山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1014号上诉人(原审被告)：童乐双语幼儿园。举办者：张改秀，该园校长。委托诉讼代理人：马某，山西鼎和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某，女，汉族，山西省岚县人，住岚县。委托诉讼代理人：王某，山西晋泰律师事务所律师。上诉人童乐双语幼儿园因与被上诉人赵某劳动争议纠纷一案，山西省岚县人民法院于2017年4月14日作出（2016）晋1127民初693号民事判决书。赵某不服一审判决，提起上诉，本院于2017年9月13日作出（2017）晋11民终1142号民事判决书。赵某仍不服向山西省高级人民法院申请再审，该院以（2018）晋民再68号民事裁定书，将本案发回山西省岚县人民法院重审。山西省岚县人民法院依法另行组成合议庭，作出（2018）晋1127民初1004号民事判决。童乐双语幼儿园不服，提出上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人进行了审理。上诉人童乐双语幼儿园的举办者张改秀及其委托诉讼代理人马某，被上诉人赵某的委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。童乐双语幼儿园上诉请求：一、撤销山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1004号民事判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实不清。（1）是否过了起诉期间的问题，本案在一二审时都没有见过《预交诉讼费用通知书》，在省高院再审时出现，发回重审时岚县立案庭长出具情况说明，因此岚县法院立案庭有伪造证明的嫌疑，且与本案有利害关系，该情况说明不能采信。（2）被上诉人劳动仲裁申请的范围在一审也没有采纳。劳动争议案件，劳动仲裁是前置程序，仲裁时没有提出过的请求，在起诉时提出，法院应当驳回诉讼请求；超出仲裁请求的范围部分也应驳回。岚县法院的判决，超出了被上诉人在劳动仲裁时提出的请求范围。（3）适用标准来源不清，本案适用了2015年统筹地区在职职工的平均工资，也适用了住院伙食补助费日标准，以及伤残补助计算标准中的本人工资，以上标准没有查清。二、原审判决适用法律错误，事故发生于2015年6月1日，适用当时的法律《山西省实施试行办法》第二十三条的规定，一审法院适用2017年6月1日起试行的《山西省实施办法》，同时，本案是民事案件，一审适用行政法司法解释错误，应予纠正。在诉讼过程中上诉人提出，一审判决的10个月的停职留薪期间，是按统筹地区工资执行错误，应当按本人实际工资1800元计算。综上，被上诉人既过了起诉期间，且已经获得赔偿总额超过被上诉人在劳动仲裁时提出的请求总额，故应撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。赵某辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。赵某向一审法院起诉请求，1.解除双方的劳动关系；2.被告支付经济补偿金10115.425元、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额69215.74元、支付停工留薪期工资40461.7元、支付一次性伤残补助金52600.21元、支付一次性工伤医疗补助金97108.08元、支付一次性工伤就业补助金60692.55元；3.被告支付工伤医疗费96253.63元、交通费1448.4元、住宿费2827元、住院伙食补助费4200元、陪护费8092元、营养费17100元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:原告从2014年2月在被告处从事幼教工作，被告每月为原告发放工资1800元，双方一直未签订书面劳动合同，被告也未给包括原告在内的其他教师缴纳社会保险。2015年6月1日下午，被告的全体老师及部分幼儿外出表演，返回途中发生了原告受伤的交通事故。该起事故经岚县交警队认定，肇事方牛晋平应负本起事故的全部责任，原告无责任。2015年7月16日原告与交通事故肇事方牛晋平达成一次性赔偿原告医疗费、误工陪侍费、伙食费、交通费及后续治疗费、营养费、残疾赔偿金等共计300000元的赔偿协议，并已履行完毕。被告曾给付原告医疗费50000元。经被告方申请，2015年9月15日，岚县劳动和社会保障局以岚劳工伤认（2015）19号工伤认定决定书认定原告受伤为工伤。经原告申请，2016年4月1日吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发（2016）232号劳动能力初次鉴定结论书作出结论，认定原告受伤为7级伤残。后原告向岚县劳动争议委员会提出申请，请求1.解除与被申请人的劳动关系;2.被申请人支付申请人经济补偿金4500元;3.被申请人支付申请人停工留薪期间的工资18000元;4.被申请人支付申请人医疗费96253.63元，交通费1448.4元，住宿费2827元，住院伙食补助费4200元;5.被申请人支付申请人护理费18800元;6.被申请人支付申请人一次性伤残补金23400元;7.被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金43200元;8.被申请人支付申请人一次性就业补助金27000元。该委经审理认为交通事故与工伤赔偿不能并存，于2016年10月16日以（2016）岚劳仲裁字第11号仲裁裁决书裁决由原告返还被告40000元，并驳回原告的其他仲裁请求。该裁决书已于2016年10月14日9时送达予原告。原告因不服该裁决，于2016年10月28日诉至本院。一审法院认为，本案的争议焦点为:1.原告在收到（2016）岚劳仲裁字第11号仲裁裁决书后的十五日内是否提起诉讼以及（2016）岚劳仲裁字第11号仲裁裁决书是否生效；2.本案参照适用《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》还是《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》；3.原告在获得第三人赔偿后，还能否再主张工伤保险赔偿以及如果赔偿应支付哪些项目和以什么标准计算。焦点1.原告于2016年10月14日9时收到仲裁裁决书，同年10月28日收到岚县人民法院出具的预交诉讼费用通知书，2016年11月2日原告交纳了诉讼费，上述事实有山西省农村信用社现金缴款单等证据予以证明，故原告在十五日内已提起诉讼，（2016）岚劳仲裁字第11号仲裁裁决书未生效。焦点2.本案原二审的开庭时间为2017年8月9日，《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》已于2017年6月1日废止，故应参照《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》。焦点3.参照《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，“原则同意你院审判委员会的倾向性意见。即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照工伤保险条例第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条：“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”参照上述规定，原告在获得第三者赔偿后，还可以获得工伤保险待遇，但因被告未依法缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故原告有权要求被告支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》，参照《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》等规定，结合原告提供的证据，对原告可享受的工伤保险待遇项目和标准认定如下：《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”原告受伤前每月工资为1800元，2015年吕梁市全市职工月平均工资为4046.17元，故计算为4046.17×60%=2427.7。（1）医疗费，原告已获得赔偿，参考相关规定，不予支持。（2）住院伙食补助费4300元，原告住院43天，计算为43×100=4300。（3）交通费和住宿费，证据不足，不予支持。（4）生活护理费，《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”吕劳鉴发（2016）232号劳动能力初次鉴定结论书未确认需要护理，不予支持。（5）停工留薪期的工资，《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”原告受伤时间为2015年6月1日，定残时间为2016年4月1日，共计10个月，计算为10×2427.7=24277。（6）一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金计算为13×2427.7=31560.1。（7）一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，参照《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，一次性工伤医疗补助金计算为24×2427.7=58264.8；一次性伤残就业补助金计算为15×2427.7=36415.5。以上金额合计154817.4元。对原告主张的工伤保险待遇以外的请求，一审法院认为：（1）经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，原告从2014年2月开始在被告处工作，2016年6月解除合同，每月工资1800元，计算为2.5×1800=4500元。（2）双倍工资差额金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，本案中原、被告只是“视为”签订无固定期限的劳动合同，不是“应当”签订无固定期限的劳动合同，故对原告的该项诉求不予支持。（3）陪护费和营养费，原告已获得赔偿，现又主张，无法律依据，不予支持。上述金额合计4500元。工伤保险待遇和非工伤保险待遇合计金额为159317.4元，因被告已给付50000元，故还需给付109317.4元。原、被告的劳动关系，2016年5月，原告在申请仲裁时已要求解除劳动关系，仲裁庭于2016年6月22日开庭时，被告也同意解除劳动关系，故双方的劳动关系已于2016年6月22日解除，本院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第（三）项、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条第一款、第三十六条、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认赵某与童乐双语幼儿园于2016年6月22日解除劳动关系；二、童乐双语幼儿园于判决生效后的三十日内给付赵某109317.4元（包含住院伙食补助费4300元、停工留薪期工资24277元、一次性伤残补助金31560.1元、一次性工资医疗补助金58264.8元、一次性伤残就业补助金36415.5元、经济补偿金4500元，以上合计159317.4元。因童乐双语幼儿园已给付赵某50000元，故还需给付109317.4元）。三、驳回赵某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由童乐双语幼儿园负担。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，上诉人对原审认定的事实，除对被上诉人作出的工伤认定认为是依被上诉人的申请作出的外，对其他事实均无异议；被上诉人对原判认定的事实无异议，本院对原判认定的双方发生劳动关系、被上诉人因故受伤并被认定为工伤及伤残的事实，以及提出仲裁的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点在于：一、本案被上诉人的起诉是否已过起诉期间；二、原判是否超过仲裁范围；三、原判适用法律及赔偿标准是否正确的问题。关于焦点一：被上诉人于2016年10月14日收到仲裁裁决，根据规定如对仲裁裁决不服，应在收到仲裁之日起十五日内提起诉讼。现有证据中岚县法院出具的预交诉讼费用通知书载明时间为2016年10月28日，该通知书明确“交款后持信用社开具的缴款单到本院立案庭换领收据，并办理立案手续”；山西省农村信用社现金缴款单等证据证实被上诉人缴纳诉讼费的时间为2016年11月2日。由此，在案的证据能够相互印证，证明被上诉人提起诉讼后是先进行缴费后办理的立案手续，因此应认定被上诉人向法院提起诉讼的时间为2016年10月28日，并未超过起诉期间。关于焦点二：被上诉人在仲裁时对其各项费用的计算是以其实际工资1800元计算的，但在一审起诉时其对各项费用的计算标准进行修改，确定为统筹地区职工平均工资的60%计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中被上诉人是对赔偿标准进行了改变，该改变的内容与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。原判据此作出判决并无不当。关于焦点三：1、《山西省实施办法》规定该办法于2017年6月1日起施行，2004年1月19日山西省人民政府公布的《山西省实施试行办法》同时废止。本案原二审立案时间为2017年7月17日，故应依照《山西省实施办法》执行。2、最高人民法院[2014]9号《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款是对职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构仍应支付工伤保险的规定。《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位应按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中上诉人并未对被上诉人办理工伤保险，应按照《工伤保险条例》的规定对被上诉人支付相关费用。原判适用上述规定正确。3、关于上诉人所提原判认定被上诉人停工留薪期间的工资错误，应以被上诉人实际工资为计算标准的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”即应按被上诉人在事故发生之前的工资福利待遇赔偿其停工留薪期间的工资，即10（月）×1800元=18000元。原判以统筹地区职工工资标准的60%计算不当，应予纠正。综上，童乐双语幼儿园的上诉请求部分成立，本院依照《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、维持山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1004号民事判决第一项，即确认赵某与童乐双语幼儿园于2016年6月22日解除劳动关系；二、撤销山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1004号民事判决第三项，即驳回赵某的其他诉讼请求；三、变更山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1004号民事判决经二项为：童乐双语幼儿园于判决生效后的三十日内给付赵某103040.4元（包含住院伙食补助费4300元、停工留薪期工资18000元、一次性伤残补助金31560.1元、一次性工资医疗补助金58264.8元、一次性伤残就业补助金36415.5元、经济补偿金4500元，以上合计153040.4元。因童乐双语幼儿园已给付赵某50000元，故还需给付103040.4元）；四、驳回被上诉人赵某的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人童乐双语幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 李艳丽审判员 刘雅婷审判员 李云峰 二〇一九年七月九日书记员 樊振遐