上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终1351号上诉人（原审被告）：上海金山新昊华资产管理有限公司，住所地上海市金山区城河路**。法定代表人：任福明，总经理。委托诉讼代理人：廖佩娟，上海廖得律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓斯玲，上海廖得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周海涛，男，1983年1月26日生，汉族，住浙江省青田县。委托诉讼代理人：程国华，北京市京大（上海）律师事务所律师。原审被告：上海同福易家丽企业发展有限公司，住，住所地上海市金山区城河路**/div>法定代表人：陈萍，董事长。委托诉讼代理人：廖佩娟，上海廖得律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓斯玲，上海廖得律师事务所律师。上诉人上海金山新昊华资产管理有限公司因与被上诉人周海涛及原审被告上海同福易家丽企业发展有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人上海金山新昊华资产管理有限公司及原审被告上海同福易家丽企业发展有限公司之共同委托诉讼代理人廖佩娟、邓斯玲，被上诉人周海涛之委托诉讼代理人程国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海金山新昊华资产管理有限公司（以下简称金山新昊华公司）上诉请求：撤销原判第一、第二项，改判驳回周海涛的一审全部诉请。事实和理由：一、一审法院对于金山新昊华公司与周海涛签订的《商业物业托管协议》（以下简称托管协议）第二条约定的人为推定是完全错误的，第五年度托管收益的支付时间尚未到期是不争的事实。首先，托管协议第二条的约定并非格式条款，而系双方协商一致后所订立，该条约定因业主不同而不一致，不存在格式条款之说。更何况支付托管收益的前提条件是周海涛要付清全部房款并办出产证，这也是周海涛有权将上海市金山区XX路XX号（XX商业中心）XX幢XX室商铺（以下简称涉案房屋）委托金山新昊华公司经营管理并获取托管收益的前置要件，该条款没有免除或者限制金山新昊华公司的责任义务，也没有排除周海涛的主要权利，故不属于格式条款。其次，本案为委托合同纠纷，金山新昊华公司与周海涛签订的是托管协议，事实也是周海涛将其名下的涉案房屋委托金山新昊华公司管理后，金山新昊华公司将该房屋产生的托管收益支付给周海涛，故周海涛付清全部房款并办出产证是其取得委托人身份的前提条件。最后，先用后付是商业托管的市场惯例，因为只有在金山新昊华公司将涉案房屋出租取得相应租金收入后才有能力支付周海涛托管收益，故若当年度托管期间是跨年度的，托管协议第五条约定的“当年10月1日前支付”当然而且肯定是指下一年的10月1日前。二、周海涛付清全款及办出产证的时间为2016年6月17日，第五年度托管期间应为2020年6月17日至2021年6月16日，故金山新昊华公司支付第五年度托管收益的时间尚未到期，该年度托管收益金山新昊华公司应于2021年10月1日前支付（遇节假日顺延），故不存在金山新昊华公司逾期支付周海涛托管收益并需要向其赔偿利息损失的情形，且托管协议中也根本无此约定，一审法院对此认定事实错误，周海涛要求金山新昊华公司承担利息损失于法无据，于理不合，一审法院的自由推定毫无依据。综上所述，请求二审法院依法支持金山新昊华公司的上诉诉请。被上诉人周海涛辩称：本案实系房屋租赁合同纠纷，不存在先用后付的问题；金山新昊华公司主张的托管期限起算时间存在自相矛盾之处，一审判决认定的托管期限正确。故不同意金山新昊华公司的上诉诉请，请求二审法院依法维持原判。原审被告上海同福易家丽企业发展有限公司（以下简称同福易家丽发展公司）表示同意金山新昊华公司的上诉诉请。周海涛向一审法院起诉请求判令：1、金山新昊华公司支付其第五年度（2017年10月1日至2018年9月30日）委托经营托管收入人民币（下同）194,245.96元及利息损失（以194,245.96元为基数，自2017年10月1日起算至判决生效之日，按中国人民银行的同期贷款利率的1.5倍计算）；2、金山新昊华公司支付周海涛第四年度（2016年10月1日至2017年9月30日）委托经营托管收入的逾期利息（分为两笔，其中以38,849.19元为基数，自2016年10月1日算至2017年10月11日；以155,396.76元为基数，自2016年10月1日起算至2017年12月8日；计算标准为中国人民银行同期贷款利率的1.5倍）；3、同福易家丽发展公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带责任；4、金山新昊华公司承担律师费3,000元。一审法院认定事实如下：2013年8月28日，周海涛与同福易家丽发展公司签订《上海市商品房预售合同》（编号201300257876），约定购买同福易家丽发展公司开发的涉案房屋，总价2,588,830元。2016年5月16日，周海涛与同福易家丽发展公司就涉案房屋签订《上海市商品房预售合同补充协议》，约定依测绘部门实测报告，确定涉案房屋产权登记面积为46.43平方米（《上海市商品房预售合同》中的面积为46.41平方米），周海涛应补交房款1,116元。因此，涉案房屋实际房屋总价为2,589,946元。2016年5月16日，同福易家丽发展公司开具发票两张，载明周海涛累计支付房款2,589,946元。涉案房屋的房地产权证由同福易家丽发展公司代为办理，正式取得产证的时间为2016年6月17日。涉案房屋所在的XX商业中心（金山区XX路XX号）的竣工时间为2013年，XX商业中心大产证的取得时间为2015年9月30日。2013年12月18日和2016年5月16日，周海涛与金山新昊华公司分别就涉案房屋签订托管协议及《商业物业托管协议补充协议》。其中，第二条约定：甲（周海涛）、乙（金山新昊华公司）双方确认，在XX商业中心开发企业（即同福易家丽发展公司）收到甲方按《商品房买卖合同》（即前述《上海市商品房预售合同》，下同）支付的全部房款且办出相应产权证明后，委托经营托管的具体起始日期以XX商业中心开业确认函上的开业日期为基准但不晚于2013年10月1日。第五条约定：第一年至第三年的委托经营托管收入为涉案房屋总价的7.2%，第四年至第五年的委托经营托管收入为涉案房屋总价的7.5%，在XX商业中心开发企业收到甲方按《商品房买卖合同》支付的全部房款后，乙方可先行支付甲方第一年至第三年的委托经营托管收入，第四年起的委托经营托管收入将于当年的10月1日前（遇节假日顺延）汇入甲方指定账户。2014年11月，同福易家丽发展公司向周海涛出具《担保保证函》，载明金山新昊华公司不能依托管协议向周海涛支付委托经营托管收入时，由同福易家丽发展公司承担保证责任，代为履行支付义务。2017年9月24日，金山新昊华公司发布《致业主函》，告知XX商业中心业主无法如期全额支付涉案房屋第四年的托管收益，并作出承诺：1、2017年10月9日支付每户20%的托管收益首期款；2、余款将分别在不晚于2017年11月底支付30%、12月底支付20%，尾款30%不晚于2018年1月底支付完毕。2017年10月11日和12月8日，金山新昊华公司分两次向周海涛支付涉案房屋第四年度的（委托经营托管）收益38,849.19元和155,396.76元，合计194,245.95元。一审法院认为，综合案件情况，本案争议焦点主要有以下几个，下面分项论述。第一个争议焦点，第五年度期间的起止日期。对此，周海涛认为应该是2017年10月1日至2018年9月30日，主要理由是托管协议第二条的约定，其中明确约定委托经营托管的具体起始日期以XX商业中心开业确认函上的开业日期为基准但不晚于2013年10月1日，因而最迟应该从2013年10月1日起算；金山新昊华公司、同福易家丽发展公司则认为第五年度托管期间是2021年6月17日至2022年6月16日（金山新昊华公司、同福易家丽发展公司庭审中陈述如此），主要理由也是托管协议第二条的约定，其中有个前置条件即必须办出涉案房屋的产权证明，而涉案房屋产证的登记日是2016年6月17日。一审法院认为，如何确定第五年度的期间，关键是看对于托管协议第二条约定的理解。该条约定属于金山新昊华公司提供的格式条款，现协议双方对此条款的理解发生争议，各自作出了对己有利的解释，依据法律规定应该采纳周海涛的解释。此外，综合考虑金山新昊华公司已于2017年底发布《致业主函》并分两次支付了周海涛第四年度的全部收益，涉案房屋的不动产权证书实际由同福易家丽发展公司代为办理，周海涛已经支付了涉案房屋全部房款等情况，也从不同侧面印证了应该采纳周海涛的解释。因此，一审法院认为涉案房屋委托经营托管的第五年度期间的起止日期为2017年10月1日至2018年9月30日。根据托管协议第五条约定，金山新昊华公司应将第四年度起的委托经营托管收入于当年10月1日前（遇节假日顺延）支付给周海涛。据查明事实，金山新昊华公司分别于2017年10月11日和12月8日分两次支付第四年度的委托经营托管收入，第五年度的收益迄今未付。金山新昊华公司的前述行为显属迟延支付，理应承担违约责任，向周海涛赔偿相应利息损失。根据双方协议，最后付款日恰逢国庆假日，第四年度和第五年度的最后付款日分别应该顺延至2016年10月8日和2017年10月8日，因而相应的利息损失应当分别从2016年10月9日和2017年10月9日起算。此外，需要说明的是，根据托管协议约定，第五年度的收益是涉案房屋总房价2,589,946元乘以7.5%，得出的准确数字应该是194,245.95元。第二个争议焦点，同福易家丽发展公司的保证责任问题。针对双方的诉辩意见，一审法院认为，依据《担保保证函》的内容，同福易家丽发展公司承担的责任形式应是一般保证责任，其行使先诉抗辩权于法有据，其承担保证责任的条件尚未成就，加之周海涛亦未向法院提供阻却同福易家丽发展公司先诉抗辩权的相关证据，因而周海涛的相应诉请难获支持。第三个争议焦点，周海涛律师费的承担问题。针对双方的诉辩意见，根据已查明事实，一审法院认为周海涛的主张缺乏法律和事实依据，难获支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于二○一八年八月二十一日作出判决：一、上海金山新昊华资产管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付周海涛第五年度委托经营托管收入194,245.95元；二、上海金山新昊华资产管理有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿周海涛第四年度和第五年度委托经营托管收入的利息损失（具体包括三笔，均按中国人民银行同期贷款利率计算；其中，第一笔以38,849.19元为基数，计算期间为2016年10月9日至2017年10月11日；第二笔以155,396.76元为基数，计算期间为2016年10月9日至2017年12月8日；第三笔以194,245.95元为基数，计算期间为2017年10月9日至判决生效之日）；三、驳回周海涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,092元，由上海金山新昊华资产管理有限公司承担。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，周海涛（甲方）与金山新昊华公司（乙方）签订的涉案托管协议第五条“委托经营托管收入支付期限及标准”约定：“托管收益按年计算；托管收益的计算标准为：以该物业甲方向开发商购买时【房地产买卖合同（编号：201300257876）】的初始价格为计算依据。第一年至第三年：7.2%；第四年至第五年：7.5%；第六年至第十年：8.0%或整体铺位平均租金收益的90%（两者取其高）。且保证最低年委托经营托管收入不低于以该房屋房地产交易出售价格2,588,830.00元（合同编号：201300257876）为基数乘以当年三至五年（含五年）中国人民银行贷款基准利率的1.1倍，后续委托经营托管期限的年委托经营托管收入的计算方式均以该房屋的原房地产交易出售价格2,588,830.00元（合同编号：201300257876）为基数。……”本院认为，首先，就金山新昊华公司关于本案系委托合同纠纷的上诉主张。对此，虽然周海涛与金山新昊华公司就涉案房屋签订的名为托管协议，但根据该协议第五条关于托管收益计算方式的约定，周海涛在托管期限内获得的均为按房价及相应比例计算的固定金额或不低于固定金额的托管收益，故受托人金山新昊华公司需承担相应经营风险，一审法院由此认定本案系房屋租赁合同纠纷符合司法实践而并无不当，对金山新昊华公司该项主张，本院不予采信。其次，就金山新昊华公司关于周海涛付清全部房款并办出产证是金山新昊华公司取得受托人身份的前提条件，托管期间应自2016年6月17日周海涛取得涉案房屋产证之日起算的上诉主张。因托管协议第二条对托管期限的起始日期存在明显自相矛盾的约定，故一审法院以有利于非该协议条款提供方的原则认定涉案房屋第五年度托管期限为2017年10月1日至2018年9月30日应无不当，金山新昊华公司主张应从2016年6月17日即周海涛取得涉案房屋产证起算托管期限，但涉案房屋在2013年已经竣工的情况下，即便尚未办出相应产证，但其实际具有的使用价值客观存在，且金山新昊华公司该主张亦与其于2017年9月24日出具的《致业主函》中关于第四年度托管收益应不晚于2017年10月9日支付的自认及其于2017年10月、12月已经分两次向周海涛支付第四年度托管收益的行为相矛盾。故对金山新昊华公司该主张，本院不予采信。再次，就金山新昊华公司关于根据商业惯例，其取得收入是向周海涛支付托管收益的前提条件，故若当年度托管期间是跨年度的，托管协议第五条约定的“当年10月1日前”应指下一年的10月1日前。对此，根据前述理由，因涉案托管协议实为房屋租赁合同，涉案房屋前五年托管期间的收益均为固定收益，故在托管协议第五条约定的“当年10月1日前”存在歧义的情况下，一审法院认定该“当年”为该托管年度起始日所在年份亦无明显不当之处，对金山新昊华公司该项上诉主张，本院亦不予采纳。由此，一审法院判令金山新昊华公司应向周海涛支付第五年度托管收益并承担逾期支付第四、第五年度托管收益相应的利息损失，并无不当，本院予以认同。综上所述，金山新昊华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币4,185元，由上诉人上海金山新昊华资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张薇佳审判员  唐建芳审判员  陈蓓蓉二〇一九年三月八日书记员  丁杏文附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……