上海市静安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）沪0106民初33944号 原告(反诉被告)：上某某，住所地上海市宝山区。 法定代表人：龙飞，该公司总经理。 诉讼代表人：上海市海华永泰律师事务所，上某某管理人。 委托诉讼代理人：杨忠勤，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈力，上海市锦天城律师事务所律师。 被告(反诉原告)：金某某，男，1995年12月23日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：朱剑晖，广东港联律师事务所律师。 原告上某某与被告金某某其他合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案受理后，先适用简易程序，后依法转为适用普通程序。审理中，被告金某某提起反诉，本院予以受理。本院分别于2019年8月28日、2019年12月19日公开开庭对本案本、反诉进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人杨忠勤、被告的委托诉讼代理人朱剑晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行《熊猫直播主播独家合作协议》；2.判令被告立即停止在原告运营的熊猫直播平台以外的其他直播平台进行直播、主播活动；3.判令被告支付原告赔偿金2,000,000元；4、判令被告支付原告律师费100,000元；5、判令被告承担本案诉讼费用。审理中，原告于2019年8月28日当庭变更诉讼请求为：1、要求解除原、被告于2018年4月30日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》；2、要求被告支付原告赔偿金2,000,000元。 事实和理由：原告与被告自2017年4月1日起开始合作并签订主播协议，被告作为原告的独家主播在原告运营的熊猫直播平台进行直播、主播并获得原告支付的合作费用。2018年4月30日原告与被告签订《熊猫直播主播独家合作协议》(以下简称《合作协议》)。《合作协议》约定，合作期限为2018年5月1日起至2021年4月30日止，在被告金某某满足每月最低直播要求的前提下，被告可获得每月直播基础收入，并可获得虚拟道具分成等收入。《合作协议》还约定，被告金某某作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在熊猫直播平台以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。此后原告按《合作协议》履行了相关义务。但被告于2018年6月1日起在与原告存在直接竞争关系的虎牙直播平台进行直播、主播，严重违反《合作协议》约定，属于根本违约，并导致原告损失，故诉至法院。 被告金某某辩称，不同意原告诉讼请求。原告自2017年12月起一直迟延支付被告合作费用，已构成根本违约，而被告一直按约履行《合作协议》，未有违约行为，被告于2018年5月29日通过微信方式向原告的工作人员通知解除了《合作协议》，故双方的合作协议关系已经于2018年5月29日由被告单方通知解除，原告主张赔偿金并无事实依据，且原告主张的赔偿金数额过高，明显超出被告金某某在合作期间累计获得的合作费用30多万元，即便原告能够证明其存在损失，也应依法对赔偿金予以调整，被告在解除合作协议关系后至其它平台直播并不构成违约。原告至今未按《合作协议》约定向被告金某某支付2018年5月1至2018年5月29日的合作费用(包括基础收入和虚拟道具收益分成)。 鉴于原告违约，被告金某某为此提出反诉请求：1.判令确认原、被告于2018年4月30日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》于2018年5月29日解除；2.判令原告向被告金某某支付2018年5月1日起至2018年5月29日的合作费用50,000元；事实与理由：原告自2017年12月起即一直迟延支付被告的合作费用，2018年4月30日双方签订《合作协议》后，被告金某某于2018年5月29日单方通知原告解除了《合作协议》，因原告尚欠被告2018年5月1日起至2018年5月29日的合作费用，故被告金某某提出反诉，请求法院判如所请。 原告对被告金某某反诉辩称，原告未有违约情形，被告向原告发出通知的内容与形式均不符合合同约定及法律的规定，故《合作协议》并未在2018年5月29日解除。因被告违反《合作协议》的约定至其他平台进行直播已构成违约，且被告也没有提供其按约履行、能获得合作费用的证据，故原告并未支付2018年5月1日至2018年5月29日期间的合作费用，故不同意被告金某某的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实： 2017年4月1日起，被告金某某在原告所运营的熊猫直播平台进行直播，原、被告建立合作协议关系，双方先后于2017年4月1日、2017年8月24日、2017年10月18日签订共计三份《合作协议》。2017年11月20日原、被告及案外人杭州九五文化创意有限公司共同签订第四份《合作协议》，2018年4月30日原、被告及案外人杭州九五文化创意有限公司签订《终止协议》确认上述三方协议于2018年4月30日终止，同日原、被告签订第五份《合作协议》，约定：甲方上某某，联系人李冉，联系电话为XXXXXXXXXXX，联系邮箱为liran@panda.tv，联系地址为北京市朝阳区望京SOHO塔3A座18层。乙方金某某，推广用名为小小小酷哥，微博号为小小小酷哥，微信号为XXXXXXXXXX，直播房间号为827460。特别约定：一、直播内容分类。户外节目：进行现场户外或事件报道或评论。二、每月最低直播要求。1、每月直播小时数不少于100小时，每月直播天数不少于20日；2、每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数；3、每月日均直播人气在2,000人以上；4、每月熊猫直播后台记录的被告金某某获赠的全部虚拟道具收入在人民币40000元(含本数)以上。以上条件同时满足且数据以原告后台记录为准。三、每月直播基础收入。1、在被告金某某满足每月最低直播要求的前提下，被告金某某可获得的每月直播基础收入按以下规则获取：一档9000元；2、不足每月最低直播要求的，原告有权不予支付每月直播基础收入；3、被告金某某连续2个月或累计3个月未能满足每月最低直播要求的，原告有权以书面通知的方式单方解除本协议。四、虚拟道具收益。按照原告虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。五、合作期限。本协议的合作期限为3年，即从2018年5月1日至2021年4月30日。该《合作协议》附有《熊猫直播主播独家合作协议条款》，约定：1.定义。……1.2直播内容：指被告金某某以约定形式将直播现场和内容向熊猫直播同步输出并与观众形成互动的内容……1.3推广用名：是指被告金某某在熊猫直播以及其他任何公开场合宣传时使用的姓名、昵称、外号、笔名、网名、曾用名等任何代表其本人的文字符号。……1.5每月最低直播要求：指被告金某某为获得每月直播基础收入而应满足的关于每月直播时长、直播人气、每月直播天数、虚拟道具收入等最低要求，详见《特别约定》。1.6每月直播基础收入：指被告金某某满足双方约定的每月最低直播要求后可以获得的基础合作费，详见《特别约定》。1.7虚拟道具收入：指被告金某某在熊猫直播上获得的来自熊猫直播用户赠送的虚拟礼物收入(收入计价规则以原告规则为准)。1.8虚拟道具收益：指被告金航辉基于获赠的虚拟道具收入而获得的收益，该收益按照原告虚拟道具收益分成规则和计算方式计算。1.9合作费用：指本协议项下原告向被告金某某支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入等。1.11直播竞品平台：包括但不限于斗鱼、风云、龙珠、17173、YY、战旗、虎牙、火猫、映客、花椒、一直播、播狗、新浪看游戏、网易CC、KOOTV等国内外互联网直播平台，亦包括各大传统视频平台的直播频道。……2.合作内容。2.1被告金某某作为原告的独家签约主播在熊猫直播上进行约定的直播内容表演。2.2原告享有如下权益：2.2.1直播内容的独家直播权；……2.2.3使用被告金某某的本名、推广用名、肖像权(包括照片、卡通和画像等任何形式)以及直播视频的部分内容进行熊猫直播商业推广的权利；2.2.4要求被告金某某根据原告安排无偿为熊猫直播做线上或线下的商业推广活动。2.3原告可为被告金某某提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助被告金某某在熊猫直播上提升人气和收益。2.3.1熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持。2.3.2熊猫直播的平台知名度与众多用户资源。2.3.3根据被告金某某对本协议的履行情况，提供熊猫直播的推广资源，包括将被告金某某直播间或直播新闻在熊猫直播进行首页或置顶，利用熊猫直播官方微博、熊猫直播官方微信公众号及其他合作媒体资源推广被告金某某等。2.3.4使用被告金某某授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装被告金某某的形象，提升其知名度。……3.合作期限：详见《特别约定》。4.合作费用及支付。4.1被告金某某就直播内容将获得《特别约定》中的合作费用……4.2除本协议另有约定外，本协议项下合作费用均为含税费用。所有与合作费用相关的税费、手续费、渠道费或其他费用均由被告金某某承担。4.3本协议项下所有原告应向被告金某某支付的款项均由原告或原告指定的第三方机构以汇款方式进行，按月支付合作费用的，当月合作费用将于次月的20日前支付给被告金某某……5.原告权利与义务。……5.2在被告金某某按约履行本协议义务的前提下，原告应按照本协议的约定提供合作资源和履行合作费用的支付义务。……6.被告金某某权利与义务。……6.5被告金某某应按照本协议的约定提供直播内容，并在履行过程中遵守如下义务：6.5.1被告金某某承诺将熊猫直播作为独家互联网直播分享的平台，在合作期内未经原告书面同意不得在原告以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。……6.5.3被告金某某在直播时的直播背景、直播画面、摄像头画面不得出现任何与直播竞品平台相关的信息。……6.7被告金某某应通过其他渠道，包括但不限于被告金某某视频、微博、微信号等宣传被告金某某在熊猫直播的个人直播间、熊猫直播、原告举办的比赛及推广活动等。……9.协议的解除与终止。9.1经原、被告双方协商一致，可解除本协议。……9.4被告金某某如非因不可抗力或原告过错擅自终止协议履行的，将按照本协议的第10.1条承担违约责任。……9.7任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知之日解除，解约方可根据本协议第10条之规定享有违约救济的权利。10.违约责任。10.1鉴于主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用，因此，本协议有效期内，被告金某某未经原告同意，擅自终止本协议(包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务)或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，被告金某某应向原告支付如下赔偿金：(1)本协议及本协议签订前被告金某某因与熊猫直播平台开展直播合作原告累计支付的合作费用；(2)1,000万元人民币；(3)原告为被告金某某投入的培训费和推广资源费，具体推广资源费金额按照原告的计费标准结算，其中培训费金额不应低于200万元人民币，推广资源费金额不应低于300万元人民币。同时，原告有权以书面通知的方式单方解除本协议。……10.13在被告金某某违约的情况下，本协议所约定之赔偿金不能弥补原告损失的，被告金某某还应补充赔偿因其违约行为给原告造成的一切损失，该等损失包括但不限于主播培训费、推广资源费、因主张权利而支出的公证费、律师费、财产保全担保费、司法鉴定费、诉讼费、财产保全费、差旅费及其他一切合理支出，以及可预期的利益损失等一切直接或间接损失。原告如有预付款项的，被告金某某应立即返还。10.14尽管有上述的详细约定，在本协议履行期间，任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议，并要求违约方赔偿损失。12.其他。……12.1除非本协议另有明确约定，双方的一切沟通、协商以及法律文书往来必须以书面形式表现，并送达到双方于协议文首所预留的联系人和联系方式……(4)如果是邮件等电子信息传送，自发送自对方系统5小时后视为送达……12.4双方只有通过签署书面补充协议方可对本协议进行修改或补充。 截止至2018年4月30日，原告因被告金某某直播事宜累计支付2017年4月至2018年4月的合作费用金额为387,653.05元(其中2018年1月至4月的合作基础收入为15,682.35元，虚拟道具分成收益为84,631元) 2018年6月1日起，被告金某某在虎牙直播平台进行直播。 2018年10月15日，原告为本案支付律师费50,000元。 2019年3月30日，原告熊猫直播平台正式停止运行。 2019年11月13日上海市第三中级人民法院以(2019)沪03破299号民事裁定受理上饶市翼飞科技有限公司对原告的破产清算申请。 2019年12月3日上海市第三中级人民法院以(2019)沪03破299号决定书指定上海市海华永泰律师事务所担任原告上某某管理人。 审理中，原告主张其要求支付赔偿金的理由如下：1、根据《合作协议》第10.1条约定被告构成根本性违约，应向原告支付赔偿金包含了原告在合作期间累计支付给被告的合作费用387,653.05元；2、原告为被告金某某投入的培训、宣传以及推广资源，其中培训费不低于200万元，推广资源费不低于300万元；3、原告为被告直播投入的带宽支持、技术支持和人员支持；4、原告因被告金某某违约所产生的可预期利益损失，如流量及用户的损失、直播虚拟道具分成收入的损失、商业合作收益的损失、直播视频知识产权以及相关收益的损失、被告为原告进行宣传推广产生收益的损失；5、原告因诉讼产生的律师费、诉讼费等均已实际发生，被告对此也应赔偿原告的相关损失。 被告金某某就其第一项反诉请求主张《合作协议》已于2018年5月29日单方通知解除，并提供(2018)浙东证民内字第3916号公证书公证的被告金某某与原告工作人员刑丽的微信聊天记录，以证明2018年5月29日被告通过微信向刑丽通知解除了《合作协议》。被告金某某陈述其第二项反诉请求的理由：2018年5月1日至2018年5月29日期间被告在熊猫直播平台上按约进行了直播，也符合《合作协议》中载明的直播要求，可以根据《合作协议》获得当月的合作基础收入及虚拟道具的合作分成，因相关直播数据根据《合作协议》约定均由原告掌握，而原告诉讼中未能提供相关数据，因熊猫平台已经停止经营，被告无权限调取相关直播数据，故被告金某某根据双方之前的合作收入分成情况估算上述期间被告应得的合作分成收入。 本院认为，原告与被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《合作协议》约定，被告金某某未经原告同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。从本案查明的事实可知，被告金某某确实存在未经原告同意在原告之外的第三方平台进行直播的行为，且以行为明确表示不再继续履行《合作协议》，被告的上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致原告的合同目的无法实现，应认定为根本违约，故原告向被告主张违约责任，存在事实与法律依据。至于被告以原告存在逾期付款行为构成根本违约、被告已于2018年5月29日通过微信通知的方式行使解除权且无需再受合同约束为由提出的抗辩意见并就此提出的反诉，本院认为，根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件。本案中，被告主张原告存在迟延支付合作费用的情形，但均发生在原、被告于2018年4月30日签订的《合作协议》以前，而在上述协议约定的合作期间内，原告未有违约的情形，被告即至第三方平台进行直播，且被告并未提供充足有效证据证明在合作过程中对原告逾期付款的行为曾提出异议，故被告认为原告系根本违约的理由不能成立；即便《合作协议》约定，违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议。但本案中，被告仅以微信通知的方式提出解除《合作协议》，不符合合同约定的解除方式即送达到原告方于《合作协议》文首所预留的联系人和联系方式，被告抗辩理由不成立，本院不予采纳，被告在《合作协议》有效期内仍受合同约束。有鉴于此，被告金某某要求确认《合作协议》已于2018年5月29日解除的反诉主张，不符合合同约定，且于法无据，本院不予支持。 至于被告应承担的违约金金额，原告基于合同约定并结合其陈述的各项损失调整了赔偿金(实际为违约金)的金额，向被告主张要求被告200万元，被告抗辩原告并未举证证明其实际损失及未按约为被告金某某推广培训等；同时认为即便被告需支付违约赔偿金，原告调整金额后的违约赔偿金仍过高，法院应予以调整。 本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案的《合作协议》涉及网络直播行业，原告作为互联网企业，流量是其企业估值的重要指标之一，被告作为主播是决定原告经营的直播平台流量的核心资源，被告于《合作协议》有效期内在与原告有竞争关系的平台上进行直播，必然造成原告直播平台的流量损失，并使其估值降低，原告在带宽、主播上先期投入的大量成本在剩余合作期间内无法转化为流量，且不再为原告的直播平台产生效益，因此导致直播平台的虚拟道具收益、广告收益及预期利益的损失。就损失的具体金额而言，根据网络直播行业的特点，原告因主播在竞品平台上进行直播所致的收益损失难以量化，不能苛责原告举证其具体的损失金额。从立足于网络直播行业健康有序发展、营造良好与理性的市场竞争环境方面出发，原、被告在《合作协议》约定高额违约金也影响直播行业的生存与发展，鉴于本案被告金某某自2017年4月起至2018年4月期间在原告的直播平台上的直播收益为38万余元，与《合作协议》中约定的1000万元赔偿金有巨大的差距，难以认定上述赔偿金的约定是合理的，从建立稳定、有序、健康的网络直播行业及营造良好的营商环境出发，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。因原告于2019年3月30日即不再运营，考虑到上述因素，结合被告金某某的收益情况、合同剩余履行期间、被告金某某违约的情况、原告本案中能够量化的损失、原告对约定赔偿金作出的减让、原告平台的现状等予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，对于本案违约赔偿金，本院酌情确定为60万元。 最后，对于被告金某某反诉主张的2018年5月1日至2018年5月29日的合作费用(包括基础收入及虚拟道具收益分成)，原告以事后被告的违约行为拒绝支付之前的合作费用，不具有合理性；况且，《合作协议》也并未明确约定在被告违约的情况下，原告有权不支付被告违约之前的合作费用，故对原告抗辩意见，本院不予采纳。对于被告金某某在上述期间内是否达到了《合作协议》约定的最低直播要求而可因此获得合作费用，因合同约定以原告后台记录为准，故提供直播数据的义务主体在于原告，而原告诉讼中始终未提供相关直播数据，有鉴于此，原告应承担举证不能的不利后果，本院可推定被告在上述期间内的直播数据已符合合同约定具有高度盖然性，原告应当支付自2018年5月1日起至2018年5月29日约定的基础收入，对于虚拟道具收益，因原告亦未提供相关收益数据，本院将根据原、被告诉讼中确认的被告金某某合作期间的虚拟道具收益情况予以酌定。综上，对于被告金某某的反诉主张的合作费用，本院应予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告(反诉被告)上某某与被告(反诉原告)金某某于2018年4月30日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》于2019年8月28日解除； 二、被告(反诉原告)金某某应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上某某赔偿金600,000元； 三、原告(反诉被告)上某某应于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)金某某2018年5月1日至2018年5月29日的合作费用30,000元； 负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费22,800元[原告(反诉被告)上某某已预交]，由原告(反诉被告)上某某负担13,000元，被告(反诉原告)金某某负担9,800元，于本判决生效之日起十日内支付；反诉案件受理费1,050元[被告(反诉原告)金某某已预交]，由被告(反诉原告)金某某负担500元，由原告(反诉被告)上某某负担550元，于本判决生效之日起十日内支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  刘 鑫 人民陪审员  许镜敏 人民陪审员  李艳华 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  万 莹 书 记 员  张俊岚 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 …… 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。