河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初2986号原告：展昆，男，1977年1月31日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：王明亮，河南信永律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈盼盼，河南信永律师事务所律师。被告：河南尚雅建筑工程有限公司，住所：商丘市示范区南京东路**，统一社会信用代码91411400761670172E（2-8）。法定代表人：魏东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李超群，河南卓衡律师事务所律师。被告：朱国现，男，1972年12月1日出生，汉族，住，住河南省长垣县/div>委托诉讼代理人：杨彩彩，河南坦言律师事务所律师。原告展昆与被告河南尚雅建筑工程有限公司（以下简称尚雅公司）、朱国现建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告展昆委托诉讼代理人王明亮，被告尚雅公司委托诉讼代理人李超群，被告朱国现委托诉讼代理人杨彩彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告展昆向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付原告工程款人民币6113066元及违约金（以1000000元为基数，以月息2%计算，自2018年2月15日起至实际清偿之日止；以5113066元为基数，以月息2%计算，自起诉之日起至实际清偿之日止）；2、本案律师费及实现债权所支出的必要费用240000元由二被告承担；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：郑州市建设投资集团有限公司对郑州工业贸易学校新校区（一期）项目第一标段学术交流、培训中心及行政办公楼工程项目进行招标，被告河南尚雅建筑工程有限公司中标，被告朱国现系该项目负责人，原告系该工程的实际投资建设人，现该项目已经全部完工并经竣工验收，经原告与被告河南尚雅建筑工程有限公司驻该项目负责人朱国现核算及确认，被告朱国现及河南尚雅建筑工程有限公司尚欠原告工程款6113066元。按照协议约定的付款条件早已成就，被告朱国现及河南尚雅建筑工程有限公司应当按约定立即履行支付工程款6113066元的义务。经原告多次催要，二被告相互推诿，仍不履行付款义务。为维护合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。被告尚雅公司辩称：一、被告非本案诉讼关系的当事人。从本案现有材料来看，朱国现参与了郑州工业贸易学校新校区（一期）的项目第一标段（学术交流、培训中心及行政办公楼和风雨操场）的工程、期间朱国现向原告融资，并约定原告取得工程利润的55%，朱国现得到工程利润的45%，2018年2月2日朱国现又与原告签订了补充协议，主要内容是约定了建设方决算拨付工程款后七个工作日内向原告付款，不按期付款视为违约，承担其他损失。从以上内容可以知道，2017年的项目合作书、2018年2月2日的还款计划以及同日签订的补充协议，均表明这次的合作是展昆与朱国现之间合伙的事情，被告尚雅公司既不是他们的合伙人，也不是他们合伙的组织人、管理人，就不是合同的利益相对方，与原告不存在合同关系，彼此之间就不存在合伙协议的纠纷。被告朱国现不构成对被告尚雅公司的表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义定力合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。上述条文规定了表见代理制度。设立表见代理制度是为了保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承担受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。本条规定了没有代理权、超越代理权或者代理权终止这三种情形。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四项“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”第12条：“出现大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情况”并因合同主体和效力认定表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确使用合同法第49条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理的行为。”第13条：合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意并且无过失地相信行为人具有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅举证代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等具有代理权的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。而原告提供的合作协议、补充协议、还款计划均是朱国现个人签名，也并无被告尚雅公司的任何印章，无法体现表见代理的法律特征，也无法证明朱国现与尚雅公司存在表见代理的关系，纯属原告与朱国现的个人行为，依据上述指导意见，原告起诉尚雅公司没有事实及法律依据，应予驳回。三、起诉的前提未成就。建设方决算完成后拨款是朱国现支付给原告利益的前提，这是他们合同约定的。依据与建设方的合同刻制，建设方拨款的前提是当事人完整的履行了整套报备手续后建设方进行决算，在本案中可以清楚的看到整套报备手续应当由原告与朱国现共同完成，但问题就出现在这一环节上，由于双方彼此的不信任、不合作，以至于没有报备流程。要不到工程款，也无法因此结算获利益，确定他们各自所获不能得以实现。在要不到工程款的情况下，依靠诉讼也只能是得到一份明白的账单而已，不能从根源上解决纠纷，所以走诉讼之路的事实根据是不充分的。至于被告尚雅公司，既没有参与二者之间的合作，也没有掌控建设方拨付的建筑款，与本案尚雅公司也没有权利义务的联系，所以起诉尚雅公司既没有事实依据也没有法律依据。综上所述，为方便解决纠纷，奉劝原告与朱国现切实合作、公平合理地解决纠纷。撤销对尚雅公司的起诉，纠正滥诉伤及他人的不当做法，也恳请法院支持被告尚雅公司的请求，驳回原告对尚雅公司的起诉。本案在审理过程中，被告尚雅公司提出补充答辩意见如下：为原告诉被告合伙协议纠纷一案，被告现提出如下补充答辩意见：贵院变更案由，没有事实依据。展昆提供的材料是合伙协议、补充协议、还款计划，内容均是朱国现与展昆之间的合伙事实、内容。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》贵院将本案案由由合伙协议变更为建设工程施工合同纠纷，必须得有建设工程施工合同。根据谁主张、谁举证的原则。原告就应提供与尚雅公司之间存在合同关系的证据，否则贵院变更案由审理将无事实及法律依据。被告朱国现辩称，被告朱国现并非项目负责人，原告也非工程实际投资建设人，被告朱国现也不欠原告工程款，原告诉请缺乏事实法律依据，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。原告主张二被告共同承担付款责任缺乏法律依据，被告朱国现和尚雅公司系两个独立的个体，不存在共同法律关系，原告主张系基于合伙或建筑工程两个法律关系，但仅能择其一进行主张，最终也只能由合同相对方承担责任，而非二个被告承担共同责任，故其主张缺乏法律依据。依据原、被告诉辩称意见及本院审查确认的证据，本院认定事实如下：郑州市建设投资集团有限公司系郑州工业贸易学校新校区一期建设工程学术交流、培训中心及行政办公楼建设项目的建设单位，郑州市建设投资集团有限公司对外公开招标，被告尚雅公司为中标单位，双方签订有书面建设工程施工合同一份。付立文系郑州市建设投资集团有限公司该建设项目的项目负责人，代表业主处理与本工程建设相关事宜。被告朱国现系被告尚雅公司该建设项目的项目负责人。原告展昆承建了被告尚雅公司该项目的部分工程建设，双方未签订书面合同，但原告系涉案项目部分工程建设的实际投资施工人。2017年8月6日，被告朱国现与原告展昆签订郑州工业贸易学校新校区（一期）项目第一标段学术交流、培训中心及行政办公楼工程项目合作协议书一份，主要内容为：甲方：展昆、乙方：朱国现甲乙双方本着自愿、平等、共同投资共同受益的原则，共同出资建设郑州工业贸易学校新校区（一期）项目第一标段学术交流、培训中心及行政办公楼工程，达成以下协议：一、鉴于甲方自2013年5月至2015年7月，共投资人民币3040066元。自2016年5月起由乙方投资建设本工程，直至工程顺利完成。二、甲方收益占本工程利润的55%，乙方收益占本工程利润的45%。三、如有异议，双方协商解决。2018年2月2日，被告朱国现为原告展昆出具还款计划书一份，主要内容为：甲方（展昆）、乙方（朱国现）共同投资总承包郑州工业贸易学校新校区一期建设工程一标段建设工程，经过双方对该工程所发生的一切费用核算及确认，双方均无异议，最终确认甲方共获得收益6113066元，现经甲乙双方协商一致，乙方作出如下保证：1、郑州工业贸易学校新校区一期建设工程工程一标段竣工验收后朱国现向展昆支付1000000元，支付日期为郑州市建设投资集团有限公司拨付工程款后的七个工作日内（日期以收款方银行凭证为准）。2、郑州工业贸易学校新校区一期建设工程工程一标段工程决算完成后朱国现向展昆一次性支付5113066元，还款日期为郑州市建设投资集团有限公司拨付工程款后的七个工作日内（日期以收款方银行凭证为准）。2018年2月2日，被告朱国现与原告展昆签订补充协议一份，主要内容为：甲方（展昆）、乙方（朱国现）甲乙双方共同投资总承包郑州工业贸易学校新校区一期建设工程一标段建设工程，基于2017年8月6日签订的合作协议，经过双方对该工程所发生的一切费用核算及确认，双方均无异议，一致达成如下协议：甲方共获得收益6113066元，其中利润4543000元，甲方工人工资30000元，甲方投入成本1540066元（甲方共投入成本3040066元，期间经甲乙双方同意，甲方已收回投入成本1500000元），现经甲乙双方协商一致，乙方作出如下承诺：1、郑州工业贸易学校新校区一期建设工程工程一标段竣工验收后，乙方向甲方支付1000000元，付款日期为郑州市建设投资集团有限公司拨付工程款后的七个工作日内（日期以收款方银行凭证为准）。2、郑州工业贸易学校新校区一期建设工程工程一标段工程决算完成后，乙方向甲方一次性支付剩余款项5113066元，付款日期为郑州市建设投资集团有限公司拨付工程款后的七个工作日内（日期以收款方银行凭证为准）。同时乙方保证：1、付款期限届满之前，保证支付上述约定款项，否则愿意承担因逾期给甲方造成的一切经济损失及追索欠款所发生的各项费用（包括但不限于甲方因为追偿此债务产生的律师费、诉讼费、仲裁费、交通费、误工费等费用或者其他损失，均由乙方承担），直至欠款还清为止。2、最迟还款日到后，如果乙方未按时还清欠款，应当向甲方（从双方约定的最迟还款日的第二天算起）每月额外支付利息（利息支付方式：剩余欠款×2%）作为违约金。双方一致同意本协议具有强制执行效力，特此立据以资证明！2018年2月10日，涉案工程项目经建设、监理、勘察、设计、施工五大主体验收合格，现已交付使用。本案在审理过程中，本院对付立文进行调查并制作调查笔录一份，付立文表示其在郑州市建设投资集团有限公司任监事会主席职务。涉案工程是郑州市建设投资集团有限公司与尚雅公司签订的施工合同，主要是朱国现出面代表尚雅公司与郑州市建设投资集团有限公司协商处理工程施工事宜，一开始展昆也来过，后来听说因为工程项目垫资款闹纠纷了，郑州市建设投资集团有限公司只针对尚雅公司处理工程施工问题，他们有什么事情、问题应当针对尚雅公司处理，包括催要工程款，他们也应当向尚雅公司催要，因为我们把工程款直接打给尚雅公司了，现在工程已经竣工交付了，工程款也已经支付给尚雅公司一部分了，剩余工程款待工业贸易学校确定工程款数额后由学校决算盖章后我们再把剩余工程款按照合同约定支付给尚雅公司。涉案工程项目应该是展昆、朱国现参与组织施工了，具体谁出资施工我们不清楚。现在负责决算的尚雅公司的代表是张家赞、王海东，具体决算时朱国现会去学校现场，害怕影响自己的利益。朱国现是尚雅公司驻郑州办事处主任，在工业贸易学校第一标段工程中朱国现是什么身份具体不清楚，但是有时候朱国现也来协调这个工程的事情，包括进度、安全、质量等，应该是项目负责人。郑州市建设投资集团有限公司在涉案工程项目中与尚雅公司对接时尚雅公司的代表人就是朱国现，我们主要是和朱国现照头。本案在审理过程中，本院对展昆进行调查并制作调查笔录一份。展昆表示尚雅公司欠展昆工程款有还款计划，事实很清楚，展昆请的也有律师，另外，那几天也确实很忙，所以展昆本人开庭时就没到庭。原告展昆没有与尚雅公司签订施工合同的原因是尚雅公司的朱国现说他是尚雅公司郑州分公司的负责人，是郑州办事处总经理，还给展昆几份宣传册，上面很清楚，后来还给展昆一个尚雅公司对朱国现就郑州工业贸易学校新校区一期建设工程项目委托书复印件一份，朱国现说原件交给郑州市建设投资集团有限公司了，该工程项目就是郑州市建设投资集团有限公司发包给尚雅公司的，当时，朱国现说让展昆只管干工程，尚雅公司是国有大企业，不会与展昆个人签订施工合同，也承诺说不会少展昆的工程款，展昆就相信朱国现，也就没有签订合同，后来展昆不放心，多次催朱国现签合同，朱国现就把尚雅公司与郑州市建设投资集团有限公司中标的施工合同原件交给展昆了，展昆已经提交给法庭。展昆表示朱国现为展昆出具的还款计划和补充协议上没有加盖尚雅公司的盖章的原因是：当时展昆要求了，是在他们尚雅公司郑州办事处办公室经过三天的核算，朱国现代表尚雅公司为展昆的出具的还款计划和补充协议，当时他们的会计和预算员都在场，都参与了核算，展昆要求加盖公章，朱国现说公章拿去别的地方招投标用了，朱国现的签字就代表尚雅公司，并且说郑州地区尚雅公司其他的项目结算书只要朱国现签字，尚雅公司就认账。后来也多次要求朱国现加盖尚雅公司公章，朱国现老说章不在，一直拖到现在。后来为了让展昆放心，就把验收报告原件交给展昆一份。展昆表示其去尚雅公司催要过工程款，起诉前去过几次，其中一次跟律师一块去的，展昆当时还给了一份朱国现出具的还款计划，尚雅公司工程部负责人一位女士，具体名字记不清了，说郑州地区工程项目的工程款必须有朱国现同意才能支付，需要和朱国现联系核实情况后再回复，至今没有回复。展昆表示被告朱国现向法庭提交的原告展昆与被告朱国现于2017年5月6日签订的一份项目合作协协议属实，但是日期是2017年8月6日。因为前期尚雅公司负责人朱国现跟展昆口头约定让展昆垫资把全部工程干完，尚雅公司提三个点，展昆从2013年5月至2015年7月在工程项目上一共垫资三百多万，这时郑州建投公司给尚雅公司支付第一笔工程款大约二百万元，尚雅公司拒绝支付应该给展昆的工程款，展昆多次找朱国现要工程款，朱国现说工程款尚雅公司挪用到其他项目上了，让展昆以后不用参与项目投资施工，剩余有尚雅公司投资施工，展昆要求结清展昆应得的工程款，朱国现一直推诿，直到2017年8月6日与展昆签订这份协议书，竣工结算后以此作为算账依据，直到2018年2月2日朱国现为展昆出具还款计划和补充协议。展昆表示本院于2019年7月4日在郑州市建设投资集团有限公司对付立文进行调查并制作的调查笔录中付立文所述属实，付立文是郑州建投公司该工程项目负责人，展昆在工地施工时一直跟付立文对接。付立文所述的尚雅公司与郑州建投公司决算的代表张家赞、王海东展昆都认识，展昆垫资施工的投资票据上都有王海东、还有尚雅公司一个王会计的签字，回头展昆可以提交给法院。展昆垫资施工的郑州工业贸易学校新校区一期建设工程项目主体三层都是展昆独立投资完成的，跟朱国现没有关系。本案在审理过程中，被告朱国现表示不愿意接受本院就有关案件情况进行调查并形成书面调查笔录。另查明，在案件审理过程中，原告展昆向本院提出保全申请，请求查封、冻结尚雅公司、朱国现银行存款6353066元或查封同等价值的财产，本院依法作出（20189）豫0122财保196号民事裁定，裁定冻尚雅公司、朱国现银行存款6353066元或查封同等价值的财产。另查明，原告展昆为本案诉讼活动支出律师费100000元。本院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告展昆系被告尚雅公司通过公开招标承包的涉案工程项目的实际投资施工人，涉案工程项目现在已经竣工验收并交付使用，经核算确认，被告尚雅公司尚欠原告展昆工程款6113066元未支付，由被告尚雅公司涉案项目负责人朱国现为原告展昆出具的欠付工程款的相应手续，双方形成债权债务关系，被告尚雅公司负有给付原告展昆工程款的义务，故原告展昆要求被告尚雅公司给付工程款6113066元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。关于原告展昆主张的工程款及利息问题，本院认为当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告朱国现作为被告尚雅公司的项目负责人，于2018年2月2日对原告的工程款进行了结算，此时应认定为应付工程价款之日，故对于原告要求被告尚雅公司支付所欠工程款6113066元的利息（自2018年2月2日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，理由正当，于法有据，本院予以支持，过高部分的利息请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。原告主张的为实现债权所花费的律师费100000元，有合同及发票为证，且不超出合理范畴，本院予以支持，过高部分的律师费请求，证据不足，本院不予支持。原告的其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告尚雅公司以及被告朱国现的抗辩理由，证据不足，理由不当，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南尚雅建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告展昆工程款六百一十一万三千零六十六元及该款利息（利息自2018年2月2日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告河南尚雅建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告展昆律师费十万元；三、驳回原告展昆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56271元，保全费5000元，由被告河南尚雅建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，将交费凭证交至本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  王宏亮人民陪审员  朱永安人民陪审员  曹西祯二〇一九年九月三十日书 记 员  郑京京