安徽省铜陵市郊区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0711民初678号 原告：黄江陵，男，汉族，1957年12月28日出生，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：肖承颖，安徽奥成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙仁业，安徽奥成律师事务所律师。 被告：安徽天艺工程建设有限公司，住所地安徽省铜陵市大桥经济开发区私营工业园内。 法定代表人：唐生红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：查四林，安徽铜鼎律师事务所律师。 原告黄江陵与被告安徽天艺工程建设有限公司（以下简称“天艺公司”）合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案受理后,依法适用简易程序，于2019年7月2日公开开庭进行了审理。本院审理后，由审判员谢爱萍主审，依法组成由审判员朱汪清担任审判长和审判员谢爱萍、林辉参加的合议庭后，分别于2019年10月23日和2019年11月1日公开开庭审理了本案。原告黄江陵及其委托诉讼代理人肖承颖、孙仁业，被告安徽天艺工程建设有限公司的法定代表人唐生红及其委托诉讼代理人查四林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄江陵向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付管理费3592970.50元及逾期付款违约金（自起诉之日起，按日千分之一的标准计算至款清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年10月15日，原告黄江陵与被告天艺公司就双方合作承建的铜陵有色电厂的相关工程签订协议一份（以下简称“2012年协议”）。协议中约定了由天艺公司提取工程总额0.5%的管理费，黄江陵承担所接工程的相关费用，其余工程款由黄江陵按天艺公司与其项目部所签订协议支付等相关事宜。同日，黄江陵代表天艺公司与天艺公司电建项目部负责人樊林就“铜陵有色2*25MW背压机组自备热电工程”（以下简称“铜陵有色电厂土建工程”）签订《安徽天艺工程建设有限公司工程内部承包合同》一份，约定了天艺公司以省电建二公司认可的总工程造价按10.5%提取管理费用（包括电建二公司与天艺公司的管理费），按省电建二公司支付的工程款同比例扣除等相关事宜。后黄江陵又分别于2013年7月11日和2013年9月28日代表天艺公司与“淮南平圩工程”项目部负责人童文华、“铜陵有色电厂保温工程”项目部负责人姚能旺、宋世珍签订了《安徽天艺工程建设有限公司工程内部承包合同》。合同中也对案涉的管理费的提取等事宜进行了约定。 原、被告双方共合作承建了“铜陵有色2*25MW背压机组自备热电工程”（以下简称“铜陵有色电厂土建工程”）、“铜陵有色2*25MW背压机组自备热电工程保温项目（以下简称“铜陵有色电厂保温工程”）、“安徽淮南平圩电厂三期2*1000MW燃煤发电机组部分附属生产工程”（以下简称“淮南平圩工程”）、“三峡沽源50MW光伏电站升压站建筑工程”（以下简称“三峡沽源工程”）、“甘肃敦煌光电产业园100KV升压站建筑工程”（以下简称“甘肃敦煌工程”）五个工程项目，并分别由黄江陵代表天艺公司与中国能源建设集团安徽电力建设第二工程公司（以下简称“省电建二公司”）签订了《建设工程施工合同》。现案涉五个工程项目已完工决算付清，工程总造价为61408966元。 故按前述“2012年协议”和与项目部关于管理费用的约定，天艺公司应当按照工程总造价扣除0.5%的管理费后将剩余管理费（与各项目部所约定的提取比例）直接支付给原告。而被告实际收到省电建二公司和支付给项目部多少工程款与原告无关。原告认为其在五个工程项目中应得的管理费合计为4331550元。现天艺公司仅支付原告管理费738579.50元，尚欠原告管理费3592970.50元。 被告安徽天艺工程建设有限公司辩称：1、原告要求被告按2012年10月15日签订的协议支付管理费没有事实和法律依据。因为该协议已被2013年6月3日的协议变更，新的分配比例尚未明确。从原告与被告签订的“2012年协议”来看，原、被告之间是挂靠关系，约定的是原告支付被告工程管理费。双方在履行协议过程中对该协议的有关内容进行了变更，于2013年6月3日签订了新的合作协议，对有关事项进行了明确分工。并明确管理费的分配比例问题另行协商。但最终双方未就管理费的提取比例作出明确约定。由于原告在后期对五个项目没有按照2013年6月3日的协议履行管理职责，没有全面参与工程项目管理，致使工程项目管理混乱。被告多次通知原告，但原告对此不管不问，给被告带来了严重负面影响和承担经济责任。被告在案涉五个工程项目中不但没有收取项目管理费，反而为原告承接的项目部垫付了420余万元的费用。这种情况下，原、被告之间并未就管理费比例达成一致意见，且五个项目也没有全部结算完毕。因此，原告的诉求缺乏相应的依据。2、被告不是支付管理费的主体，原告起诉被告要求支付管理费应属于诉讼主体不当。按照原告与被告在2012年10月15日签订的协议来看，是原告支付被告0.5%管理费。同时协议中也没有约定由被告直接向原告支付管理费用。从实际施工来看，原告也直接向项目部拿取过管理费。双方在2013年6月3日签订协议时也没有约定被告有义务向原告支付管理费。被告认为，只有被告从项目部收取了管理费的情况下，原、被告双方才能就管理费的分配比例进行协商。而本案中被告至今没有收取管理费，更谈不上双方就管理费如何进行分配。在目前被告并没有收取管理费的情况下，被告不负有直接支付管理费的义务。 综上，被告认为双方之间未就案涉五个工程项目管理费的分配比例达成一致意见，且被告也未实际收取到项目部的管理费的情况下，原告要求被告支付管理费没有事实和法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2012年10月15日，原告黄江陵与被告天艺公司签订协议一份（“2012年协议”）。协议就由黄江陵协调联系并由天艺公司承建的铜陵有色电厂的相关工程事宜协商一致。协议中约定了由天艺公司提取工程总额0.5%的管理费，黄江陵承担所接工程的相关费用，其余工程款由黄江陵按天艺公司与其项目部所签订协议支付等相关事宜。 2013年6月3日，原、被告又签订一份协议，协议约定：被告聘任原告为公司的总经理，负责原告自己在外承接的工程管理；原告所承接的各种工程，先由原、被告协商后再承包给项目负责人，项目负责人由原、被告双方择优而定。所收取的管理费由原、被告协商后再按补充协议执行。协议还对双方之间的违约责任等其它事项进行了约定。 2012年10月15日，黄江陵代表天艺公司与天艺公司电建项目部负责人樊林就“铜陵有色电厂土建工程”签订《安徽天艺工程建设有限公司工程内部承包合同》一份，约定了天艺公司以省电建二公司认可的总工程造价按10.5%提取管理费用（包括电建二公司与天艺公司的管理费），按省电建二公司支付的工程款同比例扣除等相关事宜。后黄江陵又分别于2013年7月11日和2013年9月28日代表天艺公司与“淮南平圩工程”项目部负责人童文华、“铜陵有色电厂保温工程”项目部负责人姚能旺、宋世珍签订了《安徽天艺工程建设有限公司工程内部承包合同》。“三峡沽源工程”和“甘肃敦煌工程”也由童文华承包施工，但未签订内部承包合同。 后原告代表天艺公司陆续就“铜陵有色电厂土建工程”、“铜陵有色电厂保温工程”、“淮南平圩工程”、“甘肃敦煌工程”、“三峡沽源工程”与省电建二公司签订了《建设工程施工合同》，上述工程分别由各项目负责人实际承包施工完成。 五个工程项目的合同总价款为80011652元，被告天艺公司实际收到省电建二公司工程款为48192044.45元，被告共支付给原告黄江陵1864696.70元，省电建二公司尚有部分工程款未支付。 另查明，原告于2017年就其与被告之间的管理费纠纷事宜向本院提起诉讼，后经本院（2017）皖0711民初625号和铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终854号案件审理判决驳回了原告的诉讼请求。两级法院均认定原、被告之间未就管理费的分配协商一致，天艺公司支付给原告黄江陵的1864696.70元中包含多少管理费无法确认，故原告要求天艺公司支付所欠管理费证据不足，不予支持。 上述事实，有原告提供的协议、内部承包合同、民事判决书、庭审笔录、情况说明、建设工程施工合同、录音光盘，被告提供的协议、承诺书、告知函、收付工程款汇总表、本院调取的省电建二公司支付天艺公司工程款明细表及当事人当庭陈述等在案为凭，已经庭审举证、质证和本院审查核实，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点有： 一、原、被告双方关于案涉五个工程项目管理费的分配比例问题有无明确约定或协商一致。原、被告双方在“2012年协议”中,曾就管理费等相关事宜进行了约定。但在2013年6月3日，原、被告双方就案涉工程又签订了一份协议，协议中明确约定“所收取的管理费由甲乙双方协商后再按补充协议执行”。后双方未就管理费的分配事宜再签订补充协议。原告提供录音资料以证明双方之间的管理费分配比例，但该录音资料系原告在（2017）皖07民终854号案件中提交的证据。该份录音资料经铜陵市中级人民法院认定谈话内容不清楚，不能证明原告的主张。此次原告再次作为证据，以证明被告在案涉五个工程项目中提取0.5%的管理费。但通过当庭播放录音资料看，也无法证实被告认可其在案涉所有工程中提取0.5%的管理费。原告也陈述当天的谈话内容主要是希望双方之间就所有工程项目进行结算并签订书面协议，但最终双方没有协商一致。故双方之间关于案涉五个工程的管理费如何收取、应收取多少、双方分配比例均未达成最终协议。 二、原告能否依据“2012年协议”和与项目部关于管理费的约定确定管理费提取比例并按照工程总价款确定管理费数额。原告认为天艺公司应当按照工程总造价扣除0.5%的管理费（按“2012年协议”约定）后将剩余管理费（与各项目部所约定的提取比例）直接支付给原告。双方共合作承建了五个工程项目，在“2012年协议”中,双方仅就合作承建的铜陵有色电厂的相关工程约定了被告提取0.5%的管理费，但双方未就天艺公司在其它四个工程项目中提取管理费的比例达成协议。其次，案涉的五个工程项目只签订了三份内部承包合同并约定了管理费的提取比例，另两个工程的管理费提取比例没有约定。故原告不能按“2012年协议”确定被告在案涉五个工程项目中的管理费提取比例，也就无法确认原告的管理费提取比例。 原告所主张的管理费的计取基数是省电建二公司于2019年6月9日出具的情况说明中所列出的结算金额。因原告未能提供五个工程项目的全部结算报告来佐证上述结算金额，且被告也辩解所有工程项目未全部结算完毕，故在本案中五个工程项目有无全部结算完毕及省电建二公司应支付给天艺公司多少工程款及尚欠多少工程款未支付均无法确认。省电建二公司出具的情况说明中的结算金额与该公司2019年10月15日出具的支付明细和实际支付给天艺公司的工程款有出入，且只有“铜陵有色电厂土建工程”有天艺公司盖章确认的结算及支付明细予以佐证，其它工程均无天艺公司确认的结算及付款明细。同时，根据原、被告双方与项目部签订的内部承包合同的约定，项目部是管理费的直接支付主体。只有在项目部已经按照约定支付了管理费或者说被告已实际收取了管理费的情况下，被告才有直接支付的义务。现原告在不能确定被告是否收取管理费的情况下，直接按合同总价款作为管理费的计取基数要求被告支付管理费的主张不能成立。 三、被告已经支付给原告的1864696.70元中包含多少管理费问题。黄江陵曾在2017年以天艺公司欠其保证金32万、借款35万元和管理费359200元为由，分别诉至本院，后经本院和中级人民法院以证据不足为由，驳回了黄江陵的诉讼请求。上述三个案件涉及到天艺公司在2013年至2016年期间支付给黄江陵的1864696.70元中具体包含多少保证金、借款、管理费等其它相关费用。其中黄江陵诉天艺公司支付管理费一案经两级法院判决认定原告提交的证据不能证明被告已支付其多少管理费，尚欠原告多少管理费。在本案中，被告也提交了相关的财务记账凭证和转账凭证，但均记载为预付黄江陵工程款，反映不出每一笔的具体付款明细。原告提供的付款明细是自己单方制作的，也不能认可。双方提交的证据在2017年的案件中均已作为证据提交。在本案中，原告继续主张被告已支付的这部分费用中，包含管理费（738579.50元）在内共有九项费用。但原告并没有提交新的证据证明该部分费用中包含各项费用的具体明细。故在本案中仍无法确认被告已实际支付原告多少管理费。 综上，本院认为，原告就案涉五个工程项目要求被告支付剩余管理费的前提条件应是双方已就管理费的分配比例协商一致且被告已实际收取了相应管理费。现原告在其与被告之间就案涉五个工程项目的管理费如何收取及如何分配问题上既没有协商一致，也没有证据证明被告实际收取了多少管理费，且对于被告已支付的1864696.70元中包含多少管理费也无法确认。故原告黄江陵要求被告天艺公司给付3592970.50元管理费的诉讼请求，因证据不足，依法应不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告黄江陵的全部诉讼请求。 案件受理费35544元，由原告黄江陵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判长  朱汪清 审判员  谢爱萍 审判员  林 辉 二〇一九年十一月十五日 书记员  张 敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条——当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条——当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。