甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘05民初14号 原告：甘肃第九建设集团公司。 法定代表人：张某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。 被告：甘肃子辰房地产开发有限公司。 法定代表人：石某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨某，甘肃纪元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔺某，甘肃纪元律师事务所律师。 原告甘肃第九建设集团公司（以下简称九建公司）与被告甘肃子辰房地产开发有限公司（以下简称子辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九建公司的委托诉讼代理人严某，被告子辰公司的委托诉讼代理人杨某、蔺某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 九建公司的诉讼请求：1.判令子辰公司向九建公司支付工程款10048560.2元；2.判令子辰公司向九建公司支付因拖欠工程款所产生的利息3097189.55元（计算方法为：暂计算至2019年1月27日：以10048560.2元为基数，按照年利率4.75％自2015年10月1日计算至2015年11月26日，利息记73230.6元；以10048560.2元为基数，按照年利率9.5％自2015年11月27日计算至2019年1月27日，利息记3025993.1元），并以10048560.2元为基数，按照年利率9.5％计算2019年1月28日至工程款实际付清之日止的利息；3.判令子辰公司支付九建公司质量保证金2818715.85元；4.请求判令子辰公司向九建公司支付逾期支付质量保证金的利息210503.32元（计算方法为：暂计算至2019年1月27日：以2818715.85为基数，按照年利率4.75％自2017年7月1日计算至2017年8月26日，利息记20541.9元，以2818715.85元为基数，按照年利率9.5％自2017年8月27日计算至2019年1月27日，利息记380024.7元），并以2818715.85元为基数，按照年利率9.5%计算2019年1月28日起至实际付清之日止的利息。以上四项共计16367066.4元。5.请求判令子辰公司承担本案诉讼费、保全费以及保险费。事实与理由：2014年3月15日，九建公司与子辰公司签订建设工程施工合同，约定由九建公司承建子辰公司开发的位于武山县洛门镇世纪商贸城A、B、C区工程。2015年6月30日进行了竣工验收备案。专用合同条款第12.4.1条关于付款周期约定：“主体封顶付完成量的60%，竣工验收后付至95％，剩余5%一次性付清。”工程总价款决算为56374317元，子辰公司应当在2015年6月30日（竣工验收日）支付至工程总价的95%，即53555601.2元，但截止2015年6月30日子辰公司尚拖欠工程款12867276元未支付。双方订立的专用合同条款14条竣工结算、通用合同条款14条竣工结算约定，发包人完成竣工付款的期限最长为三个月，若逾期支付则应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。子辰公司至迟应当于2015年9月30日前向九建公司支付拖欠的工程款10048560.2元，剩余工程款总额5%，即2818715.85元作为保证金应当在质保期满后一次性进行支付，故子辰公司应当自2015年10月1日起依约按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率（即年利率4.75%）支付逾期付款利息，并自2015年11月26日依约按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的双倍（即年利率9.5%）支付违约利息。合同通用条款15.3.1承包人承担质量保证金的方式为(1）质量保证金保函；15.3.2质量保证金的扣留方式为（1)在支付工程进度款时逐次扣除，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付，扣回以及价格调整的金额；发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%，如承包人在发包人签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款。双方订立的工程质量保修书（建设工程施工合同附件三）第二条约定，质量保修期除屋面防水工程和主体结构工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年外，最长为2年，即九建公司应当至迟于2017年6月30日支付该笔作为质保金的工程欠款。未支付应当依约承担逾期利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定起诉至法院，请求依法支持九建公司的诉讼请求。 诉讼中，九建公司方变更诉讼请求为：1.判令子辰公司向九建公司支付工程款11511439.7元（工程款总额43867276元×95%－已付工程款30162472.5元）；2.判令子辰公司向九建公司支付因拖欠工程款所产生的利息2271065.13元（暂计至2019年5月11日，计算方法为：（1）以11511439.7元为基数，按照年利率4.75%，自2017年3月15日计算至2017年5月11日，利息记83891.59元；（2）以11511439.7元为基数，按照年利率9.5%，自2017年5月12日计算至2019年5月11日，利息记2187173.54元），2019年5月12日至实际付清之日以11511439.7元为基数，按照年利率9.5%计算。3.判令子辰公司支付九建公司质量保证金2193363.8元（计算方法为：工程款总额43867276元×5%）；4.判令子辰公司向九建公司支付逾期支付质量保证金的利息210503.32元，计算方法为：（1）2019年3月15日计算至2019年5月11日，以2193363.8元为基数，按照年利率4.75%，利息记15984.5元；（2）自2019年5月12日判决至实际付清之日，按照该欠款利息的两倍计算，即以2193363.8元为基数，按照年利率9.5%）。以上四项共计：15991853.13元。5.判令子辰公司承担本案诉讼费、保全费以及保险费。 子辰公司答辩称：1.九建公司主张工程总造价为56374317.00元，包括装修工程款12507041.00元。事实上九建公司并没有承建装修部分的工程，装修工程是其他公司承包，故涉案工程总造价为43867276元，子辰公司已支付工程款43507041元，预留保证金360235元。2.九建公司主张工程款、保证金所产生的利息无事实及法律依据。根据涉案建设工程施工合同第二条质量保修期第1项的规定，土建工程质保期为1年，屋面防水工程为5年，以九建公司诉称竣工时间为2015年6月30日计，屋面防水保修期2020年6月30日到期，尚未符合返还条件。且实际峻工验收日期是2017年3月15日，屋面防水保修期2022年3月15日到期，更是不符合返还条件。另外，按双方约定保证金为2193364元，而子辰公司尚欠九建公司工程款360235元，按照该约定，九建公司应当补交保证金1833129元；3.子辰公司已支付九建公司工程款43507041.3元，对剩余款项（含预留保证金）360235元享有同时履行抗辩权。在子辰公司已支付的工程款中，九建公司只开具了1333090元税票，尚有42537276元税票至今未开具，不但给子辰公司造成税务部门行政处罚，还给子辰公司税款进销项抵扣带来无需的损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”之规定，在九建公司未出具相应税票前子辰公司有权拒付剩余款项。 在庭审过程中，双方当事人均向法庭提供了证据，法庭依法组织进行了举质证。 一、关于确定双方权利义务合同依据问题的证据： 九建公司提供的证据如下： 证据一：建设工程施工合同（2014年3月15日），欲证明：1.按照合同约定，子辰公司应当在工程竣工验收后将工程款付至95%，剩余5%作为质量保证金一次性付清，但子辰公司未按期支付，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。2.质量保修期除防水为5年外，最长为2年，即质量保证金应当至迟于2017年7月1日前支付，已符合返还条件。 子辰公司质证认为：对第一组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，九建公司诉请中95%工程款是按照5000多万元为基数计算的，实际完成的工程量价格为43867276元。 子辰公司提供了如下证据： 第一组证据：建设工程施工合同（2014年9月15日），欲证明：子辰公司于2014年9月15日签订武山县世纪商贸城A、B、C区施工合同的事实。 九建公司质证认为：真实性认可。对证明目的有异议。涉案双方当事人之间的权利义务应当以九建公司与子辰公司于2014年3月15日签订并在建设部门备案的建设工程施工合同（九建公司提供的第一组证据）约定内容为准。子辰公司提供的该份合同系项目部签署，但项目部无合同的签约权。 对于以上证据，本院认为，对证据真实性各方当事人均无异议，应依法予以确认。但一是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据”，本案中双方对签订时间为2014年3月15日的合同为中标合同不持异议，故本案中确定双方当事人权利义务的依据应为2014年3月15日签订的建设工程施工合同，子辰公司方提供证据的证明目的不予认可。九建公司提出的关于付款周期的意见符合备案合同第三部分专用合同条款约定，故对该证明目的予以认可。二是作为备案合同组成部分的工程质量保修书约定，缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。故在双方对实际竣工日期有争议的情况下，该证据只能证明双方约定的返还条件为缺陷责任期满即返还质量保证金，但尚不能证明该条件是否已经成就。 关于竣工日期的证据 九建公司方提供如下证据： 证据二：单位（子单位）工程质量竣工验收记录，欲证明：涉案工程经子辰公司、兰州金正工程建设监理有限公司、天水建筑设计院于2015年7月3日至2015年7月6日验收，工程质量合格。 子辰公司质证认为：对真实性有异议，验收时间应为2017年3月15日，有竣工验收备案表为证。九建公司主张的时间是合同约定的时间，实际验收时间是2017年3月15日，备案时间是2017年7月5日，竣工日期应该以备案时间2017年7月5日为准。 子辰公司方提供证据如下： 第五组证据:房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，欲证明：涉案工程验收时间为2017年3月15日，备案时间为同年7月5日。 九建公司质证意见：对第五组证据真实性无异议，对证明目的有异议。竣工备案日期不是竣工日期，竣工日期应以建设单位、施工单位、监理单位及设计院共同验收的记录来证明竣工验收的时间，故应为2015年6月30日。在庭审结束后，九建公司表示实际竣工验收日期为子辰公司提供的竣工备案表注明的实际验收时间，即2017年3月15日。 对于以上证据，本院认为，对合同约定的竣工日期不是实际竣工日期双方均认可，且各自主张了实际竣工日期。依据相关规定，竣工验收应当具备下列条件：1.完成建设工程设计和合同约定的各项内容；2.有完整的技术档案和施工管理资料；3有工程适用的主要建设材料、建筑构配件等的验收报告；4.有勘查、设计、施工、工程等单位分别签署的质量合格文件。依据上述规定，一是九建公司方提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录，无勘查、设计单位的签字认可，以此作为竣工实际时间的认定存在瑕疵；二是从子辰公司方提交的关于甘肃子辰房地产开发有限公司与甘肃九建洛门世纪家居建材城项目部解决若干问题的协议书看（九建公司方对上述证据的真实性无异议），该协议签订的时间为2016年1月15日，而协议书第2条约定双方尽快进行工程验收，该时间点晚于九建公司主张的竣工时间点2015年6月30日，说明2016年1月15日之前竣工验收尚未完成。综合以上两点，九建公司提供该证据不能作为认定实际竣工日期的依据，对九建公司方提供证据的证明目的不予认可。子辰公司提供的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，一是建设工程施工合同第三部分专用合同条款（13.2.3）的约定，提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，故子辰公司认为应当以竣工备案日期2017年7月15日认定实际竣工日期证明目的不能成立。二是诉讼中双方当事人均未提交竣工验收报告提交的日期，故按照合同约定认定实际竣工日期缺少事实依据；三是子辰公司提供的验收备案表有勘查、设计、监理、建设、施工单位的签章认可，其上登记的实际验收日期为2016年7月25日，综合结算日期等全案情况，以该日期作为实际竣工验收日期较为适当。诉讼中，九建公司以2017年3月15日作为违约金请求的起算点，系其对自身诉讼权利的处分，本院予以认可。 三、关于结算价格依据的证据 九建公司方提供如下证据： 证据三：2016年9月5日工程（决）算书（有双方当事人签章），欲证明：涉案工程建筑总面积为46377.56平方米，工程总造价为56374317元。其中有部分装饰装修12507041元工程并没有实际承建，故工程款总价格应为43867276元。该组证据子辰公司亦提交，为第二组证据。 子辰公司质证认为：对证据真实性有异议，工程总造价应为43867276元。 子辰公司方提供的证据： 第三组证据：工程决算书（无双方签章），欲证明：子辰公司于2016年12月11日工程决算，建筑总面积为37704.6平方米（A区20941平方米，B区9267.34平方米、C区7496.26平方米）工程总造价为43867276元的事实。 第四组证据：施工蓝图，欲证明：九建公司承建武山县世纪商贸城（其中A区图纸设计为地上20665.9平方米、地下为10181平方米，但地下实际未做地下室，B区为9178.35平方米，C区为7386平方米）A、B、C区共计37230.25平方米的事实。 九建公司质证表示对以上两组证据真实性、关联性、证明目的均认可。 由以上证据可以确认，本案的结算日期为2016年9月5日，结算价格为43867276元。 四、关于已付款数额的证据。 （一）对双方当事人均无异议的证据（详见附表一），本院认为应当依法确认，以上已付款数额共计25606037.5元。 （二）对子辰公司有争议付款证据认定如下： 1.关于源丰公司材料款及小额公司贷款是否可以抵扣应付工程款的问题。 九建公司方未提供证据。 子辰公司提供证据如下： 第七组证据：关于甘肃子辰房地产开发有限公司与甘肃九建洛门世纪家居建材城项目部解决若干问题的协议书及附件，欲证明从该协议第二条及附件约定看，工程款中应扣除小贷担保责任所产生的资金和给源丰公司支付50万元材料款的事实。 九建公司质证认为，对真实性表示认可，但认为该协议为附条件的协议，所附条件为2016年1月19日前进行决算，并在此后将工程款付至95%。但从实际履行情况看所附条件均没有成就，故不应履行该协议，不应当在应付工程款中抵扣。 对此本院认为，双方对证据的真实性没有异议，本院依法予以确认。抵扣行为涉及源丰公司及小贷公司债权，在子辰公司未提供证据证明源丰公司态度、三方之间是否存在债务转移关系的情况下，子辰公司的证明目的不能成立。故该款项不应当从应付工程款中扣除。 2.关于还款协议约定骆某在沛丰小额贷款公司的贷款是否可以抵扣应付工程款的问题。 九建公司方未提供证据。 子辰公司方提供如下证据： 第六组证据：2015年10月24日还款协议，欲证明：九建公司项目部负责人骆某2014年9月24日、2015年8月20日两次向武山县沛丰小额贷款公司借款300万元，产生利息54万元，承诺由子辰公司（即武山世纪家居建材城）从应付九建公司工程款中代为偿还354万元，此后借款利息按月息25‰计息，直至所有款项还清之日止的承诺（300万元×0.02×17月=102万元利息，2015年10月24日至2017年3月25日期间的利息，本息合计354万元+102万元=456万元） 九建公司质证认为：真实性认可，对证明目的有异议。300万元本金可以抵扣应付工程款，利息可抵扣48万元，其余不应当抵扣，原因如下：还款协议约定的利息高于法律规定标准，截止2015年10月24日，即便按照年利率24%计算，利息总额应为48万元。故抵扣应付款金额应为348万元。2015年10月24日后，由于子辰公司未支付工程款，造成九建公司无法及时还款，故在应付款抵扣中不应当再抵扣。 对此本院认为，双方当事人对证据的真实性不持异议，本院依法予以确认。还款协议约定，将属于骆某个人借款在子辰公司应付九建公司工程款中予以扣除，时任武山沛丰小额贷款公司总经理李亚林、子辰公司法定代表人石田世，骆某本人均签字认可。诉讼中，九建公司、子辰公司、武山沛丰小额贷款公司亦表示认可该还款协议。但在利息抵扣数额、方式等方面存在不同认识，故在协议涉及武山沛丰小额贷款公司、骆某均属案外人的情况下，直接处理涉及其诉讼权利的保护问题，故在本案中仅对双方没有争议的300万元本金及利息金额48万元予以抵扣，但对九建公司主张的该48万元利息的计算方法等不予确认，对于计算方法（包括起止时间、利息标准等）双方可在另行协商或诉讼过程中予以确认。 3.关于生效法律文书确定子辰公司应向案外人承担给付义务的数额能否抵扣应付工程款的问题。 九建公司方未提供证据。 子辰公司方提供如下证据： 第三十一组证据：武山县人民法院（2017）甘0524民初692号民事判决（武山恒康混凝土有限公司与甘肃子辰房地产开发有限公司保证合同纠纷），（2018）甘0524民初908号民事判决（骆宝盆与甘肃第九建设集团公司、骆某、甘肃子辰房地产开发有限公司劳务合同纠纷），（2019）甘0524财保8号，（2019）甘0524财保9号；天水市中级人民法院（2019）甘05民终277号民事判决（武山县人民法院（2018）甘0524民初908号案上诉维持判决）欲证明生效判决确定的子辰公司的支付责任本应由九建公司承担，故该部分费用应抵扣工程款，该部分费用合计金额为2582070.3元。 九建公司质证认为：（1）对武山县人民法院（2017）甘0524民初692号民事判决确定的付款义务，只有判决没有支付凭证，不能视为承担了担保责任。且诉讼中，案外人只起诉子辰公司，对于承担款项数额、产品质量缺陷，九建公司无法主张权利。另外，由于子辰公司拒不支付工程款，造成材料款拖欠，即便有支付凭证，也应当只支付材料款本金1176435元。其后，子辰公司表示认可支付材料款本金1176435元。（2）对（2018）甘0524民初908号民事判决确定付款义务虽已生效，但还没有对案外人进行支付，不应扣除工程款。（3）对643923元的2份民事保全裁定书真实性无异议，但因为债权保全行为，与本案无关。 对上述证据，本院认为：对上述证据的真实性双方当事人均无异议，应依法予以确认。但（1）武山县人民法院（2017）甘0524民初692号民事判决确定子辰公司承担给付责任依据为：九建公司未向案外人按约履行买卖合同的支付责任，作为保证人的子辰公司承担相应的保证责任。依据相关法律规定，上述款项在子辰公司实际履行保证责任后，可通过向九建公司行使追偿权的方式予以解决，故在本案中扣减应付工程款的前提条件是子辰公司实际履行保证责任，向九建公司主张抵消权。但在诉讼过程中，子辰公司作为上述判决的被执行人，在本应对判决执行情况最为明了的情况下，并未提供承担保证责任的具体数额，依据上述情况，判决执行情况亦不属于法院主动调取证据范畴，故子辰公司应承担举证不能的责任，其主张在本案中扣减应付工程款的证明目的不能成立。但九建公司在诉讼中认可从应付工程款中扣减该判决涉及的拖欠货款本金数额1176435元，该行为系其对自身诉讼权益的处分，应当予以认可。（2）武山县人民法院（2018）甘0524民初908号民事判决经天水市中级人民法院二审维持现已生效，但执行情况不清，在双方当事人对执行情况明知的情况下，该执行情况亦不属于法院主动调取的范畴，且存在如九建公司全额给付，子辰公司将不承担给付责任的情况，或九建公司给付部分，子辰公司给付剩余部分的情况，故给付责任的承担状况尚不确定，无法从应付工程款中予以扣除。（3）武山县人民法院（2019）甘0524财保8号，（2019）甘0524财保9号为债权保全裁定，执行状况不明，故无法进行抵扣。综合上述三点，在本案中可以抵扣工程款的数额为1176435元。 4.关于九建公司对外以自己的名义购买的建材欠款，是否可以转由子辰公司承担，从而扣减应付工程款问题的证据。 九建公司方未提供证据。 子辰公司方提供证据如下： 第三十二组证据：扣款凭证：（1）天水市源丰实业有限公司2014年4-12月份销售对账单，欲证明九建公司欠天水市源丰实业有限公司材料款1164735元；（2）应付永明建材保温材料清单、任务单，欲证明欠金永强建材保温款46000元；（3）发泡混凝土施工合同，欲证明欠狄青水发泡混凝土款48500元；（4）发泡混凝土施工合同、工程承包合同、任务单、便签，欲证明欠金宏斌发泡混凝土施工款255380元，（5）甘肃九建承建建材城购买马村砖厂小红砖、9孔砖、90多孔砖清单、出库单、记账联，欲证明欠马村砖厂材料款1165536元。以上五笔合计2680151.6元，子辰公司主张应抵扣工程款。 九建公司质证认为：上述款项与涉案争议无关联性，依据合同相对性应由案外人向合同相对方来主张，而不应从子辰公司应付工程款中扣除。 对上述证据本院认为：一是在子辰公司未提供其他证据佐证的情况下，上述证据的真实性在本案中无法核对，二是依据合同相对性原则上述权利应由合同相对方主张，在子辰公司再未提供证据证明出现债权债务转移，其已取得合法债权的情况下，无权主张该5笔款项从应付工程款扣减，子辰公司的证明目的不能实现。 5.关于支付工程款过程中扣除利息的问题 九建公司方未提供证据。 子辰公司方提供如下证据 付款凭证：（1）第十组证据：2015年2月16日支付的1081334元，扣除利息121334元；（2）第十二组证据：2015年7月22日支付的100万元工程款，实际只付了97万元，扣减了3万元的利息；（3）第十三组证据中：2015年8月7日支付工程款100万元，实际支付96万元，扣减了4万元的利息；（4）第十四组证据：2015年1月22日扣减利息4万元；（5）第十五组证据：2015年11月4日支付工程款424000元，实际支付40万元，其余2.4万元为代为扣除的利息。以上五项合计：255334元。 九建公司质证认为：应当以实际支付数额认定给付工程款数额。 本院认为：上述每笔款项的支付过程中，九建公司均出具了收款收据，该行为应视为九建公司对该部分款项作为已付款的的认可，故子辰公司证明目的成立，对九建公司的质证意见不予采纳。 6.关于无收款收据的付款凭证的问题。 九建公司方未提供证据 子辰公司方提供证据如下： 第八组证据：（1）2014年8月14日甘肃省农村信用社（回单）1张，涉及金额300万元；（2）2014年8月15日付款凭证，甘肃省农村信用社（回单）1张，涉及金额100万元；（3）2014年2月8日甘肃省农村信用社（回单）1张，涉及金额20万元；（4）2014年8月15日甘肃省农村信用社（回单）1张，涉及金额20万元。上述证据欲证明子辰公司支付九建公司440万元工程款的事实。 第八组证据的补充证据:（5）甘肃省农村信用社储蓄存款凭条（2012年7月17日，金额100万元），客户交易明细（2012年1月1日至2012年12月31日），借条（2013年3月22日，金额100万元）及甘肃省农村信用社（回单），借条（2013年4月2日，金额100万元）及甘肃省农村信用社（回单），2013年10月22日农村信用合作社转账支票存根存款（2013年10月22日，金额40万元），甘肃省农村信用社（回单）（2014年2月8日，金额20万元），甘肃省农村信用社（回单）（2014年5月8日，金额100万元），甘肃省农村信用社（回单）（2014年7月8日，金额50万元），欲证明目的同上。 九建公司质证认为：2014年8月14日的300万元，2014年8月15日100万元属于骆某与石田世个人之间的往来款，与工程款无关，不应该扣减应付工程款。2014年2月8日的20万元、2014年8月15日的20万元，系骆某与石田世就子辰公司股权转让款，不应当扣减应付工程款。从第八组证据补充证据第5部分可以看出，从2014年7月17日至2014年9月18日（涉案工程开工后很长一段时间），石田世、骆某之间发生往来款频繁，在2014年9月18日甚至对方给骆某个人转账870多万，更能说明400万属个人之间的款项往来，与本案无关联性。 对此本院认为：各方当事人对于证据真实性没有异议，本院依法予以确认。但一是双方付款记账通行做法为子辰公司付款，由九建公司出具加盖公司项目部印章的收款收据，但该四笔款项没有该收款收据，与双方通行做法不符。另外，即便是当时存在特殊情况，九建公司一时无法出具加盖项目部印章的收款凭证，但子辰公司在其后多次付款过程中完全有条件要求九建公司补打收款收据，但子辰公司并未及时履行该手续，导致款项性质存疑；二是从证据形式上看无法反映支付主体、款项用途等，故对子辰公司方将该笔四款项作为已付工程款的理由不能成立。 7.关于子辰公司支付的工程维修款是否应当从应付工程款中扣除的问题。 九建公司方未提供证据 子辰公司提供如下证据： 第二十二组证据：2016年7月20日工作联系单、2016年7月23日结算单、2016年7月工资表、2016年12月13日甘肃省农村信用社网上银行电子回单（涉及金额4510元）、2016年12月19日甘肃省农村信用社网上银行电子回单（涉及金额2050元）、付款凭证，证明目的：子辰公司为九建公司垫付修补工程款37768元的事实。 第三十组证据：（1）2016年7月20日工作联系单；（2）2016年11月18日结算单、2017年1月18日甘肃省农村信用社网上银行电子回单；（3）2016年12月21日结算单3张；（4）2016年11月22日结算单1张、康兴太2017年1月20日甘肃省农村信用社网上银行电子回单1张；（5）2016年11月15日物品申请单、2017年2月28日收条；（6）2017年3月2日物品购买清单、2017年3月2日收条；（7）2016年2月23日物品购买申请单、增值税发票；（8）2016年12月29日周锦便条1张、2017年3月15日收条1张；（9）物品便条3张；（10）武山世纪阳光物业管理有限公司便条1张、颜凤英收条1张；（11）结算单1张；（12）2016年12月2日建筑工程消防验收情况意见反馈表1张、2017年7月18日结算单1张；（13）2017年周锦便条1张；（14）2017年7月20日周锦便条1张、张家源收条1张；（15）2017年8月1日、9月21日、10月13日物品采购申请单各1张；（16）2017年11月25日情况说明1张、增值税发票1张；（17）2017年10月26日C馆二楼卫生间返修合同；（18）有周锦签字的建材城给水碰头费用便条1张；（19）增值税发票1张、有周锦签字2015年8月18日B区四层给排水材料计划便条1张、2015年8月18日、8月24日甘肃省农村信用社网上银行电子回单各1张；（20）2016年8月14日结算单1张、工资表1张。子辰公司支付工程缺陷返还人工及材料费共计208328.4元的事实。 九建公司质证认为：对证据不认可，没有九建公司的盖章，与本案没有关联性。而且质量缺陷应当按照约定和法律规定，由施工单位履行质量缺陷的合同义务。且上述费用均发生在竣工验收后。 对此本院认为：双方对从工程联系单的真实性没有异议，故对真实性依法予以确认。2017年1月9日的收条上有九建项目部张连成的签字，故该22000元应计入已付款（已计算至无争议付款中）。其他发生的费用不能从应付款中扣除，理由如下；从该联系单所载情况看，对特定范围内的返修，双方约定从工程决算中扣除，故如属于约定范围（即：1.A坡一至三层的所有电室1:2水泥砂浆压空地坪；2.B、C坡一层往广西门店隔墙的砌筑与粉刷；3.B坡高位水箱的注水与水箱连接及岩棉保），应从工程款中予以扣除。但从所附证据情况看，均无法判定款项的支付与约定扣除范围存在关联性，故对子辰公司的证明目的不予采纳。 8.关于垫付费用是否应当从应付工程款中扣除的问题。 九建公司未提供证据 子辰公司提供如下证据： 第十六组证据：（1）2015年12月3日收款收据3份，欲证明，子辰公司代九建公司支付医药费、电费120295元，支付电箱款29.7万元，材料款20万元以上费用应从工程款中予以扣除；（2）2015年12月11日子辰公司支付垃圾清运费10000元，应从工程款中予以扣除。以上共计627295元。 第二十九组证据：李玉峰收条1张、结算单2张、2015年9月30日临工单1张、甘肃九建洛门世纪建材城运料单1张、付款凭证2张、任务单1张，欲证明：子辰公司代九建公司支付工程用料沙款297310元的事实。 九建公司质证认为：（1）对第十六组证据中子辰公司所称垫付医疗费、电费、电箱费不认可，因为没有实际支付。2015年12月3日材料款20万元，与工程款无关，实际是借款，且没有向第三方实际支付。2015月12月11日垫付的垃圾清运费不予认可，没有向第三方实际支付。（2）对二十九组证据，没有九建公司的盖章，与本案没有关联性。而且质量缺陷应当按照约定和法律规定，由施工单位履行质量缺陷的合同义务。 对此本院认为：（1）第十六组证据中每笔款项均附有九建公司收款收据，该加盖行为应视为九建公司对上述款项作为应付工程款的认可。故对子辰公司证明目的予以认可，对九建公司方的质证意见不予采纳。该证据证明的627295元应作为已付款认定。（2）第二十九组证据中，供货和结算行为发生在工程施工期间，且有九建公司王建录的签字，在有相关人员收条佐证的情况下，该笔费用297310元应从应付工程款中扣除。 通过上述证据分析可确认如下事实：该案的备案合同为2014年3月15日子辰公司与九建公司签订的建设工程施工合同（详见证据分析部分一、关于合同依据的证据），竣工日期应为2016年7月25日（详见证据分析部分二、关于竣工日期的证据），该案工程总价款为43867276元（详见证据分析部分三、关于结算价格的证据），已付款数额为25606037.5元【四、关于已付款数额的证据（一）】＋348万元【四、关于已付款数额的证据（二）.2】＋1176435元【四、关于已付款数额的证据（二）.3】＋255334元【四、关于已付款数额的证据（二）.5】＋924605元【四、关于已付款数额的证据（二）.8】＝31442411.5元。 经审理查明：2014年3月15日，子辰公司作为甲方，九建公司作为乙方，签订建设工程施工合同。合同约定，由九建公司承建子辰公司开发的位于武山县洛门镇世纪商贸城A、B、C区工程，工程范围为土建、安建（不包括消防、采暖），计划开工日期为2014年9月29日，计划竣工日期为2015年12月31日。合同价款为固定价款4200万元，工程签证价款包括增加签证和减少签证，工程签证由双方单独计算，子辰公司应按合同约定的期限和方式支付合同价款。承包人项目经理为王某。合同第二部分通用合同条款约定：（1）缺陷责任期（1.1.4.4）是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日起计算；（2）最终结清证书和支付（14.4.2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结算申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结算证书。发包人应在颁发最终结算证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；（3）质量保证金的扣留（15.3.2）：在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回及价格调整的金额。发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%。合同第三部分专用合同条款约定：（1）合同价格形式（12.1）：固定单价合同加签证变更单；（2）付款周期（12.4.1、14.2）：主体封顶付完成量60%，竣工验收后付至95％，剩余5%一次性付清。发包人完成竣工付款的期限为1个月；（3）发包人的违约责任（16.1.2）：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任。工程质量保修书约定：（1）工程质量保修范围为基础、主体、屋面、装饰工程；（2）质量保修期为，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的放渗为5年，电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；（3）缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金；（4）质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人。合同签订后，九建公司依约进行了工程建设，2016年7月25日双方进行竣工验收，同年9月5日双方进行了结算，工程结算价格为43867276元。此后，子辰公司以转账支付、代付材料款、债务转移等方式支付九建公司工程款31442411.5元。 本院认为：本案中双方当事人签订建设工程施工合同未违反法律的禁止性规定，应为有效，各方当事人应当按照合同约定内容履行各自权利义务。对此,子辰公司方在庭审结束后提出，本案中存在实际施工人，故九建公司方作为被挂靠人没有主张工程款的权利，对上述问题本院认为，一是在诉讼中子辰公司并不否认涉案工程施工、接收工程款、办理结算等工作均是以九建公司名义进行，二是即便存在挂靠关系，这其中亦存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，即便认定存在实际施工人，亦无权突破合同相对性原则，三是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条从条文内容看，突破合同相对性的情形适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，但子辰公司主张子辰公司与他人存在挂靠关系，故不属于该法条规定的情形。综合上述三点，子辰公司该主张不能成立。子辰公司在诉讼中还提出因九建公司未开具税务发票，故工程款尚不符合支付条件，对此本院认为，在合同中并未明确约定开具发票为付款前提的条件下，支付工程款为合同主给付义务，开具票据为附随义务，子辰公司不能以九建公司未履行附随义务作为拒绝支付工程款的抗辩理由，故该主张不能成立。 关于拖欠工程款数额的问题。从合同履行情况看，九建公司已施工完毕并经竣工验收合格，子辰公司应当按照合同约定向九建公司支付工程款。关于应付工程款数额的问题，双方认可的工程结算价格为43867276元，从各方出示的证据情况，可以确定的已付工程款为31442411.5元，故尚未支付的工程款为12424864.5元，这其中包含质量保证金2193363.8元。结合子辰公司与九建公司对质量保证金数额及退还条件的约定（即缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金，缺陷责任期为从实际竣工日期起计算24个月），本案缺陷责任期终止日期为2018年7月25日，保证金亦符合退还条件，子辰公司答辩认为质量保证金尚不符合退还条件的答辩意见不能成立。故本案中子辰公司应支付的工程款为10231500.7元，应退还的质量保证金数额为2193363.8元。 关于违约责任的承担问题。九建公司完成工程施工，子辰公司未按合同约定期限支付工程款，存在违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，子辰公司应承担相应的违约责任。诉讼中，九建公司要求子辰公司按照合同通用条款14.4.2条约定，以支付利息的方式承担拖欠工程款及未及时返还质量保证金违约责任，利息标准为拖欠56天内按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，56天外按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，对此本院认为，14.4.2条适用的前提为：一是合同专用条款对付款时限没有特殊约定，但从合同专用条款的约定看，第12.4.1条对该条约定的付款期限发生了变更；二是约定内容看，按上述约定承担违约责任的方式是承包人提交的最终结算申请单，发包人在承包人提交申请后14天内完成审批并向承包人颁发最终结算证书。发包人应在颁发最终结算清单证书后7天内完成支付。但从双方提交的证据情况看，双方并未依照上述方式履行付款的前期准备手续。故九建公司方要求依照上述方式计算违约金主张不能成立。从合同专用条款16.1.2条的约定看，仅是对违约行为进行了约定，但对违约金如何计算未明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”故本案中拖欠工程款及未及时归还质量保证金的违约金计算应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于违约责任的具体计算问题。（1）拖欠工程款的违约金计算：依据合同专用条款第12.4.1条和14.2的约定：主体封顶付完成量60%，竣工验收后付至95％，剩余5%一次性付清。发包人完成竣工付款的期限为3个月。故本案中利息计算的期限应当为2016年10月25日（竣工日期为2016年7月25日，加上合同约定的付款期限3个月），但九建公司方主张从2017年3月15日开始主张计息，因该日期在2016年10月25日之后，系九建公司对其诉讼权利的处分，故计息的起算点应为2017年3月15日。综上，拖欠工程款部分的利息计算方式为：（1）从2017年3月15日计算至工程款付清之日止，利息的计算标准为2017年3月中国人民银行1-5年期贷款年利率4.75%，本金数额以实际拖欠数额为准。（2）关于质量保证金退还问题。依据工程质量保修书约定，缺陷责任期保证期满即应当退还，缺陷责任期终止日期实际竣工日期后24个月，即为2018年7月24日。但九建公司主张从2019年3月15日开始计息，系对诉讼权利的处分，故计息的起点为2019年3月15日。综上，延迟返还质量保证金的违约金计算方式为：（1）从2019年3月15日计算至质量保证金返还完毕之日止，利息的计算标准为2019年3月中国人民银行1年期贷款年利率4.35%，本金数额以实际拖欠数额为准。 关于本案保险费32734.13元及保全费5000元问题，本案系子辰公司迟延支付工程款产生，九建公司为此支出的保全费、诉讼保险费系其维护自身合法权益所支出的诉讼成本，依法应由子辰公司负担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、甘肃子辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付甘肃第九建设集团公司工程款10231500.7元及违约金（违约金的计算方式为：从2017年3月15日起计算至拖欠工程款付清之日止，违约金的计算标准为年利率4.75%，本金数额以实际拖欠数额为准）； 二、甘肃子辰房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内返还甘肃第九建设集团公司质量保证金2193363.8元及违约金（违约金的计算方式为：从2019年3月15日起计算至质量保证金付清之日止，违约金的计算标准为年利率4.35%，本金数额以实际拖欠数额为准）； 三、甘肃子辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付甘肃第九建设集团公司保全案件申请费5000元及诉讼财产保全责任保险费32734.13元； 四、驳回甘肃第九建设集团公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费120002.4元，由甘肃第九建设集团公司负担12000元，由甘肃子辰房地产开发有限公司负担108002.4元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长 李   兰 审 判 员   朱金平 审 判 员    周昊 二〇一九年十二月十六日 法官助理    刘浩 书 记 员    苏卉                            无争议已付款(附件)                               序号                       时间                       金额（万元）                       组数                       页数                               1                       2014.6.17                       6                       第八组                                                       2                       2014.9.14                       1200                                                       3                       2015.1.9                       10                       第九组                                                       4                       2015.2.3                       100                       第十组                                                       5                       2015.2.16                       96                                                       6                       2015.6.12                       2                       第十一组                                                       7                       2015.6.17                       5                                                       8                       2015.6.19                       135                                                       9                       2015.7.8                       5                       第十二组                                                       10                       2015.7.10                       50                                                       11                       2015.7.14                       30                                                       12                       2015.7.17                       20                                                       13                       2015.7.22                       97                                                       14                       2015.8.1                       120                       第十三组                                                       15                       2015.8.7                       96                                                       16                       2015.10.22                       8                       第十四组                                                       17                       2015.10.30                       60                                                       18                       2015.10.22                       6                                                       19                       2015.11.4                       40                       第十五组                                                       20                       2015.11.6                       2.2                                                       21                       2015.11.8                       15                                                       22                       2015.10.1-2015.12.11                       182.5                       第十六组                                                       23                       不详（民工工资）                       100                       第十七组                                                       24                       2016.3.16                       9                       第十八组                                                       25                       2016.3.28                       3                                                       26                       2016.3.25                       1.68625                                                       27                       2016.4.28                       10                       第十九组                                                       28                       2016.5.13                       5                       第二十组                                                       29                       2016.5.13                       1                                                       30                       2016.5.18                       2                                                       31                       2016.6.1                       1                       第二十一组                                                       32                       2016.6.20                       1.7085                                                       33                       2016.6.20                       5                       5（3+2）                               34                       2016.9.28                       2                       第二十三组                                                       35                       不详（民工工资）                       30                       第二十四组                                                       36                       不详（挂靠费）                       50                       第二十五组                                                       37                       不详（税款）                       33.309                       第二十六组                                                       38                       不详（转账）                       3                       第二十七组                                                       39                       不详（混凝土货款）                       15                       第二十八组                                                       40                       2017.1.9（试验费）                       2.2                       第三十组                                                       总计                       2560.60375