广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2553号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广元市天成实业有限公司。住所地：四川省广元利州区南河郑州路133号。法定代表人：杨光全，董事长。委托诉讼代理人：王志强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康云霞，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：惠东县长银房地产开发有限公司。住所地：广东省惠东县港口镇东山海地段檀悦度假酒店公寓1、2、6栋2层01号。法定代表人：符珍丹，执行董事。委托诉讼代理人：余鸿宰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张东旭，广东证鉴律师事务所律师。上诉人广元市天成实业有限公司（以下简称天成公司）因与上诉人惠东县长银房地产开发有限公司（以下简称长银公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天成公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判长银公司支付天成公司72256042元及利息、违约金。利息以72256042元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率，从2015年6月5日计至欠款清偿日止；违约金以72256042元为基数，按日万分之五的标准从2015年6月5日计至欠款清偿日止。二、撤销原审判决第二项，天成公司在长银公司仍欠的72256042元工程款及利息范围内，对涉案檀悦度假酒店公寓及旅游配套（一期）工程折价或拍卖价款享有优先权。三、判令长银公司承担本案的全部案件受理费和鉴定费用。事实与理由：一、双方签订的《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称《施工合同》）通用条款第82.3款约定：收到竣工结算文件后28日内，不核实竣工结算或未提出核实意见的，视作承包人递交的竣工结算己被认可。天成公司于2015年4月14日向长银公司提供了工程造价结算书，长银公司在28天内并未作出任何回复，直至2个多月后即2015年6月25日才发函指出所谓资料问题，且未具体针对竣工结算价格本身进行核实或提出修改意见。因此，按照合同约定，工程造价应以送审价221484342元为准。一审法院采信惠州市建鑫工程造价事务所有限公司（以下简称建鑫公司）出具的《工程造价鉴定报告书》，认定工程造价为173648318.24元，明显错误。二、即便采信鉴定造价，涉案工程总造价待确定部分中编号为“广元天成168-1、2、3”的工程量确认单所涉造价785094.52元以及编号为“广元天成179、180”工程量确认单所涉造价2503593.92元应确定在工程造价范围内。1.根据合同约定，长银公司应在收到确认单5天内予以确认和答复，否则天成公司即可视为要求已被确认。785094.52元及2503593.92元工程造价所涉工程量确认单的签证，天成公司均未回复。2.针对785094.52元工程造价，惠东县建设工程造价管理站（以下简称惠东造价站）出具的《关于“檀悦度假酒店一期”定额解释复函的补充解释》已指出临海施工钢管脚手架腐蚀报废损耗是确定的事实。因双方未能自行达成结算，鉴定单位认定的增加价款785094.52元，应得到支持。3.关于2503593.92元工程造价。天成公司提交的《回复函》《联系函》和《工程例会会议纪要》等材料可证明，施工过程中，天成公司多次发函给长银公司，提出分包工程严重滞后问题。在2014年5月8日、2014年11月4日、2014年12月16日监理所作的《工程例会会议纪要》中，监理也对栏杆安装严重滞后问题进行了确认。但是长银公司并未有效协调分包单位按期完成，天成公司无法做收口工作，造成脚手架、施工塔吊、电梯的拆除时间延后，增加了成本，损失的具体金额也已获得鉴定单位认定，应予支持。三、天成公司不存在故意虚报工程造价行为,一审判决扣减所谓“虚报工程造价导致的结算费用损失”511247.12元错误。双方签订的《双月湾檀悦度假酒店建设工程施工补充协议》（以下简称《工程施工补充协议》）约定：“如报送的结算总造价超过双方最终确认总造价的10%，超过部分甲方收取1%的审计费，该费用从工程结算款中扣除”。首先，根据一审法院判决，工程造价采信的是鉴定价，根本不符合“双方最终确认总价”的合同约定，长银公司根本没有进行结算，完全不存在审计费的问题。其次，合同约定的“超过部分”指的是“超过10%以外的部分”，不包括10%以内的部分。即便应当扣除所谓结算损失费用，也应该按照超出10%以外部分的基数进行计算，原审法院的计算错误。并且，该款项实质为违约金，长银公司并未就此提出反诉请求，原审法院自行予以扣减是超出诉讼请求处理案件。最后，因长银公司未进行结算，不存在所谓的“结算费用损失”，相反，长银公司还因为拖延结算，占用了天成公司的工程款而获利。四、一审法院对天成公司请求支付的违约金不予支持错误。《工程施工补充协议》约定，如果长银公司未按约定付款，则从应付款之日起按应付款为基数，以每日万分之五计算违约金；在竣工验收合格后七天内应支付至已完成工程量的92%，办理结算后七天应支付至97%。即使根据原审法院认定的工程总价款173648318.24元及欠付款20620082.68元计算，长银公司支付的款项也仅达88.12%。因长银公司拖延结算，导致天成公司被惠东县平港混凝土有限公司（以下简称平港公司）起诉，经惠州市中级人民法院终审判决，天成公司需支付2502446.2元的高额违约金，承受了巨大资金压力和巨额损失。尤为恶劣的是，长银公司为拖延结算，竟然私刻天成公司公章，骗取政府部门的竣工验收备案，之后即肆无忌惮地拖延与天成公司的结算工作，应予严惩。民间融资利息高昂，同期银行贷款利率完全无法弥补天成公司的损失，在双方有明确合同约定的情况下，理应支持违约金诉求。长银公司辩称，一、递交和回复竣工结算资料的时间约定应以《工程施工补充协议》为准。天成公司递交结算资料的时间不符合相关法律及《工程施工补充协议》的约定，有效递交时间应于涉案工程竣工验收日，即2015年5月28日起计。长银公司于2015年6月25日向天成公司书面提出修改意见，符合协议约定的回复期限。同时，双方于2015年2月10日签订的《补充协议》，共同确认由于天成公司工程结算没有做完，工程总造价无法确定的事实，并明确项目结算在双方共同确定后多退少补。二、78509094.52元工程造价不应确定在工程造价范围内。涉案项目造价按《广东省建筑工程综合定额（2006）》计价后下浮3%执行。而当时施工市场的平均水平为定额下浮10%左右，可见本项目的协议价格明显高出市场平均水平约7%，表明天成公司对施工中的措施费报价已经充分考虑本项目地理因素，并有足够大的利润空间。《广东省建筑工程综合定额》对脚手架涉及的损耗也进行了明确的规定，天成公司要求另行对脚手架损耗重复计费，违背了合同约定。惠东造价站出具《关于“檀悦度假酒店一期”定额解释复函的补充解释》也指出要参考相关计价规定进行结算，即应按《广东省建筑工程综合定额（2006）》规定而非另行计取费用。广东省属沿海省份，广东省定额已针对广东省的地理、气候环境对建筑工程取费进行了系统的涵盖与编制，如果因为本项目位于海边××××广东省定额而对金属类周转费用另行计取，意味着对该定额的全盘否认，势必给广东海边项目计价体系带来巨大影响。三、2503593.92元造价不应包含在工程造价范围内。天成公司在工程期间并未向长银公司提交过任何工期顺延报告、工期索赔事项，说明相关事件事实上并不影响施工进度或天成公司放弃了顺延工期的权利。长银公司发出的编号为“檀悦－13”的《工程联系函》也明确，分包单位栏杆、铝合金、防火门及外墙涂料等并未影响总包单位．反而总包单位未能按时移交工作面，造成分包单位窝工，导致分包单位向长银公司进行索赔。天成公司与长银公司、各分包单位签订了三方配合协议，向各分包单位收取配合费、管理费及脚手架使用费，有义务对分包单位进场安排、工期、质量及安全进行统筹管理，所带来的结果亦应由天成公司自行承担。四、由于天成公司的结算报告存在太多虚报工程量及资料不齐等问题，长银公司不得不聘请第三方造价咨询单位会同双方进行结算审计。长银公司向造价咨询单位支付了审计费用，并多次催促天成公司加快结算对帐，不存在拖延结算的行为。五、双方于2015年2月10日签署的《补充协议》，已对剩余工程款的支付条件和时间进行了变更和重新约定，即涉案工程结算工作完毕前，长银公司并无支付剩余工程款的义务，因此不存在逾期付款的问题。天成公司与平港公司的纠纷中，天成公司的损失是由于其自身违约未支付货款而产生，与长银公司是否支付天成公司工程款并无直接关联。综上，请求驳回天成公司的诉讼请求。长银公司上诉请求:一、撤销原审判决第一项、第二项、第四项；二、改判长银公司仅需按应付工程款169848382.7元（工程总款170359629.8元减去天成公司虚报工程造价导致的结算费用损失511247.12元）的97%向天成公司补足欠付的工程款差额部分即15524631.2元；三、改判天成公司向长银公司支付延误工期款项20万元；四、判令天成公司承担本案一、二审案件受理费、保全费、鉴定费。2019年5月8日，长银公司向本院提交《变更上诉请求申请书》，将原上诉请求第二项变更为：改判长银公司支付天成公司工程款14264422元[计算标准：（鉴定确认工程款169073308.54元-结算损失524110.33元）×97%-已付工程款149228300]，与原上诉请求相比，长银公司新增涉及造价分别为326814.9元、873321.36元、86185元的三项工程价款不应支付的上诉请求。事实与理由：一、工程造价待确定部分中的326814.9元造价属于天成公司未尽总包单位管理职责、未配合现场复核、无事实依据等原因虚增的工程量，不应确定在工程造价范围内。1.对于其中涉及的编号为“广元天成-62、72、87、111、117至120、152、174”的10张工程量确认单，长银公司已于编号为“广元天成-033”联系函中回复。因天成公司不能及时完善资料、配合现场复核、未按要求附上现场照片，造成审核延迟，涉嫌捏造虚假工程量，因此相应造价不应列入工程造价范围。2.针对其中编号为“广元天成-183”的工程确认单所反映的“分包单位延误造成脚手架拆除增加难度、破坏反檐修补、临时排污、增加变形缝”等问题，长银公司于2014年7月17日发出的编号为“檀悦-143”工程联系函中已明确，天成公司作为檀悦度假酒店一期总包单位，分包单位进场后已纳入总包管理，并已签订三方配合协议，收取配合费、管理费及脚手架使用费，天成公司有义务对分包单位进场安排、工期、质量及安全进行管理并承担相应的责任。3、针对其中编号为“广元天成-190”的工程量确认单，长银公司已经回复不予确认并由天成公司进行签收。二、工程造价待确定部分中的造价873321.36元，因天成公司无法举证证明已实施了防锈措施，而且防锈除锈属于定额已包含项目，即使实施了防锈措施，也不应另行单独计价，因此不应确定在工程造价范围内。三、工程造价待确定部分中的造价86185元，相关的长银公司修改单、设计修改单等属于设计变更，根据结算规程，已调整到竣工图中。而竣工图是结算的核心依据，如果另行计费，将导致工程量重复计算，故上述造价部分不应确定在工程造价范围内。四、原审法院在涉案工程仍处保修期内的情形下，判决长银公司支付包括工程款3%保修金在内的欠付工程款，并判决长银公司承担结算未最终确定之前的逾期支付利息，违背客观事实及《补充协议》关于“在最终结算经双方共同确定之后，其余工程款按合同原则多退少补”的约定。长银公司一直积极处理结算工作，涉案工程仍处于结算之中，不存在延期付款的行为，无需支付逾期利息。长银公司先后2015年10月19日、2016年1月14日多次以口头及书面方式催促天成实业公司加快结算对数工作。但是，天成公司消极对待结算工作，在最终结算完成之前起诉长银公司，恶意查封长银公司账户金额达7000多万元和若干房产，导致长银公司资金链断裂，结算工作中断。五、天成公司延期完工，应当按合同约定向长银公司支付相应的延误工期款项。天成公司辩称，一、长银公司在上诉期限届满半年多以后，变更其上诉请求，已严重超出上诉期限，依法应不予审理。二、《补充协议》中关于涉案工程款需等项目结算最终确定之后多退少补的约定对天成公司不具有约束力。天成公司代表廖荣军在该《补充协议》中明确“仅证明用于支付下列人员费用”，并有政府相关人员对此进行现场见证，对其他内容并未确认，《补充协议》其他内容对广元天成公司不具有约束力。三、长银公司恶意拖延结算，拖欠工程款，工程造价应以送审价为准，长银公司应当支付逾期利息，同时支付违约金。四、涉案工程已竣工验收三年多，保修期已经届满，长银公司要求扣留3%保修金缺乏依据。五、合同总工期的顺延为正当顺延，天成公司已充分举证证明，长银公司主张的延误工期款项毫无依据。天成公司向一审法院起诉请求：1.长银公司支付工程欠款人民币72256142元及利息（以应付未付的款项为计算基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2015年6月5日计算至实际还清之日，暂计至2015年11月1日为1335423.53元）；2.长银公司支付逾期付款违约金（以应付未付的款项为计算基数，按日万分之五的标准自2015年6月5日计算至欠款实际还清之日，暂计算至2015年11月1日为4666156.39元；3.依法确认天成公司就第1项诉讼请求下的款项，对檀悦度假酒店公寓（檀悦旅游度假酒店商业、酒店公寓及旅游配套、旅游配套综合楼、酒店公寓及配套设施、地下室、管道燃气供应设施工程）折价或拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；4.判令长银公司承担本案的全部诉讼费用。长银公司向一审法院提起反诉请求：1.天成公司赔偿因质量不合格返工损失5920570.3元、因质量不合格返工造成酒店停业经营损失共计5000000元；2.天成公司赔偿延误工期的损失共计2075456元；3.天成公司返还安全保证金83000元，支付电费29853.4元，赔偿代开加气砖发票产生税额损失63945．5元，共计176798．9元。4.天成公司赔偿因违反合同约定组织工人闹事造成的窝工损失84072元、赔偿违约金320000元，共计404072元；5.天成公司赔偿因虚报结算金额造成长银公司多支出审计费用1155000元；6.天成公司承担公证工程质量问题而支出的公证费用10000元；7.天成公司承担本案的诉讼费用；以上1-6项共计14741897.2元。一审法院认定事实：2011年9月16日，长银公司作为甲方，天成公司作为乙方，共同签订《工程施工补充协议》，约定：长银公司将双月湾檀悦度假酒店一期中除其直接发包的工程项目外的所有工程发包给天成公司施工。工期：工期750天，实际开工日期按开工报告为准；一期别墅（16#、17#、18#楼）在2012年4月20日前达到竣工验收标准。示范园林完成所有土建工程，一期（16#、17#、18#楼）具备装修条件及竣工验收条件，2#楼20层楼面节点为保证楼盘预售的关键节点，承包方必须确保，若造成时间延误，发包方将按10000元/天对承包方予以处罚，累计处罚不超过50万元。工期延误：对于造成工期推迟的延误，经发包方代表确认，工期相应顺延。除此之外因承包方原因不能按合同竣工验收日期完工，按合同约定工期从第2天起每延误1天，罚3000元，累计罚款最高不超过20万元。本工程总造价暂定20000万元；本工程按以下规定进行工程款支付：1、完成示范园林土建、2#楼地下室顶板、一期别墅，七天内甲方向乙方支付进度款300万元；2#楼裙楼主体完成七天内甲方向乙方支付进度款300万元；2#楼完成至20层楼面主体七天内甲方向乙方支付进度款400万元。2、2#楼主体完成至25层楼面，七天内甲方支付施工2#楼20至25层楼面时间段内完成现场工程量的80％。3、2#楼主体封顶(施工至大屋面板)七天内甲方按已完成工程量的80％向乙方支付工程进度款。4、2#楼主体封顶后甲方按月支付工程进度款，次月10日前支付上月完成工程量的80%。5、工程初验后七天内支付至己完成工程量的90％。竣工验收合格后七天内支付至已完成工程量的92%。6、甲乙双方办理好工程结算后七天内，甲方按工程总款的97%支付乙方工程款。余款作为保修金，按合同条款进行支付。7、甲方支付工程款的同时由乙方出具相应工程发票。8、如果甲方未按上述约定条款付款，则从应付款之日起按应付款为基数以每日万分之五计算违约金。若超过付款约定期限30天，乙方有权停工，甲方承担乙方因停工产生的人工、材料、设备等一切损失，工期顺延。材料设备供应：凡乙方须提供样品的材料，乙方需在订购材料（设备）前30天提供三套以上样品给甲方选择，甲方选定并签字确认后方可进货。如甲方对乙方提供的样品均不满意，甲方有权指定品牌。工程竣工验收：1、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。并自乙方收到设计院提供的5套竣工图(如须设计院出具竣工图由甲方负责提供)之日起30天内向甲方提交竣工图3套(乙方负责整理)。甲方代表自收到竣工验收报告之日起15天内组织有关部门验收，并在验收后5天内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。2、竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后经甲方验收合格的日期。3、工程竣工验收合格后，乙方应按有关规定向甲方移交竣工工程。4、甲方不能按合同条款约定日期组织验收，应从约定期限最后一天的次日起承担工程保管费用。竣工结算：1、竣工报告批准后30天内，乙方应及时向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的结算方式进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的竣工结算资料后90天内进行核实，并给予确认或者提出修改意见。乙方应保证提交的结算资料及时、完整、准确；否则，如报送的结算总造价超过双方最终确认的总造价的10%，超过部分甲方收取1%的审计费，该费用从工程结算款中扣除。保修：1、乙方按国家有关规定的保修项目、内容、范围、期限进行保修，保修期从竣工报告最终批准之日算起，保修金为合同结算总价款的3%。2、保修期间，乙方应在接到修理通知之日后3天内派人修理，否则，甲方可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除；因乙方至外原因造成返修的经济支出，由甲方承担。2011年11月12日，天成公司与长银公司签订《双月湾檀悦度假酒店施工补充协议一》（以下简称《补充协议一》），合同约定：工程总工期调整为776天，实际开工日期以甲方开工令为准等条款。2012年7月19日，长银公司和天成公司签订《檀悦度假酒店公寓及旅游配套(一期)会议纪要》，约定：2012年9月30日前16#、17#、18#别墅对初检存在问题整改完毕，完全达到移交做精装面施工要求。2#楼转换层以上至主体工程2013年6月30日前完成至20层。2012年7月25日，天成公司与长银公司签订《施工合同》，合同约定：由天成公司总承包檀悦度假酒店公寓及旅游配套一期工程（以下简称檀悦酒店工程），工期750天（实际开工日期按开工报告为准），工程价款暂定为人民币266876395元。合同通用条款另约定：如承包人迟延支付款项，则承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息。计算时间从应支付之日算起直至该笔迟延款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。合同双方当事人应在专用条款中明确进度款支付时限。专用条款没有约定的，支付期以月为单位。造价工程师应在收到承包人按照第82.2款规定递交的竣工结算文件后的28天内予以核实，并向承包人提出完整的核实意见。承包人在收到核实意见后28天内按照造价工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算文件，并再次递交造价工程师。承包人应在提交验收申请报告前编制完成竣工结算文件，并在提交竣工验收申请报告的同时向造价工程师递交竣工结算文件。造价工程师在收到竣工结算文件后的28天内不核实竣工结算或未提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算已被认可。合同专用条款约定：合同履行期间，由于下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生的费用和(或)顺延工期，并支付合理利润。本款发生顺延的工期，由承包人提出，经监理工程师核实后由合同双方当事人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。构成争议的，由合同双方当事人按照第86条规定处理。(1)发包人未能按照专用条款的约定提供施工设计图纸及其它开工条件；(2)发包人未能按照专用条款约定的时间支付工程预付款、安全文明施工费和进度款；(3)发包人代表或施工现场发包人雇用的其他人员造成的人为因素；(4)监理工程师未按照合同约定及时提供所需指令、回复等；(5)工程变更(含增加合同工作内容、改变合同的任何一项工作等)；(6)工程量增加；(7)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；(8)不可抗力；(9)发包人风险事件；(10)因发包人原因导致的暂停施工；(11)非承包人失误、违约，以及监理工程师同意的工期顺延；(12)发包人造成工期延误的其他原因。误期赔偿费每日历天应赔付额度1万元，误期赔偿费最高限额为50万元。附件三《工程质量保修书》约定：1、屋面防水工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗楼工程为5年；3、电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；4、装修工程为2年等。2012年10月19日，天成公司与长银公司签订《双月湾檀悦度假酒店施工补充协议二》（以下简称《补充协议二》），合同对部分施工阶段与时间以及施工时间段的部分进度支付进行了调整，其中对部分进度支付调整为：将调整施工时间段部分进度支付调整：原补充协议书第13页第18条2款2#楼主体完成至25层楼面，七天内三方支付施工2#楼20至25层楼面时间段内完成现场工程量的80％。调整为：1#楼及其他地下室提前施工部分工程从2012年10月开始施工，支付工程进度款比例按月完成工程量的80％调整为70％支付，在2#楼施工超过20层后，1#楼及其增加地库工程，七天内甲方按已完工程量的80％支付已施工部分工程进度款，在2#楼施工没超过20层前具体支付办法如下：每月18日，施工单位上报本月完成工程量，甲方接到乙方月工程量报表后7日期内完成工程量审核，乙方根据审定的月进度款数量填写工程进度款请款单，甲方收到请款单后3日内支付工程进度款至乙方账号，最迟支付时间在次月5日前支付。工程总造价为26687万元（以最终结算为准）。2014年6月16日，天成公司与长银公司签订《双月湾檀悦度假酒店施工补充协议三》（以下简称《补充协议三》），合同对原合同约定的由天成公司购进装修材料调整为门窗工程、栏杆工程及外墙涂料、装饰类瓷砖、石材、水电工程等由长银公司分包，水电工程中配电箱、水表由长银公司采购，天成公司负责安装，电表由长银公司指定专业公司安装等条款。2012年8月15日，涉案工程开工。2012年12月25日、2013年5月13日，因2#楼1区地下室顶板混凝土浇筑后，天成公司对柱子及板面高低跨的蜂窝、麻面、露筋进行擅自修补和2#楼六层墙体砼浇筑后，个别墙柱表面出现麻面、露筋、空洞等严重质量缺陷而被罚款；2、2#楼三层梁板、二层柱及核心筒剪力墙墙柱钢筋多出偏位；3、2#楼三层柱及四层梁板部分梁底筋、腰筋与箍筋未绑、漏绑和个别梁内及柱内有锯末、铁屑、铁锈、杂物等未经处理；4、2#楼部分柱筋内箍漏绑、部分住拉钩未满挂、墙体纵向受力钢筋偏位、保护层垫块数量不足，1#楼地下室墙柱、顶板及2#楼四层墙柱、五层梁板砼浇筑后，部分墙柱钢筋偏位严重、墙柱砼拆模后局部地方出现蜂窝孔洞等。2013年1月12日至4月25日，惠州长江建设监理咨询有限公司（以下简称监理公司）发出多份通知单，通知天成公司：1、2#楼1区首层柱存在较多蜂窝、露筋、孔洞等砼缺陷以及2#楼地下室大部分梁底及梁侧面出现箍筋外露及锈蚀的现象，梁侧面存在蜂窝、麻面、露筋等砼缺陷，个别梁侧面有明显的砼二次浇注的施工缝。2013年5月3日至2014年7月28日，长银公司发出多份工作联系函，告知天成公司存在工程进度滞后、工期延误的行为。2013年5月3日至7月10日，因认为天成公司延误工期，长银公司和监理公司共同向天成公司发出四份罚款通知。2013年6月25日，天成公司向长银公司发出回复函，确认1#、2#楼部分楼板确实存在楼板渗漏现象并提供了整改措施。2013年6月28日，涉案工程取得商品房预售许可证。2015年1月29日，监理公司在《工程竣工验收申请表》签字确认，涉案工程于2015年1月完工。2015年5月28日，檀悦度假酒店公寓及旅游配套（一期）工程通过竣工验收。2015年4月10日，天成公司将制作的檀悦度假酒店公寓及旅游配套（一期）工程结算书报送给长银公司。结算价为221484342元。2015年4月14日，天成公司向长银公司报送了檀悦度假酒店一期土建工程结算资料，包括：结构修改通知单、建筑修改通知单、工程联系函及变更单、工程联系单、工程量确认单、铝合金门窗表、基坑支护设计图、一期工程结算书、结算计价和算量及施工图电子版、结构施工图、建筑施工图、乙方工程量确认单工程结算图纸等。2015年6月5日，天成公司通过北京市盈科（深圳）律师事务所向长银公司发出支付工程进度款52537294.64元的《关于立即支付工程进度款并按合同约定办理结算的函》。2015年6月25日，长银公司对天成公司提交的工程结算资料发出复函，认为天成公司提交的工程结算资料缺少开工报告、竣工验收报告、节点完工报告和竣工结算资料中存在部分施工内容并不存在或并非由天成公司完成的工程。庭审中，天成公司和长银公司均认可长银公司已付工程款总额为149228300元。另查一，2015年2月10日，长银公司（甲方）与天成公司（乙方）签订《补充协议》，协议写明：檀悦度假酒店一期工程，甲方现已支付乙方工程款13922.83万元。其中，2015年1月19日支付200万元、1月23日支付200万元、1月28日支付200万元、1月29日支付100万元、1月30日支付100万元、2月6日支付80万元，合计880万元。现乙方工人多次到甲方闹事声称未拿到工资，由于目前乙方工程结算没有做完，一期工程总造价无法确定，为此，甲方本着“多退少补”的原则，借来1000万元，用于支付乙方工人工资。此款项支付后，甲方累计支付工程款总额己达到约14922.83万元。为保证工程顺利收尾，双方达成如下承诺：“从2015年1月19日至2015年2月6日甲方已支付乙方的880万元以及基于本协议签订后将支付的1000万元，合计1880万元工程款，包括：1、2014年12月份安装工程进度款；2、2015年1月份至今的土建及水电安装工程进度款、加建厨房签证等所有进度款；3、所有代付甲方分包费用；4、所有变更为甲定分包工程和甲供材料的综合管理费用；5、竣工及备案前后所有费用。至此，在本项目结算双方没有最终共同确定之前，其它费用按合同原则结算完成后多退少补，乙方所有工人工资、材料款、设备租赁费等一切相关费用，均与甲方无关，由乙方自行支付处理。收尾工程：1、塔楼电缆敷设及配电箱安装，乙方在4月20日前完成并调试；2、地下室水泵安装及训试，乙方在4月10日前完成；3、2#楼化粪池施工，乙方在4月10日前完成并接通；4、1#楼修补乙方在3月30日全部修补完成，不能影响精装修施工。工程竣工验收资料和备案资料：乙方按资料要求在以上约定时间内交给甲方工程部，如有遗漏、盖章不全或竣工验收及备案时上级主管部门再次提出补充意见，乙方须无条件配合，在甲方或主部门提出要求后3天内补齐、完善资料交到甲方工程部。以上承诺，如乙方没有按计划时间完成，每拖延一天，罚款1万元。工程竣工备案资料提供时间：1、2015年2月10日提供如下资料：(1)单位(子单位)工程观感质量检查记录；(2)工程竣工验收申请书；（3）单位(子单位)工程质量竣工验收记录；(4)建设工程施工安全评价书；(5)竣工验收备案表。2、2015年3月10日提供如下资料：(1)单位(子单位)工程质量控制资料核查记录；(2)单位(子单位)：工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽检记录；(3)房屋建筑工程质量保修书；(4)工程结算审核定案书(按惠东县建设工程造价管理站要求的格式)。以上资料均为原件。其他资料也如期上交工程部。”另查二，2012年5月29日至10月26日，天成公司分别向长银公司发出14份别墅的材料报价单，要求长银公司尽快确认材料品牌、单价，以便施工。天成公司认为长银公司收到后对其中7份报价单的确认最短迟延6天，最长152天。2012年8月14日至2014年9月10日期间，天成公司因建筑材料的价格确定曾向长银公司发出八份1#、2#工程项目的材料报价单、甲定乙供材料(设备)申报认价表，要求长银公司尽快确认材料报价，天成公司认为长银公司收到八份报价单后均迟延回复，合计迟延380天回复。2012年9、10月，长银公司向天成公司发出工程联系单、工程施工联系单，对别墅工程的外墙、地面、顶棚的抹灰、景观施工等设计进行修改。2013年5月24日，天成公司向长银公司发出联系函，告知其开发二期工程的桩基施工采用柴油锤击装会形成震动，造成混凝土产生裂缝、松散、不完全凝固等影响结构安全的问题。2013年8月8日，天成公司向长银公司发出联系函，告知其分包单位开凿线槽施工施工时直接用电钻剔凿会造成墙体抹灰空鼓、开裂，引起钢筋锈蚀，导致主体结构质量存在隐患。2014年7月3日、4日，长银公司向天成公司分别发出设计联系单和工程联系单，要求排水沟及集水坑盖板使用灰色合成树脂材料成品盖板。2014年10月11日至2015年1月，天成公司和长银公司对工程楼层标高进行测量。2014年6月16日至2015年1月26日，天成公司将完成楼面清理及墙面抹灰后，移交给长银公司指定的分包单位。另查三，2015年4至12月，长银公司将部分零星修复工程交由惠东县瑞雅杰装饰有限公司（陈某某）施工。2015年5月，长银公司与深圳市深翔建装饰工程有限公司签订一份《檀悦度假酒店地下坡道环氧地坪、金刚砂维修及洗衣间防水工程合同》，约定由深圳市深翔建装饰工程有限公司施工地下室2#、3#车坡道环氧地坪，3#坡道面层基底部的金刚砂地坪维修，大堂车道引桥底部洗衣间防水堵漏等工程；合同总价暂定为206440元。2015年6月11日，长银公司与广州合利惠电子科技有限公司签订一份《檀悦豪生度假酒店地下室停车场交通划线工程施工合同》，约定广州合利惠电子科技有限公司承包檀悦豪生度假酒店地下室停车场交通划线工程；工程总价暂定为240000元。2015年4月1日至12月17日期间，因零星工程的施工，长银公司共向陈跃强支付工程款273532元。另外，长银公司还分别将修复工程、清理工程等交由深圳市德恒佳装饰工程有限公司、深圳市锦之洋装饰工程有限公司广东鸿建建筑工程有限公司施工。另查四，一审庭审中，天成公司对长银公司请求返还保证金83000元没有异议，对长银公司请求的代开加气砖发票产生的税费63945.5元表示需进一步确认。但长银公司对其请求的29853.4元电费未提供已由其向供电部门缴交的依据。2015年12月16日，长银公司支付公证费用1000元。长银公司对其请求的1155000元审计费未提交相关支付凭证。另查五，根据一审法院的委托，建鑫公司于2017年8月23日作出《工程造价鉴定报告书》（征求意见稿），鉴定结论为：建筑、装饰及安装工程造价为165369078.94元；分包工程配合费、水电费、报建分摊费为2562002.64元；合同约定延误工期罚款500000元，合计工程总造价为167431081.58元。在天成公司、长银公司提出质证意见后，2018年1月17日,建鑫公司又出具第二份《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：建筑、装饰及安装工程造价为166506732.40元；分包工程配合费、水电费、报建分摊费为4005131.14元；工程量确认单及签证单建设单位未回复部分造价6262948.94元；合计工程总造价为176774812.48元。天成公司、长银公司对第二份《工程造价鉴定报告书》仍存异议，一审法院组织天成公司、长银公司和建鑫公司对第二份《工程造价鉴定报告书》存在的问题进行了听证。2018年8月16日，建鑫公司出具第三份《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：确认部分：建筑、装饰及安装工程造价为166823239.76元；分包工程配合费、水电费、报建分摊费为2250068.78元，合计169073308.54元。待定部分：4575009.70元。确认部分与待定部分两项合计工程总造价为173648318.24元。另外，鉴定报告确认天成公司施工单位送审结算金额为221484342元。另查六，根据天成公司的申请，一审法院于2016年3月7日作出（2015）惠中法民一初字第34-1号民事裁定书，裁定如下：一、冻结长银公司名下如下银行账户内存款：1、广东惠东农村商业银行股份有限公司、账号：80×××84；2、中国工商银行股份有限公司惠东支行、账号：20×××14；3、中国农业银行惠东稔山支行、账号：44×××80。二、查封被申请人长银公司名下的位于惠东××港口旅游度假区东山海地段的檀悦度假酒店公寓以下预售房产：1、檀悦度假酒店公寓1栋以下房屋：319、409、708、1001、1304、1703、2004、2005、2115、2609、2802、3001；2、檀悦度假酒店公寓2栋以下房屋：1015、1115、1214、1401、1908、2913、3012、3013；3、檀悦度假酒店公寓3栋以下房屋：9-10层01房、9-10层05房、11-12层01房、15-16层04房、15-16层08房、19-20层08房、21-22层08房、29-30层02房、33-34层08房；4、檀悦度假酒店公寓4栋以下房屋：2902、3001、3101、3301、3302、3303、3309；5、檀悦度假酒店公寓5栋以下房屋：3201、3204、3206、3304；6、檀悦度假酒店公寓7-9栋以下房屋：2-3层01房；7、檀悦度假酒店公寓10-12栋以下房屋：2-3层01房。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。天成公司与长银公司签订的《施工合同》《工程施工补充协议》《补充协议一》《补充协议二》《补充协议三》均是双方自愿签订的，且合同内容不违反法律法规的规定，应认定合法有效，双方当事人均应遵守履行。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1、确定长银公司仍欠的工程款数额；2、长银公司是否应支付逾期付款利息及违约金；3、天成公司对涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；4、天成公司是否应赔偿因工程质量不合格而造成的损失；5、天成公司是否应赔偿长银公司延误工期损失2075456元；6、天成公司是否应返还安全保证金83000元、电费29853.4元和赔偿代开加气砖发票的税款63945.5元、公证费10000元、审计费1155000元；7、天成公司是否应赔偿窝工损失、违约金。关于第一个焦点问题。要对该问题作出认定，应先对涉案工程款数额进行确定。天成公司虽然于2015年4月14日向长银公司提供了有关工程造价的结算书，但因该结算书系天成公司单方制作，且根据《工程施工补充协议》的约定，天成公司应在竣工报告批准后，即在2015年5月28日后的30天内，向长银公司提供完整的结算资料。而天成公司在工程并未竣工验收前向长银公司提交结算资料，既与合同约定不符，也有悖建筑工程结算应以工程竣工验收为前提的基本规范。因此，确定长银公司是否在合同约定的28天内回复天成公司，应从2015年5月28日计起。长银公司于2015年6月25日向天成公司回复，未超过合同约定的28天回复期限。据此，天成公司制作的结算书不能作为认定其完成的工程量的依据，确定天成公司完成的工程量应依据有资质的鉴定机构作出的鉴定报告。根据建鑫公司2018年8月16日作出的《工程造价鉴定报告书》，涉案工程总造价为确定部分169073308.54元，待确定部分4575009.70元。对于造价确定部分，予以采信。而对于待确定的工程造价4575009.70元，其一是工程量确认单涉及的造价326814.9元部分，因长银公司未提供有关该部分的工程量确认单鉴定资料，根据合同约定，该326814.9元应认定为天成公司完成的工程造价范围内；其二是关于外架防锈-外架方案的造价涉及的造价873321.36元部分，因在原防锈漆的基础上进行强化处理的方案已报惠州市住建局档案资料进行归档，即表明该方案已经确认生效，如无长银公司指令取消不施工即表示天成公司按认可的施工方案进行了施工。且本工程外脚手架定义为危险性较大的分部分项工程施工方案经专家论证，该方案明确说明钢管内外壁均做防锈漆及采用机械除锈，故该部分造价应认定在天成公司完成的工程造价范围内；其三是其他长银公司修改单、设计修改单、天成联系及施工方案等结算造价涉及的造价86185元部分，因该部分内容属于长银公司逾期未回复部分内容，故该部分造价亦应认定在天成公司完成的工程造价范围内。至于编号为“广元天成168-1、2、3”涉及造价785094.52元的土建工程量确认单，因天成公司未提交证据证明“临海施工钢管脚手架腐蚀报废损耗”增加的依据，故该部分造价不应确定在天成公司工程造价范围内。而编号为“广元天成179、180”涉及造价2503593.92元的工程量确认单，因长银公司已与天成公司对“延期使用电梯井架、楼梯井架、外脚手架、施工塔吊及施工电梯费用”是否发生延期或发生延期的原因进行过函件往来，即长银公司实际已对天成公司提出的延期使用电梯井架、楼梯井架、外脚手架、施工塔吊及施工电梯费用进行了答复，故该部分造价不应确定在天成公司工程造价范围内。综上，天成公司完成的工程量为：鉴定报告确认的169073308.54元加上待定部分4575009.70元合计工程总造价为173648318.24元，在扣减原审法院认为不应当计入的编号为天成公司168-1、2、3涉及造价785094.52元及编号为179、180涉及造价2503593.92元后，应当由长银公司支付的工程款合计金额为：170282059.8元。天成公司应当继续收取的工程款金额，除在总造价170282059.8元中扣减双方一致确认的已付工程款149228300元外，还应当扣减因天成公司虚报工程造价导致的结算费用损失。天成公司送审的结算金额为221484342元，而实际完成的工程量为170359629.8元，虚报工程造价51124712.2元，超过实际造价的10%以上，依据双方2011年9月16日签订的《工程施工补充协议》约定的，施工单位虚报结算金额超过确认造价的10%，超出部分建设单位收取1%审计费，该费用511247.12元（51124712.2元×1%）也应当在工程结算款中抵扣。据此，扣除长银公司已支付的149228300元以及511247.12元外，长银公司仍拖欠天成公司工程款金额为20620082.68元（170359629.8元-149228300元-511247.12元）。关于第二个焦点问题。在建设工程合同中，发包人的一项主要义务便是支付工程款。本案中，因长银公司仍欠天成公司工程款20620082.68元，故根据《施工合同》和《工程施工补充协议》的约定，天成公司请求长银公司支付逾期未付工程款的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，于法有据，予以支持。长银公司认为其无需支付天成公司逾期支付工程款利息的理由不成立，不予支持。但对于天成公司请求长银公司支付逾期未付工程款的违约金，不予支持。理由是：因长银公司已支付大部分工程款，实际仍欠的工程款为20620082.68元，远低于天成公司主张的72256142元。在长银公司支付绝大部分工程款后，正是由于天成公司存在虚增工程款的行为，导致长银公司拒绝支付剩余工程款，此结果的产生不可归责于长银公司。且天成公司并未提交证据证明因长银公司逾期支付工程款产生的利息损失外，还存在其他合理的损失需要从违约金中弥补。关于第三个焦点问题。如上所述，因长银公司仍欠天成公司工程款20620082.68元，而涉案工程于2015年5月28日竣工验收合格，天成公司于2015年11月25日向本院提起诉讼，故依照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，天成公司在长银公司仍欠的20620082.68元工程款及利息范围内，对涉案檀悦度假酒店公寓及旅游配套（一期）工程折款或拍卖价款具有优先受偿权，理由成立，依法支持。关于第四个焦点问题。长银公司认为天成公司施工工程存在质量问题，导致其返工损失和酒店无法正常经营而造成损失。对此，原审法院分析认为，首先，涉案工程于2015年5月28日经竣工验收合格，长银公司为证明工程质量问题而提交的与天成公司有关的联系函、会议纪要、监理日志、技术总结报告及资料发放表等虽然能反映涉案工程确实存在质量问题。但是，因该等证据记录的质量问题基本发生在涉案工程验收前，长银公司没有证据证明，在工程验收后，上述证据记录的工程质量问题仍未解决。只有部分《资料发放表》记录了形成于工程竣工验收后的工程联系函、工程量确认单等，但该工程联系函、工程量确认单等并不能证明长银公司向天成公司投诉工程质量问题；其次，即便在涉案工程竣工验收后，仍存在非工程地基基础或主体结构的其他质量问题，根据《工程施工补充协议》的约定，长银公司可以通知天成公司对存在质量问题的工程进行维护保修。长银公司在工程竣工验收后，因认为工程存在质量问题，自行委托惠东县瑞雅杰装饰有限公司、深圳市深翔建装饰工程有限公司、广州合利惠电子科技有限公司等进行维修，但长银公司在委托第三方维修时并未通知天成公司，违反了合同的约定，且所产生的费用是否具有必要性及合理性，长银公司并未提交证据证明。其三，对于酒店经营损失，因长银公司未对此提交充分可信的事实及计算依据，且无法证明酒店经营收入的增减与涉案工程的质量问题关联性，故长银公司该主张因质量问题而造成的酒店经营损失，缺乏依据。至于长银公司主张工人闹事致其酒店无法正常经营的损失，因长银公司存在拖欠天成公司工程款未付的情况，由此导致工人向天成公司要求支付工程款以达到获取工资的目的，不能归责于天成公司。另外，长银公司亦未提交因工人闹事造成酒店经营损失的依据。综上，长银公司主张因工程质量不合格和工人闹事而造成工程返修及酒店经营的损失，缺乏依据，原审法院不予支持。但在约定保修期限内，天成公司在收到长银公司要求其对质量存在问题的工程进行保修后，应依约履行维护保修义务。否则，由此产生的法律后果应由天成公司承担。关于第五个焦点问题。首先，《施工合同》虽约定，涉案工程工期为750天，工程计划在2014年9月5日完工，而涉案工程于2015年5月28日完成竣工验收，显然已超期完工，但，根据天成公司提交的由监理公司签字确认的《工程竣工验收申请表》，涉案工程实际在2015年1月已经完工。另外，从长银公司与天成公司于2015年2月10日签订的《补充协议》内容看，协议签订时涉案工程仅存在：增加的厨房施工和塔楼电缆敷设及配电箱、安装地下室水泵安装及训试、2#楼化粪池施工等收尾工程。由此亦能推定，涉案的绝大部分工程已施工完毕。且影响工期的因素既有施工方自身原因，也受设计变更、增加工程、工程进度款是否迟延支付、长银公司是否及时审核天成公司报送材料、分包单位施工及气候等因素。根据本案查明的事实，在天成公司施工中，长银公司存在变更施工方案、增加工程、未及时审核天成公司报送材料和分包单位铝合金门窗安装进度缓慢及天气恶劣等因素，该等因素均必然影响施工进度。其次，《工程施工补充协议》约定“示范园林完成所有土建工程，一期别墅(16#、17#、18#楼)具备装修条件及竣工验收条件，2#20层楼面节点为保证楼盘预售的关键节点，承包方必须确保，若造成时间延误，发包方将按10000元/天对承包方进行惩罚，累计处罚不超过50万元”。由此可以认定，长银公司和天成公司均认可限定施工的关键节点工期系为保证楼盘如期获得预售登记。而根据2012年7月19日《檀悦度假酒店公寓及旅游配套(一期)会议纪要》的约定可认定，双方约定的关键节点工期是在2013年6月30日前保证楼盘能够预售。案涉楼盘已在2013年6月28日取得预售许可证，关键节点工期已达到。再次，《工程施工补充协议》约定，因天成公司的原因不能按合同竣工验收日期完工，按合同约定工期从第2天起每延误1天，罚3000元，累计罚款最高不超过20万元。长银公司主张延误工期损失2075456元，既缺乏事实依据，也无合理的计算依据。综上，涉案工程工期延误不可完全归责于天成公司，且长银公司请求延误工期的损失2075456元，缺乏依据，不予支持。关于六个焦点问题。其一是83000元保证金，因天成公司对长银公司要求其返还保证金83000元没有异议，故原审法院予以支持；其二是29853.4元电费，因长银公司未提交向供电部门缴交29853.4元电费的相关凭证，故长银公司该请求缺乏依据，且天成公司不予认可，原审法院不予支持；其三是税费63945.5元，因天成公司未开具加气砖发票，导致长银公司另行开具发票，由此产生的63945.5元费用应由天成公司承担；其四是公证费用10000元，因该笔费用系长银公司认为涉案工程存在质量问题而委托公证机关进行公证所支付的费用，属长银公司的单方委托行为，且没有合同依据，故原审法院不予支持；其五是审计费1155000元，因长银公司未提交证据证明其曾向有关审计机构支付1155000元审计费，依法应承担举证不能的后果。且对于审计费用，因天成公司应虚增工程造价51124712.2元，已超过最终确认的总造价的10%，根据《工程施工补充协议》的约定超过部分按1%收取审计费，据此，原审法院已在上述工程总额中对应由长银公司收取的超出部分的审计费511247.12元作了扣减，故长银公司请求天成公司赔偿审计费1155000元，理由不成立，不予采信。关于第七个焦点问题。其一，如上所述，天成公司在施工过程中并不存在无故迟延施工的情形；其二，因长银公司存在逾期未付或迟延支付工程款的行为，故即便存在工人讨薪而影响施工的情况，亦不能归责于天成公司；其三，长银公司对其请求的窝工损失、违约金，并未提交计算依据。综上，长银公司请求天成公司赔偿窝工损失84072元、违约金320000元，合计404072元，缺乏依据，不予支持。一审法院判决：一、长银公司应在判决发生法律效力后十五天内支付天成公司20620082.68元及利息（利息以20620082.68元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率，从2015年6月5日计至欠款清偿日止）；二、天成公司在长银公司仍欠的20620082.68元工程款及利息、违约金范围内，对涉案檀悦度假酒店公寓及旅游配套（一期）工程折款或拍卖价款具有优先权；三、天成公司在判决发生法律效力后十五天内向长银公司返还安全保证金83000元和赔偿代开加气砖发票的税款63945.5元；四、驳回天成公司和长银公司的其他诉讼请求。本案本诉费433088元，由天成公司负担288187.59元，由长银公司负担144900.41元；反诉费110251.38元，由天成公司负担3238.91元，由长银公司负担107012.47元；保全费5000元，由长银公司负担；鉴定费1339400元长银公司，由天成公司承担937580元，由长银公司负担401820元。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审期间，天成公司提供以下证据：1.惠东造价站出具的《关于“檀悦度假酒店一期”定额解释复函的补充解释》；2.编号为“广元天成－168－1、2、3”的工程量确认单。经质证，长银公司对第1项证据的真实性、合法性和关联性予以确认，但认为惠东造价站只是说明海边施工可以出现损耗较大的情况，但没有确认涉案项目已经出现损耗及损耗的数量。长银公司对第2项证据的真实性、合法性不予确认，认为所附的腐蚀报废钢管的称重单没有盖章。本院确认惠东造价站出具的《关于“檀悦度假酒店一期”定额解释复函的补充解释》以及编号为“广元天成－168－1、2、3”的工程量确认单的真实性。本院查明，双方在《施工合同》第三部分“专用条款”中约定：组成合同的其他文件包括现行文本及双方签订的补充协议；在“竣工结算与结算款”条款中，同时勾选了“按合同通用条款的规定”以及“不按合同通用条款的规定，办理结算程序和时限为：详见补充协议书”两个选项。《施工合同》明确工期总日历天数为750天，拟从2012年8月15日开始施工，至2014年9月5日竣工完成。《施工合同》第36条约定：当造成工期延误的事件首次发生后，承包人应在14天内向监理工程师发出工期顺延意向书，并抄送发包人。承包人应在发出工期顺延意向书后的14天内，向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料；承包人未能在规定时间内提交工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。《工程施工补充协议》约定：1.土建工程价款按2006年《广东省建筑工程计价办法》和《广东省建筑工程综合价格》计价后下浮3%计算；装饰工程价款按2006年《广东省装饰装修工程计价办法》和《广东省装饰装修工程综合价格》计价后下浮3%计算；安装工程价款按2006年《广东省装饰装修工程计价办法》和《广东省装饰装修工程综合价格》计价后下浮3%计算。2.合同价款为按定额计价，图纸内工程内容按上述标准计算工程造价，任何一方不得擅自改变。但发生下列情况之一的可作调整：⑴长银公司代表确认的设计变更或工程洽商；⑵合同约定的其他增减或调整。天成公司应在上述情况发生后10天内，将调整的原因、金额以书面形式通知长银公司，长银公司在收到后7日予以确认或提出意见，逾期不予确认也不提出意见，视为同意报告内容。3.竣工验收之日起开始计算保修期，保修期满一年后，长银公司在14天内将2%的工程质量保修金返还给天成公司；保修期满两年后，长银公司在14天内支付完1%的质保金。另外，《补充协议三》约定：1.天成公司作为总包单位，提供现有的合理工期范围内（合理工期由长银公司、天成公司、分包单位三方共同确定）脚手架和垂直运输给专业分包单位使用。2.分包项目的所有施工资料及检测，要以总包单位名义纳入总包验收资料一起验收，分包单位必须按惠东县档案资料要求整理到位。3.天成公司按比例收取分包项目的施工配合费、水电费、脚手架、人货电梯、塔吊、管理费等费用。《补充协议三》签订后，长银公司作为建设单位、天成公司作为总包单位，分别与深圳市华剑建设集团有限公司等多家分包单位就各项分包工程签订《建设单位、总包单位、分包单位三方配合协议》，约定的主要内容是：1.分包单位应向总包单位支付的水电费、配合费、报建分摊费等各项费用；2.总包单位应提供工地内现有垂直运输设备外脚手架（合理工期内的裁员、施工、外脚手架使用），费用已含在配合费中。3.分包单位应根据工期进度表，即建设、监理、总包单位确认的工程安排如期完成。如因分包原因不能按时完成，每天罚款5000元作为影响总包单位的相关经济损失补偿，此费用由建设单位在分包工程款中扣除直接支付总包单位。大部分《建设单位、总包单位、分包单位三方配合协议》未约定分包工程的工期。另查明：《工程造价鉴定报告书》载明的鉴定结论为：1.确认部分造价为169073308.54元，其中按施工合同及补充协议约定的承包工程造价为166823239.76元；分包工程配合费、水电费、报建分摊费为2250068.78元。2.鉴定待定部分造价为4575009.70元，是指有鉴定资料“工程量确认单及签证单建设单位逾期未回复部分”，该部分内容列入待定，由人民法院判定。上述两项造价合计173648318.24元。鉴定报告待定部分造价具体包括如下项目：1.临海施工增加钢管脚手架腐蚀报废损耗785094.52元,工程量依据是天成公司向长银公司发出的编号分别为“广元天成-168-1、2、3”的工程量确认单。针对该部分工程，惠东造价站出具《关于“檀悦度假酒店一期”定额解释复函的补充解释》称：“关于脚手架及模板支撑所用金属类周转材料的损耗问题。此前我站回复：‘因本项目属海岸环境施工，空气湿度大，含盐量高，对脚手架及模板支撑所用的金属类周转材损耗比一般施工环境中相对较大，建议双方对消耗损失的手脚架工程量进行核实确认……’现该项目已经进入结算阶段，建议你司和施工单位根据双方实际核实确认的情况，并参考相关计价规定进行结算。”2.延期使用电梯井架、施工电梯等导致费用增加而产生的工程造价2503593.92元，工程量依据是天成公司于2014年12月28日向长银公司发出的编号为“广元天成－179、180”的工程量确认单。天成公司在上述工程量确认单中称，因分包单位入场施工时间严重滞后，导致天成公司电梯井架、楼梯井架、外脚手架、施工塔吊及施工电梯迟延拆除，产生租赁费和管理费的损失。3.长银公司未回复的其他工程确认单所涉工程造价326814.9元，工程量依据是天成公司向长银公司发出的编号为“广元天成-62、72、87、111、117-120、152、174、183、190”共12份工程量确认单。广元天成-62、72、87、111、117-120、152、174号等10份工程量确认单发出时间为2013年7月至2014年9月期间，长银公司于2015年1月作出回复，认为上述工程天成公司未就已变更工程及时进行双方现场复核，未附现场照片，造成审核迟延。对于编号为“广元天成-183、190”2份工程量确认单，长银公司未提交证据证明其已回复。二审期间，长银公司确认上述12份工程量确认单涉及的工程均为临时辅助性工程，未体现在竣工图中。4.因临海而增加的钢管脚手架油漆工程造价873321.36元。因涉案项目临海，工程所有外脚手架所用钢管需要在原防锈漆基础上进行强化处理。为此，天成公司于2012年6月26日制作了《脚手架工程施工方案》并经建设单位、监理单位论证审批，报惠州市住建局档案资料进行归档。5.其他长银公司修改单、设计修改单等涉及工程造价86185元，工程量依据是编号分别为“零星工程定价047、051”《零星工程定价审批单》、编号为“甲定价052”《甲定乙供材料（设备定价审批单）》所列工程。长银公司确认天成公司已实施上述工程。天成公司主张上述工程属图纸变更或做法变更产生的工程量，因定额没有规定，所以发出定价审批单请长银公司确认价格和工程量。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。上述规定并未限制当事人在上诉期限届满后变更或增加新的上诉请求。二审期间，长银公司超过上诉期限提出涉及造价分别为326814.9元、873321.36元、86185元的三项工程价款不应支付的上诉请求。天成公司以长银公司增加上诉请求已超过上诉期限为由，主张不应审理，缺乏法律依据，本院不予支持。根据天成公司与长银公司的上诉请求和理由，本案的争议焦点是：（一）涉案工程造价应否按照天成公司报送结算价认定；（二）鉴定报告中工程总造价中待确定部分造价如何认定；（三）审计费1%应否支持；（四）长银公司应否向天成公司支付逾期付款违约金和利息；（五）长银公司应否支付3%保修金；（六）天成公司应否支付延误工期款项20万元。关于第一个争议焦点，涉案工程造价应否按照天成公司报送的结算价认定的问题。本案中，《工程施工补充协议》签订在前，《施工合同》签订在后。在《施工合同》“竣工结算与结算款”条款中，签约当事人同时勾选了“按合同通用条款的规定”以及“不按合同通用条款的规定，办理结算程序和时限为：详见补充协议书”两个选项。该两个选项内容相互冲突，当事人同时勾选两个选项，应视为对“竣工结算与结算款”未作出新约定，对于竣工结算程序和时限仍应以之前签订的《工程施工补充协议》相关内容为准。根据《工程施工补充协议》，长银公司应在收到天成公司递交的竣工结算资料后的90天内进行核实，并给予确认或提出修改意见。天成公司于2015年4月10日向长银公司报送涉案工程结算书，于同年4月14日报送涉案工程结算资料。长银公司于2015年6月25日对天成公司提交的工程结算资料发出复函，并未超过《工程施工补充协议》约定的核实期限。天成公司上诉主张，长银公司未能在28天内对报送结算文件进行核实或提出核实意见，应根据《施工合同》的约定，以天成公司报送结算价221484342元认定涉案工程造价，理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，鉴定报告所列的工程总造价中待确定部分造价如何认定的问题。一审法院委托建鑫公司对涉案的建筑、装饰及安装工程进行鉴定，建鑫公司于2018年8月16日出具《工程造价鉴定报告书》，上述鉴定报告书经双方当事人质证，对其客观性、关联性和合法性，本院予以确认。对于确认部分造价169073308.54元，双方均未提出上诉，本院予以确认。对待定部分造价为4575009.70元的各项工程如何认定分述如下：1.关于临海施工增加钢管脚手架腐蚀报废损耗785094.52元。天成公司提供编号为“168-1、2、3”的工程量确认单等证据，主张长银公司应支付临海施工增加钢管脚手架腐蚀报废损耗785094.52元。根据双方的约定，合同价款为按定额计价，图纸内工程内容按约定计价标准计算工程造价，任何一方不得擅自改变；工程造价的调整必须以长银公司代表确认的设计变更、工程洽商或者合同约定的其他增减或调整为依据。惠东造价站出具的《关于“檀悦度假酒店一期”定额解释复函的补充解释》认可海岸施工环境中脚手架等周转材料损耗比在一般施工环境中相对较大，但并未明确相关的损耗计算标准，仅是建议当事人双方根据实际核实确认的情况，并参考相关计价规定进行结算。没有证据显示临海施工增加钢管脚手架腐蚀报废损耗已经双方协商一致或长银公司确认，对该项损耗的工程联系单，长银公司虽未在约定期限内回复或提出意见，亦不应据此认定长银公司已确认该项损耗。涉案工程属海岸环境施工，天成公司作为承建单位，应当可以预见施工环境对脚手架等周转材料的损耗程度，但仍与长银公司约定按2006年广东省综合定额计价。在双方未协商一致对计价标准作出变更的情况下，应按约定价格确定工程造价。一审法院以临海施工增加钢管脚手架腐蚀报废损耗785094.52元缺乏依据为由，确认该部分造价不在涉案工程造价范围内，并无不当，本院予以维持。2.关于编号为“广元天成－179、180”工程量确认单涉及延期使用电梯井架、施工电梯费用2503593.92元。本案涉及多项分包工程和多家分包单位。为此，天成公司、长银公司与多家分包单位就分包工程签订了三方配合协议，但大部分的三方配合协议均未约定分包工程的具体工期。天成公司亦未能提供三方配合协议所约定的工期进度表、各分包单位入场施工时间、施工进度等证据证明分包工程存在迟延以及迟延的具体情况，其主张长银公司应支付分包工程延期而导致延期使用电梯井架、施工电梯等产生的工程价款2503593.92元，事实依据不充分，本院不予支持。3.关于长银公司其他未回复工程确认单所涉工程造价326814.9元。根据长银公司的确认及相关12份工程量确认单的内容，所涉工程均为临时、辅助性零星工程，未体现在竣工图中。根据该部分工程的特性，建设单位应及时对工程进行审核。但本案中，未有证据显示长银公司对所涉工程进行了核查并及时回复，现长银公司主张天成公司涉嫌捏造工程量，理据不足，本院不予采信。4.因临海而增加的钢管脚手架油漆工程造价873321.36元。《脚手架工程施工方案》经建设单位、监理单位论证审批，已报惠州市住建部门归档。直到本案诉讼发生，建设单位、监理单位均未提出上述工程未实际实施的异议，也未能提出上述工程已经取消的证据，长银公司主张上述工程未实际实施，依据不足，本院不予支持。5.其他长银公司修改单、设计修改单、天成联系及施工方案等涉及的工程造价86185元。对于该部分工程，天成公司已经实施。鉴定机构明确将涉案工程造价分为确认和待定两部分，造价为86185元的工程列入待定部分。长银公司主张该部分工程重复计算，与事实不符，本院不予支持。综上，一审法院认定涉案工程造价为170359629.8元正确，本院予以确认。关于第三个争议焦点，天成公司应否支付审计费的问题。双方当事人在《工程施工补充协议》的“竣工结算”条款中对审计费作出约定，要求天成公司应保证提交的工程结算资料及时、完整、准确，如报送的结算总造价超过双方最终确认总造价的10%，超过部分长银公司收取1%的审计费，该费用从工程结算款中扣除。根据上述约定，审计费的收取适用于双方自行结算并共同确认最终总造价的情形。本案中，双方并未通过共同结算并确认涉案工程的总造价，而是通过诉讼方式，由人民法院对工程总造价进行查明认定，双方当事人也对诉讼中产生的工程造价鉴定费用进行了分担。因此，长银公司主张工程欠款应扣除审计费，与合同约定的审计费收取条件不符，对其主张本院不予支持。关于第四个争议焦点，长银公司应否向天成公司支付逾期付款违约金和利息的问题。《工程施工补充协议》明确了工程进度款的支付时间，并约定了违约金的计算方法。其后，双方当事人在《施工合同》中约定，如发包人迟延支付款项，则承包人有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方当事人于2015年2月10日签订的《补充协议》确认长银公司已支付工程款14922.83万元，并约定：“至此，在本项目结算双方没有最终共同确定之前，其他费用按合同原则结算完成后多退少补”。根据上述约定，可以认定2015年2月10日的《补充协议》已经对《工程施工补充协议》约定的工程进度款支付时间作出了修改，即长银公司在已支付工程款14922.83万元之后的其他工程欠款应在工程结算完成后支付。涉案工程竣工验收后，长银公司对天成公司提交的工程结算资料不认可，双方未能共同完成结算并确认工程总造价，工程欠款数额及支付时间均无法确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。一审法院酌定长银公司自天成公司发出催款函的2015年6月5日起计付工程欠款利息，并无明显不当，本院予以确认。天成公司主张长银公司应支付延期支付工程款的违约金，理据不足，本院不予支持。关于第五个争议焦点，长银公司应否支付3%保修金问题。根据《工程施工补充协议》的约定，保修金为合同结算总价款的3%，竣工验收之日起开始计算保修期，保修期满一年后，长银公司在14天内将2%的工程质量保修金返还给天成公司；保修期满两年后，长银公司在14天内支付完1%的质保金。涉案工程于2015年5月28日通过竣工验收，至一审判决作出的2018年9月25日，已经超过双方约定的保修期。因此，一审法院未扣除保修金，判令长银公司全额支付尚欠工程款，并无不当关于第六个争议焦点，天成公司应否支付延误工期款项20万元的问题。涉案工程于2012年8月15日开工，约定的完工日期为2014年9月5日。天成公司自2014年6月16日起至2015年1月26日陆续将完成工程移交给建设单位及分包施工单位，虽然部分工程延期完工交付，但也存在部分工程提前交付的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二款的规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。本案中，《施工合同》虽然约定承包人未在规定时间内提交工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。但涉案工程在施工过程中，存在长银公司变更施工方案、增加工程、未及时审核天成公司报送材料、天气恶劣等因素，天成公司对工期延误的抗辩合理。一审法院据此认定工期延误不可完全归责于天成公司，驳回长银公司提出的延误工期损失的诉请，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，长银公司应付的工程款总额为170359629.8元，扣除已付149228300元，尚欠21131329.8元。天成公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。长银公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一初字第34号民事判决第三项；二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一初字第34号民事判决第四项；三、变更广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一初字第34号民事判决第一项为：惠东县长银房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力后十五天内向广元市天成实业有限公司支付工程款21131329.8元及利息（利息以21131329.8元为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率，自2015年6月5日起计至欠款清偿日止）；四、变更广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法民一初字第34号民事判决第二项为：广元市天成实业有限公司在惠东县长银房地产开发有限公司尚欠的21131329.8元工程款及利息范围内，就涉案檀悦度假酒店公寓及旅游配套（一期）工程折价或拍卖价款优先受偿；五、驳回广元市天成实业有限公司和惠东县长银房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费433088元，广元市天成实业有限公司负担316154.24元，惠东县长银房地产开发有限公司负担116933.76元；一审反诉受理费110251.38元，广元市天成实业有限公司负担3238.91元，由惠东县长银房地产开发有限公司负担107012.47元；保全费5000元，由惠东县长银房地产开发有限公司负担；鉴定费1339400元（惠东县长银房地产开发有限公司预交），由广元市天成实业有限公司承担937580元，惠东县长银房地产开发有限公司负担401820元。二审案件受理费543339.38元，广元市天成实业有限公司负担429190.2元，惠东县长银房地产开发有限公司负担114149.18元。广元市天成实业有限公司已向本院预缴案件受理费433088元，本院应向广元市天成实业有限公司退回3897.8元；惠东县长银房地产开发有限公司已向本院预缴案件受理费110251.38元，仍应向本院补缴3897.8元。本判决为终审判决。审判长  林小娴审判员  黄立嵘审判员  李 磊二〇一九年九月二十日书记员  曹丽霞吴彤