辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终13776号上诉人（原审原告）：牟琳，女，1965年6月4日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：徐海忠，辽宁宝铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张书东，男，1968年6月28日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：杨建萍，沈阳市沈河区山东庙法律服务所法律服务工作者。上诉人牟琳因与被上诉人张书东建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初9994号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。牟琳上诉请求:1.改判被上诉人给付上诉人工程款44.5万元或者发回重审；2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人在诉争工程中处于什么地位？时间多长？上诉人与被上诉人之间是否存在其他关系？上诉人认为双方是合伙关系，并且一直在工地工作。被上诉人认为上诉人是中间介绍人，上诉人在发包方第一次给付部分工程款时拿走了13万元后，不再关注诉争工程，即上诉人在诉争工地工作约2个月时间。当上诉人提供2013年部分考勤表及2012年8月至2014年10自己记载的工作日志工程款流水账记录时，被上诉人认为是上诉人自己到办公室拿到的。首先，被上诉人没有证据证明上诉人是中间介绍人及拿走了13万元中介费，在工地工作2个月也是错误的。其次，上诉人在工地工作至少两年多，不是中介关系，不是合伙关系，不是雇佣关系，是什么关系，一审法院没有查明。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人提交的自己记载的2013年部分考勤表及2012年8月至2014年10月工作日志工程款流水账记录时，被上诉人对真实性没有异议，仅认为是上诉人自己到办公室拿到的。此证据虽不能直接证明双方是合伙关系，但肯定不是被上诉人所说的中介关系，在排除雇佣关系、无偿帮助等，只能认定合伙关系。2.关于上诉人提交的双方电话录音资料。首先，被上诉人没有否定不是被上诉人自己的声音，其次，通话的内容为三部分，一是对上一年度收入支出对账，二是一起去天地公司取款如何分配所取款项，三是如果不能达成一致，谁给谁钱，散伙。再次，通话内容完全印证了双方是合伙关系，既然被上诉人对录音资料有异议，一审法院应当按照举证责任告知双方对录音资料进行鉴定，但一审法院没有告知。因此，上诉人认为自己的证据的证明力远远大于被上诉人提供的证据的证明力，应由被上诉人承担举证不能的责任。张书东辩称同意一审法院判决。牟琳向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告给付原告工程款445000元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月3日，沈阳天地建设发展公司（以下简称天地建设公司）作为施工单位与沈阳长白岛管理委员会签订了一份《工程施工合同》。该《工程施工合同》约定天地建设公司承建的工程名称为长白岛长白三路道路工程。该工程实际由刘长福承揽并负责实际施工。2012年8月20日，张书东与刘长福签订了《经营承包合同》一份，《经营承包合同》约定”工程名称：长白三路道路工程；工程地点：沈阳长白岛”。张书东按照合同约定完成施工任务。该工程于2014年10月10日竣工验收。2016年1月13日，张书东（乙方）与刘长福（甲方）签订《协议书》。《协议书》约定”此笔工程款共计￥547.5万元。其中分配给甲方￥28万元，剩余￥85万元全部归由乙方；长白三路的一切债权债务全部由乙方负责，与甲方无任何关系……因刘长福欠付张书东工程款,张书东曾起诉至我院,我院作出（2017）辽0102民初11188号民事判决书,判定刘长福应给付张书东工程款263715元。刘长福对该判决不服,上诉至沈阳市中级人民法院,上诉中刘长福提出追加牟琳为案件当事人。二审法院认定,因《经营承包合同》上甲、乙双方的名头为刘长福和张书东，该合同中的内容亦明确载明甲方为刘长福、乙方为张书东，且刘长福与张书东之间签订的《协议书》中并无牟琳字样，在张书东不承认与牟琳之间系合伙关系的情况下，本案不宜追加案外人牟琳为本案当事人。至于牟琳是否与张书东之间存在合伙关系，可待其证据充分时，另行主张权利。最终,沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终2513号民事判决书,维持我院判决。现原告牟琳起诉至我院，认为其与被告张书东系合伙关系，针对于被告代表原告与刘长福签订《协议书》约定给付被告的工程款850000及过路费40000元，原告认为，被告应分给原告一半。被告否认与原告系合伙关系，原告提交以下证据予以证明。原告提交《经营承包合同》原件，在该份合同尾页，乙方签字处，除在张书东签字，还有牟琳补签。同时原告还提交《协议书》1份，对此被告均不予认可，对于《经营承包合同》，被告认为原告方也陈述在乙方处签字是其自行填写的，该合同无法证明原、被告之间系合伙关系；对于协议书，被告认为该协议系刘长福与张书东签订的，该协议书亦可以证明刘长福与张书东之间的关系，但均与原告无关，无法证明原告与被告系合伙关系。原告提交涉案工程2013年4月、5月的考勤表、2012年8月至2014年10月工作日志工程款流水账记录，被告认为上述材料均在工地办公室的抽屉里，是原告自行取得的，无法证明合伙关系。原告提交借条、收条，用以证明原告投资了部分款项。因借款人、收款人均未到场，被告对以上证据不予认可。原告提交证人牟成芬、刘长福、李艳英证实，三证人均证实原、被告系合伙关系。因刘长福、李艳英未到庭应诉，被告对该二证人证言不予质证，证人牟成芬出庭作证。被告向证人发问“证人，你证明原告与被告是合伙关系，是原告说的还是被告说的”证人答，“是原告说的，我没见过张三（即被告），就上次开发票时他拉我去的”。原告提交原、被告通话录音，原告陈述录音是在2013年10月22日之前录制的，因为原告手机更换，录音是从以前的手机里导出来的。被告认为1、该证据是违法取得的；2、证据取得时间说不清楚，而且原始录音不存在，所以这个证据无法证明真实性；3、录音也无法证明双方是合伙关系。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张与被告系合伙关系，举证责任在原告，因《经营承包合同》上甲、乙双方的名头为刘长福和张书东，该合同中的内容亦明确载明甲方为刘长福、乙方为张书东，尽管合同尾页原告补签了签字，但系原告单方行为，被告亦予否认，以该份证据无法证实双方为合伙关系。原告亦提交了考勤表、工作日志工程款流水账记录、借条、收条、证人等间接证据证实双方为合伙关系，综合上述证据，仅能证实原告在涉案工程所在工地处理过日常事务，办理过工程款开具发票手续，但不能证实双方系合伙关系。综上，原告所提交的证据不足，本院无法认定原、被告系合伙关系，对于原告基于双方系合伙关系而主张工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告称原告为涉案合同的介绍人，如双方因此存在权利、义务关系，原告可另行主张权利。一审法院判决：驳回原告牟琳的诉讼请求。案件受理费3988元（原告已预交，已减半收取），由原告牟琳承担。本院二审期间，上诉人牟琳提供三份证据。1.天地公司的请款单和银行转账记录，请款人是牟琳和刘长福，证明牟琳和张书东是合伙关系；2.李锡娟以辽宁明美丽苑房地产开发有限公司名义出具的情况说明，证明牟琳和张书东是合伙关系。辽宁明美丽苑房地产开发有限公司已经注销、吊销，所以没有该公司公章；3.原工程建设局领导邹贺与上诉人之间的电话录音光盘一张，证明案涉工程是342万元。被上诉人张书东质证认为，1.请款单和转账记录是复印件，而且请款人是牟琳与刘长福，他们之间关系也很好，与我方无关；2.证人没有到庭，我方也不知道李锡娟是谁，我方无法质证；3.我方不清楚情况。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人主张其与被上诉人是合伙关系，请求被上诉人支付工程款。上诉人应提供证据证明与被上诉人在案涉工程的项目上与被上诉人存在共同投资、共同经营、共担风险的关系。首先，本案中，上诉人与被上诉人无书面的合伙协议，被上诉人否认与上诉人存在合伙关系。其次，上诉人一审及二审期间提供的证据均不能直接证明其在案涉工程项目上基于合伙人身份进行了投入，其提供的工地工作时间、考勤表以及工作日记等证据仅能够证明上诉人参与了案涉工程部分工作，且考勤表和工作日记均为上诉人单方书写制作；上诉人在本院二审期间提供的通话记录等证据，也仅能够表明其与被上诉人之间存在经济纠纷。均不能证明双方系合伙关系。再次，被上诉人张书东与刘长福于签订了关于案涉工程《经营承包合同》，刘长福将其与沈阳长白岛管理委员会签订的《建筑装饰工程施工合同》项下的部分工程转包给被上诉人。2016年1月13日二人就剩余工程款分配等问题签订了《协议书》。另外，案涉工程人工费清单、人工费协议、材料结算单等均由被上诉人张书东代表案涉工程项目部与相关单位或者个人签订，虽然刘长福书面证明牟琳是合伙人，但均无其他证据佐证。综上，上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人系合伙关系，上诉人要求分配案涉工程款的主张因依据不足，本院无法支持。综上所述，牟琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7976元，由上诉人牟琳负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年二月二十六日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；