广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初22237号原告：冯允朝，男，1980年6月20日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。委托诉讼代理人：姚娅妮，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢浩珲，广东力创律师事务所实习律师。被告：梁曦华，男，1973年1月12日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：赵志洪，广东卓泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嘉欣，广东卓泓律师事务所律师。第三人：张柳媚，女，1981年4月7日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。原告冯允朝诉被告梁曦华、第三人张柳媚民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月14日立案受理后，分别于2018年12月13日、2019年1月15日、2019年3月27日对案件公开开庭进行了审理，并在第一次庭审后，为查明案件事实，依法通知张柳媚作为本案的第三人参加诉讼；后因案件事实复杂，第二次庭审后，本院依法变更为适用普通程序组成合议庭对案件进行审理。本院第一次庭审时，原告及其委托诉讼代理人姚娅妮，被告的委托诉讼代理人徐嘉欣到庭参加诉讼；本院第二次庭审时，原告及其委托诉讼代理人姚娅妮，被告及其委托诉讼代理人赵志洪与徐嘉欣，第三人张柳媚到庭参加诉讼；本院第三次庭审时，原告及其委托诉讼代理人姚娅妮，被告及其委托诉讼代理人赵志洪，第三人张柳媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告清偿借款本金60000元及利息（利息计算方法：其中40000元本金自2016年10月23日起至清偿之日止按月利率2%计付利息；20000元本金自2016年11月26日起至清偿之日止按照月利率2%计付利息）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告因资金周转困难分别于2016年10月23日、同年11月26日各向原告借款40000元及20000元，双方签订书面协议约定两笔借款均按月利率2.5%计付利息，并于每月10日前支付当月利息。其后，经原告多次催收，被告均未履行清偿义务。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告辩称，首先，原告主张的借款金额不属实，被告尚欠原告借款本金8000元。2016年10月23日被告向原告提出借款2000元，并于当日根据原告的要求签订了借款金额为40000元的《借款协议》以及出具了借款金额为40000元《收据》，同日原告通过银行转账向被告交付40000元，随即要求被告向其指定的银行账户（原告配偶即第三人张柳媚的账户）转账38000元，故该笔借款原告实际出借的款项金额为2000元；2016年11月26日被告再向原告提出借款12000元，亦于当日根据原告的要求签订了借款金额为20000元的《借款协议》以及出具了借款金额为20000元《收据》，同日原告通过银行转账向被告交付20000元，随即要求被告向其指定的银行账户（即原告配偶即第三人张柳媚的账户）转账8000元，故该笔借款原告实际出借的款项金额为12000元；借款后，被告在2016年11月至同年12月期间以现金形式向原告偿还了借款本金3000元，另于2016年12月4日通过银行转账方式向原告配偶即第三人张柳媚的账户偿还了借款本金3000元，至今被告尚欠原告的借款本金8000元。其次，原告在案涉借贷中明显存在变相虚增借款金额的套路行为，因此被告不应承担律师代理费用。第三人述称，首先，第三人与原告原系夫妻关系，现双方已离婚。被告最初曾向第三人提出希望能向第三人的前夫即原告借款用于资金周转，第三人亦向原告转告了被告的意思，但之后原、被告之间如何协商借款事宜第三人不清楚，直至2017年底第三人才听原告提及出借了数万元给被告。其次，第三人与被告经人介绍相识十多年，俩人只是一般朋友关系，但自2016年以来第三人经常与被告一起参与打麻将、赌扑克牌等赌博活动，两人之间有款项往来，主要用于赌博输赢时的款项交付，也有部分款项属第三人参与赌博时被告出借的赌资，被告出借的赌资部分以现金形式交付，部分由被告通过银行转账支付至第三人的账户，但第三人已偿还了相关款项。再次，2016年10月以及同年11月被告通过银行转账分别向第三人支付的38000元及8000元，其性质均属被告出借给第三人的赌资，当时第三人因赌博输了钱，被告出借款项给第三人清偿赌债；该部分欠款，第三人在赌博过程中以所赢的款项逐渐向被告清偿完毕，偿还的款项均是以现金形式交付。此外，据第三人了解，原告除出借款项给被告外，亦有出借小额款项给他人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，第三人在诉讼中未向本院提供任何证据。原告举证的原告身份证复印件、被告的身份证复印件、《借款协议》原件（共两份，日期分别为2016年10月23日、2016年11月26日）、《收据》原件（共两份，日期分别为2016年10月23日、2016年11月26日）、《中国农业银行银行卡交易明细清单》打印件（户名为冯允朝，卡号为62×××74）、《民事委托代理合同》原件、《广东增值税普通发票》原件（“货物或应税劳务、服务名称”记载为“现代服务+代理费”，金额为10000元）、第三人的《护照》原件、第三人的《往来港澳通行证》原件，因被告及第三人对其真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。被告举证的《结婚登记审查处理表》复印件（加盖云城区档案馆复制件章）、《离婚登记审查处理表》复印件(加盖云浮市云城区民政局婚姻登记处印章)、《中国农业银行银行卡交易明细清单》打印件（共两页，户名为梁曦华、银行卡账号为62×××77，加盖银行业务专用章）、广东顺德农村商业银行股份有限公司银行账户交易明细打印件（共两页，户名为梁曦华、账号为02×××47，加盖银行业务章）、《中国农业银行个人客户收付款回单》打印件（共四份，加盖银行印章，属于补制回单），因原告及第三人对其真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对本院向中国农业银行股份有限公司顺德分行调取的银行账户交易明细（户名：张柳媚；账号：62×××79），因原、被告及第三人均对其真实性均无异议，故本院对上述证据予以确认并在卷佐证。本院对有争议的证据认定如下：对原告举证的何某锐当庭作证的证言，本院将结合本案的其他证据综合予以认定。根据采信的证据，结合当事人的陈述，本院查明案件事实如下：原告与第三人原为夫妻关系，俩人于2004年12月9日登记结婚，于2018年10月9日登记离婚。2016年10月23日原告作为出借人（甲方）与作为借款人（乙方）的被告签订《借款协议》，约定被告因资金周转困难向原告借款40000元，并约定“如果乙方不能在每月的10号前准时支付2.5%的利息给甲方，甲方有权收回所有本金。如借期到期不能还清，逾期按月2.5%支付违约金给甲方。甲方因催收本协议的贷款本息及违约金而产生的律师费、诉讼费、由担保公司担保的费用、等等所有费用由乙方承担”，同日被告向原告出具了内容为“今收到冯允朝出借款：（现金或转账）（大写）人民币肆万元整，小写￥40000元正，汇入账户：62×××77，户名：梁曦华”的《收据》，原、被告在《收据》上分别作为出借人及借款人签名；当日，原告通过其名下的银行卡账户（卡号为62×××74）向被告的账户（账号为62×××77）转账支付了40000元，被告的账户收到该款后，随即于同日通过银行转账将38000元支付至第三人的账户（账号为62×××79，开户行为中国农业银行）。2016年11月26日原、被告再签订了一份《借款协议》，该份协议除借款金额为20000元及落款时间不同外，其他内容与2016年10月23日的《借款协议》相同，同日被告亦向原告出具了《收据》，该份《收据》除借款金额为20000元及落款时间不同外，其他内容与2016年10月23日的《收据》相同；当日，原告通过其名下的银行卡账户（卡号为62×××74）向被告的账户（账号为62×××77）转账支付了20000元，被告的账户收到该款后，随即于同日通过银行转账将8000元支付至第三人的账户（账号为62×××79，开户行为中国农业银行）。诉讼中，原告申请何某锐出庭作证，其证言主要证明有一次与朋友在伦教鸡洲一家设有赌博场所的大排档聚餐时见过被告在另一桌吃饭，当时被告身边并无证人相识的人，饭后俩人均在饭店的赌博场所参赌，近年证人很少出入赌博场所，也没有在该种场所见到过被告，这次出庭作证是第二次见到被告；证人约是在七、八年前伦教一处赌博场所与第三人相识，双方仅限于在该类场所见面，并无其他社交往来，当时在赌博场所见到第三人时其每局投注的赌资约为100元，当时已听他人提及第三人的丈夫是从事石材经营，其后证人的一位朋友房屋装修，石材工程是原告负责，才逐渐获知原告与第三人是夫妻关系，2018年年底证人家中房屋装修的石材部分的工程也是由原告承接。另查，2016年12月4日被告从其账户（账号为02×××47，开户行为广东顺德农村商业银行股份有限公司）向第三人的账户（账号为62×××91，开户行为广东顺德农村商业银行股份有限公司）支付了3000元，被告主张该款属于向原告偿还案涉借款。再查，第三人账号为62×××79的账户交易明细反映，2016年10月23日该账户收到被告账户支付的38000元后，于2016年10月24日支出了一笔金额为193元的款项；于2016年10月25日通过财付通支出了四笔金额分别为1000元、600元、900元、100元的款项；于2016年10月26日支出了四笔金额分别为5000元、5000元、1000元、1000元的款项，其中两笔5000元为取现，后两笔通过财付通支出；于2016年10月27日通过财付通支出了三笔金额分别为1000元、1100元、500元的款项；于2016年10月28日取现了3000元，另支出了两笔金额分别为4元、1000元的款项。又查，根据第三人所持护照及《往来港澳通行证》反映第三人近年多次前往澳门。再查，原告因本案及另一案的诉讼均委托广东力创律师事务所提供法律服务，原告为此支出律师代理费10000元。诉讼中，原告陈述其是从事石材装修，经济收入较好，被告的住所与原告的商铺相邻，且原告在当地经营了十多年，对包括被告在内的几个本地人都认识，但双方并非朋友关系，由于被告与第三人更为相熟，被告才通过第三人的介绍向原告提出借款；原告与第三人离婚前未发现第三人赌博时，交付给第三人的家用约为每月一万元，有时第三人也代收少额工程款自行使用，原告一年交给第三人使用的款项实际高达二、三十万元；原告是听朋友提及才获知第三人在外赌博，2018年年底多家银行（包括光大、邮储、平安、兴业）致电原告询问第三人的去向，并提及第三人向多家银行贷款，其中一笔贷款的金额高达八万元，原告据此才确知第三人在外赌博欠下巨额债务；其后，第三人的母亲及姐姐也向原告提及第三人多次向家中亲戚借款；原告代第三人向银行偿还的款项多达二、三十多万，另有三人向原告追讨第三人的赌债，总金额为130000元，原告便在离婚前数日以现金形式向第三人交付了130000元，让第三人用于偿还该部分赌债。被告与第三人之间的款项往来原告不知情，也与案涉借款无关，更不属于还款。诉讼中，被告陈述与第三人并非相熟，被告有位邻居经营吊车业务，被告平日较多前往该位邻居办公室，在那见到第三人，双方因此相识，俩人日常并未相约共同参与赌博；当时第三人对被告提及其丈夫有从事对外借贷业务，被告为了向原告借款才通过第三人的介绍与原告相识;被告当时向原告借款的原因是所购买的拖车需维修、年检、购买保险等，但资金不足需要借款支付，具体的支出包括车辆维修费数千元、保险费两万多元、车辆年检两千元、挂靠运输企业的费用3600元，合共超过三万元；原告转账交付第一笔借款时，是在其办公室通过手机掌上银行系统操作将40000元支付至被告账户，当时仅有原、被告及第三人在场，随即原告及第三人指示被告需将其中的38000元款项通过转账交还给第三人，当日被告便前往农业银行鸡洲的营业网点通过在柜台办理业务将38000元转账支付给第三人，故第一笔借款原告实际交付的金额为2000元，双方口头约定借期为一、两个月以内，该笔借款被告用于支付拖车的维修费；原告交付第二笔借款时，也同样要求被告将其中的8000元通过转账交还给第三人，故第二笔借款原告实际交付的金额为12000元，该笔借款被告用于购买保险、进行车辆年检、缴纳挂靠费等支出；虽然被告原估算的相关开支超过三万元，但由于收到第一笔借款后被告收到了不少的业务回款，故加上第二笔借款资金足够开支；两次借款时，被告根据指示将原告交付的部分款项通过转账交还给第三人后，并未要求其出收据，原告当时说如此操作是为了增加第三人账户的银行交易数量，且原告及第三人对被告说有银行转账记录无需另行出具收据。诉讼中，第三人陈述约在七、八年前开始参与赌博，原告约在2017年初发现第三人有赌博行为，在2018年才发现第三人因赌博在外欠下债务；第三人未曾事先约好被告一起前往赌博，仅是多次去到赌场时碰到被告也在参赌；被告转账支付给第三人的三笔款项（包括38000元、8000元、3000元）均属第三人向被告借取的赌资，被告转款38000元给第三人前，第三人因赌博已输了两万多元，便在赌场向被告提出借款，当时被告赌博坐庄赢了约20000元的现金，所以同意出借款项给第三人，当时被告及第三人一整天均在赌场赌博，之后第三人分多次通过赌博赢钱后将借款偿还给被告。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于属实践性合同的民间借贷，原告不仅需要举证与被告达成了借贷的合意，同时也要举证证明向被告履行了交付出借款项的义务。结合本案，虽然原告举证的两份《借款协议》及两份《收据》，记载的借款金额分别为40000元及20000元，但由于被告与原告及第三人之间的关系并不密切，原、被告之间是经过第三人介绍相识后才达成借贷的合意，且交付该两笔出借款项当日，被告收款后即以转账形式向第三人各支付了38000元与8000元，虽然原告认为不清楚被告与第三人之间的款项往来情况，也不确认款项的性质属于还款，但由于原告与第三人直至2018年10月才登记离婚，被告也是通过第三人的介绍与第三人的配偶即原告相识，进而向原告提出借款，且原告两次出借款项的金额以及被告分两次转款给第三人的金额也不大，相关交易时间间隔也很短，另配偶之间代收他人支付的小额款项也符合一般的交易习惯，故相对于被告而言向第三人支付款项能产生等同于向原告支付款项的内心确信，且被告也合理解释了原告实际交付的借款金额与《借款协议》、《收据》记载的借款金额不同的情况下依然签订协议及出具《收据》的原因；另，第三人主张被告向其转账交付的款项属于第三人向其借取的赌资，但对于被告转账支付的38000元，在被告当时资金周转困难尚需继续借贷的情况下，第三人的该主张有违常理，且第三人主张当时在赌场时被告坐庄赢了约两万元现金，所以同意向第三人出借赌资，该陈述也与被告以转账形式向其交付款项的事实相矛盾，另根据第三人银行账户的交易明细反映，收取被告的38000元款项后，该账户自次日开始才有款项的支出交易，也与第三人提出收取38000元款项当日被告与第三人整日均在赌场赌博的陈述相悖；此外，按原告及第三人的陈述，至2018年原告才发现第三人在外赌博欠下债务，此前原告每年提供给第三人可支配的资金高达二、三十万元，第三人为了数万元赌资，对刚向其配偶借款的被告提出借取赌资也不合常理；同时，被告及第三人既未能举证证明被告向第三人支付的款项属于赌资，也未能举证证明被告与第三人经常共同参与赌博；综上，本院采信被告的主张，确认2016年10月23日及同年11月26日被告向第三人支付的38000元及8000元，属第三人代原告收取的款项，据此，就案涉两笔借款，2016年10月23日原告实际向被告出借的款项为2000元，2016年11月26日原告实际向被告出借的款项为12000元。由于2016年12月4日被告向第三人转账支付了3000元，由于第三人主张除向被告借取赌资外，双方无其他经济往来，现第三人未能举证证明该3000元款项属于被告向其出借的赌资，故本院对该款认定为属被告向原告清偿的款项，该款应先抵减当期被告应付原告的利息，余款才用于清偿借款本金；由于两份《借款协议》约定的利息按月利率2.5%计付,而2016年10月23日的2000元借款本金计至2016年12月4日的应付利息为70元(2000元×2.5%+2000元×2.5%÷30日×12日=70元),2016年11月26日12000元借款本金计至2016年12月4日的应付利息为80元(12000元×2.5%÷30日×8日=80元),抵减前述两笔借款应付利息后,被告的3000元还款中尚有2850元可用于清偿借款本金,抵减后,截止至2016年12月4日被告尚欠原告借款本金为11130元(2000元+12000元-2850元=11130元);据此,原告要求计付借款利息,应自2016年12月5日起按月利率2%计付,原告的请求超过本院核准部分,本院不予以支持。又因原、被告在两份《借款协议》约定，实现债权的费用由被告承担，故原告在本案中主张被告承担律师代理费，属被告可预见的违约损失，原告的该项诉请理据充分，本院予以支持；但因本案系民间借贷纠纷，本院结合委托诉讼代理人的工作量，酌定被告应承担的律师代理费为5000元。被告主张在2016年11月至同年12月期间以现金形式向原告偿还了3000元借款本金，原告予以否认，被告亦未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对被告的该项抗辩主张不予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告梁曦华应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告冯允朝清偿借款本金11130元及利息（计算方法：自2016年12月5日起至清偿之日止按月利率2%计付利息）；二、驳回原告冯允朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2152.67元（原告已预交），由原告冯允朝负担500元，被告梁曦华负担1652.67元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  张红月人民陪审员  梁玲敏人民陪审员  史芳茵二〇一九年四月三十日书 记 员  冯伟康