江西省广昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣1030民初381号 原告：章长才，男，汉族,1966年3月3日出生，务农，住江西省抚州市广昌县。 委托诉讼代理人：章仙英（原告女儿），女，汉族，1989年3月9日出生，务农,住江西省抚州市广昌县。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：柳敏捷，江西博衍律师事务所律师，代理权限为一般授权。 被告：余茂森，男，汉族，1968年8月16日出生，经商，住江西省抚州市广昌县。 被告：张祥庆，男，汉族，1968年9月19日出生，经商，住江西省抚州市广昌县。 委托诉讼代理人：卢斌，江西博衍律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：广昌县千善乡大磜村民委员会，住广昌县千善乡大磜村民委员会。 负责人：许云兴，该村委会主任。 被告：谢克祥，男，汉族，1954年7月8日出生，务农，住江西省抚州市广昌县。 被告：徐思员，男，汉族，1964年12月1日出生，务农，住江西省抚州市广昌县。 被告：包尚田，男，汉族，1966年10月31日出生，务农，住江西省抚州市广昌县。 委托诉讼代理人：陈祖林，广昌县凯瑞法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。 原告章长才与被告余茂森、张祥庆、广昌县千善乡大磜村民委员会、谢克祥、徐思员、包尚田提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月18日立案受理后，原告于2018年5月15日向本院申请中止本案的审理。2018年11月6日原告申请对其伤残等级等事项进行鉴定。本院依法对外委托了南昌大学司法医学鉴定研究所进行鉴定，2018年12月21日鉴定结束。2019年1月15日本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人章仙英、柳敏捷、被告余茂森、张祥庆及其委托诉讼代理人卢斌、被告广昌县千善乡大磜村民委员会、被告谢克祥、徐思员、包尚田及其委托诉讼代理人陈祖林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章长才向本院提出如下诉讼请求：1、判令各被告共同赔偿原告医疗费219322.86元、后续治疗费（颅骨修补术费用）60000元、住院伙食补助费3950元、营养费8190元、残疾赔偿金241004.4元、误工费39696.93元、护理费52493.43元、定残后护理费844528元、残疾辅助器具费3926元、交通费17000元、住宿费5000元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费3400元等各项损失共计1543511.62元；2、本案诉讼费用均由被告承担。事实与理由：广昌县千善乡大磜村民委员会因新农村环境建设工程需要（工程地点为广昌县千善乡大磜村外堡组），于2018年3月8日口头将该工程承包给了被告余茂森、张祥庆，被告余茂森、张祥庆承包后叫了谢克祥、徐思员做外墙粉刷，按每平米18元计算劳务报酬，施工材料、脚手架、机械等由被告余茂森、张祥庆提供，施工工具及人员由被告谢克祥、徐思员安排，被告谢克祥、徐思员邀请了被告包尚田及原告章长才一起做该工程，所得利润平分。2018年3月18日上午9时许，原告章长才在施工过程中从脚手架上摔下致头部受伤，伤后就诊于广昌县人民医院及江西省人民医院，原告已支付巨额医疗费，现仍需继续治疗，但各被告拒付医疗费。原告在为被告余茂森、张祥庆提供劳务过程中受到伤害，被告余茂森、张祥庆应当承担赔偿责任，被告广昌县千善乡大磜村民委员会将工程承包给不具有资质的余茂森、张祥庆，应当依法承担相应的赔偿责任。而被告谢克祥、徐思员、包尚田作为受益人，也应当承担相应赔偿责任，故向法院提起诉讼，请贵院依法判决。 被告余茂森、张祥庆辩称，1、本案案由定性错误。该案应该是承揽合同纠纷，并不是提供劳务者受害责任纠纷。因为广昌县千善乡大磜村民委员会将新农村建设的工程发包给余茂森、张祥庆，余茂森、张祥庆又把工程分包给谢克祥、徐思员，谢克祥、徐思员又叫章长才、包尚田与其合伙承包，故本案案由定性错误；2、原告起诉状中的事实不符。刷外墙的脚手架虽是由余茂森、张祥庆提供的，但具体搭建脚手架是由谢克祥、徐思员、章长才、包尚田方所搭建的；3、原告诉请的伤残评定过高，护理期、营养期评定过长，护理依赖评定错误，护理人数的评定亦过多。另后续治疗费过高，建议等实际发生后再主张后续治疗费用，对无证据证明的项目不能计算；4、原告的受伤是因为其自身没有注意安全，存在过错，故其自身应承担责任。谢克祥、徐思员、章长才、包尚田搭建脚手架以后，在施工中没有安全防护措施，没有戴安全帽，存在重大过错，应承担主要责任；5、原告在治疗过程中，余茂森、张祥庆垫付了医疗费87000元，原告起诉后，法院在先予执行过程中从余茂森账户上划扣了5521.12元，余茂森支付现金5000元；张祥庆支付现金10000元，总计支付了107521.12元，该款应在赔偿款中予以抵扣。 被告广昌县千善乡大磜村民委员会辩称，工程已经发包给了包工头，包工头应该尽到安全义务，我们只负责施工的质量和进度以及资金的拨付，安全问题应由施工方和包工头共同承担，我们责任不大。另外，我方为原告垫付医疗费用10000元，要求在赔偿金额中进行抵扣。 被告谢克祥、徐思员、包尚田辩称，1、谢克祥、徐思员、包尚田与章长才受雇于余茂森、张祥庆并为其提供劳务，谢克祥、徐思员、包尚田、章长才与余茂森、张祥庆是雇佣关系，章长才在本案中所遭受的人身损害应由余茂森、张祥庆、广昌县千善乡大磜村民委员会共同承担赔偿责任；2、章长才起诉谢克祥、徐思员、包尚田没有事实和法律依据。因谢克祥、徐思员、包尚田、章长才与余茂森、张祥庆是雇佣关系，故谢克祥、徐思员、包尚田不是本案的适格被告，请求法庭驳回原告对谢克祥、徐思员、包尚田的诉讼请求；3、关于原告起诉的各项损失的赔偿项目，同意余茂森、张祥庆的答辩意见。原告是农村户口，且一直在农村生产、生活，各项赔偿标准应按农村农林牧渔私营标准计算赔偿；4、原告在本次事故中所遭受的人身损害，是其本人自己未尽到安全注意保障义务，具有重大过错，应承担自身相应的法律责任。余茂森、张祥庆对施工人员以及施工现场未尽到安全保障义务，未为施工人员提供相应的安全防护设施，是导致原告人身损害的主要原因之一，因此余茂森、张祥庆、千善乡大磜村民委员会对原告应承担全额赔偿责任；5、谢克祥为原告垫付医药费16000元，徐思员为原告垫付医药费15000元，包尚田为原告垫付医药费23000元，合计垫付医药费54000元，请求法庭在原告的赔偿金中予以追回。 章长才围绕其诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。余茂森、张祥庆、广昌县千善乡大磜村民委员会、谢克祥、徐思员、包尚田对章长才提供的《司法鉴定意见书》提出异议，认为该鉴定意见书对章长才的伤残等级鉴定过重，经审查，该司法鉴定是由原告向本院申请，经本院允许后通知原、被告共同选择鉴定机构后产生，被告认为其鉴定伤残等级鉴定过重，但未提供相关的证据予以佐证，故对该组证据本院予以确认。本院结合原告提供的证据及原、被告的当庭陈述，认定事实如下：2018年3月8日，广昌县千善乡大磜村民委员会因新农村环境建设工程需要，口头将工程发包给了余茂森、张祥庆，余茂森、张祥庆承包工程后，又按每平米18元将该工程的外墙粉刷分包给谢克祥、徐思员，并口头约定施工材料、脚手架等由余茂森、张祥庆提供。谢克祥、徐思员承包该外墙粉刷后，邀请包尚田、章长才共同施工，且约定所得利润扣除支出后按照出工天数平均分配。2018年3月18日上午9时许，章长才在广昌县千善乡大磜村外堡组粉刷外墙时从脚手架上摔下致头部受伤，随后被送往广昌县人民医院治疗。 具体治疗过程为： （一）、2018年3月18日至2018年3月19日，章长才在广昌县人民医院住院治疗1天，被诊断为：1、右侧脑挫裂伤；2、创伤性脑疝；3、右侧颞顶部硬膜下血肿；4、蛛网膜下腔出血；5、气管裂伤；6、右侧颞顶骨骨线形骨折；7、头皮血肿；8、肝挫裂伤。出院医嘱为：转上级医院继续治疗； （二）、2018年3月19日至2018年3月26日，章长才在江西省人民医院住院治疗7天，被诊断为：脑挫伤、脑疝、硬膜下血肿、右侧创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮血肿、胸部气管损害。出院医嘱为：回当地医院继续抢救治疗； （三）、2018年3月26日至2018年4月22日，章长才在广昌县人民医院住院27天，出院医嘱为：……嘱其转上级医院进一步诊治； （四）、2018年4月22日至2018年4月28日，章长才在南昌大学第一附属医院住院治疗6天，被诊断为：神志模糊，气管切开状态，鼻饲饮食，双瞳等大等圆，直径2.0㎜，对光发射存在，四肢肌力检查不合作。出院医嘱为：建议继续住院治疗； （五）、2018年4月29日至2018年6月6日，章长才在广昌县人民医院住院38天，被诊断为：1、重度颅脑外伤术后；2、右顶叶脑出血；3、血小板减少症；4、肺部感染；5、肝挫裂伤；6、右侧颞顶骨线形骨折；7、第9胸椎压缩性骨折。出院医嘱为：注意休息，加强营养，需专人护理；加强肢体功能锻炼，定期行康复理疗治疗，定期复查血常规，不适随诊；建议上级医院进一步治疗血小板减少症。 章长才在广昌县人民医院、江西省人民医院住院及南昌大学第一附属医院共住院治疗79天。2018年11月20日，章长才申请对其伤残等级、护理期、营养期、护理依赖程度、护理人数、后续治疗费的情况进行鉴定。本院依法委托南昌大学司法医学鉴定研究所对章长才伤残等级、护理期、营养期、护理依赖程度、护理人数、后续治疗费情况进行鉴定，该鉴定机构作出昌大司鉴所（2018）临鉴字第11202203号鉴定意见书，其鉴定意见为：1、据目前情况，被鉴定人章长才颅脑损伤遗留左侧偏瘫评定为二级伤残，行开颅术后评定为十级伤残；2、综合评定被鉴定人章长才的护理期、营养期为自受伤之日起至本次鉴定评残的前一日止；3、被鉴定人章长才目前后遗症情况构成大部分护理依赖；4、评定被鉴定人章长才的护理人数自受伤之日起三个月内以2人为宜，三个月后以1人为宜；5、被鉴定人章长才后续颅骨修补术费用约需六万元；治疗血小板减少经费难定，经治疗后血小板大于50×10／L可不治疗，若复查血小板小于50×10／L，可考虑给予治疗，具体费用可结合实际发生情况，并提供人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书予以佐证。为此，原告花费鉴定费用3400元。 另查明，余茂森、张祥庆、谢克祥、徐思员、包尚田、章长才均没有从事建筑方面工作的资质。谢克祥、徐思员、包尚田、章长才在施工过程中未实施任何防护措施，且在该工程之前谢克祥、徐思员、包尚田、章长才亦多次共同承包工程，所得利润扣除支出后按照出工天数平分。 再查明，事故发生后，余茂森、张祥庆为章长才垫付医疗费107521.12元；广昌县千善乡大磜村民委员会为章长才垫付医疗费10000元；谢克祥、徐思员、包尚田为章长才垫付医疗费54000元。 根据庭审及双方提供的证据材料，对双方当事人争议的焦点认定与分析： 一、章长才与谢克祥、徐思员、包尚田四人是否属合伙关系？ 在庭审过程中，章长才、谢克祥、徐思员、包尚田均陈述“大家一起搭伙做事，不管谁接到的事都会约好大家一起做事，所得利润扣除开支以后大家按出工天数平均分配，且之前也有过合作”。本院认为，章长才、谢克祥、徐思员、包尚田均认可四人之间系平等协作关系，共同完成所承包的工程，所得报酬除开支后平均分配，实行同工同酬，故相互间形成松散型合伙关系。 二、章长才、谢克祥、徐思员、包尚田与余茂森、张祥庆之间是雇佣关系还是承揽关系？ 根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成工作。本案中余茂森、张祥庆找章长才、谢克祥、徐思员、包尚田粉刷外墙，双方约定包工不包料，余茂森、张祥庆负责提供建筑材料，支付工程款，章长才、谢克祥、徐思员、包尚田负责施工设备、人员进行施工，双方之间约定符合上述法律规定，构成承揽关系。 三、该起事故的侵权责任划分问题。 本院认为，粉刷外墙属建筑工程范围，根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条第二款的规定，修建2层（含2层）房屋的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。但本案中广昌县千善乡大磜村民委员会未选任有施工资质的施工队伍为其实施新农村建设工程，余茂森和张祥庆亦未选任有施工资质的工匠为其粉刷外墙，均存在选任上的过失，而余茂森、张祥庆在施工人员施工过程中，对安全事宜也未尽到提醒义务，故千善乡大磜村民委员会、余茂森、张祥庆对本案章长才的损害均应承担适当赔偿责任，本院认为广昌县千善乡大磜村民委员会以10％为宜，余茂森和张祥庆以20%为宜。因余茂森、张祥庆之间系合伙关系，故余茂森、张祥庆之间承担连带责任。作为承揽人的谢克祥、徐思员、包尚田、章长才，明知自己没有资质，却参与施工，且所从事的工作有较高危险性，在施工过程中应当共同采取安全防护措施，确保自身及他人安全，但在实际工作中未采取任何防护措施，因而谢克祥、徐思员、包尚田应对该损失共承担30％的责任为宜。谢克祥、徐思员、包尚田对该30%的损害相互之间承担连带责任。章长才作为完全民事行为能力人，明知自己没有受过专业训练，在没有专业设备和安全防护工具的情况下，盲目参与施工，在工作中过于自信，导致事故发生，具有重大过错，本院认为承担40％的责任为宜。 四、赔偿数额的认定。 1、医疗费：219322.86；根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定医疗费为219322.86元。 2、后续治疗费：60000元。南昌大学司法医学鉴定研究所于2018年12月21日出具的昌大司鉴所（2018）临鉴字第11202203号临床鉴定意见书分析指出，被鉴定人章章才遗留右额颞部局部颅骨缺损、范围约12.0㎝×11.0㎝，后续需行颅骨修补术治疗，参考三级甲等医院此类治疗的一般费用标准、南昌大学第一附属医院司法医学鉴定专家咨询意见及赣司鉴协会字（2015）5号文件有关规定，被鉴定人章长才修补术费用约60000元。故对该费用本院予以确认。 3、购买器械费：3926元；因本次事故，章长才到衡水鑫健医疗器械有限公司、武汉京东金德贸易有限公司购买医疗仪器器械、护理床、轮椅等仪器共花费3926元，且章长才提供了正式票据，故该笔本院予以认可。 4、住院伙食补助费：2630元（南昌住院13天×50元／天+广昌住院66天×30元／天）。 5、营养费：8190元；（273天×30元／天）。 6、残疾赔偿金：241004.4元；（其伤残赔偿金按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，按二十年计算：13242元×20年×91%）。 7、误工费：32487元；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因章长才属无固定收入者，且没有举证最近三年的平均收入，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，章长才事故发生前从事的是建筑行业，因此，误工费从受伤之日起计算至定残的前一天，具体计算为43586元÷365天×273天。 8、护理费：237523元；根据鉴定意见，章长才的护理人数自受伤之日起三个月内为2人为宜，故前三个月的护理费为26391元（按照2017年城镇非私营单位就业人员年平均工资52783元÷12个月×3个月×2人）；三个月后1人为宜，三个月后的护理费本院结合章长才的受伤程度、年龄等因素综合审查，对护理费暂予支持10年（护理费从受伤之日起计算至2028年7月17日止），如2028年7月17日之后章长才仍未完全康复，可就后期的护理费另行起诉。结合章长才鉴定为生活大部分不能自理，对其护理费本院依据上一年度护理行业平均工资的40%予以支付，故章长才的护理费本院予以支持237523元。（按照2017年城镇非私营单位就业人员年平均工资52783元×10年×40%=211132+前三个月的护理费26391元）。 9、交通费：10000元；本院认为，交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据章长才就医次数、出院医嘱、司法鉴定意见书及章长才需使用救护车的次数，酌定交通费为10000元。 10、住宿费：2000元；结合章长才提供的票据、鉴定意见书中需要陪护的情况，酌定住宿费为2000元。 11、精神损害抚慰金：45000元；因为该次事故的发生，导致章长才颅脑损伤遗留左侧偏瘫为二级伤残，行开颅术后为十级伤残，其精神遭受痛苦，章长才有权向被告主张精神损害抚慰金，但具体数额应综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地区平均生活水平等因素确定，综合以上情况，本院酌定为45000元。 12、鉴定费：实际支付3400元，予以认可。 上述费用共计：865483.26元。 根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、余茂森、张祥庆赔偿章长才各项损失173096.65元，扣除先前已支付给章长才的107521.12元，还需支付65575.53元，二人承担连带责任。 二、广昌县千善乡大磜村民委员会赔偿章长才各项损失86548.33元，扣除先前已支付给章长才的10000元，还需支付76548.33元。 三、谢克祥、徐思员、包尚田赔偿章长才各项损失259644.98，扣除先前已支付给章长才的54000元，尚应支付205644.98元，三人承担连带责任。 四、驳回章长才的其他诉讼请求。 以上需履行的款项，被告应于本判决生效之日起十日内付清，款交本院指定的履行款账户，户名：广昌县人民法院，账号：1942792230000808010003，开户行：江西广昌农村商业银行营业部。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18691.6元，由章长才承担12403.12元，余茂森、张祥庆承担2096.16元，由广昌县千善乡大磜村民委员会承担1048.08元，由谢克祥、徐思员、包尚田承担3144.24元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本及预交上诉费，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审判长 何 平 审判员 汪 萍 审判员 李夏莲 二〇一九年三月二十七日 书记员 赖乔雯