杭州市西湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0106行初260号 原告朱萍，女，1973年11月14日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人薛纪快，浙江易典律师事务所律师。 被告杭州市西湖区城市管理局（杭州市西湖区综合行政执法局），住所地杭州市西湖区文三西路9号。 法定代表人杜旭侠，局长。 出庭负责人施华均，副局长。 委托代理人王玥，该单位工作人员。 委托代理人李佳，浙江腾智律师事务所律师。 被告杭州市三墩镇人民政府，住所地杭州市西湖区三墩街188号。 法定代表人王喆，镇长。 出庭负责人江绍清，党委委员。 委托代理人郭立人，浙江中格律师事务所律师。 原告朱萍（以下称原告）诉被告杭州市西湖区城市管理局（杭州市西湖区综合行政执法局）（以下称区执法局）、杭州市三墩镇人民政府（以下称三墩镇政府）行政强制及行政赔偿一案，于2018年8月29日向本院提起行政诉讼。本院于9月4日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于11月20日公开开庭审理了本案。原告朱萍及委托代理人薛纪快，区执法局的副局长施华均及委托代理人王玥、李佳，三墩镇政府的党委委员江绍清及委托代理人郭立人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告系三墩镇新星小区12幢1单元102室的所有权人。2017年9月，新星社区委员会告知原告的房屋涉嫌违法建筑,要求原告限期自行拆除或帮拆到位,否则相关部门将依法处置,后两被告与新星社区委员会未经法定程序,违法拆除原告一楼房屋院子的顶棚及阳光房等建筑物。被告超越职权且未经合法程序,擅自作出责令限期拆除的行政决定;被告未履行相应的催告、听取当事人意见等法定程序义务,且未作出行政强制决定未经公告而强制拆除原告房屋的院子顶棚。被告的上述行为存在行政主体不合格、超越职权、认定事实不清、程序不当等违法情况,构成重大明显违法,严重侵犯原告的合法权益,属无效行政行为、违法行政行为。诉请判令：一、确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法；二、判令被告对原告的被拆除建筑依法恢复原状；三、诉讼费由被告承担。 庭审中，原告明确被拆除建筑为：新星小区12幢1单位102室院子内的顶棚、阳光房、隔离砖墙（约3米）、临街外墙窗户铝合金框。原告陈述，顶棚系水泥钢筋浇筑，面积约10平方米。阳光房系钢化玻璃搭建，占地面积约18平方米。被拆除建筑如不能恢复原状，要求赔偿5万元，包括：1、被拆除建筑或构筑本身的价值损失4万元；2、因为拆除院子内上述部分导致雨淋造成墙体进水发霉、沙发泡水等损失1万元。 原告向本院提交了以下证据： 1、不动产登记证。证明原告为案涉房屋的所有权人。 2、告知书。 3、乱搭乱建拆除告知书。 4、三墩镇政府信访事项答复意见书。 证据2-4，证明被告要求原告限期拆除涉嫌违法建筑,且被告为本案适格被告。 5、录像一，新星小区29幢3单元106室。 6、录像二，新星小区38幢1单元1楼。 7、录像三，新星小区12幢1单元102。 证据5-7，证明被告违法拆除原告院子及阳光房顶棚。 8、西湖区城管信访事项处理意见书。证明原告房屋院子不属于违法建筑,且被告程序违法。 9、录音一，原告与社区工作人员的录音。 10、拆除后照片。 证据9-10，证明被告强拆造成原告的损失。 补充证据： 11、询问笔录。与证据5、6结合证明区执法局工作人员实际参与了新星小区的违法建筑拆违拆除的活动。 被告区执法局辩称，其并非拆除案涉违法建筑物的实施主体。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第一款以及《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函[2014]156号）第三条第（三）项之规定,拆除案涉违法建筑非其法定职责,被告并非本案适格的被告。退一步讲,虽然原告提供的视频证据中显示有部分工作人员身着“综合执法”工作服,但不能证明是代表被告实施了案涉拆除行为,且所在现场并非案涉12幢1单元102室,而是38幢1单元101室。二、原告于2018年8月29日提起诉讼,距案涉拆除时间2017年9月,早已超过六个月的法定起诉期限。请求驳回原告起诉或驳回诉讼请求。 被告区执法局向本院提交了以下证据： 1、现场视频。 2、照片。 证据1-2，证明原告提供的证据“录像二”中所涉的建筑并非案涉新星小区12幢1单元102室。 被告三墩镇政府辩称，一、本案不属于行政诉讼的受案范围,其不是本案适格被告。2017年9月4日,西湖区人民政府召开“基本无违建区”创建工作推进大会,并下发了西政办[2017]99号文件《关于印发西湖区“基本无违建区”创建攻坚冲刺行动实施方案的通知》,2017年9月5日,杭州市三墩镇新星社区居民委员会根据大会的精神召开了会议,讨论决定对新星小区内的违章建筑进行整改,并形成了告知书范本。会后,社区组织人员对所有新星小区内前期排摸过的约410处违建处张贴告知书,要求在规定期限内自行拆除（自拆或帮拆）整改到位。由于多数违章建筑的自拆难度大,新星社区居民委员会组织人员对社区内的300余处违章建筑进行集中帮拆。由于拆除量大、点多,新星社区居民委员会请求被告对其拆除工作协助现场指导帮拆、维持秩序。随后,被告到现场进行了协助和指导。被告的协助行为对原告的权利义务没有产生实际影响,仅为行政事实行为。二、原告要求恢复原状无法律和事实依据。经新星社区居委会确认,原告未经批准搭建的顶棚和阳光房系违章建筑,不能得到法律的认可和保护,不存在合法权益受侵害的情形,且已不具有事实上恢复原状的可能。三、拆除行为内容合法。通过原告的陈述和被告调查的情况，原告改造了院子外面围墙进行加高，搭建了阳光房，属于违章建筑，拆除行为本身符合相关法律规定。请求驳回原告的诉讼请求。 被告三墩镇政府向本院提交了以下证据： 1、西政办[2017]99号文件。证明西湖区人民政府召开“基本无违建区”创建工作推进大会,并下发了文件。 2、会议纪要。证明2017年9月5日,新星社区居民委员会召开了全体工作人员的会议。 3、告知书范本。证明2017年9月5日,新星社区居民委员会在会议上形成的告知书范本。 4、张贴的告知书照片。证明新星社区居民委员会上门张贴的告知书。 经庭审质证，各方对上述证据发表了质证意见。 对原告的证据，被告区执法局的意见如下：证据1，无异议，可以看出拆除部分并非权证所包含的合法部分。证据 2，无原件，并非其作出。证据3，是三墩镇政府作出的，与其无关。证据4、8，无原件，并非其作出。作出的时间是在拆除之后。主体是冯雪等人，与本案无关。证据5-7，三性均有异议，系原告单方制作，证据5和7没有区执法局的人员出现，证据6综合执法出现在38幢1单元，与本案无关。证据9—11、10，系原告单方制作，真实性无法确认。原告自认在2017年9月时便知道案涉拆除行为，已超过诉讼时效。被告三墩镇政府的意见如下：证据1，无异议，可以看到分户图显示应是院子，而原告加高了外墙，把外墙和中间的墙体进行了连接，系自行搭建。证据2-8、11-10，不能证明是由三墩镇政府实施，是社区的帮拆或自拆。证据9，不能说明原告因拆除受到了损失。 对两被告的证据，原告的意见如下：对被告区执法局的证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。原告提交的录像中区执法局的工作人员不在原告的房屋前，而在同小区的其他房屋前实施行政行为。对被告三墩镇政府的证据，证据1，与争议事实无关。与两被告授权社区居委会实施被诉违法行为的事实相符。证据2，证明新星社区居委会实施案涉行为是经上级行政部门授权实施，是行政行为。证据3，真实性有异议，是被告后续自行制作。证据4，真实性无异议，关联性有异议，证明社区居委会在被告的授权下实施了违法行政行为。两被告对各自的证据均无异议。 本院对上述证据认证如下：原告的证据1-4，与本案有关联性，予以认定。证据5-7及证据11，其他户的情况与本案不具有关联性，从录像内容本身不能判断拆除主体，不予认定。证据8，与本案不具有关联性，不予认定。证据9，原告向社区工作人员反映情况不能证明原告的损失，不具有证明力，不予认定。证据10，拆除后照片与本案具有关联性，予以认定。被告区执法局的证据1-2，可以证明原告的证据6中所涉建筑并非案涉12幢1单元，予以认定。被告三墩镇政府的证据1-4具有真实性、关联性，证据形式合法，予以认定。至于以上证据所能证明的事实，将结合有效证据综合予以认定。 经审理查明： 原告系杭州市三墩镇新星小区12幢1单元102室的所有权人。 2017年9月5日，杭州市三墩镇新星社区委员会作出告知书，载明：你户涉嫌违法建筑,根据2017年9月4日西湖区委区政府“基本无违建区”创建工作专题大会的精神,西湖区范围内的违法建筑必须在规定期限内自行拆除整改到位。如在规定期限内未自拆或帮拆到位的,镇拆违办及相关职能部门将按规定处置到位。2017年9月17日，杭州市三墩镇新星社区委员会作出告知书，要求住户对一楼院内房前屋后及屋顶的违法搭建做好清理工作,十日内进行自拆或帮拆，后续进行强拆。2017年9月18日，该居委会作出乱搭乱建拆除告知书，要求2天内自行拆除或委托镇和社区予以帮拆，逾期不拆除的，将进行强制恢复。 2017年9月24日，原告位于新星小区12幢1单位102室院子内的水泥顶棚、阳光房、隔离墙、临街外墙窗户的铝合金框被拆除。原告诉至本院。 庭审中，原告明确其购入的是二手房，购入时阳光房已存在，原告重新装修，将顶棚换成钢化玻璃，水泥顶棚加了防水材料，阳光房整个造价是17000元（包括人工和材料），窗户换成两扇铝合金框（4000多元）。 本院认为，关于起诉期限，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2000年3月10日起施行）第四十一条第一款规定，“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”本案被诉拆除行为系事实行为，发生时间为2017年9月24日，故原告于2018年8月29日提起诉讼并未超过起诉期限。 关于拆除行为的责任主体。根据杭州市三墩镇新星社区委员会作出的告知书，此次拆除行为系为落实2017年9月4日西湖区委区政府“基本无违建区”创建工作专题大会，如在规定期限内未自拆或帮拆到位的,镇拆违办及相关职能部门将按规定处置到位。根据西政办[2017]99号文件《西湖区“基本无违建区”创建攻坚冲刺行动实施方案》，完成“无 违建创建先进镇”的责任单位为三墩镇政府。故，案涉拆除行为的责任主体应认定为三墩镇政府。从本案证据来看，不能认定杭州市西湖区城市管理局（杭州市西湖区综合行政执法局）属于被诉拆除行为的责任主体，故该行政机关不是本案适格的被告，应驳回原告对其的起诉。 关于拆除行为是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”从上述法律规定可以得出，采取强制拆除措施的前提之一是城乡规划主管部门作出限期拆除的决定。而本案中，被告三墩镇政府并未提供证据证明城乡规划主管部门已作出限期拆除的决定。因此，被告三墩镇政府对案涉构筑进行强制拆除的行为程序违法，应确认违法。 关于原告主张的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，行政赔偿的前提条件必须是对合法权益造成损害，赔偿范围限于直接损失，且原告方对造成损害的事实负有举证责任。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”可见，在城市、镇规划区内进行任何建设活动均应取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。未取得规划许可即建设而成的建筑物或构筑物系违法建筑，打击违建是一个公共性问题，最终是为了保障空间利用的有序性。对于在一楼院子内自行搭建而扩大封闭利用空间的做法，公众应有理性认识，本身就不在房屋产权保护的范围。案涉阳光房、顶棚等系在一楼院子内搭建而成，未取得相应规划许可，无论是哪任房主搭建，均不具有合法产权，不能得到法律的认可和保护，原告对之不具有合法权益，其要求恢复原状或赔偿被拆除建筑物本身的价值损失于法无据。原告提出因为拆除案涉建筑物导致雨淋造成墙体进水发霉、沙发泡水等损失1万元，原告未提交证据支持此事实存在，且拆除时并未下雨，即便存在该事实，亦不属于拆除行为造成的直接损失，不应赔偿。因此，被告三墩镇政府的拆除行为虽程序违法，但不存在对原告合法权益造成损害的情况，原告的赔偿请求不应得到支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、驳回朱萍对杭州市西湖区城市管理局（杭州市西湖区综合行政执法局）的起诉。 二、确认杭州市三墩镇人民政府于2017年9月24日对新星小区12幢1单位102室院子内的水泥顶棚、阳光房、隔离墙、临街外墙窗户铝合金框实施强制拆除的行为违法。 三、驳回朱萍的赔偿请求。 案件受理费50元由杭州市三墩镇人民政府负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  吴俊洁 人民陪审员  狄建华 人民陪审员  朱湘江 二〇一九年二月二十七日 书 记 员  何治君