四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1381民初1774号 原告：四川省阆中顺达建筑工程有限公司，住所地阆中市白果树街2号，统一社会信用代码91511381725520089J。 法定代表人：杨明顺。 委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师（特别授权）。 被告：南充宏凌置业有限公司，住所地阆中市滨江路东北段6号，统一社会信用代码91511381MA6290K49E。 法定代表人：杨波。 委托诉讼代理人：郑涛，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓东，四川泰宇律师事务所律师。 第三人：陈正勇，男，1965年3月20日出生，汉族，住阆中市。 第三人：刘明，男，1985年11月25日出生，汉族，住阆中市。 委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。 原告四川省阆中顺达建筑工程有限公司诉被告南充宏凌置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员和人民陪审员组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原告四川省阆中顺达建筑工程有限公司（以下简称顺达公司）的委托诉讼代理人张小云及被告南充宏凌置业有限公司（以下简称宏凌公司）的委托诉讼代理人陈晓东到庭参加了诉讼。在审理中，刘明、陈正勇以其是与本案有利害关系的第三人为由向本院提出申请加入诉讼，本院审查后，准许刘明、陈正勇作为本案第三人参加诉讼，于2019年11月21日再次开庭进行了审理，原告顺达公司的委托诉讼代理人张小云，被告宏凌公司的委托诉讼代理人郑涛，第三人陈正勇及第三人刘明的委托诉讼代理人张小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顺达公司向本院提出的诉讼请求为，1、依法判决被告宏凌公司向原告支付未付工程款1368.5906万元，并从2018年11月7日起以月利率1.2%计算资金利息至2019年12月15日止，若2019年12月15日起未付清即以欠款总额按月利率2%计付资金利息至实际支付之日止；2、判决被告对审定报告中漏算和漏计的1158000元以第一项请求的起算点计算利息；3、判决原告对锁定房源35、36号楼的销售款享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：1、原告与被告签订的《建设工程施工合同》的约定真实、合法、有效，但被告没有诚实履行。2、被告没有按照合同约定支付节点施工的工程款，原告暂停施工是被告的违约责任所致，因此给原告造成的停工损失请求赔偿合理、合法。3、被告的违约事实清楚，发出的《解除合同通知书》明显没有依据，纯属单方违约，纠纷产生后，政府有关部门进行多次协调，签订调解协议后，被告依然没有诚实、诚信的履行，再次违约应予赔偿损失、承担违约责任。 被告宏凌公司辩称，1、原告计算的下欠工程款总金额有误，造成这种错误的原因是对被告已付款和代付款的金额计算错误，差额有200多万元，需要进一步核实对账。2、原告主张计算资金利息的起点和标准不应当得到支持，理由是：首先，由于原告顺达公司的原因导致第三方审价机构迟延出具审核报告，因此在第三方机构的审价结论出具以前，应付工程款的基数是不确定的，应当待审价结论出具后才涉及到确定应付款的金额以及逾期付款的利息问题；其次，按照双方约定，在被告付款以前，原告必须开具税票，但至今原先仍下欠被告已付款的税票1000万余元，后期工程款也没有开具发票，所以原告主张的计算资金利息的起点和标准不应当得到支持。3、原告主张的第三方机构出具咨询报告漏算金额100多万元没有事实依据，不应当得到支持。4、原告主张对锁定房源的价款有优先受偿权没有法律依据，因为施工单位的优先受偿权是针对工程成品本身，而原告主张优先权的工程并未竣工，因为原告对房屋采取了保全措施，其权益也能得到保障。5、原告主张的诉讼费、保全费及鉴定费由人民法院依法裁决。 第三人陈正勇述称，原告所承包的案涉工程是第三人陈正勇、刘明及顺达公司共同实施，并共同向发包人缴纳保证金。在签订承包合同后，陈正勇、刘明又与原告分别签订了《内部工程承揽合同》及《补充协议》，陈正勇承揽了商业B6、B7、B8及住宅36、37、38、40号楼约40000平方米的建筑施工。并提出诉讼请求，判决被告向第三人陈正勇支付工程款455.4895万元（7198605.70-税金-管理费-水电费-商砼款），并从2018年11月7日起以月利率1.2%向第三人支付欠款资金利息，从2019年12月起按月利率2%支付利息；判决被告以其开发的35、36号商住楼的销售款优先支付。 第三人刘明述称，原告所承包的案涉工程是第三人刘明、陈正勇及顺达公司共同实施，并共同向发包人缴纳保证金。在签订承包合同后，陈正勇又与原告分别签订了《内部工程承揽合同》及《补充协议》，刘明承揽了商业B1及住宅27、28、30、31号楼约28000平方米的建筑施工。并提出诉讼请求，判决被告向第三人陈正勇支付工程款193.4036万元，并从2018年11月7日起以月利率1.2%向第三人支付欠款资金利息，从2019年12月起按月利率2%支付利息；判决被告以其开发的35、36号商住楼的销售款优先支付。 原告顺达公司对第三人的请求表示认可，并表示应当以顺达公司与第三人之前的结算为准，在扣除应当由第三人承担的商砼款及税费后，同意被告直接将款项向第三人支付。 被告宏凌公司同意直接向第三人支付工程款，但其表示应当扣除其为顺达公司代支和担保的商砼款以及法院保全的款项后在剩余款项范围内向第三人支付。 根据原、被告的举证质证及庭审陈述，本院认定事实如下：原告顺达公司2016年中标承建被告宏凌公司开发的阆中“宏凌山水城”项目中28号-40号单栋楼房及地下室工程和配套商业建筑物B1、B2、B3、B5、B6、B7、B8工程（除水电、消防、入户防火门安装、楼梯单元门、塑钢门窗制作安装、电梯安装工程外）约10万平方米的建筑工程，总承包单价约1.1亿元。双方签订了《建设工程施工合同》、《工程补充协议》及《关于设计变更及现场签证的协议》。合同约定2016年3月1日起进场施工，具体工程以每栋工程的“开工令”确定时间起施工，合同约定总承包工期为18个月；承包人向发包人分期缴纳保证金600万元为进场施工的前提条件；发包人拨付工程款按形象进度“以节点”拨付工程款，以单栋建筑工程的第三楼施工完成后拨付50%的工程款，单栋工程主体封顶完成后拨付75%的工程款，承包人将单栋工程的《竣工验收报告》填写完成后拨付到80%；结算后支付97%的工程款，其余3%为质量保证金，质量责任期满后付完。同时，合同对双方的违约责任进行了约定，其中通用条款对发包人违约约定为，1、发包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（5）、因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（7）、发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。2、发包人违约的责任约定为“发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法”。3、因发包人违约解除合同的约定为“除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项{发包人违约的情形}第7目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”。专用条款对违约责任的约定为，发包人违约的责任（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：顺延工期并赔偿承包人的实际损失。 合同签订后，第三人刘明、陈正勇分别与顺达公司签订《内部工程承揽合同》及补充协议，合同及协议对各自实施的工程范围及在落实工程项目经营管理的责、权、利进行了约定，其中刘明实施的工程范围为商业B1及住宅27、28、30、31号楼约28000平方米的建筑施工，陈正勇实施的工程范围为商业B6、B7、B8及住宅36、37、38、40号楼约40000平方米的建筑施工，剩余的承包范围由顺达公司进行施工。第三人刘明、陈正勇以其承揽工程项目的拨款进度比例按2%向顺达公司缴纳管理费用。 施工合同及内部工程承揽合同签订后，原告及刘明、陈正勇分别组织施工队伍进场施工。在施工过程中，双方由于拨付工程款等发生争议，针对争议的问题，双方多次协商，并分别于2016年10月18日、2017年3月1日、4月19日、9月7日形成了会议纪要，对争议中的履约保证金退还、损失支付、以所建公寓和商业抵扣工程进度款、架管租用抵扣费用、工程款支付、工程签证变更、停工赔偿等形成纪要。2018年5月23日，被告宏凌公司以其公司名义向阆中市委、市人民政府请示并报告拟解除《建设施工合同》的事由，送达了《关于拟解除与四川阆中顺达建筑工程有限公司的紧急报告》。2018年6月13日，被告宏凌公司向原告顺达公司送达了《解除合同通知书》，通知于2016年1月28日解除双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，并要求原告在10内退场和撤离相关设施设备，并在2018年6月20日上午9时委派人员完成已完工工程量核对，至收到通知书之日起60日内向监理单位或宏凌公司提供结算报告及完整的结算资料，在宏凌公司收到前述资料的90个工作日内完成审核并付款。 争议发生后，2018年9月18日，在阆中市政府工作组的主持协调下，双方达成了《调解协议书》，内容为：1、双方均自愿同意申请由阆中市住建局继续对解除案涉项目《建设工程施工合同》纠纷后续事宜进行行政调解。调解中形成的所有协议条款以及签署的核量核价等资料均具有法律效力。2、双方均同意由市住建局同时作为本协议的见证方和监督方，监督双方严格执行本协议，各方自愿承担不履行或未全面履行本协议的法律后果。若双方不能履行协议条款，市住建局不承担任何法律责任。3、工程款结算（1）按合同约定条款、工程实体计量、实物计量计价由已确认的第三方在协议签订之日起30天内完成所有工程结算初稿，50天内完成结算正式报告。若甲乙双方不配合、拖延提供资料，造成结算报告不能近期完成，处责任方100万元违约金给无过错方。（2）、安全文明施工措施费按定额双倍计取。（3）、乙方停工期间直接发生的机械和管理费用共计129.6万元，直接纳入结算，支付给乙方，木材锯材增加20万元作为整个项目的一次性补偿款。4、工程款支付与场地清退（1）、本协议签订后一个工作日内，甲方（宏凌公司）支付600万元。此款乙方（顺达公司）承诺优先用于乙方支付在宏凌山水城项目下欠的全部民工工资。乙方收款后，在3天内清退出场，移交该项目的全部工地现场和现场恢复施工的必要部分资料以及现场内的物料等给甲方（甲方要求必要的复工资料，以市质安站通知为准）。（2）、乙方的搅拌机、测量设备，在清退出场时自行转移，甲方不承接，如果乙方收款后7日内未及时处理，甲方有权当废旧物料处理。（3）、本协议签订后60天内，甲方再次向乙方支付400万元（乙方开具原进度款欠大约700万元的发票）。此款必须在规定期限内支付，否则按月息2.0%支付利息（计息时间含期限的60天）。（4）、余额支付保障措施，为了确保乙方的债权安全，甲方自愿以“宏凌山水城”项目在建的35号、36号商品房作为担保，担保房屋的销售价款作为付款资金来源，并同意由市房管局负责通知乙方办理网签《商品房买卖合同》并备案（担保房源均价4000元/平方米）。若甲方逾期付款，乙方有权处置担保物。（5）、工程结算结果出具一周内，双方共同衔接债权人商定甲方为乙方提供了保证担保的商砼价款和塔吊租金共计5890880元，实际数额以三方对账为准，并由工作组监督甲、乙、商砼供应方、租赁方等各方办理正式的债权转移手续。（此甲方承接的债务不得计入第一次600万元、第二次400万元内）。5、工程尾款支付与违约处理（1）、第三方出具工程结算报告两周内，甲乙双方进行支付对账清算，双方并确认最终尾款数额。（2）、尾款采用分期支付方式，结算报告出具后甲方90天内付清所有余款。（3）、尾款支付利息按月息1.2%计取，计息时段从第三方应出具结算报告之日起，基数为最终确认的尾款数额，如分期支付则分段计息。（4）、若超出约定90天内还未付清的余额从出具结算报告之日起按月息2%计取。该调解协议书还对其它事项进行了约定。 2018年8月13日，在阆中市住房和城乡建设局及工作组其他单位的协调下，宏凌公司委托四川汇丰工程管理有限责任公司对顺达公司所承建的由宏凌公司开发建设的“阆中市宏凌山水城四期住宅及配套商业工程”已实施部分进行了造价咨询。该公司于2018年8月14日起展开工作，2019年4月23日，该公司出具《关于对阆中市宏凌山水城四期住宅及配套商业工程工程造价咨询过程的情况说明》，说明中称由于在对量过程中存在争议，2018年11月30日针对现场所有工程量的锁定工作才完成，顺达公司表示要收到清单计价编制成果后才签字，而宏凌公司表示双方要同时签字，故本次现场锁定工程量表上未签字。2018年12月3日、12月26日，顺达公司仍以要先收到清单计价编制成果后才签字为由拒绝签字。2019年1月10日-11日，三方对已锁定的工程量表进行了确认。2019年1月23日，针对顺达公司提出的疑问进行了答疑，于2019年1月28日将清单结果发送给双方进行确认，顺达公司于2019年2月底才提出异议。2019年3月5日、25日再次将结果发送给双方，宏凌公司认可结果，顺达公司对结果仍存在异议。2019年4月8日，向阆中市住房和城乡建设局及工作组提交了《初步咨询结果》。至2019年9月15日，出具正式造价咨询报告，造价咨询结果为48288593元。 同时查明，未纳入造价咨询并经双方认可的项目有：王玉波做的土建工程437265元、停工损失310500元、39幢杨波施工2887455.78元、酒店别墅杨波施工1277779元。上述应付工程款总金额合计为53201592.78元。双方认可的已经支付的金额为41295549.95元，还应当从应付工程款中扣减的费用视为已经支付的项目为：住宅及商业区钢管等损失赔偿费用22349.6元、商业区钢管租借费326364元、29幢钢管租赁费2625元、28幢钢管租赁费74170元、32幢钢管租赁费64680.46元，上述已经支付的款项合计为41785739.01元，还下欠工程款11415853.77元。 还查明，陈正勇以顺达公司名义施工部分工程的总工程款为17725314.60元（工程款17657444.70元+补偿金67869.9元），已领取10526708.9元（工程款10458839元+补偿金67869.9元），还应当分得的工程款数额为7198605.70元，扣减其应向顺达公司交纳管理费66500元，应当承担的商砼款磊鑫公司1164545元、鼎盛公司345460元，其自愿支付顺达公司的补偿费192100元，扣除水电费50000元，扣除29号楼钢管租金2650元、商业钢管租金100000元，扣除上述费用后其还应当收取工程款5270745元（其施工部分应当缴纳的税金由其自行承担）；刘明以顺达公司名义施工部分工程的总工程款为12165146.52元（工程款12009809.32元+补偿金155337.2元），已领取8062750.2元（工程款7907413元+补偿金155337.2元），还应当分得的工程款数额为4102396.32元，扣减其应向顺达公司交纳管理费82040元，应当承担的商砼款鼎盛公司1404580元，其自愿支付顺达公司的补偿费70000元，扣除28号楼管件租金74170元、商业楼管件租金80000元、水电费50000元，扣减上述费用后其还应当收取工程款2341606元（其施工部分应当缴纳的税金由其自行承担）。 另查明，因案涉项目施工，顺达公司（含陈正勇、刘明）在案外人四川鼎盛新型建材股份有限公司处购买商砼，宏凌公司提供担保的商砼款下欠数额为2211470元及利息；在案外人阆中市磊鑫商砼有限公司处购买商砼，宏凌公司提供担保的商砼款数额为300余万元及利息。 庭审中，原告主张漏记和漏列的事项有材料信息差价518000元、造价选用定额差290000元、税金差150000元、拆除办公用房费用95000元，共计1158000元应当由宏凌公司承担。 原告顺达公司为保障诉讼后能顺利执行，向本院申请了财产保全，本院依法作出保全裁定并作出了保全措施，为此顺达公司交纳保全费5000元。 本院认为，宏凌公司与顺达公司在双方自愿的情况下签订了《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。在本案诉讼中，各方当事人对施工工程价款及已经支付的金额及下欠工程款数额经过对账核对后无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：一、关于顺达公司主张由宏凌公司对欠付的工程款按照协议约定计算利息的请求应否得到支持及如何计算；二、顺达公司所主张的审定报告中漏算、漏计的1158000元应否得到支持；三、顺达公司是否享有锁定房源的35号、36号楼销售款的优先受偿权及以每平方米4000元的价格抵偿工程款；四、第三人陈正勇、刘明应当领取的工程款应当由谁进行支付。 关于顺达公司主张由宏凌公司对欠付的工程款应当按照协议约定计算利息的请求应否得到支持及如何计算的问题。双方当事人在调解协议中对工程尾款支付及违约责任进行了约定，双方均应当遵守该约定。故本院对顺达公司主张工程尾款应当计取利息的请求予以支持。具体到本案尾款计取利息的时间起算点，协议中约定了第三方机构在50天内完成工程结算正式报告，以第三方应出具报告之日作为计算利息的起算点。协议于2018年9月18日签订，第三方机构应当于2018年11月7日前出具结算报告，但从本案查明的事实来看，出具《初步咨询结果》的时间是2019年4月8日，出具正式报告的时间为2019年9月15日，导致报告迟延出具的责任既有宏凌公司的责任，也有顺达公司及第三方咨询公司的责任，故原告所主张的按调解协议约定的50天内出具正式报告作为计算利息的时间起算点（即从2018年11月7日起计算利息），本院不予支持。本院认为，在报告未出具前，宏凌公司对应付工程尾款的具体数额或大概数额并不清楚，其未继续向顺达公司支付工程款符合情理，但其于2019年4月8日收到初步咨询结果并对该咨询结果未提出异议的情况下，应当对还应支付工程款的数额有大致的判断，其未继续支付工程款，其应当承担迟延支付的利息，故本院认为利息计算的起算点以2019年4月9日为宜。从2019年4月9日至2019年7月8日以11415853.77元为基数，按月利率1.2%计算利息，从2019年7月9日起至尾款付清之日止以未付金额为基数按月利率2%计算利息。 关于顺达公司所主张的审定报告中漏算、漏计的1158000元应否得到支持的问题。原告所主张的漏算、漏计项目，其中材料信息差价518000元、造价选用定额差290000元、拆除办公用房费用95000元，均未向本院提交证据证明上述费用及价差的存在。税金差150000元，未向本院提交提交完税票据证明。故对原告的上述主张，本院不予支持。 关于顺达公司是否享有锁定房源的35号、36号楼销售款的优先受偿权及以每平方米4000元的价格抵偿工程款的问题。顺达公司作为案涉项目的施工人，其可以主张对其所承建的完工的工程享有优先受偿权，但其依据双方协议主张对享有锁定房源的35号、36号楼销售款的优先受偿权及以每平方米4000元的价格抵偿工程款的权益，不属于建设工程优先权的范围。同时，原告已申请本院对锁定房源采取了保全措施，被告在本院未解除保全措施前不能进行销售，原告的权益能得到保障。故，对于原告主张享有锁定房源的35号、36号楼销售款的优先受偿权，本院不予支持。另外，原、被告双方是否以每平方米4000元的价格抵偿工程款，不属于本案诉讼解决的问题，同时协议中约定的每平方米4000元的价格是担保价格，并未约定为抵偿价格，故双方可以在工程款尾款支付时自行协商处理。 关于第三人陈正勇、刘明应当领取的工程款应当由谁进行支付的问题。顺达公司与宏凌公司签订了《建设工程施工合同》，第三人陈正勇、刘明与顺达公司之间签订了《内部工程承揽合同》承建了案涉工程，第三人与顺达公司为合同的相对方，顺达公司与宏凌公司为合同的相对方。鉴于第三人陈正勇、刘明是案涉工程的实际施工人之一的实际情况，顺达公司同意将第三人应当领取的工程尾款进行分割，可以由宏凌公司直接向第三人进行支付，宏凌公司也同意直接向第三人支付其应当分得的工程尾款，本院对三方的意见予以采纳，但宏凌公司应当在其下欠整个工程的工程尾款数额并扣减其代支及担保法院执行扣款的数额后范围内，对第三人承担支付责任。第三人未得到支付的部分，其自行与顺达公司进行结算。 需要指出的是，顺达公司的诉讼请求未得到本院全部支持，其承担未得到支持部分的诉讼费用。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条及上引法律之规定，判决如下： 一、被告南充宏凌置业有限公司在本判决发生法律效力后十日内向原告四川省阆中顺达建筑工程有限公司支付下欠工程尾款壹仟壹佰肆拾壹万伍仟捌佰伍拾叁元柒角柒分（11415853.77元），并从2019年4月9日至2019年7月8日以11415853.77元为基数，按月利率1.2%计算利息，从2019年7月9日起至尾款付清之日止以未付金额为基数按月利率2%计算利息；被告南充宏凌置业有限公司在扣减其代支和支付的担保款及法院执行款项后的范围内直接向第三人陈正勇支付伍佰贰拾柒万零柒佰肆拾伍元（5270745元），向第三人刘明支付贰佰叁拾肆万壹仟陆佰零陆元（2341606元），向第三人支付后，在应当向四川省阆中顺达建筑工程有限公司支付的工程尾款中进行扣减。 二、驳回原告四川省阆中顺达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行金。 案件受理费135800元，保全费5000元，合计139800元，其中由原告四川省阆中顺达建筑工程有限公司负担52000元，由被告南充宏凌置业有限公司负担87800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。 审 判 长  杜 国 审 判 员  任大勇 人民陪审员  李大泉 二〇一九年十二月十日 书 记 员  李 秦