上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初1792号原告：上海洲源投资管理有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：刘灿明，执行董事。委托诉讼代理人：陈红梅，上海海耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：施卓帅，上海海耀律师事务所律师。被告：上海荣欣装潢设计有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：李卫社，董事长。委托诉讼代理人：商某某。委托诉讼代理人：陈康华，上海艾帝尔律师事务所律师。第三人：上海企通机电设备安装工程有限公司,住所地上海市虹口区凉城路XXX弄XXX号XXX室。法定代表人：沈辉，执行董事。委托诉讼代理人：陈新捷，上海市理诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：高瑾瑜，上海市理诚律师事务所律师。原告上海洲源投资管理有限公司(以下简称洲源公司)为与被告上海荣欣装潢设计有限公司(以下简称荣欣设计公司)装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案。本案依法适用普通程序，根据被告申请，本院追加上海企通机电设备安装工程有限公司(以下简称企通公司)为本案第三人，公开开庭进行了审理。原告洲源公司的委托诉讼代理人陈红梅、被告荣欣设计公司的委托诉讼代理人陈康华、第三人企通公司的委托诉讼代理人陈新捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洲源公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决确认原告与被告签订的《2577创意园四期公寓精装修施工合同》于2018年10月1日解除；2.判决被告向原告支付合同暂定总价10%的违约金638,750.69元；3.判决被告向原告支付自2018年2月1日起至2018年10月1日止的工期逾期违约金9,819,819.19元；4、判令被告向原告支付公证费用18,000元；5、判令被告向原告支付律师代理费人民币70,000元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月2日,原告与被告签订《2577创意园四期公寓精装修施工合同》(以下简称“合同”),约定,由被告承接原告开发的位于上海市徐汇区龙华路XXX号四期酒店式公寓的精装修工程(以下简称系争工程),工期为90天,自2017年11月2日开工,至2018年1月31日竣工。合同约定工程采用固定总价合同,约定工程款总价计6,387,506.88元。前述工程款的具体支付方式为工程结束且经原告验收合格后30天内支付工程总价的50%;审计结算办理完毕30天内支付最终结算总价的95%(分为6个月结清);质量保修期满后15天内支付最终结算总价(扣除维修费用后)的5%。合同签订后,被告并未按约制定和提交施工进度计划,施工过程中又因人员安排不足、管理混乱无序等原因,导致装修工程进度缓慢,至合同约定的竣工日到期,尚有大量工程尚未完工。原告曾多次要求被告加派人力以尽快完成剩余工程,并为了督促被告赶工,提前向被告支付了部分工程款1,000,000(大写人民币壹佰万元整),但被告却逾期长达数月仍未能完工,甚至于2018年7月18日擅自撤场,造成原告四期工程土地租金损失高达5,069,493元;此外,被告已完工的部分工程还存在诸多质量问题。而被告已完成的隐蔽工程,则是在被告违反合同约定未通知原告并经原告验收合格的情况下擅自进行的覆盖,导致原告未能对隐蔽工程进行验收,后原告经初步检查已发现被告安装的电线并非合同所约定的品牌和规格；并且，施工的空气开关质量、存水实验、管道试压等方面质量存疑。另关于水表的采购、安装,因被告未遵照合同条款履行,该部分工程最终是由原告自行采购、安装完成。综上,被告的上述行为已严重违反合同约定,给原告造成了重大经济损失。为此,原告于2018年9月30日向被告发送律师函,通知其解除双方签订的上述合同并支付相应违约金,另告知其原告将依照合同相关约定另行委托第三方继续完成未完成工程,而所需费用则根据合同的相关约定均由其承担。被告于2018年10月1日签收该律师函,但并未予以回应。2018年12月6日、10日,被告纠集多人闯进原告施工现场滋事,干扰原告聘请的第三方施工单位正常施工作业,原告被迫报警。现原告为维护自身合法权益,特向贵院提起诉讼,请求人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。荣欣设计公司辩称，不同意原告的诉请。被告是没有施工资质的企业，原告明知也是同意的。被告接了系争工程后，找了有资质的单位全部转包了，被告只出了佘某一人，其他的事情不清楚；关于承诺对派工人施工是有前提的，是在原告已经提供了相关甲供材后，因为原告没有提供材料，所以不需要那么多人施工；关于施工质量问题，工程还没有验收，原告单方面解除合同，不让被告方施工，还称是被告方擅自离开，是自相矛盾。被告与第三人也有合同关系，原告负责工程款，是第三人拿的。原告认可沈某是被告员工，但其实际上是第三人员工，能证明工程实际是第三人施工的。会议纪要等参与的人员沈某是第三人的人员，报警记录中的报警人也是第三人员工。按照有关法律规定等，违法转包是无效的；双方签订合同，原告的主体不合格，建筑物相关的权证也没有提供过，从该条件来说合同也是无效的。即使是有效合同，关于诉请1：解除合同是原告单方面要求解除，原因在原告，早就过了合同履行的期限，被告没有违约事实。诉请2-3违约金问题，到底是谁违约，由法院判决确定。需要说明，讼争合同构成内容较多，涉及单位众多，有土建工程、电气工程、给排水工程、消防工程、电梯安装工程、门窗安装工程、立面、楼面铺贴工程等，工程如期完成需要各工序、各单位的密切配合，更需要业主或总包单位的组织协调，原告未尽上述应尽义务，背离装饰装修工程的固有规律，是造成工期延误的根本原因，被告并不存在违约的事实，更不存在撤出工地，擅自终止合同的行为。被告认为，双方之间的合同本身是无效合同，不存在违约问题。原告所谓有损失，但要求的是违约金，工程只支付了70万元，还要求1000多万元的违约金，不符合常理。原告的租赁土地费用、律师费等损失与本案无关。企通公司述称，驳回原告的诉请。原、被告双方没有对相关资质进行审查，讼争合同中的建筑物没有合法的项目审批手续，建筑物本身就是不合法的，虽然原告提供的土地租赁合同，合法性成问题。被告没有相应的施工资质。被告与第三人之间的转包合同，是全部转包，与相关法律相抵触。三方之间的合同均属无效，无效合同的法律后果是返还赔偿损失，原告主张违约金没有事实依据。如果合同有效，违约金与损失的关系问题，违约金是否过高，损失是否能确定为损失。本案工期延误是事实，原告方还是按照合同约定，给付了工程款。说明我们也是按照合同履行义务的。因为原告没有组织好甲供材等问题，无法按照工程进度施工。原告一直强调会议纪要中承诺的80个施工人也是有前提的，需要有足够的工程量及材料的提供，否则会造成误工损失等。原告陈述工期延期责任在被告方无证据证明。施工中的瑕疵在工程竣工前不是问题，还可以整改。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2017年11月2日，原告上海洲源投资管理有限公司与被告上海荣欣装潢设计有限公司签订《2577创意园四期公寓精装修施工合同》，约定，第1条、工程地点，上海市徐汇区龙华路XXX号四期工地；第2条、工程承包范围及内容，包括本工程精装修设计施工图范围内室内、过道、公共区域(除成品家具，软装、甲供设备及材料的采购外)的装修材料与设备采购供应、施工安装、安全文明施工、资料统一整理备案、材料检验、装修环保检测等全过程工作范围。……具体包括但不限于如下工作内容：1、楼地面工程：水泥砂浆基层、瓷砖铺贴、石材铺贴(含石材防污处理)、地板铺装、厨房卫生间楼地面防水等；2、立面工程：墙面石膏找平、瓷砖铺贴、门套和门扇及五金的采购安装；门洞边缝填塞、批荡处理、洗涮台的制作与安装、墙面基面处理。3、天棚工程：软钢龙骨石膏板吊顶、铝扣板吊顶、木做造型吊顶、腻子、乳漆胶；原顶天棚混合砂浆，木制作及防火漆处理等；4、电子系统工程：电器配管及配线工程、开关插座采购安装；排气扇的定位开孔及安装、相关收边收口及电器系统调试等。5、给排水系统工程：卫浴间地漏、拖把池的提供、安装；给排水管及其管件的采购安装及系统调试工作等。……7、合同施工图纸资料规定的其他内容以及有经验的承包人根据实际情况可推断出的为完成此项工程所需要的全部工作。8、成品保护：组织对已完成的工程成品进行保护。……第3条、承包方式，本工程采用精装修施工图范围和合同规定工作内容及现场样板房完成标准进行清包工、包质量，包工期、包安全文明施工、包材料检验、包装修环保监测、包涨价风险，按总价大包干的方式承包。总价及综合单价均闭口包干。第5条、开工日期，2017年11月2日(以甲方工程部现场书面通知为准)。第6条、竣工日期，2018年1月31日(完成全部工程并经甲方确认验收合格)。第8条、施工过程中，如因甲方或其他甲乙双方不可抗拒的因素造成工期延误的，乙方应在三天内向甲方提出书面工期顺延申请，经甲方书面授权的代表签字确认并加盖公章后，工期可做相应顺延，如乙方未按时提出顺延工期申请，视为乙方放弃工期签证的权利。第9条、施工过程中由于乙劳动力不够、机械设备数量不注，材料供应不足、管理不善等原因造成工期延误时，甲方有权采取劳动力支援、机械设备支援、管理人员支援等补救措施来保证本工程工期控制点的完成，由此所发生的一切费用均由乙方负责，并在甲方应付给乙方的工程款中直接扣除。第10条、乙方应在开工前五天将施工组织计划和工程进度计划提交甲方。第11条、乙方必须按照甲方确定的进度计划组织施工，并接受甲方对监督的检查、监督。工程的实际进度于经确认的进度不符时，乙方应按照甲方的要求改进措施，采取改进措施而增加的费用由乙方自行承担。第14条、本工程采用固定总价合同，乙方承诺保证达到设计施工图和甲方要求的效果。本工程以甲方提供货确认的精装修设计施工图纸和样板房为依据，采用含税总价包干方式承包，标准房间A(欧式风格)每套包干价为22,502元，标准间B(现代风格)每套包干价为19,764.12元，小房型C(现代风格)每套的包干价为18,458.40元，公共区域D包括过道、电梯厅的每层包干价96,039.50元，一层大厅E包干价待双方约定。第15条、工程款支付，工程款不设预付款，由工程款、结算款、质保金组成，乙方应按支付的进度节点申报，只有具备支付条件时，甲方才支付工程款，1.工程款在工程结束、甲方验收合格后30天内支付工程总价额50%，…第16条计价方式，4、其他规定：1.甲方有权对指定分包，甲控材料及独立工程进行随时调整，乙方不能因此对价款及工期要求索赔。2.乙方进行施工前必须于土建单位进行交楼验收工作，否则因土建单位施工质量原因造成返工工期延误及发生的费用不予补偿。第24条、签证范围：除了设计设计变更及图纸外增加或减少工程的部分外，其他问题均不得办理签证。第29条、乙方发现设计错误或不合理之处，应在24小时内通知甲方和设计单位。由设计单位(或甲方)提供设计变更文件，经甲方签字盖章后实施，由此产生的一切费用由甲方承。乙方作为一个专业的、有经验的承包商，其本应发现的设计缺陷或者其他错误、遗漏，因乙方未发现或未及时通知甲方而继续施工，由此造成的损失均由乙方承担。第46条、甲方委派谢广伟为甲方代表……。第50条、甲方提供给乙方经设计单位和甲方签字确认的施工图纸两套。第52条、乙方委派佘某为乙方施工现场代表。第73条、合同签订后乙方不履行合同或中途毁约或因乙方原因致合同被解除的，除按本合同相关规定承担损害赔偿外，还应向甲方支付合同暂定总价款10%的违约金。第74条、工程关键节点或总工期逾期完工均按日承担总价款1%的违约责任；施工过程中，关键节点工期逾期超过五天或无故停工超过三天，甲方有权解除合同，并可要求乙方按照支付本合同暂定总价10%的违约金。第78条、甲方行使合同解除权时，影响乙方发出书面通知，合同自通知送达之日起解除。乙方应在接到甲方通知后三天内无条件完成退场，并与甲方进行现场清理，核对已完成工程量，移交相关资料，否则，乙方按50元/m2向甲方交纳场地使用费，并视为乙方放弃证据保全等相关权利，已完成工程按甲方提供的工程量进行结算，同时甲方有权另行委托第三方继续完成未完成的工程，第三方的进场，不视为破坏现场之行为，且第三方完成工程前，甲方不予支付结算款给乙方。第80条、因乙方的工程质量原因造成工程需返工，或因乙方不作为原因导致甲方工期进度受到或将受影响的，如乙方在甲方发出整改通知后24小时内不予处理的，甲方有权委派第三方进行施工，所需费用全部由乙方承担，费用直接从工程款中扣除，实际扣除金额以甲方及第三方的结算金额为准，同时，乙方承诺另行支付甲方返工工程结算造价20%作为违约金，该违约金可连同上述费用从工程款中一并扣除。合同签订后，被告进场施工。2018年2月8日，原告向被告支付工程款40万元。2018年3月22日，原告向被告支付工程款10万元。2018年8月1日，原告向被告支付工程款20万元。2017年11月6日至2018年11月19日，原告与被告荣欣设计公司互相电子邮件，被告要求原告协调土建方与被告施工问题、要求原告提供甲供材、要求对合同中有异议部分内容进行更改，对现场例会情况汇总、对施工中发现的问题与原告进行沟通，期间，原告提供电子邮件致函给被告，提出施工现场存在的管理混乱、施工人员少等问题，并要求被告增加人手补救延误的工期、兑现承诺。2018年3月12日，原告召开周例会并制作会议纪要，荣欣设计公司的负责人佘某表示，合同内容4月10日完成，全部可以交割验收；该纪要下方注：各总包及分包单位严格按照本次会议商定时间执行，若在约定时间内未完成相应的工程，将承担一切因延误造成的损失。2018年4月3日至2018年4月28日期间，荣欣公司现场的施工人数未达到80人(最多57人，最少22人)。2018年4月29日至2018年5月24日期间，荣欣公司现场的施工人数未达到80人(最多30人，最少8人)。之后，原告向被告发出整改通知单、通知函。2018年9月30日，原告委托律师向被告发出律师函，内容为，根据双方间合同约定竣工日为2018年1月31日，但贵司至今未能按约交付工程进行竣工验收，且已施工部分存在严重质量问题，致使原告对外经营的目的长期不能实现，贵司的行为已构成根本违约，故原告乙方行使合同解除权，自本通知送达之日即解除，按合同约定支付违约金，并承担原告另行委托第三方进行完成未完成工程的所需全部费用。被告于2018年10月1日签收。2018年11月14日，上海市闵行公证处出具的公证书，2018年10月26日，原告的工作人员及公证处公证员到上海市徐汇区龙华路XXX号院内、三期X号上海新合广告有限公司对面6层楼建筑物内一层、二层、三村、四层、五层、六层共计301间房间及该建筑物内部现状，由本公证员进行拍照，由本处工作人员丁某进行录像，兹证明与本公证书相粘连的附件照片623页，系本公证员在现场拍摄后打印所得，与实际情况相符，与本公证书相粘连的证物袋中所附光盘四张，系本处工作人员丁某在现场拍摄后刻录所得，与实际情况相符。原告支付公证费18,000元。2018年12月6日、2018年12月10日因农民工到系争工程讨薪，双方发生争执，报警110。原告为本次诉讼聘请律师，支付律师费7万元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告为证明其有实际损失，提供了洲源公司与上海霸润家具装饰工程有限公司签订装修施工合同(造价2,716,800元自2018年11月8日开工)、中国人民解放军第七三一五工厂(上海龙华机械厂)与洲源公司签订的三期土地厂房租赁合同(租赁土地16208.34平方米，租赁期限为20115年2月20日至2025年2月19日，其中2017年2月20日至2019年2月19日年租金为13,843,543.19元)、样板房照片一组、酒店式公寓市场调查信息；经质证，被告、第三人认为已超过举证期限，不予质证；第三人还提出，上述材料的真实性无法确认，即使有关数据真实的，那么，原告还有就过错责任的承担者加以证明的义务，而被告的抗辩理由及所提供的证据看，造成工期延误的责任是原告，不是被告，补充证据不能证明能支持原告的诉请。本院认为，上述材料涉及案外人，真实性无法确认，样板房照片系视听资料，无相关书证予以佐证，酒店式公寓市场调查信息不具备证据的形式要件，故对上述材料均不予认定。荣欣设计公司、企通公司为证明系争工程为无效合同，提供了下列证据材料：1.荣欣公司装饰工程承包责任合同(合同约定，荣欣设计公司的现场负责人为佘某、企通公司的现场负责人为沈某)、第三人施工资质，经质证，原告认为，承包责任合同的真实性不予认可，第三人施工资质由法院核实，证明目的不予认可，与本案无关联性，原告表示，沈某是以被告单位的工作人员在现场，不认可第三人是实际施工人。本院认为，荣欣设计公司、企通公司共同提交该材料，且原告承认沈某在施工现场，故对上述材料予以认定。2.庭审后，企通公司提供了上海增值税普票(荣欣设计公司开具发票给企通公司，金额为63万元，备注龙华路2577创意园区四期公寓装修工程)、银行回单(与发票对应的转款)、养老保险缴费情况，拟证明荣欣设计公司与企通公司存在真实的转包关系，对此，原告未发表质证意见。本院认为，《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质。本案所涉工程为室内精装修施工合同，与建筑活动或建设工程存在区别，故应综合房屋的性质与用途、合同的约定、工程的规模、难易程度、是否涉及公共安全等因素，综合评判，认定精装修施工合同的效力。根据原告与案外人签订的《土地厂房租赁合同》约定，洲源公司租赁的土地16208.34平方米，在该装修施工前，涉及土建工程，又参照公证书载明的讼争装修工程涉及六层301间房间，故讼争工程规模较大。根据荣欣设计公司与企通公司提供的承包责任合同、原告承认企通公司的员工沈某在施工现场以荣欣设计公司的名义，且企通公司在庭审后提供了收取工程款的往来凭证等，现洲源公司否认企通公司为实际施工人，未提供反驳证据，故本院认定，企通公司为讼争工程的实际施工人。根据相关规定，凡在本市承接家庭居室装饰装修工程的单位，应当由有关部门颁发具有建筑装饰装修工程承包范围的建筑业企业资质证书。荣欣设计公司承接涉及酒店式公寓的装饰装修工程，涉及装修房屋301间，至今未取得相应的资质证书，且荣欣设计公司将承接的讼争工程全部转包给企通公司，故洲源公司与荣欣设计公司签订的《2577创意园四期公寓精装修施工合同》属于无效合同，故洲源公司要求确认原告与被告签订的《2577创意园四期公寓精装修施工合同》于2018年10月1日解除之诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。洲源公司要求被告向原告支付合同暂定总价10%的违约金638,750.69元及支付自2018年2月1日起至2018年10月1日止的工期逾期违约金9,819,819.19元均源于荣欣设计公司存在工期延误的事实，计算依据是系争工程合同约定的开工日期、工期及系争工程的实际竣工日期，但系争工程合同因荣欣设计公司缺乏相应施工资质、转包工程而被确认为无效，该合同关于工期的约定亦应为无效，故洲源公司依据无效条款主张违约金显然不能成立；基于此，对洲源公司上述请求，本院不予支持。至于洲源公司要求荣欣设计公司支付公证费、律师费，缺乏依据，本院难以支持。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、驳回上海洲源投资管理有限公司要求确认上海洲源投资管理有限公司与上海荣欣装潢设计有限公司签订的《2577创意园四期公寓精装修施工合同》于2018年10月1日解除之诉讼请求；二、驳回上海洲源投资管理有限公司上海荣欣装潢设计有限公司支付合同暂定总价10%的违约金638,750.69元之诉讼请求；三、驳回上海洲源投资管理有限公司要求上海荣欣装潢设计有限公司支付自2018年2月1日起至2018年10月1日止的工期逾期违约金9,819,819.19元之诉讼请求；四、驳回上海洲源投资管理有限公司要求上海荣欣装潢设计有限公司支付公证费用18,000元之诉讼请求；五、驳回上海洲源投资管理有限公司要求上海荣欣装潢设计有限公司支付律师代理费人民币70,000元之诉讼请求。案件受理费133,087.37元，保全费5,000元，合计138,087.37元，由上海洲源投资管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  汪俭蓉人民陪审员  任 莹人民陪审员  王雪华二〇一九年九月二十六日法官 助理  金 雯书 记 员  金 雯附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。