江西省德安县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0426民初81号原告：德安鸿祥房地产开发有限公司，住所地：九江市德安县田园都市北区19栋商1号，统一社会信用代码：91360426751107458L。法定代表人：柳文锋。委托代理人：徐奇，江西博阳律师事务所律师。被告：南昌略创资管理有限公司，住所地：南昌市青云谱区解放西路85号江信国际嘉园商业写字楼1110室，统一社会信用代码：91360104332866062Y。法定代表人：杨通航。委托代理人：孙亚明，江西博阳律师事务所律师。被告：杨通航，男，1984年10月26日出生，土家族。原告德安鸿祥房地产开发有限公司（以下简称鸿祥公司）与被告南昌略创资管理有限公司（以下简称略创公司）、被告杨通航商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告鸿祥公司及其委托代理人徐奇、被告略创公司法定代表人杨通航及其委托代理人孙亚明、被告杨通航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿祥公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决被告1赔偿原告损失共计864386元；二、请求法院判决被告2与被告1承担连带赔偿责任；三、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告1为自然人独资企业，被告2为被告1股东。2018年5月28日原告与被告1签订《新家园二期营销代理合同》，约定由原告委托被告1营销新家园二期房源58套，其中住宅以销售价格表作为销售底价对外出售并约定相应的营销服务费及奖励。但被告1在受托营销过程中，以侵占原告房款或低于销售底价等行为侵害原告合法权益，后德安县房管局下发《关于杨桥新家园商品房买卖合同纠纷通知》，原告将所有已签订购房合同的房源到德安县房管局办理了备案，至此造成原告损失。因双方协商未果故诉至法院，请求人民法院依法判如所请。被告略创公司辩称，1、原告损失864386元，属犯罪行为挪用，已经判决由章俊林退赔。2018年6月-9月，章俊林违反原告鸿祥公司与被告略创公司的约定，即购房款由原告开票收取，进原告账户，而章俊林采取自行购买收据，偷盖原告公章等手段，私自收取客户的购房款用于赌博或归还网贷、信用卡。章俊林的犯罪行为已经德安县人民法院判决，该判决书中责令章俊林退赔1160776元，发还被害人。该退赔款涵盖了本案的原告诉请标的。且该判决已经九江中院维持。故原告损失的赔偿主体是章俊林。2、原告在章俊林挪用资金过程中存在过错。原告鸿祥公司与被告略创公司签订的《新家园二期营销代理合同》中约定的流程是：略创公司每销售一套房产，需将首付款交至原告指定的账户上，交款后由原告的财务人员沈建勋开收据，再由原告的财务高勇在收据上签名，之后沈建勋再在收据上盖原告财务章，在合同上盖原告公章之后再把这些手续（购房合同、房屋维修基金、发票）交给章俊林。但原告违反公司管理常规，将本应锁进公司保险柜的合同、公章、财务章放置于公共场所，给犯罪分子可乘之机，让章俊林犯罪行为得逞。原告没有起到监督作用。3、被告略创公司在履行代理合同中没有过错。虽然章俊林是被告略创公司员工，但略创公司没有默许、纵容章俊林去侵害原告的购房款。按工作流程，是由原告对章俊林的工作进行监管和制约，如果章俊林接触不到合同、公章，是不可能走上犯罪道路。故章俊林挪用的资金是原告的资金，与略创公司无关。综上，原告因管理不善，被挪用了资金，且刑事判决章俊林退赔该款，原告又要求被告略创公司重复赔偿于法无据，应予驳回。被告杨通航辩称意见同上。经审理查明，2018年5月28日，原告鸿祥公司（甲方）与被告略创公司（乙方）签订《新家园二期营销代理合同》，约定由原告委托被告营略创公司销售新家园二期房源58套，营销佣金按销售总价的1.5%结算，溢价部分按5:5比例分成，奖励…；在工资成本栏中约定：…甲方需聘请1名工作人员负责财务开票，房管局备案及相关手续、银行放款追踪等应尽事项，并承担其工资。《新家园二期营销代理合同》附件为58套房屋明细。销售流程为：被告略创公司每销售一套房产，需将首付款交至原告指定的账户上（由原告财务人员沈建勋、高勇管理），交款后由原告的财务人员沈建勋开收据，再由原告的财务高勇在收据上签名，之后沈建勋再在收据上盖原告财务章，在合同上盖原告公章之后再把这些手续（购房合同、房屋维修基金、发票、契税）交房管部门备案，去银行办理按揭。章俊林为被告略创公司德安杨桥新城新家园二七销售负责人。2018年11月1日因章俊林涉嫌职务侵占罪被德安县公安局刑事拘留，同年12月7日涉嫌挪用资金罪被执行逮捕。2018年11月19日。德安县房管局向原告鸿祥公司下发通知，要求锁定全部未售房源，自2018年11月15日起买卖合同必须进入网签系统，引导购房者依法起诉维权，自2018年11月15日起30天内无论公安部门对此案是否侦查终结，所有持与开发商签订的购房合同要求开发企业到房管部门备案。后，原告将盖有其公章的与购房人雷银波、熊春香(潘勇)、汤林生、贾祖乾（贾祥军）、钱盛应、冯炎火签订的购房合同备案。其中盖有原告财务章的收据为：冯炎火购房款263000元，汤林生购房款134000元，潘勇（熊春香的丈夫)购房款111433元，贾祖乾（贾祥军）购房款161370元，雷银波购房款87460元，钱盛应购房款91123元。2019年7月10日本院（2019）赣0426刑初84号刑事判决书载明：经审理查明，被告人章俊林受略创公司聘请担任新家园二期销售负责人，在售房过程中有以下犯罪事实：一、挪用资金：2018年6月至同年10月间，被告人章俊林利用职务之便，违反鸿祥公司与略创公司之间的约定，采取自行购买收据、偷盖鸿祥公司印章等手段，私自收取本应由鸿祥公司收取的客户购房首付款、契税、维修基金等共计1130776元，用于网络赌博或归还网贷和信用卡。具体事实如下：1、2018年6月至7月间，被告人章俊林收取冯炎火购房款263000元，除1万元交给鸿祥公司外，7万元用于个人归还网贷，余款用于赌博。2、…。3、…。4、2018年6月，被告人章俊林收取汤林生购房款150000元，将5万元用于个人归还网贷，余款用于赌博。5、2018年7月，被告人章俊林收取潘勇（熊春香丈夫）购房款111433元，后将其中3万元用于归还信用卡，余款用于网络赌博。6、2018年7月，被告人章俊林收取贾祖乾、贾祥军购房款161370元，后用于网络赌博。7、2018年8月，被告人章俊林收取雷写天之子雷银波购房款87460元，全部用于网络赌博。8、…。9、…。10、…。11、2018年9月被告人章俊林收取钱盛应购房款91123元，用于网络赌博。12、…。13、…。二、诈骗事实：…。本院认为，被告人章俊林作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用单位资金数额较大归个人使用或进行非法活动，构成挪用资金罪，以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，构成诈骗罪。判决：一、被告人章俊林犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年八个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。二、责令被告人章俊林退赔1160776元，发还被害人。宣判后，该案上诉至九江市中级人民法院。2019年9月27日,九江市中级人民法院（2019）赣04刑终361号裁定书，认为：原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定：驳回上诉，维持原判。上述事实有庭审笔录，原、被告身份信息，德安县公安局起诉意见书及笔录，原告鸿祥公司与被告略创公司签订《新家园二期营销代理合同》及房屋明细附件，德安县房管局向原告鸿祥公司下发的通知，盖有原告公章的与购房人雷银波、熊春香(潘勇)、汤林生、贾祖乾（贾祥军）、钱盛应、冯炎火签订的购房合同及收据，德安县商品房买卖合同备案信息表6份，本院（2019）赣0426刑初84号刑事判决书，九江市中级人民法院（2019）赣04刑终361号裁定书等证据存卷佐证。本院认为，案外人章俊林挪用资金罪经本院一审刑事判决，并经二审终审维持原判，业已生效。该案判决书认定，被告人章俊林利用职务之便，违反鸿祥公司与略创公司之间的约定，采取自行购买收据、偷盖鸿祥公司印章等手段，私自收取本应由鸿祥公司收取的客户购房首付款、契税、维修基金等共计1130776元，用于网络赌博或归还网贷和信用卡。涉案1130776元包含了本案的6户购房款，且该款本应由属鸿祥公司收取但被章俊林私自收取。该案刑事判决责令被告人章俊林退赔1160776元，发还被害人。原告已按德安县房管局通知要求，将盖有其公章的与购房人雷银波、熊春香(潘勇)、汤林生、贾祖乾（贾祥军）、钱盛应、冯炎火签订的购房合同备案，认可并履行与雷银波、熊春香(潘勇)、汤林生、贾祖乾（贾祥军）、钱盛应、冯炎火的购房合同，故本案涉及的该6户购房款应属原告所有，原告系受害人，可在案件执行阶段对该购房款项依法进行处理，退赔给鸿祥公司。故对被告略创公司、被告杨通航的辩称意见本院予以采纳，原告要求被告略创公司、被告杨通航赔偿原告损失共计864386元于法无据，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决如下：驳回原告德安鸿祥房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费12443.86元（原告已预交），由原告德安鸿祥房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长 骆 建审判员 熊立新审判员 周 宇二〇一九年十一月五日书记员 俞 凌