湖北省利川市人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂2802民初6287号原告：张德清，男，1962年9月4日出生，汉族，重庆市万州区人，农民，住重庆市万州区。原告：龚幼富，男，1979年12月25日出生，汉族，重庆市万州区人，农民，住重庆市万州区。二原告委托诉讼代理人：唐泽涵，重庆正章律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖北双鑫建设工程集团有限公司，住所地：湖北省咸丰县高乐山镇楚蜀大道109号。统一社会信用代码：91422826707063013P。法定代表人：秦秀红，系该公司总经理，委托诉讼代理人：朱耀普、陈果，湖北利佳律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖北双鑫建设集团有限公司利川交通物流园安置小区基础建设项目部。负责人：向坤林，男，生于1976年2月14日，汉族，湖北省利川市人，居民，户籍地湖北省利川市，原告张德清、龚幼富诉被告湖北双鑫建设工程集团有限公司（以下简称双鑫建设公司）、湖北双鑫建设集团有限公司利川交通物流园安置小区基础建设项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员阳磊于2018年12月20日公开开庭进行了审理，后因案件复杂，本院依法裁定转为普通程序，组成由审判员阳磊担任审判长，人民陪审员何往、张保胜参加的合议庭，于2020年1月17日第二次开庭进行了审理。两次庭审过程中，二原告及其委托代理人唐泽涵，被告双鑫建设公司委托代理人朱耀普，项目部负责人向坤林均已到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张德清、龚幼富向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向二原告支付工程款990000元，二被告承担连带责任，并增加诉讼请求：要求向二原告支付违约金376000元；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年10月31日，二原告与被告项目部负责人向坤林签订了劳务合同及爆破补充合同，合同约定：由乙方（原告方）负责凉雾物流园安置小区所有清表、修理施工便道、边坡处理、水沟开挖、不含管网、石方爆破、破碎，以及土石方作业及装车（不含运输）。合同签订后，原告于第二日进场施工，被告方向二原告提供了土石方计算图，原告方重新进行了复测，复测结果与被告方提供的计算图存在较大差异，但双方协商无果。原告进场施工后，至2018年8月10日因被告方骚扰，导致施工无法进行。2018年8月17日，我方对施工量再次复测，测量得出我方施工量为95000立方米，按合同约定，被告方应该向我方共计支付1608800元工程款，到被告方只给付了620000元，尚欠990000未予支付。且被告方单方违约，阻止我方继续进行施工，应承担违约责任。故请求判如所请。被告双鑫建设公司辩称：原、被告双方签订劳务合同及爆破补充合同属实，在履约过程中，原告方在未知会被告方的情况下，私自离场，导致施工中断，原告方的行为已构成违约；原告实际的施工量并不是95000立方米，应以双方的结算表作为结算依据，其应得工程款为482402.25元，我方已超额支付了660000元。请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定的事实如下：2016年8月14日，双鑫建设公司通过招投标程序中标了利川市交通物流园安置小区基础设施建设项目，建设内容为小区道路、开挖土石方、给排水及电气、综合管网、绿化等基础设施。2016年11月8日，以利川市凉雾乡人民政府为发包方，双鑫建设公司为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》。2016年10月，双鑫建设公司设立了利川交通物流园安置小区基础建设项目部，授权向坤林为该项目部负责人。2017年10月31日，以向坤林为甲方，张德清、龚幼富为乙方，双方签订了《劳务合同》，约定：乙方负责甲方安置小区范围内的所有清表、修理施工便道、边坡处理、水沟开挖、不含管网、石方爆破、破碎最大粒径不超过60CM，土方作业及全部土石方装车，不含运输（施工中所有机械费用及耗材由乙方负责）；乙方严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求精心组织施工；石料及渣土不得私自装运；双方实测的总方量为250000立方米，其中石方215000立方米，石方单价为17元/立方米，土方35000立方米，单价为3元/立方米，土石方比为86︰14；若甲乙任何一方违约，赔付该工程款的10%违约金。2017年11月22日，双方又签订了《爆破补充合同》，约定：乙方所有爆破作业，需严格按照爆破公司操作规范执行，服从甲方和爆破技术人员指挥；如因乙方与爆破方矛盾争议或其他原因导致停工，所造成损失由乙方全部承担，并解除全部合同。2017年10月25日，原告张德清、龚幼富自带工人进场施工，采取爆破式土石方作业，至2018年8月退场。二原告共租赁挖机16台，挖机作业时长共计3506小时，挖机所耗油量共计81475升，爆破作业共消耗炸药2904千克。在施工期间，二原告分别于2018年2月10日向项目部预借360000元，7月5日预借80000元，7月16日预借180000元，双方对2017年11月22日预付爆破工程款40000元产生争议。双方在结算工程款时，对原约定单价进行了变更，其中2018年5月18日前，石方单价为17元/立方米，土方单价为3.5元/立方米；2018年5月18日后，石方单价为石方单价为20元/立方米，土方单价为3.5元/立方米。2018年8月7日晚，由于二原告欠付挖机租金，二原告与项目部及部分挖机工人一同在项目部进行协商，双方约定由二原告继续施工，直至支付完所欠挖机租金为止。2018年8月17日，二原告欲进施工现场对所完成土石方量进行测算，遭到了项目部的阻止。至此，二原告已实际退场。由于双方未对土石方量进行结算，原告估测其已完成土石方量共计95000立方米，其中石方占总量86%，土方占总量14%，按合同约定工程款总计为1608800元，原告故诉至本院，要求被告立即尚欠工程款990000元。被告双鑫建设公司在审理过程中提起反诉，要求解除双方签订的劳务合同及爆破补充合同，并要求二原告给付违约金并退还多领取的工程款，但至今未向本院缴纳反诉费，本院依法裁定被告双鑫建设公司撤回反诉。以上事实，有经庭审质证的《劳务合同》、《爆破补充合同》、《外运土石方量结算表》、领款单、银行转账记录以及原、被告的陈述记录，在卷佐证，足以认定。本案的争议焦点为：1、案涉《劳务合同》及《爆破补充合同》的效力；2、案涉工程量及案涉工程款的认定；3、被告双鑫公司实际给付二原告工程款的数额；4、责任主体。本院对争议焦点的评判为：一、关于案涉《劳务合同》、《爆破补充合同》的效力：本院认为，根据双方签订的《劳务合同》的内容及履约情况，可知其实际为土石方工程合同，并非普通劳务合同，向坤林作为项目部负责人以自己的名义与二原告签订合同，经双鑫建设公司追认，系有权代理，双鑫建设公司作为物流园安置小区基础设施建设项目的总承包人，将土石方作业工程（含爆破作业工程）违法分包给二原告，违反了法律的禁止性规定，故案涉的合同均属无效合同。二、关于工程量及工程款应如何认定：本院认为，施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同约定的计价标准结算工程款；对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件及其他证件来确认实际发生的工程量。被告方提交的《外运土石方量结算表》只反映了原告方外运的土石方量，但未统计现场堆积的土石方量，若以该结算表来确认原告方的工程量，对原告显失公平。原告方估测的工程量为95000立方米，其主张共作业10个月，其中挖机作业时长3506小时，爆破工程量18000立方米，直接破碎77000立方米，估测工程量为95000立方米。由于原告方退场后，其他班组随即进场施工，施工现场不能客观反应原告累积在现场（未外运）的土石方量，已不能通过鉴定的方式来确认原告的工程量。结合被告方提交的2018年6月30日的《外运方量结算表》，可以得知原告方在2018年5月18日至6月28日共计约40天期间，外运石方达5787.7立方米，土方达10915.5立方米，共计15713.2立方米，二原告共计作业10个月，平均估算其总方量已超出100000立方米，故原告方估测的工程量95000立方米具有一定的合理性。被告方虽然当庭提出了异议，表示对其估测的工程量不认可，但未向本院提交其他证件予以反驳，也未向本院申请对工程量进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果。故本院确认二原告所完成的工程量为95000立方米。关于工程款，双方合同约定土石方比为86︰14，单价在实际结算过程中进行了变更，约定2018年5月18日前，石方单价为17元/立方米，土方单价为3.5元/立方米；2018年5月18日后，石方单价为20元/立方米，土方单价为3.5元/立方米，由于该单价只用于结算外运土石的工程款，故本院取中间值，酌定石方单价为18.5元/立方米，土方单价为3.5元/立方米。原告方主张土方、石方单价均按20元/立方米结算，但没有提交证据证实，本院不予支持。二原告所完成的石方量为（95000立方米×86%）81700立方米，石方工程款为（18.5元/立方米×81700立方米）1511450元；土方量为（95000立方米×14%）13300立方米，土方工程款为（3.5元/立方米×13300立方米）46550元。原告方的工程总价款为1558000元。三、关于原告已实际的工程款的认定：原告方提交的转账凭证载明的金额为620000元，被告方提交的领款单载明的金额为660000元，双方对于爆破工程款40000元存在争议。原告方主张其并未领取40000元爆破工程款，被告辩称已通过现金方式交付给爆破公司，具有合理性，《劳务合同》已明确约定施工中耗材由乙方（原告方）负责，故本院推定该爆破工程款已由被告实际交付给爆破公司。根据举证责任的分配，原告方应当提交其并未领取该款项的证据，否则应当承担举证不能的后果。原告已从被告方实际领取了660000元工程款，应当从工程总价款中予以扣减。被告方尚需支付给原告方898000元。四、关于责任主体的认定：经本院释明后，原告方拒绝追加向坤林为本案共同被告，对其自行处分民事权利本院予以确认。向坤林以自己的名义与二原告签订案涉合同，经双鑫公司追认，其责任应当由双鑫公司承担。双鑫公司将土石方作业工程违法分包给二原告，二原告已完成相应工程，故双鑫公司应当支付工程款给二原告。项目部作为双鑫公司的内设机构，非独立承担民事责任的主体。二原告要求双鑫公司与项目部承担连带责任于法无据，对该诉讼主张本院依法不予支持。从现有证据亦无法认定向坤林为实际施工人。综上所述，由于案涉的《劳务合同》、《爆破补充合同》因违反法律的强制性规定，属无效合同。故对二原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院依法不予支持。双方未对案涉工程量及工程价款进行结算，且施工现场混乱不堪，不能客观反应原告的实际作业情况，已不能通过鉴定方式确认工程量。为了减少双方当事人的诉累，节约诉讼资源，本院只得依据诚实信用及公平原则酌定原告的工程量。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院》第一条、第二条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湖北双鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付所欠原告张德清、龚幼富工程款合计898000.00元。二、驳回原告张德清、龚幼富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13700.00元，由原告负担1275元，被告湖北双鑫建设集团有限公司负担12425元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户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判 长  阳 磊人民陪审员  张保胜人民陪审员  何 往二〇二〇年四月三十日书 记 员  卿先行书 记 员  姚元群