上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初7759号原告：和兴玻璃铝业(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：王蕾(WANGLEI)，总经理。委托诉讼代理人：吴建萍，上海市德尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄莹，上海市德尚律师事务所律师。被告：上海建工集团股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：徐征，董事长。委托诉讼代理人：肖国兴，上海泰吉十方律师事务所律师。委托诉讼代理人：高海菁，上海泰吉十方律师事务所律师。被告：上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：刘树源，总经理。委托诉讼代理人：陆某某，女。第三人：上海瑞远安装建设工程有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：石克平，总经理。委托诉讼代理人：严某某，女。原告和兴玻璃铝业(上海)有限公司(以下简称和兴公司)与被告上海建工集团股份有限公司(以下简称建工公司)、被告上海绿地建筑工程有限公司(以下简称绿地公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案。2019年5月7日，本院追加上海瑞远安装建设工程有限公司(以下简称瑞远公司)为第三人参与诉讼。本院依法适用简易程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告和兴公司的委托诉讼代理人吴建萍、黄莹、被告建工公司的委托诉讼代理人肖国兴、高海菁、被告绿地公司的委托诉讼代理人陆某某到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付工程款1,718,330.26元；2.判令两被告支付逾期付款利息，以1,718,330.26元为基数，自2016年4月1日起计算至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算。事实和理由：2012年7月，原告与两被告签订了幕墙分包合同，由原告施工，经审定结算造价29,587,714元，目前两被告仍拖欠工程款1,718,330.26元，经多次催讨未果，故诉至法院。建工公司辩称，原告的诉请金额包含四部分内容。一，由于原告少开发票5万元，所以少支付了5万元，只要原告补开5万元发票，愿意支付50,000*(1-3.39%)＝48,305元。二，根据双方协议，70万元的配合费在结算时抵扣，所以原告主张的金额中应扣除70万元。三，工程价款包含代缴税金，建工公司已代缴的税金应扣除。四，根据约定，在业主支付建工公司工程款后再支付原告，业主目前尚拖欠工程款91,113.50元(含税)，所以建工公司没有支付原告，在业主支付建工公司后，建工公司会按约支付原告。绿地公司辩称，涉案工程实际情况不清楚，绿地公司是合同约定的付款方，具体结算由法院裁判。瑞远公司未作陈述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：上海绿地恒滨置业有限公司系斜土街道107街坊龙华路XXX号地块(南块)项目的建设方，两被告系该工程的联合总承包方。第三人(乙方)与建设方(甲方)、总承包方(丙方)签订合同，约定由乙方代扣代缴建筑施工流转税，甲方收到乙方出具的工程款发票后，开具两张贷记凭证，一张为乙方代扣代缴的流转税，金额为应付工程款的3.33%(如有调整，以调整后的税率为准)，另一张为扣除税款后的工程款交予丙方；乙方按甲方同意付款金额向其开具工程款发票，收进代扣代缴款的银行贷记凭证，负责缴付至主管税务机关，并负责向丙方分别开具代扣代缴流转税证明单，同时为丙方的分包及分包下的专业劳务分别开具分割单。2012年6月，两被告与原告签订分包合同，约定两被告同意将上海市徐汇区斜土街道107街坊龙华路XXX号地块(南块)项目住宅5#漏、会所、5-7#AB#楼连廊及门卫供应及安装幕墙专业分包工程交原告承建，原告接受两被告的协调及管理；工程总价29,978,256元，其中产品部分总价20,984,779元，劳务部分总价8,993,477元，合同总价已含工程税金，工程税金由总承包单位代扣代缴，实报实销；本工程所有工程款在两被告收到建设单位的相应工程款后，再由两被告支付给原告，税金和规费由总承包单位代扣代缴，由于建设单位的原因造成工程款支付的延期，原告同意放弃对两被告提出任何工期延期的要求和任何费用的索赔；在前述条件下工程款按下列约定支付：合同签订后预付合同总价的10%，工程进度款每月经监理、总包、建设单位确认后的已完成工作量的合同价的60%，验收合格后累计支付至合同总价的80%，本工程竣工验收后或结算后(取后者)支付至决算总价的95%，免费保养维修期第一年末，累计支付至决算总价的97.5%，免费保养期圆满结束后，支付剩余金额；两被告将在收到建设单位发出的工程款三个工作日内支付扣除相应幕墙安装工程费用之国家规定的相关税金后的工程款给原告，并按规定开税务分割单完税凭证给原告，原告须按两被告的要求开具相应等额的发票提供给两被告；免费保养维修期为实际竣工证书所定日期起计24个月(防渗漏部分为60个月)。合同附件来往信函目录2询标回复(一)记载：除另有说明外，所有因本工程项目而发生或须向各政府单位和上级主管单位缴纳的税务与费用(包括营业税、所得税、管理费、进口税、增值税等)皆由贵司负责，若由总承包单位代扣代缴之费用，贵司将按比例予以分摊，请确认。原告答复：确认。其后，建工公司与原告又签订协议书，约定建工公司提供现有施工道路、临时用水、用电设施、办公用房、食堂、浴室服务，环保、环卫费用、消防以外协调费用等，以上内容配合费按照70万元一口价包干，以上包干费用在原告施工完成后一次性支付建工公司，建工公司必须提供合法的税票给原告，或者在结算时内扣。2013年12月13日，徐汇区建交委颁发了龙华路XXX号地块(南块、北块)工程竣工验收备案证书。2016年2月4日，经审价涉案工程造价为29,587,714元，各方对该造价均予以确认。关于已付工程款。建工公司实际支付原告工程款27,748,360.74元。建工公司交付原告两张建筑安装业务总承包代扣代缴、转包项目营业税完税分割单(以下简称分割单)，代扣代缴金额合计121,023元。原告确认的两被告已付工程款数额为实付款项27,748,360.74元+代扣代缴税金121,023元＝27,869,383.74元。建工公司认为另有一张金额为152,041.50元的分割单也交给了原告，应视为工程款的一部分。原告称从未收到该张分割单。本院认为，没有证据表明原告收到了该张分割单，或该分割单已被原告用于抵扣税款，故该部分款项不应计入已付款。关于已开具并交付建工公司的发票。建工公司确认收到安装(劳务)发票金额8,876,314.20元，产品部分增值税普通发票金额17,973,685.80元。号码为XXXXXXXX～XXXXXXXX的四张增值税发票金额2,737,714元，原告确实给过，但因开具金额不对退还给了原告后，原告再未重新开具。原告否认建工公司曾退还过四张发票。本院认为，建工公司就退还四张增值税发票负有举证责任，现有证据不能证明有退还的事实，故本院确认建工公司已收到了该四张发票，建工公司合计收到增值税发票金额为17,973,685.80+2,737,714＝20,711,399.80元，安装发票与增值税发票合计金额为29,587,714元，与最终的决算造价一致。2013年7月，原告致函建工公司，称我司根据合同及税法规定早于2013年1月25日由税务机关出具核定表交对方都拒收，针对此情况，我司屡次向贵司提出要求解决，可至今未落实。建工公司人员在该联系单下方手写“总包收到工程款已扣除税费”并签字。第三人书面确认已为建工公司按开票金额1,061,875,989.86元的3.39%代扣代缴税金35,997,596.05元，为分包商和兴公司按劳务总价8,993,477元开具三张分割单合计税金金额241,650元(注：依据第三人提供的三张分割单，金额合计为273,064.50元，与建工公司主张一致，第三人计算有误)。审理中，原告称玻璃幕墙安装施工系混合销售行为，提供的货物(产品)部分按增值税税率缴税，增值税只能由原告自行缴纳，不能代扣代缴，安装劳务部分按营业税税率缴税，可由建工公司代扣代缴，并开具分割单。第三人对此说法予以认可，并称无论分包是否要缴纳增值税，总包方肯定要按3.39%缴纳营业税。据此，双方确认本案就税费的争议焦点为：总包就涉案工程产品部分17,973,685.80元按3.39%缴纳的营业税，依照合同约定最终是分包方承担，还是总包方自己承担。本院认为，本案主要争议焦点集中于建工公司提出的四点抗辩意见，故本院逐条予以分析如下：一、关于原告是否少开5万元的发票。根据已查明的事实，原告已按照结算总价开具了相应数额的发票给建工公司，故建工公司有关少开具5万元发票的意见，不予采信。该部分工程款，总包方理应支付。二、关于配合费是否可抵扣。根据建工公司与原告签订的补充协议，配合费70万元可以结算时内扣，故建工公司要求抵扣该笔款项，具有合同依据，本院予以支持。三、关于税款的承担。无论涉案合同还是询标回复，在税费承担问题上的表述均是总包方代扣代缴之费用实际由原告承担，“代扣代缴”之文义应为原告就涉案工程应缴纳的税费由总包方代扣代缴，结合合同上下文以及交易习惯，此处代扣代缴的税费也应指原告就涉案工程应缴之税费，而非总包方依税法之规定本身应缴之税费。因此，双方就总包方自身应缴纳的税费的最终承担者并无约定。现建工公司就涉案工程产品部分17,973,685.80元按3.39%缴纳的营业税，系自身应缴纳的税费，并非代原告缴纳的税费，总包方要求原告承担，缺乏依据，该抗辩意见本院不予采纳。四、关于业主拖欠工程款部分，总包方是否有权拒付原告。首先，现有证据不足以表明就涉案工程业主方欠付总包方91,113.50元。其次，即使有欠付事实，但整个工程于2013年竣工，2016年已结算完毕，总包方却至今未向业主方追讨欠款，属怠于行使权利，因此总包方不能以合同约定为由拒付。综上分析，总包方欠付工程款为结算总价29,587,714元-27,869,383.74元-700,000元＝1,018,330.26元。原告主张工程款利息，具有法律依据，但计算基数应以本院确定的前述欠款数额计。两被告作为联合总承包方，共同承担支付欠付工程款及逾期利息的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、上海建工集团股份有限公司、上海绿地建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付和兴玻璃铝业(上海)有限公司工程款1,018,330.26元；二、上海建工集团股份有限公司、上海绿地建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付和兴玻璃铝业(上海)有限公司逾期付款利息，利息以1,018,330.26元为基数，自2016年4月1日起至判决生效之日止，按银行同期贷款利率。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,280元，减半收取计11,640元，由和兴玻璃铝业(上海)有限公司负担4740元，由上海建工集团股份有限公司、上海绿地建筑工程有限公司负担6900元。诉讼保全费5000元，由和兴玻璃铝业(上海)有限公司负担2050元，由上海建工集团股份有限公司、上海绿地建筑工程有限公司负担2950元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  蔡重洲二〇一九年八月六日书记员  李 蕴附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。