山西省运城市盐湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋0802民初7214号 原告：山西乾鑫德物贸有限公司。 委托诉讼代理人：阴威武，山西法实威律师事务所律师。 被告：山西宏鑫诚建筑工程有限公司。 被告：山西四建集团有限公司。 委托诉讼代理人：程莉鹏，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张海舰，男，该公司员工。 原告山西乾鑫德物贸有限公司（以下简称乾鑫德公司）与被告山西宏鑫诚建筑工程有限公司（以下简称宏鑫诚公司）、山西四建集团有限公司（以下简称四建集团公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人阴威武、被告四建集团公司的委托诉讼代理人程莉鹏、张海舰到庭参加诉讼。被告宏鑫诚公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告乾鑫德公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告共同支付原告钢材款960363.63元，并承担违约金186429.13元，共计l146792.76元；二、本案的诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2017年11月4日，原告与被告宏鑫诚公司签订《钢材购销合同》，合同对钢材的结算价、违约责任进行了约定，同时约定了在合同履行中如发生争议先进行协商，协商不成，向原告(甲方)所在地人民法院起诉。合同签订后，原告按照被告宏鑫诚公司的供货通知，从2017年ll月4日开始陆续供货至2017年12月18日，总供货209.615吨各种型号钢材，总价款为960363.63元。被告宏鑫诚公司一直未按照合同约定付款，在原告催要货款时，被告宏鑫诚公司称自己是分包单位，总包单位是被告四建集团公司，对于钢材、机械等材料款被告四建集团公司要求由其支付。因被告四建集团公司与原告无合同关系，原告无法向被告四建集团公司开具发票，基于此为了解决发票问题，按照被告四建集团公司的要求，原告与被告四建集团公司在2018年7月11日签订《钢材采购合同》，该合同只为解决发票和款项支付问题，原告与被告四建集团公司并不发生钢材交易。原告与被告四建集团公司签订合同后，原告向被告四建集团公司开具了发票，而被告四建集团公司却只在2018年9月17日付款50496.59元，同年9月20日付款45470元。原告总供货价值达960363.63元，而二被告一直推诿付款，造成原告公司资金周转困难，二被告的行为已构成违约，按照原告与被告宏鑫诚公司2017年1l月4日签订合同第二条第三款的约定，被告应承担违约金282395.72元。扣除2018年9月17日与9月20日付款95966.59元，被告还应该承担违约金l86429.13元。现原告为了维护自己的合法利益，特提起诉讼，请人民法院依法判令二被告立即共同支付钢材款960363.63元，违约金186429.13元。 被告宏鑫诚公司未作答辩。 被告四建集团公司辩称，1、原告陈述其当庭增加陈述的事实不是作为本案新增加的诉请，另外，答辩人提起管辖异议是法律赋予的正当权利，也有正当理由，不存在恶意滥用诉权或拖延时间的情况，故原告当庭陈述增加的事实不在本案的审理认定事实之内。2、答辩人非本案的适格被告，答辩人对原告无任何的货款支付义务，诚如原告在诉状中所述，原告与答辩人并不发生钢材交易，也就是说双方之间并没有真实的买卖合同内容，故原告向答辩人主张货款没有事实依据。3、在原告与答辩人没有真实买卖合同交易内容的情况下，原告要求答辩人承担违约金更是没有任何依据，在答辩人对原告没有任何付款义务前提下，不存在对其有违约责任。4、根据原告所述，本案买卖合同真实的交易双方当事人为原告与被告宏鑫诚公司，答辩人非本案买卖合同的当事人。5、原告在诉状中陈述答辩人代被告宏鑫诚公司所付的货款9万余元以违约金代替本金的做法显然是偷换概念，明显是错误的。综上，原告要求答辩人与被告宏鑫诚公司共同支付其货款及违约金没有任何事实与法律依据，依法应予驳回。 原告为支持其主张提交了如下证据： 一、原告与被告宏鑫诚公司于2017年11月4日签订的钢材购销合同，证明原告与被告宏鑫诚公司在双方真实意思表示的情况下建立合同关系，该合同里对逾期付款如何计算违约金进行了约定。 二、商品销货单7张及被告宏鑫诚公司在收到货款后依照合同约定及双方对钢材价款的约定对货款进行确定的欠条7张，证明原告履行的供货义务及所供货物的价值。 三、2018年10月26日，被告宏鑫诚公司的代表高晶旗与原告公司的代表人董博华双方就原告所提供的钢材数量、价款及违约的天数按照合同约定应该承担多少违约金进行了确定，截止2018年8月31日，货款共计960363.63元，违约金累计为235232.72元，两项共计1195596.35元。 四、2018年7月11日原告与被告四建集团公司签订的钢材采购合同，该合同依法成立并有效，本合同里所确定的内容双方确定不予履行，该合同仅仅只是为了解决被告四建集团公司加入本案合同之债后付款的法律依据，这一点在被告四建集团公司答辩中也清楚双方之间就该合同的签订没有进行过任何履行。 五、中国建设银行网上银行电子回执两份，一份是2018年9月17日被告四建集团公司向原告账户支付50496.59元，用途摘要是材料款，一份是2018年9月20日被告四建集团公司向原告支付45470元，该款的用途标注的是临猗项目材料款。 六、2018年10月27日原告公司的代表董博华与被告四建集团公司李总、被告宏鑫诚公司法定代表人之间的谈话录音，证明本案被告四建集团公司与原告及被告宏鑫诚公司三方之间对于被告四建集团公司加入本案合同之债的履行是清楚的。 被告四建集团公司为反驳原告的主张，提交了以下证据：被告四建集团公司的合同管理制度，基于合同管理“十必须”中的第八条，被告宏鑫诚公司委托被告四建集团公司代付货款，所以被告四建集团公司与原告签订的合同，并不是债务加入。 经质证，被告四建集团公司对原告提供的证据六录音证据有异议，认为该证据属于秘密录音，并未征得谈话对方的同意，证据来源不合法，且被录音的人身份无法核实，录音有修改痕迹，应不予采信。对原告提供的其它证据未提异议。原告认为被告四建集团公司的证据属于其公司的管理制度，对外没有约束力，也不能证明其公司在本案中是按照该制度办事的，如果被告四建集团公司称自己是受被告宏鑫诚公司的委托向原告付款，应当提供双方之间的委托合同证明。 经质证，本院认为，原告提供录音证据，被告四建集团公司当庭查看该证据的录音载体时，提出有修改痕迹的只是录音名称的修改，并非是对录音的剪辑修改；关于被录者的身份，原告已经当庭说明是被告四建集团公司的“李总”，被告四建集团公司只是称被录者身份“无法核实”，但并未明确否认被录者是“李总”，也未提供证据证明被录者不是其公司的“李总”，故被告四建集团公司应当从被录者的声音、谈话内容中知道被录者为其公司的“李总”；关于该录音证据是否属于非法获取的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，只有在以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，而本案的该录音并非是采取窃听等法律禁止的非法手段录制，也未侵害他人的合法权益，双方在平等自愿的情况下谈话，能够真实反映案件事实，应予采信。原告提供的其它证据，能够相互印证，客观真实，与本案具有关联性，来源合法，本院予以确认。被告四建集团公司提供的证据与本案无关联性，本院不予确认。 经审理查明，2017年11月4日，原告乾鑫德公司与被告宏鑫诚公司签订《钢材购销合同》，合同约定由原告乾鑫德公司向被告宏鑫诚公司分包的建设工程供应钢材。双方对钢材的结算价、违约责任进行了约定，其中第二条第3项约定，每批钢材以甲方（即本案原告）开的出库单，经乙方（即被告宏鑫诚公司）验收签字确认后并出具欠款条，乙方保证欠款期限最迟不超过60天，如乙方未按照上述约定付款，每延迟一日，自愿按每天每吨5元向甲方支付违约金，同时甲方有权在乙方违约后停止为乙方供应钢材，乙方每次支付的款项应按提货时间顺序优先冲抵提货在前的欠款及违约金。合同同时约定了在合同履行中如发生争议先进行协商，协商不成，向甲方(即本案原告)所在地人民法院起诉。合同签订后，原告按照被告宏鑫诚公司的供货通知，从2017年ll月4日开始陆续供货至2017年12月18日，总供货209.615吨的各种型号钢材，价款共计960363.63元，但被告宏鑫诚公司一直未按照合同约定及时付款。在原告催要货款时，因被告宏鑫诚公司工程分包单位，总包单位是被告四建集团公司，对于钢材、机械等材料款，最终是由被告四建集团公司支出，故三方约定由原告与被告四建集团公司签订一份《钢材采购合同》及发票，由被告四建集团公司向原告支付钢材款。2018年7月11日，原告与被告四建集团公司签订了《钢材采购合同》，并出具了增值税发票，而被告四建集团公司于2018年9月17日向原告付款50496.59元，同年9月20日付款45470元，此后再未付款。同时查明，截止2018年8月31日，按照合同约定的违约金计算办法，未付款的钢材吨位是209.615吨，违约金已累计235232.72元。 本院认为，原告乾鑫德公司与被告宏鑫诚公司之间的钢材购销合同系双方之间的真实意思表示，该合同依法成立有效。原告乾鑫德公司已经按照合同约定向被告宏鑫诚公司提供了钢材，被告乾鑫德公司却未按照合同约定的期限向原告支付钢材款，其行为已经构成违约，应当按照合同约定向原告承担违约责任。原告与被告四建集团公司之间所签订的钢材采购合同，并非双方之间存在真实的买卖交易，其真实意思是为了被告四建集团公司向原告直接支付货款需要而签订的合同。关于被告四建集团公司与本案原、被告的法律关系是债务加入还是受托代为付款、还是债务转移，根据法律规定，委托付款要求委托人向受托人出具委托书，而收款人仍应当向原买受人出具发票等财务支付手续，受托人只要有委托人的付款委托即可以直接向收款人支付，显然本案不符合委托付款的特征；而债务加入是指第三人加入到债的关系中，与原债务人一起向债权人承担责任，原债务人的债务并不消灭，但债务加入必须具备一般合同的生效要件，当事人必须明确第三人承担债务是一种债务加入的形式，而本案并没有证据能够证实各方当事人共同约定了债务加入，故原告主张被告四建集团公司属于债务加入的事实不能成立。而本案证据能够证明二被告之间存在工程总承包和分包的合同关系，被告四建集团公司是工程的总承包人，被告宏鑫诚公司是工程分包人，被告四建集团公司负有向被告宏鑫诚公司支付包括钢材等材料款在内的工程款支付义务，原、被告三方正是基于此，才口头约定原告的钢材款由被告四建集团公司直接支付，并由被告四建集团公司与原告重新签订了钢材买卖合同，由原告向被告四建集团公司出具了发票，从财务的角度看，原告不再向被告宏鑫诚公司出具发票等支付手续，被告宏鑫诚公司不再向原告支付货款，即双方之间的债权债务关系消灭，而在原告与被告四建集团公司之间成立了债权债务关系，故本案证据所证明的事实特征属于债务转移，并非委托付款或债务加入。关于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第八十六条的规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。本案被告宏鑫诚公司在买卖合同中应支付的逾期付款违约金属于从债务，应一并转移给被告四建集团公司承担，原告按照合同约定。而被告四建集团公司已支付的95966.59元，在支付时并未明确约定为违约金，应属于债务转移后所支付的货款，原告将该款作为违约金扣除，本院不予支持，故被告四建集团公司实际欠原告货款为864397.04元。而按照合同约定，截止2018年8月31日，被告四建集团公司应承担的违约金累计为235232.72元，此后原告主张的违约金47163元是按照欠付钢材款的相应吨位209.615吨计算的结果，并未将已支付的货款95966.59元扣除相应的吨位，所计算的违约金有误，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告山西四建集团有限公司于本判决生效后十日内向原告山西乾鑫德物贸有限公司付清钢材款864397.04元，并付清违约金235232.72元，共计1099629.76元。 二、驳回原告山西乾鑫德物贸有限公司对被告山西宏鑫诚建筑工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15121元，财产保全费5000元，共计20121元，由被告山西四建集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审 判 长  靳文革 人民陪审员  陈风玲 人民陪审员  解淑联 二〇一九年十一月二十日 书 记 员  张 欢