江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣10民终51号上诉人（原审被告）：尧文平，男，1967年11月11日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，商人，住江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：谢沛，江西瀚友律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：甘友浪，男，1968年11月22日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区，被上诉人（原审原告）：朱佑茂，男，1977年10月10日出生，汉族，江西省上饶市余干县人，住余干县，被上诉人（原审原告）：谢良民，男，1968年9月24日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住抚州市临川区，上诉人尧文平因与被上诉人甘友浪、朱佑茂、谢良民装饰装修合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2018）赣1002民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。尧文平上诉请求：撤销原判，改判驳回甘友浪、朱佑茂、谢良民全部诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由甘友浪、朱佑茂、谢良民承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定实际施工单位为抚州福临门装饰工程有限公司没有证据支持，在合同签订及履行过程中，其未与所谓的实际施工人抚州福临门装饰工程有限公司有过任何交集；2.一审判决认定吴伟萍是其委托人没有证据支持，纵观整个案件，没有任何其委托吴伟萍为工程负责人的委托书或相关证据；3.一审判决认定2014年7月31日黄浩通过圆通快递方式邮寄的决算申请没有证据支持，邮寄的快递公司非ems，其真实性有待进一步证实，也没有任何证据证明该日快递的内容就是所谓的决算申请书，退一万步说，即使是决算申请书，也不能必然地以该决算申请书作为工程量计算的依据。时至今日，也没有任何一份其签字认可的决算书或工程量清单。二、一审法院适用法律错误。1.甘友浪、朱佑茂、谢良民均未与其签订任何工程施工合同，也没有证据证明其与甘友浪、朱佑茂、谢良民发生了法律关系，一审法院认定甘友浪、朱佑茂、谢良民为实际施工人属适用法律错误，甘友浪、朱佑茂、谢良民不是本案适格被告；2.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条系适用法律错误，该条适用的前提是当事人之间有约定，但甘友浪、朱佑茂、谢良民没有任何证据证明与其就该问题有相关约定。故一审法院适用该条认定具体工程量系适用法律错误。甘友浪、朱佑茂、谢良民辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。甘友浪、朱佑茂、谢良民向一审法院起诉请求：请求判决尧文平立即清偿尚欠的工程款563,686元并按同期贷款利率从2014年8月1日支付逾期付款利息至付清款项之日止且承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：黄浩与尧文平于2013年3月16日签订一份《装饰装修工程项目合同书》，合同主要约定黄浩以包工包料的方式向尧文平承包新体育馆中心足浴（大桶水足浴）的装修工程，工期70天即从2013年3月18日至5月28日；合同造价暂定1,180,000元；尧文平在合同签订一周内付工程款20万，在木工进场或完成一半工程量时付20万，在工程竣工验收合格交付使用后支付总工程款的90%，余款在三个月内付清；在工程竣工后通知尧文平验收，尧文平接到验收通知后五天内组织验收，经验收合格后填写工程验收单并办理移交手续等内容。合同签订后，实际施工单位抚州福临门装饰工程有限公司派出的施工队伍按照《装饰装修工程项目合同书》的约定对新体育馆中心足浴中心进行了装饰装修。尧文平亦先后于2013年3月24日、2013年5月10日、2013年9月14日、2014年1月29日分别经由黄浩或者其委托的工程负责人吴伟萍向抚州福临门装饰工程有限公司支付共计700,000元的工程进度款。2014年7月31日，黄浩通过圆通速递的方式向尧文平寄送了一份决算申请，该申请载明了工期为2013年3月18日开工至2013年12月竣工、工程总造价为1,263,686元、工程已于2014年1月份投入使用、现申请决算等内容。尧文平签收快递后，未组织双方对工程量进行决算，亦未对决算申请提出书面异议，也没有支付工程余款。2014年，黄浩起诉至一审法院要求尧文平支付工程余款并支付逾期付款利息。该案审理过程中，一审法院应尧文平申请将涉案工程造价提交鉴定，但因无法核对工程量未有鉴定结论。2017年4月6日，一审法院作出（2014）临民初字第2095号民事裁定书，以黄浩原告主体不适格为由驳回黄浩的起诉，双方均未对该民事裁定书提起上诉，该裁定书已经发生法律效力。2018年6月1日，抚州福临门装饰工程有限公司的股东甘友浪、朱佑茂、谢良民作为原告再次诉至一审法院，要求尧文平支付工程余款563,686元并按同期贷款利率从2014年8月1日支付逾期付款利息至付清款项之日止。另查明，抚州福临门装饰工程有限公司于2011年5月9日登记成立，于2018年5月14日核准注销，该公司在抚州市临川区市场和质量监督管理局登记股东有三名，分别为周观宝、朱佑茂、甘友浪。2018年6月22日，周观宝向一审法院自认其代谢良民在抚州福临门装饰工程有限公司持股，本案由实际股东谢良民主张权利。本案审理过程，一审法院应尧文平申请于2018年6月22日将涉案装饰装修工程造价提交司法鉴定，但尧文平拒绝交纳鉴定费用导致本案无法对外委托司法鉴定。黄浩于2018年11月26日向一审法院陈述,其受原抚州福临门装饰工程有限公司委托于2013年3月16日与尧文平签订《装饰装修工程项目合同书》,抚州福临门装饰工程有限公司是实际履行合同的主体,该公司组织对涉案工程进行了施工,他对该合同不享有权利也不履行义务.对甘友浪、朱佑茂、谢良民主张本案权利没有异议。一审法院认为，《装饰装修工程项目合同书》虽系黄浩与尧文平签订，但黄浩陈述其是受抚州福临门装饰工程有限公司委托与尧文平签订合同,实际履行合同的是抚州福临门装饰工程有限公司，黄浩对该合同不享有权利也不履行义务，黄浩对甘友浪、朱佑茂、谢良民主张本案权利也没有异议，故抚州福临门装饰工程有限公司实际是涉案工程的承包方。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定，“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”现抚州福临门装饰工程有限公司已经注销，依法应由该公司的股东享有该公司的债权。故抚州福临门装饰工程有限公司的股东朱佑茂、甘友浪是本案适格原告，登记的另一股东周观宝自认是代谢良民在该公司持有股份，本案由谢良民主张权利，故谢良民也是本案适格原告。合同签订后，原抚州福临门装饰工程有限公司按照合同的约定对新体育馆中心足浴（大桶水足浴）进行了装修,履行了合同义务。本案争议的焦点是涉案工程造价是多少，尧文平还应支付多少工程余款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已于2014年1月1日交付尧文平使用，尧文平于2014年8月1日收到对涉案装饰装修工程的决算申请后未组织双方对工程量进行决算，亦未对决算申请提出书面异议，且其在本案审理过程中申请鉴定工程量又在本案对外委托司法鉴定过程中拒绝交纳鉴定费用导致本案无法对外委托司法鉴定，应该视为尧文平认可决算申请上的工程总造价即为人民币1,263,686元，尧文平应当按照此工程总造价数额支付工程款，尧文平至今仅支付了700,000元，尚欠的563,686元没有支付，其行为已构成违约，应依法承担支付工程余款563,686元并从2014年8月1日按年利率6%支付逾期付款利息至付清款项之日止的民事责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定，判决：尧文平在本判决生效之日起十日内向甘友浪、朱佑茂、谢良民支付工程款人民币563,686元及逾期支付利息（以尚欠工程款563,686元为基数按年利率6%从2014年8月1日支付至工程款付清为止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,437元，由尧文平负担。二审双方均未提交新证据。尧文平对一审查明的以下两个事实有异议：1.对“被告方亦先后于2013年3月24日、2013年5月10日、2013年9月14日、2014年1月29日分别经由黄浩或者被告委托的工程负责人吴伟萍向抚州福临门装饰工程有限公司支付共计700,000元的工程进度款”有异议，认为吴伟萍不是其委托的工程负责人。2.对“被告尧文平签收快递后未组织双方对工程量进行决算”有异议，认为其没有收到这个快递。经查，1.尧文平对其支付了700,000元工程进度款并无异议，而该700,000元工程款是通过黄浩或吴伟萍经手支付，且在黄浩诉尧文平装饰装修合同纠纷一案中该事实已被确认，双方均未提出异议，故尧文平主张吴伟萍不是其委托与事实不符，对其该主张不予支持。2.一审庭审时，尧文平代理人陈述，尧文平收到了决算单，但收到的决算单是甘友浪、朱佑茂、谢良民自行制作的。故二审尧文平主张其没有收到决算申请书与其前述陈述自相矛盾，对该主张亦不予支持。二审争议焦点为：1.甘友浪、朱佑茂、谢良民是否为本案适格原告？2.应否依决算申请支持甘友浪、朱佑茂、谢良民的诉讼请求？本院认为，本案与尧文平签订合同的相对方虽然是黄浩，但黄浩对抚州福临门装饰工程有限公司为实际施工人的身份予以了认可并承认抚州福临门装饰工程有限公司有权主张工程款，同时尧文平亦认可向抚州福临门装饰工程有限公司已支付了700,000元的工程款，故抚州福临门装饰工程有限公司作为装饰装修合同的实际施工人有权向尧文平主张工程款。因抚州福临门装饰工程有限公司已被注销，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定，甘友浪、朱佑茂、谢良民作为抚州福临门装饰工程有限公司的实际股东享有该公司的债权，即有权向尧文平主张工程款。故甘友浪、朱佑茂、谢良民享有原告主体资格。对尧文平关于甘友浪、朱佑茂、谢良民不具有原告主体资格的上诉主张不予支持。同时，尧文平虽主张不能依决算单计算尚欠工程款并申请对工程量进行鉴定，但其又拒绝交纳鉴定费，应视为其举证不能，其对甘友浪、朱佑茂、谢良民依决算单计算工程款的主张未能举证反驳。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，尧文平应承担举证不能的不利后果。对尧文平关于不能依决算单计算工程款的上诉主张不予支持。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定认定应依决算单计算工程款存在适用法律不当，应予纠正。综上所述，尧文平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不妥，但判决结果并无不当，应予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,930元，由上诉人尧文平负担。本判决为终审判决。审判长  黄慧群审判员  邹志伟审判员  王 琳二〇一九年一月三十一日书记员  戢亚倩