上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初18037号原告：上海猎鸿信息科技有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：姜孟君，董事长。委托诉讼代理人：吴燕妮，女。委托诉讼代理人：邵锋，上海市金茂律师事务所律师。被告：壹天壹刻(北京)网络科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：张燕。被告：北京立方智达科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：张燕。被告：吕咏梅，女，1969年9月29日出生，汉族，住四川省自贡市。委托诉讼代理人：于万澜，北京市博儒律师事务所律师。第三人：北京深蓝广科技术中心(有限合伙)，住所地北京市海淀区东北旺村南1号楼7层F777室。执行事务合伙人：吕咏梅。原告上海猎鸿信息科技有限公司与被告壹天壹刻(北京)网络科技有限公司(以下简称壹天公司)、北京立方智达科技有限公司(以下简称立方公司)、吕咏梅民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用简易程序。三名被告在提交答辩状期间均对本案的管辖权提出异议，本院于2019年5月7日裁定予以驳回。被告壹天公司、吕咏梅不服提起上诉，上海市第二中级人民法院于2019年7月15日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于2019年8月7日对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴燕妮、邵锋，被告吕咏梅及其委托诉讼代理人于万澜到庭参加诉讼，被告壹天公司、立方公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因案件审理需要，本院于2019年9月25日裁定将本案转为普通程序，于2019年11月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴燕妮、邵锋，被告吕咏梅及其委托诉讼代理人于万澜到庭参加诉讼，被告壹天公司、立方公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因北京深蓝广科技术中心(有限合伙)(以下简称深蓝广科)与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其作为本案的第三人参加诉讼。之后，本院于2020年4月13日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴燕妮、邵锋，被告吕咏梅及其委托诉讼代理人于万澜到庭参加诉讼，被告壹天公司、立方公司，第三人深蓝广科经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告壹天公司、立方公司共同返还原告借款7,839,730.43元，并且支付利息77,485.60元(从2018年9月18日起至2018年10月31日止，以6,339,730.43元为基数按年利率10%计算)、逾期利息(从2018年11月1日起至实际清偿之日止，分别以150万元为基数按年利率6%计算、以6,339,730.43元为基数按年利率10%计算)、延迟还款的违约金(从2018年11月1日起至实际清偿之日止，分别以150万元为基数按每日万分之五计算，以6,339,730.43元为基数按年利率14%计算)，以及律师费20万元，被告吕咏梅对被告壹天公司、立方公司的前述付款义务承担连带保证责任。事实和理由：2018年9月18日，原告与被告壹天公司、立方公司、吕咏梅及第三人深蓝广科签订还款及转股协议。约定，1、截至2018年4月27日，原告共向被告立方公司出借7,839,730.43元，被告壹天公司作为实际借款人，确认应向原告偿还全部借款。在壹天公司偿还全部借款后，原告不再向立方公司追索该笔借款。2、被告壹天公司承诺分期返还原告借款本金，首期10万元于2018年10月31日归还，至2019年7月31日应偿还借款本金至150万元。3、被告吕咏梅作为担保人，承诺对被告壹天公司应返还的借款本息承担保证责任，对壹天公司2018年10月31日至2019年7月31日期间应予归还的借款本金150万元及利息、违约金、实现债权费用等承担连带保证责任。借款中的5,039,730.43元转化为不低于4%的被告壹天公司股权，具体转股数根据被告壹天公司下一轮融资完成后的估值确定。深蓝广科系被告壹天公司的股东，被告吕咏梅系深蓝广科的合伙人，吕咏梅同意提供一定比例的深蓝广科合伙份额，以使原告间接取得被告壹天公司相应比例的股权。吕咏梅负责协调深蓝广科的其他合伙人放弃优先权，召开合伙人会议通过上述合伙份额的转让并修改相应的合伙协议，完成工商备案登记。吕咏梅承诺在协议签署后12个月内，回购原告所持有的全部深蓝广科的合伙份额。如原告未成为深蓝广科的合伙人，则被告吕咏梅应回购原告上述要求深蓝广科转让财产份额的权利。回购的价格为6,973,703.47元[(全部借款7,839,730.43元-前期150万元)×1.1，包含12个月还款期内的利息，年利率为10%]。回购价款的支付义务不因未签署回购协议而免除。回购价款在协议签署后12个月内足额支付给原告。4、如被告壹天公司或吕咏梅不能按协议约定的付款时间、付款方式支付原告协议所约定款项的，每延迟1日需支付原告相当于全部款项本金万分之五的违约金。自被告壹天公司或吕咏梅违约之日起，原告有权要求被告壹天公司或吕咏梅履行还款义务，同时有权行使回购权。协议签署后，被告壹天公司未按约向原告偿还任何款项，被告吕咏梅亦未协调深蓝广科召开合伙人会议，未履行向原告转让合伙份额等措施使原告间接持有壹天公司不低于4%比例的股权。因立方公司是名义上的借款人，壹天公司是实际借款人，所有借款都转到了立方公司的账户，故要求这两名被告承担共同还款的责任。庭审中，原告变更对被告吕咏梅的诉讼请求为判令被告吕咏梅对7,839,730.43元借款中的150万元及对应的逾期利息(从2018年11月1日起至实际清偿之日止，以150万元为基数按年利率6%计算)、延迟还款违约金(从2018年11月1日起至实际清偿之日止，以150万元为基数按每日万分之五计算)承担连带保证责任；对6,339,730.43元及对应的逾期还款利息(从2018年11月1日起至实际清偿之日止，以6,339,730.43元为基数按年利率10%计算)、延迟还款的违约金(从2018年11月1日起至实际清偿之日止，以6,339,730.43元为基数按年利率14%计算)承担连带责任。相对应的理由是转股协议中明确约定吕咏梅对借款本金中150万承担保证责任；由吕咏梅提供其持有的壹天公司股权将剩余借款转化为股权转让款，再进行回购的方式进行偿还。这是债权转化为股权转让款，属于替代履行。因款项未实际转到原告名下，吕咏梅实际是以回购股权的方式承担责任，性质上属于债的加入。被告壹天公司、立方公司均未答辩。被告吕咏梅辩称：壹天公司向原告的借款为6,539,730.43元，系由三方合作款转化而来，该公司归还的也应是6,539,730.43元，而非原告诉请的7,839,730.43元。吕咏梅不应对150万元本金之外的债务承担连带保证责任。合同虽约定了吕咏梅对150万元承担无限连带还款责任，明确连带保证责任偿还为本金，但未约定利息。150万元的利息、违约金及债权实现费用不应属于连带责任保证范围。吕咏梅只负担150万元范围内债务人未能清偿的部分。协议约定5,039,730.43元以债转股的方式偿还。该条的大前提是债要转为股，因原告未行使转股权，吕咏梅也无法回购。现原告主张壹天公司偿还借款，不主张债转股，吕咏梅不应履行回购义务。合同未约定吕咏梅对债转股部分对应的本金5,039,730.43元借款承担无限连带责任保证，故不能推导出吕咏梅对5,039,730.43元借款作出债务加入的意思表示。本案所有借款皆由壹天公司的合同款项转为借款而来，吕咏梅出于好意在原告主张履行广告独家代理合同中未能盈利时，才提供了150万元的保证。壹天公司的合同款也是配合原告的独家广告代理所支付的购买锁屏业务的款项。虽然，吕咏梅担任过壹天公司的法定代表人。但是，现已被视觉中国解除了该职务。判令吕咏梅对所有款项承担偿还义务极其不公。立方公司不应承担还款责任。合同约定的违约金过高，应予以降低。律师费的诉请无法律依据，律师费显著高于收费标准，请求予以驳回。第三人深蓝广科未做述称。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据即原告提供的还款及转股协议、北京深蓝广科技术(有限合伙)企业信息、招商银行付款回单6份、聘请律师合同、律师费发票、原告的账户交易明细、律师费付款回单，以及被告吕咏梅提供的广告独家代理合同、独家合作合同、原告与被告壹天公司之间的往来电子邮件7封，本院均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告吕咏梅提供的其自行制作的原告、立方公司及壹天公司的付款明细，以及壹天公司的重组备忘录、壹天公司的交接清单、重组方案简介、吕咏梅与北京华盖文化投资管理有限公司的陈春柳之间的微信聊天记录、视觉(中国)文化发展股份有限公司的工商信息、北京华盖文化投资管理有限公司的工商信息、常州视觉互动网络科技有限公司的工商信息以及厦门视觉时刻网络科技有限公司的工商信息与本案待证事实无关，本院不予认定。被告吕咏梅提供的微信截图，无法反映其待证的目的，本院亦不予认定。本院根据以上有效证据及当事人的陈述确认以下事实：2017年12月20日，立方公司与壹天公司签订广告独家代理合同。约定，壹天公司将其拥有知识产权的手机桌面产品锁屏、日历等独家授权立方公司在媒体上进行广告投放、内容营销推广、商业内容库建设等商业化行为。有效期为3年，自2018年1月1日起至2020年12月31日止。2018年1月2日前，立方公司向壹天公司支付300万元作为2018年度的履约保证金。在立方公司完成3年业绩承诺的条件后，可以冲抵应向壹天公司支付的最后一笔广告费用或者任何款项。2017年12月25日，原告与立方公司签订“猎鸿与立方智达独家合作合同”。约定，鉴于立方公司为壹天公司从2018年1月1日起的重要战略合作伙伴，拥有了壹天公司授予的3年独家代理，同意并认可原告作为其独家合作伙伴，在立方公司运营的相关媒体资源中自动享受最优惠价格政策以及优先投放权、商业内容库的独家运营权。合同有效期为3年，自2018年1月1日起至2020年12月31日止。为协助立方公司维护壹天公司相关资源的独家代理权利，原告同意在立方公司承诺的条件满足时，向立方公司支付获取独家合作权利的预付款。合作预付款分期支付即2018年1月2日前支付300万元，用以支付壹天公司的一次保证金；2018年2月5日前支付180万元，用以支付壹天公司的2018年1月的保底业务销售款；2018年3月5日前支付180万元，用以支付壹天公司2018年2月的保底业务销售款。立方公司认可原告付给其的所有款项均为帮助该公司进行正常运营的专款，并非业务款。原告不向立方公司承诺任何业绩，也不欠立方公司任何款项。立方公司需在现金流能够独立支付壹天公司相关业务款的条件时或者当原告要求时，无条件将原告在本合同条件下给付立方公司的款项退回指定账号。原告通过银行转账分别于2018年1月1日、2月6日、3月5日、3月7日、4月28日向立方公司转账300万元(业务保证金)、193万元(180万元运营费、13万元项目款)、180万元(运营款)、109,730.43元(业务款)、100万元(借款核心代理权益)，共计7,839,730.43元。2018年9月18日，原告与三被告及第三人签订还款及转股协议。约定，原告为出借人、壹天公司为还款人、吕咏梅为保证人。鉴于，原告与壹天公司、立方公司于2017年12月开始合作，为支持合作，至2018年4月27日，原告通过立方公司向壹天公司出借共计6,539,730.43元。现各方经协商一致，壹天公司同意承担借款的偿还义务，向原告按本协议约定偿还借款。各方经协商，订立如下协议一、债权债务确认。1、壹天公司不可撤销地承诺，截至2018年4月27日，原告共向立方公司出借的7,839,730.43元，其中6,539,730.43元的借款的实际使用人为壹天公司，壹天公司确认应当向原告偿还本条所述的全部借款并取得壹天公司的对应股权。2、原告确认若壹天公司按本协议约定向其偿还借款本息并取得壹天公司的对应股权，则原告同意不再向立方公司追索该笔借款。二、部分借款本金的偿还与担保。1、壹天公司不可撤销地承诺应分别于2018年10月31日前、11月30日前各偿还本金10万元，2018年12月31日前、2019年1月31日前各偿还本金30万元，2019年2月28日前、3月31日前、4月30日前、5月31日前、6月30日前偿还本金各10万元，2019年7月31日前偿还本金20万元，共计偿还借款本金150万元。2、保证人吕咏梅作为壹天公司的实际控制人，同意为壹天公司前述本金偿还义务承担连带保证偿还责任。如果壹天公司未足额偿还的，则由吕咏梅负责。保证人吕咏梅的保证范围为壹天公司在本协议项下应向原告支付的借款本金150万元及其可能发生的利息、违约金、实现债权的费用(包括但不限于催收费用、律师费用、诉讼费用、公证费用、执行费用等一切费用)以及其他到期应付的款项。3、吕咏梅同意提供的保证方式为不可撤销的连带责任保证担保，如壹天公司未履行本协议的义务，原告有权直接要求保证人履行清偿借款的本息及任何其他费用(如有)的义务而无须先追偿借款人。保证人承诺在接到原告书面通知后三个工作日内按要求将款项支付至原告届时指定的银行账户。担保期间为自本协议履行期限届满之日起两年。三、部分债权转为股权。各方确认1、除协议第二条确认的150万元借款本金由壹天公司通过现金方式偿还外，以吕咏梅承诺履行如下第3款回购约定为前提，剩余借款本金即503.973043万元，各方同意原告按照壹天公司即将进行的新一轮融资投资方相同的条件，以剩余借款本金取得壹天公司不低于4%的股权。2、转股方式为在其他方未发生任何违约情形的前提下，原告同意将其对壹天公司503.973043万元的债权转化为壹天公司不低于4%的股权。原告本次转股的方式为将其对壹天公司503.973043万元的债权转化为壹天公司股东第三人深蓝广科的合伙份额，深蓝广科承诺将保证原告通过深蓝广科间接持有壹天公司在下一轮融资完成后不低于4%的股权。保证人吕咏梅负责协调深蓝广科的其他合伙人放弃优先权、召开合伙人会议通过上述转股并修改相应的合伙协议，完成工商备案登记。3、本协议签署后12个月内保证人吕咏梅回购原告持有的全部深蓝广科份额(如果原告尚未成为合伙人的，则回购上述第2款所述的转股权利)，回购价格为6,973,703.47元。回购由吕咏梅不可撤销地进行，吕咏梅同意且确认回购价款的支付义务不会因未签署回购协议而免除。回购价款在本协议签署后12个月内足额支付给原告。延期未支付的，每延期一日，需向原告支付相当于全部回购价款万分之五的违约金，直至应付款项全部支付之日。四、声明与保证。五、违约责任。任何一方未履行或未适当履行其在本协议项下的其他义务或承诺，或一方在本协议项下的保证严重失实、不准确或存在重大遗漏或误导的，视为该方违约，违约方应向守约方支付违约金，违约金金额等同于全部借款本金且守约方有权要求违约方承担包括但不限于采取补救措施、公开道歉、消除影响、赔偿守约方因此遭受的全部损失等违约责任。壹天公司或吕咏梅如不能按协议约定的付款时间、付款方式向原告支付本协议所确定的款项的，则每延期一日需向原告支付相当于全部款项本金的万分之五的违约金。自壹天公司或吕咏梅违约之日起，原告有权行使担保权，直接要求壹天公司或吕咏梅履行还款义务，同时有权根据本协议第三条第3款约定行使回购权。各方就本协议发生争议时通过诉讼解决，因诉讼产生的一切费用，包括但不限于受理费、律师费、保全费、执行费、差旅费等，均由败诉方承担。2019年4月3日，原告与上海市金茂律师事务所签订聘请律师合同，原告聘请律师就本案提起诉讼。聘请律师合同约定的律师费为20万元。原告分别于2019年4月22日、10月22日支付律师费3万元及35,000元。上海市金茂律师事务所于2019年8月6日开具了20万元的律师费发票。被告壹天公司于2019年4月22日、被告立方公司于2019年4月24日收到本案的起诉状副本。本院认为：根据原、被告及第三人签订的还款及转股协议约定，本案系争的借款是由原告与立方公司的合作款转化而来。虽然，协议在抬头处约定的还款人为壹天公司。但是，协议内容显示应是立方公司向原告借款7,839,730.43元，其中6,539,730.43元借款的借款人及实际使用人是壹天公司，故立方公司与壹天公司应为6,539,730.43元借款的共同借款人。由于，被告壹天公司在还款及转股协议中同意偿还全部7,839,730.43元的借款，可视为其对6,539,730.43元借款之外的130万元借款有加入立方公司的债务一并予以归还的意思表示，故应与立方公司共同归还7,839,730.43元的借款。系争协议仅对150万元借款约定了具体的还款时间，对其余的借款未约定借款期限及还款时间。因此，被告立方公司、壹天公司可以随时返还，原告可以催告两被告在合理的期限内返还。原告现无证据证明何时向两被告催要借款，故可将壹天公司与立方公司收到本案起诉状副本之时，视为原告进行催告之日。因立方公司最后一个收到起诉状副本，故以该公司收到诉状副本之日开始起算合理的期间。参考系争协议中对150万元还款的约定，以立方公司收到诉状副本后的3个工作日为还款期限。截至2019年4月29日，为上述借款的还款届满之日。鉴于，原、被告既未约定借期内利息，也未约定逾期利息，故原告关于支付利息及违约金的诉请不予支持。还款及转股协议约定被告吕咏梅对系争借款中的150万元及其相关利息等承担保证责任。原告除主张吕咏梅对上述150万元的借款部分承担保证责任外，还要求其对剩余借款承担连带责任。经查，系争协议对6,539,730.43元借款中的5,039,730.43元以吕咏梅回购为前提做了债转股的约定。但是，回购并未完成。原告认为吕咏梅以回购股权的方式承担责任，性质上属于债的加入，故将该部分钱款加上130万元借款要求吕咏梅承担连带还款责任。被告吕咏梅对此予以否认，认为原告主张的是壹天公司偿还借款，并不主张债转股，吕咏梅不应履行回购义务。因合同未对债转股部分对应的5,039,730.43元借款本金约定承担无限连带责任保证，不能推导出吕咏梅对该部分借款作出债务加入的意思表示。对此，本院认为，协议中约定的债转股与股权回购涉及股权转让，与借款属于两个不同的法律关系。原告现选择将全部欠款作为借款提起诉讼，则与股权转让无关。综观整个协议，无法得出被告吕咏梅除150万元借款本金及可能产生的利息、费用等承担连带保证责任之外，有对其余借款共同归还或承担保证责任的意思表示。原告对该部分借款主张吕咏梅承担连带责任的理由不成立，其诉请不予支持。对于股权转让部分如有未尽事宜，则可另行处理。被告吕咏梅应在150万元借款本金及相应的利息、费用范围内承担保证责任。吕咏梅承担保证责任后，有权向被告壹天公司及立方公司追偿。原告为追索欠款聘请律师，虽然仅支付了部分律师费，但其签订的聘请律师合同约定了律师费，律师事务所也出具了律师费的发票，故该笔律师费按约应由壹天公司与立方公司负担。据此，为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项的规定，判决如下：一、被告壹天壹刻(北京)网络科技有限公司、北京立方智达科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海猎鸿信息科技有限公司借款7,839,730.43元，并且支付逾期利息(分别从2018年11月1日、12月1日起各以10万元为基数、从2019年1月1日、2月1日起各以30万元为基数、从2019年3月1日、4月1日、5月1日、6月1日、7月1日起各以10万元为基数、从2019年8月1日起以20万元为基数、从2019年4月30日起以6,339,730.43元为基数均至实际清偿之日止，按年利率6%计算)。二、被告壹天壹刻(北京)网络科技有限公司、北京立方智达科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海猎鸿信息科技有限公司律师费20万元。三、被告吕咏梅对被告壹天壹刻(北京)网络科技有限公司、北京立方智达科技有限公司上述第一项付款义务中对应的返还150万元借款及支付相应逾期利息部分(分别从2018年11月1日、12月1日起各以10万元为基数、从2019年1月1日、2月1日起各以30万元为基数、从2019年3月1日、4月1日、5月1日、6月1日、7月1日起各以10万元为基数、从2019年8月1日起以20万元为基数均至实际清偿之日止，按年利率6%计算)承担连带清偿责任；被告吕咏梅承担保证责任后，有权向被告壹天壹刻(北京)网络科技有限公司、北京立方智达科技有限公司追偿。四、原告上海猎鸿信息科技有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费74,291.30元(其中的14,858.26元，由被告吕咏梅共同负担)，由被告壹天壹刻(北京)网络科技有限公司、北京立方智达科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴剑峰审 判 员  姚 蓉人民陪审员  曹 旦二〇二〇年五月二十六日法官 助理  徐 涛书 记 员  杨钦云附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。二、《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条……未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……。