江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0303民初2881号 原告：王小龙，男，1989年11月3日生，汉族，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：张芳影，丰县欢口法律服务所法律工作者。 被告：谷保坤，男，1994年8月10日生，汉族，住江徐州市云龙区。 被告：徐州讯奇网络科技有限公司，住所地徐州市云龙区绿地商务城B7-3块地officeC号楼1-202南角1。 法定代表人：刘航，公司执行董事。 二被告共同委托诉讼代理人：冯义强，江苏彭城律师事务所律师。 原告王小龙与被告谷保坤、徐州讯奇网络科技有限公司（以下简称讯奇公司）合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王小龙向本院提出诉讼请求：终止原告和被告谷保坤签订的合同，被告谷保坤赔偿原告违约金5000元、退还原告代理服务费25000元；被告讯奇公司承担连带责任。本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方2018年10月18日在丰县凤鸣金街签订合同，由原告提供信息，被告提供网络平台。双方约定在合作期间由原告交纳代理服务费30000元。在合同期间乙方未按照合同约定支付甲方利润，已构成违约，现原告要求与被告解除合同并由被告支付违约金5000元，被告退还原告代理服务费25000元。请求依法支持原告的诉讼请求。 被告谷保坤、讯奇公司辩称：1、被告谷保坤主体不适格，谷保坤为被告讯奇公司的职工，签订合同是职务行为，其与原告之间没有合同关系；2、被告讯奇公司没有违约；3、本案不具备合同解除条件，原告不享有合同解除权；4、合同中原被告双方并未约定违约金，原告要求支付违约金无事实和法律依据，且原告至今未依约完全支付代理费，尚欠5000元至今未付，被告对其违约行为保留诉权；5、合同生效且已经履行，代理服务费为被告提供资源的对价，属于原告应当履行的合同义务，在合同有效成立的情况下，原告无权要求返还。另外，被告不同意解除或终止合同，原告应继续履行。综上，原告诉请无异议和法律依据，请求法庭予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2018年10月18日，原告与被告谷保坤签订《智慧门店商家云服务生态指定服务商合作协议》一份，约定甲方为原告，乙方为讯奇公司。内容为：一、朋友圈广告乙方授权甲方为微信朋友圈广告沛县的县区服务商，乙方向甲方提供腾讯社交广告平台，甲方通过该账号可获得运营子客账户，以及广点通平台子账户。“竞价购买”适用于所有推广类型，包括：品牌活动推广、App推广、公众号推广、本地推广、卡券推广。广点通成本以后台实际消耗的为主。朋友圈广告成本单价预估为后台出价的金额的20%到40%，充值金额根据曝光此时乙方自行核算。广告发布媒体：微信朋友圈。广告发布内容：甲方自定义，但需符合腾讯社交广告的审核要求。广告发布期：客户签单后甲方需配合乙方对接客户发布所需资料。签订合同时，甲方及时享所属区域的所有充值金额利润的30%。发布费用：本广告投放类型为：本地推以外层展示图文的形式，按千次曝光方式计费，双方费用结算和统计以最终曝光量为准，当曝光量达到设置最大值时，一次广告投放结束。 曝光次数收费，分地域阶梯定价。C类城市，外层为图文展示的广告，排期购买，100元/千次曝光，即曝光一次0.1元，竞价购买，100/150元千次曝光，外层为视频的广告，130元/千次曝光，即每次0.13元。双方权利义务部分约定，甲方承诺其提供的广告内容真实、合法，不侵犯他人的权利。甲方应在广告发布日的7日前，向乙方提供广告素材并承诺内容真实、合法。甲方应按照合同约定的金额、时间、方式支付合同款项。乙方应按照双方在本合同中的约定为甲方发布广告。乙方应配备专员与甲方对接，负责与甲方交流，并按甲方的要求配置广告、发布广告、监控广告、提供广告的相关数据。甲方提供的广告内容及其表现形式不符合法律及腾讯社交广告审核标准的，乙方应当及时要求甲方修改。甲方应在广告发布日的7日前，将修改后的广告素材交给乙方。如甲方不同意修改或逾期仍未提交修改稿的，导致广告不能及时发布，乙方将不负任何责任。如微信官方改变了广告收费方式或千次曝光的单价，乙方应及时通知甲方。第二大项：JMTOOI数据采集项目。第三项：讯奇智慧门店。签订合同2018年10月18日甲方支付给乙方区域代理服务费用30000元整。乙方确认收款后甲方即拥有《微信朋友圈营销》《JMTOOI数位采集》《智慧门店》《腾讯广点通》的市县区域代理权益。双方合作期限2018年10月18日至2019年10月18日。合同期满后，如无异议可自动延续合作。甲方拥有无偿退出权利。但需提前3个月告知乙方，并配合乙方做市场交接。合同第七条违约责任部分约定，甲乙双方任何一方违反本协议约定，均应承担相应的违约责任，且在违约行为发生后的15日内违约方未纠正违约行为，守约方有权书面通知违约方终止本协议并要求违约方承担相应的赔偿责任。合同还约定了其他内容。甲方处由原告签名，乙方处打印名称为江苏徐州讯奇网络科技有限公司。谷保坤在授权代表处签字。 合同签订后，原告支付被告谷保坤25000元。双方仅就上述合同中的微信朋友圈营销进行了合作。之后双方因微信朋友圈广告报酬产生纠纷，原告要求解除合作关系。 庭审时，原告提供其与被告谷保坤的通话录音，2018年12月7日，原告问谷保坤“再说一遍这个合同能履约不，你说的不能是不，再重新说一遍，能不？”谷回答：“不能”。2018年12月14日双方通话，原告王小龙问：“我这工人工资什么时候结啊”。谷：“我肯定核实完之后我再给你结”。王：“什么时候能核审通过，我这交的25000元加盟费咋办啊”……谷：“咱把这个东西转出去，转出去以后那就是你的”。王：“你现在工人工资不给我结，这个25000元也不说，从我上个月就给你打电话，到现在过去半个月啦”。谷：“你这边停啦，我把数据真实性我给你结过去，你这边做的确认通过，我拿到钱喽，我给你结过去，你知道不。所有的市场全部都是一样，知道不”……谷：“你结的工资是全部结完了，没通过的呢。”王：“没通过的你给我拉出来单子”。谷：“对啊，我就是等这个单子啊”。王：“等谁的单子”。谷：“我就是等这个全部通过的单子，之前给你结的单子都是按90%结的对不”。王：“不是，后边的单子，我干了这些活，干了2、3千的点就一个没通过吗，就一个也不结吗”。谷：“现在还剩多少，还剩一千多个点没给你结吧”。王:“还剩一千多个点，你问我，我这边剩两千多，你说剩一千个点”。谷：“对吧以后，就剩三个人的没给他结，其他人全部结清了”……王：“你这边什么时候能给我结，好吧”谷：“看吧，下周五之前给你结，下周账单出来喽给你结”。王：“15号是出这批账单，咱签的合同还有效吗，15号结算怎么结算的啊，我想问问”。谷：“结算一个月工资啊，结90%的工资呀，我给你结了呀”。王：“结的10月份的啊，后边的你结啊，结90%啊”。谷：“我给你结几月份的啦”。王：“你说你结到几月份的啦”。谷：“你说结到几月份的啦”。王：“现在几月份啊，11月份的工资你给发吗”。……谷：“11月1号-7号的我没给你结滴，你说10月份的对不上，10月份工资你现在你停止工作啦，我需要按百分之百给你结，百分之百指的是这边通过完的所有点，我给你结百分之百，包括之前给你结的有没通过的，是按百分之九十结的工资”。…… 另查明，徐州讯奇网络科技有限公司成立于2018年11月9日，经营范围为计算机网络技术开发、技术服务；软件开发、销售、技术服务……国内各类广告设计、发布、代理等。谷保坤为公司股东之一，持股比例70%。 对于原告主张的违约金5000元，原告称因原告招工人租房子拍照，属于原告的损失，原告对损失情况未提供证据证实。 本院认为，关于被告谷保坤在讯奇公司成立前以讯奇公司的名义与原告签订的《智慧门店商家云服务生态指定服务商合作协议》的合同效力问题。按照相关法律规定，成立后的公司可以对该行为予以承认，对该行为所产生的法律后果同意由公司承担，此时，债权人可以以成立后的公司为被告起诉要求其承担民事责任。被告讯奇公司对谷保坤签订的合同予以追认，原、被告合作的内容属于被告讯奇公司的经营范围，因此，应当认为原告和讯奇公司成立合同关系。合同成立后，因发生争议，原告要求解除合同，被告谷保坤作为讯奇公司的大股东及双方合同的签订人，同意解除双方的合作关系，故原告要求解除《合作协议》，本院予以支持。对于原告主张的加盟费，双方并未约定合同解除后加盟费如何处分。根据原告提供的其与谷保坤的通话录音，谷保坤称：“咱把这个东西转出去，转出去以后那就是你的”，考虑双方实际合作的内容仅是合同约定的合作项目的四分之一，合作时间较短，且被告承诺转出去后可返还原告的加盟费，对于原告主张的加盟费，予以支持。对于原告主张的违约金，原告称系损失，合同约定违约方承担赔偿责任，因原告对于损失未提供证据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第三条之规定，判决如下： 一、解除原告王小龙与被告徐州讯奇网络科技有限公司签订的《智慧门店商家云服务生态指定服务商合作协议》； 二、被告徐州讯奇网络科技有限公司返还原告王小龙代理服务费25000元； 三、驳回原告王小龙对被告谷保坤的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费550元，保全费320元，由被告徐州讯奇网络科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  董 莉 人民陪审员  许庆云 人民陪审员  祁 静 二〇二〇年七月六日 书 记 员  耿海涛