宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院   民事判决书     （2019）宁03民终432号     上诉人（原审被告）：肖国虎，男，1959年9月26日出生，汉族，农民，住甘肃省环县。   上诉人（原审被告）：胡志霞，女，1961年6月5日出生，汉族，农民，住甘肃省环县。   上诉人（原审被告）：张七云，女，1988年4月20日出生，汉族，农民，住甘肃省环县环城镇西川村张沟门队76号。   上诉人（原审被告）：肖某甲，男，2012年12月29日出生，汉族,小学学生，住甘肃省环县环城镇西川村张沟门队76号。   法定代理人：张七云（肖某甲的母亲），住甘肃省环县环城镇西川村张沟门队76号。   上诉人（原审被告）：肖某乙，女，2011年4月19日出生，汉族，小学学生，住甘肃省环县环城镇西川村张沟门队76号。   法定代理人：张七云（肖某乙的母亲），住甘肃省环县环城镇西川村张沟门队76号。   以上五上诉人共同委托诉讼代理人：邢雪丽，宁夏搏强律师事务所律师。   以上五上诉人共同委托诉讼代理人：黄召，宁夏颢振德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：宁夏通信建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区进宁南街30号。   法定代表人：赵建伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：胡臻颢，宁夏恩知律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘继飞，宁夏宁人律师事务所律师。   上诉人肖国虎、胡志霞、张七云、肖某甲、肖某乙因与被上诉人宁夏通信建设有限公司劳动争议一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2018）宁0323民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖国虎、胡志霞、张七云、肖某甲、肖某乙的委托诉讼代理人邢雪丽、黄召，被上诉人宁夏通信建设有限公司的委托诉讼代理人胡臻颢、刘继飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   肖国虎、胡志霞、张七云、肖某甲、肖某乙上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人亲属肖建礼与被上诉人在2018年5月22日至2018年6月30日期间形成事实劳动关系，本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审审理程序明显违法。1.一审准许被上诉人委托三位代理人参与案件审理，系明显的程序违法。被上诉人在一审起诉时委托宁夏宁人律师事务所指派的律师刘继飞、王琳二人代理该案。二代理人代为立案后，代签开庭传票提交延期审理申请，并参加了第一次庭审等代理诉讼中的程序性和实体工作。而被上诉人在该案第二次开庭时，又委托宁夏恩知律师事务所指派律师胡臻颢作为代理人参加此后的多次庭审、质证等工作。依据《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”。被上诉人在一审起诉时己委托两名代理人的情况下，案件审理阶段一审又准许被上诉人委托另一名代理人参与案件其中。在本案中，一审法院准许被上诉人委托三名诉讼代理人同时参与案件审理，系明显的程序违法。2.一审在未接受原被告当庭质询程序的情况下，用其单独询问案外人所做的笔录来认定案件事实，系明显的程序违法。一审对被上诉人项目负责人张立军所做的询问笔录，实质是证人证言，该笔录未在原被告参加质询的情况下所做的询问笔录，其程序不符合《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的明确规定，剥夺了双方当事人可以就案件的有关问题向当事人询问的权利。综上，一审存在明显的程序违法。二、一审判决认定事实错误。本案已经盐池县劳动人事争议仲裁委员会裁决确认存在劳动关系。一审判决以“原被告均未提供存在劳动关系的凭证”而认定不存在劳动关系，系事实认定错误。上诉人在一审期间提供的交通肇事案现场侦查照片、证人证言、微信截图等证据以及被上诉人吴忠分公司负责人张立军的陈述足以证明肖建礼在被上诉人的工地上劳动。被上诉人承揽的中国电信吴忠分公司盐池县域的通信光缆搬迁接入、熔接及安装等工程，工程点多、面广，基于其工作环境的特殊性，具体施工的肖建礼等人受被上诉人公司的工作人员王立宁的指派，按照被上诉人公司要求的时间、地点从事该公司的劳动，实际就是在受被上诉人公司劳动纪律、规章制度的约束，与被上诉人之间符合劳动关系的特征。当事人双方提供诸多存在劳动关系的证据，一审判决却认定双方均未提供存在劳动关系的证据，系明显的事实认定错误。三、一审判决适用法律错误。1.一审在上述事实认定错误的情况下，适用《合同法》及《劳动合同法》作出判决，系明显适用法律错误。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。依据该条规定，自2018年5月22日至6月30日的交通事故发生之时，被上诉人与肖建礼建立了劳动关系，另根据人社部发（2013）34号关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。一审已查明肖建礼等人是前往被上诉人丁记村村部工地干活的途中发生交通事故而死亡。被上诉人是具备用工主体资格的承包单位，交通事故发生之时，亦应认定被上诉人与肖建礼建立了劳动关系。2.一审判决对《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的“具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”做了限制性解释，系法律适用错误。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。系对违反发包业务的用人单位强制承担用人单位责任的明确规定，没有例外。一审判决却对该条承担用人单位责任做了限制性的解释，系明显适用法律错误。3.《全国民事审判会议纪要》（法办【2011】42号）第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。可见，依据该条的规定，肖建礼与发包人中国电信股份有限公司吴忠分公司不存在劳动关系时，肖建礼与作为承包人的被上诉人之间存在事实劳动关系，符合《全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定。综上，一审程序违法，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。   宁夏通信建设有限公司辩称，一、 一审法院审理本案程序合法，公平公正。1.一审中上诉人代理人出庭程序合法。本案起诉立案阶段，被上诉人委托宁夏宁人律师事务所刘继飞、王琳律师。在庭审阶段，王琳律师退出代理本案，被上诉人又委托宁夏恩知律师事务所胡臻颢律师出庭参加诉讼，这完全符合民事诉讼法的规定，不存在三位律师同时代理的情形。从庭审笔录的签字也可以看出，庭审阶段的代理律师就是刘继飞、胡臻颢两位律师。一审法官是非常负责任的，在庭审阶段告知被上诉人出庭时最多只能委托两位代理人，宁人律师事务所刘继飞律师明确告知法庭王琳律师退出本案代理，不再担任本案件代理人。当时，上诉人的代理律师也知道该事实。在庭审阶段，王琳律师也没有参与庭审，不存在三位律师同时代理的情形。2.一审法院调查证据程序合法。《民事诉讼法》第六十条第二款规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。民事诉讼法确定了人民法院为了查明案件事实，有权利调查收集证据。张立军、杨某某的询问笔录是一审依职权调取的，调取后一审法院对调取的证据又经过双方代理人的质证，完全符合法律程序。综上，上诉人的上诉请求和事实理由矛盾。上诉人的上诉请求只是改判，如程序违法只能发回重审。上诉事实与理由是围绕上诉请求写的，所以说上诉人的本项上诉理由是不能成立的。一审法院不存在程序违法的问题。二、一审法院认定事实清楚正确。一审法官认真、负责，案件查的清清楚楚，判决写的有条有理。一审判决书第七页本院认定的事实完全还原了案件的真实事实。杨某某是上诉人的证人，其在公安机关的陈述：肖建礼是其雇佣的临时工，工资每月5000元，肖建礼工资的金额及发放是雇主杨某某.。是否是事实劳动关系与交通事故没有关系。不能因为发生了交通事故就是事实劳动关系，也不能因为没有发生交通事故就不是事实劳动关系。三、一审法院适用法律正确，完全符合法律规定。1.杨某某所承揽的活不需要任何资质，这是主体工程完工后的零星劳务工程，这一点杨某某最清楚不过，否则杨某某也无法承揽。杨某某承揽被上诉人零星劳务的同时，还从宁夏润海工贸有限公司等公司承揽类似的零星劳务。一审中，上诉人提交的证据，可证实宁夏润海工贸有限公司为杨某某以及杨某某雇佣的人员（包括死者肖建礼）购买了保险。2.被上诉人不存在将工程或经营权转包的事实。上诉人只是将工程完工后需要挖沟、铺线的零星劳务交由杨某某承揽完成，并非将工程全部或肢解后承包给杨某某。杨某某承揽的涉案零星劳务，不需要自己购买材料，施工工具由杨某某自行解决。可以说，涉案零星劳务，是杨某某自行提供工具、依靠自己的技术，自己组织人员完成，这与工程转包是两个完全不同的法律概念。3. 上诉人一再强调依据劳动部的规章，被上诉人应承担用工主体责任，据此认为双方形成了劳动关系。这是对法律错误的理解，事实劳动关系与承担用工主体责任不是一回事，是完全不同的法律概念和责任。本案中上诉人不承担用工主体责任，前面已论述。同时，上诉人与死者肖建礼更不可能是事实劳动关系，因为双方之间根本不符合事实劳动关系的特征。4.上诉人错误理解了《最高人民法院八民会议》中提到的发包人的概念，发包人与承包人是相对的，在本案中，上诉人对电信公司来说是承包人，但对杨某某来说又成了发包人。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   肖国虎、胡志霞、张七云、肖某甲、肖某乙向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告亲属肖建礼之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2018年5月，宁夏通信建设有限公司吴忠分公司负责人张立军和证人杨某某经人介绍认识，双方经过协商，达成口头约定：盐池县境内的电子工单（接入网工程：某个单位需要装宽带、电话类，需要放光缆、熔接）统一由杨某某完成，材料由该公司提供，杨某某负责劳务、自行准备施工工具，杨某某完成一定的工作量后，向宁夏通信建设有限公司吴忠分公司交单送审，审核通过后，该公司按照比例付款。为此，杨某某雇佣了肖建礼、吴某某等人，2018年6月30日，杨某某按照宁夏通信建设有限公司吴忠分公司工作人员王立宁在微信中的通知，和肖建礼、吴某某前往盐池县丁记掌村部干活，途中发生交通事故，肖建礼死亡。2018年7月1日，经公安机关询问，杨某某陈述肖建礼是其雇佣的临时工，主要从事放光缆和开车，其每月给肖建礼支付工资5000元。另查明，涉案工程发包方为吴忠电信公司，承包方为宁夏通信建设有限公司，二者之间系建设工程施工合同关系。   一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，死者肖建礼与原告夏通信建设有限公司之间是否存在劳动关系，应当根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条的规定进行确认，但本案中，原被告均未提交该条规定所列举的凭证。被告主张，根据12号通知第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，杨某某系不具备用工主体资格的自然人，对其招用的劳动者肖建礼，应当由承包方即本案原告承担用工主体责任，因此主张肖建礼与原告之间存在事实劳动关系。上述第四条所指的是：建筑施工、矿山企业与不具备用工主体资格的组织或自然人之间是对工程或经营权所形成的建设工程施工合同或经营权转让合同，在形成建设工程施工合同、经营权转让合同关系的前提下，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，并非所有合同关系均由发包方承担用工主体责任。本案中，根据查明的事实及证人杨某某在公安机关的陈述，可以明确，杨某某与原告之间形成的是承揽合同关系，杨某某按照原告的要求，以自己的设备、技术和劳力完成、交付工作成果，原告按照完成的工作给付报酬。因此，该承揽合同关系不适用上述第四条的规定。另外，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定“未签订劳动聘用合同，只要用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，双方的劳动关系就成立”，本案中，没有证据证实肖建礼生前提供劳务时直接接受原告管理，由原告支付其劳动报酬，且肖建礼的劳动报酬由杨某某直接支付，故被告主张肖建礼与原告之间存在劳动关系，没有法律依据。证人杨某某在公安机关陈述，肖建礼是其雇佣的临时工，其每月支付肖建礼工资5000元，证人吴某某证实，其与肖建礼是工友，其受杨某某的指派和管理，工资由杨某某直接发放，据此，可以明确，肖建礼是杨某某的雇员，故被告主张亦没有事实依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告宁夏通信建设有限公司与被告张某某、肖国虎、胡志霞、肖某甲、肖某乙的亲属肖建礼之间不存在劳动关系。案件受理费予以免收。   二审中，当事人没有提交新证据。   二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为, 肖国虎等五上诉人要求确认肖建礼与宁夏通信建设有限公司存在劳动关系，应当提供相应的证据予以证明。而本案中五上诉人并未提供工资发放记录、缴纳社保记录、考勤表、工作证和招工登记表等来证明肖建礼与宁夏通信建设有限公司存在事实劳动关系，反而根据证人杨某某在公安机关的陈述和证人吴某某的证言能够证实肖建礼受雇于杨某某，由杨某某发放工资，接受杨某某管理。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”五上诉人引用上述条文主张肖建礼与宁夏通信建设有限公司存在劳动关系，本院认为，承担用工主体责任与是否存在劳动关系属不同的法律概念，两者之间不能等同。建立劳动关系必须由用人单位与劳动者双方达成合意，并形成工作上的隶属关系。本案中，宁夏通信建设有限公司与肖建礼并没有建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意。因此，一审认定肖建礼与宁夏通信建设有限公司之间不存在劳动关系正确。关于一审程序是否违法的问题，经核，宁夏通信建设有限公司一审中虽先委托刘继飞律师和王琳律师作为诉讼代理人，但其后在委托胡臻颢律师作为诉讼代理人开庭时明确表示不再委托王琳律师，故该三人并未同时作为诉讼代理人参与案件审理，不违反相关法律规定。另，一审根据案件审理需要对案外人张立军作询问笔录并组织双方当事人进行了质证，亦符合相关法律规定。据此，五上诉人主张一审程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。   综上，肖国虎等五上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，予以免交。   本判决为终审判决。       审判 长  王平   审判 员  张军   审判 员  刘磊       二0一九年五月五日     书记 员  马玲             附：本案适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第十四条 人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。