上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初3697号原告：何海霞，女，1981年9月2日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘莹，上海市光大律师事务所律师。被告：上海维赛特科技实业有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：郝士泉，总经理。委托诉讼代理人：霍惟迪，上海维赛特科技实业有限公司员工。委托诉讼代理人：张潇雅，上海维赛特科技实业有限公司员工。原告何海霞与被告上海维赛特科技实业有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何海霞及委托诉讼代理人刘莹，被告上海维赛特科技实业有限公司的委托诉讼代理人霍惟迪、张潇雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何海霞向本院提出诉讼请求：要求被告支付1、解除劳动合同经济补偿金135,238.47元(12,294.40元×11个月)；2、2007年1月1日至2017年5月31日(扣除2016年3月、6月、11月及2017年2月)期间的工资差额38,197.70元。事实和理由：1、2017年6月8日,因被告未足额支付劳动报酬、未按实缴纳社保及公积金,原告通过书面及电子邮件形式向被告提出解除劳动关系。故要求被告支付诉请1。2、(1)根据银行到账推定，2007年1月至2008年12月被告按照底薪1,200元支付原告工资，2009年1月至2011年2月按照1,500元，2011年3月至2012年2月按照1,800元，2012年3月起按照2,000元。但直至(2017)沪0109民初21191号审理中，原告才知晓被告应自2007年起就按劳动合同【被告在该案中提供，签订日期2007年1月1日、经两次续签至2015年12月31日，以下简称劳动合同(2007年1月1日)】约定的工资2,000元支付。(2)2016年10月工资差额45.98元，仲裁委已经裁决被告应该支付。(3)2017年4月17日至19日、5月4日，原告申请病假，已提交病历及申请，但被告仍按事假扣发原告工资。上述3项构成被告应支付诉请2。上海维赛特科技实业有限公司辩称，1、公司没有收到过原告的《解除劳动合同通知书》，且被告不存在解除通知书上所列情形。故不同意原告诉请1。2、被告已足额支付原告工资,原告在职期间也未提出过异议，且原告要求被告支付2016年1月前的工资，已经超过工资单保存两年的期限。故不同意原告诉请2。经审理查明，2017年4月17日，原告第一次向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,虹劳人仲(2017)办字第505号，要求被告：1、确认2006年11月7日至2017年4月17日双方存在劳动关系；2、支付2016年3月至2017年4月17日餐补2,072元；3、支付2016年3月、6月、11月及2017年2月工资差额2,539.47元；4、支付2014年10月至2017年4月17日提成差额208,835.74元；5、支付2016年应休未休年休假工资4,458.56元；6、支付2016年5月至2017年4月17日未签订书面劳动合同双倍工资差额67,127.21元。2017年8月8日，该会作出裁决：一、确认2016年4月18日至2017年4月17日原被告存在劳动关系；二、被告支付原告2016年6月工资差额553.11元、2016年11月工资差额629.25元；三、被告支付原告2016年应休未休年休假工资4,458.56元；四、对原告其余仲裁请求均不予支持。原告不服部分裁决，诉至本院，(2017)沪0109民初21191号。2018年6月9日，本院作出一审判决：一、确认2016年4月18日至2017年4月17日原告与被告存在劳动关系；二、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告2016年6月工资差额553.11元、2016年11月工资差额629.25元；三、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告2016年应休未休年休假工资4,458.56元；四、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告2014年10月1日至2017年6月8日提成差额72,263.90元(其中2016年10月起的提成差额由法院酌定为60,000元)；五、原告要求被告支付2017年2月1日至2017年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额8,281.38元的诉讼请求，不予支持。之后双方均不服判决,提起上诉，(2018)沪02民终6887号。2018年10月23日，上海市第二中级人民法院作出终审判决：驳回上诉,维持原判。2018年4月23日，原告第二次向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，虹劳人仲(2018)办字第533号，要求被告支付：1、解除劳动合同经济补偿金199,357.79元；2、2007年1月1日至2017年5月31日(扣除2016年3月、6月、11月及2017年2月)期间的工资差额38,197.70元。2019年1月6日，该会作出裁决：一、被告支付原告2016年10月工资差额45.98元；二、对原告的其余仲裁请求均不予支持。原告不服，起诉来院，即本案。又查明，被告通过银行转账的方式支付原告工资，当月底支付上月工资。2016年6月至2017年5月，原告同期银行收入87,532.88元，加上(2017)沪0109民初21191号中法院酌定的提成60,000元，合计147,532.88元。其中，(1)2016年7月，被告支付原告工资34,074.83元，对其组成原告称不清楚，被告称其中26,289.16元系补发2014年10月至2016年5月的提成差额，后又称不清楚。但认为26,289.16元不应计算在原告2016年6月至2017年5月的工资中。(2)被告还认为，(2017)沪0109民初21191号中由法院酌定的提成60,000元，也不能计算在原告2016年6月至2017年5月的工资内。审理中，原告称，解除劳动合同经济补偿金，根据原告同期银行到账的全部金额87,532.88元，加上(2017)沪0109民初21191号中由法院酌定的提成60,000元，合计计算147,532.88元，其余均不计。还查明，被告《员工考勤管理规定》：员工病假审批手续必须本人提出申请，至少提前一天以书面形式《请假单》提报给部门经理，经部门经理和人力资源部经理批准后方可休假，如若不按规定流程办理者，视为旷工或视情况视为事假；各部门负责人根据当月实际考勤，填写《____年__月份考勤汇总表》，并于次月5日前上交人力资源部，人力资源部根据打卡记录及请假记录进行汇总和核查，并据此进行工资的核算。2017年4月，被告扣原告3天(17日至19日)事假工资413.79元。2017年5月，被告扣原告1.5天(其中5月4日为1天)事假工资206.90元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告主张，2006年11月7日入职被告公司。在(2017)沪0109民初21191号中，原告提供了一份签订日期为2007年1月23日的劳动合同【以下简称劳动合同(2007年1月23日)】予以证明，被告对该合同的真实性没有提出异议，只是称2007年1月1日之前原告为实习期，之后双方为劳动关系，但被告没有提供反驳证据。审理中，原告表示，在计算解除劳动合同经济补偿金时同意将在被告公司工作年限按10.5个月计算。二、原告主张，2017年6月8日，原告向被告送达《解除劳动合同通知书》：因被告1、不及时足额按合同以及公司的提成约定足额支付劳动报酬；2、不按国家核定应缴基数按实缴纳社保和公积金；3、不按规定让原告享受国家规定的年休假。现根据《劳动合同法》第38条的规定，提出与被告解除劳动合同，并通知被告赔偿：一、据《劳动合同法》第38、46、47条，支付原告解除劳动合同的经济补偿金；二、足额补交原告自与被告建立劳动关系时起至今的社会保险。被告否认收到该通知书。但在虹劳人仲(2018)办字第533号仲裁庭审期间，被告承认收到，在(2017)沪0109民初21191号审理中，被告也确认2017年6月8日原告书面(电子邮件)提出辞职，双方解除劳动关系。因此，本院认定2017年6月8日被告收到原告《解除劳动合同通知书》，双方解除劳动关系。三、原告主张，被告应自2007年1月至2012年2月，按每月2,000元支付原告工资，原告提供了被告在(2017)沪0109民初21191号审理中提供的劳动合同(2007年1月1日)予以证明。被告否认拖欠原告工资。本院经审理查明，(1)在虹劳人仲(2017)办字第505号、(2017)沪0109民初21191号审理中，原告始终陈述，原告试用期工资1,000元，转正后1,200元，以后逐步提高至3,000元。原告提供的劳动合同(2007年1月23日)、被告的事实陈述和质证意见，均可予以证明。该份劳动合同(2007年1月23日)中原告工资约定的内容同原告前述一致。(2)对劳动合同(2007年1月1日)，原告称系之后补签，并认为系被告要求强制签订，合同内容不让看。(3)原告在虹劳人仲(2018)办字第533号申诉书中陈述，2006年11月入职，担任电话销售，合同约定工资为底薪加提成，实际工资约定为7,286元。本院认为，原被告在虹劳人仲(2017)办字第505号、(2017)沪0109民初21191号中所作的事实陈述，及原告提供的劳动合同(2007年1月23日)，与原告实际领取的工资相吻合，而被告提供的劳动合同(2007年1月1日)就工资一节在2007年1月至2012年2月期间实际并未履行，且原告对工资的陈述前后矛盾。故本院对原告的主张，不予采信。四、原告主张2017年4月17日至19日、5月4日，原告申请病假，已提交病历及申请，但被告仍按事假标准扣发原告工资。原告称，(1)2017年4月13日，原告在得到部门程经理同意后，邮件向人事部霍经理请假17日去医院复诊，并附《员工请假申请单》，但一直未得到回复。4月17日，原告将17日至19日的病假情况邮件告诉人事部霍经理，并附《员工请假申请单》、病历、医药费单据、病假单，也未得到回复。4月全部的请假材料，原告在4月27日当面交给人事部霍经理，但被告在《4月份考勤汇总表》上仍认定原告17日至19日为事假，原告因此拒绝在汇总表上签名确认。(2)5月3日，原告邮件向人事部霍经理请假5月4日复诊，并附《员工请假申请单》，未得到回复。5月5日，原告将书面材料交给人事部霍经理。被告在《5月份考勤汇总表》上仍认定原告5月4日为事假，原告同样拒绝在汇总表上签名确认。被告承认原告是请病假了，但认为原告没有按照规定的流程办理请假手续，所以依据规章制度不能认定原告属于病假。对于原告是否进行了上述请假流程，及被告是否收到邮件，不清楚。本院认为，原告的请假不符合被告的规章制度规定，不能认定原告办理了完整的请病假手续。本院认为，一、根据(2018)沪02民终6887号，被告确有拖欠原告劳动报酬，故原告以此为由提出辞职，并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，本院予以支持。1、原告同意在计算经济补偿金时将在被告公司的工作年限按10.5个月计算，与法不悖，本院予以准许。2、解除劳动合同经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。被告认为不应将原告的提成收入计算在应得工资中，没有事实和法律依据，本院不予采信。3、被告应支付原告经济补偿金147,532.88元÷12个月×10.5个月=129,091.27元。二、原告主张其自2006年11月起基本工资即为2,000元，并以此为由要求被告支付2007年1月至2012年2月工资差额，没有事实依据，本院不予支持。三、被告执行《员工考勤管理规定》，其目的在于加强内部人员的管理，建立良好的劳动秩序。原告明知有规定却没有照章执行，被告因此认定2017年4月17日至19日、5月4日原告不属于病假不能计发病假工资，不违反规定。故原告要求被告支付2017年4月17日至19日、5月4日工资差额，没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，被告上海维赛特科技实业有限公司支付原告何海霞解除劳动合同经济补偿金129,091.27元；二、自本判决生效之日起三日内，被告上海维赛特科技实业有限公司支付原告何海霞2016年10月工资差额45.98元；三、原告何海霞其余的诉讼请求，均不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告上海维赛特科技实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陆 卫人民陪审员  蒋立华人民陪审员  陈惠娟二〇一九年八月五日书 记 员  陈 菁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。