河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1326民初102号原告：薛廷朝，男，汉族，生于1976年1月7日，住镇平县。委托代理人：李长志，河南德高律师事务所律师。被告：河南开宇建筑有限公司。住所地：安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，公司经理。委托代理人：柳茂林，公司职工。被告：薛天涛，男，汉族，生于1972年6月25日，住镇平县。被告：余学奇，男，汉族，生于1979年7月20日，住南阳市。委托代理人：惠春生，河南震世律师事务所律师。原告薛廷朝诉被告薛天涛、余学奇、河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）、淅川县金河镇政府建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告薛廷朝及特别授权代理人李长志、被告开宇公司特别授权代理人柳茂林、被告余学奇的委托代理人惠春生均到庭参加诉讼。原告在诉讼过程中撤回对被告淅川县金河镇政府的诉讼请求，本院予以准许。本案经合议庭评议现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告薛天涛在判决生效十日内支付原告拉土款25万元。被告开宇公司、余学奇承担连带责任。2、上述三被告逾期不支付的，被告淅川县金河镇政府在尚未支付开宇公司的工程款范围内直接向原告履行上述款项支付义务。3、被告承担诉讼费。在诉讼过程中，原告撤回第二项对被告淅川县金河镇政府的诉请。事实与理由：2012年被告开宇公司中标淅川县移土培肥三标段（取土）工程，该公司通过工作人员余学奇将全部工程转包给薛天涛进行挂靠施工.原告承包了该工程的拉土任务，并组织车辆和人员进行了拉土作业。2014年7月22日，经与被告薛天涛结算，被告薛天涛出具欠条确认下欠原告拉土款25万元。经多次催要，均遭到各方推诿。无奈，原告诉至法院。被告开宇公司辩称，我公司中标的标段总工程款为500余万元，薛天涛仅干了200多万的工程，并非承包所有的工程。原告所诉称的与事实不符，我方不予认可。余学奇系我公司职工，我们通过内部承包的方式将工程承包给余学奇，应该支付给薛天涛的钱已经全部付给了薛天涛，我方不应再承担责任。被告余学奇辩称，原告部分诉请及事实均不成立。我是开宇公司的工作人员，与开宇公司是内部承包关系，履行的是职务行为，即使有责任也应当是职务行为，与个人无关。我方将工程部分内容分包给被告薛天涛，双方签订有开挖运输工程施工协议，其中明确约定不能将工程再次分包，原告与薛天涛之间的合同关系应当是无效的，应当由薛天涛承担相应的责任。且我方与薛天涛之间的工程款已经结清，有合同及领款收据为据，在本案中不承担任何责任。原告与我之间不存在雇佣或合同关系，我方不应当承担付款责任。为证明其诉讼请求，原告向本院提交下列证据：1、2014年7月22日欠条一份，2019年1月9日淅川县移土培肥工程建设指挥部证明一份，证明被告开宇公司中标金河镇移土培肥工程第一年度取土三标，薛天涛系工程实际施工人。2014年7月22日被告薛天涛经与原告结算，确认尚欠原告拉土款25万元。2、2018年12月17日，被告开宇公司出具的情况说明一份，南阳卧龙区法院民事裁定书、协助执行通知书及送达回证，证明被告余学奇系被告开宇公司员工，对外代表开宇公司。被告薛天涛在开宇公司的工程款被协助执行，工程款并未付清。3、2018年12月12日庭审笔录，证明被告薛天涛认可欠付原告拉土款25万元，且否认工程款已经付清。被告余学奇为证明其辩解主张，向本院提交1、2013年7月10日工程施工承诺书一份，证明案件涉及的第三标段由被告余学奇内部承包；2、2013年7月22日土方开挖运输工程施工协议一份，证明被告余学奇将第三标段部分工程分包给薛天涛；3、2015年2月16日87万元领款单一份，2014年1月29日160万领款单一份，证明被告薛天涛声明应付的工程款已经结清，被告余学奇及开宇公司不应承担连带责任。被告薛天涛违反合同约定将工程转包给原告，双方之间的合同为无效合同。被告开宇公司在庭审后，向本院提交被告开宇公司向薛天涛付款手续8页及录音一份，证明被告开宇公司按照约定将应付给薛天涛的工程款2468500元已经全部结清。原告并非实际施工人，而与被告薛天涛之间为借贷关系。经庭审质证，被告薛天涛缺席，也未提交对原告及其余被告证据的质证意见。被告开宇公司、余学奇对原告提交的证据1有异议，对原告提交的证据2、3真实性无异议，对证明对象有异议，认为卧龙区法院文书并不能证明开宇公司支付了被告薛天涛的欠款，被告薛天涛在庭审中陈述前后矛盾，应当以书面证据为准。原告对被告余学奇提交的证据1、2真实性无异议，对证据3领款单的真实性持有异议.被告开宇公司对被告余学奇提交的证据无异议。原告对被告开宇公司提交的证据持有异议，认为被告开宇公司提交的领款手续与被告余学奇提交的领款单不同，同一天数据也不相同，且证据中均未显示总工程款数额，工程款总额应当是500多万。原告认为被告开宇公司提交的录音真实性有异议，认为录音不完整，也不能显示时间、地点，应当以被告薛天涛在庭审中陈述为准。本院认为，原告提交的证据1中的欠条在2018年本纠纷的审理过程中，得到出具人薛天涛的认可，证据1中金河镇移土培肥指挥部证明与被告余学奇证据相印证，本院对该组证据及原告提交证据2、3的真实性均予以认定。原告对被告余学奇提交的证据1、2真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以认定，但因未提交证据证实其应付款总额。本院对其证明对象不予认可。被告余学奇提交的证据3与被告开宇公司提交的8页付款手续不一致，而被告开宇公司提交的付款手续有银行转款凭据予以印证，内容真实，故本院对被告余学奇提交的证据3不予采信。对被告开宇公司提交的8页付款手续的真实性本院予以认定。其提交的录音光盘，不能显示与本案关联性，原告对其也不予认可，本院对该份证据亦不予认定。根据上述有效证据，结合法庭调查，本院可确认如下事实：2013年被告开宇公司在淅川县金河镇政府招标的南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程金河镇取土区第三标段中标。2013年7月10日，被告余学奇以工程施工内部承诺书的形式承诺：承诺人余学奇负责南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程金河镇取土区第三标段工程施工，被告开宇公司以工程结算总造价的2%提取工程管理费用，工程竣工决算后按实际总额计取。2013年7月22日，被告余学奇与被告薛天涛签订土方开挖运输工程施工协议，约定被告薛天涛以7.0元/立方米的单价，对该标段工程中开挖出来的土方有序组织运到指定施工现场，工程量以实际土方运输、开挖量为准。工程结算验收合格后付至结算价格的75%，待实际测量符合标高及施工技术要求后60日内付至合同的100%。合同签订后，被告薛天涛找到原告薛廷朝，让原告在淅川县负责土方运输。原告使用自己和租赁的车辆在现场施工运输土方。工程已经完工，但工程款一直未结清。2014年7月22日，经原告薛廷朝催要，被告薛天涛向原告出具欠条一份，写明：“欠条今欠薛廷朝淅川移土培肥三标拉土工程款贰拾伍万元欠款人薛天涛2014年7月22日。”现移土培肥第一年度工程金河镇取土区第三标段工程已经验收合格，被告薛天涛至今仍未支付工程款。为此，原告诉至法院。在本院审理过程中，被告余学奇辩称其分别于2014年1月29日支付薛天涛160万元，2015年2月16日又支付87万元，被告薛天涛已经在领款条据中声明应付给他的工程款全部付清。被告开宇公司向本院提交被告余学奇出具的付款情况说明、余学奇签名的领款单及相应的银行转款手续，显示被告余学奇同意被告开宇公司将工程款直接支付给被告薛天涛。被告开宇公司通过银行转账的方式，分别于2014年1月28日支付给被告薛天涛100万元，2015年2月16日支付132.85万元。但该公司及被告余学奇均未在本院限定时间内提交计算应付余学奇、薛天涛工程款总数额的依据。另查明，被告开宇公司在本案涉及移土培肥项目工程款中尚有10%的质保金约50万元未领取。在本案立案同时，原告薛廷朝申请财产保全，请求对被告薛天涛、余学奇、开宇公司对南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程金河镇取土区第三标段的未付工程款中25万元予以冻结，本院经审查依法作出（2019）豫1326民初102号民事裁定书，对上述25万元工程款予以冻结。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者借用有资质企业的建设施工合同认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中被告开宇公司违反招投标相应法律的强制性规定，将中标工程转包给余学奇，被告余学奇又将部分工程转包给被告薛天涛，薛天涛又交给原告施工，故被告开宇公司与被告余学奇、被告余学奇与被告薛天涛之间及被告薛天涛与原告薛廷朝之间转包本案涉案工程的合同关系依法均应当被确认为无效合同。本案原告薛廷朝无相应施工资质，实际参与施工，与被告薛廷朝明显非雇佣关系，符合实际施工人的构成要件，其起诉三被告诉讼主体适格。被告余学奇向开宇公司出具的内部承诺书，开宇公司接受并作为证据出示，可以看出双方就管理费、承包施工已达成协议，其实质是工程转包合同关系，故被告余学奇辩解其承包工程为职务行为，个人无责任的主张，本院不予支持。原告薛廷朝按照薛天涛的安排，完成移土培肥项目中的土方运输，被告薛天涛出具欠条，是对原告施工工程的质量及数量的确认，且该工程现已经全标段验收，故原告请求被告薛天涛支付工程款25万元，本院予以支持。被告余学奇、被告开宇公司作为本案涉及工程的转包方应当在欠付工程款的范围内承担支付工程款的责任。本案中被告余学奇、开宇公司辩称，应付给被告薛天涛的工程款247万元已经全部付清，但被告开宇公司提交的领款条、银行转账凭证与被告余学奇提交的同一天薛天涛出具领款单的数额相差过大，总数额也远超出其辩称的247万元，故本院对被告开宇公司、余学奇辩称应付给被告薛天涛工程款已经全部支付的辩解主张不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被告开宇公司、余学奇作为本案涉及工程的转包方，享有与接受转包方结算工程款的权利和责任，依法对双方工程款结算的数额和支付情况负有举证便利和相应的举证责任，但其并未提交相应计算工程款的依据，也无法对实际工程款计算情况予以合理解释，在本院限定的期限内仍未提交充分的证据，且根据庭审调查情况，现该项目尚有部分质保金未支付，故而本院作出对被告开宇公司、余学奇不利的推定，认定原告主张的二被告与被告薛天涛之间工程款尚有质保金50余万元的数额未结算清。本案被告开宇公司、余学奇可在质保金符合支付条件时承担支付义务。原告请求被告开宇公司、被告余学奇承担连带还款责任，并无相应法律依据，该项请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、被告薛天涛于本判决生效之日起十日内支付原告薛廷朝工程款250000元。二、如未能按上款履行，被告河南开宇建筑有限公司、余学奇在质保金符合退还条件时代替被告薛天涛向原告薛廷朝支付工程款250000元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费1770元，由被告薛天涛、余学奇、河南开宇建筑有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 闫 莉审判员 杜 娟审判员 唐坤博二〇一九年七月三日书记员 郑 阳