江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1281民初667号原告（反诉被告）：兴化市康华食品有限公司。统一社会信用代码:91321281718682637T。住所地：兴化市兴东镇工业集中区。法定代表人：王昌华，总经理。委托诉讼代理人：朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。被告（反诉原告）：无锡开迪环保科技有限公司。统一社会信用代码:91320205MA1N4B1U3X。住所地：无锡市锡山区芙蓉三路**锡山科技创业园瑞云楼607。法定代表人：陈前荣，总经理。委托诉讼代理人：张倪涛，北京德恒（无锡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓宇，北京德恒（无锡）律师事务所律师。原告（反诉被告）兴化市康华食品有限公司（以下简称康华公司）与被告（反诉原告）无锡开迪环保科技有限公司（以下简称开迪公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康华公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2018年7月14日签订“兴化市康华食品有限公司废水处理项目商务合同”以及“项目工艺技术协议”；2、判令开迪公司返还货款840000元；3、判令开迪公司赔偿损失2597300元；4、判令开迪公司承担约定违约金468000元；5、判令开迪公司承担本案诉讼费用。事实和理由：我公司应环保要求，需增加污水处理设施，故在2018年7月14日与开迪公司签订了废水处理项目商务合同及工艺技术协议，开迪公司承揽该项目的设计、制作，并将其承揽的污水处理系统调试合格后交付我公司，我公司负有支付价款的义务。按上述合同约定，开迪公司应于2018年11月将污水处理系统调试合格后交付给我公司使用，但其未能在约定期间调试成功，后又多次调试，期间曾三次立下承诺，保证调试成功，但其均未能调试成功。我公司订立合同的目的已不能实现，故请求解除合同，并要求开迪公司返还已收取的货款840000元。我公司为建设该污水处理系统，租赁了场地，并按开迪公司的设计完成了相关土建工程，为此须支付租金500000元，补贴原土地使用人拆除旧厂房损失150000元，土建费1327800元，另在解除合同后拆除土建等设施还需支付428000元。因开迪公司承揽的污水处理系统不能达标排放，我公司已被环保部门责令停产，并被处以罚款100000元，且为减少损失辞退部分员工，支付工资报酬等，现仅主张91500元的损失。开迪公司实际造成我公司损失2597300元，故提起诉讼，请求判如所请。开迪公司辩称，我公司与康华公司签订污水处理项目的商务合同与工艺技术协议后，已完成污水处理系统的设计、制作。在调试过程中，因康华公司生产废水COD浓度过高，严重超出设计范围，故虽多次调试均未达标排放。显然，不能达标排放的责任在康华公司，康华公司诉请解除合同无法律依据，其诉讼请求应予驳回。本案的合同性质属于建设工程合同，应当适用审理建设工程施工合同纠纷的相关司法解释。康华公司的污水治理系统完工进行调试以来，康华公司一直使用该系统，依法应视为验收合格，康华公司应按约给付余下工程款。污水治理系统合同价为1560000元，康华公司已付780000元，其另外支付的60000元是康华公司在合同约定之外，让我公司为其购买的设施，不应作为污水处理系统的价款。基于此提出反诉请求：判令康华公司给付合同价款468000元及其自2019年1月26日起至实际给付之日约定的违约金。康华公司针对反诉答辩称：开迪公司反诉主张的468000元的合同价款，按约应在污水处理系统检测合格后，而其设计、制作的污水处理系统至今未检测合格，依法开迪公司的反诉请求应予驳回。本院经审理，当事人无争议事实如下：2018年7月14日，康华公司作为甲方，开迪公司作为乙方，双方签订“兴化市康华食品有限公司食品废水处理项目商务合同”。该合同约定：工程名称500m3/d（含高浓度污水、清洗水）食品废水处理工程；合同总金额为1560000元，支付方式为合同签订后5日内支付预付款20%，主要设备进场后5日内支付30%，废水处理出水指标通过监测合格5日内支付20%，系统检测合格后三个月，乙方开具80%增值税专用发票，甲方支付10%，质保金20%自废水处理出水指标通过监测合格之日起12个月届满后，乙方开具余额增值税专用发票，甲方5日内一次性支付；技术条件要求和标准、合同范围、工程交货期及工程进度见该项目工艺技术协议。该合同关于违约责任的约定为：因乙方原因，导致制作的废水处理设施处理出水指标如不能达到约定的出水水质要求，乙方负责免费改造或采取其他的补救措施，补救后仍达不到要求的，退款，并承担合同总价10%的违约金；除不可抗力或甲方原因外，乙方未能在合同约定的期限内制作安装、调试，每延误一天，应向甲方支付相当于合同总金额0.01%/天的赔偿金；若甲方未能按约付款，每延误一天，甲方应向乙方支付相当于合同总金额0.01元/天的赔偿金，且合同约定的工期顺延。合同还对其他相关事项进行了约定。同日，康华公司、开迪公司仍分别作为甲方、乙方签订“兴化市康华食品有限公司废水处理工艺技术协议”。该协议明确项目背景为康华公司系综合性生产脱水蔬菜、调味品为主的企业。脱水蔬菜加工中，烫煮、甩干工艺中产生高浓度废水，拟对改项废水进行处理后排放。约定，合同范围为：工程设计（包括工艺设计、建筑/结构设计，电气设计以及废水处理站区范围内配套公共工程设计）；工艺设备范围：从调节池进水，出水至废水处理系统巴希尔槽出口；工艺设备采购、安装、调试；控制系统安装、调试；系统调试及调试达标后技术保障和支持；技术培训；设计规范（含高浓度污水、清洗水）Q500m3/d，设计时流量：QH:21m3/h,24小时连续运行；设计进出水水质：废水其中COD参数高浓度废水12000mg/L，清洗废水500mg/L，综合设计COD参数5000mg/L；出水水质其中COD参数＜100mg/L。该工艺协议中明确甲方职责和义务：在项目设计期间，向乙方提供设计基础资料及文件；负责三通（通电、通水、通道路）；在工艺调试期间，提供废水、药剂及有关水质分析仪器及水质分析；甲方运行管理人员在乙方指导下操作管理；废水处理站区内所有土建工程等。乙方职责和义务：确保废水处理设施出水水质到本合同规定的排放限值及相关技术要求；确保在工期规定时间内完成规定的各项工作；系统调试的人力、技术支持、污泥费用；对甲方的操作运行管理人员进行技术培训；调试达标之日起一年内免费技术支持和服务等。关于工程进度的约定分为建设工期和调试工期，总计120天，从乙方收到甲方第一笔付款之日开始计算，工程施工、安装结束后调试，调试周期15-25天。该工艺技术协议对违约责任又作约定为：因乙方的原因，导致处理系统处理出水指标不能达到约定的出水水质要求，乙方负责改造或采取其他补救措施，补救后仍达不到要求的，退款，并承担合同总价30%的违约金；若甲方未按约付款，每延误一天，甲方应向乙方支付相当于合同总金额0.01%/天的赔偿金等。该工艺技术协议还对质量保证与服务、调试、验收、质量控制与管理等各方权利、义务进行了规定。上述合同订立后，康华公司于2018年7月16日、9月7日、10月8日分别付给开迪公司312000元、200000元、268000元，合计780000元。该三笔汇款用途康华公司均注明为“货款”。康华公司于2018年10月8日另汇60000元给开迪公司，该笔汇款用途康华公司注明“货款—新增设备”。2018年11月2日起案涉污水处理系统进水开始调试，至2018年12月13日污水处理系统不能达标排放。当日康华公司、开迪公司分别作为甲、乙方，签订承诺书。承诺书主要内容：甲方从2018年11月2日开始生产，乙方进行进水调试，到目前为止污水处理系统已调试一个多月不能达标排放，中途已增加微滤机处理悬浮物，现对调节池又进行二次改建的补救措施，且为最终补救措施。现要求乙方必须在12月25日前把出水调试到合同约定的达标排放，且正常运行两个月，如不能达标排放，一切责任由乙方负责。开迪公司法定代表人陈前荣在该承诺书上签名。2018年12月23日，康华公司、开迪公司仍分别作为甲方、乙方签订承诺书。该承诺书内容：甲方从2018年11月2日开始生产脱水蔬菜，乙方进行进水调试，到目前为此已调试50多天污水处理系统还没有达标排放，中途乙方第一次增加了微滤机处理悬浮物，第二次对调节池进行曝气处理的补救措施，但无济于事。2018年12月23日乙方第三次又提出增加一台11千瓦的鼓风机进行补救，并承诺此次为最终的补救措施，保证在2018年12月30日前无条件地把出水调试到合同约定的达标排放，且电费和药剂费控制在2.5元/吨以内，正常稳定运行十二个月。如因乙方原因不能达标且稳定排放，乙方承诺返还甲方给乙方所汇的钱款，并赔偿甲方与污水处理相关联的包含不限于人员、药剂、电费、基建等一切损失。开迪公司法定代表人陈前荣在承诺人处签名，并签注：调试期间甲方须密切支持、配合，听取和服从乙方管理人员意见。后在2018年12月25日仍未能成功调试到出水达标排放。之后，开迪公司仍就污水处理系统的调试在现场工作至2019年1月19日，但污水处理系统一直未能达标排放。另查明，康华公司为建设污水处理系统，按照开迪公司的设计，完成了污水处理系统的土建部分，包括EGSB厌氧塔基础、调节池、污泥池、巴歇尔槽、生化池、道路、鼓风机基础、出水池、净水池等，工程费用经评估合计为1327809元。2019年5月8日泰州市生态环境局对康华公司污水排放检查，发现康华公司污水排放口排放的污染物超过水污染物排放标准，并于2019年5月16日向康华公司发出“责令限制生产决定书”，责令康华公司采取限制生产措施，控制废水产生量，并在15日内制定整改方案，限制生产期限2个月。2019年7月18日，泰州市生态环境局对康华公司作出行政处罚决定书，决定对康华公司作出处罚：1、改正排放水污染物超过国家规定的水污染物排放标准行为；2、罚款人民币100000元。康华公司于2019年7月30日向环保部门缴纳了行政处罚罚款100000元，并实际于2019年7月停产至今。本案争议：1、开迪公司为康华公司设计、制作的污水处理系统经调试不能达标排放的原因；2、康华公司据此要求解除合同应否支持；3、如果合同可以解除，合同解除的责任以及各自损失如何确定与承担；康华公司2018年10月8日支付的60000元，是否为案涉合同价款；4、如果合同不能解除，开迪公司主张的货款能否支持。针对上述争议，康华公司提交如下证据：1、检测报告，该检测报告是康华公司委托由江苏源豪环境技术有限公司作出的。取样时间2019年1月5日，样品为废水，检测项目废水PH、化学需氧量（COD）等，采样点为两处，检测结果PH、COD分别为6.56、4.4*103（mg/L）/7.44，2.54*103（mg/L）,证明康华公司废水COD浓度在5000mg/L以内，在污水处理系统设计范围内，开迪公司称其调试过程中COD浓度高于5000mg/L，与事实不符。检测单位取样时，开迪公司的工作人员张超峰亦在场，并在采样确认单上签名。2、康华公司法定代表人王昌华与开迪公司张超峰、陈前荣微信聊天，证明开迪公司派驻现场调试的张超峰未能调试合格，且要离开，陈前荣不同意继续调试。3、租赁协议及支付凭证，证明为建污水处理设施而租赁他人场地，因此支付租金500000元，贴补出租方拆除厂房损失150000元，合计650000元；4、拆除污水处理设施的建筑等的协议书，证明因污水处理设施不能达标排放，康华公司决定拆除，需支付拆除的相关费用428000元的约定；5、2019年2月—7月管理人员工资结算明细单，解除劳动关系协议，支付凭证。证明因开迪公司制作的污水处理设施不能达标排放，而致停产。为减少损失及时辞退部分员工，合计支付419306元的工资报酬，仅主张开迪公司赔偿91500元。以上证据，证明开迪公司制作的污水处理系统不能达标排放，责任在开迪公司，并已经或将产生的直接损失合计为2597300元（包括污水处理系统土建1327800元及行政处罚罚款100000元）。开迪公司质证意见：检测报告是康华公司单方委托，其检测结果的数据，多处违背科学常识，嫌涉造假，不能作为证据被采纳。对聊天记录没有异议，该聊天记录能够证明调试期间废水浓度高，康华公司不能配合提供药剂，张超峰要离开是春节临近，康华公司不配合，继续在现场已无作用。陈前荣只是因康华公司已起诉，在不撤诉的情况下，不派人员调试。康华公司主张的损失均不认可，租赁协议及拆除建筑物的协议，真实性难以确认且租赁土地与污水处理设施的相关建筑不属本案合同范围；关于康华公司支付的管理人员工资以及环保部门处以的罚款属于康华公司应自行承担的费用。开迪公司提交如下证据：1、调试期间康华公司废水检测数据明细单2页，均为图片打印件。该检测数据是康华公司工作人员王国宏所记录，开迪公司现场工作人员用手机拍摄的，从该记录即可看到康华公司废水COD浓度超出设计的5000mg/L。2、上述图片保存在手机中的原图及手机截图、网页截图，这些图片可以证明拍摄时间是2019年1月5日17点59分，拍摄地点的坐标位置是康华公司，图中背景是康华公司的实验室，充分证明证据1来源于康华公司，记录的是康华公司污水处理系统调试期间废水检测数据，其中COD浓度超过5000mg/L。3、公证书，该公证书是对开迪公司工作人员张超峰的手机和手机微信、文件打印成图片进行证据保全的公证。证明调试期间康华公司未履行合同义务：①进水超标，②不及时提供药剂，③未经开迪公司同意擅自关停风机，同时证明开迪公司多次通过工程事项联系单，要求康华公司予以配合。4、证人刘某及其作出的康华公司废水处理设计校核评价书，证明开迪公司为康华公司设计的污水处理系统技术路线合理，处理工艺各单元设计参数符合设计规范。5、泰州市生态环境局责令限制生产决定书，证明直至2019年5月8日康华公司仍在使用案涉污水处理系统，从双方签订的商务合同与技术协议的约定看，本案原、被告间的合同属于典型的建设工程施工合同，康华公司为发包人，开迪公司为承包人，工程项目为食品废水处理工程。康华公司在明知污水处理工程尚未调试成功的情况下，一直实际使用该工程，依法应视工程已验收合格，康华公司应按商务合同约定支付30%的工程款即468000元，并承担约定的迟延给付的违约金。康华公司质证意见：1、对证据1、2不予认可，张超峰手机的相关数据是可以更改或重新编辑的，不能作为认定事实的依据。2、对聊天记录的真实性无异议，这些聊天记录可以证明污水处理系统一直未调试合格，且其工作人员要离开，并要求康华公司人员操作。3、证人刘某证言及其出具的评价书，刘某并未参与设计，也未实际到现场查看，其是否具有相关技术水平无法认定，故刘某证言及其评价书不能作为认定事实依据。4、开迪公司调试人员离开后，为防止系统中厌氧设备崩溃，且是应开迪公司要求操作的，不能以此认为康华公司在使用污水处理系统，开迪公司关于案涉合同为建设工程合同的主张与法不符。在本案审理过程中，本院曾采纳开迪公司申请，对康华公司的废水水质委托鉴定，后因康华公司停产，而未能进行鉴定。本院对原、被告提交的证据认证如下：康华公司的证据：1、江苏源豪环境技术有限公司的检测报告，该报告系基于康华公司的委托，该公司的采样任务及确认单上未填写日期，且在一天内仅取样一次，据此进行检测的结果，显然不具有代表性，依法该报告不能单独作为认定事实的依据。2、土地租赁协议及关于拆除污水处理设施的协议，因涉及案外第三人，难以确认真实性，在其不出庭作证的情况下，对这些协议的真实性在本案均不能认定。3、工资结算明细及支付凭证，康华公司注明系2019年2—7月管理人员工资，康华公司作为用工单位，应当支付劳动报酬，如开迪公司构成违约，康华公司主张91500元用工损失，可以认定在合理范围内。3、聊天记录，开迪公司无异议，对其证明力予以确认。开迪公司的证据：1、检测数据单，从其提交的证据2可以确认图片系在康华公司拍摄，但不能认定系康华公司废水检测数据，2、公证书，康华公司对聊天记录的真实性无异议，依法对其证明力予以确认。3、刘某的陈述及评价书，属于其个人对案涉污水处理系统的认识，其并不具备司法鉴定的资格，不能作为定案依据。4、关于本案合同性质在以下的说理部分予以说明。本院认为：（一）案涉合同性质。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、维修、复制、测试、检验等。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同第二百八十七条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。从该条规定及两合同的定义看，这两种合同之间具有相通性，可以说建设工程合同是一种特殊的承揽合同，但建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外，还有合同标的物的特定性、合同主体的限定性、合同管理的特殊性等有别于承揽合同的特性。根据两合同的以上区别，本案污水处理工程应属于承揽合同，而不是建设工程合同。康华公司为定作方，开迪公司为承揽方。（二）、原、被告在合同订立后，康华公司已给付合同价款780000元，双方对此无争议，予以认定。康华公司另支付的新增设备60000元，对此新增设备款60000元为增加的合同价款，康华公司未能举证证明，故认定不属案涉合同范围，依法对康华公司关于该60000元的主张不予采纳。（三）案涉污水处理系统，截至本案诉讼之时，经调试未能达标排放，是双方无争议的事实，不能达标排放的原因是双方之间的争议。原、被告签订的技术协议，是开迪公司设计、制作、调试排污系统的基础，康华公司作为主张权利的一方，应当对不能达标排放的原因在开迪公司，承担举证责任，而在本案诉讼期间，康华公司未对案涉排污系统在工艺上是否存在问题申请司法鉴定，依法应承担举证不能的不利后果。开迪公司认为不能达标排放是因为康华公司废水中COD浓度已经超出设计的5000mg/L，因其提交的检测数据的关联性不能认定，而不能作为认定事实依据，开迪公司的该主张亦不能认定。原、被告签订的技术协议明确，甲方即康华公司负责工艺调试期废水、药剂的提供及有关水质分析仪器、水质分析。无论从双方约定，还是法律规定，康华公司均负有对其生产废水COD浓度在5000mg/L以内承担举证责任，康华公司提交的检测报告不足以认定该事实，且从技术协议的约定看，调试期间的水质分析是康华公司负责的，应当认定其持有调试期间的检测数据而未提交，依法亦应承担不利的法律后果。虽在调试期间，开迪公司几次承诺调试到达标排放，但最后一次承诺明确如是其原因，不能达标排放，则承担相应后果，且在调试期间双方微信交流内容、工程联系单有关于废水浓度过高的内容，故不能仅凭承诺直接认定不能达标排放的原因在开迪公司。综上，康华公司的污水处理系统虽经调试，但不能达标排放的原因是开迪公司违约所致，证据不足。（四）、康华公司作为定作人，依法享有任意解除权，但其明确要求解除合同是因污水处理系统不能达标排放，其订立合同的目的不能实现而要求解除合同，并非行使任意解除权。因康华公司提交的证据无法证明其污水处理系统不能达标排放系开迪公司违约行为所致，且开迪公司不同意解除，因此康华公司解除合同的诉讼请求依法不能支持。（五）、原、被告本应诚实守信，按照商务合同、技术协议的约定，密切配合，全面适当的履行合同中各自义务。但因污水处理系统一直未能调试到达标排放，且康华公司对开迪公司履行合同的能力存疑，因此拒绝让开迪公司继续调试。客观上致案涉合同开迪公司的调试义务已无继续履行的可能，鉴于此本案合同应终止履行。开迪公司设计、制作的污水处理系统未在约定期间内达标排放，确给康华公司造成一定损失，在本案无法查清污水处理系统不能达标排放的原因与责任的情况下，推定原、被告均有责任。考虑开迪公司未完成的合同约定的调试义务，并结合本案的实际情况，根据公平原则，康华公司未支付的合同价款，依法应不再支付。故对开迪公司给付货款的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第九十四条第四项、第一百一十条第一项、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）兴化市康华食品有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）无锡开迪环保科技有限公司的反诉请求。案件受理费38042元，保全费5000元，鉴定费13000元，合计56042元，由康华公司负担28021元，开迪公司负担28021元；反诉费4367元，由开迪公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时按《诉讼费用交纳办法》预交上诉费（开户行：中国银行泰州分行营业部；户名：江苏省泰州市中级人民法院；账号：47×××53）。审 判 长 陈 虹人民陪审员 薛 云人民陪审员 孙爱民二〇二〇年四月七日书 记 员 周 娟