四川省达州市达川区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1703民初601号 原告：达州攀路工程建设有限公司。住所地：达州市通川区西外镇新锦社区一组万锦城G、H、I栋1栋1-2。 统一社会信用代码：915117030761248860。 法定代表人：**，系公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡光灿，四川弘旺律师事务所律师。 被告：中远宏发国际建工集团有限公司。住所地：成都市成华区建材路37号1幢11层1119号。 法定代表人：陈庭蛟，系公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘道权，男，汉族，生于1965年6月3日，住达州市达川区，系公司职工）。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐超，四川法之缘律师事务所律师。 第三人：张天奎，男，汉族，生于1970年3月17日，住达州市宣汉县。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐超，四川法之缘律师事务所律师。 原告达州攀路工程建设有限公司（以下简称：攀路公司）与被告中远宏发国际建工集团有限公司（以下简称：中远宏发公司）、第三人张天奎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月18日立案受理后，在答辩期内被告中远宏发公司提出管辖权异议，本院（2019）川1703民初601号民事裁定书裁定驳回被告的请求，被告中远宏发公司不服上诉至达州市中级人民法院，达州市中级人民法院作出（2019）川17民辖终64号裁定书裁定维持原裁定。2019年8月6日原告攀路公司提出追加张天奎为第三人，本院依法通知第三人张天奎参加诉讼。依法组成合议庭于2019年9月23日公开开庭进行了审理。原告攀路公司的委托诉讼代理人石军、胡光灿，被告中远宏发公司的委托诉讼代理人刘道权、唐超，第三人张天奎的委托诉讼代理人唐超到庭参加了诉讼，现已审理终结。 原告攀路公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款75.0018万元和违约金1.7万元，违约金计算为按所欠金额的2%计算至所有工程款付清之日；2.原告于2019年2月28日增加诉讼请求为：判决被告向原告支付下欠工程款4952206.48元，支付逾期付款违约金95万元，合计5902206万元，逾期付款部分的违约金月利率为2%，计算到欠款全部付清时为止。事实与理由：当事人之间于2018年6月8日签订《达州市达川区罐子至河市通村公路提升改善工程新勤至河市工程施工合同》，合同约定被告将案涉工程Ｋ6＋000-Ｋ10＋400施工五标段的沥青砼铺筑交由原告以大包干的形式施工，单价为450／吨。合同中约定工程完工后，被告向原告按工程结算总价的60%支付工程款;工程竣工验收合格后被告向原告支付到工程结算总价款的95%，剩余5%工程结算总价款作为工程质保金。合同还约定，被告在工程完工后九十日内组织人员进行竣工验收井给出验收结果，超过九十日验收期限不验收的，双方同意默认此工程为合格工程。工程完工后，被告至今没有进行过验收，但已经交付业主正常使用，应视为工程质量合格。双方进行了工程结算，被告共应向原告支付工程款89.4755万元。扣除5%的工程质量保证金4.4737万元后，被告还应向原告支付85.0018万元，被告只是在原告施工设备进场时向原告预支了15万元，此后包括完工后就没有向原告支付过分文。合同第十条第4款还约定，被告应按照合同约定支付原告的各种款项，否则对逾期支付部分款项按照合同约定的应付款日的次日起，由被告向原告每日按千分之五的违约金，违约金计算至所有工程款付清之日时止。原告现先行主张一个月的违约金，以月利率2%计算，为1.7万元，但计算的截止时为全部工程款付清之日。请求法院支持原告的诉讼请求。 原告于2019年2月28日增加诉讼请求的事实及理由：当事人之间于2018年8月24日签订《达川区陈家至工程施工合同》，约定被告将该工程的沥青砼路面铺筑工程承揽给原告施工。合同第三条约定了施工内容，计量方式，工程单价，价格调整，工程交付、工程量及工程保证金扣除等。合同还约定，被告在2018年9月1日前支付预计工程总价款的90%，2019年2月1日前支付工程总价款的95%。2019年1月6日，工程全部完工，经结算，被告共应向原告支付工程款10265480.5元，扣除5%的工程质量保证金513274.03元后，被告还下欠原告工程款9752206.2元。被告应在2018年9月1日前支付预计工程总价款的90%，经结算，工程总价款为10265480元扣除5%的质保金后的金额为9238932元;2019年2月1日前应付工程总价款的95%，扣除质保金后为9752206元，被告迟至2018年10月10日才向原告支付第一笔款180万元，于2019年1月14日才向原告支付第二笔款300万元，合计共向原告支付了工程款480万元。违约金的计算方式。合同约定的按每日干分之十五计算利率过高，只按法律允许的月利率2%计算:①合同约定设备进场时支付50万元。据施工日志记载，设备进场日为2018年9月10日，计算到到2019年3月10日，共6个月，违约金为6万元;②截止到2018年10月10日支付第一笔款时的违约金。（9238932-500000）＝8738932元，计算到到2019年3月10日，共5个月，违约金为87.38932万元;③截止到2019年1月14日支付第二笔款时的违约金。（9752206元-9238932元）＝513274元，计算到2019年3月10日，共2个月，违约金为2万元。被告应向原告支付的违约金合计为95万元。综上，原告增加对被告的诉讼请求欠款加违约金计算为:4952206＋950000＝5902206万元。请人民法院依法支持原告增加的诉讼请求。 被告中远宏发公司答辩，1、原告在起诉状主张的违约金依法不应得到支持，理由：原告并未按照双方合同的约定履行其路面辅筑作业的义务，同时原告对违约金计算的时间也是错误的，原告补充说明的窝工损失没有证据支持。被告方先后向原告共计支付495万元的工程款项，不存在违约情形；2、原告方在合同履行过程中，也存在违反合同约定的情形；3、我公司对张天奎以其自己名义向原告出具的承诺书相应的责任应当由张天奎按照合同相对性的原则，由法院作出是否支付的相应责任，我公司对此不承担任何责任。 第三人张天奎辩称：除同意中远公司意见之外，补充如下，按照合同的约定，本案的原告应当出具发票，第三人基于原告的要求，原告自称有相应的损失，要求第三人出具承诺书，原本就是原告的义务，在履行义务的过程中产生的损失，应当由原告承担，不应由第三人承担。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审中组织双方当事人进行了举证、质证，本院认定事实如下： 2016年12月23日,被告中远宏发公司与第三人张天奎签订内部承包协议，约定将达州市达川区陈家至龙会通乡公路提升改善工程等五个项目施工五标段施工合同承包给第三人张天奎施工，成立项目部，张天奎为项目部负责人，承担该项目工程施工所需全部资金，并自负盈亏。2018年5月4日，原告攀路公司与被告中远宏发公司签订《达川区陈家至工程施工合同》，约定被告（甲方）将该工程的沥青砼路面铺筑工程承揽给原告（乙方）施工。合同第三条约定了施工内容，计量方式，工程单价，价格调整，工程交付、工程量及工程保证金扣除等；合同第四条2项约定，乙方设备进场，甲方向乙方支付50万元，乙方完成长度为五公里的路面铺筑作业后，甲方再支付150万元，完成长度为一十三公里的路面铺筑作业后即进行工程交验工作，甲方在2018年9月1日前支付预计工程总价款的90%，2019年2月1日前支付结算工程总价款的95%，甲方保留结算工程总价款的5%为工程质量保证金，质保期12个月；合同第六条约定，具体工期根据甲方计划实施，开工日期以甲方通知为准，如遇不适宜施工的天气或其它不适宜施工的情况则开工日期顺延；合同第九条违约责任约定，1.在工程施工过程中，若因甲方原因造成乙方窝工或停工3天的，甲方按每天13450元向乙方支付窝工或停工损失费；4.甲方应按照合同约定支付乙方的各种款项，甲方违约的，则对逾期部分款项按照合同约定的应付款日的次日起，由甲方向乙方支付每日5‰的违约金（此违约金不计入工程款项内）。该合同被告加盖公章，由第三人张天奎签名。2018年8月24日，原、被告签订《关于陈家至面铺装工程的调价函》，约定沥青砼每吨从455元调整为475元。合同签订后，到2018年9月10日原告实际进场施工。2018年10月10日，被告中远宏发公司通过银行向原告支付工程款150万元和30万元，共计180万元，至2019年1月6日工程施工完毕。期间，2018年12月30日，第三人张天奎向原告出具优先支付承诺函：“达州攀路工程建设有限公司：根据《达川区陈家至》合同第三条工程施工内容及数量、单价，工程总价款预估7500000元和第四条结算及支付，甲方在2018年9月1日前支付预计工程总价款的90%的条款，结合贵公司实际完成产值8410000元（大写：捌佰肆拾壹万整）和已出增值税发票7800000元（大写：柒佰捌拾万元整），考虑到目前剩余2000吨工程量及我自愿补偿攀路公司经济损失600000元的实际情况，我代表我本人及中远宏发国际建工集团有限公司承诺在任何情况下优先支付贵公司的款项为8210000元（大写：捌佰贰拾壹万元整）。特此承诺！支付承诺人：张开奎（身份证号码：5130221970××××××××）”。2019年1月14日，被告中远宏发公司通过银行向原告支付工程款300万元。本院在审理中，经双方结算，该工程总价款为9665480.50元，扣除5%计483274元作为工程质量保证金，实际应支付原告工程款4382206.50（9665480.50元-483274元-1800000-3000000）元。 2018年6月8日，原、被告签订了《达州市达川区罐子至河市通村公路提升改善工程新勤至河市工程施工合同》，合同约定被告将案涉工程Ｋ6＋000-Ｋ10＋400施工五标段的沥青砼铺筑交由原告以大包干的形式施工，单价为450／吨。合同中约定工程完工后，被告向原告按工程结算总价的60%支付工程款;工程竣工验收合格后被告向原告支付到工程结算总价款的95%，剩余5%工程结算总价款作为工程质保金。合同还约定，被告在工程完工后九十日内组织人员进行竣工验收井给出验收结果，超过九十日验收期限不验收的，双方同意默认此工程为合格工程。2018年7月19日，原告进场施工，被告中远宏发公司通过银行向原告支付工程款15万元，当月工程完工后，已经交付业主正常使用至今，应视为工程质量合格。本案在审理中，经双方结算，该工程总价款为894755.20元，扣减已支付的15万元，实际下差工程款744755.20元。同时，经双方协商，该标段逾期支付工程款，由被告支付违约金20000元。 审理中，原告攀路公司向本院申请诉讼保全，本院2019年2月26日作出（20198）川1703民初601号之一民事裁定书，冻结了被告中远宏发公司在中国农业发展银行的账户存款。 本院认为，一、关于下差工程款的问题。原告攀路公司与被告中远宏发公司2018年5月4日签订的《达川区陈家至工程施工合同》和2018年6月8日签订的《达州市达川区罐子至河市通村公路提升改善工程新勤至河市工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合同合法有效。案涉两个工程标段沥青砼路面铺筑均已实际完工交付使用，双方对工程总价款、已支付工程款和下差工程款均核对无异，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第二百八十六条“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”的规定，原告攀路公司起诉要求被告中远宏发公司支付下差工程款的请求，本院予以支持。 二、关于违约金及损失的问题。原、被告签订的《达川区陈家至工程施工合同》中达成的窝工或停工按每天13450元支付窝工或停工损失费；逾期支付工程款按照合同约定的应付款日的次日起，按每日5‰支付违约金的约定，明显超过《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定。同时，双方合同第四条2项：乙方设备进场，甲方向乙方支付50万元，乙方完成长度为五公里的路面铺筑作业后，甲方再支付150万元，完成长度为一十三公里的路面铺筑作业后即进行工程交验工作，甲方在2018年9月1日前支付预计工程总价款的90%，2019年2月1日前支付结算工程总价款的95%的约定，与原告实际于2018年9月10日进场施工相矛盾，按照双方合同第六条：具体工期根据甲方计划实施，开工日期以甲方通知为准的约定，应以原告实际进场施工时间为准。因此，原告主张按合同原约定的进场及付款时间和合同约定的方法计算违约损失的请求，本院不予支持。结合第三人张天奎在工程施工结束前的2018年12月30日向原告出具优先支付承诺函：“考虑到目前剩余2000吨工程量及我自愿补偿攀路公司经济损失600000元的实际情况，我代表我本人及中远宏发国际建工集团有限公司承诺在任何情况下优先支付贵公司的款项为8210000元（大写：捌佰贰拾壹万元整）。”的约定，对原告的实际损失，第三人张天奎代表被告方认可的是600000元，因此，对原告请求的违约金及损失应以600000元为准， 第三人张天奎系被告中远宏发公司“达川区陈家至”项目经理，受被告委托代表被告负责处理对外事务，其自愿补偿原告攀路公司经济损失600000元的承诺，是其作为被告项目经理所作出的承诺。根据原、被告合同相对性的原则，被告中远宏发公司作为合同一方当事人应当承担责任。被告辩称对张天奎以其自己名义向原告出具的承诺书相应的责任应当由张天奎按照合同相对性的原则，由法院作出是否支付的相应责任，公司对此不承担任何责任的理由，本院不予采纳，被告中远宏发公司与第三人张天奎之间系另一法律关系，可另行向第三人主张追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中远宏发国际建工集团有限公司在本判决生效后二十日内支付原告达州攀路工程建设有限公司下差工程款5126961.70元及违约损失620000元。 二、驳回原告达州攀路工程建设有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费52028元，由被告中远宏发国际建工集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  栾心明 人民陪审员  杨 霞 人民陪审员  史 建 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员  李 俊