江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0902民初425号原告：程百祥，男，1968年7月19日出生，汉族，湖北省英山县人，住湖北省英山县。委托诉讼代理人：何帆，江西日泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙华丽，江西日泰律师事务所律师。被告：江西锦宏建筑工程有限公司，住所地：江西省宜春经济技术开发区春潮路**。统一社会信用代码：9136090069607906X2。法定代表人：邹从均，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹宇，男，1984年10月1日，汉族，江西锦宏建筑工程有限公司股东，住江西省宜春市袁州区。被告：宜春市赛威特房地产开发有限公司，住所地：江西省宜春市宜湖路（海驿山庄内）。统一社会信用代码：91360900698477766T。法定代表人：曾昭为，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭烈日，男，1969年3月18日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：郭春雷，江西华晟律师事务所律师。第三人：王东，男，1978年4月6日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小玉，江西华晟律师事务所律师。原告程百祥（以下简称原告）与被告江西锦宏建筑工程有限公司（以下简称锦宏公司）、宜春市赛威特房地产开发有限公司（以下简称赛威特公司）建筑工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法追加第三人王东参加本案诉讼。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。现已审理终结。原告请求本院判令：1.被告锦宏公司立即支付拖欠原告的工程款共计2409216元。2.被告赛威特公司在拖欠被告锦宏公司工程款范围内对原告主张的工程款2409216元承担给付责任。2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：天屿花城楼盘由被告赛威特公司开发的项目，被告赛威特公司将项目中部分别墅的建设交于被告锦宏公司进行施工。被告锦宏公司于2016年6月6日将天屿花城楼盘5#-12#的土建以及其他配套的承建分包给原告，双方对工程结算、款项支付等均作了约定。合同签订后，原告随即组织人员进场施工，现所有工程均已完工。2018年6月13日，原告与被告委托江西洵达工程造价咨询有限公司宜春分公司对原告班组的工程量进行了审核结算，最终审定金额为9562941.33元。被告锦宏公司在原告施工工程中，陆续仅向原告支付了6053725.38元，原告起诉后被告赛威特公司在2019年春节期间通过劳动局支付了110万元，尚余2409216元工程款未付。原告作为天屿花城楼盘5#-12#的土建以及其他配套的实际施工方，现原告施工项目已验收，且已达到付款条件，原告经多次催讨无果，遂诉至法院，请求法院依法裁判。被告锦宏公司答辩要点：付了原告工程款7153725.38元属实，但具体金额我方要与赛威特公司对账。总的工程款9562941.33元按约定原告都必须开税票给我方。国税10%，地税城建税4.862%，企业项目成本发票费5%，合计为19.862%，这三项就有1899391.41元，还有0.5%的管理费，金额为47814元，质保金3%，金额为286888.23元，算下来需要我方代扣的这几项加起来的总金额为2234093.65元。按照原告的诉请扣除这些我方代扣的也就是十多万元，该金额我方现在也不好确定需到公司对账核实。而且按合同约定，我公司与原告是没有合同关系的，故申请王东作为第三人来参加本案诉讼，因为对账目他比较清楚，所有工程款都是与王东发生关系，希望本案在庭后调解解决。被告赛威特公司答辩要点：基本同意被告锦宏公司陈述的工程款应代扣的金额，但具体款项需双方核实再确认。该工程项目是我公司的，我们发包给被告锦宏公司做，然后再分包给王东。我公司与原告并没有直接合同关系，工程我们全都是与王东发生关系或是王东出具委托书，至于王东具体是不是分包给原告我公司不清楚。总工程款9562941.33元包含了水电工程款184399.08元，这个是王东包给别人做的，该工程款是付给别人的，而不是计算在本案中。第三人王东陈述要点：原告所称签了合同是第三人与被告锦宏公司签的，对具体的工程款项第三人还没有与原告对账，原告应按照与第三人之间的合作协议将工程利润分给第三人。查明的事实根据各方当事人的诉辩主张和举证质证的情况，本院确认如下事实：宜春天屿花城楼盘是被告赛威特公司开发的建设项目，被告赛威特公司将该工程交由被告锦宏公司承建。2016年6月，被告锦宏公司天屿花城项目部作为发包人与第三人王东作为承包人签订了一份《建筑工程施工合同》，双方约定由第三人王东承包位于湖田镇天屿花城一期工程的土建及水电安装。2016年9月1日，第三人王东作为甲方与原告作为乙方签订了一份《合作协议》，主要约定甲方与被告锦宏公司天屿花城项目部签订了一份《建筑工程施工合同》，承包天屿花城1#-12#十二栋别墅的施工。由于甲方不擅施工管理，甲乙双方同意合作承包施工。自签订本协议之日起，由乙方全面管理该项目施工，工程施工过程中由乙方全面负责。合作期间甲方负责工程所需主要材料，乙方负责安排所有工程劳务和其他材料。甲方负责主要材料的价格、数量、质量需经乙方签字确认，在双方结算时甲方从项目部给付的工程款中扣除。甲方实得利润为一十二栋别墅工程决算税后总价款的15%。工程总价款扣除主要材料款和甲方实得利润的剩余款全部归乙方所有。原告组织施工人员对天屿花城一期别墅工程进行施工。2018年1月11日，原告与第三人王东在《合作协议》上共同签字注明，因1#-4#由甲方收回自己内包队伍做，只剩5#-12#由原告施工，前期合作协议不变按条款执行。同时，第三人王东向天屿花城项目部提交合同变更申请，表示经友好协商本人王东将合同内樱花岛5#-12#楼及D2.D3地下车库工程划拨原告施工并独立核算，由原告与被告锦宏公司签订此合同，如因该工程所产生的责任及纠纷由原告承担，将与王东无关。原告对天屿花城一期别墅5#-12#楼工程及D2.D3地下车库工程施工完工后，2018年3月30日，被告赛威特公司、锦宏公司及勘察、设计、监理单位对工程进行了竣工验收。同年6月13日，江西洵达工程造价咨询有限公司宜春分公司受被告锦宏公司委托对天屿花城一期工程原告班组的结算造价进行了审核，并出具工程结算书，最终审定原告班组施工工程总价款为9562941.33元（含水电安装工程款，水电安装施工人尧某、黄某已委托原告代为结算）。原告在施工过程中，被告锦宏公司陆续支付了工程款6053725.38元，原告提起本案诉讼后，在2019年春节期间又领取了工程款1100000元。由于被告赛威特公司与锦宏公司之间需进行结算，剩余原告工程款2409216元被告赛威特公司尚未发放给被告锦宏公司。本案在审理过程中，因原、被告就原告施工工程项目（总工程款9562941.33元）中原告实际应缴纳的税费未能达成一致，原告对此申请司法会计鉴定。2019年12月9日，江西华泰会计事务所有限公司赣西分所出具赣华泰（袁）会鉴字（2019）第001号司法会计鉴定意见书，对涉案工程项目总工程款9562941.33元所涉税费鉴定意见如下：1、原告班组工程造价总额为9562941.33元，工程组价中进项税额为574352.94元，增值税销项税额947678.87元，应交增值税额=销项税额-进项税额=947678.87-574352.94=373325.93元；2、其他税费合计387394.50元，其中：城市维护建设税26132.82元，教育费附加11199.78元，地方教育附加7466.52元，印花税（建安合同）2868.88元，印花税（购销合同）2008.22元，企业所得税215381.56元，资源税17230.52元，工会经费10338.31元，残疾人就业保障金8615.26元，个人所得税（企事业承包承租经营所得）86152.62元。3、以上第1、2项税费合计760720.43元，需要说明的是进项税额574352.94元，需要取得由各供应商开具的有抵扣权的票据才能在计算应交增值税额时予以扣减，否则，将相应调整增加应交增值税额和附加税费（指城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加）。原告申请司法会计鉴定花费了鉴定费28000元。在本案庭审中，经质证原、被告及第三人王东对上述司法会计鉴定意见书的税费计算方式及明细并无异议，但被告锦宏公司、赛威特公司称就增值税进项税额原告所交具有抵扣权的票据只有13万余元，故计算增值税额时不能全部核减进项税额574352.94元，应交增值税额应有80余万元。原告对此予以否认，称已基本交了具有抵扣权的574352.94元票据给被告公司。法律适用争议本院根据查明的事实，将各方当事人争议的焦点概括为以下两个方面：被告锦宏公司、赛威特公司以与原告无直接合同关系为由能否抗辩原告的诉请，第三人王东要求原告分享工程利润应否支持。原告认为自己系实际施工人，有权主张工程款。被告锦宏公司、赛威特公司认为是第三人王东与锦宏公司签订建设工程施工合同，第三人王东的合同变更申请未得到被告公司的盖章确认。第三人王东认为原告应与第三人结算，再按合作协议将工程利润分给第三人。本院认为，被告赛威特公司作为发包人将天屿花城一期工程交由被告锦宏公司承建，被告锦宏公司转包给第三人王东，第三人王东再将天屿花城一期别墅5#-12#楼工程及D2.D3地下车库工程分包给原告施工，原告在施工过程中，至工程验收、结算是独立核算的，原告虽与被告公司无直接建设施工合同关系，但其是工程的实际施工人，根据最高人民法院出台的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释相关规定，原告作为实际施工人，可突破合同相对性原则主张工程款。被告锦宏公司、赛威特公司抗辩理由不能成立。由于第三人王东与原告之间属于本案之外另一法律关系，如有纠纷第三人王东可通过诉讼等途径寻求解决，对第三人王东的主张本院不予支持。2、原告应缴纳多少税费。原告认为应按江西华泰会计事务所有限公司赣西分所出具的司法会计鉴定意见书确定的760720.43元缴纳税费，被告锦宏公司、赛威特公司认为原告只交了具有抵扣权的票据13万余元，计算增值税额应为80余万元。本院认为，该司法会计鉴定意见书是具有合法资质的鉴定机构作出的，各方当事人对其税费计算方式及明细并无异议，本院予以确认。被告作为建筑公司管理建筑工程会计账务，应承担举证责任，因被告的上述主张未提供相应证据证实，故本院不予支持。原告应按司法会计鉴定意见书确定的760720.43元缴纳税费。当然，如被告此后如有证据可另案诉讼主张，不影响本案审理。判决的理由和结果本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告赛威特公司将天屿花城一期工程交由被告锦宏公司承建，被告锦宏公司转包给第三人王东，第三人王东再将天屿花城一期别墅5#-12#楼工程及D2.D3地下车库工程分包给原告施工，被告赛威特公司是工程发包人，原告是实际施工人。原告作为个人虽无建筑施工资质，但其施工的工程已经竣工验收，工程价款也已经结算，现原告尚有工程款2409216元被拖欠，故被告赛威特公司作为发包人应在其欠付工程款范围内向原告承担清偿责任。因原告还应缴纳相应税费，经司法会计鉴定原告应缴纳的税费为760720.43元，予以扣减后被告赛威特公司应向原告承担清偿1648495.57元工程款的责任。原告花费鉴定费28000元，由双方各承担一半。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条之规定，判决如下：限被告宜春市赛威特房地产开发有限公司在本判决生效后五日内支付原告程百祥工程款1648495.57元、司法鉴定费14000元。被告江西锦宏建筑工程有限公司在本案中不承担责任。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34874元，财产保全费5000元，合计39874元，由原告程百祥承担11000元，被告宜春市赛威特房地产开发有限公司承担28874元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费34874元，款汇至江西省宜春市中级人民法院,开户行：农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  殷京生人民陪审员  敖高生人民陪审员  单锦林二〇二〇年三月二十日代书 记员  柳凤招