安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1302民初5746号 原告：万后福，男，1971年5月12日出生，汉族，河南省固始县人，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：刘青林，江苏政纬律师事务所律师。 被告：广西矿建集团有限公司。住所地：柳州市柳邕路**。 法定代表人：刘海蔚，公司董事长。 委托诉讼代理人：伍定辉、男，1973年10月5日出生，汉族，住广西省南宁市青秀区，系该公司员工。 被告：宿州市鸿飞新型墙材有限责任公司，住，住所地：宿州市桃园镇钱营孜牒矿东坪集村吴**/div> 法定代表人：陆飞，公司总经理。 委托诉讼代理人：马道庆，安徽双睿律师事务所律师。 原告万后福诉被告广西矿建集团有限公司、宿州市鸿飞新型墙材有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万后福及委托诉讼代理人刘青林、被告广西矿建集团有限公司的委托诉讼代理人伍定辉、被告宿州市鸿飞新型墙材有限责任公司的委托诉讼代理人马道庆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告万后福向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程救12135082．74元。2、要求被告广西矿建集团有限公司返还合同履约金30万元，3、要求被告支付因停工造成的损失135850元，4、要求与被告解除内部承包协议5、要求被告承担本案诉讼费，律师费。事实和理由：2013年10月30日，被告广西矿建集团有限公司与被告宿州市鸿飞新型墙材有限责任公司签订了建设工程施工合同，由被告广西矿业集团有限公司承建被告宿州市洪飞新型墙村材有限责任公司的厂房。2013年12月12日被告，广西矿业集团有限公司与原告万后福签订了内部承包协议，并签订了相应的补充协议，2014年4月4日，原告将承建的工程主体封项，按照协议约定，被告应当支付70％的工程款，然而被告广西矿建集团有限公司以以被告宿州市鸿飞新型墙材有限责任公司未支付其工程款为由，拒不向原告支付工程款。经被告广西矿建公司的宿州分公司确认，原告施工工程造价为12135082．74元，被告广西矿建集团有限公司确认原告停工损失为1358750元。为此原告特提起诉讼，请求法院依法判决。 被告广西矿建集团有限公司辩称：没有与被告宿州市鸿飞新型墙材有限责任公司签订过建设施工合同，合同印章不是被告广西矿建集团有限公司所有。签订该份合同时，没有按照法律规定办理，没有招投标文件，未备案等，导致本案工程被告广西矿建集团有限公司被假冒。内部承包协议不是我方签订的，宿州分公司的印章也不是我方所有的，宿州市分公司是非法成立的，我方已经通过行政诉讼撤销了宿州分公司。我方不是本案适格主体，不是合同的相对方，不能作为本案的被告。原告应当以实际施工人身份直接起诉被告宿州市鸿飞新型墙材有限责任公司，原告诉讼缺乏工程施工相关证据、应当成担举证不能的后果，原告在签订合同时没有尽到注意义务，主观上有重大过错，应当自行承担后果。 被告宿州市鸿飞新型墙材有限责任公司辩称：本公司不是 原告与被告广西矿建集团有限公司内部承包合同的相对方，不是本案适格被告。本公司与被告广西矿建集团有限公司签订的建设工程施工合同中对于纠纷的处理，约定了仲栽条款，发生纠纷后应当进行仲裁，排除法院管辖．本公司与被告广西矿建集团有限公司签订的建设工程施工合同中有明确的禁止转包条款，转包协议无效，由此产生的法律后果，本公司不予承担。被告广西矿建集团有限公司，施工质量不符合规范要求，涉案工程车间构造柱不符合质量要求，防水没有按照合同约定做好窗户超宽，根据合同约定，违约方因施工产生的费用，本公司不应当承担。本公司已经支付了252万元，对于该工程款对被告广西矿建有限公司暂时保留诉权。原告起诉的工程款及利息计算过高，停工损失没有相应的证据证明，律师费的承担没有明确约定，不应当承担。综 上，本公司在本案中不应当承担责任，请求驳回对本公司的诉请本院经审理认定事实如下：2013年10月30日，被告广西矿建集团有限公司与被告宿州市鸿飞新型墙材有限责任公司签订了建设工程施工合同，由被告广西矿业集团有限公司承建被告宿州市鸿飞新型墙村有限责任公司的厂房。该合同明确约定了发生争议的解决方式为：提交宿州市仲裁委员会仲裁2013年12月12日，当时任广西矿业集团有限公司宿州分公司的负责人沈斌与原告万后福签订了一份内部承包协议，协议书上加盖了广西矿建集团有限公司宿州分公司的公章和广西矿建集团有限公司的公章。该协议约定：广西矿建集团有限公司，将宿州市鸿飞新型墙材有限公司厂房建设工程项目发包给本案原告万后福。 本院认为，对于广西矿建集团有限公司对涉案合同上加盖的广西矿建集团有限公司宿州分公司”和“广西矿建集团有限公司”的公章不予认可的问题，因为沈斌系广西矿建公司准南分公司的负责人，其利用广西矿建公司的相关证件资料，在安徽省宿州市矿建公司宿州分公司。该分公司虽然已经被撤销，但是在其存续期间内从事的一系列行为，均应由广西矿建公司承担责任。原告万后福和被告宿州鸿飞新型墙材有限公司的负责人在与被告广西矿建集团有限公司宿州分公司的工作人员签订合同的过程中，无法判断被告广西矿建集团公司印章的真伪，已经尽到了注意义务，并不存在过失。合同签订后，原告万后福和被告宿州鸿飞新型墙材有限公司已经按照合同约定履行了部分义务，结合合同的签订及履行过程，本院认定沈斌的行为构成表见代理，广西矿建集团有限公司应当承担给付工程款的民事责任对于被告广西矿建集团将其承包的宿州市鸿飞新型墙材有限责任公司的厂房工程全部包给不具有建筑施工资质的万后福个人施工，违反了法律的禁止性规定。对此内部承包协议应属无效合同。关于宿州鸿飞公司应否在本案中承担工程款给付义务的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可见，实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，其与发包人之间的关系及享有的权利受到违法转包人与发包人之间权利义务的限制，本案中，转包人广西矿建集团公司与发包人宿州鸿飞公司约定以仲裁方式解决双方争议，万后福作为实际施工人无权改变该仲裁条款的约定。在广西矿建集团公司与宿州鸿飞公司争议尚无仲栽裁决的情况下，万后福要求宿州鸿飞公司本案中承担工程款给付义务，没有事实和法律依据对于原告要求支付12135082．74元工程款、利息和停工损失1358750元以及合同履约金30000元的诉讼请求，因为有广西矿建集团有限公司宿州分公司出具的工程结算表和停工清单等证 据佐证，本院予以认可．对于原告诉请的律师费用，因其未提供收费发界，本院不子支持依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西矿建集团有限公司于判决生效后十日内给付原告万后福工程款121382．74元及利息。利息自2014年1月17日起，以12135082．74元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至清偿完毕之日止。 二、被告广西矿建集团有限公司于判决生效后十日内偿还原告万后福合同履约金3000元：同时偿还原告万后福停工损失1358750元。 三、2013年12月12日，被告广西矿业集团有限公司与原告万后福签订了内部承包协议及附件协议无效。 四、驳回原告万后福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56359元，由被告广西矿建集团有限公司负担如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院，上诉人在递交上诉状之日起7日内，预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为：宿州市财政局，开户银行为：中国农业银行宿州城中支行，账号为：12×××08．汇款时注明原审案号，写明ｘｘｘ上诉费（通过银行转账的上诉费务必在汇款用途栏中注明编码05301－053101），并将银行回执交付我院。否则，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  石少一 审 判 员  陈盼盼 人民陪审员  欧保英 书 记 员  李子维 二〇一九一月七日 附相关法条 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （－）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效 （－）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级 的 （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名 义的 （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质 的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约 定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款建设工程施工合同有效，但建设工程经工验收不合格的工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。