安徽省滁州市琅琊区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1102刑初89号公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。被告人黄某，男，汉族，1969年6月20日出生于安徽省五河县，初中文化，个体，户籍地安徽省滁州市琅琊区，住所地安徽省滁州市琅琊区。因涉嫌非法经营罪，被告人黄某于2016年10月24日被滁州市公安局琅琊分局抓捕归案，于2016年10月25日被该局刑事拘留，同年11月4日被该局取保候审。2017年11月9日被安徽省滁州市琅琊区人民检察院决定取保候审，2018年11月26日被该院决定监视居住。2019年4月1日经本院决定逮捕，同年4月3日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。辩护人刘旭，安徽曙春律师事务所律师。安徽省滁州市琅琊区人民检察院以琅检刑诉[2019]39号起诉书指控被告人黄某犯非法经营罪，于2019年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月21日公开开庭审理了本案。安徽省滁州市琅琊区人民检察院指派检察员孙某出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人刘旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省滁州市琅琊区人民检察院指控：2012年至2016年期间，被告人黄某为获取非法利益，以虚构的商户名义申领多台销售点终端机具（POS机），在其租用的滁州市琅琊区泰鑫中环国际2号楼2404室内，以虚假交易的方式为多名信用卡持卡人刷卡套取现金和代还信用卡透支款（养卡），并按一定比例收取手续费从中牟利。经审计，被告人黄某利用滁州市掌上明珠家具经营部POS机刷卡套现金额为2255165.45元，利用滁州市莫干山家装饰材台专卖店POS机刷卡套现金额为4093488.87元。被告人黄某被公安机关抓获后，如实供述了犯罪事实并退出违法所得。公诉机关认为：被告人黄某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄某当庭辩称：对起诉书指控的事实和罪名没有异议，但提出其套现后直接支付给持卡人的金额仅占指控金额的10%左右，其余的金额都是养卡的金额，养卡的过程是先替持卡人偿还信用卡欠款，然后再用POS机把信用卡的钱刷出来，同时收取持卡人一定的费用。被告人黄某辩护人提出：1、认定被告人黄某构成非法经营罪没有异议，但对认定非法经营数额有异议，认为被告人黄某养卡的数额不能认定为非法经营数额；2、被告人黄某被公安机关口头传唤归案，归案后如实供述所犯罪行，应认定为自首；3、被告人黄某有退赃、初犯、主观恶性小、社会危害性不大等从轻、减轻处罚的情节。经审理查明：2012年至2016年期间，被告人黄某为获取非法利益，以虚构的商户名义申领多台销售点终端机具（POS机），在其租用的滁州市琅琊区泰鑫中环国际2号楼2404室内，以虚假交易的方式为多名信用卡持卡人刷卡套取现金及垫付现金后刷卡套现（养卡，先代持卡人偿还信用卡透支款，然后再用POS机把信用卡的钱刷出来），并按一定比例收取手续费从中牟利。经审计，被告人黄某利用滁州市掌上明珠家具经营部POS机刷卡套现及垫付现金后刷卡套现金额为2255165.45元，非法获利9020.66元，利用滁州市莫干山家装饰材台专卖店POS机刷卡套现及垫付现金后刷卡套现金额为4093488.87元，非法获利16373.96元。被告人黄某于2016年10月24日被公安机关抓获，归案后如实供述了犯罪事实并退出违法所得。上述事实，被告人黄某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关当庭出示经庭审质证，本院予以确认的书证、审计报告、辨认搜查笔录、证人证言、被告人供述等证据在卷证实，足以认定。关于被告人黄某辩护人提出被告人黄某养卡的数额不能认定为非法经营数额的辩解意见。经查，养卡就是垫付现金后刷卡套现，先代持卡人偿还信用卡欠款，然后再用POS机把信用卡的钱刷出来。刷卡套现后支付现金和垫付现金后刷卡套现，均是以虚构交易的方式支付现金，本质上均是非法从事资金支付结算业务，故上述套现金额均应计入非法经营的数额。故对辩护人的该辩解意见本院不予采纳。关于被告人辩护人黄某辩护人提出被告人黄某系自首的辩解意见。经查，被告人黄某系被公安机关抓捕归案，归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白。故对辩护人的该辩解意见本院不予采纳。本院认为：被告人黄某违反国家规定，使用销售点终端机具套现，非法从事资金支付结算业务，其行为已构成非法经营罪，并属情节特别严重。公诉机关指控罪名成立。被告人黄某系坦白，依法从轻处罚。被告人黄某退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。采纳辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十四条、第六十七条第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2024年6月20日止，罚金于判决生效后一个月内缴清）二、对被告人黄某违法所得予以追缴没收；三、公安机关扣押的作案工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘 杰人民陪审员  王维娜人民陪审员  孙继红二〇一九年五月二十四日书 记 员  刘 艳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。