浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙行终1621号 上诉人（原审被告）绍兴市越城区人民政府，住所地绍兴市越城区延安路**。 法定代表人袁建，区长。 委托代理人孟菜龙，绍兴市越城区人民政府工作人员。 委托代理人倪伟明，浙江中行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）高桐生，男，1953年10月5日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托代理人郑建东，男，1987年9月10日出生，汉族，住杭州市滨江区。系上诉人之婿。 委托代理人和记英，北京创为律师事务所律师。 高桐生诉绍兴市越城区人民政府（以下简称越城区政府）城建行政强制行政复议一案，绍兴市中级人民法院于2018年11月7日作出（2018）浙06行初97号行政判决。高桐生不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年2月20日组织双方当事人进行调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：原告高桐生系绍兴市越城区东湖街道水产村村民，在该村有宅基地及房屋。2017年11月24日，原告上述位于水产村渡尖20号的房屋被拆除。当日，原告向绍兴市公安局越城区分局东湖派出所（以下简称东湖派出所）报警，该所受理后，于2017年11月28日向原告发送《受案回执》，并对孟张兔、潘家记、陈新良、朱吉利四人进行了询问。2018年4月28日，原告以绍兴市越城区东湖街道办事处（以下简称东湖街道办事处）为被申请人，向被告越城区政府申请行政复议，请求确认东湖街道办事处2017年11月24日强制拆除原告上述房屋的行为违法。被告2018年5月2日收到后，于同年5月9日作出越政复[2018]9号《不予受理决定书》，认为“2017年11月24日，拆除申请人高桐生位于东湖街道水产村渡尖**房屋的行为不是被申请人（东湖街道办事处）实施的行为。……申请人提起的行政复议申请不符合行政复议的受理条件，建议通过其它途径解决”，依照《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款的规定，决定不予受理原告的行政复议申请，并向原告进行了送达。原告不服，提起行政诉讼，其诉讼请求经变更为撤销被告越城区政府作出的越政复[2018]9号《不予受理决定书》。另查明，原告高桐生的涉案房屋位于拆迁改造范围，该区域部分房屋户主已签订补偿协议并将房屋交付拆除，但原告尚未与拆迁部门达成补偿协议。庭审中，双方围绕被告越城区政府所作越政复[2018]9号不予受理决定是否合法等争议焦点进行了陈述、辩论。 原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故被告越城区政府负有受理行政复议申请的法定职责，且实际作出本案被诉越政复[2018]9号不予受理决定，其被告主体适格。本案原告高桐生申请复议要求“确认被申请人（即东湖街道办事处）2017年11月24日强制拆除申请人位于水产村渡尖20号房屋的具体行政行为违法”，被告越城区政府则以拆除涉案房屋的行为并非东湖街道办事处作出为由，决定不受理原告的行政复议申请。因此，东湖街道办事处有否实施原告所称之拆除房屋行为，是判断被诉越政复[2018]9号不予受理决定合法性的重要因素。结合原、被告双方陈述及被告向东湖派出所调取的询问笔录内容，可以确认涉案房屋确由具体负责房屋拆除事宜的拆迁单位工作人员在拆除、清理所在拆迁区域时拆除，然在未查明该拆迁单位是否是受东湖街道办事处委托实施2017年11月24日行为、具体委托内容及相应责任承担等情况下，被告有关东湖街道办事处未实施2017年11月24日拆除原告涉案房屋行为的辩称，缺乏充分事实依据。综上，被告作出的越政复[2018]9号不予受理决定主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告越城区政府于2018年5月9日作出的越政复[2018]9号不予受理行政复议申请决定；二、责令被告越城区政府于本判决生效之日起在法定期限内对原告高桐生的行政复议申请重新作出决定。 越城区政府上诉称:一、东湖街道办事处未对被上诉人的房屋实施拆除行为，也未委托拆迁单位对被上诉人的房屋实施拆除行为。综合上诉人在一审中提交的东湖派出所对孟张兔、潘家记、陈新良、朱吉利所作的《询问笔录》、东湖街道办事处出具的《关于高桐生户房屋误拆情况说明》以及潘家记的电话录音内容，可以证实被上诉人的房屋系拆迁单位工作人员误拆，属于拆迁单位个人行为，并非东湖街道办事处的行政行为。潘家记的笔录和录音中明确提到了“误拆”，孟张兔、陈新良、朱吉利的笔录中都提到被上诉人的房屋是“没有签约的”，朱吉利的笔录提到了政府部门没有通知SMP地块拆迁负责人将被上诉人的房屋进行拆除。而东湖街道办事处出具的《关于高桐生户房屋误拆情况说明》则明确否认该办事处实施了对被上诉人房屋的拆除行为。故从上述证据看，东湖街道办事处未实施也未委托拆迁单位实施对被上诉人房屋的拆除行为。对于行政行为未实施或未委托实施的，行政机关无法提供证据加以证明。二、被上诉人也未能举证证明2017年11月24日拆除其房屋行为由东湖街道办事处实施或受东湖街道办事处委托实施。在一审中，被上诉人也未提供相应的证据证明是东湖街道办事处委托实施了拆除行为，而《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，原告提起诉讼应有具体的诉讼请求和事实根据，在被上诉人对此未尽到初步举证责任的情况下，法院不应以上诉人未查明委托实施行政行为为由撤销上诉人的行政复议决定。三、上诉人作出的越政复[2018]9号不予受理决定认定事实清楚，证据确凿，原审判决缺乏法律依据。因东湖街道办事处未实施对被上诉人房屋的拆除行为，故被上诉人就此提出的行政复议申请不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围，上诉人根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人······”之规定，作出被诉不予受理决定并送达当事人，适用法律正确，符合法定程序，原审判决予以撤销，属于适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 高桐生答辩称:一、在整个拆迁过程中，东湖街道办事处与答辩人自始至终未就答辩人的涉案房屋签订《拆迁补偿安置协议》。在没有征得答辩人同意的情况下，答辩人的房屋被强行拆除，严重违反了《中华人民共和国土地管理法》“先补偿后搬迁”的原则。二、在行政复议期间，答辩人向上诉人提供了充足的证据证明强拆行为系东湖街道办事处所为。答辩人在涉案房屋被强制拆除后，就该事实向东湖派出所报警。后答辩人向上诉人提出行政复议申请，请求确认东湖街道办事处强制拆除行为违法，并向上诉人提出申请要求其向东湖派出所调取孟张兔、潘家记、陈新良、朱吉利的询问笔录。这些笔录显示，答辩人房屋之所以被拆除是因为东湖街道办事处开会作出的指示。因此，答辩人房屋被拆除的法律责任应由东湖街道办事处承担。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审法院在查明事实的情况下，认为答辩人的复议请求符合《中华人民共和国行政复议法》的受理条件，遂对上诉人的不予受理决定予以撤销，符合《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。要求二审法院驳回上诉，维持原审判决。 经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；······”根据行政复议法的基本原理，行政机关自行实施或委托他人实施行政行为的，均应以该行政机关为被申请人，并由其承担相应的法律后果。本案中，被上诉人高桐生向上诉人越城区政府提出行政复议申请，请求确认被申请人东湖街道办事处2017年11月24日强制拆除其涉案房屋的行为违法。根据双方当事人的陈述和询问笔录，被上诉人高桐生的涉案房屋由负责涉案拆迁区域的拆迁单位工作人员，在落实东湖街道办事处相关会议要求实施拆迁扫尾工作过程中拆除，上诉人未审查拆迁单位是否系受东湖街道办事处委托实施涉案房屋拆除行为等事实，即简单以该行为并非由东湖街道办事处实施为由，对高桐生的复议申请不予受理，属于作出具体行政行为认定事实不清，主要证据不足。原审法院据此判决撤销被诉不予受理决定，并责令重做，并无不当。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市越城区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  车勇进 审判员  马良骥 审判员  张 榆 二〇一九年三月一日 书记员  韦若莎