贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书(2018)黔2326民初1192号原告：肖某军，男，汉族，广东省湛江市人，住广东省湛江市麻章区。委托代理人：胡云齐，贵州法甲律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：大同市第五建筑工程有限责任公司（以下简称“大同五建公司”）。统一社会信用代码：9114020071983169XN。法定代表人：史志峰，公司董事长。公司住址：山西省大同市城区拥军南路西侧22号景海花园B3号楼。委托代理人：张玉珍，山西立明律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：中铁十八局集团第二工程有限公司（以下简称“中铁集团”）。统一社会信用代码：91130200104741540X。法定代表人：陈善富，公司董事长。公司住所地：河北省唐山市丰润区。委托代理人：苏欢振芯，贵州甲丁律师事务所律师。代理权限：一般代理。第三人：望谟县交通运输局。统一社会信用代码：009618341。法定代表人：田龙言，该局局长。住所地：贵州省望谟县。第三人：张仕力，男，汉族，四川省苍溪县人，住广东省惠州市大亚湾区，现住四川省苍溪县。委托代理人：何朝贵，四川省苍溪县东青法律事务所法律工作者。代理权限：特别授权。原告肖某军诉被告大同五建公司、中铁集团、第三人望谟县交通运输局、张仕力租赁合同纠纷一案，本院于2018年7月30日立案受理后，依法由审判员皮成磊适用简易程序公开开庭进行了审理，原告肖某军委托代理人胡云齐、被告大同五建公司委托代理人张玉珍、中铁集团委托代理人苏欢振芯、第三人张仕力的委托代理人何朝贵到庭参加诉讼。第三人望谟县交通运输局经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告肖某军向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告租赁费62900.00元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告表示要求第三人张仕力承担给付责任。事实与理由：第三人望谟县交通局将位于望谟县乐元片区公路工程发包给被告中铁集团承建，被告中铁集团再次将董万至由么公路工程转包给被告大同五建公司施工。2016年被告大同五建公司授权委托其项目负责人张仕力与原告达成挖掘机口头租赁协议，协议约定：被告大同五建公司租赁原告挖掘机施工。协议达成后，原告将挖掘机交付给被告大同五建公司使用。2017年12月29日被告大同五建公司委托其项目负责人张仕力与原告进行结算，被告应支付原告租赁款169900.00元，结算后已支付部分,截至今日尚欠原告租赁款62900.00元。原告认为，第三人张仕力系被告大同五建公司项目负责人，其在本案所涉工程中的签订协议和结算租赁款的行为是履行职务行为，被告大同五建公司应承担支付原告租赁款62900.00元。被告中铁集团违法将工程转包给被告大同五建公司，应承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告大同五建公司辩称：一、合同相对性原则确定张仕力应承担债务。从原告向法庭称挖掘机租赁合同是由第三人张仕力在原告处租赁挖掘机，充分表明该租赁合同的当事人一方为原告人，另一方为第三人张仕力。又见张仕力与原告于2018年1月17日进行了《结算单》和《欠条》，从租赁合同的约定到履行，合同的相对人均为张仕力与原告，张仕力是合同的相对方，大同五建公司不是合同的相对方，不是合同主体，根据《合同法》规定，合同只能约束合同当事人，不能约束合同以外的任何第三人。综上，原告起诉大同五建公司，违反合同相对性原则。二、中铁集团非法转包工程给实际施工人张仕力应对债务承担连带责任。第一、张仕力是实际施工人承揽中铁集团八个标段涉案施工。张仕力早在2018年4月28日承揽中铁集团工程因不具备招标文件所要求的资质，虽然挂靠中铁集团名下施工，但工程款走账不合法，找具备资质的四建、五建两公司形成“一人托两家”“有资质借资质”的怪事，以其名义走账，才伪造《建设工程施工合同》的时间和伪造了《授权委托书》公章。涉案的实际施工人系张仕力。故以两公司名义签订合同及授权因虚假未履行。第二、从施工合同履行情况看，张仕力以中铁集团名义施工形成挂靠关系。将全部建设工程及权利义务均交由张仕力行使和承担。张仕力以中铁集团名义施工，从项目部名称，到工地明示牌均为中铁集团名义。中铁集团仅在收取发包人望谟县交通运输局工程款中坐收渔利，而不实际施工。涉案工程所需要的全部资金均由实际施工人张仕力支出，并对外独立承担组织工人施工、租赁机械、采购材料等民事责任。张仕力包工包料、独立核算、自负盈亏，基本完成八个标段工程。中铁集团除持有招标书和中标书原件，其他全部施工资料的原件均由张仕力持有。2018年，张仕力实际施工的涉案工程也是通过监理方验收并交付给中铁集团和望谟县交通运输局。故张仕力与中铁集团形成挂靠关系。第三、虚假的中铁集团与大同五建公司签订的合同授权委托书无效。不构成职务行为和表见代理。虽名为《施工合同》、《授权委托书》，但从签约的内容看，系典型的为工程款“走账”和“转嫁债务”，张仕力作为实际施工人，并非是大同四建公司、大同五建公司的下属企业，并非以该两公司名义施工。与该两公司无任何劳动雇佣关系，亦未在该两公司领取任何报酬。两公司之间无任何资产产权联系，与张仕力之间亦无任何合伙资金联系。更不存在管理费收取。各自独立核算，各自承担风险，无人事管理关系，不存在内部承包和缴纳管理费问题。涉案工程款的去向，由张仕力和中铁集团合谋通过两个公司走账最终工程款流向张仕力。第四、法律适用及责任承担问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三、第四、第五条之规定，涉案的《施工合同》《授权委托书》依法应认定为无效。本案实际施工人张仕力在施工中发生的租赁费债务由其本人偿还，因以中铁集团名义施工，原告有理由相信其有表见代理行为，故中铁集团应承担连带责任。四、建议该案的处理。张仕力即是合同相对人，又是实际施工人，应依据法律即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4条实际施工人特指借用有资质的建筑企业名义签订施工合同的一方；第25条规定，在建设工程质量争议纠纷中，实际施工人可以以总承包人、分包人为被告方。第26条规定，实际施工人可以作为原告起诉转包人、违法分包人；第二款规定，实际施工人可以只起诉发包人就欠付工程价款范围内承担责任的情形，此两条明确了实际施工人的诉讼地位的规定，由发包人望谟县交通运输局与实际施工人张仕力结算工程款并扣留后，直接代偿付所有债权人。被告中铁集团辩称：中铁集团作为被告主体不适格，中铁集团与原告不存在法律关系。案涉工程已分包给大同五建公司，该公司已委托第三人张仕力办理涉案事宜，其合同约定采购、租赁等内容由大同五建公司自行承担。故本案与中铁集团无关，根据合同相对性原则，被告中铁集团主体不适格，请求法院驳回对被告中铁集团的诉讼请求。第三人张仕力辩称：1、对原告起诉的金额无异议。2、张仕力与中铁集团在结算工程时中铁集团尚未将工程款支付给张仕力，希望中铁集团将欠款支付给原告，今后与张仕力结算时予以扣减。第三人望谟县交通运输局未向本院提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2016年，张仕力以公路建设需要为由，与原告肖某军口头达成《挖掘机租赁协议》，约定张仕力租用肖某军挖掘机一台，用于望谟县董万至由么通村公路建养一体化项目施工。2017年12月29日，经双方结算，原告肖某军挖掘机租赁费为169900.00元,第三人张仕力已支付107000.00元,尚欠62900.00元租赁费。后因第三人张仕力未付租赁费，原告肖某军遂于2018年7月30日诉至本院。庭审中，张仕力称其与原告肖某军协商租赁事宜时系代表个人，通村公路工程系其自行垫资建设，系实际施工人。肖某军称授权委托书系起诉时才到中铁集团调取。上述事实，有原告起诉状、原、被告提供的证据及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，原告肖某军与第三人张仕力达成租赁挖机口头协议后，原告肖某军已按约定履行了交付挖掘机的义务，第三人张仕力理应按照双方约定履行支付尚欠租赁费62900.00元的义务，第三人张仕力未及时履行支付租赁费给原告肖某军的行为已构成违约，理应承担迟延履行的违约责任。现原告肖某军要求第三人张仕力支付机械租赁款62900.00元的诉请于法有据,本院予以支持。关于原告肖某军诉称第三人张仕力系被告大同市第五建筑工程有限责任公司的项目负责人，其在本案所涉工程中订立的合同和结算租赁款的行为是履行职务行为，应由大同市第五建筑工程有限责任公司承担支付原告租赁款，以及要求中铁十八局集团第二工程有限公司承担连带责任的请求，本院不予支持。理由为：张仕力在与肖某军达成挖掘机租赁协议时系以其个人名义实施，达成协议时并未向肖某军出示大同市第五建筑工程有限责任公司的授权委托书，肖某军是基于对张仕力本人的信赖而达成的租赁协议，其并无证据证明当时有理由相信张仕力是代表大同市第五建筑工程有限责任公司履行职务行为。因此，原告提供的证据不能证实张仕力系代表大同市第五建筑工程有限责任公司履行职务的行为。故肖某军诉称张仕力与其签订合同是代表大同市第五建筑工程有限责任公司的职务行为缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对张仕力以其个人名义实施的租赁行为而产生的责任，应由张仕力本人按照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条的规定承担。同样，中铁十八局集团第二工程有限公司并未参与张仕力与本案原告之间租赁合同的签订和履行，并不是该租赁合同的相对人，根据合同相对性的原则，不应对本案欠付的租赁费承担支付责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、限第三人张仕力于本判决生效之日起二十日内支付原告肖某军挖机机械租赁款62900.00元。二、驳回原告肖某军的其余诉讼请求。上述款项，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费686.25元，由第三人张仕力承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  皮成磊二〇一九年四月一日书记员  王发阳