贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4321号上诉人（原审原告）：钟彬，男，1991年5月15日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：罗深圳，贵州黔北律师事务所律师，代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）：黄树端，男，1979年1月14日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。上诉人（原审被告）：钟方杰，男，1971年4月25日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。上诉人（原审被告）：罗宗文，男，1967年11月15日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。上诉人（原审被告）：董军，男，1984年3月18日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。上诉人（原审被告）：黄树祥，男，1975年9月20日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。以上五上诉人共同委托诉讼代理人:陈旭,贵州云纳律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审被告：陆远寿，男，汉族，生于1978年12月11日，贵州省金沙县人，住该县，委托诉讼代理人:张应恒，贵州省毕节市金沙县沙土法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。上诉人钟彬与上诉人黄树端、钟方杰、罗宗文、董军、黄树祥及原审被告陆远寿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人钟彬上诉请求：1.撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初658号民事判决，依法改判或者发回重审；2.上诉费由被上诉人黄树端、钟方杰、罗宗文、董军、黄树祥承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。我的伤是由案外人黄阳阳违规操作，致使飞出的卡钳击中右下颌所致，我没有过错。2.一审判决适用法律错误。即使我存在过错，但不属于重大过失或故意为之，根据立法精神，只有提供劳务一方因故意或者重大过失致自己受伤害的，才免除或减轻接受劳务一方的责任，一审认定我自担20%的责任，不符合立法原意。精神抚慰金按比例划分不当。上诉人黄树端、钟方杰、罗宗文、董军、黄树祥上诉请求:1.撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初658号民事判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审案件受理费由钟彬承担。事实和理由:1.一审判决程序违法。金沙久昌石材厂是个体工商户，发包给陆远寿，钟彬在金沙久昌石材厂工作受伤，依据《工伤保险条例》和劳社部发（2015）12号通知第4条规定，钟彬应属工伤。一审法院在工伤没有认定的前提下审理，程序违法。2.一审判决认定事实错误。我们5人只是合伙购买机器为陆远寿开采石材，钟彬是钟方杰介绍到陆远寿处开采大理石，我们参与开采石材的人同样受雇于陆远寿。退一步说，钟彬与陆远寿没有关系，钟彬与实际施工的我们是合伙关系，我们不应当承担责任。3.鉴定意见不是省内鉴定机构出具的，是省外鉴定的，与常理不符。4.一审判决的各项赔偿费用过高，鉴定误工期为120天，却支持305天，钟彬是农村户口，不应当按城镇户口标准计算。原审被告陆远寿述称，针对钟彬的上诉意见，认为一审判决认定事实清楚，对原审判决认定的精神抚慰金等计算标准无异议。针对黄树端等5人的上诉意见，认为本案不属于工伤，一审判决程序合法，我与上诉人之间是承揽合同关系，不是劳动合同关系。钟彬向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告因提供劳务受害造成的损失270779.50元。二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥经口头协议共同合伙承揽陆远寿在贵州省××市××村镇××村开采大理石业务。2017年1月2日，钟方杰打电话叫钟彬为黄树端、钟方杰、罗宗文、董军、黄树祥、陆远寿开采大理石提供劳务。2017年1月4日，钟彬在工作时被石转（开采机器）上飞出的卡钳（管钳）击中右下颌骨，钟彬受伤后立即被黄树端、钟方杰、罗宗文、董军、黄树祥、陆远寿等人送至遵义市播州区人民医院医治，住院治疗16天后出院，出院诊断为“1.右下颌骨粉碎性骨折；2.右下颌缘皮肤挫裂伤并异物存留；3.43冠折；4.轻型颅脑损伤”，出院医嘱意见为“1.保持口腔清洁，进半流质饮食；2.出院后3-5天拆除口内粘膜缝线；3.建议出院后6-8月复片，根据骨折愈合情况取出内固定装臵；4.加强营养支持治疗，促进骨折愈合；5.出院后早期张口训练，张口度恢复至三横指；6.不适随诊。”2017年1月24日，钟彬因右下颌骨骨折术后感染，再次到播州区人民医院住院治疗17天和到遵义医学院附属口腔医院住院治疗68天。钟彬因伤治疗共产生医疗费95174.45元。2017年11月6日，经泸州正光司法鉴定所鉴定，钟彬颌面部损伤的伤残程度为九级伤残，需后续治疗费4万元，误工期为120日，护理期为30日，营养期为90日,误工期、护理期、营养期均自最后一次出院（2017年7月10日）起计算，钟彬支出了鉴定费2600元。另查明,黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥共同商议到金沙合伙承揽开采石材，口头与陆远寿商议开采价格等事宜后，便共同出资购买机器，开采一段时间后，于2017年2月12日,钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥委托黄树端与陆远寿签订《劳动合同协议书》,该协议书第3.4条约定：甲方（陆远寿）给乙方开耗石单价,按每一条锯口面积以每平米70元单价计算,按60%付款,总余额40%作为押金,到年底付清,安全责任由乙方负责。黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥五人合伙内部对每平方米70元款项的分配为其中35元五人用于机器设备成本等，另35元用于工人工资等支出。再查明，钟彬受伤后，黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥已共同出资垫付94000元用于钟彬医疗、生活等开支。一审法院认为，关于本案被告主张钟彬所受之伤为工伤，应由金沙且昌石材厂承担工伤赔偿责任的辩解，因被告未提供证据证明钟彬与金沙昌石材厂具有劳动关系的相关证据，庭审中钟彬明确表示按提供劳务受害法律关系主张权利，原审法院对被告的该辩解意见不予支持。钟彬受黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥的雇请为其做工，双方形成劳务关系，钟彬在提供劳务过程中未确保自身安全工作，被机械设备上飞出的异物致伤，存在一定过错，应承担相应责任。黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥为钟彬雇主，没有对雇请的工人进行必要的安全教育培训和提供安全劳动设施，施工过程中疏于管理，导致钟彬受伤，应对钟彬遭受的损失承担损害赔偿责任。陆远寿与黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥之间虽然签订的是《劳动合同协议》，但合同内容是一个承揽合同，在承揽过程中产生的损害与定作人不存在因果关系。故陆远寿不承担赔偿责任。根据过错大小，原审法院划分为钟彬自行承担20%，黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥承担80%的责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自已应当承担的数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥对钟彬的损失承担连带责任。钟彬因伤产生的损失经审查确定为1.主张的医疗费95173.61元，有住院病历和医疗费发票佐证，予以支持；2.对钟彬的误工天数，结合其伤情、住院治疗情况、出院医嘱意见和鉴定意见，支持至定残前一日共计为305天，钟彬未举证证明护理人员收入情况，其护理费参照贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资35528元/年计算为35528元/年÷365天×305天＝29688元；3.钟彬住院治疗101天，钟彬未举证证明护理人员收入情况，其护理费参照贵州省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资35528元/年计算为35528元/年÷365天×101天＝9831元；4.钟彬共住院治疗101天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以及本地生活水平情况,其住院伙食补助费按80元/天计算为80元/天×101天＝8080元；5.结合钟彬伤情、出院医嘱和鉴定意见，其主张的营养费酌情支持4000元；6.钟彬之伤经鉴定为9级伤残，结合其年龄状况，其残疾赔偿金按贵州省城镇居民人均可支配收入标准26742.62元/年计算为26742.62元/年×20年×20%＝106970元；7.结合钟彬所受伤情、贵州省平均生活水平情况，对钟彬主张的精神损害抚慰金予以支持3000元；8.钟彬主张鉴定费2600元，该费用系钟彬为主张权利进行鉴定的合理支出，有鉴定费发票佐证，予以支持；9.钟彬主张交通费3000元，结合钟彬提交的交通费发票和其受伤后治疗和进行鉴定等实际，酌情支持2000元；10、主张的后续治疗费40000元，为减轻当事人诉累，予以支持。综上，钟彬主张的因伤产生的损失确认共计为301342.61元，由钟彬自行承担20%，即60268.52元。黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥承担80%的赔偿责任,即共同赔偿钟彬241074.09元。黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥已支付94000元应予扣除，黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥还应共同赔偿钟彬147074.09元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条和第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥在本判决生效之日起十五日内，连带赔偿原告钟彬各项损失人民币147074.09元。二、驳回原告钟彬的其余诉讼请求。案件受理费1420.00元（原告已预交），由被告黄树端、钟方杰、董军、罗宗文、黄树祥负担（本判决生效后直接支付给原告）。本院二审期间，陆远寿提交书证《劳动合同协议书》条款内容，证明陆远寿与黄树端5人属于承揽合同关系。钟彬对该证据无异议，认可陆远寿的证明目的。黄树端5人对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，写明的是劳动合同，按计件计算。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陆远寿与黄树端签订的《劳动合同协议书》约定：甲方：陆远寿，乙方：黄树端……1.甲方提供可开采的合法的石料场地。2.甲方无偿提供水、电、挖机、装载机、空压机、生活职工宿舍……6.甲方依据目前市场需要求，乙方自进场订立合同之日起应向甲方生产至少3万平方米石料。7.安全方面由乙方买安全保险，安全责任由乙方负责……。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.黄树端等5人与陆远寿、钟彬之间是什么法律关系；2.钟彬是否应当申请工伤认定，一审判决程序是否违法；3.钟彬是否有过错，是否应当承担20%的责任；4.一审判决认定误工时间以及计算残疾赔偿金、精神抚慰金的标准及金额是否正确。针对第一个争议焦点。陆远寿虽然与黄树端签订的协议书名为《劳动合同协议书》，但从协议书内容上反映：由陆远寿提供石料场地和部分机器设备等，由黄树端组织生产并负责安全责任，陆远寿按约定60元每平方米收购黄树端开采的石材。且黄树端等5人还合伙购买开采机器从事石材开采活动。故，协议书约定内容并非劳动法律关系意义上的权利义务，更符合承揽法律关系。当合同名称和内容不一致时，应当以合同容确定合同双方法律关系。故黄树端等5人认为与陆远寿之间存在劳动关系的上诉理由不能成立。黄树端等5人合伙购买开采机器用于石场采石，同时约定了对开采石材销售的分配，5人系合伙经营。钟彬由钟方杰叫到石场做工，为黄树端等5人提供劳务，二者之间属于雇佣关系，黄树端等人认为钟彬与其系合伙关系，无事实依据，本院不予采信。针对第二个争议焦点。黄树端等5人没有为钟彬缴纳工伤保险费，钟彬明确表示按提供劳务受害法律关系主张权利，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，一审法院据此审理并无不当。针对第三个争议焦点。钟彬称自己在工作过程中没有过错，因第三人黄阳阳违规操作导致其受伤，但对其陈述不能提供证据证明。罗宗文陈述钟彬没有将管钳拿下就开机导致其受伤，但也无证据证明。本院认为钟彬在工作过程中应当尽到谨慎注意义务，对其无过错应当承担一定的举证责任，一审判决根据案件情况，推定其有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，认定钟彬承担20%的责任并无不当。针对第四个争议焦点。关于误工费计算时间问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，一审计算钟彬的误工时间至定残前一日符合法律规定，且鉴定显示的120天明确表明从最后一次出院起计算，从受伤到住院之间的时间并未计算在内。关于不认可鉴定结论问题。钟彬受伤之鉴定结论由人民法院委托有鉴定资质的机构作出鉴定意见，黄树端等5人不能提出证据反驳鉴定结论，仅以非本省鉴定机构作出为理由上诉于法无据，本院不予支持。关于残疾赔偿金计算标准问题，根据黔府发【2015】16文件《贵州省人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》规定，取消农业户口和非农业户口性质区别，统一登记为居民户口。从2015年6月1日起在“户别”栏不再登记农业或非农业，统一登记为家庭户或集体户。因此，一审判决据此按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，是对上述实施意见的贯彻和执行，体现了社会平等和公平原则。本院予以支持。关于精神抚慰金问题，一审判决认定金额以及按比例划分符合司法实践，并无不当。综上所述，钟彬和黄树端、钟方杰、罗宗文、董军、黄树祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。黄树端、钟方杰、罗宗文、董军、黄树祥预交二审案件受理费1420元，由黄树端、钟方杰、罗宗文、董军、黄树祥负担；钟彬预交二审案件受理费1420元，由钟彬负担。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  李玉振审判员  蔡一雷二〇一九年七月三十日法官助理赵凯书记员周玲玲