广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终292号上诉人（原审原告）：黄家兰，女，1955年8月8日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：黄标，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘春，男，1978年12月1日出生，住广东省阳春市。被上诉人（原审被告）：阳春市昊林达房地产开发有限公司，住所地：广东省阳春市。法定代表人：吴国雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：范绍勇，男，1977年1月31日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人黄家兰因与被上诉人阳春市昊林达房地产开发有限公司（以下简称昊林达公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院于2018年12月25日作出的（2018）粤1781民初1630号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄家兰上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项，依法改判：（一）昊林达公司继续履行《新时代广场认购书》约定的义务，在可以办理XXX号商品房权属转移登记手续后三十日内为黄家兰办理该房屋的转移登记手续；如在该房屋可办理转移登记手续的情况下，昊林达公司在30日内不与黄家兰办理，则由其双倍返还购房款及计付利息；（二）依法追加涉案房屋的预告登记权利人黄某作为第三人参加诉讼。二、由昊林达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实理由：一、黄家兰与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》合法有效，依法可以继续履行。（一）根据一审法院作出的与本案属同一系列案的（2018）粤1781民初1628、1629号等11个民事生效判决内容，该11个民事判决是判决昊林达公司继续履行涉案房屋认购书所确定的权利和义务，昊林达公司在涉案房屋具备办理权属转移登记条件后继续办理权属转移登记手续。因此一审法院存在同案不同判的情形，一审法院判决驳回黄家兰的第一个诉讼请求不当。（二）根据物权法第20条的规定，预告登记后在债权消灭或可以办理不动产物权登记三个月内未申请登记的，该预告登记自动失效。本案中，黄家兰认为预告登记并不当然发生物权转移的效力，物权的转移必须在进行不动产的正式登记后才发生物权转移，且昊林达公司也自认其进行预告登记的真正目的是以涉案房屋作为向黄某借款的担保。故涉案房屋是否发生物权变更，取决于昊林达公司与黄某是否在涉案房屋能够进行不动产登记之日起三个月内办理正式物权转移登记。如果昊林达公司与黄某在三个月内未办理正式的物权转移登记，则该预告登记失效。此时，昊林达公司可以与黄家兰继续办理涉案房屋的权属转移登记。（三）昊林达公司与黄某明知涉案房屋已经销售，仍对涉案楼盘的多套房屋签订商品房预售合同和进行预告登记，属于合同法第52条规定的恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的情形，依法应被认定无效。二、一审法院仅判决昊林达公司返还黄家兰已付购房款及以已付购房款为基数按人民银行同期同类贷款利率计付黄家兰利息不当。昊林达公司明显存在一房多卖的情形，黄家兰作为守约方，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第四十条的规定，昊林达公司应双倍返还黄家兰支付的购房款。退一步讲，如果二审法院认为昊林达公司不应双倍返还黄家兰已付购房款，涉案房屋购买时价格为每平方米3752元，现在同地段同类型房屋的市场价格已为每平方米6000元以上，涉案房屋购买时价格与现价差额为28万多元，该差额远远超过按银行同期同类贷款利率计付的利息。一审法院仅按银行同期同类贷款利率计付违约金远未能弥补黄家兰的损失。综上，如二审法院认定解除涉案房屋《新时代广场认购书》，二审法院应依法改判昊林达公司双倍返黄家兰已付购房款及利息或判决昊林达公司支付黄家兰购买涉案房屋时价格与现价的差额。三、因为本案涉及的关键事实没有查清，同时本案的判决结果与黄某有莫大的利害关系，二审法院应依法追加案外人黄某作为有利害关系的第三人参加诉讼。昊林达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回黄家兰的上诉请求，维持原判。事实与理由：（一）黄家兰的上诉请求不是一审诉请范围，不符合民事诉讼法规定，二审应不予审查。（二）黄家兰的上诉理由不成立。黄家兰一审诉讼请求：一、确认黄家兰与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》合法有效，昊林达公司在30日内为黄家兰办理XXX号商品房的权属转移登记手续；二、解除昊林达公司与黄家兰签订的《新时代广场认购书》，昊林达公司返还购房款490000元和支付利息（该利息以490000元为基数，按照年利率24%的标准，从2016年1月26日起计算至购房款实际返还之日止；暂计至2018年6月1日止的利息为445480元）给黄家兰；三、本案诉讼费用由昊林达公司负担。一审法院查明事实：昊林达公司是于2008年7月3日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为开发、销售房地产；物业管理；房地产中介等。案涉商品房所在的“新时代广场”项目是由昊林达公司开发建设。2016年1月26日，昊林达公司作为甲方（出售方）与黄家兰作为乙方（认购方）签订《新时代广场认购书》。该《新时代广场认购书》主要载明“一、认购的物业：乙方认购位于阳春市府前路XXX号甲方开发的‘新时代广场’项目XXX房，该物业的建筑面积129.11平方米，其中套内面积106.24平方米，销售总价人民币563436元整，折扣一口价，认购总价人民币490000元。二、认购定金与付款方式：乙方应于签订本《认购书》时向甲方支付认购定金人民币∕元整，且同意选择下列第1种付款方式：1.一次性付款方式：乙方须于2016年1月26日前一次性付清总房款，购房总房款为490000元（含已支付的定金），并于当日到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》。三、甲乙双方声明共同遵守如下约定：1.甲方已向乙方明示双方将签订的商品房买卖合同文本、补充协议、该物业一户一图及法律规定应明示的其它文件、证书及不利因素提示。乙方阅悉并同意上述明示合同文本、补充协议、图纸、收费项目和收费标准和其它文件、证书及不利因素提示，并无异议；对所认购物业状况、交易条件、周边环境有充分了解。”等内容条款。2016年1月26日，昊林达公司出具《收据》（编号为19XXXX96）给黄家兰执存。该《收据》载明内容为“今收到黄家兰（身份证441722195508080104）交来购新时代广场XXX房房款，金额（大写）肆拾玖万零仟零佰零拾零元零角零分，￥490000，经手人：苏某”。该《收据》中的“收款单位”栏上加盖了昊林达公司的印章。一审庭审中，黄家兰主张昊林达公司曾在2014年2月28日至2015年10月23日间向其借款共490000元（其中在2014年2月28日借款30000元，在2014年6月25日借款200000元，在2014年8月12日借款35000元，在2014年11月1日借款100000元，在2015年1月16日借款35000元，在2015年3月14日借款50000元，在2015年10月23日借款40000元），并由昊林达公司分别出具收到借款的《收据》给黄家兰执存；因昊林达公司逾期未能偿还上述借款本金490000元给黄家兰，便以案涉商品房抵顶其尚欠的上述借款本金490000元，并于2016年1月26日出具收到黄家兰支付案涉商品房全部购房款的《收据》。昊林达公司自认黄家兰已支付了案涉商品房的全部购房款490000元。昊林达公司与黄家兰签订《新时代广场认购书》后，一直没有通知黄家兰与其签订商品房买卖合同，亦没有将案涉商品房交付给黄家兰使用。庭审中，黄家兰主张在2018年5月26日向昊林达公司发出《催告函》，要求昊林达公司在收到《催告函》三日内通知其到确定的地点签订商品房买卖合同，但昊林达公司收到该《催告函》后却置之不理。昊林达公司则抗辩称没有收到黄家兰发出的《催告函》。另查，昊林达公司开发的“新时代广场”项目尚未向阳春市住房和城乡规划建设局申报工程竣工验收备案；阳春市住房和城乡规划建设局于2017年1月10日向昊林达公司核发了《广东省阳春市商品房预售许可证》（编号：春预许字2017第XXX号；由原春预许字2016第XXX号变更），“新时代广场”项目具备商品房销售（含预售、现售）条件。再查，一审法院去函阳春市国土资源局调查昊林达公司开发建设的“新时代广场”项目是否已办理初始登记。阳春市国土资源局复函一审法院昊林达公司开发建设的“新时代广场”项目尚未办理房地产初始登记。又查，一审法院去函阳春市国土资源局调查案涉商品房的登记情况，阳春市国土资源局出具了《不动产登记资料查询结果证明》。该《不动产登记资料查询结果证明》主要载明案涉商品房的权利人已于2018年2月7日登记为案外人黄某。一审法院认为：黄家兰与昊林达公司于2016年1月26日自愿签订《新时代广场认购书》，主要约定黄家兰以490000元的价款认购昊林达公司开发建设的案涉商品房；黄家兰须于2016年1月26日前一次性付清总房款490000元，并于当日到昊林达公司指定地点签订《商品房买卖合同》等。该《新时代广场认购书》是黄家兰与昊林达公司的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”和第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，应依法认定黄家兰与昊林达公司于2016年1月26日签订的《新时代广场认购书》成立有效，双方当事人均应当按照约定全面履行各自的义务。本案当事人争议的焦点是：一、黄家兰与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》是否应认定为商品房买卖合同；二、昊林达公司是否应为黄家兰办理案涉商品房的权属转移登记手续；三、黄家兰与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》是否应予解除；四、昊林达公司是否应返还购房款490000元和以490000元为基数，按照年利率24%的标准计算支付从2016年1月26日起至购房款实际返还之日止的利息给黄家兰。关于黄家兰与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》是否应认定为商品房买卖合同的问题。黄家兰与昊林达公司自愿签订《新时代广场认购书》，主要约定黄家兰以490000元的价款认购昊林达公司开发建设的案涉商品房；黄家兰须于2016年1月26日前一次性付清总房款490000元，并于当日到昊林达公司指定地点签订《商品房买卖合同》等。该《新时代广场认购书》已具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，昊林达公司已出具《收据》确认收受了黄家兰交付的全部购房款490000元，且其已于2017年1月10日取得了案涉商品房的预售许可证明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，应依法认定黄家兰与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》为商品房买卖合同。昊林达公司在庭审中抗辩认为其与黄家兰签订的《新时代广场认购书》只是黄家兰购买案涉商品房的意向，且双方没有约定案涉商品房的交付时间，该《新时代广场认购书》不应认定为商品房买卖合同，理据不足，应依法不予采纳。关于昊林达公司是否应为黄家兰办理案涉商品房的权属转移登记手续的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；”本案中，虽然黄家兰与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》成立有效且为商品房买卖合同。但昊林达公司在2016年1月26日与黄家兰签订《新时代广场认购书》后，又与案外人黄某签订了《商品房买卖合同（预售）》，将案涉商品房另行销售给案外人黄某，且案涉商品房的权利人已于2018年2月7日预告登记为案外人黄某。昊林达公司在事实上和法律上均已不能再为黄家兰办理案涉商品房的权属转移登记手续。黄家兰请求判令昊林达公司为其办理案涉商品房的权属转移登记手续，理据不足，应依法不予支持。关于黄家兰与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》是否应予解除的问题。如前所述，黄家兰与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》成立有效且为商品房买卖合同。昊林达公司与黄家兰签订《新时代广场认购书》后，已出具《收据》确认收受了黄家兰支付的全部购房款490000元。但昊林达公司至今没有将案涉商品房交付给黄家兰使用，反而与案外人黄某就案涉商品房签订了《商品房买卖合同（预售）》，且案涉商品房的权利人已预告登记为案外人黄某。昊林达公司的上述行为已构成违约，并导致黄家兰无法实现合同的目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”的规定，黄家兰有权解除其与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》。现黄家兰请求判令解除其与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》，理据充分，应依法予以支持。昊林达公司在庭审中抗辩认为其与黄家兰没有明确约定签订商品房买卖合同的时间，其不存在违约行为，黄家兰无权解除双方签订的《新时代广场认购书》，理据不足，应依法不予采纳。关于昊林达公司是否应返还购房款490000元和以490000元为基数，按照年利率24%的标准计算支付从2016年1月26日起至购房款实际返还之日止的利息给黄家兰的问题。昊林达公司与黄家兰签订《新时代广场认购书》后，已出具《收据》确认收受了黄家兰支付的全部购房款490000元。但昊林达公司至今没有将案涉商品房交付给黄家兰使用，反而与案外人黄某就案涉商品房签订了《商品房买卖合同（预售）》，且案涉商品房的权利人已预告登记为案外人黄某，其行为已构成违约，并导致黄家兰无法实现合同的目的。因此，昊林达公司应对《新时代广场认购书》被解除负有全部过错。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，结合黄家兰的诉讼请求，昊林达公司应返还购房款490000元，并支付占用购房款期间的利息给黄家兰，该利息应以490000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年1月26日起计算至购房款实际返还之日止。黄家兰请求判令昊林达公司返还购房款490000元和以490000元为基数计算支付从2016年1月26日起至购房款实际返还之日止的利息，理据充分，应依法予以支持。但其请求判令利息按照年利率24%的标准计算，理据不足，应依法不予支持。昊林达公司抗辩认为其不存在违约行为，不应计算支付利息给黄家兰，理据不足，应依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、解除黄家兰与昊林达公司于2016年1月26日签订的《新时代广场认购书》；二、昊林达公司在本判决发生法律效力之日起5日内返还购房款490000元和支付利息（该利息以490000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年1月26日起计算至购房款实际返还之日止）给黄家兰；三、驳回黄家兰的其他诉讼请求。一审案件受理费11444元，由昊林达公司负担8363元，黄家兰负担3081元。二审期间，双方均没有提供新证据。本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，黄家兰与昊林达公司于2016年1月26日签订的《新时代广场认购书》中第三条第6点载明：在甲（昊林达公司）乙（黄家兰）双方签订《商品房买卖合同》前，如甲方无合理理由单方面解除本认购书，应以书面形式通知乙方，同时向乙方双倍返还定金作为违约补偿，并退还已付房款本金。……。”再查明，原告甘海涛、陆志华与昊林达公司商品房预售合同纠纷[（2018）粤1781民初1628号]一案中，原告的诉讼请求为：一、昊林达公司继续履行《新时代广场认购书》的约定，与甘海涛、陆志华签订商品房买卖合同并办理合同登记备案手续；二、本案诉讼费用由昊林达公司负担。原告刘晓华与昊林达公司商品房预售合同纠纷[（2018）粤1781民初1629号]一案中，原告的诉讼请求为：一、昊林达公司继续履行《新时代广场认购书》的约定，与刘晓华签订商品房买卖合同并办理合同登记备案手续。二、本案诉讼费用由昊林达公司负担。两案的判决结果均为：驳回原告的全部诉讼请求，案件受理费由原告负担。本院认为：商品房认购书是开发商与准买受人直接确认准买受人在将来可确定的时间与开发商洽谈购买合同的约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应对明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期……。”本案中，黄家兰与昊林达公司于2016年1月26日签订的《新时代广场认购书》约定黄家兰拟购买昊林达公司开发建设的新时代广场B栋7层B703房屋，该认购书的内容包括拟认购房屋的房号、价格、付款方式、付款时间等内容，但对房屋交付使用条件及交房日期并没有作出约定，而交付房屋是开发商的主要义务，交付日期是合同实际履行的主要内容，故该《新时代广场认购书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应该具备的主要内容，该认购书不能认定为商品房买卖合同，本案应为商品房预约合同纠纷。一审法院将该认购书认定为商品房买卖合同并将本案定性为商品房预售合同纠纷不当，本院予以纠正。该认购书是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效。综合双方的诉辩意见，本案双方当事人争议的主要焦点为：一、黄家兰与昊林达公司于2016年1月26日签订的《新时代广场认购书》应否解除；二、昊林达公司应否双倍返还黄家兰已付购房款及利息。关于争议焦点一，由于涉案房屋已于2018年2月7日预告登记至案外人黄某名下，黄某对涉案房屋的物权请求权具有了物权效力，昊林达公司在事实上和法律上均已不能再为黄家兰办理涉案房屋的权属转移登记手续，一审法院根据黄家兰的请求判决解除黄家兰与昊林达公司签订的《新时代广场认购书》正确，本院予以维持。黄家兰请求昊林达公司继续履行该认购书义务的理据不足，本院予以驳回。关于黄家兰上诉提出同案不同判的问题。经核查，在与本案同为系列案的已经生效的（2018）粤1781民初1628、1629号判决中，该两个案的原告只是提出要求昊林达公司继续履行《新时代广场认购书》的约定，签订商品房买卖合同并办理合同登记备案手续，并没有提出解除认购书的诉讼请求，一审法院对该两个案件的判决结果均是驳回原告的诉讼请求。由于昊林达公司与黄家兰签订涉案房屋的认购书后又与案外人黄某签订商品房买卖合同并将涉案房屋预告登记至黄某名下，昊林达公司的行为构成违约，一审法院根据黄家兰的请求在解除认购书的情况下判决昊林达公司返还黄家兰已付购房款正确，本院予以维持。因双方在认购书中并没有约定因昊林达公司的原因而解除认购书后昊林达公司需按已付购房款为基数按年利率24%支付黄家兰利息，一审法院判决昊林达公司以已付购房款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息并无不妥，本院予以维持。关于争议焦点二，黄家兰二审期间主张昊林达公司一房二卖，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，昊林达公司应双倍返还已付购房款并支付利息。对此，本院分析如下：首先，黄家兰在一审期间并没有请求昊林达公司双倍返还已付购房款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，本院对黄家兰二审期间变更的上述诉讼请求不予审查。况且，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，该条明确约定在签订商品房买卖合同后出现该条规定情形的，才能请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。如上所述，涉案认购书不是商品房买卖合同，在双方未签订正式的商品房买卖合同情况下，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，黄家兰请求昊林达公司双倍返还已付购房款理据不足，本院不予支持。综上，一审判决除将本案定性为商品房预售合同纠纷不当外，处理结果并无不妥，本院予以维持。黄家兰上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11444元，由黄家兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  何桂霞审 判 员  施震宇二〇一九年五月八日法官助理  李凤霞书 记 员  詹礼迪附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。