重庆市第四中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝04民终116号上诉人（原审被告）：重庆边城旅游开发有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县洪安镇边城居委会，统一社会信用代码915000241663598816C。法定代表人：洪维华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈建蓉，该公司总经理，女，汉族，1960年9月12日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：熊绍文，重庆渝鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秀山土家族苗族自治县人民政府，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县。法定代表人：向业顺，该县县长。委托诉讼代理人：李小平，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨光露，重庆索通律师事务所律师。上诉人重庆边城旅游开发有限公司（以下简称边城公司）因与被上诉人秀山土家族苗族自治县人民政府（以下简称秀山县政府）排除妨害纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0241民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月12日公开开庭进行了审理，后双方当事人申请庭外调解二个月，未调解成功。本案现已审理终结。边城公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回秀山县政府的诉讼请求。事实和理由：1．对本案具有一审管辖权的法院应是中级人民法院。虽然秀山县政府起诉的案由是排除妨害，但是在一审庭审中，秀山县政府承认该案是因双方签订的《洪安边城旅游景区建设项目投资协议》（以下简称《投资协议》）而引起的解除，即认可本案的基础法律关系是合同关系，本案应当以合同纠纷确定管辖法院。通过《投资协议》内容，可以看出合同涉及金额10亿元，边城公司提供的证据显示该案涉及金额是1.2亿元以上，根据秀山县政府提供的《三不管岛旅游景区投资估价咨询报告》显示金额是四千多万，对于本案具有一审管辖权的法院应该是中级人民法院。2.本案不属于民事诉讼的受案范围。《投资协议》是秀山县政府依据行政职权和边城公司签订,从所涉内容来看,是秀山县政府履行行政行为的表现。虽然秀山县政府以民事侵权案件起诉,表面上避开了行政权力,但是案件的实质审理及基础事实是因《投资协议》履行而引起,本案作为民事案件审理缺乏事实和法律依据。3.一审认定事实不清。首先，秀山县政府的诉讼请求不明确。秀山县政府起诉状中要求边城公司“排除妨害,停止对洪安边城旅游景区的开发建设,并撤离对洪安边城旅游景区的经营管理。”根据边城公司提供的证据结合秀山县政府诉讼代理人在法庭上的陈述,秀山县政府对边城公司依据《投资协议》履行而取得的部分房产的产权以及边城公司依法正在经营的酒店等却没有要求排除妨害和停止经营,而且认为与本案没有关联。秀山县政府没有进一步明确到底要求边城公司停止什么开发建设?撤离什么经营管理?所以秀山县政府的诉讼请求不具体、不具有可诉性。其次，秀山县政府对边城公司行使单方解除权不符合法律规定和合同约定,其发出的“关于解除《投资协议》的函”对边城公司没有约束力,该函不能作为双方合同已经解除的依据。（1)《投资协议》第十一条第(一)项和第十二条规定：“秀山县政府不得单方中止或解除本协议。若发生特殊情况时,应书面通知边城公司,征得边城公司同意后,通过协商。”边城公司在收到“关于解除《投资协议》的函”前,没有收到过秀山县政府的书面通知和函件。(2)在《投资协议》履行中,边城公司没有根本性违约,造成该协议没有顺利履行,是因为秀山县政府的根本违约。边城公司已经足额的支付了一期拆迁安置款，转入秀山县财政局的款项是1580万元。根据《投资协议》第十条第(三)项的规定,秀山县政府应补助50%回购款,而三不管岛产生的补偿款是1030万元,秀山县政府应承担回购款515万元,所以边城公司实际支付的补偿款达到了2095万元,超过了合同约定。边城公司没有在2011年7月按时开街，是因秀山县政府所致。根据协议,秀山县政府应该将老街的房屋征地拆迁后交付给边城公司,但是该项工作一直无法顺利推进,就算是在2011年10月30日,秀山县政府都没有完全完成该项工作,而是在边城公司妥协的情况下才进行了工作的推进,现在老街的征地拆迁工作都没有彻底完成。关于景区内建筑物的恢复和重建以及未能将该项目申报为国家5A级景区的问题也是秀山县政府原因所致。(3)秀山县政府以渝府【2015】33号《关于秀山土家族苗族自治县洪安历史文化名镇保护规划的批复》属于政策性调整,协议已经不具有继续履行可能为由解除合同的理由不能成立。边城公司从未收到过该批复,秀山县政府及其职能部门也没有和边城公司谈到过该批复及所涉及的内容。而且从该批复的内容来看,并没有说该协议不能继续履行,就协议的履行双方可以通过补充协议来变更。4.秀山县政府存在根本违约,边城公司保留依法维权的权利。秀山县政府未履行《投资协议》，导致边城公司未依法完全取得项目规划区所涉土地的使用权、开发权、经营权，未取得洪安贵塘坝600亩左右土地一级整理，未取得整理后的经营性土地溢价收益等。5.根据2017年9月8日,中共中央、国务院印发的《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》及最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》精神,以及2018年11月1日习近平总书记在《民营企业座谈会上的讲话》精神,大力支持民营企业发展壮大要不断为民营经济营造更好发展环境,帮助民营经济解决发展中的困难。望二审法院能最大限度保护边城公司的财产权利和自主经营权,形成良好的社会氛围。秀山县政府辩称，一审认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，请求维持原判。事实和理由：1.一审程序合法有效。对于管辖权的问题,已经秀山县人民法院一审和重庆市第四中级人民法院二审审理,最终裁定确认秀山县人民法院具有管辖权，边城公司若认为程序违法应另行申请再审。2.《投资协议》系因招商引资而订立,协议中有关约定属于民事权利义务,双方争议的关系亦是民事法律关系。秀山县政府在一审中的诉讼请求、类型和标的均符合民事诉讼法的相关规定。3.一审认定事实清楚。（1）秀山县政府在一审中已明确诉讼请求为:要求边城公司停止对案涉项目的开发建设,撤离对案涉项目的经营管理并将经营管理权返还政府。二审中对诉讼请求，在一审的请求基础上明确对边城公司已取得物权登记的不动产，不主张返还和交还经营管理权。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”通过对景区的实地查看,景区内道路年久失修、房屋破旧不堪,甚至有多处标有“请勿靠近,后果自负”的危房,加之重庆市政府已明文要求案涉项目不得进行新建、扩建活动。故无论是基于法律规定还是边城公司带来的损失,边城公司均应立即排除妨碍,停止对案涉项目的开发建设,并立即撤离对案涉项目的经营管理,以使秀山县政府能够按重庆市政府的要求对案涉项目进行保护。（2）秀山县政府已根据合同法的规定作出解除协议的意思表示,并通知对方,《投资协议》已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十六的规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”边城公司未在异议期限内提出异议，《投资协议》已达到了法定的解除条件,秀山县政府亦履行了行使解除权的通知义务,案涉协议已经解除。（3）案涉协议因边城公司的违约行为及政策性调整导致合同目的不能实现，合同无法继续履行,故应当予以解除。边城公司有如下违约行为：未按照协议约定,履行付款义务;未按照协议约定,完成施工进度;未能全面履行对景区内建筑物的恢复、重建;未能按照协议约定,实现将该项目成功申报为国家5A级景区。因边城公司的违约行为，致使整个项目的开发建设进度和政府相关配套工作的规划实施无法按期进行、案涉项目未能成功申报5A级景区,与毗邻省份同一旅游开发区相比,案涉项目已失去了核心竞争力。《投资协议》中约定的一期拆迁安置款2000万没有附加任何条件，约定的是签约后五日内支付，该义务是先合同义务，而边城公司只支付了1580万元，边城公司拆迁安置款不到位，影响后期的拆迁安置相关工作的开展。（4）因相关政策性调整,致使合同已无法继续履行。重庆市人民政府作出的渝府【2015】33号批复,已明确由边城公司参建的案涉项目被整体纳入历史文化名镇的规划保护范围。且该批复第四条明确规定:在名镇重点保护区范围内,除必要的基础设施和公共服务设施外,不得进行新建、扩建活动；不得损害历史文化遗产的真实性和完整性,不得对其传统格局和历史风貌构成破坏性影响；要延续重点保护区内的街巷空间尺度和肌理。故双方基于投资协议所约定的诸多开发建设内容的继续推进,必然会与重庆市政府的批复内容相冲突,已无继续履行的可能性。《投资协议》第十二条第(二)项亦对此种情形进行了明确约定,因此协议应当解除。4.案涉项目不仅仅是简单的建设施工项目,更是极具历史文化底蕴和地方民族特色的景区建设项目，其与其他省市毗邻,是秀山县和重庆市对外展现的名片。因边城公司未能按照协议约定将案涉项目打造成为5A级景区,这直接导致了秀山县旅游业发展的滞后,从而影响了当地的经济发展。秀山县政府本着为国家负责、为市政负责、为当地旅游业及经济能够得到大力发展的目的,请驳回上诉人的全部上诉请求。秀山县政府向一审法院起诉请求：边城公司立即排除妨碍，停止对洪安边城旅游景区的开发建设，并撤离对洪安边城旅游景区的经营管理，将洪安边城旅游景区的经营管理权交还给秀山县政府。一审法院认定事实：为促进秀山土家族苗族自治县经济发展和全县旅游资源开发利用，秀山县政府（甲方）招商引资打造“洪安边城旅游景区”，于2011年3月28日与边城公司（乙方）签订《洪安边城旅游景区建设项目投资协议》，约定由边城公司对洪安边城项目进行开发建设。协议约定建设范围为位于洪安镇内规划面积为1.04平方公里，建设期限3至5年。建设内容为：1.项目一期将位于洪安历史文化名镇核心区的洪安老街、滨江路、三不管岛恢复、重建具有本地特色和民族风格的吊脚楼、四合院等建筑群落，还原再现、场景重构“边城”，建设滨江路风情长廊，重新打造“三不管岛”；2.同步实施319道洪安集镇过境段改道及辅助工程，双方采用BT模式建设该工程；3.一期建设同步实施贵塘坝600亩土地一级整理，秀山县政府完成用地审批手续，按政策出让给边城公司；4.景区后期建设和打造按规划和甲方要求由乙方统一实施。约定甲方的权利、义务为：1.负责审批、规划、设计等并协助落实乙方落实立项、规划、用地、建设等各环节批准手续；2.负责一期搬迁安置；3.负责景区内市政基础设施建设；4.负责搬迁、拆迁、征地、安置及建设过程中矛盾纠纷的排查调处。约定乙方权利、义务为：1.在协议签订后5日内向甲方交付项目一期拆迁安置费2000万元人民币；2.负责落实项目立项、规划、用地、建设等各环节批文手续；3.参与景区策划、规划、控制性详规编制及项目设计；4.按规划和甲方要求，全额出资投入景区建设；在甲方完成项目一期搬迁安置后即启动建设，确保洪安老街在2011年7月1日前局部开街，2012年5月1日前按要求全面完成洪安老街建设，3年内使景区具备国家5A级景区软硬件水平，力争5年内成功申报为国家5A级景区。在履行协议中，边城公司从签订合同后到2013年底陆续转入秀山县政府账户1580万元，经过边城公司的打造洪安老街于2011年10月30日进行了开街仪式，2012年8月15日秀山洪安边城景区获全国旅游景区质量等级评定委员会评为国家AAA级旅游景区。秀山县政府认为边城公司在协议履行的过程中存在诸多违约行为，且因该协议的继续履行与相关政策性规定不符，已无继续履行的可能，秀山县政府于2017年10月17日向边城公司发出“关于解除《洪安边城旅游景区建设项目投资协议》的函”要求边城公司于收到函件后五个工作日内与边城公司联系，协商处理合同解除后的相关事宜，边城公司于当日签收。边城公司于2017年11月5日向秀山县政府发出了“关于解除《洪安边城旅游景区建设项目投资协议的函》的回函”，认为秀山县政府方不符合单方解除条件，不同意解除合同，希望继续履行合同。一审法院认为：1.《投资协议》是双方自愿订立，未违反公序良俗和国家法律、法规规定，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定。协议合法有效。2.《投资协议》已解除。协议第四条约定“乙方（边城公司）拟投资10亿元左右打造景区”；第九条约定：“（一）本协议签订后5日内，向甲方交付项目一期拆迁安置费2000万元人民币；（四）按规划和甲方要求，全额出资投入景区建设。在甲方完成项目一期搬迁安置后即启动建设，确保洪安老街于2011年7月1日前局部开街；2012年5月1日前按照规划、设计要求，全面完成洪安老街建设；3年内使景区具备国家5A级景区软硬件水平；力争5年内成功申报为国家5A级景区。”该两条约定了边城公司的义务，边城公司均未按照协议履行，协议签订后至今仅支付了1580万元，未按约定的时间支付，且未足额支付2000万元，历时7年时间总投资额也远远未达到10亿元。也未在约定时间内让洪安老街开街和全面完成老街建设，更是至今未能使景区具备国家5A级景区软硬件水平。因此边城公司的行为已违反了合同约定，使合同目的不能实现，应当承担违约责任。2015年6月23日，重庆市人民政府作出渝府【2015】33号《重庆市人民政府关于秀山土家族苗族自治县洪安历史文化名镇保护规划的批复》，该文件同意将洪安镇列为历史文化名镇保护，并从规划范围、规划目标、保护区划分及控制要求作了规定。故双方在合同中约定的建设项目已无继续履行的可能，根据协议第十二条第（二）项“因国家和重庆市政策调整，致使本协议不能履行，通过协商，可以终止本协议”的规定，秀山县政府可以行使解除权。合同的订立是双方的意思自治。在合同一方当事人已违约致使合同目的不能实现且现行政策性规定已不适合继续履行下去的情况下，秀山县政府于2017年10月17日提出解除合同，具备《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的条件，在双方当事人之间发生解除合同的法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，秀山县政府于2017年10月17日向边城公司送达了合同解除的函，并约定在收到函件5个工作日内与秀山县政府联系并协商处理相关事宜。边城公司于当日收到后于2017年11月5日才向秀山县政府提出异议，故边城公司未在异议期内提出异议，合同已于2017年10月17日解除。3.边城公司应立即排除妨碍，停止对洪安边城旅游景区的开发建设，并撤离对洪安边城旅游景区的经营管理，同时当将洪安边城景区的经营管理权交还给秀山县政府。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”协议已于2017年10月17日解除，该合同解除后，双方应终止履行合同，边城公司理应撤离景区的管理，并将景区的经营管理权交还给秀山县政府。边城公司对景区管理、建设多年，投入较大的人力、财力、物力，双方合同解除后，边城公司可以就其投资损失另行主张民事权利。4.本案属于民事诉讼案件受理范围。《投资协议》是双方因招商引资而自愿订立，在订立的协议中有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定相互交织、难以完全分离，秀山县政府在诉讼请求、诉讼类型和诉讼标的等问题上依法具有选择权。本案中秀山县政府选择了民事诉讼，法院尊重当事人的选择。关于边城公司提出本案不应由基层人民法院管辖，而应由中级人民法院管辖的意见，有重庆市第四中级人民法院生效的管辖权异议裁定书已作出了认定。5.边城公司提出排除妨害的主体需是物权人，秀山县政府不是物权人，无权提出排除妨害的意见。洪安边城旅游景区位于洪安镇，隶属秀山土家族苗族自治县，秀山县政府作为该镇的行政主管机关对该镇的国有土地、房屋和日常行政事务均具有管理权。边城公司基于协议而具有经营权和部分物权，但协议现已解除，基于合同解除后秀山县政府取回自己的经营管理权符合法律规定。关于边城公司提出对渝府【2015】33号批复不知晓的意见。该文件是政府通行文件，均有广泛性和约束性，即使边城公司不知晓也不影响政策性文件的效力。故对边城公司的前述抗辩意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十四条的规定，一审判决：一、边城公司立即停止对洪安边城旅游景区的开发建设；二、边城公司于判决生效后十五日内撤离对洪安边城旅游景区的经营管理，同时将洪安边城旅游景区的经营管理权交还给秀山县政府。一审案件受理费80元，由边城公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明：《投资协议》就协议目的约定：秀山县政府（甲方）为促进县域经济发展和全县旅游资源开发利用，招商引资打造洪安边城旅游景区。第七条对“优惠政策”约定，秀山县政府（甲方）承诺给予边城公司（乙方）相关税费优惠，制定景区优惠政策实施办法；如争取到上级对项目的相关资金支持、财政补贴等，全额配套给乙方用于景区建设。《投资协议》第十条就其他事项约定，为平衡风险，乙方通过招商方式取得甲方拥有的“4”号地块200亩左右土地一级整理权，出让、拍卖土地溢价收益双方二八分成，甲方所得20%收益全部用于景区建设；无产权项目，如河道、堤岸、滩涂、林地、绿地等，甲方承诺给予乙方50年经营权。秀山县政府二审中明确其诉讼请求，对于请求边城公司返还及交还经营管理的财产范围，不包含边城公司已取得了产权登记的不动产。边城景区内登记在边城公司名下的不动产有：三不管岛、竹林清风广场、国土站、社保大厅、地税所、司法所、复兴银行、陈列馆、供销社、书画院、望君崖、滨江路（具体范围以房屋产权登记为准）。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，随着行政管理方式的多样化和行政管理理念从高权命令向协商、合作的转变，行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议也被统称为行政协议（行政契约、行政合同）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。对本案的《投资协议》而言，属于招商引资协议，其在以上四个要素方面均符合行政协议的性质：首先，协议的一方当事人秀山县政府是国家行政机关。秀山县政府是经国务院批准设立的县级国家行政机关，对秀山县的行政事务进行统一领导和管理；《投资协议》约定的权利义务承担者系秀山县政府，因此具备协议订立一方必须是行政主体的形式特征。其次，秀山县政府在协议中处分的主要是行政职权，协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第一款第五项规定，县级以上的地方各级人民政府职权范围包括：执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。秀山县政府作为县级国家行政机关，具有执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、文化、城乡建设事业等法定职责。《投资协议》约定秀山县政府行使的职权和义务，如确定景区规划用地以及如何开发经营、负责拆迁安置及市政基础设施建设、承诺给予有产权及无产权项目经营权、授予土地一级整理权、给予政策补贴、帮助减免相应税费、审批各环节批文手续等，均属法律所授予的行政管理职权。最后，协议的目的是为了公共利益。《投资协议》就协议目的约定：秀山县政府（甲方）为促进县域经济发展和全县旅游资源开发利用，招商引资打造洪安边城旅游景区。显然秀山县政府签订并非为了政府自身的法人利益，而是为了促进当地经济发展和旅游资源的开发利用，系为了社会公共利益。《投资协议》一方为行政主体，协议目的符合公共利益需要，约定的权利义务主要是行政法上的权利义务内容，该协议属于行政协议性质，并不属于民事协议。就秀山县政府作为行政主体与行政相对人边城公司签订的《投资协议》，本院不应在民事诉讼程序中对行政协议是否有效、是否已经解除以及解除后的清算问题予以审查。秀山县政府要救济自己的权益，不应通过民事诉讼程序救济，应当通过非诉行政救济程序解决。因此，本案不属于民事案件受理范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0241民初2003号民事判决；二、驳回秀山土家族苗族自治县人民政府的起诉。一审案件受理费80元，退还秀山土家族苗族自治县人民政府；上诉人重庆边城旅游开发有限公司预交的二审案件受理费80元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 张泽端审 判 员 刘文玉审 判 员 王勐视二〇一九年五月二十一日法官助理 雷书彦书 记 员 董天嘉