四川省成都高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0191刑初848号 公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 被告人何昀川（曾用名：何云川），男，1964年11月24日出生，汉族，研究生文化，户籍所在地成都市锦江区，2016年5月31日因涉嫌贪污罪、挪用公款罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年6月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人唐荣龙、王志强，四川律治律师事务所律师。 成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉[2016]979号起诉书指控被告人何昀川犯挪用公款罪、贪污罪，于2017年1月10日向本院提起公诉。本院于2017年12月26日做出（2017）川0191刑初48号《刑事判决书》，后被告人不服，上诉至成都市中级人民法院。2018年9月28日，成都市中级人民法院以（2018）川01刑终277号《刑事裁定书》将本案发回本院重新审判。 本院复于2018年11月6日收到本案，依法适用普通程序，由审判员李黎担任审判长，与人民陪审员组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派检察员李国栋、曹炜姍出庭支持公诉，被告人何昀川及其辩护人唐荣龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都高新技术产业开发区人民检察院指控，2003年12月，经中共中国联合网络通信有限公司四川省分公司（以下简称：中国联通四川分公司）委员会研究决定，被告人何昀川于2004年1月担任四川通发电信股份有限公司（住所：成都高新区高朋大道21号，以下简称：通发电信公司）总经理。 2008年至2010年间，何昀川利用担任通发电信公司总经理的职务之便，授意刘某、袁某和周某1，从通发电信公司及其下属公司，以虚报福利费、劳务费等形式，套取公款近2200万元到公司账外，使该部分资金脱离监管，在公司账外循环。其中部分资金转入以通发电信公司名义在招商银行小天支行开设的账户（该账户未纳入公司大账），部分资金存放于周某1的成都银行个人账户上。 2008年7月，何昀川决定，并由他人具体操办，将该招商银行账户中的390万元转入通发电信公司股票账户。 2009年11月、12月和2010年4月，何昀川决定，由他人具体经办，从周某1的成都银行账户中转出共计5259395.97元至何昀川侄子于某的中国工商银行账户，再转入于某的华西证券个人账户用于炒股；2013年3月，刘某与于某一起注销于某的上述账户，并将5066747.24元转入当天开户的中国工商银行卡中；5月，该账户中的3066747.24元归还通发电信公司；8月，何昀川决定将100万元转给女儿何林埦使用，10月，该100万元归还通发电信公司；2014年1月，何昀川以于某名义决定将1002994元转给了姚全用于理财。（注：该处为指控何昀川挪用公款1002994元的事实） 2012年2月，何昀川作为成都绵阳商会的监事长，决定以其个人名义向成都绵商投资管理股份有限公司（以下简称：绵商投资公司）入股，遂由他人具体操办，将招商银行账户中199.8万元投入绵商投资公司；3月，由其决定，并由他人具体操办，两次将招商银行账户中共计930万元投入绵商投资公司用于理财，并由刘某签订理财协议。（注：该处为指控何昀川挪用公款199.8万元的事实） 2012年3月，何昀川决定入股四川通发恒创通讯有限责任公司（以下简称：通发恒创公司），并由杨某1代其持股。遂决定由他人具体操办，将招商银行账户中82.5万元转到龙泉驿区易佳建材经营部（以下简称：易佳经营部），后由该建材经营部将82.5万元转给通发恒创公司；后又安排他人转账17.5万元给刘某，通过刘某的弟媳龙芳的银行账户转账17.5万至通发恒创公司。此后，何昀川将其中的4.5万元予以退还。（注：该处为指控何昀川挪用公款100万元的事实） 另查明，在使用于某账户炒股期间，何昀川于2010年8月11日从于某华西证券账户中转出50万元到于某中国工商银行账户，并将其中的40万元用于为其儿子何林峰购买位于成都天府新区南湖国际社区一期观湖1栋1单元2504的房产。在接受公司纪委调查时，何昀川为隐瞒其贪污40万元的事实，篡改了于某华西证券对账单，伪造了将40万元转回证券账户的记录，后提交给公司纪委。（注：该处为指控何昀川贪污40万元的事实） 2016年5月30日，高新区检察院检察人员到通发电信公司将何昀川带回检察院进行询问。 公诉机关认为，被告人何昀川利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重（数额为4000994元），应当以挪用公款罪追究刑事责任；何昀川利用职务之便，侵吞公共财物，数额巨大（数额为40万元），应当以贪污罪追究其刑事责任。 被告人何昀川对指控事实提出以下异议：1.何昀川的任职是四川通发电信股份有限公司董事会依据公司法聘用并任命的；2.何昀川主动到案并如实供述了犯罪事实；3.指控挪用公款400余万元的钱，实际都涉及公司开展的经济活动，项目资金来源于小金库账户，项目本金及收益也直接回到小金库账户，何昀川没有从中谋利；4.起诉书中提到的他人都是指通发公司的员工；5.借用公司40万元未还是事实，但实际过程与指控的事实有一定差距；6.公司小金库的目的是为了营造一个休养生息的环境，以丰补欠，小金库从未脱离过公司监管。 何昀川的辩护人发表辩护意见称，对指控的事实基本无异议，但指控的罪名存在问题，具体如下：1.何昀川不具有国家工作人员主体身份，不能成为挪用公款或者贪污的犯罪主体；2.转给姚全理财的100.2994万元及199.8万元入股款，均是何昀川等人违规使用小金库资金用于本单位对外投资和理财，所有收益也实际由本单位收取和享有，个人未从中牟取利益；3.投资到恒创公司的100万元款项是何昀川代公司对外投资，收益归于公司，且其中4.5万元是何昀川的钱，即便认定该款项系挪用也应扣除4.5万元；4.指控贪污40万元的事实，证据不能反映出何昀川主观上对于这笔款项有非法占有的故意，这笔款项的性质不宜认定为贪污而应是挪用。另外，何昀川还有自首、认罪态度好、积极退赃、主观恶性小等情节，恳请对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2003年12月，经中共中国联合网络通信有限公司四川省分公司委员会研究决定，被告人何昀川于2004年1月担任四川通发电信股份有限公司（住所：成都高新区高朋大道21号）总经理。 2008年至2010年间，何昀川利用担任通发电信公司总经理的职务之便，授意刘某、袁某和周某1，从通发电信公司及其下属公司，以虚报福利费、劳务费等形式，套取公款近2200万元到公司账外，使该部分资金脱离监管，在公司账外循环。其中部分资金转入以通发电信公司名义在招商银行小天支行开设的账户（该账户未纳入公司大账），部分资金存放于周某1的成都银行个人账户上。 2009年11月、12月和2010年4月，何昀川决定，由他人具体经办，从周某1的成都银行账户中转出共计5259395.97元至何昀川侄子于某的中国工商银行账户，再转入于某的华西证券个人账户用于炒股；2013年3月，刘某与于某一起注销于某的上述账户，并将5066747.24元转入当天开户的中国工商银行卡中；2014年1月，何昀川以于某名义决定将该卡中的1002994元转给了姚全用于理财。 2012年2月，何昀川作为成都绵阳商会的监事长，决定以其个人名义向成都绵商投资管理股份有限公司入股，遂由他人具体操办，将招商银行账户中199.8万元投入绵商投资公司。 2012年3月，何昀川决定入股100万元至四川通发恒创通讯有限责任公司，并由杨某1代其持股。遂决定由他人具体操办，将招商银行账户中82.5万元通过龙泉驿区易佳建材经营部转给通发恒创公司；后又通过刘某的弟媳龙芳的银行账户转账17.5万至通发恒创公司。此后，何昀川将其中的4.5万元予以退还。 另查明，在使用于某账户炒股期间，何昀川于2010年8月11日从于某华西证券账户中转出50万元到于某中国工商银行账户，并将其中的40万元用于为其儿子何林峰购买位于成都天府新区南湖国际社区一期观湖1栋1单元2504的房产。在接受公司纪委调查时，何昀川为隐瞒其贪污40万元的事实，篡改了于某华西证券对账单，伪造了将40万元转回证券账户的记录，后提交给公司纪委。 2016年5月30日，高新区检察院检察人员到通发电信公司将何昀川带回检察院进行询问。 还查明，2017年12月20日，被告人何昀川退缴其为儿子购房所用赃款40万元人民币。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实： 1.案件来源、中国联合网络通信集团有限公司监察局出具的关于何昀川有关情况说明的函以及何昀川所写的反思材料和情况说明。证实2016年3月9日中国联合网络通信集团有限公司监察局经与周某1谈话，其无法合理解释几笔可疑资金，遂怀疑通发电信公司存在账外资金。同年3月15日，与刘某、何昀川谈话后，按照要求，何昀川写了说明和反思材料。公司将该贪污、挪用公款犯罪线索移送四川省人民检察院，四川省人民检察院移交成都市人民检察院，成都市人民检察院移交成都高新区人民检察院办理。同年5月13日开展初查。同年5月30日，干警到通发电信公司将何昀川带回询问。同年5月31日，何昀川涉嫌贪污、挪用公款犯罪被立案侦查。 2.何昀川主体身份相关书证。包括（1）干部履历表，证实何昀川于2002年7月至2003年12月任中国联通四川分公司川北财务部经理，2004年至案发任四川通发电信股份有限公司总经理。（2）领导干部个人有关事项报告表，证实何昀川自称2012年9月受聘担任成都绵阳商会监事长，2015年1月书面向该商会提出辞职。（3）2003年12月22日中国联通四川分公司总经理办公会会议记录，证实总经理办公会进行关于通发公司总经理人选的议定，拟推荐何昀川任通发电信公司总经理，其中参会人童晓渝提到“由于涉及职务提升，由人力部履行职务升迁的考核程序，然后提交通发公司”。（4）2003年12月31日通发公司第五届第二次董事会决议，证实经该公司董事会研究决定，聘任何昀川为通发公司总经理。并就通发公司炒股事宜，研究决定通过通发公司董事会责成经营班子，对通发电信公司投资于二级市场的股票进行清仓。（5）2004年1月6日通发电信公司文件关于何昀川等同志的任职决定，载明根据2003年12月31日通发电信公司董事会决议，聘任何昀川为总经理。（6）2004年1月7日中国联合通信有限公司四川分公司关于推荐何昀川到通发电信公司任职的函，载明因工作需要，经研究，推荐何昀川担任通发公司总经理（中国联通四川分公司部门正职级），按照《公司法》有关规定办理聘任手续。（7）中国联通四川省分公司出具的情况说明。证实通发电信公司系中国联合网络通信集团有限公司控股的国有子公司，2004年1月，经由中国联通四川省分公司党委会研究决定，推荐何昀川担任通发电信公司总经理，通发电信公司按照公司法有关规定办理了聘任手续，通发电信公司总经理系中国联通四川省分公司党委管理干部，负有管理、监督国有资产保值增值职责。根据联通总部《中国联合通信有限公司管理系列职务聘任暂行规定》要求，地市级分公司总经理的聘任由所在省级分公司领导班子集体研究决定。通发电信公司总经理与地市级分公司总经理同职级，通发电信公司按照地市级分公司进行管理。2003年12月22日，联通四川分公司在公司的党委委员召开总经理办公会议，讨论决定了何昀川为通发公司总经理推荐人选。参会人员：党委书记、总经理童晓渝，党委委员黄彬光、陆斌、王建成、淦江（出差）。经综合部档案室查询了2003年至2004年全部室存会议纪要，未发现关于推荐何昀川担任总经理的相关党委会议纪要及记录。（8）中国联通四川分公司关于何昀川五险一金缴纳情况说明：何昀川于2009年1月1日与中国联通四川分公司签订了无固定期限劳动合同，何昀川个人档案存放于该公司，根据档案记载，2004年1月该公司推荐何昀川担任通发电信公司总经理，通发电信公司按照《公司法》有关规定办理了聘任手续。自2004年至今，何昀川的五险一金由中国联通四川分公司缴纳，再由通发公司划转至该公司。 3.中国联通四川分公司、通发电信公司性质及关系等相关书证。包括（1）2003年3月，中国联通四川分公司关于对中国联通公司所持四川通发电信股份有限公司股权实施转让的请示。（2）2003年10月15日中国联通四川分公司关于通发公司违规签订“委托理财”协议进行炒股等有关问题审计意见的会议纪要，其中就通发电信公司以500万自有资金进行证券买卖的情况进行了议定，并提出要拟定“中国联通四川分公司对联通委派担任通发公司的董事的管理办法”，以加强四川分公司对通发公司的有效控制。（3）2003年10月29日总经理办公会议提案：关于审议《关于加强委派担任通发公司董事管理的暂行办法（征求意见稿）》和通发公司执行总部审计意见方案的提案。中国联通四川分公司关于加强委派担任通发公司董事管理的暂行办法（征求意见稿）中规定委派董事的人选有四川分公司有关部门负责考察、推荐，并提出候选人建议名单；候选人建议名单报经总经理办公会研究确定后，由四川分公司按照公司法和公司章程有关规定推举到通发公司股东大会进行选举。（4）2012年9月13日中国联合网络通信集团有限公司关于设立四川省联通通信有限公司的通知，内容为为加强属地管理，促进通发电信公司业务发展，决定设立四川省联通通信有限公司（简称：四川通信公司），为联通集团全资子公司。将联通新时空通信有限公司持有的通发电信公司股权，协议转让至四川通信公司。（5）2016年5月16日中国联合网络通信集团有限公司财务部的情况说明称：通发电信公司的股东构成为四川省联通通信有限公司持股56.61%，其他企事业法人和自然人持股43.39%，四川省联通通信有限公司为控股股东，四川省联通通信有限公司为中国联合网络通信集团有限公司的全资子公司。中国联合网络通信有限公司性质为有限责任公司，是中国联合网络通信（香港）股份有限公司的全资子公司，中国联合网络通信（香港）股份有限公司是中国联合网络通信集团有限公司控股的在香港上市公司，中国联合网络通信集团有限公司是国资委控股的中央企业，四川省分公司为中国联通联合网络通信有限公司的分公司。 4.中国联合网络通信有限公司四川省分公司、通发电信公司、通发恒创公司等主体的工商登记资料。证实（1）联通四川分公司、通发电信公司等的成立相关情况；（2）通发恒创公司是由四川华锦天一通讯科技有限责任公司更名而来，股东为金某、汪某、淦茂、刘小平、杨某1（注：存在股份转让关系），法定代表人金某变更为淦江等人的情况。 5.相关账户的财务资料。包括（1）通发电信公司的招商银行成都分行小天支行账户（账号尾号：0001）的交易流水。证实该账户于2007年7月6日开户，2012年4月13日销户，其中2012年2月16日转给绵商投资公司（通过成都吉利安实业有限公司）199.8万元。（2）周某1的成都银行账户（尾号：7805）交易流水。（3）于某的工商银行账户（卡尾号5662）交易流水，2013年3月29日卡取5066747.24元交易凭证，于某华西证券股票账户明细。（4）于某的工商银行账户（卡尾号0575）交易流水。（5）通发电信公司向联通集团监察组提供的《关于通发电信公司账外资金的形成和流向的情况说明》附资金来源表、资金支出明细。证实2008年7月至2010年12月通过虚支福利费、工资等方式，累计形成账外资金2189万元，截至2016年4月5日产生的资金利息20万元，共计2209万元。其中支出共计2181万元，转回共计1967万元的相关情况。 6.2010年7月28日签订的商品房买卖合同、收据、房屋信息资料、于某的工商银行账户（卡尾号5662）的消费凭证等。证实何林峰（何昀川的儿子）购买位于成都天府新区南湖国际社区一期观湖1栋1单元2504的房产，交易价格861360元。何昀川用于某的银行卡在2010年8月11日代何林峰支付了40万元购房款。 7.何昀川提供的姓名为于某的《华西证券股份有限公司成都西玉龙街股票明细对账单》第4页发生日期为2010年8月11日，摘要为“银行证转券”，金额为“400000元”。何昀川确认该项系其本人修改。 8.四川通发电信股份有限公司汇付款申请单、委托书、银行交易凭证等。证实何昀川决定将82.5万元通过龙泉驿区易佳建材经营部转入通发恒创公司账户，另有17.5万元通过刘某弟媳龙芳代转给通发恒创公司。 9.四川通发电信股份有限公司（法定代表人淦江）与四川华锦天一通讯科技有限责任公司（法定代表人金某）签订委托管理合同及终止协议，证实在合同有效期间内（2011年1月19日签订合同，2012年4月26日终止），通发电信公司对华锦天一公司进行托管。 10.证人刘某的证言。证实2004年刘某进入通发电信公司就担任会计，2008年起担任该公司财务部副经理，2009年任经理。最初所有的收支情况都要总经理何昀川审批，2013、2014年才实行分级审批。2007年由何昀川决定开设通发电信公司的招商银行小天支行账户，该账户脱离公司大账的核算和管理。2008年起，何昀川安排刘某和袁某（财务部副经理）、周某1（出纳）以虚报工程成本费、劳务费、工资福利费的名义，从通发广进劳务公司、通发众好物业公司（均为通发电信公司的全资子公司）、通发电信公司的大账户中套现。最初由周某1提现存入小天支行账户，后来经何昀川同意，以先存入周某1的成都银行个人账户后再转入小天支行账户的方式进行。还有一部分转入以通发电信公司名义在建设银行开设的股票资金账户中。从2008年下半年至2010年底，套现2000余万元，形成了上述小金库。套现款项的支向是：2008年，何昀川安排将没有进入小天支行账户的390万元转到通发电信公司建设银行股票资金账户。2010年至2011年，何昀川安排将周某1的成都银行个人账户中的资金转给何昀川的侄儿于某500余万元用于炒股；听何昀川说他请了李某1作为操盘手帮忙打理于某的股票账户。2011年（注：应为2012年），何昀川决定拿出199.8万元用作他个人名义投资绵商投资公司的股本金，930万元以刘某的名义借给绵商投资公司用于收取利息。同年，何昀川安排转给通发恒创公司共计100万元，但通发电信公司没有参与通发恒创公司的经营管理。该100万元的组成是：一笔82.5万元从小天支行账户中支出到龙泉驿区易佳建材经营部，再转给通发恒创公司；一笔由周某1从成都银行账户取现13万元，加上何昀川自己出的4.5万元（是何昀川从周某1的成都银行账户中借出，后来何昀川还给了周某1），共计17.5万元现金，由刘某的弟媳龙芳转给通发恒创公司。2016年前，刘某、周某1找到何昀川，要求其补签了关于该17.5万元的委托书和落款时间为2012年5月28日的汇付申请单。2013年3月，袁某准备辞职，刘某三人多次找到何昀川，要求他把资金转回来。2013年5月，于某账户300余万元转到周某1银行卡上，10月，何昀川的女儿何林埦帮于某归还了从于某股票账户借走的100万元，其他的钱通过其他途径回到公司大账，刘某已无法逐笔对应。关于用于某账户炒股的事情，刘某于2016年5月24日作过一份情况说明，何昀川也起草过一份，但他起草的与事实严重不符合。 通发电信公司在2008年底之前有股票账户，当时联通集团要求清理股票账户，就被清理掉了。大概在2009年，何昀川安排以于某的名义开设了股票账户，告诉刘某把小金库的资金转到这个账户炒股，为公司创造价值。周某1、刘某只是负责从成都银行账户中转款525.9万元，周某1当时并不知道此事，后来向于某账户退款时，周某1才知道。于某自己开设股票账户和股票资金账户（工商银行账户）后，并没有把银行卡和账号密码交给刘某。股票账户的资金进出、盈亏涨跌，完全处于何昀川的掌控之下。后来刘某依何昀川安排带着于某去办理了销户手续。刘某没有写过也没有见过上述款项及收益归于通发电信公司所有的承诺书。 2012年，何昀川告诉刘某转给通发恒创公司共计100万元的投资不能直接转过去，要找中间人过渡一下，所以才有了资金先支出到刘某的弟媳龙芳、龙泉驿区易佳建材经营部，然后再转给通发恒创公司的事。刘某转其中的17.5万时认为有风险，主动写了一个该钱属于通发电信公司所有的承诺书，后来觉得没有什么用，就毁掉了。 2016年10月26日刘某接受询问称，公司没有股票账户后，何昀川希望刘某在公司找人开户炒股，刘某说大家不愿意借自己的股票账户。于某的股票账户销户后的资金银行账户存折由于某交给了刘某，刘某随后交给了何昀川。 2012年2月，何昀川说绵商投资公司不接受公司入股，只接受个人入股，刘某按何昀川的要求，安排周某1给绵商投资公司指定的成都吉利安实业有限公司转账199.8万元。同年3月，何昀川以通发电信公司的名义与绵商投资公司签订最高额委托理财协议，刘某向绵商投资公司指定账户转账930万元。同年7月，何昀川称绵商投资公司不接受公司委托理财，只接受个人，于是让刘某以刘某的名义重新签订了一份委托理财协议。后来，何昀川让刘某联系绵商投资公司的周某2，处理199.8万元股本分红和930万元理财利息的事，按照何昀川的安排，199.8万元第一年的股本分红20多万元，930万的理财利息60多万元，一共80多万元作为一份新的本金放入绵商投资公司继续理财，年化率也是20%。何昀川安排刘某以刘某的名义和该公司签订了一份新的委托理财协议。由于效益不好，199.8万元的股本就没有参与分红，利息也没有每年支付了。2013年刘某经过自己计算并与绵商投资公司电话沟通，统一结算后绵商投资公司处的930万元和80万元的理财款的本金和利息陆续回到了通发电信公司账户，共1100多万元。 11.证人周某1的证言。周某1是通发电信公司出纳。2007年何昀川安排周某1在招商银行小天支行以通发电信公司的名义开设的账户，只有周某1、刘某、何昀川及当时的财务经理许林知道。2008年开始，何昀川安排周某1、刘某、袁某以虚报工程成本费、劳务费、工资福利费的名义从通发广进劳务公司、通发电信公司、通发众好物业公司套现，形成账外资金小金库2000余万元。这些钱一部分直接转入了招商银行小天支行的账户，一部分先存入了周某1的成都银行个人账户。2008年至2010年，陆续有1600多万元进入该账户。2008年7月，有390万元进入通发电信公司股票关联的建行账户。2012年先后有200万元、430万元转入成都吉利安实业有限公司账户，82万元转入龙泉驿区易佳建材经营部，500万元转给成都润投商贸有限公司。2013年，袁某、刘某和周某1多次找到何昀川，要求他把资金转回来。2013年3月开始，何昀川陆续往公司回款，先回了1100万元，又回来大概480万元，但是还差400万元。其中有100多万元是从通发恒创公司转来的，剩下的1100多万元都是些不认识的个人账户。钱回到通发电信公司成都银行账户后，周某1再转入通发广进劳务公司的成都银行账户。2013年何昀川要求周某1开设一个成都银行账户，该账户从于某账户转回来400多万元，后来陆续回来的700万元在2016年进入到周某1后开的成都银行账户中。用于过渡小金库资金的个人账户是成都银行的两个，尾号7805账户是其中一张，里面也有周某1资金。《关于通发电信公司账外资金的形成和流向的情况说明》附资金来源表、资金支出明细的资料，是2016年4月联通集团纪委调查小金库时，刘某、周某1一起对照相关记账和银行卡流水进行的统计。 2009年至2010年期间，周某1从小金库成都银行账户里转了525万余元到何昀川侄子于某的个人账户。该525万余元属于公司的公款，于某也是公司员工，当时刘某没有告诉周某1转款原因。2013年于某转了300多万元、何昀川女儿转了100万元到周某1个人银行卡上。2016年初，联通集团调查时，刘某才告诉周某1转到于某账户上的钱被何昀川拿去炒股了,周某1不知道炒股盈亏情况。周某1和刘某怕集团查到小金库，要求何昀川归还剩下的100多万元，何昀川说尽快，后来赵静转了140万元，何贵恒转了20万元，赵金梅转了140万元。 2012年3月，刘某跟周某1说，何昀川安排转82.5万元给龙泉驿区易佳建材经营部，周某1从小金库招商银行小天支行账户转了82.5万元到易佳经营部。2012年5月，刘某告诉周某1，何昀川安排从小金库资金里借17.5万元，周某1将17.5万元交给刘某。后来，刘某又拿了4.5万元的现金给周某1，说是还借的17.5万元。当时并不知道100万元最终到了通发恒创公司，2016年初，刘某告诉周某1真相，二人去找淦江，淦江答应归还。此后通发恒创公司转了100万元本金，29万元利息到周某1的银行卡。 12.证人袁某的证言。袁某从2004年7月开始先后担任过通发电信公司的会计、会计主管、财务部副经理。2008年5月到2012年底，按照何昀川和刘某的安排，从通发众好物业公司、通发广进劳务公司的福利费里面以虚假福利费的名义套现出来，袁某经手的资金大概有1300余万元。这些钱都进入了小金库，不知道使用情况。设立小金库的事只有袁某、刘某、周某1、何昀川知道。2012年底，袁某听周某1说起小金库里的钱被何昀川挪用了。2013年春节后，袁某、刘某和周某1意识到事态严重，于是三人几次找到何昀川，要求他把资金转回来。2013年4月开始，何昀川陆续开始往公司回款。袁某只知道回到广进公司账上1000多万元，从哪里转回来的不清楚。 13.证人于某的证言。于某是何昀川的侄子也是通发电信公司的职工。于某称，2008年底的一天，何昀川让于某去工商银行开设银行账户，再去华西证券开设股票账户，未告知原因。办完之后，于某把股票账户开户资料和工商银行卡（尾号5662）交给了何昀川，并告知股票账户的交易密码、资金密码和银行卡密码。之后的使用情况并不知情。直到2013年左右，何昀川要刘某带着于某去华西证券销户，再到中信证券开户，同时升级为工商银行金卡账户（尾号0575），绑定为中信证券的资金账户。后来，何昀川打电话让于某开通华融证券和平安证券账户，也挂在该工行卡上。联通纪委开始调查小金库之后，何昀川跟于某说了几次，要于某说股票账户开设后是给公司使用的。并且让于某打印过华西证券股票账户的对账单。另外，《通发公司使用于某股票账户情况说明》（日期：2016年5月24日）是何昀川写好之后让于某签的名。于某没有在南湖××号观湖国际社区买过房，也没有使用工商银行尾号5662卡支付40万元购房。 14.证人李某1的证言。李某1和何昀川是2012年左右在绵阳老乡会上认识，何昀川知道李某1专业操作股票，于是提出希望李某1帮忙操作他的股票账户。双方没有谈如何分配收益，也没有签订委托协议。何昀川把姓名为于某的华西证券股票账户的账号和交易密码用短信发给李某1。李某1接手这个账户的时候，里面有很多股票，现金很少。李某1不知道何昀川的公司名称，也不认识刘某、周某1，何昀川说于某是他亲戚的账户。2014年李某1操作于某中信证券时，需要于某本人去证券公司办理业务，遂在证券公司见过于某。何昀川没有说过股票账户里资金来源。这个股票账户李某1操作了一年左右，盈利约5%，大概二三十万元。华西证券操作结束后，何昀川没有分给李某1收益。2014年，何昀川与李某1约定五五分成，何昀川向绵阳商会贷款1000万元，盈利后何昀川又贷款800万元，均投入于某股票账户。2014年底清空账户后，除了支付利息约500万元，何昀川、李某1每人分得680万左右利润。 15.证人淦江的证言。淦江自2010年起担任通发电信公司董事长，2011年至2014年也是通发恒创公司（前身为四川华锦天一通讯科技有限责任公司）的法定代表人兼总经理。2007年，淦江在中国联通广西分公司时，金某找到淦江合作手机业务，但是由于身份限制，淦江让侄子淦茂入股了华锦天一公司，此后更名通发恒创公司，实际控制人是金某。淦江推动、促成了通发电信公司和通发恒创公司在2011年到2012年间的托管合作，除此之外，两个公司并没有任何关系。淦江担任通发恒创公司总经理时，让淦茂把股份转让掉，当时金某给淦江10%干股，因身份不能持有，淦江找了同学刘晓平持有。2013年底由于通发电信公司实行董事长负责制，淦江就辞去了通发恒创公司的法定代表人职务。通发恒创公司成立之初，股东有金某、汪某、淦茂，2011年，淦茂、汪某退出，新加入了杨某1、刘晓平，淦江后来知道杨某1是替何昀川持股100万元，占比10%。通发电信公司托管通发恒创之后，淦江几次向何昀川提出希望他入股通发恒创公司，何昀川同意了找人入股。2012年上半年一天，何昀川或是金某打电话给淦江说杨某1入股的股本金100万元到公司账户了。2016年初，淦江才知道这100万元是通发电信公司小金库的钱，刘某也希望淦江立即归还本金和利息。淦江打电话问通发公司财务总监敖天木，他说以银行同期贷款利息加一个点来计算利息。何昀川和杨某1都没有参与过恒创公司的经营管理。时间为2011年6月9日的转让方汪某受让方杨某1的股权转让协议时不真实的，汪某实际上未转让股份，写的目的是为了让何昀川入股，是淦江或金某安排人弄的。 16.证人金某的证言。金某是原四川华锦天一通讯科技有限责任公司的法定代表人。2009年左右，金某想成立公司做手机业务，就找到淦江，淦江又介绍了四川联通公司业务部经理王某，三人商量同意成立公司。他们觉得自己不方便，便分别以他们侄子淦茂、汪某名义入股，两个侄子每人出20万元成立，工商档案登记他二人分别出资300万元持股30%，2011年王某退出公司股份，金某就把20万元入股的钱退给汪某。2011年淦江担任通发电信公司董事长之后，见华锦天一公司效益不好，提议可以借通发电信公司的资源帮助公司发展。于是促成两家公司达成了托管协议，淦江也由此担任了华锦天一公司的法定代表人，并管理公司，而后更改公司名称为通发恒创公司。2011年金某和淦江在办理公司托管手续的过程中，有一天何昀川到金某的工作室提出，淦江让他入股通发恒创公司，金某随即跟淦江确认了这件事。于是让何昀川找淦江办理入股手续，何昀川认为自己的名义入股不方便，要用杨某1的名义代持的股份。之后何昀川入股的事情，金某没有参与，也不清楚他是否实际支付了钱，支付了多少。2016年三四月份之前，金某并不认识杨某1。何昀川到医院找到住院治病的金某，希望金某在联通纪委调查时帮他圆谎，就说通发恒创公司的100万元股份是杨某1实际持有的，跟何昀川没有关系。此后一天，何昀川带着杨某1夫妇到金某世纪城附近的个人工作室，互相介绍了姓名，还说如果联通纪委问起，就说是金某拿了杨某1的身份证，杨某1本来要入股，后来没有钱入股，让大家帮着圆谎。金某表示可以，但如果司法机关介入了就会如实说明。和通发电信公司托管协议的主要内容是通发恒创公司出钱，通发电信公司负责经营管理，有了利润分成。金某称不清楚汪某转让100万元股权给杨某1的协议及淦茂转让250万元股权给金某的事情，金某也没有参加新增刘晓平、杨某1为股东的会议，也没有在决议上签字。 17.证人杨某1、顾某的证言。证实2011年左右，杨某2和何昀川夫妇以某种理由来盐亭县借走过杨某1的身份证原件。2016年三四月份，何昀川夫妇来盐亭告诉杨某1在通发恒创公司持有股份，杨某1才知道此事。通发恒创公司文件、协议、股东会决议等的签名都不是杨某1的签名，杨某1也未出资过100万元入股，或者参与公司经营管理。之后不久，杨某1和丈夫顾某去成都和何昀川见了面。何昀川说如果有人问起身份证的事情，就说是杨某1把身份证交给了金某。何昀川带二人跟金某见了个面。金某当时说联通纪委调查时可以帮忙，但是如果司法机关介入了，他就会照实说。顾某的证言与杨某1基本一致。 18.证人杨某2（何昀川的妻子）的证言。证实杨某2称记不清是否找杨某1借过身份证，金某是何昀川的朋友，有个做手机业务的公司。杨某1持有金某公司股份的事情，她是在联通纪委调查之后才知道的。其他的事情都记不清了。2010年杨某2和何昀川在南湖××号观湖国际社区给儿子何林峰买过房，杨某2支付了一部分房款，何昀川支付了一部分。何昀川的钱是从哪里来的杨某2不清楚。 19.证人汪某、王某的证言。王某是汪某的舅舅，汪某是侄女。二人关于王某、汪某入股20万元到华锦天一公司，此后退股的情况与金某、淦江所述情况基本一致。王某在2010年是四川联通成都分公司任副总经理。汪某没有办理过任何工商登记，不知道占股多少，没有参与过公司的经营管理，也在公司文件上签名。王某称，王某和汪某都没有参与过公司的经营管理，没有分过红，也不认识杨某1。 20.证人李某2、陈某的证言。李某2从2004年7月至今通发电信公司的副总经理。陈某从2009年到2011年担任通发电信公司的总经理助理，2011年5月至今担任董事长秘书兼副总经理。二人称，淦江任董事长之前，公司重大决策包括对外投资、成立公司、人事安排等都需要通过公司经营班子成员讨论通过，再提交董事会讨论决定，任董事长后变成了董事长负责制，由董事长办公会讨论决定后再提交董事会决定，公司经营班子会基本就不开了。总经理何昀川从来没有在公司班子会或者班子成员间讨论过调节利润，公司都不知道设立小金库的事情。何昀川只是在经营班子会上说过各个公司的经营账目需要调节，要各部门配合。何昀川的前任总经理在通发电信公司设立过股票账户，该账户使用到2008年底，有一次开总经理办公会，何昀川通报了公司股票账户情况，说该账户产生亏损，集团和分公司要求清理掉这个账户。联通集团和四川分公司禁止子公司包括通发电信公司设立股票账户。公司都不知道何昀川用公司资金在于某股票账户炒股的事情。通发电信公司和华锦天一公司之间有过短暂的托管关系，但是通发电信公司对华锦天一公司没有任何投资。 21.证人杨某3的证言。证实成都绵商企业管理集团股份有限公司于2012年成立，杨某3是财务总监，何昀川是前监事长，也是股东和绵阳商会会员，公司的股东都是个人股东。2014年7月左右何昀川辞去监事长，何昀川没有在公司拿工资。公司从事民间借贷业务，为了减少对公转账等业务往来的限制，公司只接受个人入股。为了给绵阳商会提供资金支撑，公司个人股东最少出资50万元。2012年2月，何昀川个人出资199.8万元股份，占公司股份比例6.66%。199.8万元一直在公司，2015年7、8月，何昀川提出想退股，绵商投资公司股东们不同意。2012年公司内部对股东和会员提出投资理财的倡议，年回报率是20%。8月，何昀川安排刘某打款930万元到曾某的账户，2013年调整利息到18%。2013年上半年，何昀川提出需要用钱，他们就退还了1100多万元包括930万元投资款及利息，80多万元投资款及利息，199.8万元股本在2013年1月的分红20多万元及利息。 22.证人周某2、曾某的证言。周某2所称成都绵商企业管理集团股份有限公司成立情况、何昀川的情况与杨某3证言大体一致。 23.被告人何昀川的供述与辩解。（1）2016年5月30日的第一次询问笔录中称，他和女儿何林埦一起投资苕尖科技，大约投资了20多万元，约占10%的股份，还投资过德阳东合材料公司50万元，占5%股份，还投资了德阳东深新能源科技有限公司20万元，占2%的股份。2007年1月1日，他在东方证券开账户，现在该账户还剩30万元左右，侄子于某在中信证券、平安证券、华融证券开设股票账户，2014年1月14日开始他在使用。2015年上半年投资300万元到一家私募股权公司，操盘手李某1进行理财。他以何林埦名义在海通证券开设账户，投资了约400万元，现在剩余约几十万元。2015年中旬购买一辆奥迪Ｑ3。他和妻子杨某2在绵阳有两套房、成都有三套房和一个车位，何林埦名下有两套房、儿子何林峰名下有一套房，他们名下房产都是他们夫妻出的。他年收入40多万至60多万元不等。2003年12月，中国联通四川分公司党委会讨论决定向通发电信公司推荐他当总经理，2004年1月4日他到通发电信公司担任总经理，该公司为国有控股企业，系股份公司，目前实行董事会领导下的董事长负责制，在现任董事长淦江任职（大概在2011年）之前，董事长由联通公司四川分公司副总经理兼任，那时候实行董事会领导下的总经理负责制。在淦江任董事长之前，公司重大决策包括对外投资、使用公司资金炒股等都需要通过公司经营班子成员讨论，再提交董事会讨论决定，淦江来后的2013或2014年，公司搞了常董会，由该会讨论决定，公司经营班子会基本就不开了，该会成员包括淦江、他、汪大海等人。通发电信公司有五个全资子公司，还有一些对外投资的企业。通发电信公司有两个股票账户，一个是以通发电信公司名义开设的，还有一个是2008年11月以于某名义在华西证券开设，2013年上半年注销，该股票账户操作人是他，股票开户及银行开户资料都在计财部经理刘某那里保管。2011年开始他在成都绵阳商会担任监事长，2013年在绵商投资公司担任监事长，2014年上半年辞职。（2）2016年5月30日的第二次询问笔录中称，2008年到2010年期间，他个人决定安排时任财务部副经理刘某、袁某（她们具体负责小金库资金的套取，并安排会计操作处理）和出纳周某1（收支管理），从通发电信公司下属的成都通发众好物业有限责任公司、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司等子公司，以虚报福利费、劳务费等形式，套取公款2200余万元到公司账外（金额以查账为准），脱离公司监管，设立了小金库。资金先到周某1的个人银行账户上，随后大部分资金转入以通发电信公司名义在招商银行小天支行开设的账户（该账户未纳入公司大账），其余资金就放在了周某1成都银行的个人账户上，需要支取的时候就直接从上面拿。他当时的目的是为了调节公司利润，把公司当年利润降下来，用于以丰补欠，小金库除了他们四个知道外，其他人都不知情。小金库资金的支取只有他能决定。该小金库的钱转入通发电信公司股票账户390万元，转入于某华西证券账户525万元，转入绵商投资公司作为股本金199.8万元，转入绵商投资公司用于投资930万元，用于给职工和领导支付所得税40万余元，投资给通发恒创公司100万元，加上转账手续费，小金库资金用完了。2011年底，绵阳商会会员向绵商投资公司投资入股，他作为监事长要带头，他告诉刘某用小金库的钱以他名义代通发电信公司入股，2012年2月16日转款199.8万元到指定的兴业银行账户，同日该款退回小金库账户，随后周某1将钱转到成都吉利安实业有限公司，2月17日，该公司法人宋玉田通过个人账户转到他银行卡上，最后通过他自己账户转至投资公司指定账户。因为是以他个人名义投资，所以从通发电信公司账户转过去通不过验资，但又不能直接将公司账户钱转至个人账户。2012年分红两次、2013年分红一次、2014年分红一次，2012的分红是他安排刘某去结算的，应该回到了小金库，2013年和2014年分红是他催要后三次转到周某1的成都银行卡，分别是2016年2月4日赵静给周某184万元，3月14日何贵恒给20万元，4月1日赵金梅给140万元，包含了2014年1月从于某工行转账100余万元给绵商投资公司的姚全用于理财的本金。2012年，他转账199.8万元时曾写了承诺书，交给刘某保管，内容是这笔投资的所有权归通发电信公司所有。2008年下半年，他安排刘某转账390万元到公司股票账户，他操作股票账户，后来联通集团要求公司不能炒股，11月，账户销账后还剩133万余元转回公司账户。2008年下半年，他让刘某在计财部找个人开股票账户炒股，刘某回复说没人愿意，他就找到侄子于某（也是公司员工），以于某的名义开设一个股票账户供他使用。不知是于某还是刘某告诉了他股票交易密码，他修改了股票交易密码。刘某保管股票资金账户即于某的工商银行卡。他告诉刘某安排周某1从小金库资金里分三次转账525.9万元到于某银行账户，其中2009年11月转账100万元、2009年12月转账245.9万元、2010年4月转账180万元。这些钱都是从周某1存放小金库的钱的成都银行个人账户上转出来的。资金转到于某个人工商银行账户后，他就把钱转入股票账户用于炒股。2012年，他请了操盘手李某1进行操作，李某1可以分得盈利部分的20%，2013年李某1说行情不好，让他不要做了，随后他通知刘某去华西证券销户。大概2013年3月，转回于某工行卡495万余元，加上余额共计506万元。此后转到于某另一张工行卡里，5月，他安排从该银行卡转账306万余元到周某1的成都银行卡，8月，他安排转了100万元给绵阳商会的副会长袁诚，用于何林埦完成银行业绩，2014年1月，他安排转了100余万元给绵商投资公司的姚全（是绵商公司指定的，是理财款，他签的是于某的名字，约定月息2分，但没有收到利息。因为2016年私设小金库的事情被发现后我提出退回股本金和收回投资款，但对方称只有投资款可以退，双方达成协议，他放弃利息，对方尽快退回投资款）。上述转账都是刘某带着于某去办理的于，洋华西证券账户的交易密码只有他一个人知道。后来告知了李某1。（3）2016年5月31日的第三次询问笔录中称，2010年8月，他为儿子何林峰购买位于南湖××号观湖国际社区1栋1单元25楼4号房产时，从于某股票账户里转了50万元到于某的工商银行账户，使用了其中的40万元支付房款。他给刘某说，公司有个领导想在成都买房，需要从小金库里垫付一部分房款，要她把工商银行卡和密码给他。他拿到卡和密码之后，用ＰＯＳ机刷了40万元，用自己或者妻子杨某2的卡支付了剩下的大约40万元房款。当时ＰＯＳ消费凭条上签的“何昀川”，被他划掉改成“于某”的签名，并且在背面写了“何昀川用于某银行卡代何林峰支付此房房款”的说明。在询问人出示《华西证券股份公司成都西玉龙街股票明细对账单》的情况下，何昀川称该对账单是在他提供给联通集团纪委的，他为了隐瞒使用了40万元购房的事情，把对账单的第4页，也就是含有2010年8月11日证券转银行50万元的那一页，扫描到电脑上后把2010年8月17日红利入账4320元那一栏修改为银行转证券40万元，由于粗心，改成了“银行证转券”。愿意退缴该40万元赃款。（4）2016年5月31日的第四次询问笔录中称，2012年左右，淦江任通发恒创公司董事长期间，向他提出入股通发恒创公司，他最后同意入股100万元。2013年3月，他安排刘某、周某1从招商银行小天支行账户转出82.5万元到龙泉驿区贸易建材经营部，再通过这个经营部转到通发恒创公司。另外17.5万元是通过周某1个人成都银行卡上直接提取现金13万元给刘某，加上他给刘某的4.5万元现金（此后称记不得有没有出4.5万元，以查证为准），合计17.5万元，通过刘某的弟媳龙芳的账户转给通发恒创公司。通过中间账户转手100万元是为了掩盖这笔钱是从通发电信公司转出去的事实。他不方便以直接入股，以杨某2的朋友杨某1的名义入股。淦江具体经手了杨某1办理入股手续的事。他也没有参与过通发恒创公司的经营管理。他认为是替公司投资入股。（5）2016年5月31日的第一次讯问笔录中，对设立小金库、支配小金库以及用40万元购房的情况与接受询问时的内容基本一致。还称，当时通过龙芳出具承诺书，即100万元所有权属于通发电信公司所有，他个人未参与经营和利润分配。就转款17.5万元一事，在2016年刘某、周某1找他补签了一份委托书。2011年左右通发电信公司和通发恒创公司有过短暂的托管业务关系，但两家公司互不清楚财务状况，也没有隶属关系。当时入股的原因一是报答淦江对他多年的栽培，一是觉得公家的钱入股，盈亏无所谓。（6）2016年6月1日的第三次讯问笔录中，补充称2016年春节前，调查小金库事情时，他给淦江说100万元是小金库的公款。3月14日，淦江打电话问通发电信公司的敖天木，因此从通发恒创公司分三笔转回了129.26万元回周某1的个人银行账户，周某1将该笔钱转回了通发电信公司。（7）2016年6月17日的第四次讯问笔录中，补充称联通纪委调查时，淦江喊他到办公室，告诉他杨某1是替他持股，让他找到杨某1夫妇和金某，见个面，统一口径，纪委调查时就说是杨某1把身份证给金某的。 以上各证据之间能够相互印证，形成了证据锁链，能够证明本案事实。 辩护人提交如下辩护证据：1.《关于张志刚同志任免的通知》，用以证实何昀川的任命与郑志刚的任命不一致，只发生在通发电信公司内部；2.三份章程，用以证实何昀川任职期间公司章程规定，总经理职务由董事会聘任产生，且何昀川2003年时的任职不具有连续性，2008年以后何昀川是由新一届董事会成员选举产生，与联通公司没有关系；3.承诺书、情况说明，用以证实在转出199.8万元的当天，何昀川亲笔手写一份承诺书交给刘某，载明该笔投资款的利益归属通发公司所有，该承诺书的内容与杨某3签名的情况说明相对应。本院认为，辩护人举示的1.2项证据无法达到其证明目的，第3项证据经本院向中国联通四川分公司了解，其证据内容的真实性无法得到核实，且与在案其他证据矛盾，本院不予采信。 对于本案的争议焦点，本院做如下评述： 1.关于何昀川是否具有国家工作人员身份。 首先，根据工商登记资料、股权变更相关书证等证据反映，四川通发电信股份有限公司的控股股东系四川省联通通信有限公司，四川省联通通信有限公司为中国联合网络通信集团有限公司的全资子公司，而中国联合网络通信集团有限公司是国资委控股的中央企业，故从客观上来说四川通发电信股份有限公司系国有控股公司。其次，何昀川此前系中国联通四川分公司川北区财务部经理，中国联通四川分公司经研究决定后向通发电信公司推荐何昀川担任该公司总经理职务。显然，何昀川作为国有单位的职工，能够担任国有单位控股公司的总经理职务，没有该国有控股单位的同意和认可是不可能的。何昀川能够成为通发电信公司总经理，实质上是中国联通四川分公司行使人事决定权的结果，即便之后何昀川的任职经过了通发电信公司的董事会聘任程序，也是为了符合《公司法》等其他法律法规所规定的形式要求而履行的相应程序，不能改变他受委派的性质认定。最后，何昀川在通发电信公司担任总经理，从事全面组织、领导和经营、管理工作，其负有对国有资产进行监管的职责，其职务当然具有从事公务的性质。综上，何昀川系国家工作人员，符合挪用公款罪及贪污罪的主体要件，对被告人及其辩护人提出何昀川不具有国家工作人员身份的辩解及辩护意见不予采纳。 2.关于何昀川是否构成挪用公款罪。 公诉机关指控何昀川犯挪用公款罪涉及三笔犯罪事实，包括何昀川以于某名义将工商银行账户中的100.2994万元转给姚全用于理财，将招商银行账户中的199.8万元入股成都绵商投资管理股份有限公司，将100万元入股通发恒创公司。对此何昀川及其辩护人提出，何昀川上述投资行为均是为单位进行理财的行为，何昀川未从中牟利。 本院认为，何昀川上述资金的来源均是来自公司小金库，何昀川使用资金并未经过公司决议，公司其他领导及上级主管单位亦不知情。何昀川个人决定将属于单位的款项对外以个人名义进行营利性活动，无论何昀川本人有无实际从该营利活动中获取到利益，均不能否认其公款私用的性质。因此，何昀川的行为符合挪用公款罪的要件，对被告人及其辩护人提出何昀川不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见不予采信。 另外，关于辩护人提出入股通发恒创公司的100万元中，要扣除何昀川本人出资的4.5万元的意见，经查，根据二张《四川通发电信股份有限公司汇付款申请单》等书证，证人刘某、周某1的证言等证据能够证实，该100万元款项系分两次转出，分别是以银行转账方式通过易佳建材经营部转出82.5万元，和以现金支付方式通过刘某弟媳龙芳代转17.5万元。刘某、周某1均称，在周某1从“小金库”中支出17.5万元现金后，何昀川通过刘某归还了4.5万元现金。根据上述事实可以认定，何昀川决定将“小金库”中的资金用于入股通发恒创公司，并通过银行转账、现金支付方式将100万元转到通发恒创公司账户，其行为已经构成了挪用公款罪既遂，何昀川事后归还4.5万元的行为，不影响对挪用公款罪数额的认定，在量刑时本院将考虑该情节予以酌情从轻处罚。 3.关于何昀川是否构成贪污罪。 辩护人提出何昀川长期使用该40万元款项的性质应认定为挪用而非贪污。经查，何昀川明知于某华西证券账户中的资金为单位所有，仍利用职务之便，将该款项用于支付儿子何林峰的部分房款，并在公司内部开展调查时，篡改相关对账单记录，以掩盖自己的犯罪事实，其主观上明显具有非法占有的目的，其行为构成了贪污罪。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，被告人何昀川作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，依法应判处五年以上有期徒刑。被告人何昀川利用职务之便，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。何昀川一人犯数罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。在量刑时本院主要考虑到何昀川系初犯，且已退缴40万元贪污赃款等情节，酌定对其从轻处罚。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人何昀川犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起至2023年11月30日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。) 二、退缴在案的被告人何昀川贪污赃款40万元人民币发还给四川通发电信股份有限公司，并责令被告人何昀川退还所挪用的公款，案发前已退还的部分应予扣除。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 黎 人民陪审员  郭晓玲 人民陪审员  常璟璞 二〇一九年四月二十五日 书 记 员  杜 萱 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。