山东省博兴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1625民初1069号 原告：山东宏汉建筑科技有限公司，住所地山东省滨州市博兴县湖滨镇前门村东500米路北。 法定代表人：泥曰强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱建梅，女，1974年4月12日生，汉族，住山东省博兴县，系。 委托诉讼代理人：贾宏伟，男，1987年3月30日生，汉族，住山东省博兴县，系。 被告：山东盛新钢结构有限公司，住所地山东省滨州市博兴县湖滨镇工业园。 法定代表人：李呈河，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩涛，山东昌智律师事务所律师。 原告山东宏汉建筑科技有限公司（以下简称宏汉公司）与被告山东盛新钢结构有限公司（以下简称盛新公司）追偿权纠纷一案，本院2019年4月23日受理后，依法适用简易程序后变更为普通程序，于2019年6月25日及2020年3月19日公开开庭进行了审理。宏汉公司的委托诉讼代理人王丽到庭参加2019年6月25日的庭审，后原告宏汉公司变更诉讼代理人为朱建梅、贾宏伟，朱建梅、贾宏伟到庭参加2020年3月19日的庭审，被告盛新公司的委托诉讼代理人韩涛到庭参加2019年6月25日的庭审，未到庭参加2020年3月19日的庭审。本案现已审理终结。 宏汉公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告代付的工程费用投入、逾期违约金损失、税金损失等共计1250000元；2、判令被告赔偿原告精神损失费500000元；3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2016年7月12日，被告以原告的名义与滨州市沾化区中海新型建材有限公司签订建设工程施工合同，施工过程中，被告不能适当履行合同义务，造成中途停工，导致中海公司提起诉讼，诉讼过程中，被告公司明确表示会妥善处理并由其项目经理严伟持原告授权参与相关诉讼并达成调解，调解书生效后，被告仍没有履行调解书确定的义务，中海公司向法院申请强制执行，为避免造成更大的损失，原告代为完善了剩余工程，投入1280507.61元，中海公司申请执行的违约金高达200余万元，经原告艰苦努力并以放弃剩余工程款为代价且另行向中海公司支付了300000元才结案。被告以原告的名义进行承揽工程，作为实际施工人本应诚信履约，其违约行为给原告造成重大经济损失，虽经原告积极协调处理，被告仍不配合，被告的行为给原告造成了巨大损失。 盛新公司辩称，原告所诉与事实不符，被告公司是一家具有钢结构工程专业承包二级资质的企业，自身具有建设承包资质，不可能以原告名义承接工程；我公司并不了解该工程的具体情况，严伟也不是我公司项目经理，也不是我公司员工，在目前的钢结构工程市场，个人承包工程以后，挂靠一家公司施工，是常有的现象，据我公司了解，是严伟承包了该涉案工程后，以原告公司的名义借用原告公司的资质，与对方签订的合同，涉案该工程与我公司没有任何关系，应驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕本案的诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 宏汉公司为证实其主张，向本院提交如下证据： 证据一、工程施工协议书一份、工程施工合同一份，拟证实被告以原告的名义承揽了中海新型材料有限公司的工程； 证据二、民事调解书一份，拟证实被告以原告的名义签订协议后，仍然没有履行义务，导致中海公司提起民事诉讼，之后原告授权被告项目经理与中海公司达成了调解协议，并由沾化区人民法院出具了民事调解书一份； 证据三、强制执行申请等材料，拟证实被告代表原告方与中海公司达成协议后，被告拒不履行确定的义务，导致中海公司以及沾化区人民法院对原告进行了强制执行； 证据四、执行和解协议一份，拟证实强制执行后原告方多次找被告解决问题，被告对此避之不理，在没有任何办法的情况下，原告为了避免损失的扩大，与中海达成了协议； 证据五、结案通知书一份，拟证实原告履行了和解协议的内容； 证据六、损失明细一份，拟证实被告给原告造成的损失； 证据七、收款收据及银行转账凭证，拟证实原告将收到的中海公司的款项给了被告公司。 对上述证据一，被告对其真实性有异议，认为原被告双方从未签订该协议书，该协议签订的时间是2018年5月24日，但从原告提供的证据一来看，施工合同签订时间为2016年7月或者9月，如果双方存在挂靠关系，应该在承接合同的同时签订相关协议，该协议为后补的，并且从协议书内容来看，是在工程施工过程中出现问题后才签订的该份协议书，该份协议书中是严伟签字，加盖的山东盛新钢结构有限公司的印章是假的印章，该印章的印码为3723280012441，而被告公司印章号码是372××××3641，同时在协议的15条写到“由乙方私刻甲方财务章法人章，必须于2018年5月30日前交由甲方处理，否则一切后果乙方承担”这实际证明是严伟不但私刻被告公司印章还私刻了原告公司法人章； 对上述证据二、证据三及证据四，被告认为是复印件不符合证据规则要求，被告并不知道该诉讼的具体情况，在调解书中原告公司的委托诉讼代理人严伟是原告公司经理； 对上述证据五及证据六，被告不予认可； 对上述证据七，被告认为三份收据是虚假的，收据上的被告公司财务专用章是假的；对泥曰强与朱建梅向被告公司转账的凭条，被告认为与本案无关。 盛新公司为证实其主张，向本院提交如下证据： 证据一、企业资质证书一份，拟证实被告公司具有钢结构工程专业承包二级资质，不需要以别公司的名义承揽工程； 证据二、立案告知书和受案回执各一份，拟证实因严伟私刻被告公司公章，被告在2018年9月13日向博兴县公安局报案，公安局在同日决定立案侦查，也证实原告提供的证据一中协议书加盖的印章也是严伟私刻的； 证据三、钢构件合同两份，证实在2016年7月和12月，也就是原告与中海公司签订该涉案工程的合同期间，严伟和被告签订了钢构件合同，委托被告给其加工钢构件，证实严伟并不是被告公司项目经理，该两份钢构件合同中严伟的签字与原告提供的协议书中严伟的签字是一致的，都是严伟本人签的； 证据四、补充协议一份，该份证据是被告公司收到法院传票同时收到的，该份补充协议是中海公司与原告所签，时间是2018年4月10日，在该协议中写明中海公司已经支付给原告103.6万元，原告不可能再投入100多万。 对上述证据一，原告认为该证据不能证明被告没有借用原告公司资质承揽工程，被告在中海公司以自己的名义已经承揽过项目，所以不能再承揽，故借用原告的资质，原告提供的工程施工合同以及协议书中的价格都是一样的，都是148万元，说明不是转包，原告与被告为同行，原告出于善意将资质给被告使用，同时中海公司给的工程预付款到达原告公司后，原告以电汇的形式打给了被告，有被告出具的收据作为证明； 对上述证据二，原告认为严伟私刻被告公司公章，与原告公司无关； 对上述证据三，原告认为该证据与原告无关； 对上述证据四，原告认为该证据说明被告没有履行其实际施工人的义务，给我方造成了损失。 本院依职权在博兴县公安局调取了被告公司在该局备案的合同专用章及财务专用章，经质证，当事人对此无异议。 对于双方存有争议的上述证据，本院认定如下：对于原告提交的证据一，该合同形成时间为2018年5月24日，该合同由原告公司与严伟签订，其上加盖的被告公司印章，经与本院调取自博兴县公安局备案的被告公司印章进行笔对，两枚印章数字编码并不一致，因此对该份合同的真实性及与被告的关联性本院不能确定，对该证据的证明效力本院不予确认；对原告提交的证据七，三份收款收据中加盖的被告公司财务专用章与经与本院调取自博兴县公安局备案的被告公司财务印章进行笔对，两枚印章存在文字位置及五角星位置等方面存在明显差异，因此对三份收款收据的真实性及与被告的关联性本院不能确定，对该证据的证明效力本院不予确认；对原告提交的转账记录，因转账记录转出方为自然人并非原告公司，在原告未能提交其他证据进行佐证的情况下，本院不能确定该转账记录与本案的关联性。对原告提交的证据二、证据三、证据四及证据五，上述证据中出现的诉讼及执行过程中严伟曾以原告公司委托诉讼代理人的身份出现，上述证据与本案缺乏关联性，对上述证的证明效力本院不予确认；对原告提交的证据六，该证据系原告自行制作，对该证据的证明效力本院不予确认。对被告提交的证据一，该证据与涉案纠纷不具有关联性，对该证据的证明效力本院不予确认；对被告提交的证据二，该证据系办案机关出具的立案告知书及受案回执，对该证据的证明效力本院予以确认；对被告提交的证据三，系被告与严伟签订，本院无法核实该证据的真实性，对该证据的证明效力本院不予确认。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月2日严伟以原告公司的名义与滨州市沾化区中海新型建材有限公司签订建筑工程施工合同一份，在实际施工过程中，双方发生纠纷；2018年5月24日，严伟以被告公司的名义与原告签订协议书一份，约定原告将滨州市沾化区中海新型建材有限公司钢结构工程交由被告公司按协议内容独立完成，相关责任由被告公司承担，严伟在协议书中乙方代表人处签名。2018年9月13日，博兴县公安局出具立案告知书，载明严伟伪造公司、企业印章一案，符合立案条件，现已立案侦查。 另查明，被告盛新公司在博兴县公安局备案的公章及财务专用章与原告宏汉公司提交证据中带有被告名称的公章及财务专用章存在明显差异，一是公章带有的数字编码与原告提交证据中的公章带有的数字编码不同；二是财务专用章与原告提交证据中财务专用章在文字位置及中间五角星位置等方面存在明显差异。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据，或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告宏汉公司主张被告盛新公司借用其资质进行滨州市沾化区中海新型材料有限公司有关项目的工程施工建设，并据此主张相应的权利，原告应就被告借用其资质的相关事实进行举证，但是，从原告提交的现有证据看，原告提交的合同及收款收据上加盖的印章与被告在公安机关备案的印章明显不一致，在原告不能提交证据证明被告曾在其他场合使用与其提交的证据中加盖的印章相一致的印章的情况下，原告提交的现有证据不足以证明被告借用其资质进行施工的事实，根据上述司法解释的规定，原告应对此承担不利后果。 另，关于原告在诉讼过程中提及的表见代理的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。原告若主张其在与严伟签订和履行合同过程中严伟的行为构成表见代理，原告须举证证明严伟存在具有代理权表象的证据，并且这些证据使得原告在与严伟交易时有理由相信严伟系被告的代理人，但是原告并未对此提交充分证据，故依据现有证据，也无法证实严伟的行为构成表见代理。综上，原告主张被告借用其资质进行施工进而向原告主张赔偿缺乏有效证据支撑，对原告的诉请本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告山东宏汉建筑科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费20550元，申请费5000元，均由原告山东宏汉建筑科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  王佳佳 人民陪审员  刘 波 人民陪审员  刘 蕊 二〇二〇年四月十日 法官 助理  徐广州 书 记 员  王娇娉