山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0782民初3017号 原告：陈致枢，男，1978年11月5日生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：王丽，山东汇公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐博文，山东汇公律师事务所实习律师。 被告：福建省永富建设集团有限公司。住所地：福建省永泰县樟城南湖花园18号楼202。 法定代表人：倪章益，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余忠勇，福建大佳（平潭）律师事务所律师。 被告：诸城超然房地产开发有限公司。住所地：诸城市龙都街道办事处刘家庄居委会办公楼二楼。 法定代表人：黄建成，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈武林，男，1981年3月8日生，汉族，该公司职工，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：张佛树，男，1961年8月6日生，汉族，该公司职工，住福建省永安市。 被告：饶香进，男，1966年1月22日生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：刘建余，山东海瑞达律师事务所律师。 原告陈致枢与被告福建省永富建设集团有限公司（以下简称“永富公司”）、诸城超然房地产开发有限公司（以下简称“超然公司”）、饶香进建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案第一次开庭审理时，原告陈致枢委托诉讼代理人王丽、徐博文，被告永富公司委托诉讼代理人余忠勇、被告超然公司委托诉讼代理人陈武林、张佛树、被告饶香进委托诉讼代理人刘建余到庭参加诉讼；第二次开庭审理时，原告陈致枢委托诉讼代理人王丽、徐博文、被告永富公司委托诉讼代理人余忠勇、被告饶香进委托诉讼代理人刘建余到庭参加诉讼，被告超然公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈致枢向本院提出诉讼请求：一、判令三被告偿还原告施工的诸城市龙都天一城二期23-24#楼及B、C车库安装工程款2053435.3元，承担自2013年12月1日起至2019年4月30日的利息666663元，合计2720098.3元，自2019年5月1日起实际还清工程款之日按贷款利率年息6%计算利息；二、本案的诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：2010年，饶香进借用被告永富公司的名义为被告超燃公司开发的诸城市龙都天一城二期23-24#楼及B、C车库土建工程施工，2013年8月施工完毕，2013年10月交付工程。工程交付后，原告通过被告永富公司向被告超燃公司提交建筑工程预（结）算书，但被告拒不接收、拒不结算。被告饶香进将23#、24#楼的水电安装转包给原告施工，原告为实际施工人。经核实并参照诸城法院（2017）鲁0782民初6985号判决书确认的事实，原告为实际施工人施工的水电暖安装工程造价应当为7705592.3元，被告永富公司已支付工程款5652157元，被告欠工程款2053435.3元，拖欠工程款利息至2019年4月30日为666663元，合计2720098.3元，经原告多次催促结算并付款，被告拒绝结算付款。为维护原告合法利益，特请法院依法判决。 永富公司辩称，原告要求被告永富公司向其支付工程款及利息没有事实与法律依据，没有证据支持。原告不是涉案工程的实际施工人。原告与永富公司无合同关系，也不存在转包、违法分包关系，不存在借用名义承揽工程的法律关系。被告饶香进系被告永富公司职工，涉案工程系被告饶香进内部承包。根据被告饶香进与永富公司签订的协议，原告没有理由要求被告永富公司支付工程款及利息。被告超然公司支付被告永富公司工程款后，被告永富公司再支付给饶香进，再由饶香进支付给原告工程款。被告超然公司欠付永富公司工程款违约，应当由被告超然公司支付原告工程款。原告主张的工程款应当扣除17%的管理费，扣除已支付给原告的工程款，饶香进尚欠原告工程款357243.87元。在2017鲁0782民初6985号案件中饶香进明确要求23号楼、24号楼、B、C车库的水电工程款，但是法院没有判决这部分款项，目前永富公司已向潍坊中级人民法院提起上诉，要求在该案件中一并解决水电工程款，所以本案如果得到判决原告主张的工程款将会构成重复起诉，永富公司可能会为此支付双倍的水电工程款，所以，请求法院依法驳回原告对永富公司的诉讼请求。 超然公司辩称，超然公司在与永富公司的合同范围内承担的付款责任，待二审法院判决生效后与永富公司进行结算工程款项。现超然公司对法院冻结的款项足够支付对方的工程款，不存在所谓的超然公司拖欠工程款，请求法院依法驳回原告对超然公司的诉讼请求。 饶香进辩称，饶香进与饶香明已向原告支付543531.54元；根据2012年6月1日原告与被告饶香进签订的安装施工班组承包补充协议第三条，原告施工的水电暖安装工程造价应首先扣除8.5%的公司管理费，扣除8.5%的土建配合费，合计扣除总价17%的费用后，再扣除被告永富公司已经支付的工程款5652190.17元和饶香进及饶香明已支付的工程款543531.54元。 本院经审理认定事实如下：福建省永富建设集团有限公司诸城分公司系被告福建省永富建设集团有限公司于2010年5月11日在诸城设立的分公司，无注册资本，不具备法人资格，负责人饶书健。2009年10月26日，被告永富公司与被告超然公司签订《协议书》，约定由永富公司承包施工超然公司开发的位于诸城市龙都街道的“龙都天一城”房地产项目，约定工程总价款约1.2亿元，单体工程竣工验收合格后30日内由永富公司向超然公司提报工程竣工结算资料，超然公司应在60日内审核完毕，工程款付至总造价的97%，余3%作为保修金，1年保修期满后15天内付1%，2年保修期满后15天内付1%，5年保修期满后15天内付1%；基础及主体工程保修1年，屋面防水工程保修5年，安装工程保修2年，保修期自竣工验收合格之日起计算。2010年12月5日，双方又签订《补充协议》，约定永富公司自筹资金，以包工包料方式承包天一城项目23-26#楼工程建筑施工，开工日期2010年12月10日，23#、24#楼工期380天，于2011年12月31日验收和交付使用，2012年2月10日正式验收；明确了各分项工程施工进度时间，工程质量达到合格标准以上；合同价款约8600万元，根据施工进度分期拨付工程款，竣工验收合格后付至工程量的85%，向发包人交付进户钥匙后付至90%，余款委托造价咨询公司5个月内审核完毕并经双方确认后30天内付至审定工程造价的97%，余3%作为质保金。2012年3月12日，被告超然公司与永富公司诸城分公司签订《建设工程施工合同》，约定永富公司诸城分公司施工天一城项目11#、12#、21-27#楼，工程价款167998457元，开工日期2012年3月21日，竣工日期2013年11月20日。该份合同变更了《补充协议》中约定的竣工验收和交付使用日期。 在工程施工前，饶香明、饶香进、饶书财、饶香林四人于2010年7月30日签订《股份合作协议书》，约定四人按比例筹集资金250万元施工天一城项目，其中饶香明投入125万元、占50%，饶香进投入50万元、占20%，饶香林投入50万元、占20%，饶书财投入25万元、占10%；合伙体以饶香明为主，饶香明任项目主管，饶香进负责材料采购并作为施工现场负责人，饶香林任材料保管员兼施工现场总负责人，饶书财任会计，永富公司诸城分公司拨入的工程款由会计饶书财和出纳饶秀玉共同签章领取，工程款由饶香明统筹安排使用，所有债权债务由四人负责处理；合作项目为一期1-12#多层楼房及二期13-26#高层楼房。 2012年6月1日，原告与被告饶香进签订《安装施工班组承包补充协议》，约定由原告承包施工龙都天一城1-12#、23-24#楼及地下车库、沿街房设计图纸中所有安装系统工程（包括弱电、楼宇对讲系统）；承包方式按实际发生工作量包工包料，安装项目独立决算，公司应直接把审核到位的工程款拨付到安装班组负责人（陈致枢）帐户，配合费及管理费按总合同；工期跟土建项目同时竣工验收；每月工程进度款按跟进土建计划进度预支工程款，预支部分在每月工程进度款扣回，因资金困难，23#、24#楼的工程进度款先不预留土建配合费（合计总价17%其中公司管理费8.5%、土建配合费8.5%），待工程总结算审核后价款扣回土建配合费。工程经当地建筑主管部门验收合格后，支付已完成的工程审核后总价款的97%，公司按合同扣除管理及配合费，余款3%作为保修款，工程保修期满后一次付清。庭审中，原告不要求被告饶香进承担责任。 2012年8月9日，永富公司诸城分公司与被告饶香进签订《建设工程内部承包责任制合同》，将23#、24#楼工程以包工包料方式承包给被告饶香进施工，并约定了具体的权利义务,按审核后的工程结算总造价的8%支付企业管理费（包括营业税、企业所得税、个人所得税、印花税、社保费用）。 案涉工程竣工后，施工单位永富公司于2013年9月30日编制竣工图，竣工图载明23#楼建筑面积13076平方米，24#楼建筑面积11465平方米，沿街楼B、地下车库B建筑面积6441平方米，沿街楼C、地下车库C建筑面积6366平方米。诸城市建设工程质量安全监督站自2010年12月至2013年11月期间，对工程进行了监督并形成“工程概况及监督工作概况表”，表中载明验收时间为2015年12月10日。上述工程在验收前已实际交付使用。 2017年12月15日，被告饶香进和被告永富公司、超然公司签订三方协议书，约定23#、24#楼及B、C车库造价按诸城法院关于25#、26#楼的一审判决为准，按平方建筑面积造价确定结算，另加地下室加深部分和工程签证，并约定在25#、26#楼工程价款的鉴定报告出具后10天内，三方办妥工程结算；同时制定了付款计划，确定办妥结算后最终于2018年12月30日前付清工程款。 因25#、26#楼及A车库、A沿街楼涉讼，在案件审理过程中，本院委托诸城正本招投标代理有限公司对25#、26#楼及A车库、A沿街楼进行工程价款审计。正本招投标代理公司组织建施双方进行了现场勘察和丈量，并根据施工图纸、施工合同、工程签证单、土建资料等证据材料，于2018年6月8日作出鉴定报告，其中：25#楼电气、给排水、暖单方造价266.6976元/平方米；26#楼电气、给排水、暖单方造价256.4225元/平方米；A车库电气、给排水、暖单方造价90.6151元/平方米。 因2017年12月15日的三方协议明确约定23#、24#楼及B、C车库可以参照25#、26#楼及A车库的平方建筑面积造价结算，因此，根据23#楼的建筑面积13076平方米，24#楼的建筑面积11465平方米，B车库的建筑面积6441平方米、C车库的建筑面积6366平方米，核算上述工程造价分别为：23#楼工程造价3420158.56元（按261.56元/平方米计），24#楼工程造价2998785.4元（按261.56元/平方米计），B、C车库造价1160507.59元。以上共计造价7579451.55元。 工程款付款情况：被告永富公司举证原告与被告饶香进天一城23#、24#水电工程款拨付金额确认表证明被告超然公司已拨付给被告永富公司23#、24#楼水电工程款6211199元，被告永富公司已经支付给原告23#、24#楼水电工程款5652190.17元，被告超然公司尚欠永富公司工程款1368252.55元（7579451.55元-6211199元）。同时经原告与被告饶香进庭后核实，原告已向被告饶香进支付涉案工程的管理费、配合费550554元。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告永富公司、超然公司签订建设工程施工合同及相关协议后，被告永富公司及其分公司并未参与工程施工，而是将工程施工任务交由被告饶香进等人完成，被告饶香进系借用被告永富公司资质施工，该事实已为山东省高级人民法院（2018）鲁民终256号生效判决所确认。被告饶香进承包涉案工程后，又将电气、给排水、暖等部分工程违法分包给原告施工，在建设工程已竣工验收并已实际交付使用的情况下，原告作为实际施工人有权向被告饶香进主张工程价款，但原告不要求被告饶香进承担责任，系当事人对民事权利的自主处分，符合法律规定，本院予以准许。被告永富公司出借资质给被告饶香进承揽涉案工程，出借资质行为违反法律规定，其对于被告饶香进应当支付给原告的水电暖工程款承担连带偿付责任。 对于工程造价的结算。在建设工程竣工后，根据2017年12月15日的三方协议，当事人均同意以25#、26#楼及A车库的审计值为依据，该协议虽未经原告签字确认，但原告也予以认可，该协议的签订亦能减少诉讼成本和当事人讼累，现原告已同意按上述协议约定参照25#、26#楼的工程款结算方式结算23#、24#楼的水电暖工程款。根据23#、24#楼及B、C车库的工程量，参照25#、26#楼及A车库鉴定报告确定的单价，23#、24#楼及B、C车库的总造价应为7579451.55元。根据原告与被告饶香进之间的约定，原告应支付给被告饶香进17%的土建配合费1288506.76元（包括公司管理费、土建配合费），原告已支付给被告饶香进管理费、配合费550554元，扣除还应支付的土建设配合费737952.76元后，被告永富公司应支付剩余工程款6841498.79元。根据当事人举证的支付工程款情况，被告永富公司在收到超然公司拨付的工程款后，已实际支付给原告工程款5652190.17元，因此，被告永富公司尚应付给原告水电暖工程款1189308.62元。 对于工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。在工程竣工验收前，案涉工程已经竣工和实际交付使用，各方当事人对于工程已交付使用一致确认但对具体日期未能证明；根据上述司法解释第十八条第（一）项的规定，建设工程已实际交付的，利息计算为交付之日。结合涉案工程的工程概况及监督工作概况表载明的监督截止时间2013年11月，可以自2013年12月1日起计算利息。自交付使用之日起，已超出最长质量保修期限，全部工程款具备支付条件,故应自2013年12月1日起计算欠款利息。因双方对于欠款利息未作约定，参照中国人民银行同期贷款利率，工程款利息应当按年利率4.9%计算。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告超然公司已向被告永富公司拨付工程款6211199元，而案涉工程水电暖总价款为7579451.55元，被告超然公司欠付永富公司水电暖工程款1368252.55元。因此，被告超然公司应在此范围内对原告承担偿付责任。 本案第二次开庭审理时，被告超然公司经本院依法传唤，无正当理由拒不庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告福建省永富建设集团有限公司偿付原告陈致枢工程款1189308.62元； 二、被告福建省永富建设集团有限公司偿付原告陈致枢工程款利息：以本金1189308.62元为基数、自2019年5月1日起、按年利率4.9%标准计算至债务付清之日（截止判决日2019年4月30日，利息数额为315662.33元）； 三、被告诸城超然房地产开发有限公司在欠付被告福建省永富建设集团有限公司工程款1368252.55元范围内对原告陈致枢承担偿付责任； 四、驳回原告陈致枢的其他诉讼请求。 上述判决第一、二、三项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28562元，减半收取14281元，诉讼保全费5000元，共计19281元，由原告负担8613元，被告福建省永富建设集团有限公司负担10668元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  马培伟 二〇一九年七月十八日 书记员  于荣华