浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0110民初11555号 原告：姜胜洪，男，1971年8月24日出生，汉族，住重庆市秀山县。 委托诉讼代理人：吴臻，浙江世元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏星，浙江世元律师事务所律师。 被告：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市白云街道歌山路16号。 法定代表人：卢大根，董事长。 委托诉讼代理人：赵吉，北京高朋（杭州）律师事务所律师。 原告姜胜洪（以下简称原告）为与被告浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，于2017年7月17日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年9月4日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人吴臻，被告的委托诉讼代理人赵吉到庭参加诉讼。原告于2017年9月27日申请司法鉴定，2018年11月1日鉴定结束。本院于2018年12月7日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人吴臻，被告的委托诉讼代理人赵吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：被告将余浙储处（2003）31号地块1-13#楼集中地下室工程外脚手架工程分包给原告施工，双方于2014年8月1日签订了承包协议。现工程已经全部完工。经结算，被告共应支付原告工程款等计13467381.4元，扣除已支付的7610000元，尚欠5857381.4元。经原告多次催讨，被告均未能支付，故原告提起诉讼，请求：1.判令被告立即支付工程款等计5857381.4元，并支付逾期付款利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率算至付清日止）；2.由被告承担诉讼费用。第二次庭审前，原告变更诉讼请求为：1.判令被告立即支付工程款等计6179191.4元，包括：①高层工程款10717130元（152225㎡+49985㎡）*53元/㎡，超期费用1981442.3元；②排屋工程款813144元（6690㎡+9254㎡）*50元/㎡，超期费用245475.1元；③点工工资32000元（160工*200元/工），扣除支付的7610000元，并支付逾期付款利息（自起诉之日起按同期银行贷款利率算至付清日止）；2.由被告承担案件受理费及保全费。 原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了以下证据材料： 1.承包协议一份，证明原、被告之间存在建设工程分包合同关系的事实； 2.工程工期签证单三十五份（其中两份原件，其余为复印件），证明架子开始搭设日期及拆除日期，被告应支付超期费用的事实； 3.签工单一组（复印件），证明被告应支付点工工资32000元的事实； 4.照片一组（打印件），证明吕帅是案涉项目执行经理的事实。 本院根据原告申请，委托杭州萧审造价师事务所有限公司出具杭萧审司法鉴证18009号工程造价鉴定意见书。 被告答辩称：第一，承包协议无效，协议内容对被告没有约束力，主要原因：1.根据被告和业主方签署协议约定，未经甲方书面同意，乙方不得将工程分包转包，原告提供的工程承包协议，未经业主方同意，属于违法分包，根据房屋建筑和市政基础设施工程施工办法及最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定该协议属于无效。2.根据上述分包办法及司法解释,承包人不得将工程分包给没有资质的单位，原告是个人，不具有工程施工相应资质，属于违法分包，故协议无效。3.上述协议落款处，加盖被告公司项目资料技术专用章，该章用途仅限于项目资料，技术资料的盖章，并且在该章上明确刻有签订经济合同协议无效的字样。所以在原告明知该技术资料专用章用途下，该章不具有签署合同的法律效应，该份协议当属无效。4.该协议实际签署时间为2016年9月份，而不是原告诉称的2014年8月，而且是原告通过被告公司现场临时看管人员吕帅并利用其对原告的信任签署，被告从来不知该份协议存在，根据吕帅的陈述，签协议经过为原告找到他，称其用于本工程的脚手架，是通过租赁公司租借来的，根据租赁公司要求需要提供一份合同来备案，走走形式，内容都无所谓。吕帅当时告知他只是管管现场，没有章不能签合同，但原告坚持称，资料章也无所谓，和租赁公司很熟，只是走形式，随后就将合同发至吕帅邮箱，吕帅基于信任，心想反正资料章不是公章无所谓，就内容也没看，给他盖了资料章，但当时他没有写日期，该份协议的日期是原告自己拟写的。上述内容均可以向吕帅本人核实，他的电话135××××7978。法庭如认有必要，可以来法院做笔录。而且吕帅仅是被告公司请来负责看管现场的临时工，并非被告的正式员工，也没有权限代表公司签署该类重大合同。其签字不能代表被告公司，所以该份协议并非被告公司的真实意思表示，而且是原告恶意为之，当属无效。综上该份协议无论从签署过程、书面形式、以及法律规定来看，均因认定无效，而协议内容对被告不应具有任何约束力。第二，在原告进场前，双方对本工程分包的方式、价款、结算方式按市场习惯做了口头约定，而且该约定的作出是在被告将总包协议向其出示，并说明在原告认可后而作出。具体约定、承包方式为包工包料，即所有人工、材料一切费用均包含在单价中，包括原告主张的点工费，单价为地上部分53元每平方米，地下部分为26.5元每平方米。第三，工程款支付方式，按总包协议的进度款支付，需要说明的是双方口头约定的单价，在市场上属于合理价格，甚至比一般的市场价还要高一点，原告在撤场后，该项目二期工程新进单位做脚手架地上只要48元每平方米，地下为24元每平方米，而且工程款的支付被告也是严格按照总包工程进度款的进度来支付。被告公司从不否认尚欠原告工程款存在，也都是按之前双方约定来履行，但原告利用被告公司现场管理人员的信任，骗取资料章，从而要求支付超期费用，实属过分。对于工程价款的金额问题，首先对原告主张的超期费用不认可，违背双方事先的约定，然后对原告诉称11208464元不认可，工程款的单价双方是有明确的口头约定，对于实际施工面积最终按业主方审计面积为准。所以现在无法最终确认，但被告按图纸测算，测算出工程款在9224411元。第四，对于原告主张的逾期付款利息，被告不予认可，被告严格按照双方口头约定根据总包协议的进度款及时向其支付工程款，截至目前已付7660800元，在被告测算工程总价的80%以上。 被告为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了以下证据材料： 1.施工承包协议一份，证明被告与原告工程的相关约定均是根据承包协议的约定来进行的事实； 2.工程款明细一份（打印件），证明被告向原告支付工程款是按照被告与业主方的进度款约定来支付的事实。 原告出示的证据，被告经当庭质证，对证据1的真实性无异议，对实际签署日期有异议，应该为2016年9月左右，该份协议应该属于无效协议，对被告不具有约束力，从协议内容来看，也是有很多不合理之处，只提到1-13楼的工期，对排屋没有约定，且约定工期分别为12个月，一个工程是整个工期，不可能一幢一幢分开计算。后面如工程因客观原因延长工期，即便法院决定适用该条款，是否为客观原因也应该原告举证；证据2的真实性无异议，但只能证明原告的工程开工、拆除日期；证据3无原件，被告不予认可，即便真实，点工费应包含在单价里，不应另外结算；证据4的真实性无异议，只是被告挂了一块牌子而已，吕帅不是公司的员工，其实就是现场看管人员，所以叫执行经理。经审查，证据1、2、4的真实性予以确认，并结合其他证据综合认定本案事实；证据3系无原件核对的复印件，故本院不予确认。 被告出示的证据，原告经当庭质证，对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份合同是建筑方和施工方签订的，只约束建筑方和施工方，不能约束原告；证据2都是打印件，真实性无法确定，但确认收到被告支付的7660800元。经审查，证据1的真实性予以确认；证据2系被告单方制作，且原告不予认可，故本院不予确认。 工程造价鉴定意见书，原告经当庭质证，对真实性、合法性没有意见，但是鉴定意见只能是反映当时市场价格，鉴定事项说明里面的第3点也备注了单价不包含超期费和点工工资，若双方有约定，应协商解决；第5点说明包饭费用是正常施工下市场平均价，不考虑其他特殊情况，但本案中原、被告是有协议约定的，这个超期费包括点工工资，应该以协议的单价为准。被告经当庭质证，对三性无异议，实际施工多少被告就支付多少，案涉工程是包工包料，协议的价格明显不合理的，不可能地上地下的价格一样，被告认可鉴定意见的价格。经审查，本院对该证据真实性予以确认，并结合其他证据综合认定本案事实。 本院根据到庭当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定本案的事实如下： 2014年8月10日，被告作为承包方（乙方），杭州中港绿泰房地产开发有限公司作为发包方（甲方）签订《工程施工承包协议》一份，约定甲方将中港·金岸罗兰花苑工程发包给乙方施工。后被告将其中的脚手架工程分包给原告施工。施工过程中，原告作为甲方，被告作为乙方补签《架子班脚手架分项工程承包协议》一份，约定由乙方承包位于余杭区中港“金岸罗兰”的余政储出（2003）31号地块1～13楼集中地下室工程；工期：施工工期1-13#楼从地下室底板砼浇筑完后开始搭设支模架计算工期、到外架全部拆除为止，分别为12个月。如工程因客观原因延长工期时甲方支付给乙方每幢每月±0.00以上按照整幢建筑面积0.1元每天每平方米计算；分包工程承包范围：外墙脚手架、挑架的搭拆、泵送砼管支架、通道安全架子、楼梯护栏、大唐满堂架、局部砌建粉刷架（高度超过3.0米）、斜道、运输道、起重进料平台、电梯井架、进字架、安全网、安全设施及机械上的安全防护架（三宝、四口）、临街外架防护栏杆等的油漆、横幅张挂、架子材料进场的卸货等，临时宿舍搭拆脚手架和局部小面积的架子因工作调整的第二次搭拆，其余一次性搭设和拆除，拆除后的材料按甲方指定地点分类堆放。材料包括钢管、扣件、挑架和卸料平台用材料（型钢、钢丝绳、丝扣等）安全网、脚手片、油漆、扎丝，以上发生的人工费均在第五条价格内；价格：按建筑面积53元每平方米、排屋按建筑面积50元每平方米；付款方式：1、主体结构做到四层时支付地下室内完成工程量的50%，以后按每月完成工程量60%支付，主体结顶时支付总工程量的60%，外架拆除完毕时支付总工程款的80%，剩余余款待外架全部拆除完时六个月内无息一次性支付。吕帅在被告公司代表落款处签字，并加盖“浙江新东阳建设集团有限公司中港·金岸罗兰花苑项目技术资料专用章”字样的印章，该印章上另备注“对外承诺、借贷及签订经济合同、协议无效”。落款时间为2014年8月1日。 原、被告共同出具工期签证单，确认：1#楼工期自2014年9月20日至2016年3月24日；2#楼工期自2014年9月30日至2016年3月24日；3#楼工期自2015年1月1日至2016年7月20日；4#楼工期自2014年10月30日至2016年5月15日；5#楼工期自2014年11月20日至2016年7月31日；6#楼工期自2015年10月25日至2017年1月10日；7#楼工期自2015年6月6日至2016年11月20日；8#楼工期自2015年11月21日至2017年1月8日；9#楼工期自2015年10月3日至2017年1月10日；10#楼工期自2016年4月29日开始计算；11#楼工期自2015年6月19日至2016年11月24日；12#楼工期自2016年5月24日开始计算；13#楼工期自2015年6月28日至2016年12月10日；16#楼工期自2015年10月13日至2017年6月1日；20#楼工期自2015年8月6日至2017年6月7日；23#楼工期自2015年8月24日至2017年6月20日；24#楼工期自2015年8月6日至2017年6月20日；27#楼工期自2015年8月24日至2017年6月20日；28#楼工期自2015年7月29日至2016年8月10日；31#楼工期自2015年8月19日至2017年6月20日。其中部分签证单手写“非人为因素的除外”的字样。 庭审中，原、被告均确认被告共计向原告支付工程款7660800元。 杭州萧审造价师事务所有限公司出具的杭萧审司法鉴证18009号工程造价鉴定意见书鉴定意见如下：①中港金岸罗兰二期建筑面积（一期高层）为152225㎡，按照市场价53元/㎡计算造价为8067925元，其中1#楼面积为14447㎡，2#楼面积为14649㎡，3#楼面积为7851㎡，4#楼面积为7980㎡，5#楼面积为20569㎡，6#楼面积为8216㎡，7#楼面积为7874㎡，8#楼面积为12030㎡，9#楼面积为12030㎡，10#楼面积为11204㎡，11#楼面积为8586㎡，12#楼面积为13223㎡，13#楼面积为11788㎡，会所S1#面积为1779㎡；地下室面积为49985㎡，按市场价36元/㎡计算造价为1799460元；②中港金岸罗兰二期建筑面积（二期排屋）为6690㎡，按照市场价50元/㎡计算造价为334500元，其中16#楼面积为986㎡，20#楼面积为704㎡，23#楼面积为828㎡，24#楼面积为704㎡，27#楼面积为831㎡，28#楼面积为1318㎡，31#楼面积为1320㎡；地下一层面积9254㎡，按照市场价36元/㎡计算造价为333144元；③上述建筑面积以及单价不包含超期费用和点工工资，若双方另有约定，应当由双方自行协商解决。 另查明，原告为本案诉讼支出财产保全申请费5000元。 本院认为，关于工程款，原告主张按照《架子班脚手架分项工程承包协议》约定的价格标准计算工程款，被告主张按照鉴定意见价格结算，理由有三：一是案涉工程涉及违法分包，故该协议无效；二是案涉协议加盖技术资料专用章，且仅有临时看管人员吕帅签字；三是原、被告对案涉工程的价款、结算等事项仅有口头约定，且协议系原告称钢管租赁公司备案需要而要求与被告签订的，不是双方真实意思表示。对此，首先，根据法律规定，建设工程施工合同无效，承包人亦可请求参照合同约定支付工程价款；其次，案涉合同虽加盖了技术资料专用章，但原、被告均认可案涉工程系由原告实际施工，合同甲方代表落款处签字的吕帅系施工现场公示的项目执行经理，部分工程工期签证单亦由其签字确认；再次，被告关于原、被告仅有口头约定，原告出示的承包协议非双方真实意思表示的主张，并无有效证据证明，而双方就各幢楼分别出具签证单确认工期开始与结束时间的行为亦符合承包协议的约定，故综合原、被告举证的证明力大小，本院认定原告要求依据《架子班脚手架分项工程承包协议》的价格标准计算工程款的主张理由成立。据此，原告主张的高层工程款10717130元计算无误，本院予以支持；排屋工程款计算有误，本院调整为797200元（6690㎡*50元/㎡+9254㎡*50元/㎡）；扣除被告已支付的工程款7660800元，被告尚应支付3853530元。关于超期费用，首先，根据承包协议约定的“施工工期1-13#楼从地下室底板砼浇筑完后开始搭设支模架计算工期、到外架全部拆除为止，分别为12个月”，结合原、被告对各幢楼分别签订工程工期签证单，应认定为各幢楼的工期应分别计算；其次，承包协议约定“如工程因客观原因延长工期时甲方支付给乙方每幢每月±0.00以上按照整幢建筑面积0.1元每天每平方米计算”，从该条款的文义理解，系双方约定的发生工期延误的情况下被告应承担的损失赔偿的计算方法，且部分工期签证单上亦有“非人为因素除外”的表述，故对造成工期延误的“客观原因”应理解为不可归责于被告的原因为宜，现被告未出示相应证据证明工期延长的原因为客观原因，故被告应当支付超期费用。据此，原告主张的高层超期费用尚属合理，本院予以支持；排屋超期费用，因协议中未对排屋的超期费用进行约定，故该部分主张本院不予支持。关于点工工资，原告未出示有效证据证明，故该部分主张本院不予支持。关于逾期付款利息损失，原告以未付工程款为基数自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的主张符合法律规定，本院予以支持，但超期费用其性质为当事人约定因违约产生的损失，故原告就该部分款项再主张逾期付款利息损失的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告姜胜洪工程款3853530元； 二、被告浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告姜胜洪自2017年7月17日至工程款实际清偿之日止的逾期付款利息损失（以3853530元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）； 三、被告浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告姜胜洪超期费1981442.3元； 四、被告浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告姜胜洪为本案诉讼支出的财产保全申请费5000元； 五、驳回原告姜胜洪其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费55055元，由原告姜胜洪负担3067元，被告浙江新东阳建设集团有限公司负担51988元，于本判决生效后七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  孙 莎 人民陪审员  杨仁洪 人民陪审员  李旭红 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  苏 琪 ? 此页无正文