河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5248号上诉人（原审被告）：孙建发，男，汉族，1951年11月10日生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯晓升，河南黄国胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈伟,男,汉族,1965年11月20日生,户籍地为河南省信阳市平桥区，住信阳市平桥区。被上诉人（原审原告）：胡修春，男，汉族，1963年12月28日生，户籍地为河南省信阳市平桥区，住信阳市平桥区。被上诉人共同委托诉讼代理人：魏立，河南申威律师事务所律师。被上诉人共同委托诉讼代理人：吴真真，河南申威律师事务所律师。上诉人孙建发因与被上诉人胡修春、陈伟合伙协议纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2804号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙建发及其委托诉讼代理人黄烨、柯晓升，被上诉人陈伟、胡修春及其委托诉讼代理人魏立、吴真真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2005年7月，原告陈伟与被告孙建发为承接驻马店高速工程项目，经介绍前往驻马店驻信高速公路B5合同段项目部，同月25日，陈伟与孙建发以被告孙建发与沈阳公路设备公司签订《公路工程承包协议书》，陈某作为沈阳设备公司代表人在合同上签字。工程竣工后，因沈阳设备公司拖欠工程款，被告孙建发向驻马店市中级人民法院提起诉讼，驻马店中级人民法院作出（2012）驻民一初字第00029号民事判决，判决沈阳高等级公路建设总公司向被告孙建发支付欠付工程款3906230.07元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2007年12月19日起计算至本判决确定的给付之日止）。该案经河南省高级人民法院二审，作出（2016）豫民终282号民事判决，改判沈阳高等级公路公司应向被告孙建发支付欠付工程款3906230.07元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2007年12月19日起计算至实际履行完毕之日）、返还孙建发质量保证金20000元。原告陈伟作为被告孙建发代理人参加诉讼。沈阳高等级公路建设总公司提出再审，最高人民法院作出（2017）最高法民申3108号民事裁定书驳回再审申请。2008年，信阳市平桥区人民法院审理张贤国（新阳高速公路B5标段机械出租人）诉原告陈伟、胡修春、被告孙建发三人租赁合同纠纷一案，由陈伟与张贤国签订《机械租赁合同》，由胡修春、孙建发向张贤国出具欠条，庭审笔录41-42页中陈伟、胡修春、被告孙建发三人分别对合伙承建新阳高速公路B5标段均进行了认可，信阳市平桥区人民法院作出（2008）平民初字第356号民事判决，判决三被告共同支付张贤国机械租赁费46070元及违约金。原告陈伟、胡修春及被告孙建发不服向信阳市平桥区人民检察院提出申诉，信阳市平桥区人民检察院作出（2010）信检民抗（2010）2号民事抗诉书。2011年9月5日，陈伟、胡修春、孙建发三人与张贤国在法院主持下达成调解意见，三人按各三分之一承担。另查明,2017年11月13日,陈某证实陈伟、胡修春与孙建发系合伙关系。陈伟、胡修春、孙建发三人合伙账目及为索要工程款账目的费用数拾本，现保存于胡修春处。河南省驻马店市中级人民法院已执行河南省高级人民法院（2016）豫民终282号民事判决书所判决的部分执行款4741600元，该款现存放于河南伦宸律师事务所，其中应扣已付律师代理费775806元、应付诉讼费72288元，两项合计848094元。原审认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”；第四十七条，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”。出资不劳动、不经营者，也可以作为合伙人，合伙人对于合伙债务负无限和连带责任。合伙债务全体合伙人须共同地连带负责，合伙人之间，仍按份额或者平等地分配责任。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。2008年，原告张贤国诉被告陈伟、被告孙建发、被告胡修春租赁合同纠纷一案，本院作出（2008）平民初字第356号民事判决书，认定陈伟、孙建发、胡修春三人是合伙关系，案件的处理结果三人各按1/3承担责任。发包方代表陈某亦证实三人系合伙关系，陈某作出的证言，乃原、被告双方表态共同认可的，且陈伟、胡修春、孙建发三人的合伙账目数拾本均保存于胡修春处。故陈伟、胡修春、孙建发三人共同参与新阳高速公路B5标段土方工程施工，共同对施工项目负责，存在事实上的合伙关系。该三人按各三分之一比例对为该项目所产生的债权债务承担责任、享受权益。关于盈余分配的数额，（2012）驻民一初字第00029号民事判决，判决沈阳高等级公路建设总公司向被告孙建发支付欠付工程款3906230.07元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2007年12月19日起计算至本判决确定的给付之日止）。该案经河南省高级人民法院二审，2017年4月18日，河南省高级人民法院作出（2016）豫民终282号民事判决书，判决沈阳高等级公路建设总公司于本判决生效之日起十日内向孙建发支付欠付工程款3906230.07元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2007年12月19日起计算至实际履行完毕之日止）。现已执行4741600元扣除应付诉讼费和律师代理费848094元后，原告陈伟和胡修春可各分得其中的1/3计款1297835.33元，余下未执行部分以实际执行数额各按1/3分配。故依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、原告陈伟、胡修春与被告孙建发就“新阳高速公路B5合同段公路工程”项目系合伙关系。二、原告陈伟和原告胡修春各按1/3比例分得存放于河南伦宸律师事务所“新阳高速公路B5合同段公路工程”工程款1，297，835.33元。三、驳回原告陈伟和原告胡修春的其他诉讼请求。案件受理费27740元，由原告陈伟负担7150.5元、原告胡修春负担7150.5元、被告孙建发负担13439元。孙建发上诉称，其与陈伟、胡修春不构成合伙法律关系。请求二审驳回原告诉讼请求。陈伟、胡修春答辩称，孙建发、陈伟、胡修春三人构成合伙法律关系，请二审予以维持原判。二审审理期间，上诉人孙建发向法庭提交了下列证据：1、调查笔录两份:陈伟、胡修春系孙建发聘请的工人，与孙建发之间不是合伙关系。2、机械租赁合同7份，机械租赁合同都是孙建发作为新阳高速工地上的老板与他人签订的。3、收条及借条数十张，证明孙建发支付机械费以及工人从其手中借支款共计313580元。4、借条三张，证明孙修建新阳高速公路时借款1120000元。5、清单一份、收条数十张，证明孙建发投资修建新阳高速公路，将其名下的铁板桥土地出让，所收款项1789178.87元全部投资于该工程。6、万家灯火小额贷公司逾期贷款催收通知书及收据数张。证明孙建发因主要工程款至今拖欠贷款公司本息58.85万能元以及孙已经偿还贷款公司本息243950元。陈伟、胡修春认为：1，真实性不予认可。首先该调查笔录是上诉人单方对被调查人进行的，不能证明其真实性，且根据被上诉人核对毛振工等本人的签名，并不是毛本人的签字。对于证据2，真实性不予认可，因为该合同是孙建发及陈伟、胡修春为了向发包方索要机械租赁费伪造的，并没有真实发生，不具有合法性。证据3，真实性不予认可，且该收条仅仅能证明收款对方收到相关费用，并不能证实上诉人孙建发是该工程的唯一老板，对其证明目的起不到作用。证据4，真实性不予认可，该借条的内容仅能显示孙建法本人是新阳工程的负责人之一，且借条内容是其单方书写，不能证明其就是新阳工程唯一负责人。该款是否实际用于新阳工程，二被上诉人不能得知。证据5，该清单只显示收款人系孙建发，但不能证明本案有关，对收条真实性不予认可，是复印件，该收条系孙建发本人出具，对证明目的起不到作用，其自己可以写很多分这样的收条。证据6，该贷款系孙建发本人所借，真实性二被上诉人无法查证，不予认可，孙建发提供的证据仅仅能证明其在小额贷公司有贷款，但是不能证明用于本案工程，与本案没有关联性。发表总结质证意见，以上证据并不是一审结束后二审之前发生的新证据，不能作为本案的定案依据。二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对其主张的事实，负有举证责任的，应提出充分证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案二审的争议焦点为：一、孙建发、陈伟、胡修春是否构成合伙法律关系；二、如果构成合伙法律关系，合伙是否清算。关于第一个争议焦点：1、平桥区人民法院作出的（2008）平民初字第356号民事判决（新阳高速B5标段工程），原告张贤国诉陈伟、胡修春、孙建发租赁合同纠纷案，该案经过一审，人民检察院检查监督进入再审后，在平桥区人民法院审监庭的主持下，孙建发、陈伟、胡修春与张贤国达成协议，由孙建发、陈伟、胡修春每人承担三分之一的债务。2、证人陈某（新阳高速B5标段工程项目经理）出具证言，证实陈伟在项目上负责机械和现场，胡修春和孙建发负责财务和后勤。综合上述证据，可以认定孙建发、陈伟、胡修春存在合伙法律关系。关于第二个争议焦点：一审基于上述平桥区人民法院审监庭的调解意见（另案原告张贤国诉被告孙建发、陈伟、胡修春租赁合同案），判决执行款每人按照三分之一分配。孙建发及其委托代理人认为，即使构成合伙，该执行款中包含成本及利润，应当进行合伙清算，清算结束后如果存在利润再行分配。从一、二审调解情况看，孙建发、陈伟、胡修春合伙参与修建新阳高速B5标段工程的时间跨度较长，产生了大量成本，在工程结束后，因分包方拖欠工程款，孙建发等通过诉讼维权长达十余年，期间也产生了诉讼费、律师费等维权费用；其三人关于涉案工程的账目大部分系白条，人民法院难以判定条据的真伪，通过本院主持调解对账的方式进行清算不具有可操作性。一审按照另案调解协议确定的债务承担比例分配本案合伙投资比例并无明显不妥。但是，鉴于孙建发在合伙事务中所发挥的作用及本案其他具体情节，并充分听取了本院专业法官会议的建议，本院对涉案执行款的分配比例酌情调整为：孙建发分配43%，陈伟分配28.5%，胡修春分配28.5%（4，741，600元-848，094元=3，893，506元；3，893，506元×28.5%=1，109，649.21元）。综上所述，原审判决适用法律正确。上诉人部分上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初2804号民事判决第一项、第三项：即，一、原告陈伟、胡修春与被告孙建发就“新阳高速公路B5合同段公路工程”项目系合伙关系；三、驳回原告陈伟和原告胡修春的其他诉讼请求。二、被上诉人陈伟、胡修春各按28.5%的比例分配存放于河南伦宸律师事务所“新阳高速公路B5合同段公路工程”工程款人民币1，109，649.21元如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼费免交。本判决为终审判决。审判长  郑鹏飞审判员  李 虎审判员  左立新二〇一九年三月七日书记员  任有为