湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2801民初2558号原告：湖北新楚源置业有限公司，住所地湖北省恩施市金桂大道**武陵国际装饰城****，统一社会信用代码914228016856315684。法定代表人：王永青，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯明峰，湖北夷水律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘忠华，湖北夷水律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：江苏盐城二建集团有限公司，住，住所地江苏省阜宁县城胜利北路一社会信用代码91320923703865852T。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐亚，江苏腾飞苑律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：付波涛，男，生于1963年5月11日，汉族，湖北省石首市人，身份证登记住址石首市，被告公司员工，案涉工程防水施工负责人，原告湖北新楚源置业有限公司（以下简称楚源公司）诉被告江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案登记后，被告二建公司于2018年5月9日以其住所地在江苏省盐城市阜宁县、本案应由该县人法院管辖为由向本院提出管辖权异议，本院于2018年5月18日作出（2018）鄂2801民初2558号民事裁定，裁定驳回被告所提的管辖权异议，被告不服该裁定提出上诉后，恩施州中级人民法院于2018年8月7日作出（2018）鄂28民辖终27号民事裁定，裁定驳回被告上诉、维持本院原裁定。恩施州中级人民法院的民事裁定书送达双方后，本院依法组成合议庭，适用普通程序于2018年10月19日公开开庭进行了审理，原告楚源公司的委托诉讼代理人刘忠华，被告二建公司的委托诉讼代理人唐亚、付波涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告楚源公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告开具金额为17673282.44元（原欠发票3259441元、中院判决12324745.65元、执行利息2089095.74元）的工程发票；2、判决被告向原告支付因渗漏等给原告造成的损失共计1685530元（垫资维修屋面790923元、商户有要求有金额的314860元、商户有要求无金额的200000元、不排除商户后期要求的300000元、代为赔付的79747元）；3、判决被告支付本案诉讼费用。事实与理由：2011年4月1日，原被告签订了《武陵国际装饰城二期二标段湖北省建设工程施工合同》（以下简称合同），由被告承建武陵国际二期二标段、三标段，合同附件第一项为《工程质量保修书》。合同专用条款58.2条约定，被告支付工程进度款前被告应向原告提供工程发票。《工程质量保修单》明确约定了被告的义务，被告应负责维修，并承担因此给原告造成的损失。因工程款的结算问题，被告向法院起诉原告，经法院判决工程总造价为85022869.65元，但被告尚欠原告17673282.44元的工程发票。同时，工程竣工后，多处出现漏水、渗水，经原告多次催告，但被告均予以推诿，被告无奈只得自行委托第三方进行维修。因漏水问题，给业主及商户造成的损失，业主和商户要求原告及经营公司予以赔偿，现原告已赔偿了部分业主及商户的损失。原告认为，被告应按税法及合同约定向原告出具工程发票，应按合同约定履行工程保修责任。现被告未履行义务，为维护原告的合法权利，特具状诉至法院，恳请依法支持原告的诉讼请求。被告二建公司辩称，对于原告的第一项诉讼请求，首先案涉工程总价是85022869.65元，应当扣除原告自己分包给他人的部分，是290840.46元，这一部分的发票应该由原告自己承担，被告已向原告开具了75120061.20元的发票，减去被告应当自己承担的部分，剩余的发票额是9611968元未开具；其次被告认为原告的诉请是重复诉讼，因为涉案工程已经经过恩施州中院及湖北省高院两级法院的判决，两份判决中确定了本案的原告应当向被告支付工程款，没有要求被告向原告开具发票；第三是案涉工程早在2012年已经竣工验收并交付给原告，原告没有按照合同的约定及时地向被告支付工程款，从而导致被告在施工过程中发生垫资借资的情况，增加了被告的工程成本，涉案工程一直到2017年、2018年陆续结清，导致被告严重亏损，被告没有义务再向原告开具剩余的工程款发票。对于原告的诉讼请求二，首先在工程竣工以后，被告已经按照合同约定的要求履行了保修义务，被告对此有证据向法庭提交；其次原告提供的证据材料，都不具备真实性、合法性和关联性，都是原告在保修期满以后自行伪造的材料；第三是根据合同的约定，装饰装修的保修期是两年时间，原告在诉状中所称的漏水有墙体和屋面，墙体属于装饰装修的范畴，屋面漏水不是被告施工质量造成，而是建筑物的沉降以及原告出售给商户以后，商户在屋面私自改变结构以及原告在设计当中造成多原因的漏水，被告对这些部分没有保修的义务；第四原告在提交的材料中，被告都没有收到要求保修的通知单，被告接到通知单之后都履行了保修义务,原告对被告诉讼中2017年4月17日至18日所有业主的投诉，被告的施工单位不知道情况，原告没有以电话或书函方式通知，并且被告的项目经理成金国一直在施工现场，被告在2014年到2016年所接到原告对二期工程需要整改的通知内容，都及时派出施工人员进行了整改恢复，并且有原告物业公司负责人、被告公司负责人、业主、施工单位观场验收合格后进行了签字，在2015年12月3日原告给被告书面函关于整改的内容没有涉及防水质量的问题；从原告诉状上看，根本没有完整体现所有商铺对损失的具体的内容及单价，也没有相关部门认定损失的最终价格，只是商铺业主自行的要求，业主要求赔偿的多少，凭业主单方面要求是不成立的，诉状上有些业主投诉是要求维修，没有要求理赔的多少，原告请求的赔偿金额不知从何而来。综上，被告请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明，原告公司是于2009年4月9日在恩施市工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股）类型企业法人，登记经营范围有房地产开发。被告公司是于1998年2月13日在阜宁市市场监督管理局登记成立的有限责任公司类型企业法人，登记经营范围有房屋建筑工程总承包。2011年4月1日，原告楚源公司作为发包人与作为承包人的被告二建公司签订《武陵国际装饰城二期二标段湖北省建设工程施工合同》两份，其中一份就被告承建原告所开发位于恩施市金桂大道的武陵国际装饰城二期二标段C区01﹟、03﹟、04﹟栋（建筑面积35100㎡）建设工程施工相关事宜进行了约定，该合同总价款39679065.90元，工期总日历天数320天；另一份就被告承建原告所开发位于恩施市金桂大道的武陵国际装饰城二期三标段C区05﹟--19﹟栋（建筑面积38557㎡）建设工程施工相关事宜进行了约定，该合同总价款47160190.71元，工期总日历天数320天。该两份合同除工程规模和总价款不同外，其余部分内容相同。合同第三部分（专用条款）第58.2条约定承包人的付款申请须经监理工程师签字盖章认可后报发包人审批，发包人每次向承包人支付进度款前承包人须向发包人提供相应金额的工程发票。合同第四部分第二条第二款第二项约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修为五年。2012年1月10日，原告楚源公司与被告二建公司签订《建设工程施工合同补充协议》两份，分别对前述合同所涉及的承包范围、合同工期、合同价款、委托代理人、履约保证金的支付及返还时间、发包人指定分包项目的选择权、合同文件组成及解释顺序、甲指乙供材料等事项进行了新的约定。合同签订后，被告二建公司进场组织了施工。2012年9月4日，武陵国际装饰城二期二标段C区01﹟、03﹟、04﹟栋，二期三标段C区05﹟--19﹟栋经竣工验收后交付给原告楚源公司。工程交付后，双方为工程款的支付发生争议，被告二建公司曾于2014年10月30日向恩施州中级人民法院提起诉讼，要求原告支付下欠的工程款29398757.18元及逾期利息，恩施州中级人民法院经审理后于2016年7月14日作出（2014）鄂恩施中民初字第00080号民事判决，认定案涉工程总造价为85022869.65元、原告诉前已支付被告二建公司工程款72698124元，判决原告楚源公司向被告二建公司支付下余工程款12324745.65元及该款自2013年8月1日起至实际支付之日按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息。原告楚源公司不服恩施州中级人民法院判决提起上诉，湖北省高级人民法院经审理后于2016年11月16日作出（2016）鄂民终1323号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。2017年12月26日，恩施州中级人民法院曾作出（2016）鄂28执78—13号《执行结案通知书》，载明根据被告二建公司的申请，依据（2014）鄂恩施中民初字第00080号民事判决书，截止2017年12月25日止，已执行工程款本息、迟延履行期间的债务利息、案件受理费、评估费、申请执行费合计15594562.29元，该案执行完毕。工程交付后，为漏水修复相关事宜，原、被告曾以双方经办人员召开协调会、现场查看确认、所聘请律所致函等方式于2013年8月、2014年12月、2015年12月、2016年7月、2016年11月、2017年3月多次进行沟通和协调，被告也曾多次派驻人员对相关项目进行维修，其间双方为应由被告承担维修责任的范围发生争议，原告认为现所存在的所有漏水均应由被告修复、所造成的损失应由被告进行赔偿，被告认为对进场商户装修时改变建筑结构、变动排水管线位置、不当切割管道、不按协议安装二楼和三楼及以上楼层给水管道、消防套管未及时封装、主体结构沉降和未作防渗设计而造成的漏水不应由其维修和承担赔偿责任，而属其修理范围的部分已进行修复并取得相关业主确认。在双方于2013年8月13日形成的《会议记录》中，载明经双方共同查看后，屋面防水处理不是大问题，引起漏水的原因主要是商户装修破坏原设计结构、变更排雨水管增加难度、自行布置给水引起屋面渗漏、消防套管的封堵和处理引起渗漏。2017年4月，原告将所有原由业主曾提出的漏水事项进行汇总，随后以诉称理由向本院提起诉讼，请求判准前述请求。本院认为，原告楚源公司向本院提出的诉讼请求，包括两个部分，一部分是尚欠的工程发票问题，另一部分是因漏水涉及的损失赔偿问题。关于尚欠的工程发票问题，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原、被告为案涉工程建设施工相关事宜，经协商后签订有建设工程施工合同和补充协议，相关合同和补充协议的内容合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务，合同中对开具发票有明确的约定，同时在建设工程领域，施工方就其所收到的工程款项向建设方提供发票属一般常规，因此对原告要求被告交付下欠工程款发票的诉讼请求，本院予以支持。对具体的欠付发票数额，双方存有争议，原告要求被告开具发票的金额包括三个部分，一是原欠发票3259441元、二是中院判决的下欠工程款12324745.65元、三是执行利息2089095.74元，就此本院认为下欠的发票金额应以总计工程款减去实际已开具发票数额的方式确定，就总计工程款的数额，恩施州中级人民法院生效判决已认定为85022869.65元，该数额应视为应开具发票的总计数额，就欠付的工程发票数额，原告对其主张没有提交相应依据证明，而被告所提交证据中，其主张的数额有发票和完税证相对应，因此应认定被告已开具发票的总计金额为75120061.20元，上述两项数额的差额9902808.45元应视为是被告欠付原告工程发票的数额，现原告对欠付被告的工程款已经恩施州中级人民法院执行到位，被告应就此数额向原告开具工程款的发票。被告辩称总计工程款中应扣除原告分包给他人的290840.46元，与恩施州中级人民法院的生效判决认定不符，本院对该项辩解不予采纳。同时为减少双方当事人的讼累，可在判决中同时明确如被告未按时履行义务，原告可自行申请开具前述认定数额的工程发票，所缴纳的税费由被告承担。关于因漏水涉及的损失赔偿问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，首先在工程交付后，为漏水修复相关事宜，原、被告曾以双方经办人员召开协调会、现场查看确认、所聘请律所致函等方式多次进行沟通和协调，被告也曾多次派驻人员对相关项目进行维修，应认为被告在此期间履行了维修质保义务；其次在双方此后的往来中，被告虽坚持认为对进场商户装修时改变建筑结构、变动排水管线位置、不当切割管道、不按协议安装二楼和三楼及以上楼层给水管道、消防套管未及时封装、主体结构沉降和未作防渗设计而造成的漏水不应由其维修和承担赔偿责任，但对应属其修理范围的部分并未予以否认，只是双方为应由被告承担维修责任的范围存在争议，据此不能认定被告具有怠于履行维修义务的事实；第三是在存在经双方共同查看后确定屋面防水处理不是大问题、引起漏水的原因主要是商户装修破坏原设计结构、变更排雨水管增加难度、自行布置给水引起屋面渗漏、消防套管的封堵和处理引起渗漏的情况下，原告2017年4月汇总所有原由业主曾提出的漏水事项不能认为系由被告不履行维修义务所形成；第四是在原告请求的构成中，商户有要求有金额的314860元、商户有要求无金额的200000元、不排除商户后期要求的300000元均不是其权益已受到损害的事实，垫资维修屋面790923元没有证据证明，代为赔付的79747元没有依据表明是由被告违反合同义务所造成，因此原告在该部分请求上缺乏事实依据，其该部分的请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏盐城二建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北新楚源置业有限公司交付数额为9902808.45元工程款发票。如被告未按时履行义务，原告可持本判决自行申请开具前述认定数额的工程发票事宜，所缴纳的税费由被告江苏盐城二建集团有限公司承担。二、驳回原告湖北新楚源置业有限公司的其他诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号：73×××44。如果未按本判决指定的期间和内容履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起进行计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费19974元，由原告湖北新楚源置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施自治州中级人民法院，开户银行：农业银行恩施开发区支行，账号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郭韶华人民陪审员  贺全银人民陪审员  胡 斌二〇一九年一月二十五日书 记 员  苏 蜀