江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终5339号上诉人（原审原告）：杨步保，男，1955年8月1日出生，住江苏省泗洪县。上诉人（原审原告）：陈建华（杨步保妻子），女，1955年12月19日出生，，住江苏省泗洪县。上诉人（原审原告）：姚某，女，1989年10月17日出生，住江苏省泗洪县。上诉人（原审原告）：杨卓文(曾用名杨毅)，男，2012年11月25日出生，，住泗洪县。法定代理人：姚某，女，1989年10月17日出生，住江苏省泗洪县，系杨卓文母亲。四上诉人共同委托诉讼代理人：张君峰，国浩律师(南京)事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：杨红军，国浩律师(南京)事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏兴扬建设工程有限公司，住所地泗洪县洪泽湖大道**。法定代表人：杨其军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王欢，江苏首诚律师事务所律师。上诉人杨步保、陈建华、姚某、杨卓文因与被上诉人江苏兴扬建设工程有限公司（以下简称兴扬建设公司）劳动合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2018）苏1324民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人杨步保、陈建华、姚某、杨卓文不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。具体理由如下：1、兴扬建设公司法定代表人杨其军招用杨晓亮、对外承接工程的行为属于代表兴扬建设公司的行为，其法律后果应由兴扬建设公司承担。2、根据劳动合同法相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。具体到本案，一审中，上诉人提供的银行流水、工商登记信息等证据足以认定兴扬建设公司成立后即取得用工主体资格，杨晓亮接受杨其军的管理并提供劳动，按照杨其军的指示和调配完成工作任务，杨晓亮提供的挖机操作是兴扬建设公司核心业务的组成部分。足以认定杨晓亮与兴扬建设公司存在劳动关系，一审认定二者不存在劳动关系缺乏依据。3、2017年4月19日，杨其军雇佣杨晓亮为挖机驾驶员，双方之间属于劳务关系，但2017年8月11日，兴扬建设公司成立后，取得用工资格，杨其军与杨晓亮之间的雇佣关系自动转化为兴扬建设公司与杨晓亮之间的劳动关系。4、一审以兴扬建设公司成立后没有与杨晓亮签订书面劳动合同为由倒推双方不存在劳动关系错误，该推定违反了劳动合同法的规定，亦违反了证据规则，应予纠正。被上诉人兴扬建设公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨步保、陈建华、姚某、杨卓文向一审法院起诉请求：1.撤销洪劳人仲不字〔2018〕第12号不予受理通知书；2.确认杨晓亮与兴扬建设公司之间存在劳动关系；3.兴扬建设公司支付未订劳动合同二倍工资63800元（5800元/月×11月）、应付未付工资3300元（300元/月×11个月）；4.兴扬建设公司支付工亡补助金672320元（33616元/年×20倍）；5.兴扬建设公司支付医疗费5119.87元；6.兴扬建设公司支付供养亲属抚恤金90480元〔杨步保20880元（5800元/月×12个月×30%）+陈建华20880元（5800元/月×12个月×30%）+杨卓文20880元（5800元/月×12个月×30%）+姚某27840元（5800元/月×12个月×40%）〕。事实和理由：2017年4月19日，兴扬建设公司的法定代表人杨其军代表兴扬建设公司与杨晓亮口头约定，由杨晓亮为兴扬建设公司提供劳动，岗位为挖掘机操作员，月工资5800元，按月发放。2018年3月22日18时40分，杨晓亮在完成当天工作回家途中，与案外人周波无证驾驶无号牌的手扶拖拉机相撞受伤，经医院抢救无效死亡。经交警部门处理，认定周波承担事故主要责任，杨晓亮承担事故次要责任。因杨晓亮与兴扬建设公司存在劳动关系，兴扬建设公司未与杨晓亮签订劳动合同，应支付二倍工资及补足应发工资。杨晓亮在下班途中发生交通事故死亡，构成工伤，兴扬建设公司应承担工伤赔偿责任。一审法院认定事实：2017年4月14日，杨其军以194000元的价格从力鹏处购买挖掘机一台。2017年4月19日，杨其军雇佣杨晓亮为挖掘机驾驶员，月工资5500元。2017年8月11日，杨其军成立兴扬建设公司，经营范围：1.水利水电工程、市政工程、园林绿化工程、房屋建筑工程、钢结构工程、土石方工程、防腐保温工程、非爆破拆除工程、公路工程、桥梁工程、安防监控工程、室内外装饰装潢工程施工、货物运输、销售、建筑材料、安防监控设备；2.依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。2018年3月，杨晓亮的工资调整为5800元。2018年3月，杨其军经张绍松介绍用挖掘机参与千沟百渠工程施工。2018年3月22日18时40分，杨晓亮在千沟百渠工地操作挖掘机完成工作回家途中，与案外人周波无证驾驶无号牌手扶拖拉机相撞受伤。21时17分，杨其军通过微信转给杨晓亮妻子10000元，其中杨晓亮3月份工资5800元。2018年3月23日，杨晓亮经医院抢救无效死亡，产生医疗费5126.78元、交通费2600元。2018年3月29日，泗洪县交警大队作出事故认定书，认定周波承担事故主要责任，杨晓亮承担次要责任。2018年4月10日，姚某向泗洪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认杨晓亮与兴扬建设公司之间存在劳动关系。2018年4月23日，该委员会以杨晓亮生前工作所在的工地不是兴扬建设公司承包为由作出不予受理通知书。审理中，因杨步保、陈建华、姚某、杨卓文的第3、4、5、6项请求，未经有关部门处理，故裁定驳回其起诉。一审另查明，杨晓亮工作期间的工资均由杨其军按月从其个人的银行卡汇入杨晓亮的银行卡。一审认定的本案争议焦点为：一.杨晓亮与兴扬建设公司之间是否存在劳动关系；二.兴扬建设公司是否向杨步保、陈建华、姚某、杨卓文支付相关费用。一审法院认为，2017年4月19日，杨其军个人雇佣杨晓亮为其挖掘机驾驶员，双方之间属于劳务关系。2017年8月11日，杨其军成立兴扬建设公司。该公司成立后没有与杨晓亮签订书面劳动合同，杨步保、陈建华、姚某、杨卓文也没有提供证据证明杨晓亮与兴扬建设公司之间履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的事实劳动关系，故杨晓亮与兴扬建设公司之间不存在劳动关系。对杨步保、陈建华、姚某、杨卓文要求撤销不予受理通知书、确认杨晓亮与兴扬建设公司之间存在劳动关系、支付未订劳动合同二倍工资及应付未付工资的诉讼请求，不予支持。一审法院经审判委员会研究，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，一审判决：驳回杨步保、陈建华、姚某、杨卓文的诉讼请求。案件受理费10元，由杨步保、陈建华、姚某、杨卓文负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，认定劳动关系必须采取综合认定的办法，即劳动关系应根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体到本案，2017年4月19日，杨其军个人雇佣杨晓亮为挖掘机驾驶员，应认定杨其军个人与杨晓亮之间存在劳务关系。2017年8月11日，杨其军成立兴扬建设公司，但上诉人并未提供其之后与兴扬建设公司之间成立了劳动关系的证据。杨晓亮虽然是在千沟百渠工地操作挖掘机完成工作回家途中发生交通事故死亡，但上诉人并未提供兴扬建设公司与发包人签订合同承揽该工程的证据。相反，兴扬建设公司一审提供的证人张某,4证实，张某,4经多层转包，承包了千沟百渠工程，经张绍松介绍，让杨其军的挖机到工地施工，按挖机干的小时数付款，干多长时间给多长时间的钱，干完随时走。根据张某,4陈述，不存在需要由兴扬建设公司作为承包人承包的必要性。杨其军个人与张某,4成立合同关系，并派杨晓亮从事挖掘机驾驶工作与兴扬建设公司并无关联，不能认定杨晓亮系受兴扬建设公司的管理和指挥，且杨晓亮的工资报酬始终系杨其军个人向其发放，并非兴扬建设公司向其发放，故依据现有证据，不能认定杨晓亮与兴扬建设公司之间成立劳动关系。上诉人上诉提出，2017年4月19日，杨其军雇佣杨晓亮为挖机驾驶员，双方之间属于劳务关系，但2017年8月11日，兴扬建设公司成立后，取得用工资格，杨其军与杨晓亮之间的雇佣关系自动转化为兴扬建设公司与杨晓亮之间的劳动关系，该上诉理由无事实和法律依据，不能成立。综上，一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨步保、陈建华、姚某、杨卓文负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇一九年三月五日书记员  刘 倩