河南省沈丘县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1624民初4886号原告（申请执行人）：郑州华方物贸有限公司，住所地郑州市管城回族区航海东路6号楼2单元5层67号，统一社会信用代码：91410104745797819W。法定代表人：韩卫华，董事长。委托诉讼代理人：刘磊，河南裕恒律师事务所律师，执业证号：14116201110540421。委托诉讼代理人：夏丹，郑州华方物贸有限公司员工。被告（案外人）：郑州保利置业有限公司，住所地：郑州市航空港区新港大道西侧，统一社会信用代码：914101000613840790。法定代表人：魏新安，总经理。委托诉讼代理人：席乐，上海段（郑州）律师事务所律师，执业证号：14101200911898092。委托诉讼代理人：于静宜，上海段（郑州）律师事务所实习律师，实习证号：16011906216251。第三人（被执行人）：沈丘县华一建设工程有限公司，住所地：沈丘县东环路西侧商务中心管委会办公室，统一社会信用代码：91411624175787829D。法定代表人：张培才，董事长。委托诉讼代理人：韩靖，沈丘县建设工程有限公司法务部主任。委托诉讼代理人：韩海龙，河南恪信律师事务所律师，执业证号：14116201210117419原告郑州华方物贸有限公司与被告郑州保利置业有限公司、第三人沈丘县华一建设工程有限公司执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年12月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑州华方物贸有限公司的委托诉讼代理人刘磊、夏丹，被告郑州保利置业有限公司的委托诉讼代理人席乐、于静宜，第三人沈丘县华一建设工程有限公司的委托诉讼代理人韩靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州华方物贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求撤销贵院做出的（2018）豫1624执异56号执行裁定书；2、请求恢复执行贵院做出的（2017）豫1624执1240之三号执行裁定书。事实和理由：2017年10月10日，由于第三人拒不履行贵院做出的（2017）豫1624民初2279号民事调解书，原告依法向贵院申请强制执行，贵院于2017年10月16日依法受理，并于2017年10月30日向第三人送达执行通知书、报告财产令，但第三人在法定期限内未履行调解书确定的义务，原告及第三人向贵院提供证据证明被告尚有2000多万元工程款到期债权未向第三人支付，贵院于2017年11月1日依据民诉法的规定向被告送达了（2017）豫1624执1240-1号执行裁定书和协助执行通知书，裁定扣留第三人在被告处工程款850万元，由于被告拒不履行到期债权，贵院依法作出了（2017）豫1624执1240-3号执行裁定书，并依法向被告账户银行送达了（2017）豫1624执1240-3号协助冻结存款通知书，冻结了被告的银行账号。所以从本案的强制执行的立案、受理、执行程序、执行行为认定事实清楚，程序合法，符合法律规定，应当驳回原告的执行异议。被告和第三人未提交任何证据，贵院仅仅依据被告和第三人的口头陈述，完全忽视了原告提交的证据，就作出了（2018）豫1624执异56号执行裁定书，该裁定书认定事实不清，适用法律错误，该裁定书已经认定：2014年1月21日，郑州保利置业有限公司与沈丘县华一建设工程有限公司签订《建筑工程施工合同》，将郑州润丰锦尚项目发包给沈丘县华一建设工程有限公司，合同总造价为1.3亿元，后双方再次签订补充协议，将工程总造价调至146014081.31元，合同约定工程竣工后付至工程总量的95%，余款在保修期（两年）满一个月付清。该工程已于2016年1月26日竣工，并经各单位验收合格，上述内容经（2017）豫1092民初1136号生效判决书所确认。所以截止2016年1月26日，被告应向第三人支付138713377.24元，余款为7300704.07元，但从被告提交的书面情况说明，截止到2017年123200000元工程款，剩余22814081.31元工程款至今未付，从上述事实不难看出被告拖欠第三人工程款的数额。其次，根据建筑工程合同的交易习惯，甲方付款时扣留一定比例的质量保证金，经原告向第三人了解，合同约定甲方付款时扣留5%的质量保证金，由于《建筑工程施工合同》是郑州保利置业有限公司与沈丘县华一建设工程有限公司所签订，原告并不持有，原告多次要求被告提供《建筑工程施工合同》，以证明双方有扣留质量保证金的约定且未支付，但被告拒不提供。被告在已支付的1.232亿元工程款中含有5%的质量保证金，质量保证金金额为6160000元未付，质量保证金的数额确定无疑，所以贵院作出的（2018）豫1624执异56号执行裁定书认定事实错误，依法应予撤销，根据生效判决书确认该工程已于2016年1月26日竣工，至今已超过保修期两年，至今被告未支付余款，而且质量保证金未付，余款和质量保证金是第三人的到期债权，所以贵院作出的（2017）豫1624执1240-3号执行裁定书执行被告存款500万元事实清楚，程序合法，应当继续执行。郑州保利置业有限公司辩称：1、贵院作出的（2018）豫1624执异56号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，原告称被告处尚有第三人相应款项的质保金未支付，因此称尚余600余万元质保金应予执行，但质保金的作用是保障房屋相应部位的质量安全及维修费用，本案所涉房屋质保期尚未到期，据现有证据被告对第三人所承建房屋已有维修，质保金逐步扣除，因此质保期结束是否结余质保金是未知数，并非原告所称确定金额，且该费用并非法律所指已到期可供执行债权。2、贵院作出（2017）豫1624执1240-4号执行裁定书，原告与第三人达成庭外执行和解，贵院于2019年2月28日作出上述裁定，终结作为本案执行依据的（2017）豫1624民初2279号民事调解书的内容执行，因此本案作为执行异议之诉案件，原案据以作为执行依据的调解书，已经由本案原告申请撤回执行，而执行案件归于终结，本案已经无法定执行依据。3、案外人潘春生就（2017）豫1624民初2279号民事调解书向法院申请第三人撤销之诉，周口中院作出（2019）豫16民终23号民事裁定书指令沈丘法院审理，因此2279号调解书效力待定，即使不考虑1240-4号的裁定书的裁定内容，本案以应中止审理待针对2279号调解书生效判决作出后继续审理。4、本案查封执行对象错误，根据（2017）豫0192民初1136号民事判决书，潘春生系锦尚项目实际施工人一事已经作出认定，故被告是与潘春生之间就锦尚项目产生债权债务关系，并非与第三人有债权债务关系，原告申请执行第三人不应当查扣被告对潘春生的款项。5、被告已经向第三人转账及法院扣划等方式支付共计137505178.59元，并向第三人交付价值12127460.08元的房屋以抵消对应工程款。6、因第三人施工后续产生房屋漏水等情形，被告根据双方合同第二十七页维修约定，与周口阳光公司签订维修合同，费用从第三人中扣除，截止目前，质保期尚未到期，该款项尚在进一步核算中。第三人沈丘县华一建设工程有限公司述称：1、根据贵院作出的（2017）豫1624民初2279号民事调解书，原告对本公司享有债权6144408.91元及相应利息。2、根据本公司2016年与被告郑州保利置业有限公司签订的《郑州润丰锦尚施工承包合同一标段补充协议》，双方对合同金额暂定为人民币1.3亿元调整为1.46亿余元，准确数字为146014081.31元，综上情况，请求贵院依法判决。经审理查明：申请执行人郑州华方物贸有限公司是钢材销售商，被执行人河南省广厦建设工程有限公司的润丰锦尚项目部因工程施工要求自2013年起和郑州华方物贸有限公司的负责人刘贵堂签订钢材采购合同，约定由郑州华方物贸有限公司为其提供钢材，截至2016年5月7日经双方确认河南省广厦建设工程有限公司共欠郑州华方物贸有限公司货款6496908.91元，双方在当日签订补充协议一份，约定对该部分欠款以月息2分计算。同时如果购货方不能按照上述协议约定计划如期还清所有欠款及利息，购货方按照每吨每天10元标准向郑州华方物贸有限公司支付所欠供货金额及利息。郑州华方物贸有限公司提起诉讼后，沈丘县人民法院于2017年6月16日作出（2017）豫1624民初2279号民事调解书。协议如下：一、河南省广厦建设工程有限公司欠郑州华方物贸有限公司货款6144408.91元及利息90万元，定于2017年7月1日之前付货款3072204元及利息45万元，余款在2017年8月16日之前付清，将款汇入刘贵堂银行账户或郑州华方物贸有限公司账户。河南省广厦建设工程有限公司到期如不按约定偿还欠款及利息，该货款自2017年8月17日起按中国人民银行同期贷款利息的三倍计息。二、郑州华方物贸有限公司放弃其他诉讼请求。三、案件受理费33195元，由郑州华方物贸有限公司与河南省广厦建设工程有限公司各负担一半。调解书生效后，河南省广厦建设工程有限公司未在规定期限内履行，郑州华方物贸有限公司申请本院强制执行。本院于2017年10月30日向被执行人河南省广厦建设工程有限公司发出执行通知书、报告财产令，限其三日内履行，被执行人未履行。2017年11月1日作出（2017）豫1624执1240-1号执行裁定书，裁定扣留河南省广厦建设工程有限公司在郑州保利置业有限公司工程款850万元，并于同日将执行裁定书和协助执行通知书送达郑州保利置业有限公司，郑州保利置业有限公司提交情况说明，认为已向广厦公司支付工程款123200000元，不存在未支付工程款，因广厦公司为配合提交竣工验收资料及结算资料，现无法进行结算，最终结算工程款与应付未付款均无法确定。2018年1月3日，河南省广厦建设工程有限公司进行变更登记，变更为沈丘华一建设工程有限公司。2018年5月10日，本院作出（2017）豫1624执1240之三号执行裁定书，裁定变更被执行人河南省广厦建设工程有限公司为沈丘华一建设工程有限公司，冻结、划拨被执行人沈丘华一建设工程有限公司在郑州保利置业有限公司工程款（含质量保证金）500万元，冻结郑州保利置业有限公司五个账户。2018年11月19日，被告郑州保利置业有限公司向本院提出书面执行异议，2018年11月30日，本院作出（2018）豫1624民初执异56号执行裁定书，裁定中止对（2017）执1240之三号执行裁定书的执行。后原告向本院提起诉讼。2018年6月6日，潘春生不服本院（2017）豫1624民初2279号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，2019年11月26日，潘春生撤回了起诉。另查明，2014年1月21日，郑州保利置业有限公司与沈丘县华一建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将郑州润丰·锦尚项目发包给沈丘县华一建设工程有限公司，合同总造价暂定为1.3亿元；后双方再次签订补充协议，约定原合同中暂定金额1.3亿元调至为合同包干总价146014081.31元。合同约定工程竣工后付至工程总量的95%，余款在保修期（两年）满一个月付清。该工程已于2016年1月26日竣工，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均在《竣工验收意见》上盖章，建设单位意见为验收合格。截止到2019年6月17日，被告郑州保利置业有限公司自认欠第三人沈丘县华一建设工程有限公司1500-1600万元。上述内容已被人民法院的生效判决认定。被告郑州保利置业有限公司提供潘春生签署的在施工过程中发生扣款项目，认为锦尚项目最终认定支付费用为144853391.51元及潘春生签字的总价值12127460.08元房屋抵销对应工程款，第三人对此并不认可，认为公司没有授权，潘春生单独签字不产生效力。本院认为，原告与第三人沈丘县华一建设工程有限公司合同纠纷一案，本院已调解结案，在调解书生效后，第三人沈丘县华一建设工程有限公司未履行还款义务，原告已向本院申请执行。截止到2019年6月17日，被告自认尚欠第三人沈丘县华一建设工程有限公司的债务数额为1500万元至1600万元，该数额已经人民法院生效的判决予以确认，且郑州润丰·锦尚项目已于2016年1月26日竣工验收合格，按照双方签订的备案合同，保修期（两年）已经届满，被告与第三人对该到期债权仍怠于结算和主张权利，损害了原告的利益，故原告要求执行第三人在被告处的到期债权符合法律规定，本院予以支持。被告辩称保修期尚未届满，质保金无法确定及被告已经向第三人转账及法院扣划等方式支付共计137505178.59元，并向第三人交付价值12127460.08元的房屋以抵消对应工程款的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（一）项、第三百一十四条第二款、第五百零一条的规定，判决如下：一、沈丘县人民法院（2018）豫1624执异56号执行裁定书失效。二、继续执行沈丘县人民法院（2017）豫1624执1240之三号执行裁定书。案件受理费100元，由被告郑州保利置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  黄国平审 判 员  马广富人民陪审员  陈陶利二〇一九年十二月二十五日书 记 员  马丽君