内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内0725民初886号 原告（反诉被告）：刘呈忠，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。 委托诉讼代理人：李野，内蒙古乌恩律师事务所律师。 被告（反诉原告）：内蒙古达尔汗资产管理有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。 法定代表人：李嘉诚，经理。 被告（反诉原告）：李百胜，男，蒙古族，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。 二被告共同委托诉讼代理人：李茂林，内蒙古经纬天融律师事务所律师。 原告刘呈忠与被告内蒙古达尔汗资产管理有限公司（以下简称达尔汗公司）、李百胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案因被告申请进行工程质量和价款评估鉴定，于2017年9月16日至2018年1月26日对涉案工程进行鉴定评估；因原告申请笔迹鉴定，于2018年3月19日进行笔迹鉴定。原告刘呈忠及其委托诉讼代理人李野、被告达尔汗公司的委托诉讼代理人李茂林、被告李百胜到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。 原告刘呈忠向本院提出诉讼请求：1、要求二被告给付工人工资81万元，利息518400元（2014年7月19日至2017年3月19日止，按年利率5%计算利息），合计1328400元；2、本案诉讼费由二被告承担。当庭放弃诉状中的第二项诉讼请求，即放弃要求二被告给付原告工程预付款40万元，利息43200元的诉讼请求。事实和理由：2013年6月22日，原告以江苏鸿建集团有限责任公司呼伦贝尔分公司名义与被告签订《建设工程施工承包协议书》，约定被告于2013年8月份支付原告已完成工程款80%，原告按合同施工后，被告至今未支付工程款，导致原告停工至今，损失巨大。李百胜于2014年代表达尔汗公司与原告签订还款协议。要求被告给付工程款，原告用此款给工人支付工资。 被告达尔汗公司、李百胜辩称，原告的诉讼请求中关于合同的约定系当时双方的真实意思表示。对于合同的履行，被告有逾期付款的事实，但是截至停工之后被告前后支付了原告1411500元，同时原告没有按照合同的约定完成施工，给被告造成了损失，损失问题我方按反诉提出。由于工人工资是整个建筑工程的工程款的一部分，为了明确责任，减少讼累，要求一并审理。工人工资81万元，不完全认可，详细意见在质证意见中发表。 反诉原告达尔汗公司、李百胜向本院提出反诉请求：1、依法确认反诉人与被反诉人签订的“建设施工承包协议”无效，被反诉人撤出工地，移交施工成果；2、判令被反诉人与反诉人结算工程价款；3、被反诉人赔偿反诉原告经济损失60万元（100万元预估工程款×6%×2013年3月至2017年6月）；4、反诉费及相关诉讼费由双方依法分担。事实与理由：因刘呈忠没有建筑资质，是借用江苏弘建集团有限公司的名义进行施工，违反了国家相应法律规定，导致合同无效，对合同无效的责任应由刘呈忠承担。反诉原告的经济损失计算方式为：刘呈忠施工的工程量额应在500万元以上，比照银行的贷款利率，每年10%的标准，逾期6年，利息应超过了300万元，鉴于原告的施工总量，已竣工的工程量达到了110万元左右，按照该情况降低标准，只酌情要求刘呈忠赔偿110万元。双方进行结算应依据鉴定报告和已付款相互冲减。李百胜是达尔汗公司的股东，占注册资金400万元的80%的股份，另外一名股东是李嘉诚占20%的股份，李嘉诚是李百胜的儿子。李百胜作为达尔汗公司的股东其权利义务是代表达尔汗公司的，不应在本案中以个人承担责任，不应列为本案主体。主张的赔偿款及工程价款承担主体应是达尔汗公司。 反诉被告刘呈忠辩称，反诉的条件不成就，其诉请与本诉的案件事实不一致，没有关联性，根据民诉法的相关规定，本诉和反诉基于同一事实，本诉是给付之诉，反诉原告提起的诉讼为确认之诉，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼。不同意撤出工地。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告刘呈忠针对本诉提供的有争议的证据，本院认定如下： 证据一、《还款协议》复印件一份（原件在另案中存档）和工资表复印件14张，《还款协议》证明被告截至2014年7月19日尚拖欠原告81万元的工人工资，双方约定分期付款，分别为2014年8月26日给付21万元，2014年9月末给付30万元，2014年10月末给付30万元。未按还款协议履行还款义务被告应按总工程款银行利率4倍计息。14张工资表复印件是原告聘用的会计司振燕打印的，证明提交的工资表与原告诉请数额一致，进一步证明拖欠工资的事实存在不能。被告达尔汗公司、李百胜质证意见：《还款协议》是原告提前打印好，有一些工人把李百胜控制后，让他给付该协议上的欠款，字不是李百胜本人签的，手印记不清是不是本人按的了，不申请鉴定，应由原告申请鉴定；协议的最后一条表述，证明该款是工程款中的一部分。单独以工人工资来诉求，原告不是工人，没有权利主张工资，该款应跟整个工程款一起结算。由于签字人不是达尔汗公司或者达尔汗公司的股东，被告不予认可。对14张工资表的质证意见：工人不是被告聘用或者雇佣，是原告的内部管理问题，不予质证。 证据二、陈巴尔虎旗人民法院（2016）内0725民初1357号案件开庭笔录一份，卷宗的95、96页中李百胜对《还款协议》的质证意见称对该证据的真实性及证明目的均认可。被告达尔汗公司、李百胜质证意见：该笔录中李百胜的意见是对2015年9月23日的还款协议认可，对2014年7月19日的还款协议的意见为不是其本人书写，不认可。 证据三、（2016）内0725民初1357号卷宗的第二次开庭笔录113页的上半部分被告代理人对2014年7月19日的还款协议予以认可。被告达尔汗公司、李百胜质证意见：笔录中明确的说道该还款协议不是其本人的真实意思表示，不能代表被告的意见。当时所说的意思是见过该还款协议，应完整的去理解。 证据四、陈巴尔虎旗住房和城乡建设规划局于2013年7月31日出具的建筑市场检查整改通知书，证明本案争议的施工项目是因被告没有办理施工许可证而被行政机关叫停工程，至今该工程仍然没有办理建设许可证。被告达尔汗公司、李百胜质证意见：该整改通知书没有收到，不发表质证意见，开工许可证被告在建设之前向建筑局汇报了，同意被告一边建设一边办理手续，后因开工两个月后工程就停止了，被告就没有继续办理。 本院对上述四份证据综合认证意见：对原告提供的证据一《还款协议》，结合原告提供的证据二、证据三陈巴尔虎旗人民法院（2016）内0725民初1357号案件开庭笔录的内容，被告曾对《还款协议》是由被告李百胜出具予以认可，在本案中被告未对该协议的笔迹和手印申请真伪鉴定，被告抗辩称是原告胁迫所签，对此未向法庭提供证据，本院对其质证意见不予采信，对该协议是由被告李百胜与原告签订的予以采信。对原告提供的工资表，因该证据未显示与本案的关联，且是原告单方制作，没有被告的确认，本院不予采信。对原告提供的证据四《建筑市场检查整改通知书》，被告未对真实性提出异议，根据该通知书内容，本院对涉案工程是因未办理施工许可被陈巴尔虎旗住房和城乡建设规划局要求停止施工的事实予以采信。 证据五、1、2013年6月28日内蒙古银行现金存款单、2013年7月10日中国农业银行个人结算业务申请书各一份，证明原告给李百胜汇借款40万元，但该款汇至达尔汗公司账户；2、2013年6月25日内蒙古银行现金存款单，证明给李百胜个人银行帐户汇款20万元，该款是李百胜向刘呈忠借款用于交纳争议工程的土地出让金；3、2013年7月6日江苏泓建集团海拉尔分公司的财务人员何张璋以现金形式给李百胜汇款20万元，因为是复印件，看不清楚汇至个人帐户还是公司帐户；4、2012年8月6日5万元购电费通知单，原告替李百胜支付的现金。以上证据向法庭提交复印件，原件在其他案件中。被告达尔汗公司、李百胜质证意见：对证据1的第1页和证据2的真实性予以认可，是何张璋转给达尔罕公司的帐户汇款，是刘呈忠交给公司的保证金，保证金在施工方进入工地后逐步返还，两笔借款都算入向刘呈忠的付款中，已支付了。对证据1的第2页及证据3证据都是何张璋转给李百胜的个人帐户的，对该两份证据是否是李百胜向刘呈忠的借款，代理人不清楚。对证据4购电费通知单从形式上是单方打印的收据，从内容上通知单上没有被告的签字，对该证据不予认可。本院认证意见：被告对2013年6月28日达尔汗公司收到的40万元、2013年6月25日李百胜收到的20万元予以认可，称是收取刘呈忠的工程保证金，根据本案工程的《建筑工程施工承包协议书》及双方证据，未有关于保证金的约定，本院对该合计60万元款项系原告向被告交纳的工程保证金不予确认。对该组其他证据因原告未提交原件，本院对其真实性不予采信。根据刘呈忠与李百胜签订的《用轿车抵顶借款协议书》，本院对双方存在借款关系予以采信。 证据六、工程量签证单原件三份，证明原、被告之间在工程进行中是存在工程签订单的，签订单能够证明部分工程的工程量。被告达尔汗公司、李百胜质证意见：对3份签订单的前2份即10091元和2520元的签证单认可，因有达尔汗公司的签章和达古拉的签字；对第3份仅有施工单位和监理单位的签字，且与前两份的签字人不同，建设单位没有确认，不予认可。本院认证意见：对金额为10091元和2520元的两份签证单真实性予以采信，能够证明原告在案涉工程中的部分施工，但不能证明原告完成的全部工程量；对另一份填写不全的签证单因未经建设单位确认，不予采信。 经原告刘呈忠申请对被告提供的2013年12月8日和2013年12月18日的两张收据进行笔迹鉴定，我院技术鉴定室委托大连恒瑞物证司法鉴定所于2018年6月26日作出鉴定意见书，结论为“2013.12.8《支据》中“支款人：”处“刘呈忠”的签名和“2013.12.18”《支据》中落款处“刘呈忠”的签名不是刘呈忠本人签写。原告刘呈忠质证意见：对这份鉴定意见书的鉴定意见认可，鉴定结论是正确的。对两份支据的真实性及证明问题不认可。被告达尔汗公司、李百胜质证意见：鉴定报告是2018年6月26日出的结论，被告收到鉴定报告的时间是2018年9月十几号，造成了被告无法及时的跟鉴定机构核实鉴定过程，由于该鉴定结论与实际的事实出现矛盾，因此我方申请更换鉴定机构重新鉴定。同时因两份支据的所有文字内容都是刘呈忠亲笔书写，而鉴定只是对落款“刘呈忠”三个字进行了鉴定，鉴定内容过少。本院认证意见：本案经原告申请于2018年3月19日进入笔迹鉴定程序，至2018年9月我院收到笔迹司法鉴定意见书，该段期间被告已知进入笔迹鉴定阶段，其可以核实鉴定经过，该笔迹鉴定是经法院委托经合法程序进行，被告未提出相反驳的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的四种情况，本院对其重新进行笔迹鉴定的申请未予准许。本院对该鉴定结论予以采信。 对被告达尔汗公司、李百胜针对本诉提供的有争议的证据，本院认定如下： 证据一、还款明细复印件16页（原件由被告保留），包括刘呈忠的收据、银行汇款单、信用社的汇兑凭证，证明达尔汗公司一共向刘呈忠付工程款1011500元。收据的内容是支款，能够证明是支取的工程款，部分汇款凭证的汇款用途写明是工程款。其中2013年12月10日的汇款支付网帐凭证中的4万元是银行的笔误，被告汇款是40万元。原告刘呈忠质证意见：这是被告还原告的借款。对2013年9月29日5万元的汇款凭证、2013年10月15日1万元的汇款凭证、2013年11月15日3万元的汇款凭证、2013年11月26日2万元的汇款凭证、2013年12月3日1万元的支据、2013年12月6日7万元的支据、2013年12月10日40万元的汇款支付网帐凭证、2014年1月17日5万元的中国银行的汇兑凭证、2014年1月26日的10万元的收据、2014年1月29日的1万元的汇款凭证、2014年4月3日1万元的汇款票据、2014年6月10日5000元的汇款凭证的真实性认可，证明目的不认可，理由：除被告拖欠原告的工程款外，被告李百胜另行向原告刘呈忠借款105万元，上述款是用于偿还105万元的借款，不是支付本案的工人工资。对2015年2月18日转给刘畅的2万元和2015年11月30日从工商银行转给刘昱鸣1000元的真实性认可，该两笔钱是偿还的借款。对转给赵亮的1万元的信用社转账凭证不认可，内容不清楚。对2013年12月8日的10万元的支据和2013年12月18日10万元的支据，真实性不认可，刘呈忠的签名不是本人签名，钱也没收到，是对方伪造的。原告至今未收到工程款。对其余证据均不认可。原告对“支据”和“收据”名称不完全理解，所以写的支据。本院认证意见：对原告认可收到被告给付的2013年9月29日的5万元、2013年10月15日的1万元、2013年11月15日的3万元、2013年11月26日的2万元、2013年12月3日的1万元、2013年12月6日的7万元、2013年12月10日的40万元、2014年1月17日的5万元、2014年1月26日的10万元、2014年1月29日的1万元、2014年4月3日的1万元、2014年6月10日的5000元、2015年2月18日转给刘畅的2万元和2015年11月30日转给刘昱鸣1000元，14笔共786000元的收款事实予以采信，该款均是在原告与达尔汗公司2013年6月22日签订《建筑工程施工承包协议书》与2014年7月19日刘呈忠与李百胜签订《还款协议》之间发生的，其中2014年6月10日的5000元是在2014年4月13日由李百胜和刘呈忠签订的《用轿车抵顶借款协议书》之后给付，因在轿车抵顶协议中已约定有超出借款部分，该5000元应属达尔汗公司向原告支付的工程款。其余13笔原告认可的收款，因双方没有明确约定，根据证据表现形式确认如下：对2013年12月3日的1万元和2013年12月6日的7万元，原告出具的为《支据》而不是收据，从字面上理解有支取工程款的意思，本院对该两份收款确认为原告收取的工程款；原告在2018年11月16日本院对其作的询问笔录中认可收到2013年12月10日的40万元，称系偿还借款，但在该汇款的申请书下方“用途及附言”中标注“工程款”字样，应是被告明确给付的工程款，本院认定该40万元为被告达尔汗公司向原告支付的工程款。综上，被告该组证据能够证明已向原告支付工程款48.5万元。对2013年9月29日的5万元、2013年10月15日的1万元、2013年11月15日的3万元、2013年11月26日的2万元、2014年1月17日的5万元、2014年1月29日的1万元、2014年4月3日的1万元、2015年2月18日转给刘畅的2万元和2015年11月30日转给刘昱鸣1000元，9笔均为银行汇款，付款单位均不是达尔汗公司，其中6笔的汇款人为李百胜，2笔的汇款人为李嘉诚，也未标注为工程款，1笔转给刘畅的没有凭据，原告对2014年1月26日的10万元收款出具的是《收据》，从字面上理解应属收到还款。对给刘畅和刘昱鸣的汇款，原告在庭审中未予认可，但在庭后本院于2019年1月15日向原告作的询问笔录中认可刘畅、刘昱鸣收到的共21000元系被告偿还的借款，不是工程款。对以上10笔收款，不确认为被告向原告支付的工程款，如双方对借款、还款有争议，可另行解决。对原告提出的2013年12月8日的10万元的支据和2013年12月18日10万元的支据，经笔迹鉴定结论为不是刘呈忠本人签名，本院对该两笔付款的真实性不予采信。对2014年12月2日转入6229760020100629325账号500元、2015年2月18日转账的1万元（被告称转给赵亮），因未显示与本案的关联性，其中对被告称给赵亮汇款的1万元账号与《还款协议》上约定的赵亮账号不同，对被告称是给付原告工程款的举证意见不予采信。 对反诉原告达尔汗公司、李百胜针对反诉提供的有争议的证据，本院认定如下： 证据一、建筑工程施工承包协议书复印件（原件由反诉原告留存），证明刘呈忠以江苏弘建集团有限公司的名义与达尔汗公司签订的协议。竣工期限应当在2013年10月15日前主体竣工，但刘呈忠未按期完成，应承担逾期交工的责任。反诉被告刘呈忠质证意见：真实性认可，证明事项不认可，因为本协议至今未履行终结，直接原因为反诉原告拖欠工程款造成的。本院认证意见：对证据的真实性予以采信，能够证明刘呈忠以江苏弘建集团有限公司的名义与达尔汗公司签订了施工协议。 证据二、对刘呈忠施工工程进行的《黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司司法鉴定意见书》，证明刘呈忠已竣工工程价格是1140659元，鉴定报告中有5项依据现场签证单出具的，庭审中因没有签证单，反诉原告对该5项暂不予认可。由于原告作为个人承包该工程，规费和税金应核减，其他直接费相应计算给付。鉴定的质量问题认可。反诉被告刘呈忠质证意见：鉴定结论的第一项认可，工程质量是合格的，第二项的工程造价不认可，因为双方没有对该工程竣工验收，进行结算，有些发生的费用没有实际结算，在这种情况下做出的鉴定结论有损于刘呈忠的利益。本院认证意见：鉴定意见书能够证明刘呈忠施工的完工部分内业资料及现场实体检测满足国家施工质量验收规范的要求。无需进行整改或修复，工程可正常使用。工程造价为1140659.01元，该鉴定意见书可以区分直接费和规费、税金。 证据三、1、江苏泓建答辩状复印件，原件在（2016）内0725民初319号卷宗中，证明达尔汗公司和江苏泓建集团公司呼伦贝尔分公司签订的施工合同并没有实际履行，该工程是由刘呈忠借用江苏泓建公司的名义进行实际施工，进而证明达尔汗公司与江苏泓建公司的建筑施工合同是无效的；2、手机短信照片4份，证明反诉原告给刘畅、刘昱鸣汇4万元是受刘呈忠指定，同时结合其他证据反诉原告给赵亮汇款的1万元，应当计入工程款；3、2014年7月19日的《还款协议》复印件，该还款协议要求反诉原告将工程款81万元打入赵亮在工商银行的帐户，同时约定了高额的违约金；4、2015年9月23日的股权转让协议，该协议可以证实2014年7月19日的还款协议作废，作废的原因是由反诉原告及农民工代表赵亮共同签署同意将反诉原告的建设工程和公司全部转让给赵亮，由赵亮向反诉原告支付转让款，同时约定李百胜和刘呈忠给赵亮出具的工人工资的欠条81万元作废。签订该转让协议书时刘呈忠在现场。股权转让协议已实际部分履行完毕，受让方将股权在工商登记部门变更到对方名下，但由于对方没有按约定交付后续转让款，在工商部门又重新变更回来。反诉被告刘呈忠质证意见：对证据1答辩状不影响实际施工人向被告主张劳务费；对证据2证明的问题不认可，该证据记载的内容与本案没有关系，刘呈忠没有指定要求被告给刘畅及刘昱鸣打款；对证据3《还款协议》复印件的真实性认可，确实指定打到赵亮的账户上，因为赵亮是工人代表；证据4的股权转让协议书无法认可其真实性，对证明的问题不认可，与本案没有关系。本院认证意见：对证据1的拟证明的案涉《建筑工程施工承包协议书》是无效合同，因实际施工人系无施工资质人员，本院对该协议书为无效合同予以采信；对证据2的手机短信图片，因未显示与本案的关联，不予采信；对证据3《还款协议》中有将款项打入赵亮账户的内容予以采信，但该协议约定的赵亮账号与被告举证汇款给赵亮的账号不一致；对证据4股权转让协议，系李百胜、李嘉诚与案外人的协议，且未实际履行，与本案无关联性。 证据四、2014年4月13日由李百胜和刘呈忠签订的《用轿车抵顶借款协议书》，该证据可以证明轿车抵款超额的部分作为刘呈忠的施工费，至少可以抵偿刘呈忠的施工费用30余万元。反诉被告刘呈忠质证意见：用轿车抵40万元的借款属实，该抵帐协议中所写已偿还90余万元中包括轿车抵顶的40万元，还包括做鉴定的20万元。不存在抵顶工程款的情况，可以证明原、被告之间存在借贷100万元的事实。本院认证意见：该协议书是李百胜与刘呈忠关于偿还借款事宜的约定，能够证明李百胜曾向原告借款的事实存在，但其中对轿车抵顶还款超额的部分作为刘呈忠的施工费的约定属不明确约定，并未明确有多少作为工程款。本院对该证据与本案的关联性不予采信。 反诉被告刘呈忠未向法庭针对反诉提供证据。 综合以上证据及当事人的陈述，本院认定的案件事实是： 2013年6月22日，原告刘呈忠以江苏鸿建集团有限公司呼伦贝尔分公司的资质与被告达尔汗公司订立《建筑工程施工承包协议书》，约定由原告以包工包料（人员、机具、材料）的形式承包金达尔汗颐养院的建筑施工工程。原告施工了部分工程后，2013年7月31日，经陈巴尔虎旗住房和城乡建设规划局下发的建设监字（2013）第7号《建筑市场检查整改通知书》以“限期在10日内办理施工许可”为由要求其停止施工。2014年7月19日，原告与被告李百胜签订《还款协议》，约定李百胜分期给付工人工资81万元，并注明该款汇入农民工代表赵亮账号为“6222020607008762750”的工商银行账户中。经被告达尔汗公司、李百胜申请，本院委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司对金达尔汗颐养院已施工的工程质量和工程造价进行了评估，鉴定意见为：基础分部工程已完工程的部分施工内业资料及现场实体检测满足国家施工质量验收规范的要求。无需进行整改或修复，工程可正常使用。工程造价为1140659.01元。根据该司法鉴定意见书可以看出，已完工程包括六项：1、金达尔汗颐养院-接待中心基础部分，工程造价1062015.66元，其中建筑工程的造价953154.57元，包括直接费874666.72元、规费47057.07元、税金31430.78元；土石方工程的造价108861.09元，包括直接费99829.31元、规费5370.82元、税金3660.96元；2、签证单-15根圆柱改方柱钢筋没变改内切圆，工程造价35600.03元，包括直接费32668.53元、规费1757.57元、税金1173.93元；3、签证单-人工挖槽，工程造价24295.15元，其中建筑工程的造价11007.18元，包括直接费10100.78元、规费543.43元、税金362.97元；土石方工程的造价13287.97元，包括直接费12193.77元、规费656.02元、税金438.18元；4、签证单-自来水管道地沟，工程造价7366.61元，包括直接费6760元、规费363.69元、税金242.92元；5、签证单-挖变压电缆及埋设，工程造价2746.14元，包括直接费2520元、规费135.58元、税金90.56元；6、签证单-基础J与10轴增加一根柱，工程造价8635.42元，其中建筑工程的造价7106.34元，包括直接费6521.16元、规费350.84元、税金234.34元；土石方工程的造价1529.08元，包括直接费1403.18元、规费75.48元、税金50.42元。以上直接费合计1046663.45元。 另查明，原告认可收到被告支付的14笔共786000元款项，分别是：2013年9月29日的5万元、2013年10月15日的1万元、2013年11月15日的3万元、2013年11月26日的2万元、2013年12月3日的1万元、2013年12月6日的7万元、2013年12月10日的40万元、2014年1月17日的5万元、2014年1月26日的10万元、2014年1月29日的1万元、2014年4月3日的1万元、2014年6月10日的5000元、2015年2月18日刘畅收到的2万元和2015年11月30日刘昱鸣收到的1000元。经原告刘呈忠申请对被告提供的2013年12月8日和2013年12月18日的两张金额分别为10万元的《支据》进行笔迹鉴定，经我院技术鉴定室委托大连恒瑞物证司法鉴定所进行鉴定，于2018年6月26日作出鉴定意见书，结论为“2013.12.8《支据》中“支款人：”处“刘呈忠”的签名和“2013.12.18”《支据》中落款处“刘呈忠”的签名不是刘呈忠本人签写。 还查明，2014年4月13日李百胜与刘呈忠签订《用轿车抵顶借款协议书》，该协议书约定李百胜（李嘉诚）向刘呈忠借款100万元，已还90余万元，李百胜暂无力偿还余款，用一辆轿车抵顶40万元借款，超额部分作为刘呈忠给达尔汗公司在陈旗的施工费用。 本院认为，关于本案案由，本案原告主张的是工人工资，但实际源于原告借用江苏鸿建集团有限公司呼伦贝尔分公司的名义与被告达尔汗公司订立《建筑工程施工承包协议书》，且协议约定原告系包工包料形式承包工程，双方发生的应属工程款，根据本院于2019年4月11日向原告刘呈忠进行的释明，其表示本案主张的是工程款，原告再用工程款向工人支付工资，因此本案案由确定为建设工程施工合同纠纷。关于双方的合同效力，该合同因原告系无资质的实际施工人，其情况符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条有关“实际施工人”的表述，据此应认定双方的施工协议系无效合同。 本案的争议焦点是：1、被告李百胜给原告刘呈忠出具的《还款协议》是否能代表被告达尔汗公司，被告达尔汗公司在双方的合同关系中是否拖欠原告81万元的工程款，如拖欠，被告李百胜是否对该款应承担给付责任；原告据此主张的利息是否有合法依据；2、原告认可的收到被告786000元款项应系偿还原告的借款还是给付原告的工程款；3、被告提出的反诉请求是否有合法依据。 首先，关于原告与达尔汗公司之间工程款数额的确定问题。经被告申请对原告已完工程进行的质量和价格鉴定，经鉴定，工程质量满足国家施工质量验收规范的要求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案工程因未办理施工许可而停止施工，无法达到竣工验收，但完工部分质量符合验收要求，对原告主张工程价款应予支持。双方在施工承包协议中未对工程价款进行明确约定，根据本案中对工程价款的司法鉴定评估，工程造价为1140659.01元，其中直接费1046663.45元，该直接费包括人工费、机械费、材料费等直接用于施工的费用，根据原告包工包料的承包形式，是应向原告支付的工程价款。据此认定，达尔汗公司因本案工程应向原告支付1046663.45元的工程价款。 其次，对被告已付款的认定，二被告向法庭提供的已付款证据中，本院在认证部分已采信48.5万元为被告向原告支付的工程款，其余付款被告无法证明系给付原告的工程款，本院不予确认。关于2014年4月13日由李百胜和刘呈忠签订的《用轿车抵顶借款协议书》，因双方当事人未能向法庭说明轿车抵顶的40万元借款后会超额多少作为工程款，属于双方约定不明，且该协议是李百胜与原告签订，不能约束原告与达尔汗公司的工程款事宜，本院不予确认，如被告认为有超额支付的情况，可向原告追回。综上，本院认定，被告达尔汗公司在应付原告的工程款 1046663.45元中已付48.5万元，尚有561663.45元工程款未支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被告达尔汗公司应向原告支付剩余561663.45元工程款。 关于被告李百胜与原告于2014年7月19日签订的《还款协议》效力及李百胜是否应当对原告主张的工程款承担责任的问题。被告李百胜系达尔汗公司的股东，是达尔汗公司法定代表人李嘉诚的父亲，其与原告签订上述《还款协议》时，本意应是代表达尔汗公司给付原告案涉工程的未付工程款，用于原告给工人开资，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”之规定，李百胜就案涉工程款给付事宜与原告签订《还款协议》，使原告有理由相信其有代理权，李百胜的行为应视为代表达尔汗公司的职务行为。但根据公平、诚信原则，被告只能在欠付工程款的范围内给付原告该款，本院已查明，被告达尔汗公司还应给付原告工程款561663.45元，该《还款协议》在超出应付工程款561663.45元范围外的部分不应被维护。原告要求二被告共同承担给付责任，根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。……”之规定，公司首先应用其全部财产对债务承担责任，原告未就该公司无财产能力提供证据，对其要求被告李百胜承担共同给付责任的主张不予支持。 关于原告主张的按年利率5%计算2014年7月19日至2017年3月19日利息的问题。其所主张的利息期间，2014年7月19日是原告与被告李百胜签订《还款协议》的时间，应视为双方对应付工程款进行结算的时间，该协议对付款时间进行了约定，最后一笔是2014年10月末，本院认为应从最后一笔给付时间开始计算逾期利息，而截至时间2017年3月19日是原告自愿确定的，是其对自己权利的行使，本院予以准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告主张的5%年利率不高于中国人民银行同期贷款利息，本院予以支持。被告应给付原告的逾期利息为：561663.45元×5%÷12个月×29个月（2014年10月31日至2017年3月19日）=67867.67元。 关于反诉原告达尔汗公司、李百胜主张的反诉请求。对于要求确认达尔汗公司与刘呈忠签订的《建设工程施工承包协议书》无效和结算工程价款，本院已在本诉部分确认该协议无效，对该反诉请求予以维护。同时在本诉部分根据工程价款鉴定结论和被告提供的已付款证据对双方当事人的剩余工程款进行了确认，在反诉部分不再重复判决。对反诉原告主张的经济损失60万元，未向法庭提供合法有效的证据证明其产生损失的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……。”之规定，本院不予维护。对于反诉原告要求反诉被告撤出工地，因与本案不是同一案由，不在本案中进行审理，可另案诉讼。 本案中进行两次鉴定，原告申请的笔迹鉴定结论和二被告申请的工程质量、价格评估鉴定结论对二被告不利，应由二被告承担两次鉴定费，分别是2400元和5万元。原告在法庭辩论前放弃443200元的诉讼请求，应退还其该部分的案件受理费3988.8元。反诉原告在法庭辩论前放弃50万元的反诉请求，应退还其该部分的案件受理费3900元。 综上所述，被告达尔汗公司应向原告刘呈忠支付剩余工程款561663.45元及2014年10月31日至2017年3月19日按年利率5%计算的逾期利息67867.67元、鉴定费2400元，共计631931.12元；驳回原告的其他诉讼请求；确认反诉原告达尔汗公司与反诉被告刘呈忠签订的《建设工程施工承包协议书》无效；驳回反诉原告达尔汗公司、李百胜的其他反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第二十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告内蒙古达尔汗资产管理有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告刘呈忠工程款561663.45元及2014年10月31日至2017年3月19日按年利率5%计算的逾期利息67867.67元、鉴定费2400元，共计631931.12元； 二、确认反诉原告内蒙古达尔汗资产管理有限公司与反诉被告刘呈忠签订的《建设工程施工承包协议书》无效； 三、驳回原告刘呈忠的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告内蒙古达尔汗资产管理有限公司、李百胜的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，二被告应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20744.4元，应退还原告3988.8元，其余 16755.6元由被告内蒙古达尔汗资产管理有限公司、李百胜负担。 反诉费8800元，应退还反诉原告内蒙古达尔汗资产管理有限公司、李百胜3900元，其余4900元由反诉原告内蒙古达尔汗资产管理有限公司、李百胜负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。 审 判 长 玲   玲 人民陪审员 安 继 江 人民陪审员 苏乙拉高娃 二〇一九年四月十一日 书 记 员 佟 葆 珍