福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0121民初742号 原告：龚旭斌，男，1974年10月10日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：谌超育、张晨曦，福建名仕律师事务所执业律师。 被告：中城投集团第八工程局有限公司，住所地福建省厦门市集美区杏林南路******。 法定代表人：吴炳添，董事长。 委托诉讼代理人：赵秀芝、吴丽玉，福建度德律师事务所执业律师。 被告：谢少峰，男，1974年10月7日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原告龚旭斌与被告中城投集团第八工程局有限公司（以下简称“中城投公司”）、谢少峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。龚旭斌及其委托诉讼代理人谌超育，中城投公司的委托诉讼代理人赵秀芝到庭参加诉讼，谢少峰经法院传票拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 龚旭斌向本院提出诉讼请求：1、判令中城投公司立即向龚旭斌支付所拖欠的工程款本金2234786元，并按人民银行同期贷款利率（年4.75%）计付至实际还清之日止的相应利息，暂计至2018年10月30日止共计2419890元（暂计至2018年10月30日利息总额185104元，其中：以2123047元为基数，计息起始日为2017年3月11日；以111739元为基数，计息起始日为2018年3月10日）。2、案件受理费、律师代理费、保全费、鉴定费等由中城投公司、谢少峰承担。3、判令谢少峰对中城投公司的前述债务承担连带清偿责任。 事实与理由：中城投公司【曾用名中环建筑(福建)有限公司】系福州职业技术学院“特殊教育一体化基地”项目的施工总承包人，双方签订有《建设工程施工合同》，合同中标总价为40991152.55元，其中安装工程造价6179854元。2015年10月10日，龚旭斌与中城投公司签订《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》（以下简称安装工程合同）一份，约定：中城投公司将福州职业技术学院特殊教育一体化基地项目施工图设计文件范围内的安装工程（含消防工程、智能化工程及室外附属工程）分包给龚旭斌施工。合同价款为安装部分中标价下浮28%（其中18%由龚旭斌在本合同签订后以现金方式支付给中城投公司的项目负责人谢少峰），工程量在中标清单内若有增加按实结算；进度款按月报审，中城投公司按发包人审批金额的90%向龚旭斌支付；工程竣工验收合格后次月10日付至工程总价的95%，剩余5%作为保修款，在工程竣工满一年后的次月10日一次性付清。合同签订后，龚旭斌依约向谢少峰支付了18%的约定款项。因工程量清单核对和设计变更等原因，安装工程共发生工程增量1731856元，并由中城投公司报经监理单位及发包人审核确认。案涉项目于2017年2月28日竣工验收合格并于同年5月中旬交付业主使用（其中由龚旭斌分包施工的消防工程亦于2017年4月1日通过专项验收合格）。但时至今日，中城投公司在工程竣工验收合格后近20月，既未按照《安装工程合同》向龚旭斌支付安装工程约定总价95%的工程尾款，更未依约向龚旭斌退还5%的保修款。根据《安装工程合同》约定价款、已经确认的工程增量及通过谢少峰实际支付的工程款数额，龚旭斌据实结算，中城投公司尚欠龚旭斌工程款本金2234786元（含保修款）。中城投公司的违约行为，不仅严重损害了龚旭斌的合同权利，而且导致龚旭斌无力支付材料商货款及农民工工资，即将面临多起违约索赔和农民工集体讨薪等严重局面。此外，谢少峰系中城投公司在本案工程项目的经济责任人，不仅实际与龚旭斌洽商和签订了《安装工程合同》、实际收取了龚旭斌返还的约定款项，而且实际行使了《安装工程合同》发包人的权利和义务，已构成并存的债务加入，依法应与中城投公司对龚旭斌承担连带责任。综上，龚旭斌为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的相关规定及《安装工程合同》第5.2.1项的约定提起本案诉讼，请求法院判如所请。 中城投公司辩称，一、案涉工程的付款条件并未成就。依据《建设工程施工合同》的专用条款中的第十七、十八条以及《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》第4.3条、第7.5条、第5.2.1条约定需工程竣工验收合格后付款，但是由于龚旭斌并未将内页资料交付给中城投公司导致案涉工程并未取得验收合格报告，案涉合同无法结算的责任在于龚旭斌，而且龚旭斌提供的分部工程质量验收记录、建设工程消防验收意见书及附件并非案涉工程整体的验收合格报告，无法证明案涉工程已取得整体验收合格报告。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第30条“建筑工程竣工验收合格后，承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务”。因此，案涉工程款的付款条件并未成就。二、福建顺建工程造价咨询有限责任公司的《报告书》不能作为案涉工程的结算依据。中投城公司对增量部分不予认可，而且龚旭斌交付内页资料后，案涉工程取得竣工验收合格报告后，依据《建设工程施工合同》第17.5.1.4条约定应当报送市财政投资评审中心审定金额为准，其他鉴定评估机构出具的报告不能作为结算依据。三、退一万步说，若法院认定案涉工程款付款条件成就，则应考虑以下2点意见：1、依据《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》5.1.1条约定案涉工程应当按照中标价即6179853.83元下浮28%即6179853.83*｛100%-(28%-18%)｝=5561868.45元，未达标“闽江杯”反扣除1.5%即5561868.45-6179853.83*1.5%=5469170.64元进行结算，同时应当扣减中城投公司已付款项465万元，剩余工程款5469170.64-465万=819170.64元。2、福州职业技术学院仅向中城投公司中标价40991152.55元的80%即32792922元，尚存在欠款工程款，增量部分也未支付给中城投公司，退一万步说，若法院认定案涉工程款付款条件成就，那么福州职业技术学院对中城投公司的付款条件也应成就，因此，福州职业技术学院应在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。四、龚旭斌要求支付案涉工程款的利息无事实与法律依据。1、如上所述，案涉工程款的付款条件并未成就，而导致双方无法结算的责任在于龚旭斌未依约将内页资料交付给中城投公司导致案涉工程并未取得验收合格报告，因此，龚旭斌应当自行承担责任，无权主张案涉工程的利息。2、退一万步说，若法院认定案涉工程款的付款条件已成就，但由于案涉工程款经庭审中评估鉴定才有结算依据，自法院判决后才确定双方的结算款项，利息应以判决书生效之日开始起算。五、龚旭斌主张律师费无事实与法律依据。1、案涉工程款的付款条件并未成就，且导致双方无法结算的责任在于龚旭斌至今未将案涉工程的内页资料交付给中投城公司，导致案涉整体工程无法送审取得竣工验收合格报告，因此，龚旭斌无权要求中投城公司支付律师费。2、律师费非必要的诉讼支出费用，中城投公司与龚旭斌事先并未约定律师费由中城投公司承担，因此，中城投公司无须承担。3、龚旭斌方未提供委托代理合同及付款凭据，无法证明该律师费是否有实际产生。因此，龚旭斌主张律师费无事实与法律依据，恳请法院不予支持。综上，请求法院驳回龚旭斌不合理的诉讼请求。 谢少峰未答辩。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月，福州职业技术学院委托招标代理机构福州市建设工程管理有限公司对福州职业技术学院特殊教育一体化基地（施工）工程进行公开招标，中环建筑（福建）有限公司是福州职业技术学院特殊教育一体化基地（施工）工程的中标单位。2015年6月，福州职业技术学院与中环建筑（福建）有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：1、承包范围：包括桩基、土建、装饰、水卫、电气工程等工程施工；2、工程质量标准：《工程施工质量验收规范》并达到福建省“闽江杯”优质工程标准；3、合同价款：40991152.55元。 2015年10月10日，谢少峰以中环建筑（福建）有限公司及项目部的名义（加盖公司及项目部公章）与龚旭斌签订《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》，约定：1、中环建筑（福建）有限公司将福州职业技术学院特殊教育一体化基地（施工）安装工程分包给龚旭斌施工；2、工程量：本工程中标清单内，若有增加按实结算；3、竣工日期为工程竣工验收通过，福州职业技术学院提交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；4、合同价格：双方约定本工程造价为安装部分的中标价下浮28%（包含各种税费，配合费，综合管理费，消防挂靠费，水电费），即按本工程中标价安装部分总造价的72%现金结算给中环建筑（福建）有限公司，中环建筑（福建）有限公司不再提供任何本工程相关发票；5、工程付款：本工程进度款按龚旭斌每月上报审批完的工程进度款的90%支付（公司预留10%），与土建进度同期同时支付，工程竣工验收合格后次月10日付款应达到约定总工程款的95%，剩余5%作为保修款，保修款在满一年后的次月10日一次性付清；6、质量等级：合格并达到“闽江杯”评审要求。 2015年8月18日至2015年11月30日，龚旭斌向谢少峰转账支付中标价下浮18%的款项1100000元。 2017年3月底，福州职业技术学院入住使用涉案工程。2017年4月1日，闽侯县公安消防大队向福州职业技术学院出具《建设工程消防验收意见书》，证明本案工程消防验收合格。期间，谢少峰共向龚旭斌支付工程款4650000元。 2017年2月15日，中环建筑工程有限公司将企业名称变更为中城投集团第八工程局有限公司。 2018年9月21日，龚旭斌因本次诉讼支出律师费30000元。 以上事实有龚旭斌提供的企业信用信息公示报告、《标准施工招标文件》、《建设工程施工合同》、《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》、工程现场签证单及附件、工作联系单及附件、设计更改通知单、建设工程消防验收意见书及附件、已付款汇总、律师费发票、交易明细等证据证明。由于各方对上述证据的真实性无异议，且对已付工程款4650000元事实无异议，本院予以确认并在卷佐证。 审理中，龚旭斌申请对涉案工程项目的安装工程（含消防工程、智能化工程及室外附属工程）造价进行鉴定，经本院摇号确定委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司对上述讼争工程进行鉴定。2019年12月12日，福建顺健工程造价咨询有限责任公司出具闽顺审2019第075号鉴定报告，鉴定结论为福州职业技术学院特殊教育一体化基地项目安装工程造价是7609101元(其中设计变更及签证增减工程造价为1002314元)。同时，福建顺健工程造价咨询有限责任公司针对中城投公司提出的标外增加的工程量问题、中标价下浮28%问题、工程结算依据应以市财政评审中心审核结果为准问题向本院出具了一份《回复函》，回复称：对标外增加的工程量问题，回复为现场签证、联系单有建设单位、设计单位、监理单位的认可，现场勘察、施工内容属实，故给予读取；对中标价下浮28%问题，回复为本鉴定报告未考虑下浮28%，未考虑扣除1.5%，由法院调查核实；对工程结算依据应以市财政评审中心审核结果为准问题，回复为本鉴定报告作为法院的参考依据。 龚旭斌对上述鉴定报告无异议，对鉴定意见给出的龚旭斌已完工程的造价予以接受，对回复函的意见予以认同。 中城投公司对鉴定报告和回复函的真实性、合法性无异议，关联性及证明对象有异议，依据《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》5.1.1条约定案涉工程应当按照中标价即6179853.83元下浮28%，未达标“闽江杯”反扣除1.5%进行结算，同时应当扣减中城投公司已付款项465万元，剩余部分中城投公司保留要求龚旭斌返还的权利。依据《福州职业技术学院特殊教育一体化基地安装工程合同》第7.5条、第5.2.1条约定需工程竣工验收合格后付款，但是由于龚旭斌并未将内页资料交付给中城投公司，因此，案涉工程并未取得验收合格报告，案涉工程款的付款条件并未成就。龚旭斌交付内页资料后，案涉工程取得竣工验收合格报告后，依据《建设工程施工合同》第17.5.1.4条约定应当报送市财政投资评审中心审定金额为准，其他鉴定评估机构出具的报告不能作为结算依据。福州职业技术学院仅向中城投公司支付中标价40991152.55元的80%即32792922元，尚存在欠付工程款，增量部分也未支付给中城投公司，退一万步说，若法院认定案涉工程款付款条件成就，那么福州职业技术学院对中城投公司的付款条件也应成就，因此，福州职业技术学院应在欠付工程款范围内承担连带偿还责任。 审理中，龚旭斌撤回对福州职业技术学院的起诉。 本院认为，本案讼争工程造价经福建顺健工程造价咨询有限责任公司鉴定为7609101元(其中设计变更及签证增减工程造价为1002314元)该鉴定程序合法，鉴定结论符合法律规定，故该报告本院予以采信。龚旭斌撤回对福州职业技术学院的起诉，不违反法律规定，且福州职业技术学院与中城投公司未对整体工程的工程款进行结算，其对本案中的欠付工程款范围内不承担连带偿还责任，故本院对龚旭斌的撤诉申请予以准许。对标外增加的工程量问题，鉴定机构以有建设单位、设计单位、监理单位的认可的现场签证、联系单、现场勘察核实为鉴定依据，故该部分鉴定结论本院予以采信。对中城投公司提出的中标价下浮28%问题，龚旭斌能够举证证明其已向谢少峰支付了中标价下浮18%的款项1100000元，而中城投公司自认谢少峰是其公司员工，且谢少峰是以公司名义与龚旭斌签订合同，对此，龚旭斌无异议，故可以认定谢少峰的收款行为效力及于中城投公司，即中城投公司已收取了中标价下浮18%的款项1100000元。至于谢少峰有否将该款项交付中城投公司，属于其公司内部问题，与本案无关。对于中城投公司提出的讼争工程因未达标“闽江杯”应当扣除1.5%，但未能举证证明龚旭斌所施工的安装工程未达标，故该主张本院应不予支持。对于中城投公司提出的工程结算应以市财政评审中心审核结果为准问题，由于中城投公司与龚旭斌签订的合同中没有约定结算方式，即双方没有约定工程结算应以市财政评审中心审核结果为准，故中城投公司的该主张不能成立。由于本案已依法委托鉴定机构对诉争安装工程进行了造价鉴定，故应以鉴定结论作为本案工程结算结果，即本案讼争工程造价为7609101元（其中设计变更及签证增减工程造价为1002314元)。 综上，本院认为，中城投公司将其中标的福州职业技术学院特殊教育一体化基地（施工）工程的安装工程交由龚旭斌施工，因龚旭斌系自然人，不具有建设工程的施工资质，属于违法分包，故龚旭斌与中城投公司签订的《安装工程承包合同》无效。由于讼争工程已通过消防验收合格且已交付使用，故中城投公司应履行支付工程款义务，即龚旭斌要求中城投公司支付拖欠工程款的诉讼主张，符合法律规定，本院予以支持。鉴于讼争工程造价为7609101元，其中中标价项下金额为6606787元（7609101元-1002314元），扣除龚旭斌与中城投公司约定的中标价下浮10%（18%的中标下浮价龚旭斌已支付）为660678.7元（6606787元*10%）和已收工程款4650000元，故中城投公司还应支付龚旭斌剩余工程款2298422.3元（7609101元-660678.7元-4650000）。至于设计变更及签证增减工程造价1002314元，因双方没有下浮28%的约定，故应按实际施工造价计算。由于本案对诉争工程未进行最终结算，故中城投公司迟延支付工程款的利息应从起诉之日即2019年1月11日开始计算至付清之日止。因龚旭斌主张按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，符合法律规定，本院予以支持，但因中国人民银行于2019年8月20日起已经取消中国人民银行贷款基准利率这一利率计算标准，故该利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于中城投公司自认谢少峰系其公司员工，龚旭斌未能提供证据证明谢少峰与中城投公司是挂靠关系，为此，谢少峰的行为已构成表见代理，故龚旭斌要求谢少峰对中城投公司的上述债务承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下： 一、中城投集团第八工程局有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龚旭斌剩余工程款2298422.3元及利息（计算：以2298422.3元为本金，按以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年1月11日起计算至款项还清之日止）。 二、驳回龚旭斌的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费26159元，鉴定费16889元，由中城投集团第八工程局有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄少飞 人民陪审员  陈 莺 人民陪审员  黄轩绯 二〇一九年一月十七日 法官 助理  何开馨 书 记 员  李燕金 附： 本案适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。