河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0882民初1018号原告：李禄军，男，1972年5月2日生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。委托诉讼代理人:徐忆宁，河南佩里弗迪律师事务所律师。被告：陈午未，男，1990年7月6日生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人:张江鸽，河南森合律师事务所律师。被告：关义超，男，1988年4月20日生，汉族，住四川省富顺县。被告：四川吉能建设集团有限公司，住所地：四川省富顺县富世镇富州大道中段380号6栋商业楼14号。法定代表人：刘吉清，该公司经理。委托诉讼代理人：刘英，四川富邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭吉群，四川富邑律师事务所律师。被告：四川顺运建筑工程有限公司，住所地：四川省富顺县富世镇釜江大道东段312号2栋1楼8号。法定代表人：关仁根，该公司经理。被告：中铁隧道集团三处有限公司，住所地：深圳市南山区建工村33号。法定代表人：郭小华，系该公司经理。委托诉讼代理人：李朝阳，男，1990年6月3日生，汉族，住河南省汝州市，系该公司员工。委托诉讼代理人：杜长辉，男，1991年8月5日生，汉族，住青海省乐都县，系该公司员工。原告李禄军与被告陈午未、关义超、四川吉能建设集团有限公司（以下简称为吉能公司）、四川顺运建筑工程有限公司（以下简称为顺运公司）、中铁隧道集团三处有限公司（以下简称为中铁隧道）为提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李禄军及其委托诉讼代理人徐忆宁，被告陈午未及其委托诉讼代理人张江鸽、被告关义超、被告吉能公司的委托诉讼代理人刘英、彭吉群、被告中铁隧道的委托诉讼代理人杜长辉、李朝阳到庭参加诉讼，被告顺运公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李禄军向本院提出诉讼请求：1、依法判令陈午未、关义超、吉能公司、顺运公司、中铁隧道共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等费用共计306224.478元；2、本案的诉讼费由五被告承担。事实和理由：原告李禄军于2017年10月起一直在四川中榆建筑劳务有限公司承建的中铁隧道公司TJSG-标太焦铁路项目老马岭隧道处上班，主要从事领工员工作，每月工资9500元。2017年12月1日早上6点左右，原告进隧道洞内给工人安排工作时，被告陈午未开着挖掘机进洞排险、出渣，为了躲避拱顶掉的一块大石头，被告陈午未退出时用挖掘机挖斗把原告从左上方台阶撞到中段台阶（洞内分上、中、下三阶台阶），随即陈午未拿原告的对讲机叫人把原告送往沁阳市中医院治疗。经诊断为：脾破裂；肾破裂；腰2、3棘突骨折；低血容量休克，后因病情严重，转送至焦作煤业有限责任公司中央医院救治，住院52天。出院后由于病情严重，再次入住煤业有限责任公司中央医院治疗，住院26天。经了解事故发生时被告陈午未跟着老板关义超干活，被告中铁隧道为该项目承包方，被告吉能公司、顺运公司为该项目标段相应的分包方。原告出院后多次找被告协商相关赔偿，但被告之间相互推诿，除支付部分医疗费外再无赔偿。为维护原告合法权益，现诉至法院，望判如所请。被告陈午未辩称，被告陈午未并未撞到原告，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被告陈午未不应对原告的损失承担赔偿责任。被告关义超辩称，陈午未是我雇佣的挖掘机司机，我是用顺运公司的资质与中铁隧道签订的设备租赁合同。我和陈午未还有顺运公司均不应该承担赔偿责任，理由是陈午未没有撞原告。如果是陈午未撞的原告，挖掘机自身重量是23吨，23吨的机器撞原告几米远的话不可能是脾破裂，伤不可能这么轻。如果是陈午未撞的，应该由我、顺运公司、中铁隧道还有原告一起承担责任，因为原告是整个隧道的领工员，我们的设备都听从原告的安排，原告让干什么我们就干什么。关于医疗费，原告两次住院我共支付其费用16万元左右，是中铁隧道让我垫付的，中铁隧道现在给了我95000元医药费，剩余让我问原告要，原告没有给我，但是原告的爱人在我那里上班，我还有工资没给她。被告吉能公司辩称，原告在诉状中陈述的事实与理由吉能公司均不清楚，请法庭调查。根据被告关义超在法庭的陈述，实际上该工程是关义超以顺运公司的名义与中铁隧道签订的租赁合同而实施的，该工程与我公司无关，请法庭驳回原告对吉能公司的诉讼请求。被告中铁隧道辩称，原告主张的侵权行为与我方无关，中铁隧道也并非相关的责任方，要求中铁隧道承担责任没有事实和法律依据。请求人民法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。理由如下：1、中铁隧道并非原告主张的侵权损害的实际的侵权方；2、原告的劳务关系所在单位为吉能公司，并非我方。原告如因在履行职务过程中受到伤害，依法应由劳务关系所在的公司承担相关赔偿责任；3、中铁隧道于2017年8月5日与吉能公司签订了建设工程施工劳务分包合同，原告主张的事故发生时所在的区域是吉能公司承包的区域且被告陈午未作为吉能公司的员工，在事故发生时所从事的正是吉能公司承包的施工任务。且中铁隧道与吉能公司合同约定，因吉能公司发生的侵权行为由其自行承担侵权责任；4、原告主张本案的侵权发生时间是2017年12月1日，当时我方并未与顺运公司签订机械设备租赁合同，我方与顺运公司合同签订的时间是2018年6月24日。关于95000元的医药费，因该工程的施工总承包是我方，分包给了吉能公司。我方并没有向原告支付损失，关义超主张我方已经向他支付了95000元是我方购买了团体意外险进行了保险理赔后的相关理赔费用，根据双方合同约定支付给了吉能公司。综上所述，原告要求我方承担赔偿责任没有事实和法律依据。被告顺运公司未答辩，亦未提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告第一组证据中的1、2、3、4陈午未、徐大胜、胡贵松、杨乾明的四份证言，被告陈午未、关义超、吉能公司辩称证明是按原告要求同时写的，陈午未没有撞到原告。本院认为，陈午未系完全民事行为能力人，应对自身行为负责。结合陈午未在仲裁时提供的证言及沁阳市中医院的病历记载，能够证明原告受伤系陈午未开挖机所致伤的事实，故对原告该部分证据的证明效力予以采信。2、对原告提供的第三组证据中的证据1、2、3中榆公司的告知书、证明及原告李禄军的银行帐户明细，四被告对该部分证据的真实性均无实质性异议，但认为银行帐户显示原告的月工资为5961元，而不是原告主张的9500元。本院认为，四被告的该项异议成立，原告银行帐户明细仅能证明原告月工资为5961元。3、对原告提供的第三组证据中的证据4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14原告儿子李凯、妻子刘兴华及原告父亲李福元的身份证明、工资证明、户籍证明、残疾证明的真实性均予以采信，但李凯的工资银行明细并不能证明李凯的日工资为250元。4、对被告陈午未的证据特种作业操作证，原告辩称，该份证据只能证明被告陈午未具有挖掘机的驾驶资格，并不能直接证明不存在操作不当的情况，对此辩称，本院予以采信，本院仅对该份证据的真实性予以确认。5、对被告关义超、吉能公司、中铁隧道提供的证据的真实性均予以认可。6、对本院调取的陈午未、徐大胜、胡贵松在仲裁委的证明，因原、被告对证据的真实性均无异议，本院对该部分证据的真实性均予以采信。依据上述有效证据及当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：原告李禄军在四川中榆建筑劳务有限公司（以下简称中榆公司）分包新建太原至焦作××××段站前工程TJSG-I标段工地从事领工员工作。2017年12月1日早上六点左右，被告陈午未在隧道内驾驶挖掘机作业时，为躲避洞顶掉落的石头，后退时挖掘机撞原告致伤。原告受伤后随即被送往沁阳市××东院救治，诊断为：1、脾破裂；2、肾破裂；3、腰2、3棘突骨折；4、低血容量休克。因病情需要，于当天转至焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院（以下简称焦煤医院）住院治疗，于2018年1月22日出院，出院诊断为：1、结肠挫裂伤并腹膜炎；2、脾破裂；3、肾挫伤；4、双下肺挫伤并双侧胸腔积液；5、腰2、3棘突骨折；6、左第5、6肋不全骨折。出院医嘱为：1、注意饮食；2、定期人工扩肛保持造瘘口排便通畅；3、术后半年行结肠还纳术。2018年6月7日，原告根据医嘱“术后半年行结肠还纳术”，第二次在焦煤医院住院治疗，于2018年7月3日出院，出院诊断为：1、结肠迁瘘术后；2、脾切除术后；3、左5、6肋骨骨折后；4、腰2、3棘突骨折后；5、××性肝炎。出院医嘱：1、注意饮食；2、定期复查。原告两次共住院78天，住院医疗费共为145517.13元，住院期间及出院后原告自理医疗费2656.08元。诉讼中，经本院委托，2019年6月10日，原告伤情经河南一诚司法鉴定中心鉴定为：1、李禄军外伤致脾破裂并行脾切除术后评定为八级伤残；致结肠破裂并行肠修补术后评定为十级伤残；2、李禄军所受损伤，误工期评定为90-120日，护理期评定为30-60日，营养期评定为60-90日。原告支出鉴定费1300元。另查明：1、2017年8月5日，被告中铁隧道和被告吉能公司签订《新建太原至焦作××××段站前工程TJSG-I标（以下简称TJSG-I标）建设工程施工劳务分包》合同一份，中铁隧道将承包的TJSG-I标项目经理部隧道洞渣挖装运工程Ⅱ标中的（老马岭隧道出口、庙岭隧道进出口工作面洞碴挖装运等工作）分包给了吉能公司，合同约定结束工作日期以实际完工之日为准。庭审中被告关义超与吉能公司均称该分包合同系关义超借用吉能公司的资质与中铁隧道签订的。被告陈午未系关义超雇佣的挖掘机司机；2、2018年6月24日中铁隧道与被告顺运公司签订机械设备租赁合同；3、事故发生后，原告李禄军于2018年11月8日向沁阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2018年12月18日作出裁决，认定原告李禄军与中榆公司存在劳动关系，中榆公司不服于2019年1月3日诉至本院，我院于2019年4月26日作出（2019）豫0882民初85号民事判决，判决李禄军与中榆公司存在劳动关系。中榆公司不服上诉于焦作市中级人民法院，2019年6月27日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08民终1748号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判；4、事故发生后，被告关义超已支付了原告李禄军住院期间的医疗费145517.13元，该费用原告在本案中未主张；5、原告李禄军父亲李福元，1950年12月21日生，系四川省宜宾市南溪区南溪街道石坎村村民，农业户口，一级伤残。李禄军共兄弟三人；6、河南省2018年度城镇居民人均可支配收入为31874.19元、城镇居民人均消费性支出为20989.15元。此为本案事实。本院认为，根据本院查明的事实：一、关于本案法律关系性质，被告关义超和吉能公司均自认吉能公司和中铁隧道的劳务分包合同系关义超借用吉能公司的资质订立，那么，被告陈午未不仅是被告关义超的雇工，而且是被告吉能公司的员工，是以吉能公司的名义为履行吉能公司与中铁隧道的劳务合同而造成了原告的人身损害，就被告陈午未与关义超之间的关系而言，系提供劳务者致害责任纠纷，就被告陈午未与吉能公司之间的关系而言，本案系用人单位责任纠纷。本案案由应为提供劳务者致害责任纠纷和用人单位责任纠纷的竞合，本院依法确认原、被告之间为提供劳务者致害责任纠纷；二、关于本案民事责任的承担。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，被告陈午未是在作业过程中为了躲避落石而造成原告受伤的，故原告在此次事故中并不存在过错，被告陈午未亦不存在故意或者重大过失，而被告陈午未又是受雇于被告关义超，所以被告关义超应对原告的损害承担赔偿责任。其次，被告吉能公司、关义超均自认被告关义超与吉能公司之间系借用资质关系，那么，被告陈午未系为履行吉能公司与被告中铁隧道之间的劳务分包合同而造成原告人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被告吉能公司也应对原告损害承担赔偿责任。被告关义超和被告吉能公司违法借用资质，对给原告造成的损失，具有共同过错，为共同侵权人，应互负连带赔偿责任；第三、虽然被告吉能公司与关义超主张合同为被告关义超借用被告吉能公司资质订立，但一方面被告中铁隧道并未认可，另一方面也没有证据证明被告中铁隧道对借用资质是明知的，所以被告陈午未并非被告中铁隧道所选任，其在执行被告吉能公司的职务过程中造成原告人身损害，被告中铁隧道不存在选任过错，与原告损害的产生不存在因果关系，故被告中铁隧道不应承担民事责任，原告请求被告中铁隧道承担赔偿责任，没有事实和法律根据，本院不予支持。第四、被告关义超和被告吉能公司均辩称发生事故时实际是关义超以被告顺运公司与中铁隧道签订的租赁合同而实施的，对此被告中铁隧道予以否认，而从顺运公司与中铁隧道签订的租赁合同可以看出，顺运公司与中铁隧道签订租赁合同的时间为2018年6月24日，而本案原告受伤的时间为2017年12月1日，此时系被告吉能公司与中铁隧道签订劳务合同期间，故被告关义超和吉能公司的该项辩称没有事实依据，本院不予采信。原告要求被告顺运公司承担赔偿责任于法无据，本院亦不予支持。三、关于本案原告各项损失的赔偿范围及计算标准。1、医疗费，原告主张自理的医疗花费2656.08元，本院予以支持；2、误工费，原告要求按每月9500元的工资标准计算误工费。但从原告提供的银行工资明细等现有证据，均不能证明原告月工资为9500元，仅能证明原告每月工资为5961元。原告要求误工期按120天计算，鉴定结论对原告误工期的评定为90-120天，根据原告的伤情，本院支持原告的误工期按120天计算，即为23844元（5961元÷30天×120天=23844元）；3、护理费，原告要求支持原告儿子李凯7天的收入损失共计1750元及其妻子刘兴华78天的误工损失，按月工资4000元计算。从原告提供的李凯工资明细，并不能证明李凯日工资为250元，故对原告要求支持李凯7天的误工费共计1750元的诉请本院不予支持。本院结合鉴定结论对原告护理期的评定为30-60日，支持原告护理期为60日，支持按原告妻子刘兴华的工资每月4000元的标准计算护理费，即为8000元（4000元÷30天×60天=8000元）；4、交通食宿费原告主张3103元，根据原告住院及治疗情况，本院予以支持；5、住院伙食补助费3900元（50元×78天=3900元）；6、营养费，根据鉴定结论对营养期的评定为60-90日，原告要求按90天计算，符合法律规定。营养费应按每天20元的标准计算为1800元（20元×90天=1800元）；7、残疾赔偿金，原告李禄军虽系农村户口，但从本院及焦作市中级人民法院已生效的法律文书及原告的工资明细可知，原告长期在外打工，其主要收入并非来自于农业生产，故应按城镇标准计算残疾赔偿金，即为197619.98元（31874.19元×20年×0.31）；8、被扶养人生活费，李禄军父亲李福元现年69岁，虽为农村户口，但根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知：“在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民，但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照城镇标准计算”的规定，李福元的扶养费也应按2018年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元/年的标准计算，即李福元的扶养费为23857.67元（20989.15元×11年×0.31÷3人）；9、精神损害抚慰金，原告要求15000元，本院根据原告伤情，支持原告精神损害抚慰金为15000元；10、鉴定费，原告主张诉前单方鉴定的鉴定费1600元，本院不予支持，本院支持本案法院委托的鉴定费用1300元。综上，原告各项损失为281080.73元，应由被告关义超和吉能公司连带赔偿，被告顺运公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告关义超、四川吉能建设集团有限公司应于本判决生效后十日内连带赔偿原告李禄军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通食宿费等各项费用共计281080.73元。驳回原告李禄军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5893元，由原告李禄军负担393元,被告关义超、四川吉能建设集团有限公司负担5500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  杨 华人民陪审员  刘征霞人民陪审员  赵世荣二〇一九年九月二十六日书 记 员  刘禹杞