上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0114民初1897号原告：上海福赫建筑工程有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：郝月辉，总经理。委托诉讼代理人：占波、吕合阵，上海汉联律师事务所律师。被告：中基发展建设工程有限责任公司，住所地北京市。法定代表人：金双明，董事长。委托诉讼代理人：饶思，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。第三人：上海利嘉投资有限公司，住所地上海市嘉定区封周路XXX弄XXX号。法定代表人：李立钧，董事长。委托诉讼代理人：张莹琳，上海市建纬律师事务所律师。原告上海福赫建筑工程有限公司(以下简称“福赫公司”)与被告中基发展建设工程有限责任公司(以下简称“中基公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，根据福赫公司申请，追加上海利嘉投资有限公司(以下简称“利嘉公司”)为第三人，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告福赫公司委托诉讼代理人占波、吕合阵，被告中基公司委托诉讼代理人饶思，第三人利嘉公司委托诉讼代理人张莹琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告福赫公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认福赫公司与中基公司2016年6月6日签订的《工程施工分包合同》无效；2、判令中基公司支付工程款9,747,615.61元；3、判令中基公司支付自2017年11月1日至判决生效之日止逾期付款的利息(按同期银行贷款利率计算，以3,844,492.49元为基数，自2017年11月1日至2018年2月16日为49,706.08元；以9,780,615.61元为基数，自2018年2月17日至2018年9月30日为265,910.49元；以9,747,615.61元为基数，自2018年10月1日至判决生效之日止)。事实和理由：2016年4月28日，福赫公司与中基公司签订《劳务分包合同》(编号shhjd-XXXXXXXX-2)，就分包工程名称、地点、分包内容、承包方式等作了约定。工程名称为上海嘉定新城B18-1A地块商办楼项目桩基及维护工程(以下简称“系争工程”)，地点上海市嘉定区合作路以西天祝路以南，分包内容为桩基工程、围护、支撑及降水等工程，承包方式为大清包等。同年6月6日，福赫公司与中基公司就系争工程签署了《工程施工分包合同》(编号shhjd-XXXXXXXX-1)。合同变更了承包方式，由大清包变为包工包料，总价款为包干价3,050万元。在此基础上由于以下原因可对总价作出调整：(1)材料调整，钢筋价格按上海造价信息价价格差超过300元每吨进行据实调整，(2)设计变更调整，(3)不可预见的情况调整，(4)现场签证。合同约定双方驻工地代表分别为郝月辉、刘红所，付款方法约定除约定付款时间和金额外，也约定因甲方原因不能后续工程继续施工的，工程款仍然按照约定支付。同日，双方签订了《情况说明》，明确《工程施工分包合同》为实际执行合同，《劳务分包合同》为公司财务走账及检查使用，不作为结算和付款依据。合同签订后，福赫公司按约保质完成了施工义务。2017年11月20日，中基公司现场负责人白福伦在福赫公司提交的系争工程结算单上签字并盖章，确认工程合同价款30,509,903元，变更额外增加价款4,164,567元，合计工程款34,674,470元。而福赫公司仅收到建设单位利嘉公司代中基公司支付的900万元。《工程施工分包合同》虽约定包工包料，但中基公司分别就主材钢筋和混凝土另行和案外人上海雍志实业有限公司(以下简称“雍志公司”)、上海嘉南混凝土有限公司(以下简称“嘉南公司”)签订了购销合同。雍志公司的钢材款项10,244,602.39元，福赫公司代中基公司于2017年1月支付了200万元，中基公司于2016年11月至2017年7月支付了405万元。雍志公司就钢材款项向中基公司提起诉讼，后经案外和解，中基公司又支付570万元，雍志公司撤诉。故福赫公司支付了200万元，中基公司支付了975万元，合计支付雍志公司1,175万元。嘉南公司混凝土货款7,949,252元，中基公司已付2,300,927.82元，福赫公司代付100万元，余款4,648,324.18元结欠。此后，中基公司支付了15万元声测管款、工程款22万元及兑付民工工资等363,000元。福赫公司认为，根据《工程施工分包合同》约定的承包方式虽为包工包料，但中基公司就钢材和混凝土分别与供应商签订买卖合同，而福赫公司予以认可，故钢材和混凝土应视为甲供材料，其价款应在工程款中扣除。就雍志公司货款同福赫公司、中基公司付款价差1,505,397.61元，应由中基公司承担。混凝土余款4,648,324.18元应由中基公司支付，福赫公司已预先扣除。现中基公司未按合同约定支付工程款，应支付相应的利息。被告中基公司辩称，认可双方以《工程施工分包合同》为准履行，其效力由法院审查，即使无效，系争工程已验收合格，双方应按《工程施工分包合同》条款履行。《工程施工分包合同》约定福赫公司包工包料，总价款为3,050万元，郝月辉为福赫公司代表，刘红所为中基公司代表。考虑到以中基公司名义开票，故中基公司以其名义签订了两份材料采购合同，但该两份合同的价格洽谈、履行等均是福赫公司，中基公司代为支付款项。《工程施工分包合同》约定2017年春节前支付已完成工程价款的50%，中基公司应付1,350万元，中基公司实际分两次支付，900万元由第三人直接冲抵，450万元为混凝土、材料检测费等方式支付，且中基公司承诺在福赫公司保期保质情况下补偿利息27万元。而第二期工程款未到付款条件，但因福赫公司拖欠材料款，导致供应商延迟发货、农民工罢工，中基公司垫付超过1,200万元，已超过应付工程款的80%。现双方未完成结算，结算单是福赫公司单方制作，未经过相关方的确定，且未涉及水电费、施工成本、检测费、行政罚款等，中基公司不予认可。因中基公司未拖欠工程款，故福赫公司无权要求支付利息。第三人利嘉公司述称，利嘉公司与中基公司是专业分包，中基公司是否转包不清楚。根据利嘉公司与中基公司的工程合同，利嘉公司已按约履行了付款义务。对于福赫公司所提供的结算单，不能作为结算依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2016年4月26日，利嘉公司(发包人)与中基公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为系争工程，工程承包范围为完成桩基施工图纸中所含试桩、工程桩、后压浆、凿桩头施工工作(包含配合验收检测，检测费用由甲方支付)，完成基坑围护图纸中所含围护桩、立柱桩、三轴搅拌、双轴搅拌、压密注浆、高压旋喷、喷砼护面、地表周边排水沟、第一及第二道混凝土支撑及栈桥、降水井施工及三个月内降水、凿桩头施工工作(不含土建后期换撑及拆撑、及三个月后的延期降水工作，包含配合基坑验收和变形检测，检测费用由甲方支付)；计划开工日期2016年4月28日，计划竣工日期2016年12月31日，工期总日历天数248天；工程实行包干形式，总价3,865万元，首次拨款在2017年元月25日(春节前)支付已完工程价款的50%，第二次拨款在桩基、围护分部工程验收合格且结构封顶后支付到合同额的80%，第三次拨款在2018年2月16日前支付到结算工程款的95%，余款在桩基验收合格后两年结清；合同采用包干总价方式承包，以下原因可以对总价作出调整：(1)材料调整，钢筋价格按上海造价信息价价格价差超过300元每吨进行据实调整，(2)设计变更调整，(3)不可预见的情况调整，如地下障碍物处理、地下暗浜处理等；合同约定了其他内容。2016年4月28日，中基公司(甲方)与福赫公司(乙方)签订《劳务分包合同》(编号shhjd-XXXXXXXX-2)，约定：工程名称为系争工程，承包方式为大清包(除钢材、水泥、混凝土、原材检测外所有工作内容)，开工日期2016年4月28日，结束日期2016年12月31日；暂定总价2,000万元，付款方式为首次拨款在2017年元月25日(春节前)支付已完工程价款的50%，第二次拨款在桩基、围护分部工程验收合格且结构封顶后支付到本工程的80%，第三次拨款在2018年2月16日前支付到结算工程款的95%，余款在桩基验收合格后两年结清等。中基公司加盖了合同专用章，并由刘红所作为代表签字。2016年6月6日，中基公司(发包方、甲方)与福赫公司(承包方、乙方)签订《工程施工分包合同》(编号shhjd-XXXXXXXX-1)，约定：工程名称为系争工程，工程承包范围为完成桩基施工图纸中所含试桩、工程桩、后压浆、凿桩头施工工作(其中包含配合验收检测)，完成基坑围护图纸中所含围护桩、立柱桩、三轴搅拌、双轴搅拌、压密注浆、高压旋喷、喷砼护面、地表周边排水沟、第一及第二道混凝土支撑及栈桥、降水井施工及三个月内降水、凿桩头施工工作(不含土建后期换撑及拆撑、及三个月后的延期降水工作，包含配合基坑验收和变形检测)；本工程实行包干形式，包干总价为3,050万元，合同采用包干总价方式承包，以下原因可以对总价作出调整：(1)材料调整，钢筋价格按上海造价信息价价格价差超过300元每吨进行据实调整，(2)设计变更调整，(3)不可预见的情况调整，如地下障碍物处理、地下暗浜处理等，(4)现场签证；计划开工日期2016年4月28日，计划竣工日期2016年12月31日，工期总日历天数248天；甲方驻工地代表为刘红所，乙方驻工地代表为郝月辉；付款方式：到2017年1月25日(或春节)前支付已完工程价款的50%，到2017年10月31日且桩基、围护分部工程验收合格并在结构封顶后支付至80%，若业主资金不到位，甲乙双方协商顺延，到2018年2月16日(春节前)前且桩基、围护分部工程验收合格并完成最终结算后支付剩余工程款全部付清，因甲方原因不能后续工程继续施工，工程款仍然按照约定支付等。中基公司加盖了中基公司第三工程处的章，并由刘红所作为代表签字。同日，福赫公司与中基公司签订情况说明，确认合同编号shhjd-XXXXXXXX-1为实际执行合同，合同编号shhjd-XXXXXXXX-2为公司财务走账及检查使用合同，不作为结算和付款依据等。中基公司加盖了中基公司第三工程处的章，并由刘红所作为代表签字。2016年6月，福赫公司即开始施工。施工期间，刘红所、白福伦、郝月辉等代表桩基分包单位(即中基公司)多次参与嘉定新城B18-1A地块商办楼项目的工地会议、监理例会等。福赫公司在施工过程中向中基公司提交了工程现场签证单，中基公司加盖了中基公司上海嘉定新城项目资料专用章(以下简称“中基公司资料专用章”)。2017年3月6日，刘红所出具资金支付补充协议，主要内容：支付2017年1月14日前利息165,970元由中基公司承担，2017年1月15日到2017年3月10日的利息由中基公司承担(其中450万元的利息中基公司承担)，利息为107,900元，以上合计273,870元，在结算中体现。2017年3月至8月，系争工程中钻孔灌注桩成孔质量等经过检测，满足设计要求。同年8月10日，系争工程竣工验收。2017年9月5日，福赫公司提交了嘉定新城B18-1A地块商办项目桩基及基坑围护工程结算单，主要内容：工程合同价款为30,509,903元，工程变更额外增加价款为4,154,567元，合计总工程款为34,674,470元。后面附有具体清单：工程变更额外增加价款中系争工程围护工程、桩基工程变更增加量结算单金额为2,143,099元，增加项金额为2,021,469元(签证费用949,779.43元、钢筋进场调差672,819.13元、前期资金利息273,870元、第一道支撑赶工费用125,000元)。同年10月2日，白福伦在钢筋进场价格调整汇总表上签字确认，并加盖了中基公司资料专用章。同年10月20日，白福伦在合同外签证工作量汇总表上写明“一、二、三、四项工作量属实，五—十七项施工分项情况属实，具体量待核”，并加盖了中基公司资料专用章。同年10月30日，福赫公司一方向刘红所发送短信，主要内容：要求刘红所把账结算一下，刘红所说9月没有时间，现在等了1个月了，是不是办一下。刘红所回复称等白工回来吧，福赫公司一方询问什么时候来，表示自己去找他(指白工)，此后刘红所没有回应。同年11月20日，白福伦在系争工程变更增加量结算单上写明“经核，变更增加工作量属实”，加盖了中基公司资料专用章；在结算单上写明“施工有变更增量及合同外签证属实”，并加盖了中基公司资料专用章。二、工程施工期间，中基公司与雍志公司签订了钢材买卖合同，由雍志公司向系争工程提供钢材，中基公司支付了钢材款405万元，福赫公司支付了钢材款200万元。2017年8月，雍志公司向上海市松江区人民法院提起诉讼。同年9月22日，雍志公司与中基公司达成和解协议，确定合计供货钢材款为10，244，602.39元，约定由中基公司一次性支付雍志公司570万元(包含货款本金的尾款、利息、诉讼费、违约金及承兑贴息等费用)，除此之外中基公司不再支付其他任何费用，中基公司支付完毕后雍志公司申请撤诉。后中基公司支付了570万元，雍志公司撤回了起诉。中基公司与嘉南公司签订了混凝土买卖合同，由嘉南公司向系争工程提供混凝土。嘉南公司供应混凝土货款共为7，949，252元，福赫公司支付了100万元，中基公司支付了3,300,927.82元，尚欠货款4,648,324.18元。(中基公司提供了转账支票复印件，认为另支付了300万元，福赫公司表示没有到账证明，不予认可)。为履行系争工程，福赫公司与案外人签订了相关合同，采购水泥，租赁钢板，将疏干井降水及基坑降排水等工程再行分包等。关于款项支付情况，福赫公司确认：利嘉公司直接支付了福赫公司工程款900万元，中基公司支付了福赫公司工程款22万元，中基公司代付了513,000元【声测管费用15万元、余培省民工工资30万元、陈业海民工工资3万元、上海秀海建材有限公司(桑凯)水泥款33,000元】，合计9,733,000元。中基公司认为另行代福赫公司支付了部分款项：材料检测费、王禹等民工费用、钢材采购费用、施工方案评审费用、罚款等，其中郝月辉出具委托书、结算单由刘红所支付的目前尚未支付。对此，福赫公司认为有郝月辉委托书、结算单的认可，但目前中基公司并未支付(实际仅支付了前述上海秀海建材有限公司水泥款33,000元)，其余民工费用等真实性无法确认，均不符合实际工程量，福赫公司也未委托中基公司支付，不同意在本案中扣除。截至2018年5月17日，中基公司已向利嘉公司开具了总额为3,671万的工程款发票，利嘉公司也已支付该金额的工程款。2017年12月前，中基公司向利嘉公司提交了系争工程的结算材料，但双方未完成结算。利嘉公司表示已退回了中基公司系争工程的结算材料。至于该结算材料的结算总价款，中基公司及利嘉公司均表示不清楚。2018年10月9日，嘉定新城B18-1A地块商办楼项目主体结构封顶。三、审理中，本院向白福伦进行了调查，白福伦陈述：其是刘红所校友，2016年6月刘红所要其到系争工程负责现场施工的管理，一般均由其负责技术质量以及与建设、施工、监理、检测单位的协调，项目组建时刘红所是项目经理(负责人)、其是常务经理、郝月辉是生产经理；系争工程于2016年6月17日左右开工，2017年7、8月完工，没有验收仪式，但总包方在2017年5月即进场进行土建施工；中基公司资料专用章是中基公司刻制的，主要是其和资料员负责及使用，对于结算单、签证单等均是其代表中基公司签字，并由其或资料员加盖中基公司资料专用章，福赫公司施工的工程量情况都是真实的；其确定工程量，然后交给刘红所，刘红所复核后通过中基公司账户付款；系争工程所用的钢材及混凝土材料情况不太清楚，可能涉及垫资问题；系争工程完工后其离开了，其制作了结算材料交给甲方(即建设单位利嘉公司)，但在其离开时甲方还没有盖章确认。庭审后，中基公司提供了印章启用通知书，以证明中基公司资料专用章仅用于项目日常报送施工管理资料使用。对此福赫公司对真实性有异议，认为系中基公司内部文件，不能对抗其他第三人。中基公司另提供了落款为白福伦的盖章情况说明(复印件)，主要内容是中基公司资料专用章仅用于施工管理资料，其离开工地时资料专用章交给资料员用于项目竣工资料盖章所用，结算单上中基公司资料专用章并非由其所盖。福赫公司认为真实性有异议，且应以之前本院向白福伦调查所述为准。四、中基公司曾于诉讼中提起反诉，要求福赫公司支付工程延期交付验收的罚款及垫付工程款的利息，后中基公司于庭审中撤回反诉，本院口头裁定予以准许。本院认为，中基公司与福赫公司就系争工程签订了《劳务分包合同》及《工程施工分包合同》，实际双方确定按《工程施工分包合同》执行。中基公司为系争工程指定分包人，其将从利嘉公司处承包而来的系争工程非法转包给福赫公司，福赫公司也不具备桩基工程分包施工资质，故福赫公司与中基公司签订的《工程施工分包合同》违反了法律法规的规定，依法应确认为无效。现系争工程已经竣工验收合格，福赫公司有权要求中基公司支付工程款，具体金额以福赫公司实际完成工程量为准。根据本院向白福伦所作的调查，白福伦为中基公司系争工程现场负责人，其日常参与工地会议、监理例会等，并代表中基公司制作了系争工程结算材料提交给利嘉公司，充分表明白福伦有权代表中基公司与福赫公司进行工程款的结算等事宜；在福赫公司向中基公司提交结算单后，福赫公司一方要求刘红所及时结算，而刘红所表示等白工(即白福伦)回来，实际白福伦对于结算单附件的清单经过一段时间核实相关工程量后最终签字确认结算单属实，且结算单附件中的前期资金利息与刘红所所出具的支付补充协议内容相吻合，并加盖有中基公司资料专用章；中基公司庭后所提供的白福伦的盖章情况说明(复印件)，与本院调查所述不符，其真实性本院难以采信；故对于福赫公司所提供的系争工程结算单等材料，应作为福赫公司与中基公司间就系争工程的结算依据。根据结算单，工程合同价款为30,509,903元，工程变更额外增加价款为4,154,567元，合计总工程款为34,674,470元。福赫公司未将钢材、混凝土费用计入工程总价，虽然由中基公司与雍志公司、嘉南公司分别签订了钢材、混凝土买卖合同，但《工程施工分包合同》确定工程采用包干总价，且福赫公司也支付了部分钢材款、混凝土款，其所提交的结算单附件中包含了钢材补差款。福赫公司认为钢材、混凝土材料变更为甲供材料，中基公司不予认可，本院也不予采信。因此，未及时支付雍志公司钢材款造成的货款本金的尾款、利息、诉讼费、违约金及承兑贴息等费用1,505,397.61元应由福赫公司承担。福赫公司认可的利嘉公司、中基公司已付款9,733,000元，可在工程款中扣除。嘉南公司混凝土款项，福赫公司并未在工程款中主张，且买卖合同系中基公司对外签订，故中基公司支付后如有超过货款的其他费用，福赫公司可与中基公司另行处理。至于中基公司主张的材料检测费、民工费用等，福赫公司均不予认可，中基公司未能提供代付的充分证据，本院不予支持。综上，中基公司尚欠工程款为34,674,470元-975万元(中基公司所承担钢材总费用)-6,949,252元(中基公司所承担混凝土总费用)-9733,000元(已付款)=8,242,218元。《工程施工分包合同》对于付款方式约定如下：到2017年1月25日(或春节)前支付已完工程价款的50%，到2017年10月31日且桩基、围护分部工程验收合格并在结构封顶后支付至80%，若业主资金不到位，甲乙双方协商顺延，到2018年2月16日(春节前)前且桩基、围护分部工程验收合格并完成最终结算后支付剩余工程款全部付清。《工程施工分包合同》虽为无效，但福赫公司仍可要求中基公司按照该合同支付工程款。中基公司逾期付款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付相应的欠付工程款利息。系争工程于2017年8月10日竣工验收合格，但嘉定新城B18-1A地块商办楼项目主体结构于2018年10月9日才封顶。结合系争工程实际施工过程、利嘉公司付款情况等，本院酌情确定自2018年2月17日开始计算工程款逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告上海福赫建筑工程有限公司与被告中基发展建设工程有限责任公司于2016年6月6日签订的《工程施工分包合同》(合同编号shhjd-XXXXXXXX-1)无效；二、被告中基发展建设工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海福赫建筑工程有限公司工程款8,242,218元；三、被告中基发展建设工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海福赫建筑工程有限公司逾期付款利息损失(以工程款8,242,218元为基数，自2018年2月17日至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算)。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费89,220.66元，财产保全费5,000元，合计诉讼费94,220.66元，由福赫公司负担21,284.45元，中基公司负担72,936.21元。中基公司应负担之款，应于本判决生效之日起七日内交付本院。反诉受理费5,825元，由中基公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  徐熙春人民陪审员  王玉祥人民陪审员  水 洁二〇一九年四月二十九日书 记 员  康雅莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……