大连市沙河口区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）辽0204行初102号 原告大连恒昇房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区。 法定代表人刘玉鹏，经理。 委托代理人鞠慧，女，工作人员。 委托代理人高正科，辽宁同人律师事务所律师。 被告大连市甘井子区教育局，住所地大连市甘井子区。 负责人赵刚，局长。 委托代理人段永全，男，工作人员。 委托代理人罗东宇，辽宁唐大律师事务所律师。 原告大连恒昇房地产开发有限公司（以下简称“恒昇公司”）诉被告大连市甘井子区教育局（以下简称“甘井子教育局”）请求履行《协议书》一案，原告于2018年8月8日向本院提起诉讼。本院受理后，于2018年8月23日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书等材料，被告在法定期限内提交答辩状及证据。本院依法组成合议庭于2018年11月2日第一次公开开庭进行审理，于2019年1月7日向被告再次邮寄举证通知书，要求提供全部证据。被告于2019年1月16日向本院补充提交证据材料复印件，本院于2019年1月17日组织证据交换，并定于2019年1月21日第二次开庭审理。被告于2019年1月18日向本院提出管辖异议，认为案涉《协议书》不属于行政协议，原、被告间不存在行政法律关系，故本院不具有管辖权，请求将本案移送至大连市甘井子区人民法院审理。本院于2019年1月18日作出（2018）辽0204行初102号行政裁定：驳回被告的申请。被告不服，提起上诉。大连市中级人民法院作出（2019）辽02行辖终1号行政裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院继续审理本案，并于2019年5月7日第二次公开开庭审理，本院当庭责令被告二日内提交补充证据原件。被告于2019年5月8日提交补充证据原件。本院于2019年5月20日第三次公开开庭审理。上述开庭审理中，原告恒昇公司的委托代理人鞠慧、高正科，被告甘井子教育局的委托代理人段永全、罗东宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告恒昇公司诉称，我公司与被告甘井子教育局于2010年8月31日签订《协议书》，《协议书》约定由我公司负责新城北区配套中小学（大连福佳中学和甘井子区福佳小学）（以下简称“案涉福佳学校工程”）的建设工作，并先垫付所需资金，后由被告向我公司返还建设资金。2011年12月12日，我公司与被告就《协议书》约定事宜补充签订《备忘录》，《备忘录》约定：案涉福佳学校工程决算审核完毕后，被告负责协调相关部门尽快支付建设资金，被告于收到此款项之日起15日内转拨给我公司。现案涉工程已经决算审核完毕，审定值为103801978元，截止目前被告共向我公司拨付建设资金75680000元，尚余28121978元未予以返还。为了维护合法权益，请求法院依法判令被告向我公司履行返还剩余建设资金28121978元的法定职责，并承担诉讼费用。 以上主张，原告向本院提供以下证据： 第一组证据：《协议书》《备忘录》，用以证明原、被告之间签订案涉《协议书》，对返款标准及期限予以明确； 第二组证据：大连市投资审核中心报告书，用以证明原告依据《协议书》履行了全部义务，涉案福佳学校工程造价为103801978元； 第三组证据：甘井子教育局网页，百度网页两份，用以证明被告主张的7所学校并非是2010年-2012年间所有建设学校。 被告甘井子教育局辩称，一、我局与原告不存在行政法意义上的行政管理关系，我局不应成为本行政诉讼案的被告。根据《中华人民共和国教育法》及相关规定，我局为大连市甘井子区主管本行政区域内的教育行政部门，全方位负责和统筹甘井子区的教育管理工作。原告作为房地产开发公司既不是我局的下属单位，也非与教育日常行政管理有关的部门或单位（个人），双方更不是行政管理与被管理的关系，我局的日常行政管理行为牵涉不到或影响原告，故我局无法律规定的行政职责需向原告履行。二、我局与原告不存在行政法上的权利义务关系，双方所签的协议也并非行政协议。2010年，原告作为福佳新城小区开发商，基于自身房地产事业发展的需要，同时又按照市政府“同步建设小区的配套学校、同步竣工投入使用”的要求，主动提出垫资代建学校。2010年8月31日，我局与原告签订福佳中小学建设项目的《协议书》，并于2011年12月12日签订了《备忘录》。2012年9月福佳中小学建设工程完工并移交后，我局进行了开办。2017年11月，财政建设资金到位后，我局即按《协议书》及《备忘录》的约定：“甲方（被告）按普通建校标准核定的建设投资返还给乙方（原告）”，将全部建设资金全额返还给原告，并不存在欠付原告建设资金的问题。纵观双方签订的《协议书》及《备忘录》所涉及的合同内容及双方的权利义务，可以看出，双方并不是基于行政管理与被管理的关系订立协议，而是以平等民事主体的身份在协商的基础上订立的，上述《协议书》及《备忘录》也不具有行政法上的权利和义务内容，故《协议书》及《备忘录》中规定的我局应履行的义务是一种约定义务，而非法定职责。三、我局与原告本着平等原则签订代建协议，在《协议书》中明确学校资金投入情况、返还标准的依据。案涉工程总造价是以市财政的审核为准，我局是以2010年至2012年普通建校标准为依据支付资金。前期约定工程总造价、审核，与我局返还代建单位的资金没有关系。市财政不管审核多少，我局都是根据2010年至2012年的普通建校标准为依据。关于返还标准，在市财政资金到位后，我局通知原告，原告派相关人员到我局核实，我局审核7所学校报告。原告经严格审核后对我局核算的最终数据没有提出异议，以此进行结算并接收了我局的资金。当时，我局向原告提出要求，要针对最终的结算标准，也就是确定2010年至2012年普通建校平均值的材料予以签订，但是对方没有配合，当时也确实提出返还资金的金额公司上层领导可能持有异议，我局本着支持企业发展的想法，且在原告确实垫资建校的事实基础上，我局向原告支付了资金。综上，原告将我局列为行政诉讼被告是不适格的，且我局已按双方约定履行了全部义务，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，故请求法院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。 以上主张，被告向本院提供以下证据： 第一组证据：《协议书》《备忘录》，用以证明双方约定由原告垫资代建案涉福佳学校工程，学校具备审核条件后，被告按财政拨付的资金和约定的建校标准向原告返还资金； 第二组证据：2017年10月10日及2017年12月13日财政授权支付申请及转账支票存根、大连市中级人民法院民事裁定书及协助执行通知书，用以证明包括协助大连市中级人民法院暂停支付6000000元在内，被告已经履行返还资金75680000元； 第三组证据：《2010年-2012年校舍建设工程造价明细表》； 第四组证据：1.《松江路小学工程决算审核报告》、松江路小学改扩建项目总平面图，2.《矿北小学工程决算审核报告》、椒金山街道矿北棚户区A区地块改造项目-矿北小学总平面图、建设工程施工许可证及附图，3.《关于对大连市第七十七中学教学楼工程结算审核结果的报告》、大连市第七十七中学总平面图，4.甘审企报〔2011〕69号大连市甘井子区审计局审计报告、大连弘文学校教学楼翻建工程总平面图，5.《关于对甘井子区泡崖小学新建工程结算审核结果的报告》，6.《泉源学校教学楼工程决算审核报告》，7.甘审企报〔2012〕39号大连甘井子区审计局审计报告、椒金山C区地块棚户区改造项目配套小学-育新小学方案总平面图； 第三组、第四组证据用以证明2010年-2012年间甘井子教育局直接建校测算的每平方米造价； 第五组证据：竣工规划核实测量报告复印件，用以证明案涉福佳学校工程建筑面积。 经庭审质证，被告对原告提供的第一组、第二组证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为案涉协议并非行政协议，且应以协议约定标准进行返款，而不应以审计结果为准；第三组证据中的甘井子教育局网页中的博思学校是由开发商代建，不符合直接建校要求，百度网页不具有真实性、合法性，不予认可。 原告对被告提供的第一组、第二组、第五组证据无异议，但认为第一组证据能够证明案涉协议是行政协议；对第三组证据的真实性、合法性有异议，认为该证据系被告单方制作，不符合证据形式要求；认为第四组证据中部分报告中并未包括相关工程的所有工程造价费用，故所有造价机构出具的报告不应作为本案计算依据，相关工程的图纸没有解释文件，不能证明相关工程的建筑面积。 本院对当事人提交的证据认证如下：原告提供的第一组、第二组证据及被告提交的证据，与本案认定事实有关联，本院予以认定。原告提供的第三组证据不能证明其主张，本院不予采信。 经审理查明，2010年8月31日，被告甘井子教育局作为甲方与乙方恒昇公司就案涉福佳学校工程签订《协议书》，内容为：大连福佳新城项目位于大连市甘井子区振兴路南北两侧，行政区划为大连湾街道，规划用地面积3.7平方公里。2006年11月29日，由竞得人恒昇公司摘牌。根据市、区两级政府教育配套先行的具体要求，新城北区教育配套1所中学（36个班型）、1所小学（24个班型），中小学规划用地面积约45200平方米，总建筑面积约36000平方米。乙方为福佳新城项目开发建设单位，其开发住宅项目享受该配套中小学教育资源。经甲乙双方友好协商，就北区教育配套中小学建设等事宜达成以下协议：一、开发建设1．甲方负责向乙方提供学校及幼儿园的功能标准，乙方负责委托有资质的境内（外）专业设计公司进行规划设计，其设计成果须经甲方确认。2.乙方负责学校开发建设手续办理，甲方予以配合，在施工建设过程中如遇到政府主管部门的干预，由甲乙双方共同负责协调解决。3.乙方负责学校的建设工作，并垫付所需的资金，福佳中小学校建设总投资以市财政审定的工程竣工决算为准。甲方按普通建校标准核定的建设投资还给乙方，普通建校标准即为2010-2012年间教育局直接建校测算的单位平方米造价的平均数。超出普通建校标准的建设投资由乙方自行承担。4.学校计划于2010年开工建设，于2012年7月竣工交付使用。如遇到政府市政配套等特殊原因，竣工交付使用的时间相应顺延。5.甲方负责出具相关证明，用于协调学校建设期间按政府规定享有的税费减免。二、运营管理1.甲、乙双方负责在学校工程竣工后办理移交手续，经甲方验收合格后，甲方负责接收后的运营管理，乙方不再承担本协议约定以外的投资，同时不再承担与第三方（施工单位）合同约定工程保修期以外的保修责任。2．甲方负责学校的命名和运营管理，中学命名为大连福佳中学、小学命名为甘井子区福佳小学。3.学校采用义务教育办学模式。甲方负责选派优秀中小学校长各一名，乙方提供必要的支持。中、小学要保证一定数量的区级以上骨干教师以及学科带头人。4．甲方负责优先保证乙方在福佳新城范围内开发项目购房业主子女入学。购房者与乙方签订《商品房买卖合同》，已办理完毕手续并实际入住后，甲方负责先行为购房者子女办理中、小学的转入（初三年级除外）手续。5.乙方为学校设立教育发展基金，其中：小学为期6年，每年500000元，合计3000000元；中学为期3年，每年1000000元，合计3000000元；总计6000000元（于每年的9月1日前分年拨付）。第一年支付时间为2012年12月1日。教育发展基金专项用于学校基本建设、教师学生补贴和奖励等。6.乙方为学校提供信息化工程建设资金，其中：中学5982600元、小学4940000元，合计10922600元。三、本协议签订后，乙方可在报纸、电视等各种媒体上对外公开宣传经与甲方协商后确认的相关内容。四、本协议未尽事宜双方另行协商解决。五、本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份。本协议自甲乙双方方签字盖章之日起生效。 2011年12月12日，甘井子教育局作为甲方与乙方恒昇公司签订《备忘录》，内容为：根据甲，乙双方于2010年8月31日签订的《协议书》约定，乙方负责垫资建设大连福佳中学及甘井子区福佳小学，并负责开发建设手续工作。甲方负责上报市区财政对工程决算进行审核，并按普通建校标准核定的投资额返给乙方。现甲、乙双方协商一致，就返款事宜达成本备忘，以供各方共同遵守：一、决算申报审核1.根据甲乙双方约定，在大连福佳中学及甘井子区福佳小学工程施工完毕，并移交给甲方后，乙方向甲方提交施工过程中的施工合同、竣工图纸、签证及竣工决算书及相关的工程建设合法手续。甲方收到上述材料之日起一周内负责向市、区财政提供学校建设费用决算申请。2.市、区财政审核工程竣工决算过程中，甲方应督促市、区财政尽快办理决算，以早日实现乙方垫付资金的返还。3.如市、区财政在审核工程竣工决算过程中提出意见，甲方应及时反馈乙方，乙方提供说明及相关材料，甲方负责向市、区财政及时提交上述材料，必要时协调市、区财政与乙方沟通解决。4.工程竣工决算审核完毕后，甲方负责协调政府相关部门尽快拨付建设资金，甲方于收到此款项之日起15个工作日内转拨给乙方。二、本备忘录一式贰份，双方各执壹份，具有同等法律效力。三、本备忘录自双方签字并盖章之日起生效。 2012年9月，案涉福佳学校工程完工并交付使用。2013年3月，案涉福佳学校工程经竣工规划核实测量，总建筑面积为35134.24平方米。2017年6月15日，大连市投资审核中心就上述福佳学校工程建设项目向大连市财政局出具《关于福佳中小学建设项目结算审查的报告》，该工程审定值为103801978元。2017年10月10日，被告向原告支付46980000元。2017年12月13日，被告向原告支付22700000元。2018年4月28日，被告协助大连市中级人民法院暂停向原告支付6000000元。 被告甘井子教育局提供自行列明的《2010年-2012年校舍建设工程造价明细表》及七所学校建设工程相关材料，具体情况为： 1.松江路小学改扩建项目：《松江路小学工程决算审核报告》日期为2010年12月22日，其中载明建筑面积7599平方米，审定值为12017712元；总平面图日期为2009年4月，载明总建筑面积6833平方米；被告列表中主张建筑面积6833平方米，审定工程造价12207712元。 2.矿北小学工程：《矿北小学工程决算审核报告》日期为2010年12月22日，载明建筑面积9714.16平方米，审定值20053974元；总平面图日期为2009年2月；建设工程施工许可证日期为2010年7月30日，载明建设规模为9615平方米，合同开工日期2009年6月1日，合同竣工日期2010年8月30日；被告列表中主张建筑面积9615平方米，审定工程造价20541974元。 3.第七十七中学教学楼工程：《关于对大连市第七十七中学教学楼工程结算审核结果的报告》日期为2010年12月21日，载明“新建教学楼面积9983㎡…”，审后金额19114197元，注明本次决算未含已经结算的安全监控工程203600元、电梯工程219500元、外线供热集资费234000元、临时电工程费90198元、正式电工程费714231元、供热管网迁移费251060元；总平面图日期为2009年7月；被告列表中主张建筑面积9983平方米，审定工程造价20826786元。 4.弘文学校教学楼翻建工程：甘审企报〔2011〕69号大连市甘井子区审计局审计报告日期为2011年12月30日，载明“主要建设内容是翻建教学楼10005㎡…”，审计认定工程造价为20275738元；总平面图日期为2010年10月，载明总建筑面积为9910平方米；被告列表中主张建筑面积9910平方米，审定工程造价18858755元。 5.泡崖小学新建工程：《关于对甘井子区泡崖小学新建工程结算审核结果的报告》日期为2012年10月18日，载明“新建8267㎡带半地下室钢筋砼框架结构教学楼1座…”，审后总金额为15097786元；被告列表中主张建筑面积8267平方米，审定工程造价15593786元。 6.泉源学校教学楼工程：《泉源学校教学楼工程决算审核报告》日期为2012年1月12日，载明建筑面积为20255.45平方米，审定值49137549元；被告列表中主张建筑面积22779.5平方米，审定工程造价50348529元。 7.育新小学工程：甘审企报〔2012〕39号大连甘井子区审计局审计报告日期为2012年12月31日，载明工程“于2011年1月20日开工，于2012年10月21日竣工”，“新建教学楼（含风雨操场）9760㎡”，审计认定金额为27786481元；总平面图日期为2010年9月，载明总建筑面积为9760平方米；被告列表中主张建筑面积9760平方米，审定工程造价27786481元。 本院认为，本案争议焦点一是原、被告间就案涉福佳学校工程达成的协议是否属于行政协议，本案是否属于行政诉讼受案范围。行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，被告甘井子教育局作为辖区教育主管部门，负责全区各类教育单位的统筹规划和协调管理，负责学校建设工程招标、工程质量监督、验收及工程预、决算等工作。案涉协议系被告甘井子教育局就辖区学校建设与原告达成的协议，系甘井子教育局为履行行政管理职责，在其职责范围内签订的具有行政法上权利义务的协议，故案涉协议属于行政协议，本案原告起诉属于行政诉讼受案范围。对被告提出的案涉协议不属于行政协议，本案不属于行政诉讼受案范围的抗辩意见，本院不予采纳。 本案原告提起诉讼，系因双方就被告应返还建设投资问题产生争议。双方均认可包括协助法院暂停向原告支付6000000元在内，被告应视为已经支付75680000元。原告主张被告仍应支付28121978元，被告主张已经完全履行了协议约定的支付金额。故，本案的争议焦点二是被告应按照什么标准向原告返还建设投资款。被告主张应依据合同约定的普通建校标准予以返还，原告认可双方约定返款标准是普通建校标准，但认为被告因未能完全履行举证责任证明普通建校标准，故应依据案涉福佳学校工程的审计结果予以返还，并据此提出本案诉请。本院认为，行政协议既具有作为行政管理方式的“行政性”，也有作为公私合意产物的“合同性”。案涉协议是原、被告双方的真实意思表示且没有违反法律规定，对双方当事人具有法律约束力。案涉协议已经就返还原告建设投资款进行了约定，即“甲方按普通建校标准核定的建设投资返还给乙方，普通建校标准即为2010-2012年间教育局直接建校测算的单位平方米造价的平均数。超出普通建校标准的建设投资由乙方自行承担。”在协议已经有约定的情况下，应按照约定履行，故本案被告应按协议约定的普通建校标准核定的建设投资予以返还。 对于定义普通建校标准的“2010-2012年间教育局直接建校”的理解，原、被告双方亦存在分歧。原告主张系在此期间开工建设的学校项目，被告主张应包括在此期间竣工和开工的建校项目。同时，原告主张被告提供的7所学校并非甘井子教育局在此期间建设的所有学校，且相关报告及图纸不能作为认定工程造价和建筑面积的依据。本院认为，既然行政协议由当事人双方协商订立，体现公私合意，那么对行政协议条款内容的理解，就需要遵照合同法等民事法律规范的规定及契约精神。在合同约定不明，双方也未达成补充协议的情况下，应按照订立合同的目的，本着公平公正原则，综合探究当事人的缔约真意。案涉协议签订于2010年8月，双方约定由原告建设案涉福佳学校工程，并垫付资金，约定2012年7月竣工交付，之后由被告向原告返还资金。双方并未直接约定建设成本或单位造价，而是约定按“2010-2012年间教育局直接建校”的平均造价作为计算依据返还资金，该约定本身并不是严谨、准确的约定，不应该客观上也不能完全以案涉福佳学校工程的具体情况为标准来确定作为计算依据的学校，即不应苛求作为计算依据的学校开工时间、竣工时间、工程内容等均与案涉学校工程完全一致。该约定本意是以案涉福佳学校工程建设对应期间被告自行建校测算的平均造价作为计算本案返还投资款数额的依据。因此，本院认为此期间应理解为自行建校工程平均造价测算时间，即相应审计或审核报告出具时间。当然，考虑到公平原则，如实际建校时间距离审核测算时间久远导致其建设成本与案涉福佳学校工程差距较大，应予以合理排除。本案中，被告提供的7所学校的审核测算时间均在2010年-2012年期间，且开工建设前的总平面图形成时间多在2009年，即工程建设期间与案涉福佳学校工程建设期间相差不远，故本院不因上述学校开工建设时间可能早于2010年而从计算依据中予以排除。关于原、被告就该问题的主张，本院认为，如系以开工或竣工时间来确定作为计算依据的学校，如案涉福佳学校工程结算时相关工程尚未竣工并测算审核，则导致案涉福佳学校工程无法及时进行结算返款，并不符合缔约目的，且如相关工程的建设时间距离案涉福佳学校工程建设时间久远，也有违公平。故原、被告双方就该问题的主张，本院均不予采纳。 关于原告提出的改扩建、翻建工程不应作为计算依据学校的主张，本院认为，一般情况下，改扩建、翻建工程与新建工程显然不同，案涉福佳学校工程是新建工程，以改扩建工程、翻建工程的平均造价作为计算新建工程的平均造价的依据，有违公平，且被告提供的松江路小学改扩建工程及弘文学校教学楼翻建工程的平均造价相对于其他学校较低，本着公平合理原则，该两所学校工程不应作为计算依据。关于第七十七中学教学楼工程，其审核报告记载系新建教学楼，且无其他证据证明系扩建工程，故不予排除。因此，本院认可被告提供的矿北小学工程、第七十七中学教学楼工程、泡崖小学新建工程、泉源学校教学楼工程、育新小学建设工程作为计算案涉福佳学校工程平均造价的依据。被告提供的上述工程审核报告、总平面图纸等证据中的审定值、建筑面积等部分数据彼此不对应，亦有与被告主张数值不一致之处，考虑到被告就该问题应承担举证责任以及被告就该问题的举证优势，故本院排除上述证据及被告主张中不利于原告的数值，采纳有利于原告的数值，具体如下：矿北小学工程审定值20541974元，建筑面积9615平方米；第七十七中学教学楼工程审定值20826786元，建筑面积9983平方米；泡崖小学新建工程审定值15593786元，建筑面积8267平方米；泉源学校教学楼工程审定值50348529元，建筑面积20255.45平方米；育新小学建设工程审定值27786481元，建筑面积9760平方米。上述工程平均造价为每平方米2334.08元，案涉工程为35134.24平方米，则被告应向原告返还投资款82006126.9元，扣除已经履行75680000元，被告尚应返还原告6326126.9元。关于原告提出的被告提供7所学校并非其在此期间建设的所有学校，且相关的报告及图纸不能作为认定工程造价和建筑面积的依据的主张，本院认为，虽然被告作为辖区教育主管部门，就辖区学校建设情况相对于原告具有更强的举证优势，但其已经就其主张的返款标准承担举证责任，原告应就其提出的前述主张自行承担举证责任，被告并不对此承担倒置的举证责任，现原告提供的证据不能证明该主张，故本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条的规定，判决如下： 被告大连市甘井子区教育局于本判决生效之日起六十日内向原告大连恒昇房地产开发有限公司返还建设投资款6326126.9元。 案件受理费182400元（原告已预交），由原告自行负担126318元，被告负担56082元，给付时间同上。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  陈莹莹 人民陪审员  岳永谦 人民陪审员  王 媛 二〇一九年五月二十四日 书 记 员  杨 丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。 被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。