上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初23962号原告(反诉被告)上海大周建筑装饰设计工程有限公司，住所地上海市崇明工业园区。法定代表人：邹淑芬，执行董事。委托诉讼代理人：何锐，男。委托诉讼代理人：吴跃栋，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被告(反诉原告)：茂楷(上海)教育科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区灵山路XXX弄XXX号XXX-XXX层。法定代表人：吕斯文，执行董事。委托诉讼代理人：李晗，北京市惠诚(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘婷，北京市惠诚(济南)律师事务所实习律师。原告上海大周建筑装饰设计工程有限公司诉被告茂楷(上海)教育科技有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，被告茂楷(上海)教育科技有限公司依法提起反诉。本案依法适用简易程序，于2019年5月29日、2019年6月13日公开开庭进行了审理；后本院依法将本案转为普通程序，于2019年9月20日第三次公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)上海大周建筑装饰设计工程有限公司(以下至判决主文前简称“原告”)的委托诉讼代理人何锐、吴跃栋，被告(反诉原告)茂楷(上海)教育科技有限公司(以下至判决主文前简称“被告”)的委托诉讼代理人李晗、潘婷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海大周建筑装饰设计工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付合同内工程款人民币(以下币种同)245,000元；2.判令被告向原告支付逾期付款滞纳金，以245,000元为本金，自2019年2月22日起按照每日千分之五的标准计算至实际支付之日止；3.判令被告承担原告为本案支付的律师费2万元。事实与理由：2018年6月3日，原被告签署了《茂楷上海星公馆建筑装饰工程施工合同》，施工合同金额为98万元。施工合同第五条约定，本项目竣工验收合格并支付至本合同金额的95%；第八条约定，原告在本工程竣工前7天将验收日期以书面通知被告，被告应在接到验收通知后7天内组织验收并在验收通过后7天内出具书面确认验收完成证明，如被告逾期15天不组织验收的或逾期15天不出具书面完成证明的，视为验收通过；第十三条约定，在原告完全履行本合同约定的情形下，如被告不按合同规定履行付款义务的，每逾期一日应向原告支付应付款千分之五的滞纳金。合同签署后，原告依约进场施工，但在施工过程中被告多次要求原告停止施工，并对原告原有施工图纸进行设计变更及增加，致使工程量大幅增加，对工程进度造成严重影响。2018年10月30日，原、被告就工程增项部分签署了《茂楷上海星公馆店建筑装饰工程合同外增项签证造价审计协议》，增项协议约定：1.由被告委托北京丰利兴工程管理有限公司负责在收到原告提供的相关结算送审资料和双方过往邮件以及被告签证确认单等资料后30个工作日内对本合同项外增项签证内容的造价进行审计确认，并以审计报告内认定的造价为最终的审核价；2.原告应于2018年11月1日完成施工并向被告交付验收。2018年10月31日，原告向被告邮件发送《茂楷星公馆验收申请报告》，申请于2018年11月1日进行竣工验收，被告未予答复，亦未在约定时间内配合原告完成竣工验收，但据原告了解并取证，被告已于2018年11月9日前对相关房屋进行实际使用。2018年12月12日，原告向被告发送了《关于茂楷星公馆质安监竣工验收及工程款申请支付事项的函件》，请求被告尽快配合原告办理竣工验收手续，支付相关工程款项，并对工程增项部分进行造价审计。2019年1月22日，被告单方面委托北京市驰跃翔工程监理有限责任公司对项目进行质量验收，并于2019年1月29日以邮件形式向原告发送律师函，以延期竣工及竣工验收不合格为由，要求原告承担违约责任。原告收到上述邮件后于2019年1月30日对相关问题进行回复，并于2019年2月1日向被告发送律师函及相应工程款增值税专用发票(被告于2019年2月11日签收律师函、于2019年2月2日签收发票)，要求被告支付工程剩余款项并尽快对工程增项内容的造价进行审计。综上，原告认为施工合同及增项协议是双方真实意思表示，被告理应严格遵守，配合原告对合同外增项部分工程进行造价审计，并在收到原告提交的书面竣工验收申请后15日内组织验收，未在期限内组织验收的，应当视为验收通过，被告应当在收到原告提供的增值税专用发票后10个工作日内(即2019年2月22日前)向原告支付施工合同范围内的剩余20%工程款245,000元，并配合原告对增项部分工程的造价进行审计。但被告对原告的要求不予理睬，严重侵害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，故原告起诉。被告茂楷(上海)教育科技有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告施工存在质量问题，原告应承担相应的责任且被告亦提起反诉，原告承担维修费用，修复费用应从工程款中扣除。被告认可设计变更的存在，但原告主张工期顺延未得被告同意。原告称竣工验收时间为2018年11月1日，但实际自2018年11月1日至2018年11月22日期间工程一直在继续，原告因索要工程款而拒绝施工，被告自行进行了木工、油漆工的施工。清运垃圾等工作内容，原告在2018年11月1日后已经拒绝继续施工，工程是未完工状态，不具备验收条件，被告理应承担违约责任。涉案工程款不具备支付条件，不存在滞纳金问题。原告的律师费诉请缺乏依据，不予认可。被告茂楷(上海)教育科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令反诉被告承担修复费用(暂定5万元，以鉴定金额为准)；2.请求法院判令反诉被告支付违约金196,000元；3.反诉费用、鉴定费用由反诉被告承担。事实与理由：原、被告签订《茂楷上海星公馆建筑装饰工程施工合同》，合同约定工期为2018年6月4日至2018年8月13日，原告工期严重拖延，直至2018年12月才完工。经监理方出具的工程质量验收报告，涉案工程被认定为不合格，被告多次联络反诉被告修复，但原告未履行修复义务，并通过工人围堵等过激方式损害了反诉原告的合法权益。根据双方签订的工程合同第十三条违约责任第7项之约定，原告存在工程延期及质量不合格的违约行为，应按照工程总价的20%违约责任。原告拖延工期及无法交付质量合格的工程，造成被告无法按期开业、员工费用、租金损失、客户退款等，损失巨大。针对反诉，原告上海大周建筑装饰设计工程有限公司辩称：对第1项反诉请求，被告所主张的费用实际上指向的是原告的维保义务，原告愿意履行维保义务，但不愿意支付修复费用。对第2项反诉请求，2018年10月12日之前反诉原告一直在变更施工方案是导致工期延期的主要原因，之后双方确认竣工日期为2018年11月1日，2018年10月31日原告就通过邮件方式通知被告验收，11月9日被告就实际使用了涉案项目，且12月18日开业，因此不同意承担违约金。本院经审理认定事实如下：2018年6月3日，原、被告签订《茂楷上海星公馆建筑装饰工程施工合同》，约定由原告承接位于上海市浦东新区灵山路XXX弄XXX号茂楷上海星公馆店中心建筑装饰工程，合同总价暂定为98万元，工期自2018年6月4日至2018年8月13日。合同第四条约定，本合同采用合约图纸内包干形式，即原告按照图纸内容及施工期限要求完成，由原告与被告共同对前述项目进行验收，工程期间若有发生变更追加与减少需以设计发出的设计变更及被告签证为依据。若变更单内容量超过3万元以上的预算或工期增加一周以上，原告须提供初步报价及新增工期供被告进行预算确认与决策，被告的确认时间需在2个工作日内完成，双方按照确认的变更单内容进行结算。合约图纸内包干已包括按所有合同文件要求，包安装施工及政府报建工作及其顾问(如有)审批，图纸内容必须符合图纸内容要求、包材料、机械、人工、质量、安全、工期、数量、承建工程利润、税金等因素。上述单价包括所有的供应、施工所需的一切人工、材料、机械费用、利润、税费、清洁费、保护费及风险等……所有临时设施、临时水电、围护及垃圾清运、清场、清洁费用，包括与其他单位的施工配合费用。第五条约定，付款方式：1.双方签订本合同，原告应当组织材料、工程设备、施工设备、施工队伍进场，并出具施工组织方案，被告确认原告完成以上进场工作，且被告收到原告开具的相应金额增值税专用发票后的10个工作日内，被告应向原告支付合同金额20%即196,000元；2.在经由被告确认原告按照施工进度表完成墙体及隐蔽工程，且被告收到原告开具的相应金额增值税专用发票后的10个工作日内，被告应向原告支付合同金额30%即294,000元；3.在经由被告确认原告按照施工进度表完成吊顶工程及单元装修打样，且被告收到原告开具的相应金额增值税专用发票后的10个工作日内，被告应向原告支付合同金额的20%即196,000元；4.本项目竣工验收合格(取得被告验收单位合格报告的时间为准)并取得原告开具的相应金额增值税专用发票后的10个工作日内，被告向原告支付至本合同金额的95%；5.合同金额的5%作为保修金，根据《建设工程质量管理条例》及本合同规定的保修期一年后10个工作日内，被告将保修金无息支付给原告。第八条约定，原告在本工程竣工前7天将验收日期以书面形式通知被告，被告应在接到验收通知后7天内组织验收并在验收通过后7天内书面确认验收完成证明，如甲方逾期15天不组织的或逾期15天不出具书面完成证明的，视为验收通过。其满足本合约竣工验收条件如下：1.满足图纸及工程规范要求；2.按被告要求提交竣工资料包括竣工图纸及电子档与验收资料和设备质量保修书(如有)；3.满足被告组织的验收书面内容完善；4.提供被告指定使用方完成使用交接与本合约内各项设备或材料的维保培训。第九条约定，保修期计算应由被告发出工程竣工证书当日起计一年。在保修期内原告须无偿且在被告要求的限期内根据合同标准及被告要求完成本合同工程范围内的质量缺陷修补。若修缮时效及效果影响被告使用，被告有权自行安排前述修补，原告不得提出异议并须承担由此产生的相应费用，或被告可以从应付给原告的款项中扣除该费用。第十三条第三款约定，如原告未能在指定的工期内或经被告批准任何延长期限内完工或竣工的，原告应向被告支付拖期违约赔偿金(按工程总价的千分之五/天×拖延天数计算)。第七款约定，除本合同另有约定外，如果原告发生上述违约行为，原告须按本合同工程总价的百分之二十作为违约金向被告支付，当违约金不足以补偿被告所受到的损失时，原告以被告受到实际损失承担违约责任。第十款约定，在原告完全履行本合同约定的情形下，如被告不按合同规定履行付款义务的，每逾期一日，被告应向原告支付应付款项的千分之五的滞纳金，逾期超过60日仍未付款的，则原告有权终止合同，除上述累计的滞纳金外，原告还有权要求被告赔偿工程总价的百分之二十作为违约金。合同附有项目报价单(工程装修报价单)。同日，双方就同一施工地点不同的施工内容另行签订茂楷上海星公馆建筑装饰工程施工合同，合同暂定价为352万元，工期自2018年6月4日至2018年8月13日等，该合同也附有项目报价单(工程装修报价单)。上述两份合同签订后，原告进场施工。2018年8月25日，原告通过电子邮件向被告发送施工日志，在未按照计划完成事项，说明延迟时间、原因、计划完成时间栏内注明“由于实际增项内容较多，目前双方分歧较大，涉及增项内容暂停施工”。2018年10月30日，原、被告签订《茂楷上海星公馆店建筑装饰工程合同外增项签证造价审计协议》，第一条约定，主合同约定的合同价指“合约图纸内包干价”，因此双方确认合同外增项签证内容为对主合同招标图纸进行设计变更及增加内容。若主合同内有未做或落做施工项(落做施工项目单价计价依据合同相关项单价计取)，应扣除相应工程款项……4.原告应于2018年11月1日完成施工内容并向被告交付验收，因原告原因逾期不能交付的或交付不符合主合约要求的，违约责任参照主合同相关条款，且工程款支付时间顺延……2018年10月31日，原告向被告发送电子邮件，通知被告其施工项目已具备竣工验收条件，申请于2018年11月1日进行竣工验收，请被告组织相关人员给予竣工验收。2018年11月2日，原告通过电子邮件向被告发送施工日志，在生产情况记录栏内明确：“1.楼梯涂刷防火涂料；2.厂房隔断玻璃安装；3.现场垃圾清理”；并表示原告于10月31日提交竣工验收申请，要求11月2日被告竣工验收。2018年11月7日，被告向原告发送电子邮件，表示原告施工内容经被告现场验收无法满足使用条件，验收不合格，施工期间原告施工质量差，工期拖沓，导致迟迟不能交付，造成被告损失，被告多次给予原告时间整改，但至今无法满足交付条件，故被告认为原告无能力完成该项目，勒令原告于2018年11月7日交付现场并撤离，被告保留追究原告合同违约的权利。2018年11月3日至11月22日期间，原告通过电子邮件多次向被告发送施工日志，在生产情况记录栏内对于施工单位描述均为“第三方施工单位”，同时在未按照计划完成事项，说明延迟时间、原因、计划完成时间栏内多次注明“我方于10月31日提交竣工验收申请”。被告于2018年12月18日在上述茂楷上海星公馆店举办了开园仪式。2019年1月29日，被告向原告发送电子邮件。邮件附件1为律师函，被告表示原告施工质量不合格，且未按约定竣工交付，造成被告无法按期开业，给被告造成严重经济损失，应承担违约责任，同时要求在本函发出之日起3日内对工程质量进行修复，逾期不能修复，被告将另行委托公司进行修复，相应费用由原告承担。邮件附件2为现场工程质量验收报告，2019年1月22日北京市驰跃翔工程监理有限责任公司对上海市浦东新区灵山路XXX弄XXX号装饰装修工程出具验收报告，门窗工程、涂饰工程、电气安装工程、地面工程、楼梯、木饰面、给排水工程验收结果均为不合格；并存在材料使用与约定不符情况。2019年1月31日，针对被告1月29日邮件原告向被告发送邮件。邮件附件《关于“茂楷上海星公馆店建筑装饰工程”邮件回复函》中表示被告已实际占用原告施工工程，不存在工程施工质量不合格的说法，对工程质量验收报告中的质量瑕疵，将根据双方合同竣工后质量保修约定进行维修，在收到被告函件后原告于2019年1月30日、1月31日连续派人至现场维修，但现场大门紧锁，维修人员无法进入，同时表示将追究被告拖欠工程款的违约责任。邮件附件《关于茂楷星公馆店现场工程质量验收报告相关问题的回复》对被告所述不合格部分内容以及材料使用问题逐一进行回复。另查，2018年6月22日，被告向原告支付“工程款上海星公馆室内装饰工程首期款”90万元；2018年8月31日，被告向原告支付“工程款星公馆装饰工程二期款”35万元；2018年9月4日，被告向原告支付“工程款星公馆装饰工程中期款”100万元；2018年10月22日，被告向原告支付“工程款星公馆第三期工程款”90万元。原告主张上述已付款合计315万元，其中686,000元系支付本案合同的工程款，2,464,000元系支付352万元合同的工程款。庭审中，原告表示合同约定的95%工程款发票已全部于2019年2月1日之前开具后当日交付被告；被告表示收到发票，但收到时间无法确定。同时，双方确认就同一地址内施工内容进行拆分后分别签订了352万元和98万元两份施工合同，原告已就352万元合同另案起诉，案号为(2019)沪0115民初23961号；因增加和减少项目难以区分，现同意就两份合同内减项施工内容以及合同外增项施工内容在23961号案件中处理。上述事实，有《茂楷上海星公馆建筑装饰工程施工合同》、茂楷上海星公馆店建筑装饰工程合同外增项签证造价审计协议、付款凭证、双方往来邮件等证据及当事人的当庭陈述在案佐证。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告之间的工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，双方均应遵照履行。双方签订的虽系闭口价合同，但根据双方审计协议，合同履行过程中确实存在合同内减少项目及合同外增加内容。由于增减项目难以区分对应两份合同，故双方同意对工程款的增减在23961号案件中处理，自可准许。据此，本案按固定价98万元进行处理。对于被告已付工程款，原告根据被告付款金额，同时根据双方签订的两份合同约定的价格，确认本案已收工程款686,000元，符合双方的合同约定，本院予以确认。被告已于2018年12月18日开始实际使用原告施工的工程，故其再以工程款不具备支付条件为由拒绝支付工程款的意见，本院不予采纳。原告要求被告支付扣除了5%质保金后的合同内工程款，本院予以支持。按合同内工程款总价98万元，扣除5%质保金后为931,000元，减去已付款686,000元，被告还应支付合同内工程款245,000元。根据双方合同约定，在项目经竣工验收合格并在被告取得原告开具的发票后十个工作日内应付款至合同金额的95%。被告确认收到原告交付的发票，但对于收到时间不置可否，本院采纳庭审中原告的陈述认定原告至迟已于2019年2月1日将相应发票交付被告，故原告据此主张合同内欠付工程款自2019年2月22日起的滞纳金，本院予以支持，但滞纳金标准本院酌情调整至日万分之五。原告主张的律师费，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。根据相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案工程虽未办理竣工验收，但被告已经实际投入使用，现被告要求原告承担修复费用，原告则明确表示愿意履行保修义务，故本院对被告要求原告承担修复费用的请求不予支持，如工程确存在原告施工引起的质量问题，被告可依据合同保修的约定要求原告承担维修责任。被告主张要求原告因工程延期及质量不合格的违约责任。双方在虽约定工期至2018年8月13日止，但双方2018年10月30日审计协议中已经对完工及交付验收时间达成了新的一致意见即2018年11月1日，原告在2018年10月31日发送给被告的邮件中已要求于2018年11月1日进行竣工验收。被告在收到原告验收申请后不但未按期组织验收，也未对工程质量问题提出具体的整改意见，反而在2018年11月7日回邮中以施工内容无法满足使用条件为由勒令原告交付现场并撤离，显然有违诚信。同时，被告在未经竣工验收的情况下，擅自投入使用，应视为工程通过竣工验收。综上，被告以擅自投入使用后再单方委托机构出具的验收报告为依据，要求原告承担工程延期及质量不合格的违约责任，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)茂楷(上海)教育科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告(反诉被告)上海大周建筑装饰设计工程有限公司合同内工程款245,000元；二、被告(反诉原告)茂楷(上海)教育科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告(反诉被告)上海大周建筑装饰设计工程有限公司逾期付款滞纳金(以245,000元为基数，按照每日万分之五的标准，自2019年2月22日起算至实际支付之日止)；三、驳回原告(反诉被告)上海大周建筑装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)茂楷(上海)教育科技有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,771元、保全费2,010元，合计7,781元，由原告(反诉被告)上海大周建筑装饰设计工程有限公司负担400元，被告(反诉原告)茂楷(上海)教育科技有限公司负担7,381元；反诉案件受理费减半收取2,495元，由被告(反诉原告)茂楷(上海)教育科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张卓郁审 判 员  周 婉人民陪审员  田有娣二〇一九年十二月二十四日书 记 员  陶佳佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。