上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初9403号原告：上海云廷投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：黄胜国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭红娟，北京海润天睿律师事务所律师。被告：杭州信立传媒广告有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：丁烈强，该公司总经理。委托诉讼代理人：严仁耀，上海尊源恒律师事务所律师。原告上海云廷投资管理有限公司与被告杭州信立传媒广告有限公司间服务合同纠纷一案，本院于2019年5月8日受理后，依法适用普通程序审理，并两次公开开庭审理本案。原告法定代表人黄胜国、委托诉讼代理人谭红娟，被告委托诉讼代理人严仁耀参加了两次庭审，被告法定代表人丁烈强参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告咨询服务费2,572万元；2、被告支付原告以2,572万元为基数、自2018年1月20日起至实际清偿之日止、按照年利率24%计算的违约金(暂计至2019年5月6日为7,965,449元)。诉讼中，原告明确诉请1咨询服务费计算方式为，根据双方协议约定，咨询服务费=交易总金额76,500万元×3.5%=2,677.5万元，被告已支付105.5万，剩余2,572万元未予支付；诉请2违约金计算依据为：协议约定被告支付咨询服务费的时间为收到首笔交易款之日起5个工作日内，原告认为首笔交易款应是股份对价的支付时间即2018年1月12日，该时间为股份登记日期，说明此时深圳万润科技股份有限公司(以下简称万润科技)已经给被告派发股份了，故违约金起算点为此日期后加5个工作日，应自2018年1月20日起算；协议同时约定逾期付款违约金为日千分之三，但原告主动调低计算标准至年利率24%。同时，原告增加一项诉讼请求：被告赔偿原告因诉讼保全产生的保险公司保费23,580元、公证费10,570元，合计34,150元。事实和理由：2016年11月11日，原告与被告签订了《咨询服务协议》，其中约定原告为被告提供投资方或收购方及相关的咨询服务。合同签署后，原告向被告推荐收购方为万润科技，并在被告与万润科技的收购过程中，原告按约履行了义务。2017年8月31日，万润科技与被告的全部股东签署了《发行股份及支付现金购买资产协议》，在该协议中约定，万润科技收购被告的全部交易总额为76,500万元，其中股份对价为58,430万元(发行53,458,368股股份，每股发行价格10.93元)，现金对价为18,070万元。2017年12月29日，中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)对万润科技发行股份和支付现金购买被告全部股权交易事项下发正式批复。2018年1月11日，万润科技向社会公众发布《关于发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之标的资产过户完成的公告》(以下简称《公告》)，确认上述事实的真实性，并已完成对被告的股权过户及相关工商登记变更手续。2018年1月12日，万润科技完成上述发行股份的登记。依照原、被告签订的《咨询服务协议》，被告应在与万润科技签署交易协议并收到首笔交易款的五个工作日内，按照交易总金额76,500万元(3.5%向原告支付咨询服务费2,677.5万元。但被告在支付105.5万元之后，便未再付款，原告多次催要无果，遂诉至法院。被告辩称，其不同意原告的诉讼请求。万润科技确是原告推荐给被告的，且万润科技对被告的收购业已完成，收购价值为76,500万元，被告也已经支付原告咨询服务费105.5万元，但因原告未能全面履行合同义务，故被告不应再行支付原告任何款项。具体理由如下：1、涉案协议为服务合同而非居间合同，原告的服务范围应包括但不限于居间，主要是居间介绍、参与谈判、设计融资或转让合作方案，参与与收购方人员的会面、会谈以及收集收购方资料，帮助被告判断收购的合理性，但原告仅是推荐，并未完成其余合同义务；2、原告隐瞒万润科技真实情况，导致被告被收购后产生近两亿元的亏损。故105.5万元已足够支付原告所付出的居间服务，况且约定服务费3.5%的比例远高于市场标准，故不应再支付任何服务费及违约金；3、若法院判决支持原告诉请，被告认为原告主张的违约金金额过高，应予调整，而且协议约定的首笔交易款应为现金对价的支付时间，并以此作为违约金起算点的依据；4、本案的合同主体错误，被告是标的公司，签订合同的主体应是原告和被告公司股东。原告补充述称，其已全面履行合同中约定的义务，且根据原告法定代表人黄胜国与被告法定代表人丁烈强的微信聊天记录显示，丁烈强对于约定的咨询服务费用的计算依据是确认的。原告为证明自己的主张，提交如下证据：1、《咨询服务协议》，旨在证明原、被告间存在合同关系，原告为被告推荐的收购方是万润科技；2、(2019)沪嘉证经字第308号公证书、(2019)沪嘉证经字第309号公证书，公证内容主要为黄胜国与丁烈强等人的微信、手机短信聊天记录，旨在证明原告已依约履行了义务；3、《关于深圳万润科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易之独立财务顾问报告》(以下简称《独立财务顾问报告》)；4、《关于核准深圳万润科技股份有限公司向杭州橙思众想股权投资合伙企业(有限合伙)等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》(以下简称《批复》)；5、《公告》；6、《深圳万润科技股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易实施情况暨新增股份上市报告书》(以下简称《上市报告书》)；证据3-证据6，旨在证明原告向被告推荐的收购方万润科技已与被告签署股份购买协议，万润科技收购被告股权的交易总金额为76,500万元，2017年12月29日证监会对上述收购方案下发正式批复，2018年1月11日万润科技与被告办理了股权过户和工商变更登记，2018年1月12日万润科技向被告支付股份对价；7、支付凭证截屏，旨在证明被告仅向原告支付105.5万元，尚欠2,572万元。被告对原告提交的证据的真实性均予以认可，但认为上述证据均无法达到原告证明目的。证据2中涉及黄胜国与丁烈强的微信聊天记录，原告进行了删改，不能完整反映双方的真实意图。被告为证明其辩称意见，提交如下证据：1、黄刚出具的情况说明及(2019)深证字第101547号公证书，旨在证明原告未依照合同约定履行义务，原告向万润科技暗示支付感谢费，但未支付；2、万润科技出具的单位情况说明，旨在证明原告未履行全部合同义务；3、《万润科技2017资产重组项目中介结构协调会会议纪要(XXXXXXXX)》，旨在印证证据2的证明目的；4、《深圳万润科技股份有限公司投资者会议行程安排》，旨在证明因原告隐瞒重要信息，导致后期被告为募集定增现金耗费大量财力。原告对被告提交的证据发表如下质证意见：证据1，真实性认可，但无法证明被告的主张，公证书的内容是虚假的；证据2-证据4的真实性均不予认可，部分内容存在虚假，且与本案无关。庭审过程中，原告申请郝军作为证人出庭作证，郝军述称：其现任万润科技的总裁特别助理，目前在被告处担任执行董事职务；万润科技确系由原告介绍，而认识被告；其曾添加过黄胜国的微信，在万润科技收购被告的过程中，从未见过黄胜国；黄刚是万润科技收购被告项目的具体执行人员，项目资料是黄胜国通过黄刚给到我的；收购被告的76,500万元，已经实际支付，其中18,000万元为现金，具体支付时间已经记不清楚。法庭辩论终结后，被告向本院提交如下证据：第一组：杭州橙思众想股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称橙思投资)证券公司账户信息，并提出违约金的起算点应以股份解冻后，证券公司托管转入时间后5个工作日为准的意见；第二组：结算业务入账自助回单及证券公司账户信息；第三组：行业收费惯例的相关依据、结算业务入账自助回单、独立财务顾问协议、银行回单等书证。原告对被告提交的上述证据发表如下质证意见：第一组：以2019年4月26日作为其收到首笔交易款的时间是不真实的，与事实不符，亦无法律依据；第二组、第三组：认为超过举证期限，不予质证。本院经审理查明：一、《咨询服务协议》签订过程及主要条款2016年11月11日，原、被告签订《咨询服务协议》，约定被告聘请原告作为其财务顾问，由原告为被告推荐投资方或收购方，并提供相关的咨询服务。该协议所指原告推荐的投资方或收购方为万润科技等法人或自然人。被告应履行如下义务：1、真实、全面、及时地向原告介绍被告拟融资或转让或进行其他合作的要求；2、真实、全面、及时地向原告提供被告相关的信息。在项目进行过程中，出现任何影响被告所提供信息的完整性和真实性的事件，应立即告知原告；3、被告按照协议约定向原告支付项目合作费用；4、被告保证未经原告许可，被告不得绕过原告与原告推荐的投资方或收购方接洽。原告向被告提供投资方或收购方及相关的咨询服务，包括但不限于下列内容：1、寻找、筛选、确定有意向的投资方或收购方，搜集投资方或收购方相关背景资料；2、应被告要求，协助被告与投资方或收购方负责人会面、会谈，协助促成交易和合作；3、应被告要求，协助被告与投资方或收购方谈判；4、应被告要求，协助被告设计融资或转让合作方案。被告或其关联公司或其关联人与原告推荐的投资方或收购方或其关联公司或其关联人签署了具有法律约束力的交易协议并收到首笔交易款，被告同意按以下比例向原告支付本次交易的咨询服务费：咨询服务费=交易总金额(3.5%。“交易总金额”的含义是指所有融资方或出让方(包括被告、实益拥有人及其任一的关联人士)与本次交易相关而直接和间接收到、应收及以任何其它形式收取的所有对价(包括现金、证券、资产、任何其它由投资方或收购方承担的债务或责任及任何其它形式的对价)在交易完成时的公平价值(就非现金部分而言，若交易协议中有指明其价值，则该部分对价的公平价值为交易协议中的价值。如若被告或其关联公司或其关联人未能与原告推荐的投资方或收购方或其关联公司或其关联人成功交易或合作，则被告无须向原告支付费用。如若被告或其关联公司或其关联人与原告推荐的投资方或收购方或其关联公司或其关联人成功签署正式交易协议，被告需在被告或其关联公司或其关联人收到原告推荐的投资方或收购方或其关联公司或其关联人支付的首笔交易款之日起5个工作日内，将本协议约定的款项，直接汇款至原告指定银行账户；如果被告未按照本协议约定按时、足额向原告支付费用，每逾期一天，被告须按照未付费用总额千分之三的标准向原告额外支付违约金。二、万润科技与被告的收购过程2017年8月31日，国泰君安证券股份有限公司作出《独立财务顾问报告》，指出万润科技拟向橙思投资、杭州信立传视股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称信立投资)、杭州信传股权投资合伙企业(有限合伙)(以下简称信传投资)、杭州老板电器股份有限公司(以下简称老板电器)、杭州金投智汇创业投资合伙企业(有限合伙)(以下简称金投智汇)和杭州永滈投资合伙企业(有限合伙)(以下简称永滈投资)通过发行股份及支付现金的方式购买其合计持有的被告100%股权。截至评估基准日，被告100%股权评估值为76,800万元，经交易各方友好协商，被告100%股权的交易价格确定为76,500万元，其中股份对价为58,430万元，现金对价为18,070万元。其中，橙思投资的交易对价为361,294,709元，股份数量为25,960,519股(金额283,748,475元)，现金对价为77,546,234元；信立投资的交易对价为211,218,468元，股份数量为15,176,920股(金额165,883,742元)，现金对价为45,334,726元；信传投资的交易对价为119,108,158元，股份数量为8,558,413股(金额93,543,463元)，现金对价为25,564,695元；老板电器的交易对价为19,454,345元，该金额为现金对价；金投智汇、永滈投资的交易对价均为26,962,160元，股份数量均为1,881,258股(金额均为20,562,160元)，现金对价均为640万元；上述股份数量总计53,458,368股(金额58,430万元)，现金对价总计18,070万元元，交易对价总计76,500万元。2017年12月29日，证监会发布《批复》(证监许可【2017】2458号)，就核准万润科技向橙思投资等发行股份购买相关资产、非公开发行股份募集配套资金等进行批复。2018年1月11日，万润科技董事会发布《公告》称，2018年1月11日，橙思投资、信立投资、信传投资、老板电器、金投智汇、永滈投资合计持有的被告100%股权已过户至万润科技名下，万润科技持有被告100%股权；公司尚需向橙思投资、信立投资、信传投资、金投智汇、永滈投资发行股份并支付相应的现金对价，向老板电器支付相应的现金对价；公司尚需向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司申请办理前述新增股份的登记手续，向深圳证券交易所申请办理前述新增股份的上市手续，向工商行政管理部门申请办理公司注册资本、实收资本、章程等变更登记手续。根据2018年1月24日国泰君安证券股份有限公司发布的《上市报告书》载明，2017年8月31日及2017年9月18日，万润科技分别召开第四届董事会第三次会议及2017年第四次临时股东大会，审议通过了本次重组方案及相关议案。2018年1月11日，被告100%股权已经工商登记变更至万润科技名下。截至报告书签署日，万润科技尚未支付现金对价。2018年1月12日，中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司已受理万润科技非公开发行53,458,368股新股登记申请材料，相关股份登记到账后将正式列入万润科技的股东名册。本次发行新增股份的性质为有限售条件流通股，上市日为2018年1月29日。三、原、被告间就协议履行的沟通情况1、协议签订前。2016年10月至2018年2月，黄胜国通过微信(登录手机号：XXXXXXXXXXX)多次与丁烈强(微信号：XXXXXXXXXXXXXX，电话号码：XXXXXXXXXXX)就涉案交易项目进行沟通：2016年10月8日至2016年11月3日期间，黄胜国表示已将《咨询服务协议》发送至丁烈强的电子邮箱，并要求丁烈强提供被告公司的简介、商业计划书等资料。2016年10月28日，丁烈强将名为“信立传媒2016.10.25”的pptx文件发送给黄胜国；当日，黄胜国回复要求丁烈强补充未来4年的盈利预测、其他核心团队、已签的大订单、公司在各领域的竞争优势及延伸性等内容，并表示“上市公司核心关注的主要就是3个问题：1、承诺业绩的可实现性；2、财务与业务的规范性；3、未来的成长性”。2016年11月2日，黄胜国问，“协议签署好了么”，丁烈强回复两段语音后，黄胜国称“独家可以拿掉，3.5保持不变”，丁烈强回复“OK”表情。2、协议签订后，成功收购前。2016年11月17日至2017年12月13日期间，黄胜国向丁烈强推荐包含万润科技在内的收购方，并就被告公司2017年收入与净利润、2017-2020年的营业收入等业绩数据预测、被告与万润科技沟通成效、交易架构等情况与丁烈强进行微信联络。2016年11月17日，黄胜国向丁烈强发送信息，称推荐的收购方是深圳万润科技股份有限公司，推荐的备选收购方为海南大东海旅游中心股份有限公司、罗牛山股份有限公司及引力传媒股份有限公司。2017年2月9日，黄胜国询问，“您下下周时间方便么，拟约万润科技黄总与您见面聊一下”，交谈后其回复“已经约好，暂定2月23或24日，如有变化，再协调一下”。2017年2月20日，黄胜国就被告与万润科技电话会议召开情况与丁烈强进行沟通，并于次日将电话会议系统的拨号号码及密码发送给丁烈强。2017年2月25日，黄胜国称，“初步约好下周三(3月1日)下午，万润团队到信立与您见面沟通”，丁烈强回复，“好的”。2017年2月27日，黄胜国将万润科技黄刚及其自己前往杭州的行程发送给丁烈强，并对前往杭州会面的万润科技的郝军、黄刚进行了简单介绍。2017年3月1日，黄胜国发送信息称，“昨天沟通的成效：1、做四年业绩承诺达成共识；2、前三年业绩承诺保持20%的增速达成共识；3、第四年业绩增速没有达成共识(你这边希望不增长，万润可能需要10-15%的增长)；4、估值PE倍数还没有达成共识(你这边希望14-15倍，万润这边希望不超过14倍)；5、支付方式达成共识(支付20%现金，支付80%股票，部分股票提前解禁)”，“还没有达成共识的地方，你再思考一下，也听听其他股东的意见，也再做做万润的工作，后续再沟通一下，争取尽快把交易框架确定下来，然后开始尽调”，丁烈强回复“好的”。2017年3月2日，丁烈强发送信息称，“收购方式：30%现金+70%上市公司股票的形式收购信立传媒100%股权。其中20%12个月锁定。(注：5%以下股权的小股东，股票锁定期限为1年)。2、投资估值：按照标的公司2017年净利润(5,500-6,000(元为基数，【14】(P/E。3、支付方式：在通过证监会审核后，完成此次并购，上市公司支付30%的现金，并给予所有投资者剩余70%上市公司股票。4、业绩承诺：最后一年最好不要增长，维持第三年的业绩”，“你这里加快推进，如果差距不大尽快让他们团队来尽调”。当日，黄胜国回复称，“好的，我先沟通一下”，“目前万润反馈的交易架构：1、30%现金+70%上市公司股票的形式收购信立传媒100%股权。其中20%股份(包括持股5%以下小股东对应股份在内)12个月解锁；2、整体按照信立传媒2017年净利润(5,500-6,000(元为基数，【13.5】(P/E；3、支付方式：在通过证监会审核及募集资金到位后，上市公司支付20%的现金，给予所有投资者剩余70%上市公司股票，在第一年业绩对赌期结束后支付剩余10%现金”，“第四年业绩增速还在沟通”。2017年3月7日至2017年3月8日期间，黄胜国给丁烈强发送信息，表示其让万润科技草拟一个框架协议，并将万润科技拟定的《保密协议》、尽调需要的《资料清单》发送给丁烈强。2017年3月14日，黄胜国询问，“万润尽调这两天就会出初步结论，预计周六左右结束现场尽调。周四你在杭州么，我过去沟通一下”。2017年4月10日，黄胜国发送信息给丁烈强，称“周三的谈判策略围绕信立传媒对万润科技的价值展开，具体可以从以下几个方面谈……，以上是我的建议，仅供参考！”，丁烈强回复“好的”。2017年4月12日，黄胜国询问，“找个评估机构咨询一下，找个支撑，需要的话，我在上海帮你找评估机构”，丁烈强回复“OK”表情。2017年4月19日，丁烈强询问，“你方便时候问下他们的进展”，黄胜国回复“问过了，郝总这几天有点忙，刚忙完2016年年度披露”，“万润科技计划这周约你再沟通一次价格”，随后丁烈强回复“是的”。2017年4月26日，黄胜国询问丁烈强“昨天谈得怎么样”，并就估值、对赌、股价等问题与丁烈强进行沟通。2017年7月7日，黄胜国称，“万润科技今天披露了收购信立传媒的信息”，丁烈强语音信息回复后，黄胜国问，“你这边还存在什么问题”，“与万润这边有没有什么关键分歧”，丁烈强随后以语音回复。2017年8月1日，黄胜国问，“最近有进展么”，“我上个月一直在做万润的工作”，丁烈强回复称，“不用做，我无所谓”。3、收购成功后。2018年1月5日至2019年4月2日期间，黄胜国提示丁烈强需对万润科技定增盯紧，并多次催促丁烈强支付咨询费用。2018年7月8日，黄胜国向丁烈强发送微信，要求其安排付款，并通过微信向其发送由原告公司盖章的《催款函》。该《催款函》抬头为“杭州信立传媒广告有限公司”，其中载明，“贵司已成功被我司推荐的收购方——深圳万润科技股份有限公司收购，贵司与万润科技签署了具有法律约束力的交易协议且已经完成工商变更手续，贵司原股东于2018年1月12日收到万润科技支付的全部股份对价，于2018年6月30日收到万润科技支付的首笔现金对价。按照贵司与我司签署的《咨询服务协议》约定，贵司须在收到万润科技支付的首笔交易款之日起5个工作日内，将协议约定的咨询服务费直接汇款至我司指定的银行账户，我司指定银行账户名称：上海云廷投资管理有限公司，开户行：XXXXXXXX，账号：XXXXXXXXXXX。特致函提醒，请贵司本着诚信、友好、互惠、互利之原则尽快安排付款，以免因工作繁忙遗忘而造成不必要的失信”。2018年7月20日，黄胜国通过微信向丁烈强发送了一封由原告公司盖章的《告知函》。该《告知函》抬头为“深圳万润科技股份有限公司”，其中载明，“信立传媒原股东于2018年1月12日收到贵司支付的全部股份对价，信立传媒原股东于2018年6月30日收到贵司支付的首笔现金对价，我司于2018年7月3日给信立传媒发电子邮件告知我司银行账户并通知付款，我司于2018年7月4日给信立传媒发书面《催款函》，我司截止2018年7月6日尚未收到信立传媒的付款，信立传媒已从2018年7月7日起逾期付款。……请贵司为全资子公司信立传媒提供必要的资金支持，督导信立传媒按照协议按时、足额向我司付款，以免造成不必要的影响与损失”。四、其他事实咨询服务费用支付情况。2018年7月至2019年2月期间，被告总计向原告支付咨询服务费105.5万元。被告公司股东变更情况。被告于2003年11月6日经行政机关核准设立。万润科技与被告完成交易前，被告法定代表人为丁烈强，注册资本为2,352.94万元，股东为橙思投资(持股45.50%)、信立投资(持股26.60%)、信传投资(持股15%)、老板电器(持股4.9%)、金投智汇(持股4%)、永滈投资(持股4%)。目前，公司法定代表人为丁烈强，注册资本为2,353.9412万元，股东为万润科技(持股100%)。万润科技与被告原股东间银行流水情况。2018年5月2日至2019年7月17日期间，万润科技向橙思投资转账支付总计7,829余万元，附言为现金对价款、股权投资款、股权对价款及股权对价款利息。2018年5月2日至2019年7月17日期间，万润科技向信传投资转账支付总计2,581余万元，附言为现金对价款、股权对价款、股权投资款—现金对价及股权对价款利息。2018年5月2日至2019年7月17日，万润科技向信立投资转账支付总计4,577余万元，附言为现金对价款、股权对价款、股权投资款—现金对价、股权投资款及股权对价款利息。本院认为，本案争议焦点为：一、原告是否按照《咨询服务协议》全面履行了合同义务；二、被告是否应给付原告咨询服务费、违约金及其他费用。原、被告签订的《咨询服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应予以恪守。被告关于合同主体错误的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采信。根据《咨询服务协议》的约定，原告除应向被告推荐投资方或收购方外，还应履行合同约定的其他咨询服务。故本院认为，《咨询服务协议》的性质实质为包含居间内容的服务合同。但判断原告是否全面履行合同约定的义务，应根据《咨询服务协议》的具体条款及实际情况进行分析，而非囿于涉案合同的性质。一、关于原告是否全面履行合同义务的问题。被告认为，原、被告双方所签《咨询服务协议》的本意不限于由原告引荐投资方或收购方，还包括由原告在投资或收购过程中完成咨询、促进和服务工作，现被告确实与原告推荐的万润科技交易成功，但因谈判、考察等后续工作均系由被告自行完成，而且原告在服务过程中隐瞒真实情况导致原告交易后亏损，故原告无权依约主张全部咨询服务费。而原告提交了黄胜国与丁烈强间的微信聊天记录，旨在证明原告已全面完成合同约定的义务。对此，本院认为，微信聊天记录能够显示，原告向被告推荐了万润科技作为收购方，其参与了被告与万润科技的大部分谈判活动，曾就被告发送的商业计划书、业绩预测等文件提出过修改意见，并就部分谈判活动提出建议，并最终实现了合同目的即交易成功。但本案不能仅以工作成果的完成作为评价原告工作的唯一标准，即原告是否全面履行合同义务，还应从其实际工作内容分析判断。根据合同约定，原告应协助被告完成设计融资或转让合作方案、协助被告与投资方或收购方谈判的义务，并约定原告的职能为财务顾问，被告对上述原告完成的工作内容予以否认，而上述事实理应由谈判记录、方案拟稿、财务报告亦或委托尽调的相关书证予以进一步佐证。但原告既未有证明其工作内容的直接书证，亦未提交证据证明其曾因履行相关工作内容而要求被告全面提供相应资料；同时，根据2017年3月至8月期间的微信聊天记录显示，黄胜国多次询问丁烈强关于被告与万润科技间的谈判进展，表明原告对收购情况不甚了解，上述事实亦与协议确定的原告应当履行的义务并不相符，故原告主张其已经全面履行合同义务，依据不足。至于被告与万润科技交易成功后的盈亏情况，并不属于《咨询服务协议》调整约束的范围，亦不属于原告履行《咨询服务协议》应尽的义务，况且被告亦未就原告事先隐瞒情况等事实进行举证证明，故本案对被告的该部分抗辩意见，不予采信。二、关于被告是否应给付原告咨询服务费及其他费用的问题。原告的工作内容还不足以匹配《咨询服务协议》约定的义务及咨询服务费，结合原告的实际付出、合同履行情况等事实，被告关于咨询服务费用予以调整的抗辩意见，应予支持。但鉴于本案合同目的已经实现，本院综合考虑合同履行情况以及咨询服务费的约定标准等因素，酌定被告应向原告支付的咨询服务费用为2,142万元，扣除被告已向原告支付的105.5万元，被告尚需向原告支付咨询服务费2,036.5万元。对于违约金，原告主张以剩余未付款项为基数、自2018年1月20日起至实际付款之日止、按年利率24%计算；而被告认为原告主张的违约金过高，且起算点应以现金对价支付的时间为准，应予调整。本院认为，违约金的性质应以补偿为主、以惩罚为辅，兼顾公平和诚实信用原则，即违约金是否过高应以违约造成的实际损失为基础进行考量，避免实际损失与违约金数额差距过于悬殊，从而维护合同正义。本案中，被告虽未对违约金约定是否过高进行充分举证，但原告亦并未对其主张违约金计算标准的合理性进行充分阐述及举证，故本院综合本案合同性质、合同履约情况及预期收益等因素，将违约金的计算标准调整为以同期贷款基准利率的两倍，即2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计付。对于起算点，合同明确约定被告应于万润科技支付首笔交易款之日起5个工作日内向原告支付咨询服务费。原告主张首笔交易款的时间为2018年1月12日，该日期为中国证券登记结算有限公司深圳分公司受理万润科技非公开发行新股登记的时间，并非交易款的支付时间，故其主张显不符合合同约定，本院不予支持。被告则认为首笔交易款的时间应是首笔现金对价的支付时间，并于庭审中明确该时间为2018年5月。根据被告提交的证据显示，万润科技于2018年5月2日至2019年7月17日期间，总计向被告原股东橙思投资、信立投资、信传投资支付价款14,900余万元，该金额与原告提交的《独立财务顾问报告》中载明的万润科技应当支付给橙思投资、信立投资、信传投资的现金交易对价基本吻合，且上述款项转账的附言也显示为现金对价款、股权投资款或利息。该证据系被告于法庭辩论终结后提交，虽然原告明确表示拒绝发表质证意见，但鉴于该证据系被告对于庭审中主张的首笔交易款的时间的补充证明，且该证据与案件基本事实有关，可以据此认定首笔交易款的时间为2018年5月2日，故被告支付咨询服务费的日期应为2018年5月10日。至于被告于诉讼结束后变更意见，认为应当以2019年4月26日为首笔交易款的时间，本院不予采纳。至于原告主张的保险费、公证费等费用，因《咨询服务协议》对此并无明确约定，上述费用亦非原告为履行《咨询服务协议》的必要支出，而且违约金已足以弥补原告的上述损失，故本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州信立传媒广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海云廷投资管理有限公司咨询服务费2,036.5万元；二、被告杭州信立传媒广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海云廷投资管理有限公司以2,036.5万元为基数、自2018年5月10日起至实际清偿之日止的违约金，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的两倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计付；三、驳回原告上海云廷投资管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费210,398元，财产保全费5,000元，诉讼费合计215,398元，由原告上海云廷投资管理有限公司负担77,763元，由被告杭州信立传媒广告有限公司负担137,635元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  郑 磊审 判 员  秦 征人民陪审员  顾正林二〇二〇年四月三十日法官 助理  高 岩书 记 员  刘玉洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……