徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初4263号原告：崔海瑞，男，1986年10月出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王锁成，江苏青创律师事务所律师。被告：徐州飞达运输有限公司，住所地徐州市铜山区茅村龙庄村。法定代表人：胡成柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张颖，江苏苏旭律师事务所律师。原告崔海瑞诉被告徐州飞达运输有限公司（以下简称飞达公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月4日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告崔海瑞及其委托诉讼代理人王锁成、被告飞达公司的委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告崔海瑞向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告之间的劳动关系；2.判令被告依法支付经济补偿金39540.16元（3594.56元*11月）；3.判令被告支付拖欠的工资8838元（2018年10月、11月、12月10天）和法定节假日的加班工资59895元；4.判令被告为原告办理社会保险转移手续和失业金领取手续；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2006年6月，原告到被告处工作，从事业务员职务，自上班起每年的法定节假日均正常工作，从2018年7月份，被告开始拖欠原告工资不发。2018年12月10日原告通过特快专递向被告邮寄了解除劳动合同通知书，截止目前，被告仍拖欠原告部分工资和法定节假日的加班费，也一直没有为原告办理社保转移手续和失业金领取手续。为了维护自身的合法权益，原告贵院提起诉讼，望依法支持原告诉请。被告飞达公司辩称，第一，原告主张经济补偿金没有事实和法律依据，双方合同未解除，不存在主张经济补偿金的前提。根据江苏省高院2009年第47号文规定，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同应当事先书面通知用人单位并说明理由，没有履行该告知程序的事后告知不应当予以支持，本案原告没有履行事先告知程序。第二，被告即使欠付原告工资并非恶意拖欠，被告单位是从事运输建材煤炭等业务的公司，因众所周知的环保政策问题，导致单位生产经营困难，根据省社人厅2014年440号文件，该文件发布于2014年底劳动争议案件典型案例6中，因用人单位生产经营困难延期支付工资的，劳动者以此为由要求经济补偿金，不应当予以支持。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定，承担经济补偿金必须是用人单位具有克扣或者无故拖延的情形，被告因生产经营困难拖延工资不属于上述两种情形，不应当向原告支付经济补偿金。原告经济补偿金计算标准过高，劳动合同法自2008年1月1日实行，在此之前且在原告提出解除劳动合同的情形下，要求被告支付2008年以后的经济补偿金没有法律依据，且原告平均工资计算过高与事实不符。第三，关于加班费，原告不存在加班的情形也不存在欠付加班工资的问题，根据证据规则及最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释三的规定，劳动者主张加班费应当就加班事实承担举证责任，且该请求已经超过仲裁时效。第四，失业金损失不应当予以支持。用人单位为员工正常缴纳保险，不存在失业金损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：原告崔海瑞原系被告公司职工，工作岗位为业务员，原告主张其自2006年6月即在被告处参加工作，但其未提供证据证明，其社保信息显示自2008年6月起被告开始为原告缴纳社会保险费。2018年10月起，被告开始拖欠原告工资。2018年12月5日，原告向被告邮寄《解除劳动关系告知书》一份，其主张鉴于被告自2018年7月1日开始无故拖欠原告工资，严重违反劳动合同及《劳动合同法》的规定，原告现解除与公司的劳动合同，同时保留向公司主张合法权益的权利。后该信件于12月7日被单位收发章签收。劳动关系解除后，被告未给原告办理社会保险关系的转移手续，被告为原告缴纳社会保险费至2019年3月，其后处于欠费状态。原告2018年1-12月个税纳税证明显示其每月应发工资为：4767.03元、3481.43元、4557.83元、4154.63元、4124.23元、1942.25元、3449.05元、2902.25元、3304.88元、3677.28元、4757.48元、2016.41元，月平均应发工资为3594.56元。上述月份工资扣除当月个税金额后，实发金额与原告提供的银行明细基本吻合（2018年11、12月未发放），故上述纳税证明虽为复印件本院予以采信。2018年12月5日，原告以诉请事项将被告诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2019年4月2日作出铜劳人仲不字【2019】第50号不予受理案件通知书，原告不服诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系解除方式如何认定；二、原告主张的各项费用有无事实及法律依据；三、被告应否为原告办理档案转移及申领失业金手续。一、关于双方劳动关系解除方式。原告于2018年12月5日向被告邮寄解除劳动关系通知书，根据邮件查询信息该通知书于2018年12月7日由被告“单位收发章”签收，被告主张未收到通知书理由不成立。因劳动者对劳动关系的单方解除权为形成权，其解除通知书到达被告处即发生法律效力，故双方劳动关系在12月7日由原告单方解除，无需判决解除。二、关于原告主张的各项费用。1、经济补偿金，根据原告的解除理由及被告发放工资的时间，可以认定被告存在未及时支付劳动报酬的情形，原告的解除理由成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告依据上述理由解除劳动关系的，被告应当支付经济补偿金。关于原告的工作年限，其虽然主张2006年参加工作，但无证据证明。原告的社保缴费记录显示被告自2008年6月开始为其参保，故本院认定原告自2008年6月开始参加工作，被告应支付原告10.5个月工资的经济补偿金37742.9元（3594.56元*10.5月）。2、拖欠的工资，根据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位应当书面记录劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法应当扣除项目及数额、领取者姓名等内容。原告的银行明细显示被告在支付2018年10月工资后未再向原告支付工资，且被告庭审中未提供2018年11、12月工资发放凭证，故本院认定被告拖欠原告上述二个月工资未发放。关于拖欠工资的金额，因原告提供的个税证明上有明确记载，且该期间个税纳税标准已经提高至5000元，故被告应按照个税证明上记载金额支付原告上述期间工资6773.89元，原告主张上述两个月5244.56元本院予以支持。3、法定节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据该司法解释的规定，关于加班的事实，首先应当由劳动者提供初步证据，只有在劳动者提供初步证据证明加班事实的存在，举证责任才转移给用人单位。庭审中原告提供的考勤表模糊不清，也无被告单位盖章，在审核与考勤员处也是空白，其上述举证无法证明其在工作期间法定家节日均存在加班的情况，故对原告加班费的请求本院不予支持。三、关于原告主张的办理社会保险转移手续和领取失业金手续的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续，故对原告主张转移社保关系的请求本院予以支持。关于办理失业金领取手续，因被告未给原告办理社保关系的转移手续，导致双方劳动关系解除后原告社保账户仍然计费，且因被告未及时缴纳导致目前处于欠费状态，现有状况被告无法为原告办理失业金申领手续，原告可另行向被告主张赔偿失业金损失。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告崔海瑞与被告徐州飞达运输有限公司之间的劳动关系于2018年12月7日解除；二、被告徐州飞达运输有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告崔海瑞经济补偿金37742.9元、拖欠的工资5244.56元，合计42987.46元；三、被告徐州飞达运输有限公司于本判决生效之日起十日内为原告崔海瑞办理社会保险关系转移手续；四、驳回原告崔海瑞其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐州飞达运输有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  陈 琪人民陪审员  李兴东人民陪审员  李慎运二〇二〇年五月二十五日法官 助理  苏璐瑶书 记 员  徐雨辰