上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初2751号原告：王金海，男，1960年12月15日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区，现住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：丁家军，上海全辉律师事务所律师。被告：崔杨洋，女，1993年6月7日出生，回族，户籍地新疆乌鲁木齐市，现住上海市浦东新区。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，经营地上海市虹口区。负责人：张渝，总经理。委托诉讼代理人：舒欣，女。第三人：上海谊之星汽车销售有限公司，住所地上海市杨浦区军工路XXX号一楼、二楼。负责人：陆炜，职务不详。原告王金海与被告崔杨洋、毛峰、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称太保上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序，并于2019年2月21日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人丁家军、被告崔杨洋、被告太保上海分公司的委托诉讼代理人舒欣到庭参加诉讼。审理中，原告申请撤回对毛峰的起诉，本院依法裁定予以准许。由于上海谊之星汽车销售有限公司(以下简称谊之星公司)与本案存在利害关系，本院于2019年3月26日，依法追加该公司为本案第三人。2019年4月24日，因案情复杂，本案依法转为普通程序，并于2019年8月5日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人丁家军、被告崔杨洋、被告太保上海分公司的委托诉讼代理人舒欣到庭参加诉讼，第三人谊之星公司经公告送达开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿医疗费50,459.07元、住院伙食补助费430元、营养费4,800元(含二期)、残疾赔偿金272,136元、精神损害抚慰金6,000元、护理费7,320元(含二期)、误工费48,530元(含二期)、交通费800元、衣物损失费500元、残疾辅助器具费58元、鉴定费2,600元、日用品费50元、律师费6,000元。由太保上海分公司在交强险和商业三者险限额内先行赔偿原告损失，精神损害抚慰金在交强险内优先受偿，商业三者险内按照60%责任比例赔付，超过或不属于保险限额部分由被告崔杨洋承担赔偿责任。审理中，原告调整诉讼请求，将营养费变更为3,600元(含二期)，误工费变更为34,557.95元(不含二期)，交通费变更为300元、衣物损失费变更为200元，律师费变更为3,000元，不再主张残疾辅助器具费和日用品费。事实和理由：2018年1月16日16时46分左右，在本市沪太路中山北路南约100米处，被告崔杨洋驾驶机动车与行走的原告发生碰撞，造成原告受伤，衣物受损。本次事故经上海市公安局静安分局交通警察支队认定被告崔杨洋与原告承担同等责任。事故发生后，原告被送至上海市第十人民医院、上海市第二人民医院住院治疗，诊断为股骨粗隆间骨折，并于同月18日行股骨粗隆骨折闭合复位髓内钉内固定术。出院后，原告又至复旦大学附属中山医院复诊。以上诊疗花费医疗费50,459.07元。治疗期间，原告亦产生相应的误工费、交通费损失。住院期间，原告聘请护工护理，花费1,410元；出院治疗恢复期间，由于行动不便，仍需人护理。2018年8月13日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告伤情出具司法鉴定意见书，意见为原告因交通事故所致右股骨粗隆间粉碎性骨折，遗留右髋关节功能受限，构成XXX伤残，伤后给予休息期180日，营养期90日，护理期90日；需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息期30日，营养期30日，护理期30日。为维护原告权益，原告委托律师代理本次诉讼，产生3,000元律师费。原告认为，被告崔杨洋驾驶机动车撞伤原告，其行为构成民事侵权，被告崔杨洋亦无证据证明其行为系职务行为，故被告崔杨洋应对原告损失承担赔偿责任；而且目前谊之星公司经公告送达仍未到庭，被告崔杨洋作为实际侵权人，从原告损失能顺利得到赔偿的角度，也应由被告崔杨洋承担赔偿责任。被告太保上海分公司承保了肇事车辆的交强险及商业三者险，依法应对原告的损失先行赔付，故提起诉讼请求如前。被告太保上海分公司辩称，认可原告主张的事实，认可事故责任认定。并确认事发时肇事车辆在该被告处投保了交强险和限额为50万元的商业三者险(含不计免赔)。但该被告不同意在商业三者险内承担赔付责任，理由在于：首先，被告崔杨洋不能证明其驾驶肇事车辆系经车主许可；其次，车主在谊之星公司保养修理肇事车辆，已与谊之星公司形成承揽合同，事发时，车辆并未修理结束，且未经车主验收合格，故在营业性修理场所修理期间所造成的损失，不应由该被告负担；车辆还在修理期间，可能存在技术缺陷，被告崔杨洋即驾驶该车辆在公共道路上行驶增加了危险程度，此危险行为造成的损失，该被告不予赔付。就原告的具体损失，认可医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、衣物损失费、鉴定费，但认为根据合同，不予赔付医疗费中非医保费用，且认为鉴定费属于商业险赔付范畴，在本案实际情形中，不应由该被告赔付；对于护理费，认可陪护费1,410元，对于剩余98.5天护理期，认可按照每天40元的标准予以赔付；对于律师费，认为不属于保险赔付范围。被告崔杨洋辩称，认可原告主张的事实，认可事故责任认定。并补充：该被告驾驶车辆系经车主允许，且该被告行为系履行谊之星公司工作指令的行为，系职务行为，应由谊之星公司承担赔偿责任，由被告太保上海分公司承担交强险和商业三者险内的赔付责任。对于原告具体损失，除对于护理费同于被告太保上海分公司意见外，其余均予以认可，并认为保险赔付范围之内的损失由被告太保上海分公司赔付；保险赔付之外的损失，由谊之星公司赔偿。对于被告太保上海分公司车辆可能存在技术缺陷的辩称，原告认为该被告并无证据证明此节事实，且交警部门在事故认定时并没有指出该车辆存在技术问题，该被告以此拒赔没有事实及法律依据。被告崔杨洋称，该车辆已修理完毕，其根据谊之星公司指令并经毛峰允许，将车辆送还车主，车主发现仪表盘一个档灯不亮，车辆后部有一处未喷漆，又让该被告将车开回。第三人谊之星公司未答辩。本院经审理认定事实如下：原告围绕诉讼请求提供了道路交通事故认定书、户口簿、病历、出院小结、医疗费票据、费用清单、劳动合同、银行流水、司法鉴定意见书、鉴定费发票、律师费发票。上述证据，经本院审核属实，予以采纳。根据证据所反映的内容，以上证据可以证明原告所主张的交通事故发生经过、原告身份情况、工作情况、原告就医经过、原告损伤程度、三期鉴定的事实以及相应医疗费、鉴定费、律师费的支出。关于被告崔杨洋驾驶肇事车辆是否经车主允许、是否系职务行为。法庭传唤证人毛峰即车主到庭。车主毛峰所述与被告崔杨洋陈述相一致，认可其车辆系在谊之星公司保养维修，其认为车已修好，与谊之星公司协商，由被告崔杨洋驾驶其车辆送车，送车之前，其与被告崔杨洋电话约定交接地点和时间。其发现车辆档灯不亮，且一处需喷漆，遂让被告崔杨洋驾驶车辆开回。车辆保养费用已实际付款。原、被告对证人陈述没有发问。本院认为，证人作为车主，已认可被告崔杨洋系经其允许驾驶肇事车辆。本院依法认定被告崔杨洋驾驶车辆系经车主毛峰允许。关于被告崔杨洋驾驶肇事车辆是否系职务行为，本院认为，被告崔杨洋虽与证人即车主毛峰所述一致，但被告崔杨洋并没有其他证据证明其系第三人谊之星公司的员工、证人亦没有证据证明其系第三人谊之星公司的客户，故关于此节事实的证据并没有形成高度盖然性的证明力，本院难以认定被告崔杨洋驾驶肇事车辆系职务行为。关于肇事车辆是否存在技术缺陷问题。本院认为，被告太保上海分公司认为肇事车辆可能存在技术缺陷，但未提供证据，依法应承担举证不能的责任。故本院难以认定该车辆存在技术缺陷。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告崔杨洋无法证明其事发时系履行职务行为，故对于其驾驶机动车致人损害，应承担相应的赔偿责任。被告太保上海分公司承保了肇事车辆的交强险及商业三者险，应在肇事车辆的交强险及商业三者险限额内对原告的损失予以赔付。被告太保上海分公司抗辩被告崔杨洋驾驶车辆未经车主毛峰许可；车辆修理未结束，车主未验收合格，事故发生在营业性修理场所修理期间，故在商业三者险内不予赔付。本院认为，被告崔杨洋驾驶肇事车辆已经车主许可，此点已查实，肇事车辆是否在第三人谊之星公司维修保养，此节事实依据现有证据不能认定；且事故发生在公共道路，并非发生在营业性修理场所；被告太保上海分公司亦无证据证明该车辆存在技术缺陷，故对于被告太保上海分公司的抗辩不予采纳。被告太保上海分公司应在交强险及商业三者险内赔付，且商业三者险内应按照60%责任比例赔付。就具体损失而言，被告认可医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、衣物损失费、鉴定费，于法不悖，本院认定如下：1.医疗费。根据查明的事实，本案医疗费依法确认为50,459.07元。2.关于住院伙食补助费。根据票据显示，原告住院治疗21.5天，现原告主张该项损失为430元并无不妥，本院依法予以确认。3.关于营养费。原告按照每天30元的标准主张赔偿费用。本院认为，原告构成XXX伤残，根据本市物价水平，原告主张并无不妥，故本案营养费损失依法确认为3,600元(含二期)。4.残疾赔偿金。根据本院查明的事实，原告主张272,136元并无不妥，本院依法予以确认。5.精神损害抚慰金。根据本院查明的事实，原告主张6,000元并无不妥，本院依法予以确认。6.护理费。原告主张护理费7,320元。被告认可陪护费1,410元，对于剩余98.5天护理期，认可按照每天40元的标准予以赔付。本院认为，根据原告伤情及本市人工费行情，原告主张剩余护理期按照每天60元标准计算，并无不当，本院依法确认本案护理费为7,320元(含二期)。7.误工费。原告提供劳动合同、银行流水，证明自己的主张，并主张34,557.95元误工费(不含二期)。本院认证，原告提供的证据真实可信，与本案具有关联性，被告太保上海分公司亦认可该误工费，于法不悖，未侵害他人利益，本院依法予以确认。8.交通费。故本院根据距离远近及原告伤情，原告主张300元交通费并无不妥，被告太保上海分公司亦表示认可。本案交通费依法确认为300元。9.衣物损失费。根据原告伤情部位，原告主张200元衣物损失费并无不妥，被告太保上海分公司亦予以认可，本案衣物损失费依法确认为200元。10.鉴定费。根据原告提供的票据，依法确认为2,600元。11.律师费。从本案诉讼标的额、难易程度及律师在代理活动中的工作量等考虑，原告主张3,000元律师费并无不当，本院依法予以确认，应由被告崔杨洋赔偿原告律师费3,000元。最后，被告太保上海分公司辩称非医保部分的医疗费不予赔付，但未能提供相应证据证明就免责条款向投保人进行了提示及明确说明，该合同的免责条款对投保人没有法律效力，该抗辩本院亦不予采纳，本案全部医疗费均应计入保险赔付范围。综上，除律师费3,000元外，本案因涉案事故所致全部损失核定为377,603.02元。由被告太保上海分公司在交强险下赔付120,200元(包括医疗费10,000元、残疾赔偿金104,000元、精神损害抚慰金6,000元、衣物损失费200元)，在商业三者险下赔付154,441.81元。律师费3,000元由被告崔杨洋承担。第三人谊之星经本院合法传唤后，未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王金海交强险赔付款120,200元、商业三者险赔付款154,441.81元；二、被告崔杨洋应于本判决生效之日起十日内支付原告王金海律师费3,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,350元，由被告崔杨洋承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  郭 芬人民陪审员  施立富人民陪审员  张建生二〇一九年八月二十八日书 记 员  何祥琪附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。二、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。