江苏省苏州市虎丘区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0505民初1322号 原告：张彦。 委托诉讼代理人：安东亚，江苏正盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王维，江苏正盛律师事务所实习律师。 被告：陈天华。 委托诉讼代理人：祝友良，江苏安孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑海波，江苏安孚律师事务所实习律师。 第三人：张辰。 原告张彦与被告陈天华民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年3月7日立案后，依法适用简易程序，由审判员赵建荣独任审理。本院于2019年5月17日公开开庭进行了审理，原告张彦的委托诉讼代理人安东亚、王维，被告陈天华的委托诉讼代理人祝友良、郑海波到庭参加诉讼。后本院依职权追加张辰为无独立请求权第三人参加诉讼。本院于2019年6月4日再次公开开庭进行了审理，原告张彦的委托诉讼代理人安东亚、王维，被告陈天华的委托诉讼代理人祝友良、郑海波，第三人张辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张彦向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告归还原告借款本金2424568.98元，并支付拖欠利息396000元（以600万元为基数，按照月利率1.1%，自2018年2月1日计算至2018年7月31日止，共六个月）；2.请求法院判令被告支付逾期利息（以2424568.92元为基数，按照月利率1.1%，自起诉之日即2019年2月12日起计算至实际还款之日止）；3.请求法院判令被告承担诉讼费用。后原告将诉讼请求变更为：1.请求法院判令被告归还原告借款本金2424568.98元，并支付逾期利息（以2424568.92元为基数，按照月利率1.1%，自起诉之日起计算至实际还款之日止）；2.请求法院判令被告承担诉讼费用。事实与理由：原、被告于2017年签订协议，约定原告出资630万元、被告出资120万元作为押金，均汇入原告在证券公司开设的证券账户，并由被告操作该账户进行证券交易。原告以月利率1.1%的标准定期收取固定月利息，乙方承担投资风险并获取投资收益，当该证券账户内低于680万元时，原告有权单方强制平仓。2017年12月6日，原告案涉资金账户余额为600万元，当日，被告汇入押金150万元。但被告自2018年2月起即未向原告支付其所依约应收取的固定利息，在被告的操作下，因案涉资金账户内资产低于680万元，原告于2018年7月开始平仓，截至完成之日原告证券账户资金减少2424568.98元。原告认为，虽然原、被告签订的是《投资合作协议》，但协议约定原告收取固定收益，投资收益或风险均系被告独自享有或承担，原告证券账户中减少的资金2424568.98元为原告向被告出借的款项。原告多次催要未果，遂诉至法院。 被告陈天华辩称，第一，原、被告双方不存在存续有效的借贷关系，被告并非实际借款人，也未收到相应的借款本金，涉案的证券账户并非是由被告操作，被告不应该承担原告的本金损失和利息。第二，原告应当对本金损失和利息自行承担责任，投资合作协议的内容明显违反了证监会公告（2015）19号文关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见第五条关于个人投资者不得出借证券账户的规定，原告应自行承担责任，而且案涉的证券账户在2018年1月30日即到达了投资合作协议第四条第三款规定的平仓线，但原告怠于行使平仓的权利，导致了损失进一步扩大，因而其应对扩大的损失自行承担责任。 第三人张辰陈述，原告是其侄子，其与被告认识多年，原告出借给被告的款项是其给原告的，因为其自己的证券账户在用，所以其把钱给了原告，由原告与被告签协议，使用的是原告的账户，原告与被告之间存在借贷关系，600万元借款本金是原告给了被告的，其把密码、信息都发给了被告，账户是由另外的客户操作的。 经审理本院认定事实如下： 2017年11月，原告张彦（甲方，出资方）与被告陈天华（乙方，受资方）签订《投资合作协议》一份，约定内容如下：第一条“合作事项”，甲方使用自有闲置资金与乙方合作进行证券投资，收取固定回报；乙方拥有证券投资的经验和技能，自愿与甲方合作，并承担投资风险和获取投资收益。第二条“合作账户及金额”1、甲乙双方协商一致，甲方出资630万元，乙方出资120万元押金，上述资金注入甲方所开设的本协议指定的证券账户；由乙方在中国证券市场按本协议约定进行证券交易，每月_日乙方需要支付甲方利息，甲方定期收取固定月利息_，乙方承担投资风险并获取投资收益。2、根据本协议，甲方在浙商证券公司营业部开立的证券账户，并将该证券账户作为双方的证券投资共同账户，证券户名张彦，资金账号XXX。3、乙方收款账户开户行及营业网点为：建行XXX支行，户名陈兴金，账号……。第四条“操作规则”1、在资金到位后，甲方向乙方指定的第三方提供证券交易密码。协议期间，甲乙双方不得修改证券交易密码，否则视作违约，承担一切后果。如需要修改证券交易密码的，双方协商同意后，由甲方进行修改。2、协议期间，为避免乙方购买的单只股票出现连续急跌情况，乙方购买单只股票仓位不得超过该账户总资产的70%，创业板单只股票仓位不得超过该账户总资产的30%。乙方不得进行权证、ST、*ST、S*ST、新股上市当天、停牌后复牌当天涨跌幅不受10%限制；乙方不得买卖存在退市能以及受到监管层调查的股票。如乙方从事上述交易，甲方有权授权指定的第三方在可交易的第一时间强制交割、清仓，由此造成的损失后果全部由乙方承担。如乙方持有的股票被交易所特别处理的，即被ST处理的，需在可交易的第一时间进行平仓，否则认为是乙方违约。3、甲乙双方约定，当证券账户内资产总额低于690万时，视为警戒线，乙方须立即追加保证金；当证券账户内资产总额低于680万时，则视作平仓线，甲方有权无需乙方同意对该证券账户停止乙方交易，强制平仓，本协议自动终止。4、因甲方行使上述强制平仓权等造成乙方所购买的股票市值增减，相关损失均由乙方全部承担，甲方不承担任何责任。甲方依约所拥有的操作权不作为乙方免责的理由。5、在操作期间，当证券账户资产超过双方出资总额时，乙方可从证券账户上每次以万元为单位提取盈利部分的资金，乙方提取资金时应提前一个交易日通知甲方，甲方应完全配合乙方提取并将提取资金转入乙方本协议中所指定的账号。6、当合作期满后，如遇所购买的具体股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，甲方同意乙方按协议固定利息，继续使用该证券账户，直至停牌股票复牌后再可交易的第一时间清仓交易结束。清仓结束后，甲方须完全配合乙方把该证券账户里面的资金转账到乙方的银行账户。7、在合作期满后三个交易日内，甲方应将该证券账户内的资金进行转账，甲方取得原始的出资资金，其余资金转给乙方，若甲方未依约将上述应属乙方所有的资金按时转给乙方的，应按照每日乙方金额的千分之五向乙方支付违约金。第五条“承诺与保证”1、根据本协议约定，甲方完全放弃对股票交易的选择权，由乙方自主决定购买协议约定的股票品种。如甲方擅自干涉乙方操作，甲方将承担由此造成的全部损失。2、如因行情急剧变化、乙方操作失误或证券市场系统性风险等，导致证券账户中甲方出资资金损失的，即证券账户平仓后的资产总额小于甲方的出资资金时，乙方应于五个交易日内无条件向甲方补足该差额和保证金。3、乙方有权随时结束合作，终止合作时甲方须二个工作日内在扣除手续费后退还乙方此时剩余的风险保证金和赢利。盈亏以每天结算后甲方给乙方所发电子邮件对账单确认为准，乙方当日查收后无异议是为生效。第六条“风险提示与承担”1、乙方在操作证券账户的过程中，存在政策风险、市场风险、经营风险、管理风险以及其他风险，上述风险有可能导致乙方遭受财产损失，乙方需谨慎操作，识别风险、预警风险及控制损失的发生。2、乙方承诺其对证券市场风险具有较高的认知度和承受能力，并根据其独立的审核以及专业意见，承担股票操作风险。原告张彦在甲方处签字，被告陈天华在乙方处签字。庭审中，被告陈天华称签订投资合作协议时上面的内容是空白的，经本院释明后，其表示虽然有异议，但对于主文内容以及原、被告的签字是否是同一时期形成不进行鉴定。 2017年7月5日，原告张彦名下的账号为XXX的证券账户开户，2017年7月12日，原告张彦在收到第三人张辰向其转账的600万元后，将750万元转至该证券账户；2017年11月21日，原告张彦在收到第三人张辰向其转账的40万元后，将40万元转账至该证券账户；2017年11月24日，原告张彦在收到第三人张辰向其转账的15万元后，将15万元转账至该证券账户；2017年12月6日，该证券账户被提取了311741.35元至原告张彦的银行账户，后由原告张彦的银行账户转账至被告陈天华的银行账户，同日，案外人赵正毅向原告张彦转账150万元，备注为“保证金”，原告张彦将150万元转账至该证券账户，此时证券账户余额为750万元；2018年3月26日，该证券账户转出100万元至原告张彦账户，原告张彦将999999元转账至第三人张辰账户；2018年7月23日该证券账户卖出了最后一只股票“华闻传媒”之后，证券账户余额为2575431.02元。 2017年11月17日，被告父亲陈兴金向第三人张辰转账66000元，于2017年12月15日向张辰转账121000元，其中66000元是案涉款项的利息，55000元是周慧英案件款项的利息，于2018年1月15日向张辰转账121000元，其中66000元是案涉款项的利息，55000元是周慧英案件款项的利息。对此，原告称利息是按照月利率1.1%计算的，每个月66000元；被告称2017年11月17日的66000元是签订合同当日由实际操盘人预付的利息。 另查明，第三人张辰与被告陈天华的微信聊天记录如下：2017年11月17日，张辰称“周慧英华泰证券：XXX交易XXX通信XXX，保证金划入：周慧英XXX”，陈天华回“利息打了”，张辰称“还有一笔张恺的呢”，陈天华称“张恺到期了么”，张辰称“刚到啊”，陈天华称“我看了下20号”，张辰称“20号周一啊。阿要提前付，我已经跟人家说了”；2017年12月5日，张辰称“光一保证金怎么样了。他又在吃了。超过7层，这样下去我要割了。你割了后把密码改掉，通知我”，陈天华回“张彦XXX，张恺XXX……张彦12号，张恺20号”；2017年12月6日，陈天华称“……建行XXX支行，陈兴金，保证金转了”，张辰回“我来看下，我现在在建行问，不知道阿能办……基本定500万，但是保证金1比4”，陈天华称“好明天我沟通”；2017年12月7日，陈天华称“利息和你的一起打可以不”，张辰称“什么时候我跟人家说声”，陈天华称“15号”，张辰称“下周之前”，陈天华回“好”，张辰回“今天把合同都填好，签字等明天来签。一共四份”，陈天华回“好”；2017年12月8日，张辰称“发个定位给我”，陈天华发了定位，并回“503，通知了”，张辰回“好”，陈天华回“30周一给我是吧”，张辰回“马上去落实，尽量”、“周慧英密码XXX”，张辰称“怎么又改了”，陈天华称“不给做天然气了”；2017年12月11日，陈天华称“张总30万什么时候打我”，张辰称“明天行吗”……陈天华称“昨天我在操盘手那就说过了，就是今天忘了而已”，张辰回“再关照下”，陈天华回“说了”，张辰回“再关照下”，陈天华回“关注那个股，阿走到位”，陈天华回“恩”，张辰回“现在仓位怎么样”，陈天华回“没有仓位，还没买”；2017年12月12日，张辰称“30万到了没有”，陈天华回“收到了”，张辰回“本周叫他们付息别忘了”，陈天华回“好”，张辰回“山东华鹏有没有减到70%了”，陈天华回“我一会到公司和他说下”，张辰回“你可以去问利息了，账户都在用了”，陈天华回“好”；2018年1月9日，张辰称“周的账户到平仓线了，要加保证金了，还有利息马上要付了，准时，人家来催了”，陈天华称“我来催”，张辰称“低于560万了”，陈天华称“560警戒”，张辰称“马上叫他加。我两个账户都要加了，还有两个账户你也看看”，并向陈天华发送了投资协议的内容截图，陈天华回“我在沟通”，张辰回“560万我们可以平仓的”，陈天华回“先不动，他们被扣了笔保证金，我来沟通，昨天还补的钱，要动也是我来”，张辰回“那你要关注好，别等穿仓可就麻烦了。另外两个账户你也关注好，我控制不了的。反正我也提前跟你说了。不能让他们一直拖的。按合同来，省得有麻烦”，陈天华回“我知道的，中午我沟通好，这警戒跟平仓怎么才差3万”，张辰回“谁知道你怎么写的，我也没动”，陈天华回“平仓线估计弄错了”，张辰回“加钱也拖，利息也不准时，我怎么跟人家说”；2018年7月25日，张辰称“全走了，这账户亏损274万。还没算上半年利息。两个账户总共亏损5佰万左右。你们尽量拿出方案，我们碰头这么解决”，陈天华回“周有多少是他买的理财”，张辰回“3佰万”，陈天华回“这么多，那账户起始要一千多万？”，张辰回“周证券账户前期划走2佰万的，张彦账户上划走1佰万的”，陈天华回“这个我知道，有记录，现在在统计亏损”，张辰回“周3佰万理财，5佰万配资，125万保证金，没有到1仟多万”，陈天华回“张彦是600本？”，张辰回“周，张两个账户亏损昨天都发给了大约4佰3多万+5个月利息没有付，大约在5佰万左右。张彦本金是6佰万。他们保证金1佰5万。钱丹华大约亏损1佰2拾多万，还没有加5个月的利息。大概就是这个情况”；2018年7月31日，陈天华称“我小兄弟到公司了”，张彦回“那我们6点多到吧。我要通知他们”。 庭审中，原告称张辰与被告陈天华之前有多次合作，原告委托张辰与被告就协议的内容和金额进行了协商，2017年11月17日，案涉证券账户交付被告陈天华，陈天华向原告支付利息；被告陈天华称其是做股票买卖中介的，与张辰合作很长时间了，其介绍想要操作股票的人与张辰联系，张辰找到资金方将资金注入证券账户，其收取中介费，代收资金方的资金利息，把利息扣掉中介费后打给资金方，案涉投资协议与另外三份投资协议是同一天签的，张辰让其签了后说要给资金方看一下，如果不签合同资金方就不做了，其也拿不到中介费，实际操作原告证券账户的人是操盘手朱一栋，朱一栋因为操纵证券被刑事控制了，其与朱一栋也是通过中介联系的，朱一栋每个月按照借款本金打借款利息，由朱一栋把利息先打给中介，中介扣除了中介费后把利息给被告，被告扣除中介费后把利息给原告；第三人张辰称原告张彦是其侄子，其最初认识被告时被告就是做股票生意的，之前其与被告合作了五年左右，因为被告操作股票可以赚钱，原告可以拿正常的利息，所以原告与陈天华签订了投资合作协议，案涉投资协议的主文内容是被告员工写的，写好后由被告签字确认，其不清楚具体操作股票的是被告还是其他人。 庭审中，关于实际出资金额与协议约定金额不一致，原告称双方口头约定由原告出借600万元，被告出150万元押金；被告称保证金不是其出的，操盘方打了150万元的保证金。 以上事实，由原告提交的投资合作协议、建设银行交易明细、证券账户对账单、浦发银行汇款回单、微信聊天记录，被告提交的浦发银行交易明细以及本院庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点为案涉款项的性质为借款还是委托理财款。根据《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条的规定“当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由”，本案的情形符合上述规定，故本案属于委托合同纠纷，案涉款项系委托理财款而非借款。 关于双方签订的合同的效力，《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》规定“要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持”，本案的情形符合上述规定，故本案双方签订的投资合作协议有效。关于被告辩称投资合作协议的内容明显违反了证监会公告（2015）19号文关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见第五条关于个人投资者不得出借证券账户的规定的意见，本院认为，《证券法》并未明确禁止自然人出借证券账户，证监会（2015）19号公告确实明确规定任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券，但该公告仅属部门规章，不属于法律或行政法规，故对被告该辩称意见本院不予采纳。 关于原告损失的本金，因原告向证券账户投入600万元，期间被告通过证券账户取现向原告还款100万元，证券账户余额为2575431.02元，故被告应返还原告本金2424568.98元（600万-100万-2575431.02）。虽然借款合同中没有明确约定投资回报，但实际上被告归还了三期利息，每期利息均按照月利率1.1%的标准计算，故被告应向原告支付以2424568.98元为基数，按照月利率1.1%，自起诉之日即2019年3月7日起计算至实际给付之日止的投资回报。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 被告陈天华于本判决生效之日起十日内归还原告张彦投资本金2424568.98元，并支付投资回报（以2424568.98元为基数，按照月利率1.1%，自2019年3月7日起计算至实际给付之日止）。 如采用转账方式支付，请汇入原告指定的账户；或汇入苏州市虎丘区人民法院案件标的款专户，开户行中国农业银行苏州商业街支行，帐号6228400406149842862。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26196元，减半收取13098元，财产保全费5000元，合计18098元，由被告陈天华负担。被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接支付原告，原告预交的案件受理费13098元、财产保全费5000元本院不予退还。原告预交的案件受理费1349元本院予以退还。被告陈天华交纳的案件受理费80元本院予以退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向该院（户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行中国农业银行苏州苏福路支行；帐号10-555301040017676）预交上诉案件受理费。 审判员  赵建荣 二〇一九年七月三日 书记员  吴心依