广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8617号上诉人（原审原告）：杨楚彬，男，1974年6月25日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区八卦三路。委托诉讼代理人：田国昌，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：向丽瑾，广东广和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海中恒建筑装饰工程有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：徐中球，执行董事。委托诉讼代理人：王志永，上海信亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐中球，男，1959年4月24日出生，汉族，身份证住址上海市嘉定区迎宾路。委托诉讼代理人：王志永，上海信亚律师事务所律师。原审被告：李娟，女，1959年9月24日出生，汉族，身份证住址上海市嘉定区迎宾路。委托诉讼代理人：王志永，上海信亚律师事务所律师。原审被告：上海昶允实业有限公司，住所地上海市嘉定区嘉戬公路。法定代表人：徐中球，执行董事。委托诉讼代理人：王志永，上海信亚律师事务所律师。原审被告：上海永众实业有限公司，住所地上海市嘉定区嘉戬公路。法定代表人：徐中球，执行董事。委托诉讼代理人：王志永，上海信亚律师事务所律师。原审被告：沈建荪，男，1953年6月3日出生，汉族，身份证住址上海市黄浦区蓬莱路。委托诉讼代理人：王志永，上海信亚律师事务所律师。原审被告：徐佳，男，1963年9月25日出生，汉族，身份证住址上海市嘉定区迎宾路。原审被告：上海中义达投资有限公司，住所地上海市嘉定区嘉戬公路。法定代表人：徐佳。原审被告：辽宁远中商业投资有限公司，住所地辽宁省鞍山市海城市西柳市场。法定代表人：阚更生，董事长。委托诉讼代理人：翟超，辽宁源通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琬，辽宁卫尊律师事务所律师。原审被告：浙江湖州众森环保能源有限公司，住所地长兴县洪桥镇。法定代表人：徐佳。上诉人杨楚彬因与被上诉人上海中恒建筑装饰工程有限公司（以下简称中恒建筑公司）、徐中球、原审被告李娟、上海昶允实业有限公司（以下简称昶允公司）、上海永众实业有限公司（以下简称永众公司）、沈建荪、徐佳、上海中义达投资有限公司（以下简称中义达公司）、辽宁远中商业投资有限公司（以下简称辽宁远中公司）、浙江湖州众森环保能源有限公司（以下简称众森环保公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15612号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨楚彬上诉请求：1.确认原审判决关于“案外人林凯旋经传唤未到庭参与调查，无法确认其支付给被告的1000万元款项是否主张权利，因此本院认定本案借款金额为1500万元”这一事实的认定存在错误，撤销原审判决第一项，依法改判被上诉人立即向上诉人偿还借款本金2500万元及利息（利息以本金2500万元为基数，按照年利率24%自2014年4月7日起计算至本息还清之日止）；2.维持原审第二项判决；3.判令被上诉人承担本案一审二审全部诉讼费、保全费等上诉人为实现债权而支付的费用。(上诉部分金额为：原审判决确认的本息与起诉计算的本息差额部分，合计1676.125万）。事实和理由：一、原审法院不顾双方提交的证据及庭审时双方当事人对本案重要事实的确认，未依法传唤案外人林凯旋到庭参与调查即草率错误认定本案借款金额为1500万元，认定案件事实错误、程序严重违法。二、原审法院认定借款本金错误，导致原审判决中借款利息计算错误。借款双方约定借款月利率为4%，被上诉人实际上也按照约定利率向上诉人支付了第一个月的利息即100万元，截止2018年10月，被上诉人仍拖欠53个月的利息。按照相关法律及司法解释“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，被上诉人第一笔利息多付了25万元，根据双方“先息后本”的合同约定，该25万元可抵作后期利息，但被上诉人仍需以本金2500万元为计算基数，按照年利率24%的标准偿还自2014年4月7日起至借款本息付清之日止的利息。被上诉人中恒建筑公司、徐中球、原审被告李娟、昶允公司、永众公司、沈建荪答辩称：基本接受原审判决结果，但中恒建筑公司、徐中球对原审判决利息计算有异议，由于缴纳不了上诉费，所以没有上诉。对于证人出庭的情况原审法院已进行过释明，也给过证人到庭的机会。且担保协议中有约定仲裁条款，涉案担保责任不应在本案中处理。原审被告辽宁远中公司答辩称：不认可原审法院判决辽宁远中公司承担连带责任。杨楚彬提供的证据显示2014年7月3日辽宁远中公司在担保协议上盖章确认，但辽宁远中公司在2014年6月10日已经将公章和材料移交给中信资本天津股权投资合伙企业（有限合伙），有证据证明签署担保协议期间辽宁远中公司不可能在担保协议上盖章，该公章系伪造。2018年4月5日辽宁远中公司已由鞍山市中级人民法院裁定破产重整，在原审中申请鉴定后企业进入破产重整程序，未缴纳鉴定费，有证据足以证明该担保协议中的公章系伪造的，故辽宁远中公司不应承担连带担保责任。关于本次庭审中证人出庭的问题，因在原审中上诉人并未向法庭证人出庭申请，因此对于本次证人出庭所要证实的内容与本案无关联性，不同意证人出庭的。原审被告徐佳、中义达公司、众森环保公司经本院合法传唤，既未到庭参加诉讼，又未提交书面答辩意见。杨楚彬一审的诉讼请求为：1.中恒建筑公司向杨楚彬偿还借款本金人民币2500万元；2.中恒建筑公司向杨楚彬支付借款产生的利息1350万元（暂计至2016年6月，2016年6月以后的利息仍按年息24%计算，直至本息还清之日止）；3.本案诉讼费、财产保全费等杨楚彬为实现债权而支付的费用由中恒建筑公司承担；4.徐中球、李娟、徐佳、沈建荪、中义达公司、辽宁远中公司、众森环保公司、昶允公司、永众公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任。原审法院经审理查明，2014年2月15日，杨楚彬（贷款人、甲方）与中恒建筑公司（借款人、乙方）签订一份《借款合同》，合同约定：借款金额为人民币贰仟伍佰万元整（￥25000000元），借款用途为流动资金周转，借款期限共3个月，自2014年2月26日至2014年5月25日（甲方发放借款之日作为计算借款期限的起始日），借款发放方式为甲方以银行转账方式付款，利率为自甲方付款之日起按每月1.8%计收利息。逾期返还借款的违约责任：如乙方在借款期限届满之日未能全额返还借款本金或支付全部利息，均视为乙方根本违约，甲方有权向乙方追索所有未付本金、利息，并有权追索违约金和追偿费用。违约金的计算方式：自逾期之日起，乙方应每天按逾期未付借款本金和利息金额的3‰支付违约金。杨楚彬、中恒建筑公司在借款合同上签名、盖章，中恒建筑公司的法定代表人徐中球在合同上签名。同日，上海中恒建筑装饰工程有限公司股东会决议，决议内容：因公司短期资金周转需要，出席股东一致同意由公司向杨楚彬先生借款人民币贰仟伍佰万元（《借款合同》编号：SGX2014010）整。同意公司委托姜巍为本公司融资提供居间服务，具体条款详见《居间合同》。徐中球、李娟作为出席股东签名、中恒建筑公司盖章。再查，2014年2月25日，杨楚彬与中恒建筑公司签订《补充协议书（一）》，变更《借款合同》的借款发放方式，变更为：贷款人委托受托人以银行转账方式付款，借款人收到受托人支付的款项即视为借款人收到贷款人发放的借款。杨楚彬、中恒建筑公司及其法定代表人、受托人陈A、林凯旋在补充协议书上签名、盖章。随附两份杨楚彬向林凯旋、深圳市福田区明通数码通信市场新诺卡通讯行（陈A）的委托代付通知函。另附两份银行转账清单，该清单显示深圳市福田区明通数码通信市场新诺卡通讯行于2014年2月26日通过深圳农业银行皇岗支行*向徐中球中国建设银行上海市分行*转账支付15000000元人民币，林凯旋于2014年2月25日通过交通银行深圳分行*向徐中球中国建设银行*转账支付10000000元。经调查，陈A确认系受杨楚彬委托向徐中球转账15000000元，其对该款项不主张权利，林凯旋经原审法院传唤未到庭参加调查。再查，2014年2月25日，徐中球、李娟、徐佳、沈建荪、中义达公司分别向杨楚彬出具《保证担保书》，为了保证贷款人杨楚彬与中恒建筑公司于2014年2月25日签订合同编号为SGX2014010号的《借款合同》（合同借款金额人民币贰仟伍佰万元，借款月利率为1.8%）的履行，保证人愿意作为合同借款人的保证人向贷款人提供连带责任保证担保。徐中球、李娟、徐佳、沈建荪、中义达公司分别在担保书上签名、捺印、盖章。另，中义达公司股东会决议同意为中恒建筑公司向杨楚彬的借款承担连带责任保证，到会股东徐佳、徐中球在决议上签字。辽宁远中公司于2014年5月16日出具《对上海中恒建筑装饰工程有限公司债务的担保承诺》（编号为：DBCN2014002号），杨楚彬、胡伟、姜巍、中恒建筑公司、辽宁远中公司于2014年7月3日共同签订《对上海中恒建筑装饰工程有限公司债务的担保协议》（编号：DBXY2014002号），承诺及协议均是对于2014年1月初至2014年2月末期间，杨楚彬多次向上海中恒建筑装饰工程有限公司提供借款本金合计5500万人民币（1.2014年1月4日签订借款合同后，提供借款本金3000万；2.2014年2月25日签订借款合同后，提供借款本金2500万元），辽宁远中公司同意向出借人杨楚彬及居间人胡伟、姜巍等相关当事方提供不可撤销的连带责任保证担保，保证期间自本承诺签发之日起三年。又查，2015年8月11日，众森环保公司出具《担保协议》，为保证中恒建筑及时向乙方履行两份借款合同（编号为SGX2014001、SGX2014010的借款合同）项下各项义务，众森环保公司自愿向杨楚彬提供连带保证责任担保，保证期间两年。协议上众森环保公司盖章、授权代表签名，杨楚彬签字。另附一份《浙江湖州众森环保能源有限公司股东会决议》，股东浙江中义达能源科技有限公司盖章、徐中球、徐佳签字。2014年11月7日，徐中球出具一份《还款承诺书》，内容载明：本人徐中球（身份证：*），于2013年11月5日至2014年6月18日分多次通过本人和本人提供的公司（视为）本人向杨楚彬（身份证：*）借款人民币合计柒仟伍佰叁拾万元整（￥75300000）。明细如下：……上述借款合计人民币：柒仟伍佰叁拾万元整（￥75300000），从借款日期起至2014年10月31日止，经本人计算最终确认所产生的利息和居间服务费，计人民币：贰仟叁佰叁拾伍万零壹佰玖拾柒元玖角伍分。综述以上，本人确认向杨楚彬借款本金加利息及居间服务费总计人民币：玖仟捌佰柒拾伍万零壹佰玖拾柒元玖角伍分（￥98750197.95）。本人承诺上述金额于2015年2月28日前全部结清。另，从2014年10月31日起至最终承诺结清还款日2015年2月28日期间产生的利息和居间服务费仍然按原先的计算方式另行支付。徐中球在承诺书上签名、捺印。又查，2014年12月2日，中恒建筑公司出具《还款承诺书》，承诺因其资金周转困难分别于2014年1月6日、2014年2月25日向杨楚彬先生（身份证号*）借款本金共计伍仟伍佰万元（小写￥55000000），上述还款至今未归还本息，已远超还款期限，但承诺人暂时仍无力还款，承诺人因此给杨楚彬先生造成了很大经济损失，为此，承诺人承诺另行向杨楚彬先生支付总计壹仟陆佰玖拾柒万零壹佰玖拾捌元（小写￥16970198）作为补偿费用……上述借款本息及费用，经承诺人计算共计人民币柒仟壹佰玖拾柒万零壹佰玖拾捌元（小写￥71970198元）。承诺人承诺上述金额于2015年2月28日前全部结清。中恒建筑公司在承诺书上盖章、徐中球作为法定代表人签字。又查，2015年9月17日，昶允公司、永众公司出具担保承诺并作出股东会决议，同意公司向出借人杨楚彬及居间人胡伟、姜巍等相关当事方提供不可撤销的连带责任保证担保，保证期间自担保承诺作出之日起两年。昶允公司、徐中球分别在承诺书、股东会决议上签名、盖章。中恒建筑公司、徐中球、李娟、沈建荪、昶允公司、永众公司的共同委托代理人称本案徐中球、李娟、沈建荪、昶允公司、永众公司、中义达公司出具的担保协议中约定的保证期限为2年，杨楚彬实际在2016年7月4日起诉，已超过诉讼时效。另外中恒建筑公司已于2014年2月27日支付了100万元利息。辽宁远中公司代理人称，辽宁远中公司并未向杨楚彬出具担保承诺函、担保协议，该担保协议、担保承诺函中的公章及合同专用章系伪造。再查，2018年3月1日，永众公司以辽宁远中公司不能偿还其到期债务，向辽宁省鞍山市中级人民法院申请对辽宁远中公司进行破产重整。2018年4月5日，辽宁省鞍山市中级人民法院作出（2018）辽03破申1号民事裁定书，裁定受理永众公司对辽宁远中公司的破产重整申请。并且作出（2018）辽03破1-2号决定书，指定辽宁卫尊律师事务所为辽宁远中公司管理人。原审法院依法摇珠选定广东财安司法鉴定所对辽宁远中公司在担保承诺函及担保协议上加盖的公章及财务专用章的真伪进行鉴定，原审法院随后书面通知辽宁远中公司管理人缴纳鉴定费用，辽宁远中公司管理人接到原审法院通知后逾期未支付鉴定费用。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，杨楚彬所提交的借款合同、补充协议、还款承诺书及转账记录等证据主张杨楚彬向中恒建筑公司出借了款项2500万元，中恒建筑公司予以确认，原审法院认定双方之间的借款借贷关系成立。关于实际借款金额，案外人林凯旋经传唤未到庭参加调查，无法确认其支付给中恒建筑公司的1000万款项是否主张权利，因此原审法院认定本案借款金额为1500万元。根据双方合同约定，中恒建筑公司的还款应按照先还利息后还本金的顺序予以抵扣，经核算，截至2014年2月27日，中恒建筑公司仍应偿还杨楚彬借款本金1402.5万元。徐中球出借还款承诺书确认其对杨楚彬负担还款责任，徐中球应当与中恒建筑公司共同承担还款责任。关于李娟、徐佳、沈建荪、中义达公司的连带责任问题。在本案中，李娟、徐佳、沈建荪、中义达公司出具的担保承诺函中约定保证期间自主债务履行期届满之日起两年，本案债务履行期届满之日为2014年5月25日。杨楚彬未在保证期间内向李娟、徐佳、沈建荪、中义达公司主张保证权利，原审法院对此不予支持。关于众森环保公司、辽宁远中公司、昶允公司、永众公司的连带责任问题。辽宁远中公司向杨楚彬出具的担保承诺函中约定保证期间为三年，众森环保公司、昶允公司、永众公司约定自担保协议生效之日起两年内承担连带清偿责任。杨楚彬在保证期间内主张众森环保公司、辽宁远中公司、昶允公司、永众公司的保证责任，符合法律规定和协议约定，原审法院予以支持。关于本案利息的问题，本案为民间借贷，违约金在性质上属于利息。根据法律规定，民间借贷的借款利率最高不能超过年利率24%，超过的利息部分不予保护。本案中，双方在借款合同中约定借款月利率为1.8%，逾期违约金为每日3‰，二者累计已经超过年利率24%，杨楚彬请求按照年利率24%计算，原审法院予以支持，利息应当以本金1402.5万元为基数，按照年利率24%自2014年2月27日起计至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审判决：一、中恒建筑公司、徐中球应于判决生效之日起十日内共同向杨楚彬偿还借款本金1402.5万元及利息（利息以本金1402.5万元为基数，按照年利率24%自2014年2月27日计算至被告实际履行之日止，分期履行的，相应部分的利息计算至每期履行之日止）；二、辽宁远中公司、众森环保公司、昶允公司、永众公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回杨楚彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费234300元、保全费5000元，合计239300元，其中杨楚彬负担103092元，由中恒建筑公司、徐中球、辽宁远中公司、众森环保公司、昶允公司、永众公司负担136208元。二审审理中，证人林凯旋出庭作证称：其系上诉人杨楚彬的员工，上诉人杨楚彬曾在2014年2月期间指令其代为支付约1000万给徐中球，涉案转账账户虽系林凯旋账户，但实际使用人系杨楚彬，其对相关担保情况及款项用途均不知情。本院二审查明，本案借款的支付情况为：深圳市福田区明通数码通信市场新诺卡通讯行于2014年2月26日代杨楚彬向徐中球转账支付1500万元，林凯旋于2014年2月25日代杨楚彬向徐中球转账支付1000万元。2014年2月27日被上诉人中恒建筑公司向杨楚彬还款100万元。本院认为,上诉人杨楚彬二审申请证人林凯旋出庭作证，林凯旋证明其2014年2月25日向徐中球转账支付的1000万元系代杨楚彬支付，故杨楚彬主张该1000万元为本案借款的依据充分，本院予以采信。连同2014年2月26日深圳市福田区明通数码通信市场新诺卡通讯行代杨楚彬转账支付的15000000元，杨楚彬共向被上诉人徐中球支付借款合计2500万元。上述金额与上诉人杨楚彬、被上诉人中恒建筑公司2014年2月15日签订的《借款合同》中约定的借款金额一致，另有双方签订的补充协议书、还款承诺书等佐证，本院予以确认。2014年2月27日中恒建筑公司偿还100万元，按照双方在借款合同中约定的月息1.8%扣除利息21000元（1000万元×1.8%÷30×2+1500万元×1.8%÷30）后，中恒建筑公司当日偿还借款本金97.9万元。因此，至2014年2月28日被上诉人中恒建筑公司尚欠杨楚彬借款本金2402.1万元，利息应当以本金2402.1万元为基数，按照年利率24%自2014年2月28日起计至付清之日止。被上诉人中恒建筑公司应当与被上诉人徐中球共同承担上述借款本息的还款责任，原审被告众森环保公司、辽宁远中公司、昶允公司、永众公司应当对上述债务承担连带清偿责任。综上，上诉人杨楚彬的上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实有误，基于上诉人杨楚彬二审提交的新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15612号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15612号民事判决第一项为：被上诉人中恒建筑公司、徐中球应于本判决生效之日起十日内共同向上诉人杨楚彬偿还借款本金2402.1万元及利息（利息以本金2402.1万元为基数，按照年利率24%自2014年2月28日计算至清偿之日止）；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初15612号民事判决第二项为：原审被告辽宁远中公司、众森环保公司、昶允公司、永众公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人杨楚彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费234300元、保全费5000元，合计239300元，其中上诉人杨楚彬负担9000元，由被上诉人中恒建筑公司、徐中球、原审被告辽宁远中公司、众森环保公司、昶允公司、永众公司负担230300元；二审案件受理费122367.5元(上诉人杨楚彬已预交)，由上诉人杨楚彬负担4700元，被上诉人中恒建筑公司、徐中球、原审被告辽宁远中公司、众森环保公司、昶允公司、永众公司负担117667.5元，并由被上诉人中恒建筑公司、徐中球、原审被告辽宁远中公司、众森环保公司、昶允公司、永众公司迳付上诉人杨楚彬。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年八月五日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。