河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民初40号原告：河南景和建筑工程有限公司，住所地开封市金明区大梁路**（城市印象小区**楼**）。统一社会信用代码91410200558341816G。法定代表人：孙铮，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘生良，河南大梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦博伦，金博大律师事务所律师。被告：开封市名润置业投资有限公司，住所，住所地开封市鼓楼区魏都路**社会信用代码91410200561032686T。法定代表人：包伟大，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘军，河南时代律师事务所律师。原告河南景和建筑工程有限公司（以下简称景和公司）与被告开封市名润置业投资有限公司（以下简称名润公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月1日立案后依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告景和公司的委托诉讼代理人刘生良、韦博伦，被告名润公司的委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景和公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付拖欠原告工程款本金14313236.15元，迟延支付工程款利息3715167.07元（以14313236.15为基数，按照中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算，自2014年9月28日工程交付之日起暂计至2019年1月24日起诉之日止，共1579天），违约金16241522.19元（以51429772.61合同造价为基础，以日利率万分之二计算，自2014年9月28日工程交付之日暂计至2019年1月24日起诉之日止，共1579天），各项损失4171558.1元（人员支出成本损失、劳务施工支出损失、混凝土款违约金支出损失、沙石、水泥、砖等地材利息违约金支出损失、钢材违约金支出损失）。以上各项共计38441483.51元。事实和理由：2011年11月25日双方签订《施工合同（一标段）》，合同约定开工日期为2011年11月25日，由于甲方图纸变更，实际直到2013年2月28日才全面开工，2014年6月1日按计划竣工。根据河南华荣工程咨询有限公司2018年1月26日对该工程价款作出的《鉴定意见书》，名润公司应支付原告工程款76447851.15元，除去已支付及代扣约6293万元，尚欠工程款本金14313236.15元。依据双方合同约定，名润公司还应支付拖延付款的利息、违约金及给原告造成的经济损失。名润公司辩称：1.原告所诉欠付工程款不实。被告之所以目前未支付完工程款，系原告不与被告结算，并拒绝提供施工资料和承担工期逾期违约金所致，责任在原告而非被告。被告愿意在原告提交施工资料及支付相应的工期违约金之后，将剩余工程款支付给原告。2.本案工程进度款的支付系按形象进度支付，由原告向被告提交其已完成工程量的汇总，由被告对工程量审核后，按审定金额一定比例支付。前期并不存在逾期支付进度款的问题，剩余的工程款根据双方签订的施工合同的约定，由被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付，而截至目前，被告仍未收到原告的相关资料，为此被告对原告拒绝提交相关资料的行为在禹王台法院提起诉讼。目前，原告不具有剩余工程款的请求权，要求被告承担违约责任更是无从谈起。3.违约金和经济损失，根据法律规定不能重复主张。原告只能选择其中一项。4.原告主张的经济损失没有事实根据和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：一、合同签订情况2011年4月29日，发包方名润公司与承包方景和公司签订《名润?名家小区工程（1#2#3#5#6#楼）施工合同》（以下简称施工合同）。合同由第一部分合同协议书、第二部分通用部分、第三部分专用部分组成。第一部分协议书主要内容如下：一、工程概况。工程名称：名润?名家住宅小区工程（1#2#3#5#6#楼）。工程规模：建筑面积53026.36平米（其中：地上4：地上47307；地下5；地下5718）。二、承包范围：施工图纸所含各专业工程（不含发包人分包的工程）。三、合同价款。暂定单价：高层钢筋砼结构单价1000元/平米；暂定金额53026360元，其中，安全防护、文明施工措施费为：（暂按1.5%计取）795395元。四、合同工期。合同工期：360日历天。计划开工日期：2011年5月3日，计划竣工日期：2012年4月29日工程。五、合同价款16710.0325万元。第三部分专用条款主要内容：……36.竣工结算约定：……36.1.6其他约定……（4）工程最终的结算价格为双方确认的最终工程总造价下浮，具体为：多层砖混结构为下浮2%；高层建筑和框架结构建筑为双方最终工程总造价下浮3%。2011年11月25日，名润公司向景和公司发出《中标通知书》。内容为：工程名称，开封市名润名家住宅小区1#A，1#B，2#，3#，5#，6#楼工程。中标内容，以施工设计图为准的建筑结构及安装。工程规模50000平方米。中标工期360日历天。中标价5142.977261万元。备注，安全施工措施费1104702.01元，建设劳保费1365269元。2011年11月25日，发包人明润置业公司与景和公司签订《建设工程施工合同（一标段）》。合同由第一部分合同协议书、第二部分通用部分、第三部分专用部分组成。第一部分协议书主要内容如下：一、工程概况。工程名称：开封市名润名家住宅小区1#A，1#B，2#，3#，5#，6#楼工程。工程内容：建筑面积50000平方米。二、承包范围：施工图纸所含各专业工程（不含发包人分包的工程）。三、合同工期。计划开工日期：2011年11月25日，计划竣工日期：2012年11月19日。合同日期：360日历天。……五、合同价款51429772.61元。第三部分专用条款主要内容：……六、合同价款与支付约定：23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按招标文件，施工图纸及答疑文件所含内容，风险费用的计算方法：已包含在合同价款中，风险范围以外合同价款调整方法：依据双方确认的变更单，据实调整。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：经设计、监理、甲方代表确认的设计变更，经甲方代表确认的现场签证等。……25、工程量确认。承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：在完成后方可支付工程的项目。26、工程款（进度款）支付的方式和时间：按形象进度支付。……九、竣工验收与结算：32.1承包人提供竣工图的约定：承包人在提交竣工验收报告后一个月内，向发包人提交竣工图纸和完整的竣工结算资料。……35违约：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下:本合同通用条款第24条(工程预付款)约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行;本合同通用条款第26.4款(发包人不按照合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任)约定发包人违约应承担的违约责任：每逾期一天承担合同总价万分之二的违约金;本合同通用条款第33.3款(发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任)约定发包人违约应承担的违约责任：每逾期一天承担合同总价万分之二违约金.35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：每逾期一天承担合同总价万分之二违约金。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约承担的违约责任：每逾期一天承担合同总价万分之二违约金。二、开工竣工情况《工程开工报审表》、《开工报告》显示6#楼计划开工日期为2013年2月28日。1#A、1#B、2#、3#、5#、6#楼《竣工报告》显示竣工时间均为2014年6月1日。原告诉请涉案工程的竣工日期为2014年9月28日。被告在另案名润公司诉景和公司一案一审庭审中，名润公司认可涉案工程实际使用日期为竣工日期，即2014年9月28日。三、工程款支付情况景和公司认可已支付工程款62134615元，其中直接支付给景和公司的工程款51749743元，代景和公司支付的工程款10384872元。名润公司称已支付工程款65670117.05元。另案名润公司诉景和公司一案中，一审法院组织双方进行了对账。名润公司提供的其对景和公司付款明细表显示共计付款63352698元。第一次对账（2016年9月19日）景和公司称2014年7月4日129980元垃圾清运费需要庭下核实，对2015年4月1日35000元，2015年5月11日的5300元，2015年5月19日20600元均不认可，对付款明细上所列的其他账目认可。即景和公司不认可金额共计60900元（35000﹢5300﹢20600）。第二次对账（2016年12月9日）景和公司称经核实对2014年7月4日的129980元不认可。对五笔维修费（2014年9月26日15600元，2014年11月5日60800元，2014年12月46930元，2015年1月12日38100元，2015年2月2日50040元）因业主未经验收提前入住，因此维修费不应由景和公司承担。因景和公司在第一次对账时称，该五笔维修费予以认可，亦未举出其他证据推翻其自认，故对景和公司的主张不予支持。关于129980元的垃圾清运费，在另案郑州远通建筑劳务有限公司诉景和公司、名润公司建设工程施工合同纠纷一案中，景和公司上诉请求中要求郑州远通建筑劳务有限公司承担名润公司代扣景和公司维修费、垃圾清运费，其已经自认垃圾清运费应有景和公司承担。关于60900元，名润公司称其向他人付款系替代景和公司付款，因其未提供景和公司签字或其他景和公司认可的佐证材料，仅提供其向他人付款的证据，该笔款项不应认定为付款。据此，名润公司已向景和公司支付工程款金额应为为63291798元（63352698﹣60900）。在本案审理过程中，景和公司认可法院从名润公司扣划的2317419元（2016年3月2日10万、2016年5月9日10万、2019年1月17日2117419元）应从工程款中扣除，故名润公司已支付65609217元（63291798﹢2317419）。郑州远通建筑劳务有限公司诉景和公司、名润公司建设工程施工合同纠纷一案已经终审，涉案工程与本案涉案工程相同，目前正在执行中。四、鉴定情况根据名润公司申请，2017年5月18日，开封市禹王台区人民法院经本院技术处委托河南华荣工程咨询有限公司对“开封市名润名家住宅小区1#A，1#B，2#，3#，5#，6#楼工程及人防工程的工程造价”进行鉴定。2018年1月26日，河南华荣工程咨询有限公司作出《鉴定意见书》，鉴定意见如下：（一）景和公司施工范围的建安工程费75784617.11元。（二）分包项目配合费，分两种情况，①不计取0元。②计取331617.02元。（三）分包项目总承包服务费，分两种情况，①不计取0元。②计取331617.02元。（四）工程造价让利（3%），分两种情况，①不计取0元。②计取-2273538.51元。该鉴定意见书附有被申请人施工范围的建安工程费（按2011年第6期信息价）明细及总额、关于被申请人主张的配合费、总承包服务费（按08定额计算造价的3%计入）明细及总额、分包工程建安工程费明细及总额。原被告双方对鉴定结论无异议，但对最终工程款存在异议。景和公司称工程款总价为76447851.15元，即建安工程费﹢分项项目配合费﹢分项项目总承包服务费（75784617.11﹢331617.02﹢331617.02）。名润公司称工程款总价为73511078.6，即建安工程费﹣工程造价让利（75784617.11﹣2273538.51）。以上事实由施工合同、鉴定报告、施工资料、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，就涉案工程原、被告签订了两份施工合同，因2011年4月29日签订的施工合同在涉案工程中标通知书之前，亦未实际履行。2011年11月25日，双方签订的《建设工程施工合同（一标段）》系经过招标程序后根据《中标通知书》签订，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，为有效合同，对双方具有法律约束力。双方应按照该合同约定履行义务、行使权利。一、关于工程欠款情况。2018年1月26日河南华荣工程咨询有限公司作出的《鉴定意见书》系法院委托作出的司法鉴定意见，鉴定程序合法，应当作为认定工程价款的依据。双方对鉴定结论中施工方施工范围的建安工程费75784617.11元无异议，本院予以认定。关于分项项目配合费、分项项目总承包服务费问题。根据有约定从约定，无约定从法定原则，由于鉴定意见依据的是《河南省建设工程工程量清单综合基价》（2008）及计价办法，而该规定明确规定分项项目配合费、分项项目总承包服务费可以计取，而双方并未约定不予计取，因此，该两项费用应当计取。关于工程造价让利问题，涉案工程的中标通知书和施工合同均未显示工程造价让利情况，虽2011年4月29日的施工合同约定了工程造价让利，但由于该施工合同未履行且在涉案工程中标之前，双方应按照2011年11月25日签订施工合同处理。因双方未约定工程造价让利，故工程总价款不应扣除工程造价让利。综上，涉案工程总价款应包括景和公司施工范围的建安工程费、分包项目配合费、分包项目总承包费。据此，工程总价款为76447851.15元（75784617.11﹢331617.02﹢331617.02）。减去已支付65609217元，名润公司尚欠景和公司工程款76447851.15﹣65609217=10838634.15元。因涉案工程已于2014年6月1日竣工，2014年9月28日投入使用，故名润公司应向景和公司支付全部工程款10838634.15元。因涉案工程施工产生的应有景和公司负担款项，经法院审理终结并执行名润公司的金额，可在本案判决生效后执行时予以扣减。二、关于违约金、工程款利息、经济损失问题。1.违约金。名润公司与景和公司约定，逾期支付工程款，按每逾期一天承担合同总价万分之二支付违约金，依其约定计算违约金数额每日高达10286元。涉案工程总价款为76447851.15，已支付65609217元，剩余10838634.15元未付，因双方合同约定违约金数额明显过高，应予酌减，参照民间借贷最高利率计算为宜。涉案公司竣工报告中显示竣工日期为2014年6月1日，景和公司未举证交付完整结算资料时间，但景和公司与名润公司均认可涉案工程实际使用时间为2014年9月28日。由于双方在施工合同中明确约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，故本院认定名润公司应自其实际使用之日起第29日即2014年10月27日起支付剩余工程款。据此，名润公司应支付景和公司违约金11199921.96元（自2014年10月27日至2019年1月19日，以10838634.15元×0.24÷360×1550天=11199921.96元;）。2.利息。由于在计算违约金时是按照民间借贷最高保护利率计算，另行再收取利息没有法律依据，对于景和公司该项诉讼请求,本院不予支持。3.关于经济损失。关于人员支出成本损失，景和公司仅提供其制作的工资发放表，未提供证据证明因名润公司原因导致人员支出增加的证据。关于劳务施工支出损失，混凝土、钢材款违约金支出损失，沙石、水泥、砖等地材利息违约金支出等损失，因该损失均由景和公司与第三方签订合同未按约履行所致，且名润公司已向景和公司支付逾期支付工程款的违约金，故对景和公司主张的经济损失不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、开封市名润置业投资有限公司于本判决生效之日10日内向河南景和建筑工程有限公司给付工程款10838634.15元；二、开封市名润置业投资有限公司于本判决生效之日10日内向河南景和建筑工程有限公司支付违约金11199921.96元。三、驳回河南景和建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费234007元，由开封市名润置业投资有限公司负担151993元，河南景和建筑工程有限公司负担82014元。保全费5000元，由开封市名润置业投资有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  宋自学审判员  张燕喃审判员  张 震二〇二〇年十一月十六日书记员  张琳琳