上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初28611号原告：上海二三四五网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈于冰，执行董事。委托诉讼代理人：任怡华，女。委托诉讼代理人：李国成，男。被告：北京猎豹移动科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：傅盛，经理。被告：北京金山安全软件有限公司，住所地北京市。法定代表人：傅盛，经理。上列两被告的共同委托诉讼代理人：雷东，北京中知律师事务所律师。上列两被告的共同委托诉讼代理人：徐春江，北京中知律师事务所律师。原告上海二三四五网络科技有限公司(以下至判决主文前简称二三四五公司)与被告北京猎豹移动科技有限公司(以下至判决主文前简称猎豹公司)、北京金山安全软件有限公司(以下至判决主文前简称金山公司)不正当竞争纠纷一案，本院于2018年4月12日立案受理后，依法适用普通程序。两被告在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院经审查裁定驳回两被告该异议。后两被告对该裁定提起上诉，上海知识产权法院经审理后裁定驳回上诉，维持原裁定。本案召开两次庭前会议，并于2019年1月17日公开开庭进行了审理。原告二三四五公司的委托诉讼代理人任怡华、张苗苗及两被告的共同委托诉讼代理人徐春江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二三四五公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止对原告实施不正当竞争行为；2.判令两被告在官网首页(域名分别为www.duba.com、www.drivergenius.com及www.mydrivers.com)上公开澄清事实、消除影响，并连续刊登不少于30天的致歉声明；3.判令两被告共同赔偿原告经济损失人民币(以下币种相同)500万元；4.判令两被告共同赔偿原告合理开支公证费12,000元。事实和理由：原告是一家专业的互联网公司，在工信部评选的“2017互联网百强企业”中排名第21位，旗下2345品牌产品在业界享有较高的知名度和美誉度。原告的核心产品2345网址导航(域名为www.2345.com)拥有四千万用户，在导航网站中排名前三。两被告同是互联网企业，共同运营驱动精灵和毒霸网址大全软件，与原告存在直接的市场竞争关系。原告发现，自2014年开始，两被告通过其开发和运营的驱动精灵软件，在驱动精灵安装、运行等各个环节，利用不同的技术手段，未经用户同意，擅自将用户在浏览器中设定的2345网址导航主页篡改为毒霸网址大全。同时，两被告还针对不同的导航主页实施区别对待行为。两被告行为具体包括了：1.无提示静默篡改，即在驱动精灵安装过程中未经用户同意(没有隐藏选项，去除所有勾选)、或在驱动精灵运行过程中未经用户同意静默开启“浏览器保护”功能，利用技术手段，将用户在浏览器中设置的2345网址导航主页篡改并锁定为毒霸网址大全；2.虚假提示静默篡改，即在驱动精灵安装过程中未经用户同意(即便去除勾选“使用金山毒霸和导航保护电脑”)，或在驱动精灵安装过程中故意隐藏“设置首页为毒霸导航”选项，在用户不知情时，将IE浏览器中设置的2345网址导航主页篡改为毒霸网址大全；3.驱动精灵软件针对不同网址导航区别对待，在相同操作的情况下，驱动精灵篡改设置为2345网址导航的浏览器主页，而对设置为hao123导航、QQ导航的浏览器主页不进行任何篡改等。原告认为，两被告的上述流量劫持行为，导致2345网址导航的流量大幅下降，不仅严重影响原告产品的客户体验和用户评价，更导致原告遭受极大的经济损失。同时，两被告通过区别对待，使用户对原告产品产生怀疑，给原告良好商誉造成损害的同时，造成原告大量用户的流失和经济损失。综上，两被告行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，给原告造成了难以估量的重大经济损失，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)的规定，破坏了公平竞争的市场秩序，构成了不正当竞争，理应承担相应的民事责任。被告猎豹公司及金山公司共同辩称：1.原告起诉了驱动精灵和毒霸网址大全两个软件实施的行为，但两个软件的经营者是相互独立的，不是共同经营。驱动精灵软件由被告金山公司独立经营，毒霸网址大全软件则由被告猎豹公司独立经营，故两被告不存在共同侵权行为。2.驱动精灵软件未擅自修改用户浏览器主页，而是在软件上设置了可选项，可以由用户自主选择。同时，修改浏览器主页是大量主流软件的惯常做法，包括原告经营的2345浏览器和2345安全卫士、第三方公司的360浏览器、搜狗浏览器等都在安装时存在修改浏览器主页的行为，并默认勾选修改。这是行业普遍行为，也是公众能够接受的行为。3.两被告不存在区别对待的行为，驱动精灵软件修改用户浏览器主页没有区分不同浏览器或不同的网页，而是在用户许可的情况下统一进行修改，未对原告产品区别对待。4.原告主张的部分行为具有偶发性，是在特殊情况下、特殊操作造成的特殊状况，不可再现，因此不能作为评判是否侵权的依据。5.原告主张的(2014)沪静证经字第5184号公证书(以下简称第5184号公证书)行为已逾诉讼时效。6.原告主张的损失与其起诉的涉案行为不具有因果关系，原告主张损失的计算方式也不具有科学性和参考价值，原告要求在三个网站消除影响的方式也超出了必要的限度。综上，两被告不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告二三四五公司提交了驱动之家网页打印件、(2016)沪静证经字第3771号公证书、(2016)京73民初896号案件材料、ICP域名备案信息网页打印件、北京市企业信用信息网打印件、(2017)沪静证经字第813号公证书、(2018)沪静证经字第2220号公证书、(2018)沪静证经字第2212号公证书、(2018)沪静证经字第2180号公证书、(2018)沪静证经字第2182号公证书、(2018)沪静证经字第2276号公证书、(2018)沪静证经字第2277号公证书、(2018)沪静证经字第2210号公证书、公证费发票、(2019)沪静证经字第155号公证书等证据，被告金山公司提交了二三四五安全卫士、浏览器修改用户浏览器主页的网页打印件、360浏览器、搜狗浏览器修改用户浏览器主页的网页打印件、(2016)沪静证经字第3771号公证书、(2016)沪静证经字第172号公证书、毒霸网址大全搜索结果网页打印件、以“主页劫持”作为关键词搜索结果截图、以“2345主页劫持”作为关键词搜索结果截图、中国网址导航市场研究报告2014完整版、驱动精灵软件安装录像光盘、(2018)京方圆内经证字第40821号公证书、(2018)京方圆内经证字第40822号公证书、(2018)京方圆内经证字第40823号公证书等。对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的第5184号公证书，两被告认为在公证操作过程前未检查计算机运行环境是否清洁，故公证行为无效。因上述公证书的操作过程仅记载使用公证处已连接互联网的计算机进行操作，未记载相关计算机清洁过程，故原告补充提交了上海市静安公证处向本院出具的相关情况说明。根据该情况说明，上述公证操作前删除了计算机中的临时文件、历史记录、cookIE、保存的密码及网页表单信息，查看控制面板中已安装的应用程序并进行相关清洁性检查操作。本院认为，该情况说明可以证明相关公证操作过程。最为关键的是，上述公证书中已载明使用的系公证处连接该处互联网的计算机，而非当事人提供的计算机及网络环境，故不存在当事人借此作假的可能性。本院认为，基于公证机构的公信力，在明确其使用的是公证处联网的计算机操作的前提下，且有情况说明佐证，因此可以认定上述公证书所证内容具有真实性。同时，两被告也没有其他证据可以证明公证处存在其他影响公证真实性的事实，故上述公证书可作为本案定案证据。对原告提交的(2016)沪静证经字第3166号公证书，两被告认为其所证的中国2014年网址导航市场研究报告不完整，并为此提交了该报告的完整版本，故本院综合上述证据予以认定相关事实。对原告提交的(2017)沪静证经字第3269号公证书、(2016)沪静证经字第3199号公证书，两被告虽不认可其内容，但未提交相反证据证明其主张，故可作为定案证据。对原告提交的其后台数据统计，两被告不认可其真实性，因该数据由原告控制并出具，故无法作为证据予以认定。对原告提交的通知两被告停止劫持行为的法务函，两被告否认收到该电子邮件并质疑其真实性。本院认为，该邮件仅为网页打印件，其真实性存疑。同时，即便存在该邮件，亦无法证明两被告已有效收到该邮件。对被告金山公司提交的在网络安全领域的荣誉及业绩部分摘录、驱动精灵软件当前版本截图等证据，原告不认可其真实性。本院认为，上述证据部分为公开信息，可予核实。软件当前版本信息可证实证据收集之时的软件信息，故可证实相关事实。对被告金山公司提交的上海二三四五网络控股集团股份有限公司(即本案原告母公司)在2014年至2018年期间的年度报告及2345公司旗下产品、其他公司软件产品以及多家浏览器的安装录像，本院认为该些证据与本案事实具有一定关联性，且为公开信息，故可证实相关事实。综合分析上述证据以及当事人的陈述，本院认定事实如下：一、原告二三四五公司主体及经营情况原告二三四五公司成立于2012年3月，注册资本为91,000万元，经营范围为计算机软硬件及辅助设备的开发、销售、设计等。其主要经营2345王牌浏览器、2345网址导航(域名为www.2345.com)等互联网产品。2016年6月30日，原告官网介绍2345网址导航用户超过4,000万，日访问用户2,500万，行业排名前三。据原告母公司上海二三四五网络控股集团股份有限公司及其前身相关的年度报告称，2014年末、2015年末、2016年末、2017年末及2018年上半年，2345网址导航用户数分别超4,000万、4,500万、4,800万、4,900万及4,900万，其公司营收及利润逐年增加。据中国互联网协会网站于2015年7月报道，中国互联网协会、工信部信息中心联合发布的2015年“中国互联网企业100强”排行榜中原告排名第55位，金山软件有限公司排名第15位。2017年，原告排名升至第21位，其主要品牌为2345网址导航。据易观智库发布的《中国网址导航市场研究报告2014》：2005年9月，2345网址导航建立；2006年3月，2345网址导航进入Alexa全球网站前100强；2011年8月，2345网址导航每日独立访客突破2000万；2014年10月，2345网址导航活跃用户数为6,790.93万人，访问次数为62,529.82万次，网站页面浏览量为123,628.85万，访问总时长为1,237.23万小时，人均单日访问次数为1.80次，人均单日访问时长为2.14分钟，人均单日页面浏览量为3.56次，排名均介于第2至第4名间，大多为第3名；有48.66%的用户听说过2345网址导航，最近半年内在电脑上用过2345网址导航的用户有25.53%，有8.57%的用户在电脑上最近经常使用2345网址导航，上述数据均排名第3；对2345网址导航非常满意的用户为30.77%，比较满意的为55.38%，一般的为11.69%，不满意的占2.16%，用户综合满意度最高；该报告中未涉毒霸网址大全；该报告还分析2345网址导航优势在于有自己的浏览器，能对网址导航起到有效的保护作用，机会在于用户向移动端的迁徙，移动端商业模式的多元化，威胁在于同类厂商的竞争，众多移动端产品对移动端入口的竞争。二、两被告的主体及经营情况被告猎豹公司成立于2009年4月，注册资本为1,000万元，曾用企业名称为贝壳网际(北京)安全技术有限公司，经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、第二类增值电信业务中的信息服务业务等。被告金山公司成立于2009年11月，注册资本为800万元，经营范围为技术推广、技术开发、技术服务、技术咨询等。金山安全多年来从事网络安全工作，取得了一定成绩，其产品也具有较高知名度。驱动精灵软件是一款集驱动管理和硬件检测于一体的、专业级的驱动管理和维护工具，为用户提供驱动备份、恢复、安装、删除、在线更新等实用功能。在驱动工具软件中，驱动精灵软件排名靠前。网站首页网址为www.drivergenius.com的驱动精灵网站及www.mydrivers.com的驱动之家网站的主办单位均为被告猎豹公司。在驱动之家网站上的驱动精灵《用户使用授权协议》中载明，该软件为免费软件，版权归驱动之家所有。2016年8月5日，驱动精灵软件属性中签名人为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd。网站首页网址为www.duba.com的毒霸网址大全网站主办单位为被告猎豹公司，该网站首页下部载明北京猎豹移动版权所有。网站首页网址为www.duba.net的网站主办单位亦为猎豹公司。在案号为(2016)京73民初896号的猎豹公司及金山公司作为原告另案起诉二三四五公司侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案中，猎豹公司及金山公司向北京知识产权法院递交的民事起诉状中称“金山公司是驱动精灵v9.2软件的开发者和运营者，猎豹公司是驱动精灵网站(www.drivergenius.com)的备案运营者，驱动精灵软件通过该网站向广大用户提供正版软件下载等服务。两原告共同经营驱动精灵软件过程中，为开发和推广该软件付出了巨大的研发成本和时间精力……”。(2016)沪静证经字第3199号公证书载明，2016年7月8日，登录域名为www.ijinshan.com的金山网络网站，点击产品大全栏目，显示“猎豹移动”旗下产品包括了PC端的驱动精灵以及生活服务类产品毒霸网址大全等。随后点击进入域名为www.cmcm.com名为猎豹移动的网站，在该网站中介绍“猎豹网络公司”(NYSE：CMCM)于2010年10月由金山安全和可牛影像合并而成，截至2015年12月，“猎豹移动”产品在全球范围内安装量达23.41亿，公司核心产品包括金山毒霸，“猎豹移动”同时也提供多平台类产品，如毒霸网址大全。三、原告指控两被告实施的不正当竞争行为原告主张两被告实施了下列三类不正当竞争行为。1.在安装、运行驱动精灵软件过程中，利用技术手段，在无提示的情况下将用户在浏览器中设定的2345网址导航主页变更为毒霸网址大全(2017)沪静证经字第813号公证书载明，2017年2月28日，设置IE浏览器主页为2345网址导航，再在域名为www.drivergenius.com的驱动精灵网站下载驱动精灵软件。安装驱动精灵软件，在安装界面有默认的勾选项“使用金山毒霸和导航保护电脑”以及“腾讯视频海量高清热播剧”等，点击安装选项后跳出隐藏默认勾选项“设置首页为毒霸导航”。去除上述所有勾选项安装完成后，再打开IE浏览器，其主页显示已变更为毒霸网址大全。打开Internet选项，显示已被锁定为www.duba.com。打开驱动精灵软件的浏览器设置栏目，显示浏览器首页已锁定默认主页为毒霸网址大全。卸载驱动精灵软件，再打开IE浏览器，显示主页仍为毒霸网址大全，但查看Internet选项后，显示主页为www.2345.com。(2018)沪静证经字第2212号公证书载明，2018年8月24日，在域名为www.ijinshan.com的“驱动精灵-金山毒霸软件管家官方网站”中下载驱动精灵软件。将IE浏览器主页设置为2345网址导航，关闭浏览器后再打开，确认主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，在其安装界面中有默认勾选的“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项，均去除上述勾选。点击安装选项按钮，无隐藏选项跳出。安装完成后，打开IE浏览器，显示主页已变更为毒霸网址大全，打开Internet选项，显示主页被锁定为www.duba.com。2.在安装、运行驱动精灵软件过程中，利用技术手段，在虚假提示的情况下将用户在浏览器中设定的2345网址导航主页变更为毒霸网址大全第5184号公证书载明，2014年11月28日，将IE浏览器主页设置为2345网址导航。在域名为www.drivergenius.com的名为“驱动精灵官网下载”网站中下载驱动精灵软件标准版并安装。在其安装界面，除有“安装腾讯游戏，快乐无处不在”的默认勾选项外，无其他勾选项。安装完毕后，再打开IE浏览器，显示主页变更为毒霸网址大全，打开Internet选项，显示主页被锁定为www.duba.com。(2018)沪静证经字第2220号公证书载明，2018年8月24日，在域名为www.drivergenius.com的名为“驱动精灵驱动更全匹配更准下载更快”网站中下载驱动精灵软件标准版。设置IE浏览器主页为2345网址导航，关闭浏览器后再次打开显示主页为2345网址导航。点击安装驱动精灵软件，在安装界面有默认勾选的“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项。在界面下方显示有“安装选项”按钮，点击该按钮后，页面跳出“设置首页为毒霸导航”的选项。将包括“设置首页为毒霸导航”在内的上述三个安装选项均去除勾选后安装驱动精灵软件。安装完成后，再打开IE浏览器，显示主页已变更为毒霸网址大全，查看浏览器的Internet选项，显示主页被锁定为www.duba.com。(2016)沪静证经字第3771号公证书载明，2016年8月5日，设置IE浏览器主页为2345网址导航，并查看注册表信息，显示主页为www.2345.com。下载驱动精灵软件，在安装界面中有默认勾选的“优酷免费看大片”及“QQ音乐免费正版高品质”选项，去除上述勾选后安装。安装完毕后，再打开IE浏览器，主页显示变更为毒霸网址大全，查看注册表信息以及浏览器Internet选项，显示主页均变更为www.duba.com。在上述过程中使用processmonitor软件查看进程，可见驱动精灵软件通过修改注册表方式变更了IE浏览器主页。(2018)沪静证经字第2180号公证书载明，2018年8月24日，在域名为www.drivergenius.com的名为“驱动精灵驱动更全匹配更准下载更快”网站下载驱动精灵软件标准版。设置IE浏览器主页为2345网址导航，关闭浏览器后再次打开，确认主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，安装界面中有“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项，均去除上述选项勾选后安装。安装完成后，打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。卸载驱动精灵软件，完成后打开IE浏览器，其主页仍为“上网导航”。(2018)沪静证经字第2276号公证书载明，2018年8月31日，在域名为www.xiazaiba.com的下载吧网站中搜索取得驱动精灵软件(2014V8.0.1114.1278官方标准版，更新时间为2014年11月18日)并下载，查看其数字签名为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd，时间戳为2015年8月7日。设置IE浏览器主页为2345网址导航，关闭浏览器后再次打开确认主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，安装界面中有“安装腾讯游戏，快乐无处不在”的选项，去除该选项勾选后安装。安装完毕后，打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。点击鼠标右键查看源文件，该网页代码中显示“毒霸网址大全—安全实用的上网导航。猎豹移动旗下网站……”等。(2018)沪静证经字第2277号公证书载明，在域名为www.kuaihou.com的快猴网上搜索取得并下载驱动精灵软件(2016，更新时间为2016年10月9日)，查看其数字签名为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd，时间戳为2016年9月29日。设置IE浏览器主页为2345网址导航，关闭浏览器后再次打开确认主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，安装界面中有“优酷免费看大片”及“QQ音乐免费正版高品质”选项，去除上述选项勾选后安装。安装完毕后，打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。点击鼠标右键查看源文件，网页代码中显示“毒霸网址大全—安全实用的上网导航。猎豹移动旗下网站……”等。(2018)沪静证经字第2210号公证书载明，2018年8月24日，在域名为www.xitongzhijia.net的系统之家网站中搜索取得并下载驱动精灵软件(V9.4.209.1288，2017年2月13日更新)。设置IE浏览器主页为2345网址导航，关闭浏览器后再次打开确认主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，安装界面中有“使用金山毒霸和导航保护电脑”及“腾讯视频海量高清热播剧”的选项，去除上述选项勾选后安装。安装完毕后，打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。查看驱动精灵软件数字签名为BeijingKingsoftSecuritysoftwareCo.,Ltd，时间戳为2017年2月9日。(2019)沪静证经字第155号公证书载明，2019年1月21日，在域名为www.drivergenius.com的名为“万能网卡驱动版下载驱动精灵”网站下载驱动精灵软件万能网卡版。将IE浏览器主页设置为2345网址导航，关闭浏览器后再打开，显示主页为2345网址导航。安装驱动精灵软件，在安装界面中有“使用毒霸和导航全面防护电脑”及“爱奇艺免费看高清大片”选项，均去除上述选项勾选后安装。安装完成后，打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。点击查看页面源文件，显示信息“毒霸网址大全-安全实用的上网导航。猎豹移动旗下网站，及时收录各种分类的优秀网站，提供简单便捷的上网导航服务。安全上网，从毒霸网址大全开始……”等。查看浏览器Internet选项，显示主页已锁定为www.duba.com。3.驱动精灵软件针对不同网址导航区别对待，在相同操作的情况下，驱动精灵软件将用户在浏览器主页中设定的2345网址导航变更为毒霸网址大全，而对设置为hao123导航、QQ导航等的浏览器主页不作变更(2016)沪静证经字第3771号公证书载明，2016年8月5日，先进行如前述的操作，即安装完毕驱动精灵软件后将原浏览器主页2345网址导航变更为毒霸网址大全。卸载驱动精灵软件并重启计算机后，将IE浏览器主页设置为hao123网址导航。重新安装驱动精灵软件，在安装界面中去除默认勾选项“优酷免费看大片”以及“QQ音乐免费正版高品质”。安装完毕后，打开IE浏览器，显示主页仍为hao123网址导航。(2018)沪静证经字第2180号公证书载明，2018年8月24日，先进行如前述的操作，即安装完毕驱动精灵软件后将原浏览器主页2345网址导航变更为毒霸网址大全。卸载驱动精灵软件，将IE浏览器主页设置为QQ导航，关闭浏览器后再次打开，确认主页为QQ导航。重新安装驱动精灵软件，安装完毕后打开IE浏览器，显示主页仍为QQ导航，查看Internet选项，显示主页为hao.qq.com。(2018)沪静证经字第2182号公证书载明，2018年8月22日，在域名为www.drivergenius.com的名为“驱动精灵驱动更全匹配更准下载更快”网站下载驱动精灵软件标准版。设置IE浏览器主页为QQ导航，关闭浏览器后再次打开确认其主页为QQ导航。安装驱动精灵软件，在安装界面中去除“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项勾选。安装完成后打开IE浏览器，显示主页仍为QQ导航。卸载驱动精灵软件后，将IE浏览器主页变更设置为hao123导航，关闭浏览器后再次打开确认其主页为hao123导航。再次安装驱动精灵软件，在安装界面中去除“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项勾选。安装完成后打开IE浏览器，显示主页仍为hao123导航。再次卸载驱动精灵软件，将IE浏览器主页变更设置为360导航，关闭浏览器后再次打开确认其主页为360导航。再次安装驱动精灵软件，在安装界面中去除“爱奇艺免费看高清大片”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项勾选。安装完成后打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。点击鼠标右键查看源文件，网页代码中显示“毒霸网址大全—安全实用的上网导航。猎豹移动旗下网站……”等。(2018)沪静证经字第2210号公证书载明，2018年8月24日，下载驱动精灵软件。将IE浏览器主页设置为QQ导航，再安装驱动精灵软件，安装界面中有“使用金山毒霸和导航保护电脑”及“腾讯视频海量高清热播剧”选项，去除上述选项勾选后安装。安装完毕后，打开IE浏览器，显示主页仍为QQ导航。再下载驱动精灵软件，将IE浏览器主页设置为2345导航后以前述相同操作安装驱动精灵软件。安装完成后打开IE浏览器，显示主页变更为“上网导航”，其域名为www.duba.com。根据原告主张，并综合归纳上述本院认定事实，本院认为，在原告公证时，该公证版本的驱动精灵软件在安装、运行过程中存在以下行为，即点击安装驱动精灵软件后，安装界面存在以下几种情形：1.在可见选项中不存在提示用户变更浏览器主页的内容；2.在可见选项中存在提示用户变更浏览器主页的内容；3.点击安装选项，无隐藏选项，且在可见选项中不存在提示用户变更浏览器主页的内容；4.点击安装选项，有隐藏的提示用户变更浏览器主页的内容，且在可见选项中也存在提示用户变更浏览器主页的内容。在全部去除上述可见及隐藏选项勾选的情况下安装完成驱动精灵软件后，用户在浏览器设置的原主页2345网址导航均被变更为域名为www.duba.com的毒霸网址大全或“上网导航”。同时，在部分公证中，实施相同的安装驱动精灵软件操作后，用户在浏览器设置的2345网址导航主页发生变更，设置的hao123网址导航及QQ导航等主页未发生变更。四、两被告举证证明不构成侵权的相关事实(2016)沪静证经字第172号公证书载明，2016年1月14日，将2345浏览器、360浏览器以及搜狗浏览器主页分别设置为2345网址导航后再安装驱动精灵软件，安装界面中有隐藏的设置首页为毒霸导航的选项。在默认勾选该选项的情况下安装完毕后，2345浏览器及360浏览器的主页均变更为毒霸网址大全，而搜狗浏览器的主页仍为2345网址导航。在被告金山公司于2018年8月23日自行制作的驱动精灵软件安装界面截图中显示，不存在修改用户浏览器主页的选项。根据2017年11月15日被告金山公司的举证以及本院于2018年12月12日组织的现场勘验，2345安全卫士软件存在变更用户浏览器主页功能，在其安装界面存在“锁定IE及其他浏览器主页为2345导航”的选项。在2345王牌浏览器的浏览器选项中也存在更改主页为www.2345.com的选项，并可设定浏览器主页为2345网址导航。在其他品牌浏览器中亦存在类似变更浏览器主页的功能。原告以及其他公司软件、浏览器在安装时部分存在默认勾选安装选项的情况。(2018)京方圆内经证字第40823号公证书载明，2018年12月26日，将IE浏览器及2345浏览器主页均设置为2345网址导航，在域名为www.drivergenius.com的驱动精灵网站下载并安装驱动精灵软件标准版。在安装界面中有“使用毒霸和导航全面防护电脑”及“爱奇艺免费看高清大片”的默认勾选选项，去除上述勾选后安装驱动精灵软件。再次打开IE浏览器及2345浏览器，其主页均未发生变更，仍为2345网址导航。卸载该版本驱动精灵软件，再在域名为www.drivergenius.com的驱动精灵网站下载并按照驱动精灵软件万能网卡版。在安装界面中有“使用毒霸和导航全面防护电脑”及“爱奇艺免费看高清大片”的默认勾选选项，点击安装选项按钮，又显示隐藏的“设置首页为毒霸导航”的默认勾选选项，全部去除上述选项勾选后安装完成驱动精灵软件。再次打开IE浏览器及2345浏览器，其主页均未发生变更，仍为2345网址导航。卸载该版本驱动精灵软件，再下载并安装金山毒霸软件，运行其中的软件管家中搜索下载驱动精灵软件标准版。在安装界面中有“迅雷X精彩一下就有”及“爱奇艺免费看高清大片”的默认勾选选项，去除上述选项勾选后安装完成驱动精灵软件。再次打开IE浏览器及2345浏览器，其主页均未发生变更，仍为2345网址导航。卸载该版本驱动精灵软件后，再下载驱动精灵软件万能网卡版，但安装未成。在百度中搜索“主页劫持”、“2345主页劫持”，搜索结果中有较多反映“浏览器主页被2345劫持”的帖子。五、原告主张两被告承担民事责任的相关事实1.原告遭受损失的相关事实据已生效判决查明的事实，2015年6月，亚马逊(中国)投资有限公司与原告签订《亚马逊网站联盟合作协议》，约定原告为该公司投放广告，广告位置为2345网址导航首页名站导航第八行第三个位置、首页购物频道第一个或第二个位置及首页名站icon，刊期为2015年下半年，价格为4,962,000元。2015年4月，西藏山南灵云传媒有限公司与原告签订《网络推广合同》，约定原告为该公司推广途牛旅游网，在2345网址导航站首页/名站/五行/3及首页/旅游/3位置投放广告，2015年5月至6月的推广费用为102万元。2015年7月，北京同舟酷讯传媒广告有限公司与原告签订《网络推广合同》，约定原告为该公司推广《奔跑吧兄弟2》，在2345网址导航内页/视频/流量合作位置投放广告，计费类型为CPC，刊期为2015年4月17日至2015年7月3日，单价为0.0461元，最后结算金额为633,693元。(2017)沪静证经字第3269号公证书载明，2017年8月30日，在2345论坛及2345王牌技术员论坛上存在大量反映驱动精灵软件未经用户许可变更用户浏览器主页为毒霸网址大全的帖子，最早的发帖时间约为2013年12月。在微博中搜索“驱动精灵劫持”，亦有大量微博反映驱动精灵软件擅自变更用户浏览器主页的内容。在百度贴吧的金山毒霸吧及驱动精灵吧、爱毒霸社区、快科技论坛、卡饭论坛以及其他网站报道中，存在大量关于驱动精灵软件擅自变更用户浏览器主页的帖子及新闻。2.两被告获得利益的相关事实(2017)沪静证经字第3269号公证书载明，2017年8月30日，在域名为www.ijinshan.com的名为金山毒霸网站的资讯中心中存在名为“金山网络用户数破1.5亿，成为第四大网联网软件公司”的报道，显示其时间为2012年9月12日，来源为金山安全中心。其中提及，金山网络CEO傅盛在2012中国互联网大会上演讲时透露，其工具软件驱动精灵的用户数突破3,000万，金山网络已成为第四大互联网软件公司。2017年10月19日，在驱动之家网站的关于我们栏目中称：其为用户提供免费的驱动程序自动更新服务—用户利用驱动之家自行研发的驱动精灵软件自动侦测计算机产品型号，自动安装相应驱动程序，用户数量当前已超过2,000万人次。(2016)沪静证经字第3199号公证书载明，2016年7月8日，登录域名为union.ijinshan.com的金山联盟网站，其首页宣传毒霸网址大全导航访问价格为60元/千IP起，进入创建广告栏目，显示毒霸网址大全导航访问价格为50元/千IP起，计费方式为CPS。进入域名为u.duba.com的金山毒霸装机联盟网站，该网站的“如何赚钱”栏目介绍如何获得收益，一是安装推广软件，二是设置客户电脑主页为毒霸上网导航，毒霸上网导航的价格为每次60金币，1,000金币=1元，并附有每个用户的专属导航地址。进入域名为youqian.360.cn的360有钱联盟网站，该网站中宣传360导航的推广费用为65元/千IP。进入域名为www.youmeng.com的有盟联盟网站，该网站宣传安装金山导航的价格为每次60萌豆，1,000萌豆=1元。3.其他事实原告为本案诉讼中所需公证支出公证费超过12,000元。但因(2016)沪静证经字第3199号公证书公证费已在另案中主张，故扣除该部分公证费后，原告在本案中主张公证书公证费的实际支出为11,500元。本院认为，根据原、被告的诉、辩称意见及查明之事实，本案的主要争议焦点是：一、被告猎豹公司、金山公司是否是本案不正当竞争之诉的适格被告；二、原告二三四五公司指控的两被告通过驱动精灵软件实施的擅自变更网络用户浏览器主页以及区别对待等行为是否构成不正当竞争；三、如上述行为构成侵权，两被告应承担的民事责任。一、两被告是本案不正当竞争之诉的适格被告本案中，原告二三四五公司主张的不正当竞争行为系通过驱动精灵软件实施，因此驱动精灵软件的实际经营者是本案的适格被告。原告二三四五公司主张，两被告系驱动精灵软件的共同经营者。两被告则辩称，驱动精灵软件由被告金山公司独立经营，毒霸网址大全则由被告猎豹公司独立经营。被告金山公司自认其为驱动精灵软件的经营者，基于该自认以及软件属性中签名人为金山公司等事实，本院足以认定，金山公司为驱动精灵软件的经营者。本案存在较大争议的是，被告猎豹公司是否是驱动精灵软件的共同经营者。本院认为，根据已查明的事实，首页网址为www.drivergenius.com的驱动精灵网站及www.mydrivers.com的驱动之家网站的主办单位均为猎豹公司。在驱动之家网站上的驱动精灵软件《用户使用授权协议》中载明，该软件为免费软件，版权归驱动之家所有。在原告申请办理的多次公证过程可以证实，域名为www.drivergenius.com的驱动精灵网站提供了驱动精灵软件的下载服务。简言之，即猎豹公司主办的网站提供了驱动精灵软件的下载服务，并明确软件版权归网站所有。而在案号为(2016)京73民初896号的他案民事起诉状中，猎豹公司亦自认其与金山公司共同经营驱动精灵软件。因此基于猎豹公司的自认以及其他客观事实，本院认定，猎豹公司亦参与了驱动精灵软件的实际经营。两被告共同经营了驱动精灵软件，均为本案适格被告，应共同对通过驱动精灵软件所实施的行为承担相应的民事责任。二、两被告通过驱动精灵软件实施的擅自变更网络用户浏览器主页以及区别对待等行为构成不正当竞争《反不正当竞争法》第十二条第二款第二项规定，“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。本院认为，两被告在本案中通过驱动精灵软件实施的行为，属利用技术手段，违背用户本意，以侵害用户知情权及选择权的方式，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭原告合法提供的网络产品，构成不正当竞争，其理由如下。首先，原告经营其2345网址导航产品具有合法性自不待言。其次，驱动精灵软件擅自变更用户浏览器主页的行为不是随机、不是自发，因此该行为无疑是两被告利用技术手段故意通过驱动精灵软件所实施。再次，点击安装驱动精灵软件，安装界面存在以下几种情形：1.在可见选项中不存在提示用户变更浏览器主页的内容；2.在可见选项中存在提示用户变更浏览器主页的内容；3.点击安装选项，无隐藏选项，且在可见选项中不存在提示用户变更浏览器主页的内容；4.点击安装选项，有隐藏的提示用户变更浏览器主页的内容，且在可见选项中也存在提示用户变更浏览器主页的内容。在全部去除上述可见及隐藏选项勾选的情况下安装完成驱动精灵软件后，用户在浏览器设置的原主页2345网址导航均被变更为域名为www.duba.com的毒霸网址大全或“上网导航”。本院认为，网络用户对其浏览器主页设定拥有完整的自主决定权，这直接影响到作为消费者的网络用户的使用体验和消费福利。如前述，驱动精灵软件系驱动管理和维护工具，用户安装该软件时并不以保护或变更浏览器主页为目的。此时若需要通过该软件变更用户浏览器时，更应充分保障最终用户的知情权及选择权。而驱动精灵软件在安装界面展示的上述情形中，或以虚假选项告知用户、或完全未告知用户，或以隐藏的虚假选项形式告知用户，而事实上去除全部选项勾选后均产生变更浏览器主页的后果。上述行为属违背用户本意，以侵害用户知情权及选择权的方式，误导、欺骗、强迫用户。最后，两被告的上述行为结果是修改、关闭了用户原使用的由原告合法提供的网络产品。《反不正当竞争法》第二条第一款及第二款规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。关于原告主张的区别对待行为，即实施相同的安装驱动精灵软件操作后，用户在浏览器设置的2345网址导航主页发生变更，设置的hao123网址导航及QQ导航等主页未发生变更。本院认为，两被告上述行为违背自愿、平等、公平、诚信的原则，违反了法律和商业道德，扰乱了市场竞争秩序，损害了原告及消费者的合法权益，构成不正当竞争，其理由如下。首先，原告主张的区别对待行为不属于《反不正当竞争法》第二章所列举规定的行为，因此符合适用《反不正当竞争法》第二条的基本条件之一。其次，本院认为，中国互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》第十七条第一项规定，“同类终端软件拥有平等的被选择权和市场推广权”。该规定内容可以被认定为互联网终端软件服务行业的商业道德。两被告利用技术手段，通过驱动精灵软件有选择性的变更用户浏览器主页，使原告的2345网址导航产品丧失平等的被选择权，违反了上述商业道德，亦违背了自愿、平等、公平、诚信的原则。再次，两被告的区别对待行为针对不同的网址导航亲疏有别，无疑扰乱了网址导航产品间平等的市场竞争秩序。最后，两被告的区别对待行为会使消费者对原告产品质量和客户体验产生合理怀疑，损害了原告的合法权益。在消费者层面，则会侵害消费者的知情权，进而影响到消费者的选择权，最终损害了消费者的合法权益。就其行为不构成不正当竞争，两被告提出以下抗辩，首先，驱动精灵软件修改用户主页的行为并非擅自篡改，而是在软件上设置选项，可由用户自主选择。本院认为，根据已查明的事实，驱动精灵软件均是在用户未能选择或者已去除修改浏览器主页选项勾选的情况下擅自变更用户浏览器主页，故两被告的上述抗辩没有事实依据。两被告另辩称，原告主张的部分行为具有偶发性，是在特殊情况下、特殊操作造成的特殊状况，不可再现，因此不能作为评判是否侵权的依据。同时，两被告还通过办理公证证明，安装驱动精灵软件未变更用户浏览器主页。本院认为，驱动精灵软件由两被告所控制，在两被告办理公证时安装软件未变更用户浏览器主页，亦不能反证在其他时段两被告未利用技术手段实施侵权行为。而原告提交证据足以证明在相关公证时，两被告通过驱动精灵软件实施了涉案侵权行为。故对两被告该抗辩，本院不予采纳。两被告还抗辩，修改浏览器主页是大量主流软件的做法，包括原告经营的2345浏览器和2345安全卫士、第三方公司的360浏览器、搜狗浏览器等都在安装时存在变更用户浏览器主页的行为，并默认勾选变更。这是行业普遍行为，也是用户能够接受的行为。本院认为，两被告在本案中没有证据证明原告及第三方公司经营的软件中存在与两被告实施的完全相同的涉案行为。即便存在两被告所述的上述行为，也因其违法性而不能被认定为符合法律规定以及商业道德。简言之，假设双方互为相同的侵权行为，亦不能因互相实施就确认侵权行为的合法性，故对两被告该抗辩，本院不予采纳。两被告另抗辩，原告主张的第5184号公证书中的行为已逾诉讼时效。本院认为，两被告在本案中通过驱动精灵软件实施的不正当竞争行为具有持续性，虽外在形式可能存在些许差异，但其实质内容一致。因此鉴于两被告侵权行为持续实施，故原告诉请未逾诉讼时效。综上，本院认为，两被告在驱动精灵软件安装、运行过程中，未经用户许可，擅自实施的变更网络用户浏览器主页行为，属利用技术手段，违背用户本意，以侵害用户知情权及选择权的方式，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭原告合法提供的网络产品，构成不正当竞争。同时，两被告在通过驱动精灵软件变更网络用户浏览器主页过程中实施的区别对待行为违背自愿、平等、公平、诚信的原则，违反了法律和商业道德，扰乱了市场竞争秩序，损害了原告及消费者的合法权益，亦构成不正当竞争。三、两被告应当承担的民事责任依据法律规定，构成不正当竞争的，应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等民事责任。因两被告共同经营驱动精灵软件，故构成共同侵权，应对本案全部民事责任承担连带责任。关于原告要求判令两被告立即停止侵害的诉请，符合法律规定，应予支持。两被告应立即停止实施原告在本案中主张的包括各类擅自变更用户浏览器主页以及区别对待行为在内的不正当竞争行为。关于消除影响的民事责任，本院认为，两被告在本案中实施的不正当竞争行为会导致相关公众对原告经营的2345网址导航产品质量产生不当怀疑，对原告商誉及产品声誉造成不良影响，故两被告应当承担消除影响的民事责任。鉴于两被告主要在网络实施侵权行为，原告要求两被告在三个网站刊登声明消除影响与侵权行为的性质、后果及影响范围相适应，故可予支持，声明的具体形式由本院酌定。原告还主张两被告在声明中赔礼道歉，本院认为，赔礼道歉的民事责任一般适用于对人身权造成的损害。而本案中并不涉及对原告人身权的损害，故对该诉请，本院不予支持。关于赔偿损失的民事责任，本院认为，两被告在本案中实施的不正当竞争行为损害了原告合法权益及良好商誉，给原告造成了重大的经济损失，故两被告应当承担赔偿损失的民事责任。由于原告因侵权行为遭受的实际损失以及两被告在侵权期间因侵权所获得的利润均难以确定，而原告主张赔偿的经济损失数额偏高，故本院酌定其数额。本院综合考虑下列因素确定经济损失赔偿额：1.在国内的互联网环境下，网址导航网站很大程度的适应了中国互联网用户的需求，便于用户在无需记忆网址、也无需进行搜索的情况下浏览各类网站。因此网址导航网站基于其便捷性及易用性，在提供导航的过程中，为各大网站带去大量的流量。国内的网址导航经营者为适应用户需求，还在页面中提供了各种实用、便捷的查询、搜索功能，并提供搜索框搜索服务，使之亦成为百度等搜索网站的重要流量入口。上述功能使网址导航网站在互联网入口特性方面占据了十分重要的地位。对网址导航经营者而言，其经营链条在于用户使用量、导流量至广告主的商业利益的正比增长，而提升用户使用量的最快模式也可以说是最优模式就是占据更多的浏览器主页。因此是否能够更多的占领最终用户的浏览器主页，事关包括原告以及被告猎豹公司在内的网址导航经营者的重大经济利益，两被告行为将导致原告重大损失。2.原告在工信部评选的“2017互联网百强企业”中排名第21位，其经营的2345网址导航在业内排名前三，据相关报告，2014年10月其活跃用户数超6千万、访问次数达6亿余次、网站页面浏览量为1亿余次、满意度也较好。据原告母公司上海二三四五网络控股集团股份有限公司及其前身相关的年度报告称，2014年末、2015年末、2016年末、2017年末及2018年上半年，2345网址导航用户数分别超4,000万、4,500万、4,800万、4,900万及4,900万，其良好的商誉及庞大的用户数决定了导入流量价值很高。3.2345网址导航与相关广告主的合作协议约定的合作费用数额较高，证实网址导航的流量价值可观。4.驱动精灵软件在该类软件中排名靠前，2012年9月，金山网络CEO傅盛介绍其用户数突破3,000万。2017年10月，驱动之家网站中介绍其用户数已超过2,000万人次，其庞大的用户数决定了本案的侵权行为影响范围较广。5.被告猎豹公司自认其为毒霸网址大全的经营者，其因本案的不正当竞争行为获得高额非法利益。6.两被告自行宣传的毒霸网址大全访问价格，其流量价值亦相当可观，在两被告网站的报道中亦明确网址导航是互联网企业的现金流来源，其他网址导航公开的流量价格亦证实网址导航的商业价值较高。7.网友在相关网站、论坛中反映的本案不正当竞争行为事实，证实两被告行为损害了原告的良好商誉，给原告造成的损害后果较为严重。8.本案中，原告已举证证明的侵权行为持续时间从2014年11月直至2019年1月。特别需要指出的是，在本案多次庭前会议及庭审中，两被告虽辩称其已停止侵害，但事实证明两被告仍在持续实施侵权行为，未及时停止侵害，因此两被告侵权行为主观恶意尤其明显，持续时间较长。9.自2014年11月起，两被告开始实施本案的侵权行为，并一直持续。本院于2018年2月收到原告诉状，故侵权损害赔偿数额应当自此日起向前按不正当竞争纠纷诉讼时效推算三年计算。10.近年来，互联网流量转向移动端的倾向明显，这也是原告用户数减损的原因之一等。此外，两被告还应当赔偿原告为制止侵权支出的合理开支。涉案公证费11,500元系原告为维权的合理开支，故应予支持。综上所述，为依法制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益、维护互联网行业的平等、公平竞争、促进社会主义市场经济的发展，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款、第十二条第一款、第二款第二项、第十七条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款之规定，判决如下：一、被告北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司于本判决生效之日起立即停止实施本案所涉不正当竞争行为。二、被告北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司于本判决生效之日起十日内在域名为www.duba.com、www.drivergenius.com及www.mydrivers.com网站首页顶部居中通栏位置以五号字体全文显示形式刊登声明，消除因对原告上海二三四五网络科技有限公司实施本案所涉不正当竞争行为所造成的不良影响，声明的内容、发布位置须经本院审核，声明须连续保留三十日。如不履行，本院将在相关媒体发布本判决的主要内容，费用由被告北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司负担。三、被告北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告上海二三四五网络科技有限公司经济损失人民币250万元及合理开支人民币11,500元，合计人民币2,511,500元。四、驳回原告上海二三四五网络科技有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币46,884元，由原告上海二三四五网络科技有限公司负担人民币11,696元，被告北京金山安全软件有限公司、北京猎豹移动科技有限公司负担人民币35,188元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  杨 捷人民陪审员  林新建人民陪审员  孙宝祥二〇一九年三月十四日书 记 员  黄心怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。……第十二条经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；……第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。……二、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。