河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）冀01民终2870号 上诉人（原审原告）：潘国兵,男,汉族,1970年3月11日出生,住赞皇县。 委托代理人：王赵彬，男，1966年11月19日出生，汉族，现住河北省赞皇县，社区推荐。 被上诉人（原审被告）：河北开元房地产开发股份有限公司，住所地石家庄市长安区东大街5号开元金融中心27层。 法定代表人：李明霞，该公司总经理。 委托代理人：秦涛，男，1978年5月16日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区，该公司员工。 上诉人潘国兵与河北开元房地产开发股份有限公司（以下简称：开元房地产）民间借贷纠纷一案，不服赞皇县人民法院（2017）冀0129民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理。上诉人潘国兵委托代理人王赵彬、被上诉人开元房地产委托代理人秦涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 潘国兵上诉请求：1、请求二审法院依法撤销赞皇县人民法院(2017)冀0129民初1288号民事判决书；2、请求二审法院查清事实依法改判；3、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误,侵害了上诉人的合法权。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条明确规定,借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。本案被上诉人河北开元房地产开发股份有有限公司所担保的元氏勤和置业咨询有限公司于2015年2月15日向上诉人借款10000元,有借据予以证实,被上诉人河北开元房地产开发股份有限公司在2014年6月20日为上诉发布通知自愿为元氏勤和置业咨询有限公司的借款本金及利息提供担保。有担保通知予以证明,上诉人认为被上诉人河北开元房地产开发股份有限公司对元氏勤和置业咨询有有限公司借上诉人的借款已构成连带担保责任,元氏勤和置业咨询有限公司已无能力偿还上诉人的借款本金及利息,担保人河北开元房地产开发股份有限公司应当承担归还借上诉人的借款本金及利息的义务,本案在一审法院审理时,对证据的原件全部进行过质证,一审判决以上诉人应当承担举证不能的法律后果,驳回诉讼请求,显然是侵害了上诉人的合法权,上诉人证据有原件足以推翻原审判决。二、一审判决适用法律错误,侵害了上诉人的合法权《担保法司法解释》第二十二条,第一款,第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的保证合同成立。《担保法》第二十一条,第二款,当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。被上诉人的担保通知上明确写有“致:元氏勤和置业咨询有限公司的代办网点及客户”以及“我公司将对元氏勤和置业咨询有限公司所有的借款本金及利息提供担保”的字样。已经说明担保的范围和担保范围内的全部债务。一审法院认为担保通知针对的是一个尚待确定的群体需确定群体成员,以及个体出借金额,不具备单方保证书的基本特征,应视为一般通报。明显不正确。根据以上事实及法律规定,足以证明上诉人的起诉符合《民事诉讼法》之规定,上诉人提供的证据足以证实民间借贷关系成立,担保合同成立,一审判决依据《担保法》第六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定驳回上诉人的诉讼请求,显然是适用法律错误,严重侵害了上诉人的合法权益,应当依法予以改判。 开元房地产辩称，一、上诉人上诉称一审判决认定事实错误，答辩人认为该上诉理由与事实不符，不能成立。二、上诉人上诉称一审判决依据《担保法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条之规定驳回上诉人的诉讼请求属适用法律错误，严重侵害上诉人的合法权益，答辩人认为该上诉理由与事实不符，不能成立。第三、元氏勤和置业李永斌涉嫌非法吸收公众存款一案，已由元氏县法院作出一审判决，此案正处于二审期间。 潘国兵向一审法院起诉请求：2015年2月15日元氏勤和置业咨询有限公司向原告借款10000元,并向原告出具了书面收据。收据明确约定借款期限为一年,年息8%.2014年6月20日被告为原告出具了书面担保通知,通知明确写明:我公司对元氏勤和置业咨询有限公司所有的借款本金及利息提佚担保,如果“勤和置业”发生不能支付原告的本金及利息时,我公司将全部按期支付,原告多次找元氏勤和置业咨询有限公司要求还款,均未果,由于元氏勤和置业咨询有限公司已经发生不能支付原告的本金及利息,所以根据被告担保通知书上的承诺,原告要求被告支付元氏勤和置业咨询有限公司借原告的本金及利恩,根据担保法及相关法律规定,请求依法判令被告支付所担保的元氏勤和置业咨询有限公司借原告本金10000元及相应利息(自借款之日至借款还清之日);诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、本案中原告提供的借据、往来账户清单、还款计划书等证据因涉案元氏勤和置业咨询有有限公司相关负责人未到庭,且被告开元公司不予认可,上述证据应为待定证据,不能对被告开元公司发生证据效力；2、开元公司出具的《通知》,从内容来看,与被告开元公司具有直接关联性,但开元公司不认可其对原告的真实意义。另查,该《通知》系原告从代办网点印取,庭审质证后将原件还回代办网点处,非其本人所持有。一审法院认为,原告的诉讼是基于与元氏勤和置业咨询有限公司民间借贷的事实,元氏勤和置业咨询有限公司民间借贷行为涉嫌非法吸收公众存款犯罪,其法人已被刑事拘留。本案中原告依据被告开元公司出具的《通知》,要求被告开元公司承担连带保证责任,被告开元公司不认可与原告存在保证合同关系。被告开元公司出具的《通知》,从内容来看,其针对的是一个尚待确定的群体,需确定各个出借人及借款数额等，《通知》也不具备单方保证的基本特征,应视为一般通报(合同要约邀请),依据《通知》内容,只有双方对接并确认债权主体及金额后,保证合同方能成就。原告作为出借人不能提交与被告开元公司对接并确认担保债权的证据,被告开元公司对原告债权的担保行为不能认定,原告应承担举证不能的不利后果,故应依法驳回其诉讼请求。判决：驳回原告潘国兵的诉讼请求。案件受理费50元,由原告潘国兵负担。 本院查明的事实与一审基本一致，另查明： 勤和置业公司法定代表人李永彬非法吸收公众存款一案刑事判决已经生效，该判决查明，勤和置业公司累计吸收存款金额12,062,748,378.33元，已返还金额11,788,663,644.43元，未返还金额274,084,733.90元，涉及存款人7,079名，其中涉及报案的存款人1,086名，报案本金43,495,233.7元，返还本金5,000元，返还利息21,094元，报案损失金额43,469,139.7元。该判决认为，勤和置业公司违反国家金融法律法规的规定，未经中国人民银行依法批准，以高息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，严重破坏了国家金融信贷秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于李永彬在非法吸收公众存款犯罪过程中的个人建房支出、建庙等个人支出的费用及公司资产下落不明部分，可待侦查机关查明事实后另案予以解决。据此，判处李永彬有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50万元，追缴李永彬因实施非法吸收公众存款行为而获取的违法所得及违法处置的财产,并与公安机关依法查扣、追回的违法所得和涉案款物等变价后分别按照比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。 本院认为，勤和置业公司法定代表人李永彬因非法吸收公众存款罪已被判处刑罚，李永彬因实施非法吸收公众存款行为而获取的违法所得及违法处置的财产正在追缴当中，在刑事追赃退赔程序尚未终结的情况下，上诉人（原审原告）潘国兵主张通过民事诉讼程序予以救济的请求，显然不符合相关法律规定，应当依法驳回上诉人（原审原告）潘国兵的起诉。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省赞皇县人民法院（2017）冀0129民初1288号民事判决； 二、驳回上诉人（原审原告）潘国兵的起诉。 一审案件受理费50元，退还潘国兵；上诉人潘国兵预交的二审案件受理费50元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵军霞 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇一九年一月三十日 书记员  雷 军