河北省香河县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀1024民初683号原告：李树才，男，1946年11月6日出生，汉族，北京市西城区人，住西城区。委托诉讼代理人：李莹（系原告女儿），女，1986年6月30日出生，汉族，北京市西城区人，住西城区。被告：香河县龙盛房地产开发有限公司，住所地香河县淑阳镇康宁路**。法定代表人：薛军，总经理。委托诉讼代理人：张雪冬，香河县淑阳镇光明法律服务所法律工作者。第三人：林家国，男，1961年6月3日出生，汉族，天津市滨海新区人，现住滨海新区。第三人：丁朝霞，女，1976年8月29日出生，汉族，天津市滨海新区人，住滨海新区云山道东海岸家园**楼2门**，现住北京市通州区。第三人：福建省九建建筑工程有限公司，，住所地福建省宁德市东侨开发区福宁南路**中益家居博览中心****法定代表人：林喜贤，董事长。第三人：福建省九建建筑工程有限公司天津分公司，住，住所地天津市滨海新区塘沽津塘公路**/div>负责人：林家国，经理。二第三人委托诉讼代理人：李景志，香河县县城鸿鹄法律服务所法律工作者。原告李树才与被告香河县龙盛房地产开有限公司（以下简称龙盛公司）、第三人林家国、丁朝霞、福建省九建建筑工程有限公司天津分公司（以下简称九建分公司）、福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年4月24日立案受理，于2018年7月6日作出（2018）冀1024民初2212号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。原告不服该裁定书上诉于廊坊市中级人民法院，廊坊市中级人民法院于2018年10月11日作出（2018）冀10民终5500号民事裁定书，裁定撤销香河县人民法院作出的（2018）冀1024民初2212号民事裁定书，指令该案由香河县人民法院进行审理。对该案本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月14日公开开庭进行了审理。原告李树才及委托诉讼代理人李莹，被告龙盛公司的委托诉讼代理人张雪冬，第三人九建分公司、九建公司的委托诉讼代理人李景志到庭参加诉讼，第三人林家国、丁朝霞经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李树才向本院提出诉讼请求：1、裁定禁止被告（次债务人）向第三人履行债务，被告与第三人系事实上的合同相对关系，否则造成原告的损失的，被告（次债务人）应承担赔偿责任；2、判决被告与九建公司签订的施工合同无效，被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付（2016）京国立执证字第95号执行证书所确定的借款本金190万元及至借款清偿之日的利息及违约金；3、判令第三人支付迟延履行金，负担案件申请执行费，承担本案全部诉讼费、律师费、公证费、差旅费、交通费等为实现债权支出的费用。事实和理由：（一）、原告借与第三人林家国逾期超过三年之久的用于其承揽承包施工的借款190万元及利息，民间借贷纠纷(2017)京0112执1050号案自2017年2月6日已由北京市通州区人民法院受理,经该法院执行庭多方查证,现已查明被告(次债务人)龙盛公司尚欠第三人林家国的承包工程尾款没有偿还,准确欠款数字待即将核算完后确认,该项债务除部分质保金外均早已到期。对此到期债权,债权债务双方均不否认(详见附后的双方与原告通话录音刻录光盘),鉴于第三人林家国一直以其工程核算员家里不断出现变故为由推迟核实进度,债务人龙盛公司还经常不断地催促第三人林家国派其核算员抓紧核实,以便结款。最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第300条之规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”(二)、我国《公司法》第十四条规定:公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。以上提到的承包工程系第三人林家国作为该项工程实际承包人以其挂靠的第三人九建公司名义与被告(次债务人)龙盛公司签署的燕都鑫城建设施工合同,并完全由第三人九建分公司的负责人林家国垫资(含担保金1000万元)并负责承建施工,而该九建分公司根本不具有法人资格。虽说分公司是在总公司之外的区域相对独立的经营,但其作为总公司经营的一种延伸,其民事责任仍由总公司承担。因此,其经营债务依法应由总公司负责清偿,即由九建公司以其全部财产为限对分公司在经营活动中的债务承担清偿责任。据被告龙盛公司答复北京市通州区人民法院执行局调查说,该项工程施工过程中,是由九建公司先与龙盛公司结算工程款,而后再由九建公司扣除管理费等费用后,将其余款项再划拨给实际垫资并施工的承揽工程的第三人林家国,根据我国《合同法》代位权的规定,依法应由尚未向工程承包合同的承包方第三人九建公司清偿到期工程尾款的被告(次债务人)龙盛公司代位履行债务。综上所述,原告认为,其对第三人的债权合法有据,应受法律保护。由于第三人屡屡以工程核算员本身或其家里有事为由怠于行使其对被告的早已到期债权,己严重损害了原告的债权实现,给原告造成重大经济损失。原告(债权人)为了充分切实地保护自身的合法权益,避免第三人在近期与被告(次债务人)即将结算以清偿到期债权后,拒不履行(2016)京国立执证字第95号执行证书所确定的执行内容的被动局面出现,切实保全自身财产,依据《合同法》第73条之规定,特予提起代位权诉讼,请求法院依法判决。被告龙盛公司辩称，被告与第三人林家国不存在债权债务关系，与九建公司形成工程发包关系，且工程款尚未结算，债权不清晰，原告行使代位权不能成立。被告九建公司、九建分公司辩称，原告主张的债权债务关系系与林家国个人之间形成的，九建公司和九建分公司未授权林家国向原告借款。与被告龙盛公司形成合同关系的是九建公司，并非林家国个人。综上，原告主张代位权不能成立。被告林家国、丁朝霞未答辩。本院经审理查明事实如下：第三人林家国、丁朝霞欠原告李树才1900000元及利息，双方的《借款合同》及还款计划经北京市国立公证处公正具有强制执行效力。原告依据公证书向北京市通州区人民法院申请强制执行，北京市通州区人民法院以（2017）京0112执1050号立案执行。被告龙盛公司与第三人九建公司之间签订有建设工程施工合同及补充协议，约定被告龙盛公司将其开发的燕都鑫城建设工程发包给第三人九建公司，并约定了双方的权利义务。第三人九建公司在天津市滨海新区塘沽津塘公路89号依法注册第三人九建分公司，本案第三人林家国为分公司负责人。以上事实有原、被告及第三人陈述、公证书、施工合同及补充协议、工程款结算凭证等证据予以证实。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。在本案中，根据公证书可以确认原告与第三人林家国、丁朝霞之间存在债权债务关系，原告为债权人，第三人林家国、丁朝霞相对于原告为债务人，但原告未提供证据证明（2017）京0112执1050号执行案件进展情况及该案不能执行给其造成损失。被告龙盛公司与第三人九建公司基于施工合同及补充协议形成债权债务关系，第三人九建分公司系九建公司的分支机构，第三人林家国系九建分公司的负责人，即使第三人林家国参与被告与第三人九建公司合同的履行，也是其作为分公司负责人的职务行为，不是其个人行为。根据合同相对性原则，被告龙盛公司应当向第三人九建公司支付工程款，而不是向第三人林家国支付工程款。原告主张第三人林家国与第三人九建公司及九建分公司为挂靠关系，系工程的实际施工人不成立。故此第三人林家国与被告龙盛公司之间不存在债权债务关系，原告行使代位权不符合法律规定，不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，判决如下：驳回原告李树才的诉讼请求。案件受理费减半收取11000元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。审 判 长  许广恒人民陪审员  黄金星人民陪审员  张瑞民二〇一九年三月二十六日书 记 员  张国庆