山东省无棣县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1623民初345号 原告：滨州市福山建材有限公司，住所地：无棣县马山子镇傅家山子村。 法定代表人：范菊香，该公司经理。 委托诉讼代理人：樊延国，山东莫同律师事务所律师。 被告：山东北海循环经济产业园有限公司，住所地：滨州北海新区北海大街1号。 法定代表人：胡啸，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙澎，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被告：滨州临港开发有限公司，住所地：滨州北海新区北海大街1号。 法定代表人：王学东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙澎，北京市京大（济南）律师事务所律师。 原告滨州市福山建材有限公司（以下简称福山公司）与被告山东北海循环经济产业园有限公司（以下简称循环公司）、滨州临港开发有限公司（以下简称临港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福山公司的委托诉讼代理人樊延国，被告循环公司、临港公司的委托诉讼代理人孙澎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福山公司向本院提出诉讼请求：判决被告循环公司支付工程款3133679.125元；判决被告循环公司支付工程款付清之日止的违约金（以6813679.125元为基数，自2014年12月13日起，每日按总工程款的0.1‰计算）；判决被告临港公司承担连带支付责任。事实和理由：2014年3月31日，临港公司独资成立循环公司。2014年6月4日，临港公司独资成立原山东港产城土地整理有限公司（以下简称港产城公司）。2017年12月18日，港产城公司召开股东会决议解散并成立清算组，港产城公司经清算后于2018年5月4日向滨州北海经济开发市场监督管理局办理注销登记。 2017年7月1日，原告同循环公司、港产城公司签订土方回填项目承包合同，由原告承包北海循环产业园区示范项目的土方回填。该承包合同对工程量、工程期限及付款时间等作了约定。现该工程已完工多年，尚欠原告工程款3133679.125元没有支付。原告认为被告循环公司作为合同的签订者，应当承担付款责任，临港公司作为港产城公司股东，约定应当承担连带支付责任。 循环公司辩称，1.我公司已将涉案工程款超额支付给福山公司，循环公司已不欠福山公司任何款项。根据土方回填项目承包合同第十一条的约定，土方回填工程验收合格一个月后首付工程款的30%，下一个月底再付总工程款的30%，其余款项待审计部门核定后付清。该项目经北海经济开发区审计部门初步核定，工程总价款为330万元右左。循环公司于2014年7月至2015年2月先后分11次向福山公司预付工程款370万元，预付工程款已超出审计部门初步核定的工程造价；2.循环公司没有违约情形，不应承担违约责任。首先，循环公司已按合同约定向福山公司支付全部工程款，其次，假如未付清工程款，根据涉案合同第十一条“其余款项待审计部门核定后付清”的约定，即使尚有余款未支付，因未满足合同约定的付款条件而不能支付；3.该约定系双方真实意思的表示，对福山公司依法具有拘束力，福山公司应当积极配合审计部门完成审计，但由于福山公司至今拒不配合审计，致使审计部门不能作出工程造价最终审计结果，而并非是循环公司违约。因此，循环公司在本案中并不存在违约情形，不应承担违约责任。综上，福山公司的诉讼请求无事实和法律依据，请法院依法驳回福山公司的诉讼请求。 临港公司辩称，临港公司对涉案工程款依法不承担连带支付责任，福山公司的诉讼请求及事实理由无法律和事实依据，请求法院依法驳回。1.临港公司并未与福山公司签订过涉案土方回填项目承包合同，临港公司不是合同主体，临港公司既未参与合同的实际履行，也未与福山公司另行订立任何承继合同义务的协议。因此，临港公司对合同依法不享有任何权利，也不负有任何义务，合同对临港公司不具有拘束力。与福山公司签订合同的另一方主体循环公司仍为合法存续主体，依法应由其独立承担民事责任。 临港公司虽是港产城公司的股东，但港产城公司已按照法定程序清算注销。在对港产城公司进行清算时，临港公司委托第三方审计机构对港产城的全部资产、负债等进行了审计，未发现港产城公司向福山公司支付过任何价款，也未发现其与福山公司存在任何合同法律关系和欠付福山公司任何合同价款。同时，港产城公司清算时发布了注销公告，依法履行了通知未知债权人于公告之日起45日内申报债权的义务。发布公告后，临港公司未在规定期限内申报债权。临港公司在对港产城公司进行清算注销过程中，不存在恶意处置公司财产、以虚假的清算报告骗取注销登记等损害福山公司债权的情形，故临港公司依法不承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年7月1日，原告福山公司（乙方）与被告循环公司、港产城公司（甲方）签订土地回填项目承包合同，福山公司为循环公司位于北海新区的示范项目回填土方，合同的主要内容有：基准标高3.1米，压实度达到85%，工期三个月，自2014年6月13日至2014年9月13日止。合同第五条工程量和承包价格约定为：甲乙双方经第三方（规划建设或测绘部门）共同对回填范围、回填基准标高、现场高程测绘后，共同确定回填工程量为28.1628万立方，若达不到甲方要求的基准标高，按高差计算工程量后给予扣减；承包单价为22元/?，合同总价按28.1628万立方米计款619.5816万元；第七条甲方职责约定为：负责按时拨付工程款，违约金以日为计算单位，每日按总工程款的0.1‰付违约金；第十条验收条款约定为：施工完成后，由乙方向甲方提出工程验收申请，甲方在接到申请五日内委托第三方（规划建设或测绘公司）进行验收；第十一条结算及付款方式约定为：土方回填工程完工验收合格一个月后首付总工程款的30%，下一个月底再付总工程款的30%，其余款项待审计部门核定后付清。该合同甲方加盖循环公司、港产城公司印章，乙方福山公司加盖印章。 合同签订后，福山公司依约施工。2014年8月31日，无棣县水利勘测设计室（以下简称勘测室）对福山公司完成的工程量进行了测量和计算，结论为：项目总面积S1=209041.64㎡,现状平均高程H1=3.203495192m，原始平均高程H2=1.73m，体积V1=S1×(H1-H2)=308021.8515?.板房地基面积S2=1409.03?，高差H3=1.2m，体积v2=s2×H3=1690.836?。综上所述V总=V1+V2=309712.6875?.同时，勘测室建议工程量由审计方根据测量数据复核。 循环公司否认委托勘测室进行测量，对上述测量数据不予认可并申请对福山公司施工工程量进行司法鉴定。经本院调阅勘测室原始资料，勘测室未能提供循环公司的委托书，仅提供了收到循环公司测量费3000元的发票一张。依照循环公司的申请，征得双方当事人同意，本院委托滨州中天工程管理有限公司（以下简称中天公司）对涉案工程量进行鉴定，中天公司通过现场测量，运用专业知识出具鉴定意见书，鉴定福山公司回填土方工程量总计为288805.40?，循环公司为此支出鉴定费82200元。 依据合同约定和鉴定意见，福山公司实际完成的合同价款为288805.40?×22元/?=6353718.80元。循环公司自2014年7月3日至2015年2月17日分10次付款3700000元，尚欠2653718.80元未付。2017年3月3日，循环公司向福山公司发询证函，称循环公司委托滨州心田联合会计师事务所对2016年财务报表进行审计，该询证函载明截至2016年12月31日预付福山公司账款370万元，福山公司在回复中载明“已收循环公司370万元，尚欠我公司340余万元”字样。 港产城公司成立于2014年6月4日，初始股东为循环公司，2017年3月8日，根据股东会决议，股东变更为临港公司。港产城公司2018年1月2日成立清算组并于1月13日在齐鲁晚报上刊登清算公告，2018年5月14日，工商部门根据港产城公司的申请办理了注销登记。 福山公司曾以港产城公司清算组成员张艳萍等12人为被告，后撤回了对该12人的诉讼。 上述事实，有原被告当庭陈述，土方回填项目承包合同，竣工验收测量数据和测量报告，付款明细表，公司清算报告、鉴定意见书及鉴定费发票等证据予以证实，可以认定。 本院认为，福山公司和循环公司、港产城公司签订的土方回填项目承包合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应当严格依照合同约定履行各自的义务。 福山公司依约施工，循环公司亦拨付部分工程款，双方在合同履行前期不存在违约行为。争议焦点是合同第十条“施工完成后，由乙方向甲方提出工程验收申请，甲方在接到申请五日内委托第三方（规划建设或测绘公司）进行验收”及合同第十一条“土方回填工程完工验收合格一个月后首付总工程款的30%，下一个月底再付总工程款的30%，其余款项待审计部门核定后付清”如何理解和执行的问题。依据上述约定，福山公司施工完成后，向循环公司提出验收申请，循环公司应委托第三方进行验收，验收完毕后由审计部门进行核定付款，双方的合同义务才履行完毕。在案证据证实，勘测室对福山公司实际完成工程量进行了验收并出具数据测量和验收报告，这说明福山公司已经向循环公司提出了验收申请，并非如循环公司所述拒不配合。循环公司以勘测室没有委托书为由不予认可，对此本院认为，循环公司的主张没有事实依据，首先，勘测室是无棣县水利局下属专业勘测机构，在性质上属国有，其勘测行为应是受单位或个人委托，并非是其主动而为，其出具的验收报告真实性应予确认；其次，勘测室财务留存循环公司交纳勘测费3000元的发票，勘测室虽未留存循环公司的委托书，但从该交费发票可以推定勘测室系受循环公司委托且循环公司未能对该发票存在其它用途作出合理说明；最后，按照双方的合同约定，循环公司负有委托第三方进行验收的义务，循环公司否认勘测室的勘测数据和验收报告，说明其违反了合同约定，其称福山公司拒不配合没有提供证据支持，正因如此，亦印证循环公司未能及时交付审计部门对验收结果进行核定，导致福山公司的工程款迟迟得不到清偿。上述种种迹象表明，循环公司在履行合同中存在违约行为，应当向福山公司承担违约责任。 循环公司在不承认勘测室验收结果的情形下提出司法鉴定申请，福山公司以工程长达六年、相关地貌发生变动等因素不同意循环公司的鉴定申请，为平息争议，减少当事人诉累，本院依据新的司法解释，委托中天公司对涉案工程进行鉴定，鉴定结论与福山公司的主张有一定的差距，但未考虑天气变化导致土方沉降等扰动因素，从另一方面也印证勘测室的相关数据和验收报告是客观和真实的，本院依法将中天公司的鉴定意见作为有效证据使用。按照日常生活经验，时隔六年填土地貌肯定发生一定的变化，但具体变化多少，鉴定意见并没有作出详细说明，同时，福山公司在循环公司怠于履行合同义务的情况下未积极主张权利，也是导致鉴定意见与其主张不相符的原因之一，对该后果，应由福山公司自行负担。 临港公司虽系港产城公司唯一股东，但港产城公司在清算、注销等退出市场的活动中，严格按照公司法的规定履行了相关程序，福山公司要求临港公司承担连带偿付责任，没有法律和事实依据，不予支持。 综上，福山公司完成的工程价款为6353718.80元，循环公司自2014年7月3日至2015年2月17日分10次付款3700000元，尚欠2653718.80元未付。未付款原因系循环公司未严格依照合同约定造成，福山公司据此要求按照合同约定支付违约金有合同依据和事实依据，予以支持。按照合同第十一条“……其余款项待审计部门核定后付清”的约定，循环公司在2017年3月份委托会计师事务所对财务报表进行审计时，应当及时对福山公司的工程款进行审计核定，特别是福山公司在询证函回复中对尚欠款项进行了注明，循环公司更有义务对福山公司主张的数额进行核定，但循环公司依旧怠于履行，故违约金的起算时间自循环公司向福山公司询证时开始计算。经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，判决如下： 一、被告山东北海循环经济产业园有限公司偿付原告滨州市福山建材有限公司工程款2653718.80元并支付违约金（自2017年3月11日起至实际履行完毕之日止，以日为计算单位，每日按总工程款的0.1‰计算）； 二、驳回原告滨州市福山建材有限公司对被告滨州临港开发有限公司的诉讼请求。 上述给付，限本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31869元，由原告滨州市福山建材有限公司负担 4881元，被告山东北海循环经济产业园有限公司负担26988元。鉴定费82200元，由原告滨州市福山建材有限公司负担5608元，被告山东北海循环经济产业园有限公司负担76592元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  秘杰云 人民陪审员  吴宝茹 人民陪审员  吴永本 二〇一九年十一月八日 书 记 员  张晨露