湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终84号上诉人（原审原告）：董云法，男，1958年7月15日出生，汉族，住大冶市。上诉人（原审被告）：石凤娇，女，1950年5月10日出生，汉族，住大冶市。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：吕细送，大冶市罗桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：盛祥国，男，1957年2月2日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：梅伯和，大冶市城北经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：柯常兴，男，1948年10月21日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：柯常发，大冶市义诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张在国，男，1978年9月24日出生，汉族，住大冶市。上诉人董云法、石凤娇因与被上诉人盛祥国、柯常兴、张在国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董云法、石凤娇上诉请求：撤销原审判决，依法改判其二人不承担责任，并将其二人承担的赔偿数额277,452.3元分摊至盛祥国、柯常兴、张在国。事实与理由：一、原审法院认定其二人对于本案事故发生存在过错有误。1、其二人系夫妻关系，在盛祥国的再三要求下才答应为其做机械搅拌混凝土工作，盛祥国承诺该工作用两种方式计发工资，一是董云法130元/天、石凤娇120元/天，按时间计发工资，二是以建筑面积1元/平方米来计发工资。两种计发工资方案由其二人自行选择，但是工资至今未落实。不存在石凤娇承包施工工程工地拖砖、机械搅拌混凝土工作，按照4.5元/平方米计算报酬。2、机械搅拌混凝土使用的搅拌机系盛祥国提供，该搅拌机存在质量问题并且建筑材料低下，用沙泥代替江沙导致搅拌机石灰泥成结，无法正常搅拌，增加了负荷量，导致搅拌机的钢丝绳突然倒转，而且搅拌机电动开关安装在搅拌桶的后部位，间隙很小，因电动开关紧紧依附着搅拌机，搅拌机发生故障时，董云法无法迅速撤离现场，基于上述原因导致其左手被搅拌机搅成几段。3、董云法左手受伤系因搅拌机提升桶所用的钢丝绳突然发生机械故障所造成的，并非其操作搅拌机时将手伸进搅拌机导致的。故董云法在搅拌机操作过程中并不存在过错，石凤娇并非劳务分包人，故其二人对董云法的损伤均不应承担责任。二、原审法院计算董云法应获赔偿数额有误。1、住院伙食补助费应按照80元/天的标准，原审法院按照60元/天计算其住院伙食补助费2,760元不当，住院伙食补助费应为3,680元（80元/天×46天）。2、其二人对董云法的损伤不应承担责任，故原审判决其二人应承担的40%责任对应的数额〔692,714.76元+（3,680元-2,760元）〕×40%=277,452.3元应由盛祥国、柯常兴、张在国予以分摊。盛祥国辩称：1、董云法、石凤娇与柯常兴、张在国系邻居，柯常兴、张在国建房办手续时需要签订四邻协议，石凤娇就主动要求做副工，其才将拖砖、机械搅拌混凝土的工作以建筑墙面每平方米4.5元包给石凤娇来做，石凤娇后又将拖砖的工作以每平方米1元转包给案外人曹庭斌；2、关于事故发生原因，董云法、石凤娇在原审庭审时陈述与其上诉状表述不一致，且其二人陈述存在多个版本，自相矛盾，实际上事故发生时天还未亮，未到上班时间，光线不好，董云法摸黑操作，同时董云法自述因沙子带有泥土不能及时进入搅拌机所以用手去掏，出现这种情况时，应该用工具或者切断电源待机器停止运转后再去掏，而董云法带电作业才导致左手被搅断，关于其二人上诉状中提到的钢丝绳倒转搅断手臂不符合常理，如果是发生倒转则是因为董云法违反操作规程，按错开关。综上，原审法院认定事实清楚，但是责任划分不当，董云法、石凤娇存在主要过错，应承担70％的责任。柯常兴辩称：同意盛祥国答辩意见，另增加三点意见：1、柯常兴将旧房改造交给盛祥国施工，双方之间形成的是建设工程关系，其与董云法、石凤娇之间不存在管理与被管理的关系，盛祥国与董云法、石凤娇之间如何约定其不知情，其与张在国房屋建筑面积不同，其二人应承担责任的数额应该不同；2、原审法院适用人身损害赔偿司法解释第十条的有关规定不当；3、住院伙食补助费系对董云法原审诉讼请求的增加，二审不应审理。张在国未答辩。董云法向原审法院起诉请求：判令盛祥国、柯常兴、张在国赔偿其损失616,527.29元（扣除盛祥国已支付130,000元），并承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2000年4月12日，董云法和石凤娇登记结婚。董云法与柯常兴、张在国属老邻居关系，2017年2月，柯常兴、张在国因旧房改造需董云法在四邻协议上签字，以便办理建房手续，石凤娇要求承包建筑工程工地副工事项。2017年4月12日，柯常兴与被告盛祥国签订建筑工程施工合同一份，合同约定柯常兴的私人住宅以包工、包料、包安全文明施工的形式承包给盛祥国施工。张在国与柯常兴旧房相邻，张在国旧房改造亦承包给盛祥国，双方口头约定按柯常兴与盛祥国签订的合同执行。柯常兴、张在国两家旧房改造工程同时动工，龙门架、材料、副工均共用。工程动工时，经柯常兴、张在国介绍，盛祥国将该工程拖砖、机械搅拌混泥土的劳务按墙面面积支付劳务工资分包给石凤娇，其中拖砖每平方米3.5元，机械搅拌混泥土每平方米1元，石凤娇因体弱，将拖砖事项再转包给曹庭斌。2017年10月18日5时30分许，董云法来到工地搅拌机工作，左臂被搅拌机搅断，后被送往大冶市人民医院、武汉大学中南医院抢救治疗，共住院46天，花用医疗费131,925.52元。2018年1月26日，大冶弘法法医司法鉴定所鉴定意见为：董云法上臂截肢术后为五级伤残，伤后休息180天，一人护理90天，营养期限90天，后期治疗费用2,200元，义肢装配费用以治疗医院实际费用据实结算。董云法花用鉴定费2,300元。2018年7月17日，武汉艾格美康复器材有限公司残疾辅助器具装配司法鉴定意见为：董云法需装配国产普及型上臂自身力源手假肢，以代偿部分功能，装配价格为23,000元，该假肢正常使用年限为3年，期间需维修保养费用为装配价格的10%，初次装配假肢需住院装配和康复训练10天左右，后期每次更换假肢功能训练为7天左右，假肢更换次数，参照被鉴定人所在地人均寿命。董云法花用鉴定费2,100元。盛祥国已支付董云法130,000元。原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。柯常兴、张在国将其房屋承包给无相应建筑资质的盛祥国建筑施工，盛祥国将机械搅拌混凝土劳务按墙面面积每平方米1元转包给石凤娇，石凤娇丈夫董云法操作搅拌机工作中将手伸进搅拌机，导致左臂被搅拌机搅断。因此，本次事故盛祥国、柯常兴、张在国、石凤娇、董云法均存在过错，盛祥国、柯常兴、张在国、石凤娇应分别承担40%、10%、10%、10%的赔偿责任，董云法应承担30%的责任，董云法对石凤娇未主张权利，视为对石凤娇的赔偿责任放弃。经审查，董云法损失为：医疗费131,925.52元、后期治疗费2,200元、住院伙食补助费2,760元（60元/天×46天）、营养费2,700元（30元/天×90天）、误工费14,578.34元（50,199元/年÷365天×106天）、护理费8,682.90元（35,214元/年÷365天×90天）、残疾赔偿金382,668元（31,889元/年×20年×60%）、交通费300元、残疾辅助器具费126,500元（23,000元/次×5次+23,000元/次×5次×10%）、鉴定费4,400元，合计676,714.76元。由于本次事故造成董云法伤残，其主张精神损害抚慰金16,000元，理由成立，予以认定。以上合计692,714.76元。盛祥国承担40%即270,685.90元，并承担精神损害抚慰金10,000元，合计280,685.90元，扣减已支付130,000元，还应承担150,685.90元。柯常兴和张在国各承担10%即67,671.48元，并各承担精神损害抚慰金3,000元，各赔偿合计70,671.48元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、盛祥国在判决生效之日起二十日内赔偿董云法150,685.90元；二、柯常兴在判决生效之日起二十日内赔偿董云法70,671.48元；三、张在国在判决生效之日起二十日内赔偿董云法70,671.48元；四、驳回董云法其他的诉讼请求。案件受理费9,965元，由董云法负担5,246元，盛祥国负担2,435元，柯常兴负担1,142元，张在国负担1,142元。本院二审期间，董云法、石凤娇围绕其上诉请求提供了两份证据：一、事故现场照片一组，拟证明搅拌机的安装存在问题，董云法不可能达到用伸手去掏搅拌机泥土的高度；二、证人证言，拟证明搅拌机存在故障，容易发生事故。盛祥国、柯常兴、张在国未提供新证据。董云法申请对其伤害是如何形成、其自身对其伤害是否存在过错、其伤害同操作搅拌机是否由直接的因果关系、盛祥国提供的搅拌机是否存在质量问题及安装控制搅拌机工作的电开关是否符合技术要求申请鉴定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛祥国认为董云法、石凤娇提供的证据一不足以证明搅拌机安装存在问题，董云法原审时自述其将手伸入搅拌机内掏泥土；证据二中证人事故当天不在现场，其证言与本案无关。柯常兴质证意见与盛祥国一致。张在国未发表质证意见。本院认为，董云法、石凤娇提供的证据一非事故发生当天的现场照片，无法证明搅拌机的安装存在问题，故不予采信；证据二中证人在事故当天不在现场，且董云法、石凤娇未提供其他证据对证人证言予以佐证，故不予采信。关于董云法在二审期间向本院申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款:“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出，符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外”之规定，董云法在原审举证期限届满前未提出鉴定申请，故对于其二审期间的鉴定申请，本院不予准许。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案中，董云法在向原审法院起诉时，诉状中载明“工程动工时，柯常兴与张在国将董云法介绍给盛祥国，双方口头约定董云法专门承包工地和灰拉砖，工资实施计件制，即按建筑墙面每平方米4.5元计算劳务报酬……因砂子带有泥土不能及时进入搅拌机，董云法用手去掏，结果左手被搅绳搅断，当时倒地休克”，石凤娇在原审庭审答辩时称：“当时要其签四邻协议时，跟柯常兴讲好将副工给其做就签协议，柯常兴答应了，盛祥国觉得其年龄大做不了重体力活，就将拉砖和混凝土给其做，按照每天结算工资，不是承包，讲的是按墙面面积4.5元/㎡计算劳务费（其中拉砖3.5元/㎡，和混凝土1元/㎡），后来其拉不动砖，就叫曹庭斌帮忙，其只做和混凝土的工作”。根据其二人自认的情况，原审法院认定盛祥国将工程拖砖、机械搅拌混泥土的劳务按墙面面积支付劳务工资分包给石凤娇，其中拖砖每平方米3.5元，机械搅拌混泥土每平方米1元与事实相符，关于董云法受伤过程，当时仅有董云法、石凤娇二人在场，其二人在原审庭审过程中均认可董云法当时用手去掏泥土导致手被搅拌机卷进去从而受伤，虽然董云法、石凤娇在二审过程中对石凤娇分包拖砖、机械搅拌混凝土劳务及董云法受伤过程的陈述与其原审陈述不一致，但是其二人并未提供足以推翻其原审自认的相反证据。根据上述事实，柯常兴、张在国将其房屋承包给盛祥国施工后，盛祥国将拖砖、机械搅拌混泥土的劳务分包给石凤娇，董云法作为完全民事行为能力人，在发现泥土进入搅拌机的时候存在异常，应关闭电源用其他工具去处置，但是董云法直接用手伸入搅拌机掏泥土，最终导致自身受伤，其对自身损害存在过错。石凤娇作为机械搅拌混凝土劳务承包人，未注意生产环境的安全问题，盛祥国作为劳务分包人，将机械搅拌混凝土的劳务分包给无建筑资质的石凤娇，柯常兴、张在国作为建设工程发包人将其房屋改造工程发包给无建筑资质的盛祥国，其四人均存在一定过错，原审法院根据本案实际情况及相关人员过错程度，酌情认定董云法、石凤娇、盛祥国、柯常兴、张在国风别承担30%、10%、40%、10%、10%责任并无不当。董云法、石凤娇主张其二人对董云法损害结果均不承担责任的上诉请求依据不足，本院不予支持。关于董云法住院伙食补助费是否计算有误，董云法向原审法院起诉时，其主张的住院伙食补助费按照60元/天计算，共计2,760元，原审法院根据法律规定及董云法的主张计算其住院伙食补助费2,760元符合民事诉讼“不告不理”的原则，董云法在二审期间主张住院伙食补助费应按照80元/天计算3,680元于法无据，本院不予支持。综上所述，董云法、石凤娇的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,462元，由董云法、石凤娇负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  朱兴国审判员  曹晓燕二〇一九年四月八日法官助理李彦瑾书记员孟楠