安徽省繁昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0222民初462号 原告：安徽中旭机械科技有限公司，住所地安徽省芜湖市，统一社会信用代码913402225872495256。 法定代表人：许志祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张阳松，男，1969年1月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县，系该公司员工。 被告：合肥永达装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市，统一社会信用代码91340100734943489J。 法定代表人：阮亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈磊，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓冬，北京中银（合肥）律师事务所律师。 原告安徽中旭机械科技有限公司（以下简称中旭公司）诉被告合肥永达装饰工程有限公司（以下简称永达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中旭公司委托诉讼代理人张阳松、被告永达公司的委托诉讼代理人王晓冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中旭公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约金及质量返修费合计1760682.22元；2、由被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，中旭公司变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付违约金965000元（工期逾期违约金72万元、混凝土差价和合格工程违约金245000元）、质量返修费478450元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年9月15日，原告与被告签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定由被告承建原告的1#厂房及办公楼工程，其中厂房工程竣工日期为2015年11月15日，办公楼竣工日期为2016年4月6日。此外，合同还约定了合同价款为包死价465万元，以及按照工程进度支付工程款等内容。合同签订后，原告依约支付了工程进度款，但被告未能按约定进度进行施工。2016年4月22日，原告以联系函的方式通知被告，限其10日内完成厂房的全部施工并具备验收条件，限其30日内完成办公楼的全部施工并具备验收条件，否则每拖延一日各按1000元向原告支付罚款（违约金）。被告对此表示接受并签字确认。但被告在上述宽限期内仍未完成施工任务。其中，2016年10月5日，原告与被告双方以会议纪要的形式约定被告应确保在2016年12月31日前完成办公楼的竣工验收并交付原告使用，但时至今日，被告仍未完成办公楼的施工。依照双方达成的书面共识，工程每延期一日罚款（支付违约金）1000元计算，被告应向原告支付违约金合计为1060000元（其中，厂房允许延期至2016年5月22日，实际完工日期为2016年8月2日，延期120日；办公楼允许延期至2016年6月22日，实际截止2019年1月12日仍未完工，延期940日）。此外，由于被告违反约定使用劣质混凝土（以鹅卵石混凝土替代合同约定的碎石混凝土），导致办公楼楼板出现大面积开裂，1#厂房地面翻沙起灰等严重质量问题，直接影响了建筑物的结构安全以及原告的正常使用，为此将不得不返修并产生返修费用为478450元。由于被告的违约行为，严重影响了原告正常的生产经营活动。为此，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项、第三项之规定，请求解除原告与被告签订的《建筑装饰工程施工合同》，并由被告承担违约金以及工程返修费用。根据以上事由，特请求法院依法判决，以维护原告之合法权益。 原告中旭公司向本庭提交下列证据： 1、建筑装饰工程施工合同复印件一份； 2、已付款明细、网上银行转账汇款电子回单、进账单、收条等复印件一组； 3、监理工程师通知单及监理工程师自检问题反馈单复印件一组； 4、经被告签收的《关于工程若干问题的函》复印件一份； 5、被告要求办理竣工验收的函复印件一份； 6、原告复函及验收条件复印件一组； 7、原、被告及监理单位共同达成的会议纪要复印件一份； 8、现场照片复印件一组； 9、部分土建及水电工程报价书复印件一组。 永达公司辩称:1、因原告的原因导致工程延期，被告不应当承担违约责任。原告未按期支付工程款，导致被告无法按期完工；原告一直修改工程设计，导致被告无法按期完工。2、双方未就违约金进行约定。3、质量返修费应当参照《工程造价鉴定意见书》（征询意见稿）的结果予以计算。 被告永达公司向本庭提交下列证据： 1、工程竣工验收报告复印件一份； 2、《工程开工报审表》（厂房）、《工程签证单》、《工程联系单》复印件一组； 3、《保证金退还申请》、《工程款支付申请表》一组； 4、《民事调解书》复印件及《法庭笔录》复印件盖章、混凝土出厂合格证及混凝土抗压强度检测报告复印件一组； 5、工程现场照片复印件一组。 诉讼过程中，中旭公司申请对案涉工程维修方案及修复费用进行鉴定，安徽大正司法鉴定所作出大正司鉴所【2019】建鉴字第004号鉴定意见书及提交鉴定费发票一份，安徽博华工程咨询有限公司作出（2019）皖0222法评字第00017号工程造价鉴定意见书及提交鉴定费发票一份。 本案经公开开庭审理，本院对当事人提供的证据，经举证、质证和辩论，作如下归纳认定：对相关证据材料，本院酌情综合予以认定。 本院经审理认定事实如下：中旭公司通过公开招标方式，确定中旭公司的1#厂房及办公楼工程建设施工的承包单位，永达公司被确定为中标人，永达公司最终报价为465万元，优惠率为17.72%。2015年9月15日，永达公司与中旭公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由永达公司承包中旭公司的1#厂房及办公楼工程。工程地点为繁昌县经济开发区，工程范围是中旭公司1#厂房及办公楼工程，约定永达公司支付200000元履约保证金，待完成主体工程70%后退还。合同价款为固定价4650000元，其中1号厂房2510000元，办公楼2140000元。签证部分主材料价格以当地施工阶段的市场信息价计算。工程款的支付方式为：一、1#厂房，基础完工支付10%，钢结构件进场支付20%，墙体、屋顶、内地坪全部建好支付10%，交付使用后支付10%。二、办公楼，建到二层支付10%，建到五层支付10%，建到七层支付10%，整体外立面全部完工支付10%，交付使用后支付10%。三、厂房、办公楼全部验收合格并取得相关手续证件后6个月内支付合同总价的95%，余下5%自验收合格起18个月（无质量纠纷）付清。厂房工期为60个日历天数，即开工日期2015年9月16日至2015年11月15日；办公楼工期为150个日历天数，即开工日期2015年11月15日至2016年4月16日。合同签订后，永达公司进场施工。 经查明，中旭公司就涉案工程至今未取得建设工程规划许可证。案涉工程在建设施工过程中，存在工程设计变更、增量工程及部分未完成工程现象。 永达公司于2015年11月5日完成1#厂房钢结构进场，2016年8月2日完工，于2016年8月份交付中旭公司使用，于2016年4月14日完成办公楼七层顶梁柱混凝土浇筑。2016年1月12日，永达公司向中旭公司发出要求退还保证金200000元申请。2016年4月22日，中旭公司向永达公司发出《关于工程若干问题的函》，内容有“根据合同约定厂房应于2015年11月份完工，但至今仍未完成，目前已严重拖延工期近6个月，具体延期处罚另行商谈，现限期10天内全部完成并具有验收条件，否则每拖延一天罚款1000元且工程款延期支付15天”，以及“根据合同约定办公楼应于4月份完工，但至今仍未完成，现限期30天内完成全部工程量并具备验收条件，否则我方将采取经济处罚，每拖延一天罚款1000元，并延期15天支付贵方工程款”。2016年10月5日，当事人双方及监理单位人员，就中旭公司办公楼施工进度和竣工计划要求作出会议纪要，纪要中要求施工单位应按建设单位所提供的竣工计划要求，及时安排有关人员和材料进场施工，确保在2016年12月31日前竣工验收并交付建设单位使用，建设单位暂定在2016年10月底之前，负责支付给施工单位应支付的工程款，其中在进度计划表中载明，对本计划表中未列入的原设计图纸建筑面层做法中的有地面地砖面层，以及顶棚粉刷、保温及涂料面层等，均已取消不做。 2017年8月31日永达公司制作了竣工验收报告，2018年7月24日永达公司发出竣工验收函，要求竣工验收和竣工结算，中旭公司于2018年7月28日回函称验收条件未成就，要求永达公司于2018年8月30日前处理好相关事宜，然后再办理竣工验收手续，双方为此各执己见，僵持不下，至今未进行工程竣工验收。 诉讼过程中，中旭公司以案涉工程存在质量问题，申请对工程维修方案及修复费用进行鉴定，经芜湖市中级人民法院委托，安徽大正司法鉴定所作出了鉴定意见书，鉴定意见维修方案为1、厂房地面表面凿毛后重新以与原设计做法相同强度等级的细石混凝土浇筑；2、根据现场裂缝的实际走向、位置结合《房屋裂缝检测与处理技术规程》CECS293：2011的相关内容分析判断办公楼现浇板裂缝应对裂缝进行注胶封缝后粘贴碳纤维布补强，鉴定费为4000元。关于修复费用进行鉴定，经芜湖市中级人民法院委托，安徽博华工程咨询有限公司作出了鉴定意见书，鉴定意见修复费用为478450.67元，鉴定费为4000元。 在永达公司向中旭公司主张工程款判决中，本院认定中旭公司已实际支付工程款2213922元（2413922-200000），从支付工程款明细中反映，其中在2016年10月底前付款合计为1597000元，应含有退还保证金200000元。根据会议纪要约定，中旭公司于2016年10月底前应支付永达公司款为2097000元。 本院认为，中旭公司至今未取得建设工程规划许可证，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，双方2015年9月15日签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 本案双方当事人未在合同及会议纪要中约定违约金相关内容，工程建设过程中，永达公司未按约定完成工程竣工验收并交付建设单位使用，承建工程存在质量瑕疵，中旭公司未按合同及会议纪要约定支付相应工程款，当事人双方均存在不当之处，另存在工程设计变更等内容。 关于案涉修复费用478450.67元，案涉工程由永达公司承建，工程质量瑕疵应由永达公司负责，修复费用系由安徽博华工程咨询有限公司按照法定程序作出，确定修复费用为478450.67元，该费用由永达公司承担。永达公司委托诉讼代理人认为修复费用，以安徽博华工程咨询有限公司鉴定征询初稿确定的金额为准，无法律依据，本院不予采信。 关于中旭公司主张工期逾期违约金72万元，本院认为，当事人双方所签订合同为无效合同，当事人主张违约金不能成立，仅可就工期逾期主张赔偿损失，本案中，合同及会议纪要约定了工期内容，但就违约金未进行约定，中旭公司主张其发函给永达公司中，载明“每拖延一天罚款1000元”，按1000元/天计算工期逾期违约金，本院认为，中旭公司发函给永达公司属于单方行为，不能说明双方就“每拖延一天罚款1000元”达成合意，中旭公司未能就其损失大小举证证实，且无合同就损失参照依据，故对该主张不予支持。 关于中旭公司主张混凝土差价和合格工程违约金245000元，本院认为，安徽大正司法鉴定所作出的鉴定意见书，鉴定意见维修方案中有“厂房地面表面凿毛后重新以与原设计做法相同强度等级的细石混凝土浇筑”，从而表明，中旭公司该项主张内容业已被因工程质量瑕疵而确定的修复费用涵盖，中旭公司该项主张不能成立。 综上所述，永达公司应支付中旭公司修复费用478450.67元，维修方案及修复费用鉴定费用各4000元，由永达公司承担。对当事人辩论意见于法无据部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条规定，判决如下： 一、被告合肥永达装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽中旭机械科技有限公司修复费用478450.67元。 二、驳回原告安徽中旭机械科技有限公司的其余诉讼请求。 如果合肥永达装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付货款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费20646元（原告已预交），由原告安徽中旭机械科技有限公司承担10236元，被告合肥永达装饰工程有限公司承担10410元；安徽大正司法鉴定所鉴定费4000元（原告已预交），由被告合肥永达装饰工程有限公司承担；安徽博华工程咨询有限公司鉴定费4000元（原告已预交），由被告合肥永达装饰工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审 判 长  姚艾敏 人民陪审员  薛良淑 人民陪审员  朱可斌 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  程 蕾 附相关法条： 《中华人民共和国民法总则》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。