镇江市丹徒区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1112民初313号原告：程某,男，住涟水县。委托诉讼代理人：刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦伟，江苏瀛镇律师事务所律师。被告：镇江市长泰建筑安装工程有限公司，住所地镇江市丁卯桥路75号8幢208室。法定代表人：张某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴刚，该公司员工。被告：陈某，男，住镇江市。委托诉讼代理人：沈某，女，住镇江市。被告：镇江市丹徒区安心家禽饲养专业合作社，住所地镇江市丹徒区世业镇东大坝村镇江市一水间生态酒店旁。法定代表人：宋某，该合作社理事长。被告：陈某2，男，住镇江市。原告程某诉被告镇江市长泰建筑安装工程有限公司（以下简称长泰建筑公司）、陈某、镇江市丹徒区安心家禽饲养专业合作社（以下简称安心合作社）、陈某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告程某及其委托诉讼代理人刘向阳、被告长泰建筑公司的委托诉讼代理人吴刚、被告陈某、被告陈某2到庭参加诉讼，被告安心合作社的法定代表人无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告程某向本院提出诉讼请求：1、被告陈某立即支付原告工程款400616.02元；2、被告陈某退还原告保证金100000元；3、被告陈某按月息1.5%支付原告从2016年1月1日起计算至款项付清之日止的工程款和保证金利息；4、被告长泰建筑公司、安心合作社、陈某2对被告长泰建筑公司的上述义务承担连带责任。事实与理由：2015年9月1日，原、被告签订协议书一份，约定被告长泰建筑公司将世业洲生态园安心宾馆土建工程发包给原告施工，工程承包价格按建筑面积每平方米490元（不含税，其中瓦工135元由被告长泰建筑公司扣除做）。该安心宾馆工程系被告安心合作社于2015年8月22日发包给被告长泰建筑公司，无合法报建手续。合同签订后，原告按约进场施工至框架二层时，因被告长泰建筑公司、陈某未支付工程款，工程于2016年1月底停工。此外，2015年9月22日，原告还向被告长泰建筑公司交纳工程保证金100000元。由于被告陈某借用被告长泰建筑公司资质进行施工，被告陈某系挂靠人。陈某无分包资质，其将工程项目分包给原告，合同无效。现原告作为实际施工人，要求承包人即存在挂靠关系的被告陈某和被告安心合作社承担给付工程款责任，以及发包人安心合作社在欠付承包人工程款范围内承担连带责任。被告陈某2系被告安心合作社的法定代表人宋某之子，系该合作社实际出资人、控制人、受益人。宋某不参与安心合作社的管理，仅为名义上出资人。被告陈某2应对被告安心合作社承担连带责任。被告长泰建筑公司辩称，陈某将工程分包给原告，双方系清包工关系。根据该公司与陈某的协议，陈某不得私刻印章，长泰建筑公司为此已报案。该项目部的印章系赵某私刻，由陈某加盖的。且所有手写包括涂改部分和电话号码部分在签订协议时候没有，只有陈某的签字,也没有该长泰公司项目部印章，价格也与原来不一致。2017年3月20日的补充协议是为了起诉而加盖的印章，长泰建筑公司已于2016年9月声明并撤销陈某的项目经理。上述协议无效。原告是木工，不能主张总承包的价款。据了解安心宾馆没有要求给付保证金。原告主张的保证金与长泰建筑公司无关，请求驳回原告的诉讼请求。被告陈某辩称，当时其不认识陈某2，仅认识案外人赵某2。该工程由陈某2与赵某2合作，此后建筑工程施工合同加盖了被告安心合作社印章，在陈某要求下，赵某2在该合同上补签字，赵某2代表业主。工程停工原因是建筑违法政府要求停工。其征求长泰建筑公司法定代表人张某1和张某2同意后让赵某经手刻制了项目部印章。该工程系其组织瓦工，木工，钢筋工共同施工，所欠原告的工程款应当先由业主给付，若业主未付则由长泰建筑公司给付，若长泰建筑公司未付由其给付。保证金由被告安心合作社收取交给了被告陈某2，应由陈某2返还。被告安心合作社未答辩。被告陈某2辩称，安心合作社已支付50000元给陈某。根据图纸鉴定的工作量和实际施工工作量存在较大的误差。施工现场一楼水管全部施工完毕，混凝土实际使用量也有误差，相应的工人工资量加大了，混凝土系泵送的，相应的机械费用不应计算。施工方没有建工地围挡，应当扣除安全文明措施费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对以下事实予以认定：被告安心合作社成立于2013年6月13日，系农民专业合作社，被告陈某2系该合作社出资人员之一。2015年8月22日，被告安心合作社作为发包人与承包人被告长泰建筑公司签订建筑工程施工合同一份，约定工程名称为镇江安心农业生态园宾馆，承包范围为土建、水电安装及装饰。合同开工时期为2015年8月28日，竣工日期为2016年3月28日。合同总价款约500万元，土建约300万元，水电安装约40万元，装饰工程约160万元。发包人向承包人提供图纸。双方在专用条款部分注明图纸会审和设计交底时间为2015年8月31日前，中间验收部分为甲乙双方签字确认，合同价款采用04足额不下浮，按实结算，人工材料按市场信息价。工程款支付时间为2016年春节前付已完成的工程量的50%，余额审计结束付至95%。专用条款还对工程款支付时间及承包人的违约责任及履约担保作为约定。陈某2、赵某2作为发包人的委托代理人签字，并加盖安心合作社印章。陈某作为承包人的委托代理人签字，并加盖长泰建筑公司印章。2015年10月10日，被告长泰建筑公司作为甲方与乙方程某签订协议书一份，约定工程承包范围内容为：瓦工、木工、钢筋工、架子工、垂直运输机械、木工包工包料方木、模板、铁丝、铁钉等，架子工包工包料钢管、安全网、扣件等土建所需的工切工具，不包括长泰建筑公司直接分包出去的工种：门窗、栏杆、油漆、防水、水电安装、外墙保湿、内外贴面，付款方式还注明从开工80天起支付工程生活费（每人1500元）春节前工人工资结至80%，主体封顶付完成工程量的40%，下余工程款工程结束半年内付乙方合同总造价的95%，5%为保修金一年内付清。如无正当理由拒付乙方劳务工程款按合同价格的1.5%利息支付。协议书手工填写的部分乙方注明为程某，工程填写为丹徒区世业洲生态园安心宾馆。工程承包价格填写为按建筑面积每平方米490元（不含税），并注明其中瓦工135元由甲方扣除做，协议末尾还手工注明双方签字后进场交壹拾万元保证金开工，否则本合同无效。协议书的甲方代表陈某签字，并加盖镇江市长泰建筑安装工程有限公司、世业洲安心生态项目部印章，乙方代表程某签字，见证方一栏有张某2签字，赵某、冯明章在张某2下方签字。协议下方打印时间为2015年9月1日。2015年10月21日，甲方长泰建筑公司与乙方陈某签订工程承包施工协议一份，约定工程名称为镇江安心农业生态园宾馆，承包方式为包工包料，乙方以甲方名义实行总承包，在甲方全面管理下乙方负责工程的施工，施工的债权债务与甲方无关，乙方按工程决算总价的1.5%上交甲方工程管理费，在工程预付款中按比例扣除。所有工程项目参照2015年8月22日甲方与建设方所签协议。乙方对工程承包实行自负盈亏，乙方不得私刻带有甲方名称的任何印章。当日双方还签订施工安全协议书一份。2017年3月20日，程某又与被告陈某签订补充协议一份，称乙方按约进行了施工，施工至2016年1月底时，框架结构二层已经施工结束，此后工程未继续施工。同时双方对管辖机构由仲裁委员会变更为工程所在地法院。该协议的甲方为长泰建筑安装公司，协议加盖长泰建筑公司世业洲安心生态园项目部印章。另查明，2015年9月22日，程某以陈某名义向被告安心合作社帐户汇款100000元，用途注明为保证金。当月24日，赵某2在情况说明上签字并交给原告，该情况说明中载明“本资金在世业农场主体工程封顶后归还壹拾万元整”。审理过程中，原告申请对世业洲生态园安心宾馆建筑工程已完成部分（一至二层框架土建及水电）的土建工程价款进行造价鉴定，本院委托江苏友诚工程咨询有限公司进行鉴定。2019年8月23日，该公司出具鉴定报告，结论为上述房屋完成的工程量总造价为450616.02元。后该公司补充说明称镇江市丹徒区世业洲生态园安心宾馆建筑工程扣除混凝土施工费44065元后为406555元。其中规费为14127.42元（社会保险费11772.85元，住房公积金1962.14元，环境保护税392.43元）。原告及被告陈某均确认世业洲生态园安心宾馆开工时间为2015年8月23日，停工时间为2015年年底，施工项目没有规划许可证，国有土地使用证，以及相应合法审批手续。还查明，2015年9月2日，陈某借用镇江市长泰建筑安装工程有限公司的施工资质就位于镇江市丹徒区世业洲的丹徒区安心家禽饲养专业合作社的房屋建设工程与赵某签订了协议书，约定由赵某实际进行土建施工。由于赵某对承接的土建部分（瓦工所有工程量、所有机械、瓦工所需的一切工具）价款已与长泰建筑公司、陈某及陈某2达成协议。双方确认赵某的已完成施工部分的工程总价款确定为3万元，由陈某、镇江市长泰建筑工程安装工程有限公司给付，陈某2承担连带给付责任。双方当事人对以下事实存在争议：一、原告是否有权主张除瓦工以外的全部价款。原告程某称土建工程除了混凝土、钢筋等大件由陈某提供，其他辅材由原告提供。除了瓦工部分的其余工程均由其组织施工，钢筋工和架子工的劳务费用也由程某一并结算。被告长泰建筑公司认为原告仅为木工，无权主张全部费用。鉴定结论包括木工、钢筋工、脚手架的所有费用，不属于原告做的需要扣除。原告只能主张按照一定比例划分后的款项。被告陈某认为原告从事的为清工，辅材确由原告负责提供。木工、钢筋工、架子工由原告组织，应由原告结算。被告陈某2认为程某仅为木工，只有木工的工作量。本院认为，陈某组织瓦工、木工、钢筋工、架子工施工，相关的劳务费用没有确认。陈某承认木工、钢筋工、架子工由原告结算。而且庭审后原告提供了钢筋工、架子工负责人陈兵和冯明章的说明，明确钢筋工、架子工的劳务费与程某结算，不向长泰建筑公司和陈某主张权利。原告可以就钢筋工、架子工及木工部分的劳务费用主张相应的权利。二、长泰建筑公司应付木工、架子工、钢筋工的工程价款。原告认为，根据鉴定应给付工程款为对鉴定单位根据调取的图纸设计单位江苏镇江建筑科学研究院集团有限公司的图纸鉴定后的工程价款无异议。要求被告给付400616.02元。被告长泰建筑公司认为实际施工当中的结构图与设计的图纸略有变化，是否存在变更需要建设单位相关当事人确认。规费和措施费用系上交政府费用，由于没有上交，故不应计算。被告陈某认为原告主张的工程款400616.02元包括了瓦工工资，应予扣除。被告陈某2认为施工单位是否按图纸施工需要测量，工作量需要现场确认，且质量有严重问题。混凝土土方量实际比鉴定中的少。直形楼梯没有217.6平方米。现浇构件钢筋严重偏多，实际量仅30吨左右，还有几十吨被陈某私自出卖。材料费和人工费没有按有关核订价计算，没有措施费和规费。鉴定单位江苏友诚工程咨询有限公司鉴定人刘某庭作证，其陈述由于现场没有发现水电项目，鉴定结论的总造价中不含水电价款;所含的钢筋费用并非材料费用，而是加工和安装费用;不含砌墙等瓦工费用，混凝土费用不是材料费，而是混凝土浇灌过程中的配套费用。庭审后对当事人有异议的泵送混凝土的费用作了调整。本院认为，原告与长泰建筑公司协议中虽约定了承包价格按建筑面积每平方490元（不含税，其中瓦工135元由甲方扣除做）计算，但该工程尚未全部完工，且原、被告均同意按鉴定实际未完成的工作量计算。由于水管预埋在地下，鉴定机构不知道也未对水电费用造价评估，故该造价费用不含水电费用。因双方以定额结算，并非以合同约定的工程量计算，故造价鉴定中的规费措施费不应扣减。长泰建筑公司应给付程某木工、架子工、钢筋工的工程价款为406555元。被告陈某已支付50000元工程款给原告，被告长泰建筑公司应支付给原告工程价款356555元。被告陈某虽陈述还给付架子工负责人冯明章19000元，未提供证据，且冯明章予以否认，本院对陈某辩称另支付的工程款19000元不予认定。三、保证金的返还责任主体。原告认为，汇款申请人就是陈某，当时是陈某拿了原告的100000元到银行，汇款给安心合作社。被告长泰建筑公司认为，100000元应当属于原告和业主或者原告与陈某之间的另外约定，而非工程上的约定，所以长泰公司不承担100000元责任。被告陈某认为程某经过其同意支付了保证金100000元，该款系原告与其他人一起凑钱打给陈某2。被告陈某2认为，陈某和赵某2谈好内容，借用安心合作社账户转帐。100000元款项虽汇至被告安心合作社账户，但该款被赵某2领取。其出具说明注明本资金在世业农场的主体工程封顶后归还100000元，赵某2签字确认。本院认为，虽然2015年8月22日被告安心合作社与被告长泰建筑公司签订建筑工程施工合同对保证金并无约定，但安心合作社的实际控制人陈某2应当知道原告将用途为保证金的100000元汇至安心合作社账户，陈某也知道该款项用途和金额。应视为建筑工程施工合同的双方代理人即陈某2和陈某对原告代为支付的保证金事后作了约定，该约定不违反法律规定。原告与陈某于2015年9月1日签订的协议中约定支付100000元保证金，亦印证了保证金与安心宾馆工程的关系。陈某作为长泰建筑公司的委托代理人持有建筑施工合同，原告有理由相信陈某代表长泰建筑公司签订协议并要求原告支付保证金。被告长泰建筑公司辩称该100000元非工程上的保证金约定、条款系事后添加无证据证明，本院对该辩称不予采信。双方未明确保证金的性质系质量保证金还是履约保证金，事实上工程早已于2015年底停工，且陈某确认工程停工原因系建筑项目违反规定，故保证金应予返还。该保证金虽然实际由赵某2收取，但款项汇入被告安心合作社账户，故被告安心合作社也应向长泰建筑公司返还保证金，被告长泰建筑公司应返还给原告程某保证金100000元。四、陈某2应否承担民事责任。原告认为，陈跃系实际控制人和受益人，应对原告的债务承担相应的责任。本院认为，农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。陈某2仅系被告安心合作社出资人之一，原告以陈某2系该合作社的实际控制人和受益人为由承担民事责任不符合法律规定。综上所述，被告长泰建筑公司将该工程分包给无资质的原告，双方的协议无效，被告长泰建筑公司应支付给原告的剩余工程价款356555元。由于被告安心合作社未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，该合作社与长泰建筑公司的施工合同无效。被告安心合作社在未付工程款范围内对被告长泰建筑公司应支付给原告的工程价款承担连带责任。被告安心合作社和被告长泰建筑公司双方均未提供证据证明应支付的工程价款，陈某2作为安心合作社实际控制人虽认为工程质量存在问题，但未提供证据，也未申请鉴定，其对工程造价的辩称理由本院不予采信。如质量果真存在问题被告安心合作社主张违约责任可另案处理。陈某2及陈某均认为被告安心合作社已支付给陈某工程款50000元，陈某2还认为被告安心合作社另尚未支付后期瓦工和混凝土工人的费用约80000元，故被告安心合作社应支付给被告长泰建筑公司的工程价款超过被告长泰建筑公司应给付原告的剩余工程价款356555元，被告安心合作社对被告长泰建筑公司应支付给原告的价款损失承担连带给付责任。被告陈某与原告程某虽约定了拒付劳务费用的利息，但由于双方协议无效，原告要求被告承担约定的违约责任不符合法律规定，由于涉案工程尚未完工，且双方未结算，在本案中经鉴定确定了原告的劳务费用，故原告主张的利息损失应自起诉时计算。由于工程停工多年，且双方对保证金的返还时间没有约定，原告主张返还保证金符合法律规定，但主张利息损失无法律依据和事实根据。被告陈某没有建筑资质，借用有资质的建筑施工企业名义施工，被告长泰建筑公司收取管理费，双方系挂靠关系。挂靠人陈某与被挂靠人长泰建筑公司应对原告的价款损失承担连带给付责任。被告陈某2仅为被告安心合作社的出资人，原告主张被告陈某2承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告陈某与被告镇江市长泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内连带给付原告程某工程价款356555元，同时支付给原告程某自2019年1月17日起至2019年8月19日按银行同期贷款利率计算的利息损失和自2019年8月20日起至给付完毕之日止按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。二、被告陈某与被告镇江市长泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还给原告程某保证金100000元。三、被告镇江市丹徒区安心家禽饲养专业合作社对被告镇江市长泰建筑安装工程有限公司的上述义务承担连带给付责任。四、驳回原告程某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，鉴定费21500元，合计31300元，由原告程某负担11652元，被告镇江市长泰建筑安装工程有限公司、被告镇江市丹徒区安心家禽饲养专业合作社共同负担19648元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉案件受理费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  李寿海人民陪审员  包海燕人民陪审员  丁 花二〇二〇年一月七日法官 助理  朱 琳书 记 员  李安绮