新疆维吾尔自治区奇台县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新2325民初2138号 原告：李述军，男，蒙古族，1976年10月18日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。 委托诉讼代理人：孙耀洁，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。 被告：周巨林，男，回族，1972年5月26日出生，个体，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：高稚，新疆成长律师事务所律师， 被告：马明新，男，回族，1958年11月21日出生，退休职工，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 原告李述军与被告周巨林、马明新建设工程合同纠纷一案，本院于2017年2月21日立案后，经本院审理作出（2017）新2325民初445号民事判决书，被告周巨林不服提起上诉。昌吉州中级人民法院经过审理作出了（2018）新23民终649号民事裁定书，认为原判决认定事实不清，将该案发回重审。本院2018年9月30日立案后，于10月17日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李述军及其委托诉讼代理人孙耀洁，被告周巨林的委托诉讼代理人高雅，被告马明新到庭参加了诉讼。庭审中原告李述军申请鉴定，本院于2019年5月7日再次公开开庭进行了审理，原告李述军及其委托诉讼代理人孙耀洁，被告周巨林的委托诉讼代理人高雅，被告马明新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李述军向本院提出诉讼请求：要求被告支付欠款1470175.8元（二次开庭时变更诉讼请求为1342328.17元）。 事实和理由：2011年5月原告与被告周巨林口头协商达成协议，由原告为被告周巨林在奇台县山石石材厂院内修建办公室一栋以及水池一个，该工程于2012年7月完工并交付使用，但被告至今未支付工程款，现诉至法院请求处理。 被告周巨林辩称，不同意原告的诉讼请求，原告与被告周巨林之间并没有达成任何协议。原告所修建的工程业主为奇台县山石石材厂，且该工程也已实际交付给奇台县山石石材厂，与被告个人无关；原告所诉工程款金额是根据原告自己的预算主张的，被告周巨林并没有在预算表上签字确认。虽然原告申请进行了鉴定，该鉴定违反程序不能作为定案的依据，被告认为原告的诉求不成立，应当予以驳回。 被告马明新辩称，被告马明新是被告周巨林聘请的工地负责人，原告所诉的工程是对的，工程款与被告马明新无关。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。 原告李述军提供的证据： 1、单位工程概预算表一份7张，拟证明此工程的价款为1470175.8元。 被告周巨林认为是原告单方做的工程预算表，必须经双方签字盖章后才能得出最终工程量价款，因此，概预算表上的金额不能说明工程的最后确认款。该套表前后均能看出是奇台县山石石材厂的项目，与本案被告周巨林无关。该套预算表无任何单位的公章，无法确认其真实性，合法性，因此被告认为该预算表不能确定为最终工程价款。 被告马明新认为预算表中的两张**面图是对的，办公室、宿舍以及水池都是原告修建的。 本院对预算表中办公室、宿舍以及水池是原告修建的事实予以确认。 2、书面证明、录音文件各一份，拟证明经李振宇介绍，由被告周巨林找的原告方修建了厂房、办公室、水池。 被告周巨林认为证明不具备作为证据的要件，根据法律规定，法人的行为，不仅有盖有公章的文件，还应当由该法人的法定代表人或出具该证明文件的当事人到庭进行质证，对证明的真实性、合法性及关联性均不认可。证明中说明被告周巨林为出资义务人，无法证实原告所修建的工程是为被告周巨林所建，该证明与本案没有关联性。录音证据，该证据形式不符合法律要求，音视频证据是录制当事人之间的对话或行为，才能称为音视频证据，与本案无关的第三人录音，实际上属于证人证言，应当到庭进行质证，且证据中的第三人李振宇的身份完全无法核实，其所说的证言无法确认。 被告马明新对证据没有异议。 本院对证据中证实原告修建办公室、宿舍以及水池的事实予以确认。 3、合作经营协议一份，拟证明被告周巨林与山石石材厂的合作方式中已经表明由甲方，即被告周巨林出资建设生产厂房，并建设相应的公共设施。 被告周巨林对证据的真实性认可，对关联性不认可，认为协议中很清楚写明性质是合作经营，也就是说由甲方出资然后乙方提供场地以及公司营业执照及相关手续，最终盈利后根据出资的份额进行分配，因此甲方的义务仅为出资义务，在履行完毕出资义务之后，没有其他义务，故不存在支付工程款的义务；依据原告的诉求，如按该协议约定由甲方承担工程款的给付义务，那么甲方应当为该协议中的三个人，而并非被告周巨林一人，原告的诉讼主体有误。 被告马明新认为对该证据自己不清楚。 本院对该证据真实性予以确认。 4、司法鉴定意见书，拟证明该鉴定结论与原告诉请相印证，被告应当给付原告工程款。 被告周巨林认为该鉴定意见书无效，根据司法鉴定规则15条，本案中鉴定结论第七条司法鉴定机关明确说明申请人提交的材料真实性无法确定，因此，鉴定单位明知鉴定材料不真实不应受理，所以该鉴定意见书属于无效的；鉴定单位在鉴定过程中严重违反鉴定程序，所出具的鉴定书无效，依据司法鉴定规则规定，现场调查的需要四方共同在场签字确认，但该鉴定书中签到记录及现场情况中仅有申请人及鉴定单位人员，既无被告在场也无司法机关人员在场，严重违反鉴定程序；鉴定单位在鉴定意见第七条中注明，因被申请人拒绝参与和配合但对事实无证据可证实；鉴定意见书第六条第三项中明确，鉴定单位没有向被告告知鉴定情况，更没有要求被告发表意见，即自行出具了司法意见书；建筑施工的设计图纸应当由专业的设计单位出具，但申请人提供的图纸上没有任何设计单位的签章，设计图纸的真实性无法确认，其鉴定也不符合建筑施工的规范，不应当作为鉴定材料使用。 被告马明新认为原告主张的工程款与自己无关，该鉴定中的工程是原告修建的。 本院对鉴定意见书的真实性予以确认。 被告周巨林提供的证据： 1、合作经营协议、山石石材二车间投资明细表，拟证实明细表确认了截止2011年10月8日共投资6503759.82元，说明甲方已经完成了投资义务，不存在给付义务。 原告对合作经营协议真实性无异议，证明目的不认可，该协议中已明确写明合作方式并建设相应的公共设施；对明细表的真实性、合法性及关联性均不认可。 被告马明新对合作经营协议不清楚，认可明细表是其做的，认为被告周巨林的出资中包括原告修建的宿舍、办公室、水池。 本院对明细表中基建部分由原告方施工的事实予以确认。 2、竣工测量报告一份，拟证明原告所诉的工程已经竣工并交付使用了，建设单位是奇台县山石石材开发公司，交付使用也是给了该公司，根据建设工程合同的司法解释，工程交付验收后，剩余工程款应当由工程的使用人支付，另外，结合投资明细表也可看出被告依据合同已经履行了出资义务，至于出资如何支付，应当由山石公司履行，与被告无关。 原告对证据的真实性无异议，证明目的不认可，原告认为是被告周巨林找原告建设该工程，至于工程完工后，工程交付给谁使用与原告无关。 被告马明新认为该证据自己不清楚。 本院对该证据真实性予以确认。 3、2012年3月份奇台山石石材厂修建详细规划、建设工程规划许可证、2014年鉴定报告3份，拟证明厂房规划时就将原告所诉的工程规划在内，并不是补建的；修建的设施都是给石材厂修建的，与周巨林本人没有关系。 原告对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，原告认为即使该鉴定报告是鉴定本案中争议建筑物，此建筑物的归属问题也属于被告与山石石材的内部分配问题，与原告无关。 被告马明新认为自己对该证据不清楚。 本院对该证据的真实性予以确认。 4、2012年1月9日、2012年5月10日、2012年5月14日、2012年7月30日收条四张，拟证明原告所建工程为奇台县山石公司所有，其工程费用的支付均为奇台山石石材公司，与被告周巨林无关。 原告对证据的真实性认可，关联性不认可，收条中明确写明了原告收到山石石材二厂的工程款，这表明了地理位置同时从被告提供的正规凭证来看，若非被告周巨林个人的账目问题，如果是山石石材的账目，这些正规的会计凭证怎么会在被告处。 被告马明新对该证据认可。 本院对该证据真实性予以确认。 被告马明新未提供证据。 本院经审理认定事实如下：2010年9月18日李振宇、常云晴、被告周巨林以甲方的身份与奇台县山石石材开发有限公司签订了《合作经营协议》，约定双方共同合作经营石材加工，其中第三条中约定乙方（山石石材公司）提供在奇台加工期内的生产加工用地，部分共用设施。生产经营配套设施及矿权加工无形资产使用。甲方出资建设生产厂房及购买生产设备，并建设相关的公共设施，由甲乙双方根据规模及进度情况协商出自金额及出资时间。同时约定了双方其他的权利和义务。之后在经李振宇介绍2011年被告周巨林与原告李述军口头协议由原告以包工包料形式修建山石石材二厂的办公室和宿舍、大切车间、洗磨车间、水池、水渠和配电室等。被告周巨林委托被告马明新处理所有修建事宜。原告按照约定修建完毕并交付使用，现在由奇台县山石石材开发有限公司使用。期间被告周巨林经过马明新和石材二厂财务向原告支付了部分工程款，原告认为尚欠工程款未付。 另查，该工程双方未签订书面合同，也未进行核算，庭审中原告申请对工程量及价款进行了鉴定，经鉴定原告施工的宿舍及办公室、车间外水池和水渠、配电箱机座、暖气管道、地坪造价为1342328.17元。原告修建的石材二厂包含在被告周巨林自认的出资额内。 本案争议的焦点为：原告主张的工程款如何确定？由谁支付？ 本院认为，2010年9月18日签订的《合作经营协议》中明确约定甲方出资建设生产厂房及购买生产设备，并建设相关的公共设施。原告李述军与被告周巨林口头协议，约定由原告修建办公室和宿舍、大切车间、洗磨车间、水池、水渠和配电室等，原告按照约定完工并交付使用。关于原告主张的工程款的数额问题，经鉴定原告已经完工的工程款为1342328.17元，被告认为鉴定机构鉴定程序不合法，鉴定意见书无效。被告并未提供证据予以证实，且该鉴定意见书中明确表述“因被告申请人在鉴定过程中拒绝参与及配合”。故本院认为被告周巨林的此辩解理由不能成立，原告主张的工程款数额以鉴定意见为准。虽然被告周巨林提供了四张收条认为给原告支付工程款的是山石二厂，在庭审中被告周巨林认可其与山石石材厂合作过程中投资额包含原告修建并完工的设施。故，原告要求被告周巨林支付工程款的理由成立，本院予以支持。本案中被告马明新是被被告周巨林指派的工地负责人，不是实际的欠款人，因此被告马明新也不是合同的相对一方，故在本案中不承担付款责任。综上，本案经合议庭合议，并报请本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、被告周巨林于本判决生效之日起十日给付原告李述军工程款1342328.17元； 二、驳回原告李述军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16881元，由被告周巨林承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  王 瑞 人民陪审员  许明辉 人民陪审员  徐建华 二〇一九年五月二十四日 书 记 员  李 瑶