安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖1302民初3537号 原告（反诉被告）：广泰建设集团有限公司，住所地泰顺县罗阳镇泰寿路9号。 法定代表人：曾仁佩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金源，安徽拂晓律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宿州市淮光房地产开发公司，住所地安徽省宿州市环城东路东环新村。 法定代表人：华厚德，该公司经理。 委托诉讼代理人：王四季，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：马磊，安徽安港律师事务所律师。 原告（反诉被告）广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）与被告（反诉原告）宿州市淮光房地产开发公司（以下简称淮光公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。广泰公司的委托诉讼代理人金源，淮光公司的委托诉讼代理人王四季、马磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广泰公司向本院提出诉讼请求：1.淮光公司支付工程进度款13938087元，并按银行贷款利率承担自2015年6月20日至付清之日止的利息；2.淮光公司按约定支付违约金2772828.65元。事实与理由：淮光公司因开发建设“翠竹园商住小区”，经招投标，广泰公司作为承包人，双方于2013年1月12日签订《建设工程施工合同》。该合同通用条款第33.3条规定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。”2013年1月21日，淮光公司作为甲方、广泰公司作为乙方又签订了《翠竹苑商住小区建设工程施工合同补充协议》。补充协议其中主要约定“一、工程概况：工程名称：翠竹苑商住小区项目（约30813㎡）。二、工程承包范围：施工图纸内的土建、安装、装饰施工内容总承包；三、合同工期：以开工令为准，正常施工日540天竣工（不含桩基）；四、工程价款与付款方式：1、工程价款约38473400元，具体价款以最终结算审计为准。2、工程付款方式：乙方垫资至二十层主体，甲方支付已完工工程量总造价的75%；二十层以上按75%支付月度工程进度款（注：每月5日前乙方报上月工程进度，每月15日前甲方支付上月工程进度款）；整体工程具备验收条件，乙方按照国家规定出具合法税票后，甲方支付至总工程款的85%……”。另外，补充协议还对工程价款的结算方式、材料价差调整进行了约定。合同签订生效后，广泰公司即按约定进行施工，至2015年4月23日该工程建设不仅具备了竣工验收条件，且已进行了竣工验收。广泰公司也于2015年5月15日、5月22日两次将工程量计算清单、申报单（工程决算书）以邮寄的方式送达给淮光公司。但淮光公司仅在此前支付到75%的工程进度款，对剩余至工程量85%的工程进度款，并未按合同约定在收到结算资料、结算报告后支付给广泰公司。 淮光公司辩称，一、广泰公司诉称本案适用第一份合同的第33.3条与事实不符。因双方已经解除该施工合同书。二、广泰公司诉称的工程总造价、竣工与客观事实不符，实际总造价为38473400元。三、涉案工程广泰公司尚未施工完毕，工程不具备验收条件。四、淮光公司按实际工程量已经超额支付工程进度款。五、广泰公司存在延误工期、工程质量不合格及拖欠农民工工资导致工程至今仍未竣工，存在根本违约行为。请求驳回广泰公司的诉讼请求。 淮光公司向本院提出反诉请求：1.确认双方签订的建设工程施工合同已解除；2.广泰公司向有关部门申报“翠竹园商住小区”验收等全部备案手续；3.广泰公司赔付淮光公司违约金及经济损失11824723.64元；4.本案所有诉讼费均由广泰公司承担。事实与理由：双方因“翠竹园商住小区”工程建设分别于2013年1月12日、2013年1月21日签订《建设工程施工合同》及补充协议，对双方权利义务进行了约定。后广泰公司将涉案工程转包，由宿州市诚实劳务派遣有限公司施工。淮光公司依约支付工程款项，而广泰公司因违反合同义务及疏于管理、监督等原因，致使本案工程在540天的约定工期内未能完工，期间并产生了诸多违约行为，导致淮光公司不能及时向业主交房等严重后果，淮光公司因此遭受重大经济损失。且广泰公司至今未依据《建筑法》等法律法规规定向有关部门办理工程验收报备等手续。鉴于广泰公司的根本违约行为，淮光公司已于2015年2月25日向广泰公司发出解除合同通知书。 广泰公司辩称，一、广泰公司未将涉案建设工程转包，而劳务转包、劳务分包不仅不违背法律规定且符合法律规定；且这些均与淮光公司应支付工程进度款并承担违约责任无关。二、广泰公司并未违约，工期并未超出540天正常工期。本案所涉工程于2013年3月动工，原定工期为540天，应截止到2014年8月24日。从淮光公司举证的“承诺书”可确认，双方已将工程完工的时间变更为2015年3月底；工程实际竣工验收为2015年4月23日，但这期间应扣除2个春节、2个中秋节、2个午收、2个秋收的放假时间和高温、雨雪、冰冻无法施工的时间（共计481天），扣除上述时间说明广泰公司工期并未超期、未违约。但淮光公司没有扣除，即使没有扣除，也没有超期。同时，广泰公司是否违约也与淮光公司应支付工程进度款并承担违约责任无关。三、违约金及损失无具体依据且违约金高于法律规定。从淮光公司的反诉状上看，其主张的违约金及损失1182万元无具体依据，且违约金也明显高于法律规定，应予减少。按照淮光公司答辩的违约金约定计算与客观事实不符。四、向有关部门办理工程验收报备手续是淮光公司的法定义务。首先，淮光公司的该项请求也证明工程已进行了竣工验收；其次，淮光公司是工程的业主。依据法律规定，向有关部门办理工程验收报送备案手续是淮光公司的法定义务。广泰公司“竣工验收报告”表明，淮光公司至今没有要求其他参与竣工验收的各方在竣工验收报告上盖章，更没有向有关部门办理工程验收的报备手续。五、双方签订的建设工程施工合同并未解除，该涉案工程广泰公司已经施工完毕。综上，应依法驳回淮光公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案事实，本院认定如下：2013年1月2日，淮光公司与广泰公司签订《建设工程施工合同》，约定由淮光公司将翠竹苑商住小区工程发包给广泰公司进行施工总承包。2013年1月21日，淮光公司作为甲方、广泰公司作为乙方双方又签订了《翠竹苑商住小区建设工程施工合同补充协议》。该补充协议约定：承包范围施工图纸内的土建、安装、装饰施工内容总承包；工期以开工令为准，正常施工日540天竣工（不含桩基）；工程价款与付款方式：1、工程价款约38473400元，具体价款以最终结算审计为准；2、工程付款方式：乙方垫资至二十层主体，甲方支付已完工工程量总造价的75%；二十层以上按75%支付月度工程进度款（注：每月5日前乙方报上月工程进度，每月15日前甲方支付上月工程进度款）；整体工程具备验收条件，乙方按照国家规定出具合法税票后，甲方支付至总工程款的85％；工程竣工验收合格且审计完成后支付至总工程款的95%（如果3个月内甲方不送审计部门，视为认可），留5%工程款作为质保金，工程保修期满付清质保金；本合同条款双方必须严格执行，违约者承担工程总价5%违约金给对方；以上协议双方盖章签字后生效，未尽事宜按建设工程施工合同通用条款执行；本补充协议签订之日起，2012年11月8日签订的“翠竹苑商住小区建设工程施工合同”同时作废等。另，补充协议还对工程价款的结算方式、材料价差调整进行了约定。 2013年3月20日，广泰公司出具广建字（2013）12号通知，任命李玉飞为翠竹苑商住小区项目部负责人。2013年5月8日，广泰公司（发包方，甲方）与宿州市诚实劳务派遣有限公司（项目承包人，乙方，以下简称诚实公司）签订《广泰公司内部承包协议（合同）》。该合同约定，承包范围和内容：翠竹苑商住小区项目总承包；建设单位的工程款必须直接汇入公司指定银行账户；甲方根据本建设单位实际付款情况，按规定预留有关费用后，剩余部分拨付给乙方；按甲方拨付工程款3.5%预留（其中风险费2%，管理1.5%），一切税金由乙方自行负责；乙方承诺执行甲方与建设单位签订合同等。李玉飞在该合同承包方处签章。 2013年5月28日，诚实公司与刘磊签订《投资合作协议》。该协议约定，宿州市翠竹苑商住小区工程由诚实公司承包施工；刘磊投资500万元，投资回报金额为300万元等。淮光公司作为担保人在该协议上签章。 2013年3月2日，案涉工程开工建设。2015年4月23日，淮光公司作为建设单位、安徽省宿州市建筑勘察设计院作为设计单位、广泰公司作为施工单位出具《工程竣工验收报告》。2015年5月8日，广泰公司出具《工程竣工报告》，监理单位上海同建工程建设监理咨询有限责任公司监理意见为合格。2015年5月20日，淮光公司向宿州市公安消防支队提出《消防工程竣工验收报告》。 2015年3月14日起，淮光公司陆续向购房人及安置户交付房屋，并收取购房人物业费。2015年5月4日，淮光公司向广泰公司收取案涉工程1#、2#楼装修钥匙248把。 2015年5月22日，广泰公司向淮光公司邮寄送达工程量申报单。该邮件于2015年5月28日妥投。淮光公司收到该申报单后未予回复，也未按约定审计。根据广泰公司的申报，案涉工程土建工程价款46731079元，消防工程价款4180197元，水电工程价款4545297元，合计55456573元。 淮光公司支付工程款情况：2013年10月23日代付税款581692.02元，10月25日支付工程款100万元，10月30日支付工程款800万元，11月1日支付工程款5168307.98元，12月19日支付工程款250万元，12月26日支付工程款1355200元，2014年1月17日支付工程款150万元，1月22日分别代付税款144800元、115840元，1月22日支付工程款1584160元，1月26日代付农民工工资150万元，4月28日支付工程款220万元，4月28日代付税款141180元，5月21日支付工程款558820元，5月23日支付工程款100万元，9月5日广泰公司向淮光公司借款100万元，11月17日淮光公司代广泰公司支付刘磊投资回报款300万元，11月17日代付税款72400元，11月18日支付工程款50万元，12月18日代付税款144800元，2015年1月27日支付工程款505650元、代付税款27150元，2月17日代付农民工工资250万元，3月12日代付税款90500元，6月26日支付工程款50569元，上述款项合计33741069元。 2015年5月25日，淮光公司向广泰公司发出解除合同通知书，要求解除涉案合同及补充协议。 本院认为，一、涉案合同效力问题。从2013年5月8日广泰公司与诚实公司签订的《内部承包协议》分析，广泰公司与诚实公司分别是两个独立的公司，双方之间并不存在隶属关系，约定的内部承包经营关系并不成立；根据该协议约定，广泰公司要收取诚实公司工程价款管理费1.5%；建设单位的工程款应直接支付给广泰公司；诚实公司并不具备建筑施工企业资质。因此，广泰公司与诚实公司应构成挂靠经营合同关系。再根据诚实公司与刘磊签订的《投资合作协议》，协议中约定“翠竹苑商住小区工程由诚实公司承包施工”，淮光公司作为担保人在该合同上签章，证明淮光公司自始明知广泰公司与诚实公司存在挂靠经营情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议为无效合同。二、关于案涉工程价款如何确定问题。双方在补充协议中约定，涉案合同的约定价款为38473400元，具体价款以最终审计为准；整体工程具备验收条件，淮光公司支付至总工程款的85％；工程竣工验收合格且审计完成后支付至总工程款的95%（如果3个月内甲方不送审计部门，视为认可）。2015年4月23日，建设单位、设计单位、施工单位出具《工程竣工验收报告》；2015年5月8日，广泰公司出具《工程竣工报告》，监理单位签章后，案涉工程应当具备了验收条件。广泰公司于2015年5月28日向淮光公司邮寄送达案涉工程量清单，淮光公司没有在补充协议约定的3个月内报送审计部门，也没有对广泰公司提供的工程量清单提出任何异议，广泰公司以此价款为依据主张淮光公司支付85%进度款，符合合同约定，本院予以支持。该阶段进度款应为55456573元×85%－33741069元＝13397018.05元。因淮光公司未按约定及时支付进度款，给广泰公司造成一定经济损失，广泰公司主张淮光公司支付逾期利息，本院予以支持。利息应自2015年5月28日起3个月后即2015年8月29日起计算。因案涉合同无效，双方当事人关于违约金的诉讼请求及淮光公司关于确认合同已解除的反诉请求，本院均不予支持。淮光公司反诉主张广泰公司赔偿经济损失的请求，因提供的证据不充分，本院亦不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、宿州市淮光房地产开发公司在本判决生效后十日内支付广泰建设集团有限公司工程进度款13397018.05元及利息（利息以13397018.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年8月29日起计算至本判决指定给付之日止）； 二、驳回广泰建设集团有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回宿州市淮光房地产开发公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费125360元，由广泰建设集团有限公司负担25360元，宿州市淮光房地产开发公司负担10万元。反诉案件受理费46374元，由宿州市淮光房地产开发公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  李 清 人民陪审员  李玉萍 人民陪审员  李玉华 二〇一九年二月二十一日 书 记 员  任旭东