广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初7812号原告：梁锦涌，男，1986年6月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：廖巍峰，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖子萱，广东力创律师事务所律师助理。被告：佛山市建南水务工程集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂容奇大道中**容山大厦**。法定代表人：李以南。委托诉讼代理人：傅显扬，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛兰桂，广东法制盛邦律师事务所律师。原告梁锦涌与被告佛山市建南水务工程集团有限公司（以下简称建南公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁锦涌的委托诉讼代理人廖巍峰、被告建南公司的委托诉讼代理人毛兰桂到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告所签订的《鐤泰中心商铺认购书》；2.判令被告向原告返还双倍定金100000元；3.判令被告向原告返还购房价款117420元；4.判令被告向原告支付因本案诉讼而支出的律师费5000元；5.判令被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2011年被告与佛山保利恒顺置业有限公司（以下简称保利公司）签订了《合同》，约定被告购买保利公司开发的，位于佛山市顺德区德胜商务区启动期**地块的“保利国际金融中心”。2014年5月21日，被告与广州翰域地产代理有限公司（以下简称翰域公司）签订了《商铺包销合同》，约定被告委托翰域公司对“保利国际金融中心”（后改名为鐤泰中心）4号楼大厦商铺进行包销。2015年9月4日，原告与被告的包销方翰域公司签订《鐤泰中心商铺认购书》，约定由原告购买××号商铺，成交总价为323550元，其中定金50000元，首期款113550元，二期款160000元，原告支付全部总价后，由翰域公司向保利公司预约，由原告与保利公司签署《商品房买卖合同》，成交价包含楼价、装修招租费用、履约保证金等。2015年9月7日，翰域公司向原告发出《鐤泰中心商铺签约确认书》，确认原告已认购涉案商铺及支付相关款项，确认书称将在近期安排原告与保利公司完成《商品房买卖合同》的签署工作，并告知原告：其指定佛山市鼎升市场经营管理有限公司（以下简称鼎升公司）负责对鐤泰中心所有商铺进行统一装修、包装规划、营销推广、形象策划、对外招商引租、后续的出租及日常物业经营管理工作，告知原告需与鼎升公司签署相关《委托合同》和《委托经营管理协议》。其后原告与鼎升公司签订《委托经营管理协议》。上述《鐤泰中心商铺认购书》、《委托经营管理协议》签订后，原告按认购书约定履行了付款义务，支付定金50000元，首期款113550元，二期款160000元，合计支付款项282878元。上述公司收款后，被告与翰域公司、鼎升公司等并没有履行自己应尽义务，至今未安排原告与保利公司签订正式《商品房买卖合同》及办理产权登记手续，案件所涉的商场至今并没有装修、开业、经营，已构成严重违约。为此，原告于2016年向顺德区人民法院提出起诉，状告保利公司、被告、翰域公司、鼎升公司等，提出继续履行《鐤泰中心商铺认购书》、签订《商品房买卖合同》、办理过户手续、解除《委托经营管理协议》、返还履约保证金、返还团购金、支付律师费用等多项诉讼请求。顺德区人民法院作出判决，仅支持了解除《委托经营管理协议》、被告向原告返还履约保证金156130元及支付律师费用三项诉讼请求，驳回其它诉讼请求，针对原告所请求的继续履行《鐤泰中心商铺认购书》诉求，顺德区人民法院认为案涉商铺登记在保利公司名下，被告无法继续履行《鐤泰中心商铺认购书》的内容，并已构成违约。该案经佛山市中级人民法院二审，判决维持原判。案件生效后，被告按判决书内容返还履约保证金及支付律师费用。而原告所支付的购房总价中尚有购房款167420元（包含定金50000元，购房款117420元）至今仍未解决。另外，为本案诉讼，原告与广东力创律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该所律师代理本案，因而支出律师费5000元，根据《鐤泰中心商铺认购书》约定，该费用应由被告承担。原告认为：一、生效判决已确认原告与翰域公司签订所签《鐤泰中心商铺认购书》合法有效，该认购书直接约束原告与被告；二、生效判决已确认被告无法继续履行《商铺认购书》内容，应予解除，被告已构成违约，被告应向原告双倍返还定金及购房款。被告提交书面答辩状，辩称，一、《鐤泰中心商铺认购书》签订主体为翰域公司和原告，被告与原告没有合同关系，原告起诉被告要求解除《鐤泰中心商铺认购书》及返还款项，违反合同相对性原则，请求驳回其诉讼请求。（一）当事人一方解除合同应当通知合同相对方，且合同相对方有提出异议的权利。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”据此，如合同一方当事人主张解除合同，应当将解除合同的意思表示通知合同相对方，并保证合同相对方的异议权。即使通过诉讼方式行使合同解除权，也应将起诉状副本、应诉通知等与解除合同有关的文件送达至合同相对方，同时合同相对方依法享有的异议权，可以在诉讼中一并处理。如法院判决解除合同，则合同应自民事判决书送达合同相对方时解除，否则对合同相对方不能发生法律效力，即使通过判决方式解除合同也不能违背“通知”的必要程序。（二）被告并非《鐤泰中心商铺认购书》的合同主体，原告未将合同相对方翰域公司列为被告，不能达到“通知”的效果，其解除合同、返还款项的诉讼请求应不予支持。如法院迳行判决解决合同，也将导致本案诉讼欠缺必要主体而程序违法。1.本案中，原告以违约为由主张解除合同，将建南公司列为被告，但《鐤泰中心商铺认购书》签订主体为翰域公司，即合同相对方为翰域公司，并非被告。原告行使合同解除权应履行通知义务，但其没有将翰域公司列为被告，解除合同的意思表示无法送达合同相对方，同时剥夺了翰域公司提出异议的权利。2.《商铺包销合同》约定：“购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户。”《补充协议》约定：“由业主（即指定签约人）将总购房款给甲方指定收款单位（由乙方全面负责向业主说明该原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建设工程有限公司……”《鐤泰中心商铺认购书》中约定翰域公司指定第三人代为收取款项及签订《委托经营管理协议》、《委托合同》等内容属于无权代理、超越代理权限的行为，被告从未授权及追认。原告主张《鐤泰中心商铺认购书》直接约束被告和原告，但佛山市中级人民法院只是认为被告与翰域公司之间存在委托代理关系，从而判决被告作为委托人承担责任。该认定并没有将《鐤泰中心商铺认购书》的合同主体变更为被告。3.系列案其他案件判决书中关于解除《鐤泰中心商铺认购书》的判决结果载明“解除原告XXX与被告广州翰域房地产代理有限公司签订的《鐤泰中心商铺认购书》”，由此可知，合同主体没有变更，翰域公司作为合同主体应当列为本案被告。综上，原告行使合同解除权，但不能履行“通知”合同相对方的义务，其诉请不应得到支持，请求全部驳回。另外，原告主张要求返还的购房款由鼎升公司收取，且相关收款收据由鼎升公司出具，但其未将鼎升公司列为本案当事人，剥夺了其就购房款支付问题行使抗辩权的权利。二、原告无权要求鼎升公司返还双倍定金100000元。首先，原告负有证明支付50000元定金的举证责任，但原告未提供定金收据，不能证明已支付定金，应承担举证不能的不利后果。根据担保法的规定，定金罚则的适用前提是合同一方预先“支付”了定金作为债权的担保，但收受定金的一方不履行合同时，可以要求双倍返还定金。据此，只有当原告支付的款项名为“定金”时，才具有担保作用，否则支付的款项为其他名目的均没有担保作用。本案中，没有任何证据证明原告已支付了名目为“定金”的款项，且假设其提供的收据真实的情况下，该收据也没有显示相关款项中包含了“定金”。再者，从两审法院判决解除《委托经营管理协议》和返还履约保证金156130元可知，法院认为履约保证金156130元是基于《委托经营管理协议》支付的。也就是说，原告支付323550元款项实际分为两大部分，分别是购房款167420元、《委托经营管理协议》（履约保证金156130元）。因此，相关款项已并非全部为了履行《鐤泰中心商铺认购书》，定金已实际抵作为购房款、履约保证金两种性质，失去了担保性质。如仍以《鐤泰中心商铺认购书》总金额和约定定金主张双倍返还，无依据。再者，原告已收回履约保证金156130元，基于销售商铺对应的购房款仅为167420元，原告主张未返还购房款167420元中包含50000元定金，超出合理范围。三、原告要求鼎升公司支付律师费无依据。第一，前文已述，原告的诉讼请求不应得到支持，故律师费应由其自行承担。第二，原告同时诉请双倍返还定金和支付律师费，违反当事人意思自治。《认购书》约定“双倍定金返还后，梁锦涌对该物业不再享有任何权益，亦不得向翰域公司主张其他损失赔偿”。本案中，原告同时诉请双倍返还定金和支付律师费，违反了双方当事人签订《认购书》的意思自治。第三，本案纠纷因翰域公司无权代理、超越代理权限产生的，因违约产生的律师费，应由翰域公司自行承担。翰域公司指定第三方签订合同、代为收取款项，实施一系列无权代理、超越代理权限的行为，鼎升公司并不知情且从未追认，故翰域公司应当对其无权代理、超越代理权限造成的违约后果承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对当事人提交的证据作如下认证：原告提交的证据1，被告无异议，本院予以采信。证据6，本院予以采信，可以证明原告支付律师费的事实。原告提交的其他证据，与（2017）粤0606民初2984号案中原告提交的证据一致，法院在该案中已确认了上述证据的真实性，本院予以采信。被告提交的证据，原告对真实性无异议，本院予以采信。经审理查明：梁锦涌曾提起诉讼，案号（2017）粤0606民初2984号，要求保利公司、翰域公司、建南公司、鼎升公司、广州市鼎迈企业形象策划有限公司（以下简称鼎迈公司）继续履行《商铺认购书》，签订正式《商品房买卖合同》，交付房产并办理产权过户登记手续；解除《委托经营管理协议书》、《委托合同》、退还团购款、履约保证及支付律师费等。该案经审理后查明：2011年保利公司与建南公司签订了《合同》，约定建南公司拟购买保利公司开发的、、位于佛山市顺德区德胜商务区启动期**地块的“保利国际金融中心**楼”保利公司于2015年7月将保利国际金融中心4号楼移交给建南公司。上述大楼于2014年1月17日获得商品房预售许可证，有效期自2014年1月17日至2016年1月16日。2014年5月21日，建南公司与翰域公司签订了《商铺包销合同》，约定：“甲方（建南公司）委托乙方（翰域公司）对保利国际金融中心4号楼大厦商铺进行包销”，“总体操作模式：由乙方（翰域公司）负责投资对包销项目进行装修，在本合同约定的包销期限内以保利公司的名义进行销售，不得以乙方（翰域公司）的名义进行销售，甲方（建南公司）给予充分的配合并且负责协调保利公司给予充分配合；乙方（翰域公司）自行承担销售经营风险，乙方（翰域公司）直接面对客户，对客户负责”，“商铺包销期限届满时销售额不足包销总价，差额部分由乙方（翰域公司）直接向甲方（建南公司）一次性补足；超出包销期限内尚未销售的包销项目物业，应由乙方（翰域公司）购买”，“包销期限12个月，实际包销期限从满足下列条件之日起计算：（A）包销项目已经达到预售条件，不存在预售障碍；（B）甲方（建南公司）可以将全部商铺交付乙方（翰域公司）进行装修施工”，“双方初步约定，商铺最迟于2014年12月10日前达到本条约定的销售期限起算条件”，“客户购买商铺的款项分为两部分收取，一部分用购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取”，“销售额未达到包销总价时，乙方（翰域公司）包销过程中收取的价款（包括定金、预付款）中购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户，不得私自扣留或挪作他用”。2015年5月27日，建南公司与翰域公司就案涉项目包销事宜又签订了《补充协议》，约定：“包销期变更为2015年7月1日至2015年12月31日止”，“甲方（建南公司）自签订本协议之日起即协助安排乙方（翰域公司）所指定之客户与保利公司进行网签，并于2015年6月30日完成该项目的竣工验收”；“由业主（即指定签约人）将总购房款给甲方（建南公司）指定收款单位（由翰域公司全面负责向业主说明原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建筑工程有限公司……”；“甲方（建南公司）指定单位收款后，首先按11000元/平方米代业主付给保利公司，余款由甲方（建南公司）统筹安排，直到包销总价收完为止”；“乙方（翰域公司）与指定签约人之间发生纠纷的，由乙方（翰域公司）自行与指定签约人协商解决，与甲方（建南公司）或保利公司无关”。2015年9月4日，翰域公司作为销售方、鼎迈公司作为担保方、梁锦涌作为买受人签订《鐤泰中心商铺认购书》，约定：梁锦涌自愿认购佛山市顺德区××号商铺，该商铺建筑面积为15.22平方米，套内建筑面积为7.58平方米，成交价为323550元，其中定金50000元，首期款为113550元，于2015年9月7日前支付，原告应与担保及代理方指定第三人签署《委托经营管理协议》、《委托合同》；余款160000元于2015年10月4日前支付；翰域公司有权指定第三人代为收取本《认购书》内约定的任何一笔款项；在签订本认购书之后、签订《商品房买卖合同》前，如翰域公司无故解除本《认购书》，翰域公司应向梁锦涌双倍返还定金，双倍定金返还后，梁锦涌对该物业不再享有任何权益，亦不得向翰域公司主张其他损失赔偿。签订《认购书》的地点在案涉大厦的“鐤泰销售中心”，现场展示了案涉大厦的预售许可证复印件、保利公司与建南公司签订的《合同》部分内容、建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》部分内容。2015年9月7日，梁锦涌与鼎升公司签订《委托经营管理协议》，约定梁锦涌委托鼎升公司作为案涉商铺的经营管理者，在合同期内，负责对该物业对外招商及之后的出租、运营、物业管理等一切事务；委托期为自签署本协议当日至2025年11月30日止，委托经营管理期自2015年12月1日起至2025年11月30日止；梁锦涌应于2015年9月7日前支付履约保证金156130元，在梁锦涌没有违反合同义务的前提下，鼎升公司应分期退还履约保证金，在2018年12月至2025年11月期间，每逢3月和9月应分别退还履约保证金每次11325元，分十三次退还完毕。同日，梁锦涌与鼎升公司签订《委托合同》，约定梁锦涌委托鼎升公司作为案涉物业的前期管理者，委托期自签署本协议当日至完成委托事项为止；鼎升公司拟委托第三方进行商场统一装修、设计、推广，按照该物业的位置及其建筑面积占总建筑面积的比例摊分的原则；鼎升公司保证商场自2016年1月1日起，开业率达到80%以上，2017年1月1日起开业率达到90%以上，否则，鼎升公司以已收取的前期费用的千分之一按日计算向梁锦涌支付违约金，直到目标达成之日止。梁锦涌于2016年3月22日支付案涉商铺购铺款167420元、履约保证金156130元给鼎升公司。另，支付团购金30000元给案外人广州市荣森网络科技有限公司。鼎升公司收取梁锦涌支付的款项后，没有支付给建南公司指定的收款人，建南公司、翰域公司没有安排保利公司与梁锦涌签订《商品房买卖合同》，如今也没有对案涉商铺进行装修等工作。法院认为，梁锦涌与翰域公司签订《认购书》时，正处于包销期间内，建南公司与翰域公司之间应为委托销售关系，由翰域公司代为销售案涉商铺，对此，销售中心现场有《包销合同》及《合同》，《认购书》也约定梁锦涌需与保利公司签订正式的商品房买卖合同，由此可见，梁锦涌对于翰域公司的地位是知悉的，该认购书直接约束建南公司和梁锦涌。建南公司收取梁锦涌定金及首期款后，没有安排梁锦涌与保利公司签订《商品房买卖合同》及办理产权登记手续导致合同解除，建南公司应承担违约责任并返还已收取的款项，而涉案的首期款实际上就是履约保证金与前期费用，故梁锦涌要求建南公司退还履约保证金156130元有理。法院判决：一、解除梁锦涌与鼎升公司签订的《委托经营管理协议》、《委托合同》；二、建南公司于本判决发生法律效力之日起十日内向梁锦涌返还履约保证金156130元；三、建南公司于本判决发生法律效力之日起十日内向梁锦涌赔偿律师费8000元；四、驳回梁锦涌的其他诉讼请求。梁锦涌和建南公司不服上诉，佛山市中级人民法院驳回上诉，维持原判。梁锦涌遂委托律师提起本案诉讼，并支付律师费5000元。以上事实，还有本案开庭笔录在案佐证。本院认为，被告与翰域公司存在包销合同关系，在包销期间内，被告与翰域公司之间是一种基于特定条件的委托代理销售关系，翰域公司实为被告的受托人。本案中，翰域公司虽以自己名义与原告签订相关协议，但翰域公司与被告对外实际系委托销售关系，且翰域公司在销售过程中通过展示包销合同的方式将委托人予以披露，故原告与翰域公司之间签订的认购书直接约束原告与被告，由此销售行为引发的合同责任理应由被告承担。因此原告仅将建南公司列为被告并要求解除《商铺认购书》并没有违反合同相对性原则。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。法院生效判决已认定该《商铺认购书》无法继续履行，故原告要求解除《商铺认购书》有理，本院予以支持。因被告的违约行为导致《商铺认购书》解除，被告应承担违约责任并返还已收取的款项。《商铺认购书》已注明成交总价包含楼价、装修招租费用、履约保证金等，原告为履行《商铺认购书》支付了房款合共323550元，其中的装修招租费用和履约保证金是为了履行《委托经营管理协议》，虽因《委托经营管理协议》未实际履行而解除并已由被告退还了部分款项，但总体而言，原告支付的款项首先是《商铺认购书》项下的“成交价”，其中约定的定金50000元没有超出法律规定，被告应双倍返还。虽然鼎升公司出具的收据没有写明“定金”，但原告按照认购书的约定支付了相应的款项，即已支付了定金，鼎升公司在收据上所写款项名称并不改变原告支付定金的性质。因合同解除，剩余购房款117420元，被告应予退还。关于律师费。原告已因案涉合同的履行问题提起过（2017）粤0606民初2984号案件诉讼，在该案中，法院支持了原告包括律师费在内的大部分诉讼请求，但因原告诉讼方向的选择以致法院在该案中驳回了继续履行合同的诉讼请求从而引发本案诉讼，律师费的再次支出属于原告扩大损失，应由原告自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第四百零二条规定，判决如下：一、解除原告梁锦涌签订的编号为N××4号《鐤泰中心商铺认购书》；二、被告佛山市建南水务工程集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告梁锦涌退还双倍定金共100000元；三、被告佛山市建南水务工程集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告梁锦涌退还购房款117420元；四、驳回原告梁锦涌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3076.63元（已减半收取并由原告梁锦涌预交），由被告佛山市建南水务工程集团有限公司负担（被告佛山市建南水务工程集团有限公司径向原告梁锦涌支付，本院不另作退收）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  宁瑞红二〇一九年六月十三日书记员  梁秀雯