为2015年7月30日的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》记载，发包人(甲方)曹东高委托承包人(乙方)龙发装饰对甲方房屋进行装饰装修，装饰施工地址位于上海市闵行区万科城市花园荷花苑XXX号，施工面积为180平方米，承包方式为部分承包，总价款为177,674元，工期为180天，自2015年8月30日开工至2016年2月30日竣工。工程款付款时间为，合同签订当日支付53,302元;水、电、管线隐蔽工程验收时支付62,186元；油漆工进场前支付53,302元;竣工验收当日支付8,884元。合同落款处有“曹东高”字样的签字。2015年8月4日，原告开具收据，付款人记载为曹东高，付款金额记载为50,457元，上述金额分两笔记载，一笔为40,457元，一笔为10,000元。2015年8月27日，原告账户收到2,850元柜面存现。2015年9月1日，原告开具收据，付款人记载为曹东高，付款金额记载为2,850元。诉讼中，被告提供了案外人姚某的银行交易对手查询报表，上载案外人姚某于2015年8月29日向案外人陈某支付20,000元，于2015年10月7日向案外人陈某支付40,000元，于2015年10月7日向案外人陈某支付18,866元，于2015年11月11日向案外人陈某支付20,000元，以上合计为98,866元。被告称案外人姚某系其妻子，案外人陈某系第三人唐国山的妻子。原告确认，第三人唐国山在涉案工程进行期间系原告的员工，为原告指派至工程现场的项目经理，后其离职。庭审中，被告否认上述日期为2015年7月30日的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》落款处“曹东高”字样签字的真实性。经本院释明，原告认为，被告未否认双方之间的装饰装修合同关系，且双方对于合同总价的争议不大，两者相差仅一万余元，笔迹鉴定亦需成本，故为了方便法院审理，原告不再申请笔迹鉴定。原告认可工程款总价为被告所述价格，即168,189元。另对于2,850元，因该笔钱款系柜面存现，无法确认存入人的身份，故不再计入本案工程款。但仍需指出的是，被告虽然称合同原件找不到了，但是被告向原告代理人发送过其持有的合同照片，无签字页。再按照原告的合同约定，首付款是合同总价的30%，与原告支付的首付款一致，所以可以印证合同的总价是177,674元[(50,457元+2,850元)/30%]。被告在2018年11月15日的庭审中陈述，其首付款支付了50,457元，但是如果按照合同约定应当支付53,302元(177,674元×30%)，从这个角度不能这么理解合同的总价。现在合同的原件在老家，合同的总价是168,189元，30%的首付款是50,456.70元。被告请求法院给予其一个月的举证期限调取其持有的合同原件。被告另对工程量持有异议，称原告只做了四分之三，被告找了其他施工队装修，后入住，现在因为原告施工质量问题，导致漏水，被告请了装修队进行维修。后，被告未向法院提供合同原件，并在2018年12月7日的谈话中称，其此前系记忆差错，其未签订合同，未签订的理由是其担心工程有问题所以没有签字，后来双方达成口头协议支付首付款50,457元，该金额系总价基础上的八五折计算得出。被告在2019年6月5日的庭审中又称，被告本人没有在2018年12月7日的谈话中承认3/4的工程量，原、被告之间的工程结算均已完成，全部工程款50,457元支付完毕。被告两次陈述说法不一，应该以被告最晚一次陈述为准。上述事实，由原告提供的《上海市家庭居室装饰装修施工合同》、收据，被告提供的交易对手查询报表，以及当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，原、被告之间就被告位于上海市闵行区万科城市花园荷花苑XXX号房屋建立了装饰装修合同关系，原告实施了装饰装修行为，被告支付了首付款50,457元。关于装饰装修工程的总价款，双方于本案中共同确认为168,189元，本院根据双方当事人的共同意思表示作出确认。因原告实施了装修，故就剩余工程款，被告理应支付给原告。被告对工程量提出异议，本院认为，原告完成装修后，被告已实际入住，且据被告所述，被告还曾另行委托其他人对房屋进行装饰装修，由此导致原告的工程量和案外人的工程量存在混同，难以区分，审价鉴定难度较大。现原告同意按照被告自认的原告已完成四分之三的总工程量确定剩余工程款并就此提出主张，于法不悖，本院予以支持。具体金额为75,684.75元(计算方式为168,189元×3/4-50,457元=75,684.75元)。被告虽抗辩其已支付给了原告员工(即第三人唐国山)的配偶陈某，完成了全部付款义务，但被告仅向本院提供了案外人姚某的银行交易对手查询报表，而对于被告与案外人姚某之间的身份关系、第三人唐国山与案外人陈某之间的身份关系、第三人唐国山或其配偶具有收款权限等事实，被告均未举证证明，故本院对被告的上述抗辩意见实难采信。被告就工程总价款、已完工程量等所作的前后陈述不一。其中，关于工程总价款，被告先是陈述，总价款为168,189元，其支付的50,457元为首付款，后被告又陈述，双方关于工程款口头约定为50,457元。关于工程量，被告先是陈述，原告为完成了工程量的3/4，后被告又推翻了上述说法。然被告对于推翻其自认事实并未提供任何证据予以证明，故依据禁止反言原则，本院认为，被告需其提出的不利于其自身的陈述所产生的后果自行承担法律责任。因未有证据证明原、被告之间签订了书面的装饰装修合同，故原告援引合同条款向被告主张违约金，缺乏依据，本院不予支持。第三人唐国山经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系放弃相应的诉讼权利，由此产生的法律后果由第三人自行承担。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曹东高于本判决生效之日起十日内支付原告北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司装修款人民币75,684.75元。二、驳回原告北京龙发建筑装饰工程有限公司上海分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,787.34元，由被告曹东高负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  周 颖人民陪审员  邓红霞人民陪审员  尹 萍二〇一九年六月十九日书 记 员  董琪华附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。