青海省德令哈市人民法院民事判决书（2019）青2802民初419号原告：青海柴达木融资担保有限责任公司，住所地青海省海西州德令哈市双拥路1号。法定代表人：张增琇，该公司董事长。委托诉讼代理人：程永凯，青海大孚律师事务所律师。被告：互助华木农林开发有限责任公司，住所地互助县威远镇西街6号428室。法定代表人:冯丹，该公司董事长。委托代理人：肖启国，住青海省湟中县。被告：海东信融融资担保集团有限公司，住所地海东工业园区中关村东路8号海东科技创业大厦A座301室。法定代表人：孟峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建东，青海晨雨阳律师事务所律师。被告：余湘军，男，汉族，1973年8月24日出生，住西宁市。被告：**，女，汉族，1978年10月7日出生，住西宁市。原告青海柴达木融资担保有限责任公司诉被告**、余湘军、互助华木农林开发有限责任公司、海东信保融资担保集团有限公司追偿权纠纷一案,本院于2019年4月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告青海柴达木融资担保有限公司的委托诉讼代理人程永凯，被告互助华木农林开发有限责任公司的委托诉讼代理人肖启国，被告海东信融融资担保集团有限公司的委托诉讼代理人刘建东到庭参加诉讼，被告**、余湘军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告青海柴达木融资担保有限责任公司向本院提出的诉讼请求为：1判令四被告连带向原告归还代偿款5228744.66元；2、判令四被告连带向原告支付逾期担保费41667元;3、判令四被告连带向原告支付违约金245751元；4、判令四被告连带向原告支付律师费10000元。以上合计：5526162.66元5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年8月1日，第一被告与青海银行股份有限公司小企业金融服务中心（以下简称该中心）签订《流动资金贷款合同》，向该中心贷款5000000元。第一被告为担保上述借款按时偿还，与原告签订《委托担保合同》，约定由原告为其向该中心提供保证担保。同时，第二、三、四被告向原告提供反担保。借款期限届满后，第一被告未能向该中心归还贷款，原告于2018年12月29日为第一被告向该中心代偿贷款本息5228744.66元虽经多次催促，被告至今未能向原告清偿。综上所述，为维护自身合法权益，现根据《民事诉讼法》的有关规定，提起诉讼，请求依法裁判。原告围绕其诉讼主张，向法庭出示下列证据：1、营业执照、法定代表人身份证明复印件各一份，拟证实原告的身份信息，具有诉讼主体资格。2、流动资金贷款合同复印件一份共计15页，第一被告向该中心贷款500万元的事实。3、委托担保合同复印件一份共计6页，拟证实原告与第一被告存在委托担保合同关系的事实，约定如发生代偿后第一被告按代偿金额每日万分之五支付违约金的事实，约定原告为实现债权的发生的诉讼费、保全费、律师费由第一被告承担的事实。4、《保证合同》复印件一份共计6页，拟证实原告为第一被告向该中心提供保证担保，履行委托担保合同义务的事实。5、《反担保保证合同》、《个人无限连带保证函》，拟证实第二、第三、第四被告向第一被向原告提供连带责任保证反担保的事实。6、扣款通知书，定期销户凭条，特种转账贷方的传票复印件一份共计5页，拟证实原告为第一被告向该中心代偿贷款本息5228744.66元的事实。7、承诺书一份复印件，2019年1月18号，第二被告对该笔贷款承担代偿的的事实。8、委托代理协议，增值税发票原件各一份，拟证实原告为主张权利支付了律师的1万元代理费。被告互助华木农林开发有限责任公司辩称，对原告的诉求无异议,请求对违约金进行调减。被告互助华木农林开发有限责任公司未向法庭提交证据。被告海东信融融资担保集团有限公司辩称,原告要求支付逾期担保费，原告提交的委托担保合同中没有约定逾期担保费，不应该承担逾期担保费；关于支付违约金我们是认可的。对律师代理费没有异议，海东信融融资担保集团有限公司承担反担保保证责任根据双方约定，要求双方的法定代表人的签字和盖章才能生效。承诺函上只约定了催收的义务，没有约定承担保证责任，担保合同并没有生效，原告没有提交相关的公司的决议。应驳回原告的诉讼请求。被告海东信融融资担保集团有限公司未向法庭提交证据。被告**、余湘军在诉讼期间未提出答辩及未提交证据。经审理查明，2017年8月1日青海银行股份有限公司小企业金融服务中心与被告互助华木农林开发有限责任公司签订《流动资金贷款合同》约定，被告向上述银行借款5000000元；借款期限一年，即自2017年8月1日至2018年8月1日止；年利率为6.96％,固定利率,即起息日基准利率4.35%,上浮后按年利率60％。同日青海银行股份有限公司小企业金融服务中心与原告签订《保证合同》，由原告为被告互助华木农林开发有限责任公司的贷款向银行提供连带责任保证；同日，原告与被告互助华木农林开发有限责任公司《委托担保合同》约定,收费标准为2%年,保费为100000元,第十二条违约责任规定:甲方不按照本合同约定向乙方支付担保费,每拖延一天,按未支付保费金额每日万分之五计算,向乙方支付违约金;甲方不按照本合同约定按约定日期归还贷款,由乙方发生代偿,甲方应按代偿金额每日万分之五计算,向乙方支付违约赔偿损失;甲方未履行本合同之约定,甲方向乙方承担缴纳违约金,给乙方造成损失的,甲方应当全额赔偿乙方损失；甲方未按照与主合同债权人的约定偿还债务,致使乙方承担相应的赔偿责任,包括不但限于乙方已经向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和乙方向主合同债权人承担的其他民事责任，以及乙方为实现追偿权而支出的全部费用（包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等）。同日被告余湘军与**向原告出具《个人无限连带责任保证函》，承诺如债务人未按《委托担保合同》中的约定按期足额向贵公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用、损失等（利息额计算至本人实际支付日），本人保证在贵公司代偿之日起十五日内无条件将上述款项支付给贵公司。如债务人未按《委托担保合同》中的约定按期足额交纳担保费，本人保证在收到贵公司索款通知五日内，无条件代债务人支付担保费利息、违约金以及损失等费用。如债务人未履行《委托担保合同》中约定的其他义务而给贵公司造成损失，本人保证在收到贵公司书面索款通知十五日内，无条件予以全部赔偿。上述三种情形下，贵公司无须先向债务人追偿或起诉或处置其他反担保措施，而有权直接向本人所偿。一经贵公司要求，本人将无条件负责清偿债务人欠付贵公司的上述所有债务。本保证函为一独立附加担保，贵公司可以在本身认为合适的情况下，接受债务人或任何第三者现时或将来提供的任何抵质押或其他担保，或者解除或变更已持有的抵质押或其他担保而无需知会本人，在任何一种情况下，本人均应对债务人的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任。同日与被告海东信融融资担保集团有限公司签订《反担保保证合同》第四条约定:本反担保保证合同的保证方式为连带保证责任保证;在反担保人承担全额担保之情况下，如还有其他反担保人的，各反担保人承担连带共同保证责任。第五条保证范围:本合同反担保保证的范围为乙方代偿的主合同项下全部债务以及乙方实现债权和反担保权利而发生的费用，包括但不限于代偿主合同项下全部本金、利息(包括逾期利息、复利、罚息)、违约金、赔偿金、诉讼费、执行费、保全费以及乙方实现债权和反担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、过户费、送达费、律师费等）。第八条约定:本反担保保证合同经甲方及乙方法定代表人签字加盖公章后生效，至借款人在借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用，在担保协议项下的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用，和其他应付费用全部偿清之日终止。2018年12月27日、29日青海银行股份有限公司小企业金融服务中心从原告担保保证金中扣划互助华木农林开发有限责任公司逾期本金5000000元，逾期利息38348.35元，复利1527.64元，罚息188868.67元,合计扣划5228744.66元。2019年1月18日被告海东信融融资担保集团有限公司向原告青海柴达木融资担保有限责任公司出具一份承诺书：内容为，兹有互助华木农林开发有限责任公司在青海银行中小金融服务中心贷款500万元，由贵公司提供担保，并由我公司补充提供反担保保证。目前，该笔贷款已由贵公司代偿。为最终解决该笔贷款消除不良，我公司郑重承诺：积极与该公司实际控制人余湘军联系，采取各种催收措施，争取在2019年3月31日前清偿贵公司上述代偿款项。2019年7月21日因本次诉讼，原告委托青海大孚律师事务所产生代理费10000元。原告代偿到起诉之日为94天，现原告以该期限主张违约金。另查明，被告被告海东信融融资担保集团有限公司前名称分别为海东信保融资担保集团有限公司、青海鑫融融资担保有限责任公司。本院认为，青海银行股份有限公司小企业金融服务中心与被告互助华木农林开发有限责任公司签订的《流动资金贷款合同》、与原告青海柴达木融资担保有限责任公司签订的《保证合同》，原告青海柴达木融资担保有限责任公司与被告互助华木农林开发有限责任公司签订的《委托担保合同》、与被告海东信融融资担保集团有限公司签订的《反担保保证合同》、被告余湘军与**出具的《个人无限连带责任保证合同》合法、有效，双方当事人按照合同约定履行义务。被告海东信融融资担保集团有限公司提出根据《反担保保证合同》约定，该合同应被告法定代表人签字、加盖公章后生效，但被告签字人员并非法定代表人，故合同还未生效的意见，经查，该合同上虽被告法定代表人未签字，但2019年1月18日被告海东信融融资担保集团有限公司向原告青海柴达木融资担保有限责任公司出具的承诺书认可被告向原告提供反担保保证，故该意见本院不予支持；故原告提出各被告连带偿还原告归还代偿款5228744.66元、律师代理费10000元的诉求本院予以支持；关于原告提出各被告连带支付逾期担保费41667元的诉求，无事实依据和证据能够证实，故本院不予采纳;关于被告提出违约金过高要求调整的意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释㈡》第二十七条规定:“当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予以支持。”第二十九条规定,“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因双方当事人在担保合同中约定的违约金为逾期总额的日万分之五,超过了实际损失的百分之三十，本院予以调整，按照合同项下的贷款年利率6.96%的基础上上浮30%，即9.048%计算（5228744.66×9.048%÷12个月÷30天×94天=123530.84元）；被告**、余湘军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证质证等诉讼权利。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告互助华木农林开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告青海柴达木融资担保有限责任公司支付追偿款5228744.66元（本金5000000元，逾期利息38348.35元，复利1527.64元，罚息188868.67元）,违约金123530.84元、律师代理费10000元，共计5362275.50元。二、被告海东信融融资担保集团有限公司、**、余湘军对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费49335元由被告**、余湘军、互助华木农林开发有限责任公司、海东信保融资担保集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。审 判 长 海 英人民陪审员 陆 萍人民陪审员 郭玉萍 二〇一九年九月七日书 记 员 赵鸿昌