北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民初81号原告：杭州富阳泓盛投资控股有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道富春街124号9楼。法定代表人：闻伟婷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王立书，女，杭州富阳泓盛投资控股有限公司法务经理。被告：通辽市同鑫房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市向阳大街东段。法定代表人：张维新，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：窦艳群，北京众明（澄迈）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娴，海南东方国信律师事务所律师。被告：张维新，男，1978年4月14日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：窦艳群，北京众明（澄迈）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娴，海南东方国信律师事务所律师。被告：张永志，男，1949年7月28日出生，汉族，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。被告：张哲，男，1980年3月7日出生，蒙古族，住内蒙古通辽市。被告：通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市经济技术开发区建国北路以西荷叶花大街以北。法定代表人：张维新。第三人：北京和易进出口有限公司，住所地北京市东城区永定门内东街中里9-17号2668房间。法定代表人：闻健明，执行董事。委托诉讼代理人：周雨杨，北京乾成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，北京乾成律师事务所律师。第三人：北京华富励勤国际投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街甲6号万通中心A座1802室。法定代理人：李越,执行董事兼总经理。原告杭州富阳泓盛投资控股有限公司（以下简称富阳公司）与被告通辽市同鑫房地产开发有限责任公司（以下简称同鑫公司）、张维新、张永志、张哲、通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司（以下简称新海德公司）、第三人北京和易进出口有限公司（以下简称和易公司）、北京华富励勤国际投资管理有限公司（以下简称华富公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富阳公司的委托诉讼代理人王立书，被告同鑫公司和张维新的共同委托诉讼代理人陈娴，第三人和易公司的委托诉讼代理人周雨杨、王楠到庭参加了诉讼。被告张永志、张哲、新海德公司、第三人华富公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。富阳公司向本院提出诉讼请求：1.判令同鑫公司向富阳公司支付回购款6000万元以及违约金（以6000万回购款为基数，按照年利率24%的标准，自出借日2012年8月15日计算至实际清偿之日为止）；2.拍卖、变卖同鑫公司所有的坐落位于霍林郭勒市静湖花园小区北侧的霍林郭勒市国用（2012）第0524号和霍林郭勒市国用（2012）第0525号国有土地使用权，并对拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.拍卖、变卖张维新持有的新海德公司79%股权及张哲持有的新海德公司20%股权，并对拍卖、变卖所得价款优先受偿；4.张维新、张永志、张哲、新海德公司对同鑫公司的上述债务承担连带保证责任；5.同鑫公司、张维新、张永志、张哲、新海德公司承担本案诉讼费用、保全费用5000元、诉讼财产保全责任保险费96712元。事实和理由：2012年8月10日，富阳公司与同鑫公司、张维新、张永志、张哲、新海德公司等签署《静湖汽车物流园协议书》，约定同鑫公司以6000万元的价格向富阳公司出售其开发建设的静湖汽车城物流园区1、2、4、8、9、12号楼。同日，各方又签署《静湖汽车物流园回购协议》，约定同鑫公司应于2013年8月14日前向富阳公司支付回购款7200万元，回购富阳公司购买的前述静湖汽车城物流园区1、2、4、8、9、12号楼，逾期支付的，则应按照总回购款的日千分之一向富阳公司支付违约金。同时，为确保回购协议项下同鑫公司全部合同义务的履行，各被告与富阳公司签署了相应的担保协议，向富阳公司提供担保如下：1.同鑫公司与富阳公司签署《抵押合同》，以其所有的坐落于霍林郭勒市静湖花园小区北侧的霍林郭勒市国用（2012）第0524号和霍林郭勒市国用（2012）第0525号国有土地使用权提供抵押担保，并办理完毕抵押登记手续；2.张维新、张哲与富阳公司签署《质押合同》，张维新、张哲分别以其持有的新海德公司79%股权、20%股权为同鑫公司提供质押担保，并办理完毕工商登记手续。3.张维新、张永志、张哲与富阳公司签署《保证合同》，同意为同鑫公司提供连带责任保证担保。前述协议签署后，富阳公司按约定向同鑫公司指定的银行账户支付了6000万元，履行了付款义务。但此后同鑫公司仅还款1200万元。为此，各方于2016年10月22日签署《还款协议书》，确认如同鑫公司未能在2017年12月31日前全额还款，则应归还款项为：人民币6000万本金并按24%年利率支付自提供款项之日连续计算至实际还清之日的违约金，再从中扣除同鑫公司已还款项，还款顺序为先还实现债权费用、违约金、利息，再还本金。被告各方一致同意《还款协议书》项下约定事项，就本协议项下主债权、违约金、罚息及富阳公司为实现债权而支出的费用承担担保责任，同鑫公司以抵押土地提供抵押担保，张维新、张哲以持有的新海德公司股权提供质押担保，张维新、张永志、张哲、新海德公司承担连带保证责任。截止起诉之日，经富阳公司多次催促，同鑫公司仍未按约定向富阳公司支付全部回购款及违约金，其余被告也未向富阳公司履行担保责任，为此富阳公司特向法院提起诉讼，请法院依法支持富阳公司诉讼请求。庭审中，富阳公司补充意见为：本案房屋买卖的标的物除了1号、2号、4号、8号、9号、12号楼，还有13号楼，共7栋楼。同鑫公司、张维新共同辩称：一、富阳公司与同鑫公司之间属于名为买卖实为借贷的法律关系，本案应以民间借贷关系作为基本法律关系进行审理，并适用我国关于民间借贷关系的相关法律规定进行审理。此部分事实可以从以下方面印证：1.各方同日签订《静湖汽车物流园协议书》和《静湖汽车物流园回购协议》不符合房屋买卖的常理和交易方式；2.富阳公司提交的三张转账凭证中备注用途均为借款；3.《还款协议书》第一页关于“约定甲方向乙方提供6000万元借款，由乙方于2013年8月14日前归还本息共计7200万元”的表述，自认了双方属于名为买卖实为借贷的事实；4.自2012年签订协议至今，双方并未办理房屋交付手续，富阳公司也从未要求同鑫公司交付房屋，不符合房屋买卖行为的交易习惯和交易行为方式。二、本案最初借款本金实际为5400万元。为了达到预先在本金中扣除利息的目的，同鑫公司根据富阳公司的指示，先是于2012年8月11日与和易公司签订《中介与咨询服务协议》，约定同鑫公司向和易公司支付600万元中介与咨询服务费，该600万元实为砍头息。1.根据《中介与咨询服务协议》第一条关于中介与咨询服务的约定：“乙方向甲方就上述商品房销售及分项目投资前期顾问策划提供中介与顾问咨询服务”，结合上述关于双方属于名为买卖实为借贷法律关系的论述可知双方根本不存在商品房销售的事实，因此也根本不存在所谓的为商品房销售提供中介和顾问咨询服务。2.第三人和易公司的工商登记的经营范围不包括提供中介与顾问咨询服务，其本身也不具备咨询服务的资质，事实上也没有提供任何所谓的中介与顾问咨询服务。3.600万元中介与咨询服务费实际是支付到华富公司的账户。同鑫公司和和易公司以及华富公司均无其他资金往来，也不存在其他任何法律关系，两位第三人也没有提供任何证据证明双方存在其他的法律关系。相反，根据工商信息显示，不管是和易公司还是华富公司，均是富阳公司的关联公司，和易公司的法定代表人为闻健明，而富阳公司唯一法人股东力勤投资有限公司（以下简称力勤公司）的控股人也是闻健明，力勤公司同时也持有华富公司70%的股权，且既是关联公司还收取如此高额的中介费，不符合中介服务的交易形式和业内常理。4.依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，本案属于变相的预先在本金中扣除利息的情形，对于这部分的借款本金应不予认定。三、关于本案借款利息应如何计付的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后，将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率的24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。具体到本案，即使各方在2016年10月22日重新签订了还款协议，但依据上述法律规定，不管借贷双方在日后针对最初的借款重新出具几次借款凭证，同鑫公司在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。富阳公司在诉讼请求中超过的部分，法院应不予支持。四、富阳公司主张的6000万元借款中，其中700万元已在另案中予以审理，并判决生效，根据一事不再理的原则，本案应不再对已处理的700万进行审理和判决。在（2016）京0105民初2823号案中，富阳公司在该案中作为第三人参与诉讼，该判决表述“第三人向同鑫公司支付包括原被告双方之间700万元借款的4000余万元资金”以及“第三人述称：我方已经代替原告向被告指定的同鑫公司支付了资金”，可知富阳公司在本案主张的支付6000万元的借款中，包括了在上述的另案的700万元，且这部分700万元已经判决由缪培丹支付给关姗，如果本案再对700万元部分进行审理，将违背一事不再理的原则。五、同鑫公司已向富阳公司还款共计1800万元。1.富阳公司自认收到同鑫公司支付的款项为1200万元。2.双方争议部分在于同鑫公司根据富阳公司的指示，向案外人北京世纪微熵科技股份有限公司（以下简称“微熵公司”）转账600万元，用途一栏写明为贷款，用于偿还涉案借款。根据工商信息显示，富阳公司法定代表人闻伟婷是微熵公司的董事。富阳公司唯一法人股东为力勤公司，而力勤公司的控股人闻健明是微熵公司的前法定代表人（2018年2月23日才变更为蒋怡），现闻健明仍持有微熵公司80%的股份，据此微熵公司和和易公司以及华富公司一样都是富阳公司的关联公司，且关联十分紧密，而同鑫公司和微熵公司又没有其他的经济往来也不存在其他任何的法律关系，据此，该笔款项无疑用于偿还涉案借款。和易公司述称,一、诉争合同履行情况，和易公司并不知情，所以对原被告之间的争议不发表意见。二、针对同鑫公司主张中介和咨询服务费是所谓的砍头息，按照法律规定，同鑫公司应当负有举证证明责任，但是事实上同鑫公司所提供的证据并没有足够能够证明其主张，故系属于真伪不明，于法无据。三、和易公司向同鑫公司提供了合法有效的中介和咨询服务。为了履行协议，和易公司经过多方努力，最终促成了《静湖汽车城物流园协议书》的达成。四、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。所以和易公司为同鑫公司提供了合法有效的中介与咨询服务。五、涉案交易期间，富阳公司的实际控制人其实并非和易公司的法定代表人。进行涉案交易的时候，和易公司法定代表人是程明强并不是闻健明。2015年的8月21号因为商业运作的需要，才将法定代表人由程明强变更为闻健明。张永志、张哲、新海德公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。华富公司未到庭，其向本院提交书面陈述意见称，华富公司收到了同鑫公司支付的600万元中介和咨询服务费，该款项系华富公司受和易公司委托，为其代收款。华富公司并非涉案交易的当事人，不清楚交易情况，诉争内容与华富公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。富阳公司向本院提交证据如下：第一组证据：证据1.《静湖汽车物流园协议书》，用以证明同鑫公司以6000万元价格向富阳公司出售其开发建设的静湖汽车物流园区1、2、4、8、9、12号楼；证据2.《静湖汽车物流园回购协议》，用以证明同鑫公司应于2013年8月14日前向富阳公司支付7200万元回购款，回购富阳公司购买的前述静湖汽车物流园区1、2、4、8、9、12号楼，逾期支付的，则应按照总回购款的日千分之一向富阳公司支付违约金。第二组证据：证据3.《抵押合同》；证据4.《公证书》（2012）霍证融字第379号；证据5.国有土地使用权证（霍林郭勒市国用（2012）第0524号）；证据6.土地他项权利证明书（霍林郭勒市他项（2012）第0067号）；证据7.国有土地使用权证（霍林郭勒市国用（2012）第0525号）；证据8.土地他项权利证明书（霍林郭勒市他项（2012）第0066号），该组证据用以证明同鑫公司以其所有的霍林郭勒市国用（2012）第0524号和霍林郭勒市国用（2012）第0525号国有土地使用权提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。第三组证据：证据9.《质押合同》；证据10.《股权出质设立登记通知书》，该组证据用以证明张维新、张哲以其持有的全部新海德公司股权提供质押担保，并办理了工商登记手续。第四组证据：证据11.《保证合同》，用以证明张维新、张永志、张哲为同鑫公司提供连带责任保证担保。第五组证据：证据12.中国工商银行网上转账凭证，共3张，用以证据富阳公司已按照《静湖汽车物流园协议书》的约定向同鑫公司指定的账户支付了全部6000万元。第六组证据：证据13.《还款协议书》，用以证明富阳公司与同鑫公司、张维新、张永志、张哲、新海德公司于2016年10月22日协议确认，如同鑫公司未在2017年底前全额还款，则应归还数额为6000万元本金，并按24%年利率自提供款项之日连续计算至实际还清日支付违约金，还款顺序为先还实现债权的费用、违约金、利息，再还本金。同鑫公司以抵押土地提供抵押担保，张维新、张哲以持有的新海德公司的股权提供质押担保，张维新、张永志、张哲、新海德公司承担连带保证责任。对于富阳公司提交的上述证据，同鑫公司、张维新共同发表质证意见如下：第一组证据：证据1、证据2的形式真实性及关联性认可，确实是同鑫公司盖章和张维新签字，但是对内容的真实性、合法性以及证明目的不予认可，首先，富阳公司与同鑫公司之间不存在房屋买卖行为，《静湖汽车物流园协议书》和《静湖汽车物流园回购协议》均是同日签订，可以明显得出该协议名为买卖，实为借贷，出售的房产实际是为借贷提供担保。其次，该协议中所述的6000万元借款数额并非实际出借金额，实际出借的金额应该减去砍头息600万元咨询服务费。最后，从回购金额看，一年期本息之和7200万元以及实际出借金额5400万元，可明显得知双方约定的年利率约为33%，高于法律保护的利息的范围。第二组、第三组、第四组证据：证据3至证据11真实性认可，但上述担保是对借贷的担保，而非对买卖行为的担保。第五组证据：证据12付款凭证的真实性、合法性、关联性均予以认可，但其一，从凭证标明的用途可知，富阳公司与同鑫公司之间不存在房屋买卖行为；其二，从转账的日期可知同鑫公司收到借款的日期为2012年8月15日和2012年8月17日，而在2012年8月22日，在收到借款不到一周的时间，同鑫公司就已将600万元以中介与咨询服务费的名义转入富阳公司指定的与其关联的公司账户，可以认定砍头息的事实存在。第六组证据：证据13形式真实性、合法性及关联性予以认可，但对协议表述的部分内容及部分证明内容不予认可，借款本金并非6000万元，除去同鑫公司已经返还的砍头息600万元，实际出借仅5400万元。和易公司发表质证意见如下：第一组证据的真实性认可，《静湖汽车物流园协议书》是和易公司居间策划的，《静湖汽车物流园回购协议》不是和易公司居间策划，和易公司只咨询服务了《静湖汽车物流园协议书》，因为两个协议的履行情况和易公司并不知情，故对其证明目的不发表意见。富阳公司提交的其他证据，因与和易公司没有关联，故不发表质证意见。同鑫公司向本院提交证据如下：第一组证据：证据1.《中介与咨询服务协议》；证据2.电汇凭证（2012年8月22日），该组证据用以证明富阳公司与各被告签订名为买卖实为借贷的《静湖汽车物流园协议书》后，为了达到预先在本金中扣除利息的目的，应富阳公司要求，同鑫公司与其指定的和易公司签订《中介与咨询服务协议》，并根据富阳公司指示将600万元转入华富公司账户。第二组证据：证据3.和易公司企业基础信用报告；证据4.华富公司企业基础信用报告；证据5.富阳公司企业基础信用报告；该组证据用以证明：1.从和易公司的经营范围可知，其不具备咨询服务的资质。和易公司的法定代表人是闻健明，持有富阳公司100%股权的力勤公司的控股人也是闻健明；2.持有富阳公司100%股权的股东为力勤公司，持有收款人华富公司70%股权的股东同为力勤公司，可见富阳公司与华富公司的实际控制人一致；3.与第一组证据共同证明2012年8月11日同鑫公司向华富公司转账的600万元，名为中介和咨询服务费实为砍头息，根本不存在所谓的中介和咨询服务费。第三组证据：证据6.中国银行结算业务申请书（NO：0273220）；证据7.中国银行结算业务申请书（NO：0266961）；证据8.中国银行结算业务申请书（NO：0038852），该组证据用以证明2012年10月17日同鑫公司向富阳公司偿还300万元，2013年1月15日向富阳公司偿还300万元，2013年4月23日向富阳公司偿还300万元。第四组证据：证据9.中国银行结算业务申请书（NO.0053801）；证据10.微熵公司（原北京世纪微熵科技有限公司）企业基础信用报告；证据11.力勤公司企业基础信用报告，该组证据用以证明：1.从工商信息可知富阳公司法定代表人闻伟婷是案外人微熵公司的董事；2.从工商信息可知持有富阳公司100%股权的股东为力勤公司，而力勤公司的51%股权持有人是闻健明，闻健明也是微熵公司前法定代表人（2018年2月23日变更为蒋怡），现仍持有微熵公司80%的股份；3.同鑫公司于2013年10月30日向富阳公司指定的案外人微熵公司转账600万元用于偿还涉案借款。第五组证据：证据12.中国银行个人客户境内人民币汇款申请书（2014年4月2日）；证据13.赵越个人身份证信息；证据14.赵越2014年工资表；证据15.情况说明，该组证据用以证明同鑫公司2014年4月2日通过公司出纳赵越的个人账户向富阳公司转账300万元用于偿还涉案借款。第六组证据：证据16.（2016）京0105民初2823号民事判决书，用以证明富阳公司向同鑫公司转账的款项中700万元的借款已在另案予以审理处理，根据一事不再理的原则，本案应不再对已处理的700万元进行审理和判决。对于上述同鑫公司提交的证据，富阳公司发表质证意见如下：第一组证据：真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，和易公司促成原被告交易，同鑫公司按其与和易公司的协议支付中介费，与本案应还款项无关。同鑫公司是在与富阳公司成功签署了协议并从富阳公司获得全额款项实现交易目的后才向和易公司付费，并在汇款留言中明确款项用途为中介和咨询服务费。第二组证据：真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，三家公司均是独立的法人单位，同鑫公司与各主体之间的交易均是基于各自不同的法律关系，不能混为一谈，同鑫公司主张互为抵扣款项，没有法律依据。第三组证据：真实性认可，收到900万元还款。第四组证据：真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，款项用途载明“货款”，是同鑫公司与微熵公司之间交易款项，与本案没有关联。微熵公司与富阳公司是各自独立的法人主体，不能相互之间抵扣款项。第五组证据：真实性认可，收到该300万元还款。第六组证据：真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，该判决没有实际履行，富阳公司与各被告2016年10月22日重新达成《还款协议书》确认应还款项，不扣除（2016）京0105民初2823号民事判决书的700万元。裁判生效后发生新事实，提起诉讼的，不适用一事不再理原则。对于同鑫公司提交的上述证据，张维新发表质证意见为认可同鑫公司提交证据的真实性及证明目的。对于同鑫公司提交的上述证据，和易公司发表质证意见如下：第一组证据：证据1《中介与咨询服务协议》的真实性认可，证明目的不予认可，该协议条款中不能体现存在砍头息；证据2电汇凭证的真实性认可，证明目的不予认可，电汇凭证附加信息及用途栏中同鑫公司明确书写该款项的用途为中介和咨询服务费。第二组证据：证据3和易公司工商企业基础信用报告的真实性认可，该份证据证明目的不予认可，从工商信息当中可以看出涉案合同签署之时和易公司的法定代表人并非闻健明而是程明强，直到2015年8月21日法定代表人才变更为闻健明。对于第三组其他证据以及其他组证据，和易公司认为与其没有关系，故不发表质证意见。对于上述证据，本院认定如下：对于富阳公司和同鑫公司提交证据的真实性，本院均予以确认，相关证据的证明目的本院将综合全案事实进行认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月10日，富阳公司（甲方）与同鑫公司（乙方）、张维新（丙方1）、张永志（丙方2）、张哲（丙方3）、新海德公司（丁方）、北京知行腾飞投资有限公司（戊方）、缪培丹（己方）签署《静湖汽车物流园协议书》，该协议约定：“鉴于：……4、乙方为满足其开发建设及对外投资的资金需求，经与甲方协商一致，乙方拟将静湖汽车城物流园项目1#、2#、4#、8#、9#、12#楼出售给甲方，销售价格总计6000万元，乙方承诺其获取的销售对价用于本协议项下约定之用途。5、丙方、丁方、戊方、己方作为乙方的担保人，愿意为乙方履行本协议项下所承担的义务和责任承担连带担保责任。第一条定义……4、和易公司：甲方指定的第三方用于收取顾问咨询费用之公司。……第三条交易总价款及交易方式1、交易总价款：在乙方、丁方已披露事项真实、完整、无隐瞒及乙方、丁方无重大违约，且本协议付款应满足的全部条件得到妥善履行的前提下，除本协议另有约定外，甲、乙双方确认本协议项下销售物业的交易总价款为人民币陆千万元整（小写：60000000元）。2、交易方式：乙方拟向甲方出售其合法开发建设的静湖汽车物流园区1#、2#、4#、8#、9#、12#楼，甲方同意购买。第五条交易总价款的支付方式1、定金18317678元的支付1.1定金18317678元在下述条件成就时由甲方支付至霍林郭勒市国土资源局指定账户。2、第二期款项的支付2.1根据乙方与和易公司签署中介与咨询服务协议，乙方需要向和易公司支付中介与咨询服务费，计人民币600万元。2.2甲方向乙方支付41682322元的同时，乙方向和易公司支付中介与服务咨询费600万元。同日，2012年8月10日，富阳公司（甲方）与同鑫公司（乙方）、张维新（丙方1）、张永志（丙方2）、张哲（丙方3）、新海德公司（丁方）、北京知行腾飞投资有限公司（戊方）、缪培丹（己方）签署《静湖汽车物流园回购协议》，该协议约定：“鉴于：1、静湖汽车城物流园区项目1#、2#、4#、8#、9#、12#楼目前已经封顶，并不迟于2013年3月31日交付。甲方依据2012年8月10日与各方签订的《静湖汽车物流园协议书》取得并拥有项目1#、2#、4#、8#、9#、12#楼的所有权，考虑到逾期交房违约和市场情形，现甲方同意乙方按照本协议约定回购该项目1#、2#、4#、8#、9#、12#楼，回购价格总计人民币7200万元整。2、丙方、丁方、戊方、己方作为乙方的担保人，愿意为乙方履行本协议项下所承担的义务和责任承担连带担保责任。第一条定义……2、销售物业：指乙方拟向甲方回购的静湖汽车城物流园区项目1#、2#、4#、8#、9#、12#楼，回购建筑面积共计38765.772平方米，最终以实测面积为准。第二条销售物业的回购安排1、回购期限：截至2013年8月14日。2、回购价格：在回购周期内，乙方在本协议项下的义务得到如约履行的前提下，甲乙双方认可销售物业的回购总价款为人民币柒仟贰佰万元整（小写：72000000元）。截至回购期限届满之日，乙方有义务按照本协议回购销售物业，并一次性全额支付甲方销售物业的回购总价款。3、回购承诺：乙方承诺按本协议约定时间及销售物业回购总价款完成销售物业的回购，为此乙方按照下述时间节点分期向甲方支付回购销售物业的定金：3.12012年10月10日，乙方向甲方支付定金300万元。3.2013年1月10日，乙方向甲方支付定金300万元。3.32013年4月10日，乙方向甲方支付定金300万元。3.42013年7月10日，乙方向甲方支付定金300万元。第五条乙方提供的担保1、为确保本合同项下乙方全部合同义务的履行，乙方同意以抵押土地全部抵押给甲方并签署土地抵押合同。……3.在乙方取得抵押土地《国有土地使用权证》后，乙方应立即配合甲方办理完毕抵押土地的抵押登记手续，由甲方取得并持有他项权利凭证原件。第六条丙方提供的担保1.丙方提供的担保：丙方为确保本协议项下乙方全部合同义务的履行，同意为乙方向甲方提供连带责任保证并签署保证合同。丙方的保证期间为自保证合同生效之日起至本协议约定的销售物业回购总价款支付届满之次日起经过2年。2、丙方提供的质押担保：2.1丙方为确保本协议项下乙方全部合同义务的履行，同意将丙方股份质押给甲方并签署股份质押合同。2.2在甲方、丙方签署股份质押合同同时，双方共同到丁方登记注册所属工商行政管理部门办理股份质押予甲方的全部质押登记手续，甲方取得质押权利凭证原件。第十条乙方、丙方、丁方、戊方提供的承诺6、乙方、丙方、丁方、戊方、己方共同承诺：6.4当乙方未按交易文件约定履行其合同义务时，无论甲方本协议项下的债权是否还拥有任何人（包括债务人）提供的任何其他担保，包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式，甲方均有权直接要求丙方按照保证合同的约定履行连带保证责任，即丙方与其他担保人（包括质押人、抵押人在内）向甲方承担担保责任无先后顺序之分，丙方对此完全同意，并放弃一切抗辩权和异议权。即使甲方放弃任何其他担保或者权利顺位或变更担保物权的，丙方承诺仍按按照本协议及保证合同的约定继续承担连带保证责任，同意不就此主张减免任何担保责任。6.5当乙方未按交易文件约定履行其合同义务时，无论甲方本协议项下的债权是否还拥有任何人（包括债务人）提供的任何其他担保，包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式，甲方均有权直接要求丙方按照股份质押合同的约定履行质押担保责任，即丙方与其他担保人（包括质押人、抵押人在内）向甲方承担担保责任无先后顺序之分，丙方对此完全同意，并放弃一切抗辩权和异议权。即使甲方放弃任何其他担保或者权利顺位或变更担保物权的，丙方承诺仍按按照本协议及股份质押合同的约定继续承担质押担保责任，同意不就此主张减免任何担保责任。第十一条违约责任……4、如果乙方未能按本协议规定的回购期限支付销售物业的回购总价款，则乙方应向甲方赔偿违约金，每逾期一天的违约金是销售物业回购总价款的0.1%。为确保上述《静湖汽车物流园回购协议》得以履行，各方分别签订以下担保合同：一、2012年8月9日，富阳公司与同鑫公司签订《抵押合同》，约定：第一条被担保主债权本金种类、数额本合同抵押担保的主债权本金种类、数额（币种及大写金额）分别为：人民币柒仟贰佰万元整（72000000元）。第三条抵押担保的范围本合同担保的范围包括主合同项下的主债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、抵押财产处置费、过户引致的税、费等实现债权的全部费用和所有其他应付的一切费用。第四条抵押财产抵押人以所附财产清单所记载的财产抵押给抵押权人。不动产抵押清单载明：抵押物名称：国有土地使用证（编号：他项2012第0066、0067号）记载的98729.64平方米的土地。2012年8月16日，就上述同鑫公司所有的坐落于霍林郭勒市静湖花园小区北侧的霍林郭勒市国用（2012）第0524号和霍林郭勒市国用（2012）第0525号国有土地使用权办理了抵押登记手续，霍林郭勒市国土资源局出具土地他项权利证明书（霍林郭勒市他项2012第0067号、霍林郭勒市他项2012第0066号）。二、2012年8月2日，张维新、张哲与富阳公司签署《质押合同》，该协议约定：第一条出质人保证及声明当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论质权人对主合同项下的债权是否还拥有任何人（包括债务人）提供的任何其他担保，包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式，质权人均有权直接要求出质人按本合同约定履行担保责任，出质人对此放弃抗辩权。即使质权人放弃任何其他担保或其权利顺位或变更物权担保，出质人承诺仍然按照本合同约定承担质押担保责任，不主张免除任何担保责任，出质人对此无异议。第二条被担保主债权本金种类、数额本合同抵押担保的主债权本金种类、数额（币种及大写金额）分别为：人民币柒仟贰佰万元整（72000000元）。第四条质押担保的范围本合同担保的范围包括主合同项下的主债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、抵押财产处置费、过户引致的税、费等实现债权的全部费用和所有其他应付的一切费用。第五条质押财产出质人所持有的新海德公司99%的股权。2012年8月10日，通辽市工商行政管理局出具股权出质设立登记通知书（蒙通）股质登记设字［2012］第1200269612号，张维新出质股权数额：1580万元；张哲出质股权数额400万元。本案审理过程中,同鑫公司、张维新、富阳公司均确认新海德公司于2014年5月6日将注册资本由2000万元变更为5000万元，股权质押未作变更登记，同鑫公司、张维新表示出质股权的数额应以股权出质登记通知书的数额为准，富阳公司则主张应以《质押合同》约定的99%股权比例为准。三、2012年8月8日，张维新、张永志、张哲作为保证人与富阳公司签署《保证合同》，约定：第一条被担保主债权本金种类、数额本合同抵押担保的主债权本金种类、数额（币种及大写金额）分别为：人民币柒仟贰佰万元整（72000000元）。第三条保证担保范围本合同担保的范围包括主合同项下的主债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、抵押财产处置费、过户引致的税、费等实现债权的全部费用和所有其他应付的一切费用。第四条保证方式本合同保证方式为连带责任保证，并且各保证人之间亦承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。第五条保证期间1.保证人保证期间为主合同约定的债务人债权履行期间届满之日起两年。主合同约定的债务分笔到期的，则保证期间为每笔债务履行期限届满之日起两年。2.债权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起两年。3.若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，导致主合同项下债务提前到期的，保证人保证期间自债务提前到期之日起两年。第六条保证人权利义务2.当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否还拥有任何人（包括债务人）提供的其他任何担保，包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式，债权人均有权直接保证人按本合同约定履行连带保证责任，即保证人与其他担保人（包括质押人、抵押人在内）向债权人承担担保责任无先后顺序之分，保证人对此完全同意，并放弃抗辩权和异议权。即使债权人放弃任何其他担保或其权利顺位或变更担保物权的，保证人承诺仍然按本合同约定继续承担连带保证责任，不主张免除任何担保责任。保证人对此无异议。2012年8月15日，富阳公司分别通过中国工商银行转账给霍林郭勒市非税收入管理局12000000元和6317678元。2012年8月17日，富阳公司通过中国工商银行转账给同鑫公司41682322元。上述转账凭证用途均为借款。以上款项共计60000000万元。同鑫公司认可收到上述款项。2012年8月11日，同鑫公司（甲方）与和易公司（乙方）签订《中介与咨询服务协议》，该协议约定：鉴于：1、甲方与富阳公司于2012年8月10日签订了静湖汽车物流园协议书，富阳公司向甲方购买静湖汽车物流园区项目1#、2#、4#、8#、9#、12#楼，并支付购房款6000万元。2、甲方拟投资收购位于通辽市通辽京汉新城A05地块的房地产项目进行开发建设，乙方负责提供顾问策划服务。一、中介与咨询服务。乙方向甲方就上述商品房销售及项目投资前期顾问策划提供中介与顾问咨询服务。二、中介与咨询服务费用甲方同意就上述中介与顾问咨询服务向乙方支付中介与咨询服务的费用计人民币600万元。2012年8月22日，同鑫房地产公司通过中国建设银行向和易公司指定的收款单位华富公司转账支付6000000元。经查，和易公司的经营范围是销售建筑材料、铁矿石、渣油、机械设备、五金交电、汽车、汽车配件、百货、煤炭；运输咨询（不含中介服务）；装饰设计；自营和代理各类商品及技术的进出口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外（不另附进出口商品目录）；经营进料加工和“三来一补”业务；经营对外贸易和转口贸易；货运代理（需专项审批的除外）；仓储服务。（企业自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。）和易公司的法定代表人为闻健明，持有富阳公司100%股权的力勤公司的股东亦是闻健明（持有力勤公司51%股权）。力勤公司持有华富公司70%股权。根据上述公司主体之间关系以及《静湖汽车物流园协议书》对于中介公司指定的约定，同鑫公司主张中介与咨询费实为民间借贷的砍头息，富阳公司、和易公司对此予以否认。经本院询问和易公司是否持有向同鑫公司提供中介和咨询服务的相关证据，和易公司表示因时间久远，相关人员离职，故不能提供相应证据。关于还款情况，2012年10月17日，同鑫公司转账支付给富阳公司300万元，2013年1月15日，同鑫公司转账支付给富阳公司300万元，2013年4月23日，同鑫公司转账支付给富阳公司300万元,2014年4月2日，同鑫公司通过其员工赵鑫个人账户向富阳公司转账300万元,富阳公司认可收到上述共计1200万元还款。同鑫公司于2013年10月30日转账给微熵公司（原北京世纪微熵科技有限公司）600万元,同鑫公司主张上述款项系本案还款,受富阳公司指令转账至微熵公司,富阳公司对此予以否认。同鑫公司并未提交受富阳公司指令进行转账的相关证据，但称富阳公司与微熵公司存在关联关系，可以说明该600万元系用于偿还涉案借款。经查，富阳公司的法定代表人闻伟婷曾系微熵公司的董事，持有富阳公司100%股权为力勤公司，持有力勤公司51%股权的闻健明亦是微熵公司前法定代表人（2018年2月23日变更为蒋怡），现持有微熵公司80%的股份。另查，微熵公司的企业名称于2019年10月23日变更为北方智慧（北京）科技股份有限公司。2016年1月15日，原告关姗诉被告缪培丹、第三人富阳公司民间借贷纠纷一案在北京市朝阳区人民法院立案，案号（2016）京0105民初2823号，关姗诉称：2012年8月10日，关姗与缪培丹签订《借款协议》约定借款金额700万元，期限自2012年8月15日至2013年8月14日，上述借款包含在富阳公司通过其他方式向同鑫公司提供的资金中，利息由双方另行约定，2012年8月17日，富阳公司向同鑫公司支付包括关姗与缪培丹之间700万元借款的4000余万元资金。之后关姗多次要求缪培丹偿还借款未果，故诉至法院要求缪培丹偿还借款本金700万元。富阳公司在该案述称，富阳公司已经代替关姗向缪培丹指定的同鑫公司实际支付了资金。北京市朝阳区人民法院审理查明：2012年8月10日，关姗作为甲方与缪培丹作为乙方签订《借款协议》，约定鉴于同鑫公司开发静湖工业园区项目需要资金，乙方打算向甲方借款700万元，以供同鑫公司项目开发之用。借款期限时2012年8月15日至2013年8月14日。上述借款包含在富阳公司通过其他方式向同鑫公司提供的资金中，由富阳公司直接汇付至同鑫公司指定的银行账户。关姗提交工商转账凭证，证明关姗已完成资金出借义务，汇款凭证显示，2012年8月17日，富阳公司向同鑫公司转账了41682322元。富阳公司认可该证据真实性，并称该笔转账中，包含关姗借给同鑫公司的700万元。关姗提交会议纪要、委托书，证明关姗委托富阳公司向缪培丹主张权利。会议纪要内容如下：2014年8月13日，同鑫公司确认至2014年12月31日欠富阳公司8124万元，其中本金6000万，利息2124万元。委托书内容如下：2013年3月13日，关姗委托富阳公司对同鑫公司进行对账、催收本息、收款。富阳公司对该证据的真实性认可。北京市朝阳区人民法院认为：关姗与缪培丹签订的《借款协议》《抵押合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的合同义务。根据关姗提交的证据及富阳公司陈述，关姗已按照借款协议约定通过富阳公司向同鑫公司支付了700万元借款。现借款期限已到，关姗有权要求缪培丹还款。故北京市朝阳区人民法院于2016年8月18日判决：一、缪培丹于判决生效后七日内给付关姗借款本金七百万元；二、关姗就上述第一确定的款项对缪培丹所有的位于北京市朝阳区西大望路59号6号楼15层五单元1805号房屋拍卖或变卖的价款按抵押登记顺序享有优先受偿权。对于该判决，庭审中富阳公司解释称，该案700万元借款包含在2012年8月17日富阳公司给同鑫公司转账的41682322元之中，该案是当时交易运作的安排，关姗当时是富阳公司的员工，受富阳公司的指示借给缪培丹700万元，缪培丹向关姗借的700万元也是为了案涉项目的筹款。本案富阳公司向同鑫公司提供资金包含该700万元，但是富阳公司不同意在本案中扣除该笔款项，因为（2016）京0105民初2823号判决生效后并没有实际履行。在此基础上，2016年10月，各方当事人继续协商达成《还款协议书》，富阳公司提供的资金包括该700万元，仍由同鑫公司偿还，担保人承担保证责任。2016年10月22日，富阳公司（甲方）与同鑫公司（乙方）、张维新（丙方1）、张永志（丙方2）、张哲（丙方3）、新海德公司（丁方）、缪培丹（戊方）、北京知行腾飞投资有限公司（己方）签订《还款协议书》，该协议约定：鉴于：1、2012年8月10日，甲方、乙方、丙方、丁方、戊方、己方签署《静湖汽车物流园协议书》及《静湖汽车物流园回购协议》，约定甲方向乙方提供6000万元借款，由乙方于2013年8月14日前归还本息共计7200万元，如逾期的按日千分之一标准支付违约金，其后甲方依约向乙方提供了6000万元款项。……3、为担保主债权的实现，乙方通过静湖汽车城物流园区1、2、4、8、9、12、13号楼回购形式为主债权向甲方提供担保，丙方和戊方、己方向甲方提供连带责任保证，丙方以对丁方的股权向甲方提供质押，戊方以房产对甲方提供抵押。4、此外，为担保主债权的实现，乙方以抵押土地（定义见原协议）向甲方提供了抵押担保，双方就此签订了抵押合同并办理了抵押登记，甲方取得编号为：霍林郭勒市他项（2012）第0066号、霍林郭勒市他项（2012）第0067号两份《土地他项权利证明书》。一、各方确认：一）如乙方在2017年年底前按本协议约定就主债权全额还款的，则除了乙方在签订本协议前向甲方已归还的款项之外，乙方在2017年年底前尚应向甲方归还9200万元；二）如乙方未能在2017年底前全额还款或因违反本协议第二、第三条而应立即还款的，则乙方应归还数额为：以人民币6000万元本金按24%的年利率自借款之日（2012年8月15日）连续计算至实际还清之日，再从中扣除全部乙方已还款项；三）还款顺序为先还实现债权费用、违约金、利息，再还本金，已还利息（违约金）的利率按照之前约定标准计算。……五、但如乙方未能按照本协议约定完成以上第二、第三条各项工作的（特别是乙方违反本协议第二、三条中关于印章和账户共管、销售款专户收取及按比例分配、甲方主导销售的约定的），或者乙方未能在2017年12月31日前还清全部主债权本息及违约金的，乙方应立即向甲方归还主债权全部本息及违约金（金额以人民币6000万元本金按24%的年利率自借款之日（2012年8月15日）连续计算至实际还清之日，并从中扣除全部乙方已还款项。乙方通过静湖汽车物流园区1、2、4、8、9、12、13号楼回购形式就此为乙方向甲方提供担保，丙方和戊方、己方就此为乙方向甲方提供连带责任保证，丙方就此以对丁方的股权为乙方向甲方提供质押，戊方就此以房产为乙方向甲方提供抵押，乙方就此以抵押土地向甲方提供抵押担保。……六、丙方、丁方、戊方、己方同意本协议项下补充约定的全部事项，并且就本补充协议项下的主债权、违约金、罚息及甲方为全部债权的实现而支出的一切费用继续承担连带保证责任。保证期限自本协议签署之日起3年，如甲乙双方就主债权展期的，则前述保证期限为主债权展期届满之日起3年。庭审中，本院向富阳公司释明，如本院认定本案法律关系为民间借贷关系，富阳公司是否变更诉讼请求。富阳公司表示如认定为民间借贷关系，富阳公司变更诉讼请求为：1.同鑫公司向富阳公司支付借款本金6000万元以及利息（以6000万本金为基数按照年利率24%的标准，自出借日2012年8月15日计算至实际清偿之日）。2.拍卖、变卖同鑫公司所有的坐落位于霍市镜湖花园小区北侧的霍林郭勒市国用（2012）第0524号和霍林郭勒市国用（2012）第0525号国有土地使用权，并对拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.拍卖、变卖张维新持有的新海德公司79%股权及张哲持有的新海德公司20%股权，并对拍卖、变卖所得价款优先受偿；4.张维新、张永志、张哲、新海德公司对同鑫公司的上述债务承担连带保证责任。5.同鑫公司、张维新、张永志、张哲、新海德公司承担本案诉讼费用、保全费用5000元、诉讼财产保全责任保险费96712元。在此基础上，本院再次向富阳公司释明，如认定中介与咨询服务费600万元属于预先在本金中扣除利息的情形，并在借款本金中扣除（2016）京0105民初2823号案判决缪培丹支付关姗的700万元，富阳公司是否主张600万元的资金占用损失。富阳公司称如本院在借款本金中扣除600万元，则富阳公司主张该笔费用的资金占用损失，同样按年利率24%标准主张。在此释明基础上，对于同鑫公司已还款按照先息后本的方式予以抵扣，富阳公司与同鑫公司共同确认：截至2014年4月2日，剩余借款本金为45610681.57元，拖欠利息为7316761.29元，此后利息以45610681.57元为基数，按照年利率24%的标准，自2014年4月3日其计算至实际支付之日止。本院认为，结合各方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、同鑫公司与富阳公司成立何种合同关系；二、如成立民间借贷关系，则借款本金、已偿还借款及利息的认定。三、富阳公司是否有权要求各被告承担相应的担保责任。一、同鑫公司与富阳公司成立何种合同关系本院认为，法律关系的性质界定，不应简单受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思和合同的实质内容来决定。同鑫公司与富阳公司之间成立何种合同关系，可结合以下事实来综合确定：第一，从同鑫公司的意思和行为来看，根据《静湖汽车物流园协议书》“鉴于”部分的记载，同鑫公司拟投资收购位于通辽市京汉新城A05地块的房地产项目进行开发建设，为满足其开发建设及对外投资的资金需求，与富阳公司签订《静湖汽车物流园协议书》销售涉案房屋，而就在《静湖汽车物流园协议书》签订的当日，富阳公司即与同鑫公司等签订《静湖汽车物流园回购协议》，该协议对涉及房屋交付、过户登记等反映房屋买卖合同基本内容、特征的问题并未涉及，却是在房屋售价6000万元的基础上要求同鑫公司在一年左右的时间内以7200万元予以回购，上述协议约定的内容、回购协议签订的时间及回购价格1200万元的差额可以表明同鑫公司与富阳公司签订房屋买卖合同的主观目的，是从富阳公司处融资借贷6000万元，而非以6000万元的价款出售商品房。第二，从富阳公司的意思来看，首先，《还款协议书》存在“约定甲方向乙方提供6000万元借款，由乙方于2013年8月14日前归还本息共计7200万元”、“乙方通过静湖汽车物流园区1、2、4、8、9、12、13号楼回购形式就此为乙方向甲方提供担保”表述，上述表述将本案款项定性为借款，房屋的销售和回购仅是融资的担保；其次，庭审中，富阳公司虽称双方之间系房屋买卖合同关系，亦自认签订《还款协议书》时双方法律关系即转化为民间借贷关系；再次，富阳公司提交的三张银行转账凭证用途均标明为“借款”；最后，在本案《静湖汽车物流园回购协议》签订后，同鑫公司出现长时间延期支付回购款的情形下，富阳公司却始终坚持要求同鑫公司履行回购协议，并同意予以延长回购期限，亦与房屋买卖常见交易形式不符，以上事实可以说明富阳公司与同鑫公司签订《静湖汽车物流园协议书》的真实目的不是获得房屋，而是通过签订该协议及《静湖汽车物流园回购协议》为双方之间的借贷行为提供房屋担保。故即使富阳公司主张签订合同时具有购买房屋的意思，也因未就此与同鑫公司达成合意而不能在双方间产生商品房买卖合同关系成立的法律效果。综合上述事实，富阳公司与同鑫公司缔约的真实意思并非以取得案涉房屋所有权为目的，而是为了实现资金融通，签订商品房买卖合同是为担保债权的实现。本案富阳公司系以合同纠纷案由起诉，在该案由项下本院结合上述事实认定双方之间成立民间借贷关系，经释明，富阳公司表示如本院认定民间借贷关系，亦同意按照变更诉讼请求为主张借款及相应利息，故本院将适用民间借贷的相关法律规定予以审理。二、如成立民间借贷关系，借款本金、已偿还借款及利息的认定（一）关于借款本金。同鑫公司辩称其支付给和易公司的600万元系砍头息，故本案借款本金应为5400万元。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，同鑫公司支付给和易公司的600万元能否认定为预先扣除的利息，本院分析如下：首先，根据《静湖汽车物流园协议书》第一条约定“4、和易公司：甲方指定的第三方用于收取顾问咨询费用之公司”；第五条“交易总价款的支付方式”亦约定“2.1根据乙方与和易公司签署中介与咨询服务协议，乙方需要向和易公司支付中介与咨询服务费，计人民币600万元。2.2甲方在向乙方支付41682322元的同时，乙方向和易公司支付中介与服务咨询费600万元”，根据上述约定可以看出，和易公司作为所谓中介公司系由本案出借人富阳公司在合同中明确指定，且关于中介与服务费的金额、支付时间亦在富阳公司与同鑫公司等之间签订《静湖汽车物流园协议书》予以约定。其次，从居间合同的内容来考察，第一，《中介与咨询服务协议》签订日期为2012年8月11日，而《静湖汽车物流园协议书》签订日期为2012年8月10日，居间协议签订日期在其促成的合同签订日期之后，有违居间合同的正常交易习惯。第二，《中介与咨询服务协议》表述和易公司为同鑫公司就本案商品房销售及同鑫公司拟收购案外房地产项目提供中介与顾问咨询服务，但就提供居间服务的具体内容，和易公司并未提交任何证据予以证明，其解释称时间较久、人员变动因而不能举证显然难以成立。第三，和易公司的经营范围并不包括中介服务。最后，居间方应保持其中立性。本案中，和易公司的法定代表人为闻健明（2015年8月21日由程明强变更为闻健明），而富阳公司唯一法人股东力勤公司股东亦是闻健明。富阳公司唯一股东力勤公司同时也持有本案600万元指定的收款单位华富公司70%的股权，故和易公司和华富公司均与富阳公司存在关联关系。综合上述事实，本院认为，居间关系中，居间方应提供相应中介服务以促成交易达成，同时亦应保持其中立性，但在本案中，居间方和易公司是富阳公司提前指定，和易公司作为居间方与中介与咨询服务费指定收款单位华富公司均与富阳公司存在较为密切的关联关系，有违其中立性。就其提供的居间服务和易公司亦未提交任何证据予以证明，故本院难以认定和易公司与同鑫公司成立真实的居间合同关系。本案中，富阳公司于2012年8月15日、2012年8月17日分两笔共向同鑫公司给付600万元，同鑫公司支付所谓中介与咨询服务费600万元的时间是在2012年8月22日，故其支付时间晚于富阳公司出借款项的时间，并非预先扣除。该600万元能否在本金中予以扣除，本院认为应结合《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规范目的、利息性质等分析，本院认为，当事人借款目的是为了取得利益，包括借款的期限利益，如果借款后不久即偿还借款，无疑剥夺了借款人对于部分借款本金的期限利益，本案情形虽然不属于出借人预先扣除利息后交付本金，并非典型的“本金中扣除利息的”行为，但对于该种行为的认可，无疑是对可以借此规避法律强制性规定的纵容，对于此种行为，应该给予否定性评价，考虑到600万元支付的时间距同鑫公司收到借款时间不超过7天，时间较短，故本院认为应适用《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，认定本案600万元中介与咨询服务费亦属于“预先在本金中扣除利息”的情形，据此本院认定本案借款本金为5400万元。（二）关于已偿还借款的金额。庭审中，富阳公司认可收到同鑫公司的1200万元还款，双方争议焦点在于同鑫公司于2013年10月30日转账给微熵公司600万元能否认定为本案还款。对此本院认为，同鑫公司称该笔600万元汇款系受富阳公司指示而支付，但对此其并未提交富阳公司指示其支付的证据，同鑫公司仅以微熵公司与富阳公司存在关联关系即认定该笔款项系其向富阳公司偿还的本案项下的欠款，依据不足，该主张不能成立，故本院认定同鑫公司已还借款的金额为1200万元。（三）关于本案借款本金中是否应扣除（2016）京0105民初2823号案判决缪培丹支付关姗的700万元。本院认为，虽然（2016）京0105民初2823号案确定的借款双方当事人并非本案当事人，但鉴于富阳公司认可该案700万元系包含本案2012年8月17日富阳公司给同鑫公司转账的41682322元借款之中，且庭审中亦自认该案是当时交易运作的安排，关姗亦实际代表富阳公司主张还款，故在已有生效判决确认的情况下，富阳公司仍以该判决未实际履行并再次在本案中予以起诉主张返还，该主张不能成立。对于该700万元的借款及对应的利息损失，本院在本案中不再予以处理。根据2016年10月22日各方签订《还款协议书》，各方确认如同鑫公司未能在2017年底前全额还款，则乙方应归还数额为：以人民币6000万元本金按24%的年利率自借款之日（2012年8月15日）连续计算至实际还清之日，再从中扣除全部同鑫公司已还款项；还款顺序为先还实现债权费用、违约金、利息，再还本金，已还利息（违约金）的利率按照之前约定标准计算。鉴于本案经审查已确认双方之间属于民间借贷关系，借款本金在扣除预先支付的600万元及另案已经生效判决支持的700万元后确认金额为4700万元。故根据各方当事人在后期确认的《还款协议书》的上述约定，本案应以4700万元作为借贷本金，违约金按24%的年利率自借款之日连续计算至实际还清之日。因2012年10月11日，同鑫公司还款300万元，2013年1月15日，同鑫公司还款300万元，2013年4月23日，同鑫公司还款300万元,2014年4月2日，同鑫公司还款300万元，故应按先息后本的抵扣方式，计算借款本金及利息。另，600万元砍头息因在借款支付后由同鑫公司支付给和易公司，故在此期间的资金占有损失亦应由同鑫公司支付给富阳公司，该利息损失在2012年10月11日中的还款300万元中予以抵扣。经本院释明，如按照先息后本的方式对于上述还款予以抵扣，且在富阳公司主张600万元资金占有损失的情况下，借款本金及利息如何计算，富阳公司、同鑫公司、张维新庭审中共同确认：截至2014年4月2日，剩余本金为45610681.57元，拖欠利息为7316761.29元，此后利息以45610681.57元为本金，按照年利率24%的标准，自2014年4月3日起计算至实际支付之日止，本院对此予以确认。另，关于富阳公司主张的诉讼财产保全责任保险费96712元，本院认为，该费用属于实现债权的费用，且同鑫公司亦同意按照本案判决支持富阳公司的部分金额对应的比例承担，故同鑫公司应支付富阳公司诉讼财产保全责任保险费的金额为73452元。三、富阳公司是否有权要求各被告承担相应的担保责任。（一）关于同鑫公司的国有土地使用权抵押2012年8月9日，富阳公司与同鑫公司签订《抵押合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立并生效。2012年8月16日，同鑫公司就其所有的坐落于霍林郭勒市静湖花园小区北侧的霍林郭勒市国用（2012）第0524号和霍林郭勒市国用（2012）第0525号国有土地使用权办理了抵押登记手续，故抵押权亦有效设立。该《抵押合同》约定被担保主债权本金为72000000元，抵押担保的范围包括主合同项下的主债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、抵押财产处置费、过户引致的税、费等实现债权的全部费用和所有其他应付的一切费用。故富阳公司有权就本案的借款本金、利息以及诉讼财产保全责任保险费主张行使抵押权，以上述国有土地使用权折价、拍卖、变卖的价款在抵押担保的债权范围内优先受偿。（二）关于张维新、张哲的股权质押2012年8月2日，张维新、张哲与富阳公司签署《质押合同》，该合同依法成立并生效，2012年8月10日完成股权出质登记，故股权质押有效设立。该《质押合同》约定抵押担保的主债权本金为72000000元；质押担保的范围包括主合同项下的主债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、抵押财产处置费、过户引致的税、费等实现债权的全部费用和所有其他应付的一切费用。关于股权出质的金额，《质押合同》约定张维新、张哲出质二人共持有的新海德公司99%的股权作为质押担保，根据出质设立登记通知书显示，张维新出质股权数额：1580万元；张哲出质股权数额400万元。庭审中，富阳公司主张虽然2014年5月6日新海德公司的注册资本由2000万元变更为5000万元，股权质押未作变更登记，但仍应以《质押合同》约定的99%股权，即4950万元作为出质数额。对此本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。本案中张维新、张哲的股权质押在股权质押登记时产生质押效力，其质押金额亦应以登记为准。故富阳公司有权行使股权质押权，以张维新持有的新海德公司1580万元股权以及张哲持有的新海德公司400万元的股权折价、拍卖、变卖的价款在质押担保的债权范围内优先受偿。（三）关于张维新、张永志、张哲、新海德公司的保证责任2012年8月8日，张维新、张永志、张哲作为保证人与富阳公司签署《保证合同》，该合同依法成立且生效。该《保证合同》约定，担保的主债权为72000000元；保证担保范围包括主合同项下的主债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、抵押财产处置费、过户引致的税、费等实现债权的全部费用和所有其他应付的一切费用；保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同约定的债务人债权履行期间届满之日起两年；债权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起两年。根据2016年10月22日《还款协议书》，各方就上述国有土地使用权抵押、股权质押及保证均再次予以确认。根据《还款协议书》的约定，保证期限为自本协议签署之日起3年。故本案保证期间并未经过。另，根据《静湖汽车物流园回购协议》《还款协议书》，新海德公司亦同意作为保证人就《还款协议书》项下的主债权、违约金、罚息及富阳公司为全部债权的实现而支出的一切费用承担连带保证责任。综上，富阳公司有权依照《保证合同》《还款协议书》要求张维新、张永志、张哲、新海德公司就本案的借款、利息以及诉讼财产保全责任保险费承担连带保证责任。（三）关于行使担保权的顺序根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，就各担保实现的顺序问题，《静湖汽车物流园回购协议》《质押合同》《保证合同》约定，无论本案债权人是否还拥有任何人（包括债务人）提供的任何其他担保，包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式，富阳公司均有权直接要求张维新、张永志、张哲承担连带保证责任以及直接要求张维新、张哲承担股权质押担保责任，无先后顺序之分。《静湖汽车物流园回购协议》《还款协议书》中新海德公司亦作为连带保证人对涉案款项承担连带保证责任，但关于其承担保证责任的顺序问题并无特别约定。故依照各方约定及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，就各担保实现的具体顺序为：富阳公司可以同时对同鑫公司享有的国投土地使用权的行使抵押权、对张维新、张哲的股权行使质押权及要求张维新、张永志、张哲承担连带保证责任。关于新海德公司的连带保证责任，需在富阳公司对同鑫公司享有的国有土地使用权的抵押权实现债权后仍有不足的部分，再行主张要求新海德公司承担连带保证责任。张维新、张哲承担股权质押责任以及张维新、张永志、张哲、新海德公司承担连带保证责任后，有权向同鑫公司追偿。张永志、张哲、新海德公司、华富公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃答辩和举证质证的权利，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十七条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用解释》第二百四十条规定，判决如下：一、通辽市同鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后七日内支付杭州富阳泓盛投资控股有限公司借款本金45610681.57元、2012年8月15日至2014年4月2日的利息7316761.29元以及2014年4月3日起至实际支付之日止的利息（以45610681.57元为本金，按年利率24%为标准计算）；二、通辽市同鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后七日内支付杭州富阳泓盛投资控股有限公司诉讼财产保全责任保险费73452元；三、杭州富阳泓盛投资控股有限公司就本判决第一项、第二项判决确定的款项对通辽市同鑫房地产开发有限责任公司提供的已办理抵押登记的位于霍林郭勒市静湖花园小区北侧的两块国有土地使用权（国有土地使用权证号为：霍林郭勒市国用（2012）字第0524号，他项权利证书编号：霍林郭勒市他项（2012）第0067号以及霍林郭勒市国用（2012）字第0525号，他项权利证书编号：霍林郭勒市他项（2012）第0066号）折价、拍卖、变卖后的价款在担保债务范围内享有优先受偿权；四、杭州富阳泓盛投资控股有限公司依照本判决第一项、第二项判决确定的款项对张维新持有的通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司1580万元股权的股权折价或者以拍卖、变卖该股权的价款优先受偿；张维新承担质押责任后，有权在其承担质押责任的范围内向通辽市同鑫房地产开发有限责任公司进行追偿；五、杭州富阳泓盛投资控股有限公司依照本判决第一项、第二项判决确定的款项对张哲持有的通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司400万元股权的股权折价或者以拍卖、变卖该股权的价款优先受偿。张哲承担质押责任后，有权在其承担质押责任的范围内向通辽市同鑫房地产开发有限责任公司进行追偿；六、杭州富阳泓盛投资控股有限公司依照本判决第一项、第二项判决确定的款项，由张维新承担连带保证责任。张维新在承担连带保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向通辽市同鑫房地产开发有限责任公司进行追偿；七、杭州富阳泓盛投资控股有限公司依照本判决第一项、第二项判决确定的款项，由张永志承担连带保证责任。张永志在承担连带保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向通辽市同鑫房地产开发有限责任公司进行追偿；八、杭州富阳泓盛投资控股有限公司依照本判决第一项、第二项判决确定的款项，由张哲承担连带保证责任。张哲在承担连带保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向通辽市同鑫房地产开发有限责任公司进行追偿；九、杭州富阳泓盛投资控股有限公司依照本判决第三项受偿后不足以实现本判决第一项、第二项确定的债权部分，由通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司承担连带保证责任。通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司在承担连带保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向通辽市同鑫房地产开发有限责任公司进行追偿；十、驳回杭州富阳泓盛投资控股有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由通辽市同鑫房地产开发有限责任公司、张维新、张永志、张哲、通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。案件受理费732600元，由杭州富阳泓盛投资控股有限公司负担176198元（已交纳）；由通辽市同鑫房地产开发有限责任公司、张维新、张永志、张哲、通辽市新海德房屋建筑工程有限责任公司负担556402元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇一九年十一月二十九日法官助理  唐大利法官助理  沈 力书 记 员  张晓华