河南省商丘市睢阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1403民初474号原告（反诉被告）：商丘市园林绿化中心，住所地：河南省商丘市睢阳区。负责人：聂慧民。委托诉讼代理人：程攀登，皇红恩，河南尊典律师事务所律师。被告：临汾市华辉游乐有限公司，住所地：山西市临汾市。法定代表人：李欢。委托诉讼代理人：王晓一，河南宇言律师事务所律师。被告（反诉原告）：商丘市华辉游乐设施有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区。法定代表人：周俊梅。委托诉讼代理人：王来滨，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭新志，河南省法律咨询协会法律工作者。原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心与被告临汾市华辉游乐有限公司、被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心的委托诉讼代理人程攀登、皇红恩，被告临汾市华辉游乐有限公司的委托诉讼代理人王晓一，被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司委托诉讼代理人王来滨、郭新志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令两被告支付原告土地使用费600万元（从2016年9月29日至2018年9月29日）及违约金；开庭审理前，原告将诉讼请求增加600万元（自2018年9月30日至2020年9月29日）。2.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：被告临汾市华辉游乐有限公司经营的商丘市华夏游乐园游乐项目系商丘市招商PPP项目，被告临汾市华辉游乐有限公司中标。2015年8月31日，原告（2017年“商丘市园林局”名称变更为“商丘市园林绿化中心”）与被告临汾市华辉游乐有限公司双方签订《商丘市华夏游乐园游乐项目整体投资建设经营合同》，由被告临汾市华辉游乐有限公司自主对华夏游乐园内游乐设施进行整体投资、建设、经营，合同第三条对项目用地使用费，第一个三年土地使用费为每年300万元，以后每三年递增5%，土地使用费自经营之日起缴纳。被告商丘市华辉游乐设施有限公司是被告临汾市华辉游乐有限公司在商丘市注册成立的公司，按照合同约定，新成立的公司履行协议中被告临汾市华辉游乐有限公司的所有义务，对该项目自主经营及管理，被告临汾市华辉游乐有限公司承担连带责任。2016年9月29日华夏游乐项目开始营业，但被告商丘市华辉游乐设施有限公司未按照合同向原告支付土地使用费，至今已拖欠两年，期间原告多次催要未果。原告为维护自己的合法权益诉至贵院，望依法支持原告的诉讼请求。被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司辩称：1、被告商丘市华辉游乐设施有限公司独立经营的涉案项目使用原告土地愿意支付合理的租金，商丘华辉公司已经通过临汾公司在商丘市平原路与民主路交叉口在中国银行转账交纳220万元租金。但是由于原告在先存在违约之处，即根据合同第5条第2款约定，由于原告没有协助乙方办理项所需的相关手续，致使被告商丘市华辉游乐设施有限公司按投资合同约定已经建成的近4000平方米的游客服务中心被强行拆除，部分游乐项目建设至今仍在搁置，给商丘市华辉游乐设施有限公司造成巨大损失。原告应当按照合同约定租金的基础上，按不能投资的项目比例减收商丘市华辉游乐设施有限公司租金。2、根据合同第5条第3款约定原告应当在被告商丘华辉公司营业前保证园区周围路通，为被告商丘华辉公司开园提前做好准备。但原告并没有按照合同约定在商丘市华辉游乐设施有限公司园区开业前保持园区周边道路畅通，延误了原告的开业时间，给原告造成损失。被告主张2016年9月29日开始要求土地使用费不符合约定，给被告商丘华辉公司造成严重损失，显示公平，在此被告商丘华辉公司保留此部分损失向原告主张的权利。3、按照投资建设合同第四条第三项的规定原告应当将商丘市华辉游乐设施有限公司缴纳的240万项目保证金全部退还，退还保证金的条件早已成就，原告至今没有退还。对于保证金退还的请求、减少租金的请求以及赔偿被告损失的请求，被告在举证期限内已提起反诉。4、由于原告违约在先，无法确定实际应交租金的数额，故原告主张违约金不能成立。5、根据合同约定，由于原告没有履行义务，致使十三项项目无法正常运营，故租金应当在合同约定的数额基础上对未建的十三项项目按投资比例减少租金。被告临汾市华辉游乐有限公司辩称，原、被告签订合同以后，原告没有履行合同义务，致使被告部分项目无法运营，等原告履行合同义务后，被告以约支付相关费用。被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司向本院提出反诉讼请求：1.请求判令商丘市园林绿化中心向商丘市华辉游乐设施有限公司返还履约保证金2400000元；2.请求判令商丘市园林绿化中心赔偿商丘市华辉游乐设施有限公司工程款1000000元（暂定），开庭审理前，该诉讼请求变更为商丘市园林绿化中心赔偿商丘市华辉游乐设施有限公司游客服务中心被拆除损失3050636.34元；3.请求判令商丘市园林绿化中心自商丘市华辉游乐设施有限公司营业时起按照合同约定的租金的基础上，每年向商丘市华辉游乐设施有限公司减收该土地使用费1000000元。变更为被反诉人自反诉人正常营业时起在合同约定的租金数额的基础上每年向反诉人减收该土地租金166.17万元，计算至反诉时以后顺延。4.商丘市园林绿化中心承担本案全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：2010年10月10日，商丘市华辉游乐设施有限公司按照合同约定向商丘市园林绿化中心缴纳240万元合同履约保证金并将保证金汇入商丘市财政局专用账户，按照合同约定应当返回该保证金，即合同约定在游乐项目基础完成后退回总履约保证金的20%；游乐项目全部安装完成后在退还总履约保证金50%；游乐项目全部建成并正常运营后将履约保证金剩余部分全部退还。现该项目已经建设完毕，且已投入使用，故商丘市园林绿化中心应将240万元履约保证金返还商丘市华辉游乐设施有限公司。商丘市华辉游乐设施有限公司按照合同约定建设游客服务中心，2017年8月被赵飞拆除。导致商丘市华辉游乐设施有限公司不能运营该项目，并因游客服务中心被拆除，给商丘市华辉游乐设施有限公司造成损失，商丘市园林绿化中心应当承担赔偿责任。合同约定的一些游乐项目如游客服务中心、恐怖城等等不能正常营业，上述项目因系室内游乐项目，需要构建建筑物，由于政府原因无法投资建设室内游乐项目。上述约定的游乐项目占地30000平方米至今空置，不能完整使用该土地。另外，根据合同约定商丘市园林绿化中心应当保证园区周边道路通畅，为商丘市华辉游乐设施有限公司提前做好营业准备。商丘市华辉游乐设施有限公司除不归责自己的客观原因无法投资建设的游乐项目外，其他游乐项目均已建设完成，但其并没有按照合同约定在园区开业前保持园区周边道路通畅，延误开业时间，故商丘市园林绿化中心的违约行为给商丘市华辉游乐设施有限公司造成严重损失，商丘市华辉游乐设施有限公司要求减少涉案土地使用费用合理合法。庭审补充：由于本案原告的违约，致使反诉人无法投资建设室内项目，在反诉人提交的证据涉案合同一栏表第十三、十四、二十二、二十三、二十四、二十五、二十六、三十、三十一、三十二、三十三、三十八，该十二项项目至今搁置，无法正常的投资经营，故租金应当在合同约定的数额基础上对未建的十二项项目按投资比例减少租金。综上所述，恳请贵院在查明事实的基础上，依法支持反诉人的反诉请求。商丘市园林绿化中心答辩，1、被答辩人要求返还保证金240万元没有依据。双方签订的《商丘市华夏游乐园项目整体投资建设经营合同》（下称《游乐园合同》）四、游乐项目建设3项明确约定，被答辩人在合同签订前3日内交纳240万元保证金。履约保证金分批退还，在被答辩人全部游乐项目基础完成后退还总保证金的20%，游乐项目全部安装完成退还总保证金的50%；游乐项目全部建成并正常运营后全部退还保证金。由上述合同约定可以看出，全部退还保证金的条件是被答辩人将游乐项目全部建成并正常运营，而涉案的游乐项目被答辩人并没有全部建成，至今仍有好多项目没有建设。因此，被答辩人要求退还保证金没有依据。2、被答辩人要求答辩人赔偿工程款没有依据。根据《游乐园合同》五、双方权利和义务的约定，答辩人作为甲方，只负有协助乙方（被答辩人）办理该项目所需相关手续的义务，该义务是一种辅助义务。因此根据该项约定，对游乐项目内相应建筑设施，被答辩人负有办理相关手续的法定义务。本案被答辩人诉称的部分建筑项目被拆除，是由于被答辩人没有依法办理相关建设手续所导致，不是由于答辩人的违约行为所导致。因此，答辩人对该部分损失不存在任何过错，不应对工程款损失承担赔偿责任。3、被答辩人要求每年减少土地使用费100万元没有依据。根据《游乐园合同》三、游乐园项目土地使用费的约定，自2016年4月1日起至2018年4月1日止，每年的4月1日，被答辩人应向答辩人交纳土地使用费300万元；以后每3年递增3%。合同签订后，答辩人已根据合同约定将游乐项目所占用土地全部交付答辩人使用，答辩人应按照合同约定足额按时支付土地使用费。被答辩人反诉称近3万平米土地空置，完全是被答辩人自身原因所造成，答辩人对此无任何过错，因此不应承担任何责任。被答辩人要求减少土地使用费依法不能成立。综上，应依法驳回被答辩人的所有反诉请求。被告临汾市华辉游乐有限公司辩称，本案需要查清合同主体，商丘华辉是临汾华辉的合作方，是不是本案的适格被告，请法院查清。原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心围绕其诉讼请求依法提交了证据，被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司围绕其反诉诉讼请求依法提交了证据，被告临汾市华辉游乐有限公司没有向本院提交证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据本院认定如下：原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心所举证据证明，2015年8月31日，原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心与被告临汾市华辉游乐设施有限公司签订《商丘市华夏游乐园游乐项目整体投资建设经营合同》，项目名称商丘市华夏游乐园游乐项目，该游乐项目包括摩天轮、过山车、弹跳机等共计38个项目，该合同第三条约定被告临汾市华辉游乐设施有限公司每年4月1日之前向商丘市财政专户缴纳下一年度的土地使用费。缴纳土地使用费的标准为每三年300万人民币，以后每三年递增5%。第五条第二款商丘市园林绿化中心协助被告临汾市华辉游乐设施有限公司办理该项目所需相关手续，被告临汾市华辉游乐设施有限公司负责缴纳相关费用。第五条第六款约定必要时临汾市华辉游乐设施有限公司在商丘市全资注册成立独立法人的运营公司，对该项目自主经营、管理，自负盈亏。新成立的独立法人履行本协议临汾市华辉游乐设施有限公司所有义务，临汾市华辉游乐设施有限公司需要承担连带责任。2016年9月29日商丘市华夏游乐园游乐项目开始营业。被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司所举证据证明，2019年5月31日被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司注册成立，张进喜、周俊梅是被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司的股东，并享有该公司100%的股权。2015年10月10日被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司向原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心支付履约保证金240万元。商丘市华夏游乐园游乐项目，其中11个室内项目（第13个项目、第14个项目、第22个项目、第23个项目、第24个项目、第25个项目、第30个项目、第31个项目、第32个项目、第33个项目、第38个项目）无法建设，该11个项目共计的投资额占38个项目投资额比例的55%。商丘市华夏游乐园游客服务中心建成后被拆除，《商丘市华夏游乐园游客服务中心鉴定报告书》河南仁信【2019】160号，系法院依法委托，程序合法，结论真实，能证明商丘市华夏游乐园游客服务中心主体钢结构及基础土建工程（已施工）造价为3050636.34元，支出评估费50000元。被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司所举中国银行交易流水明细清单显示将220万元租金打入被告临汾市华辉游乐有限公司账户，被告临汾市华辉游乐设施有限公司未将该220万元交付给原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心，达不到将220万元租金交付给原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心的证明目的，不能作为交付租金给原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心的定案依据。根据上述有效证据及当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2015年8月31日，原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心与被告临汾市华辉游乐设施有限公司签订《商丘市华夏游乐园游乐项目整体投资建设经营合同》，项目名称商丘市华夏游乐园游乐项目，该游乐项目包括摩天轮、过山车、弹跳机等共计38个项目，其中11个室内项目（第13个项目、第14个项目、第22个项目、第23个项目、第24个项目、第25个项目、第30个项目、第31个项目、第32个项目、第33个项目、第38个项目）无法建设，该11个项目共计的投资额占38个项目投资额比例的55%。该合同第三条约定被告临汾市华辉游乐设施有限公司每年4月1日之前向商丘市财政专户缴纳下一年度的土地使用费。缴纳土地使用费的标准为每三年300万人民币，以后每三年递增5%。第五条第二款商丘市园林绿化中心协助被告临汾市华辉游乐设施有限公司办理该项目所需相关手续，被告临汾市华辉游乐设施有限公司负责缴纳相关费用。第五条第六款约定必要时临汾市华辉游乐设施有限公司在商丘市全资注册成立独立法人的运营公司，对该项目自主经营、管理，自负盈亏。新成立的独立法人履行本协议临汾市华辉游乐设施有限公司所有义务，临汾市华辉游乐设施有限公司需要承担连带责任。2015年3月12日被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司注册成立，张进喜、周俊梅是被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司的股东，并享有该公司100%的股权。2016年9月29日商丘市华夏游乐园游乐项目开始营业。2015年10月10日被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司向原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心支付履约保证金240万元。商丘市华夏游乐园游客服务中心主体钢结构及基础土建工程（已施工）造价为3050636.34元，支出评估费50000元。本院认为，原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心与被告临汾市华辉游乐有限公司、被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司系合同法律关系，当事人应当按照双方约定全面履行自己的义务。原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心与被告临汾市华辉游乐设施有限公司签订《商丘市华夏游乐园游乐项目整体投资建设经营合同》，该合同第三条约定被告临汾市华辉游乐设施有限公司每年4月1日之前向商丘市财政专户缴纳下一年度的土地使用费。缴纳土地使用费的标准为每三年300万人民币，以后每三年递增5%。第五条第二款商丘市园林绿化中心协助被告临汾市华辉游乐设施有限公司办理该项目所需相关手续，被告临汾市华辉游乐设施有限公司负责缴纳相关费用。第六款约定必要时临汾市华辉游乐设施有限公司在商丘市全资注册成立独立法人的运营公司，对该项目自主经营、管理，自负盈亏。新成立的独立法人履行本协议临汾市华辉游乐设施有限公司所有义务，临汾市华辉游乐设施有限公司需要承担连带责任。2015年3月12日被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司注册成立，张进喜、周俊梅是被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司的股东，并享有该公司100%的股权。2016年9月29日商丘市华夏游乐园游乐项目开始营业。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照双方约定全面履行自己的义务。”；第八十四条规定“债务人将合同的义务全部转移或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，故被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司履行《商丘市华夏游乐园游乐项目整体投资建设经营合同》临汾市华辉游乐设施有限公司所有义务，临汾市华辉游乐设施有限公司应承担连带责任。被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司应向原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心支付土地使用费1200万元（2016年9月29日至2020年9月29日），临汾市华辉游乐设施有限公司承担连带清偿责任。被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司反诉应扣除无法建设的11个室内项目的土地使用费，该11个项目共计的投资额占38个项目投资额比例的55%，即无法建设的11个室内项目的土地使用费为165万元（投资额占比55%×300万元）；被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司反诉商丘市园林绿化中心赔偿商丘市华夏游乐园游客服务中心被拆除的损失3050636.34元，及支出评估费50000元。《商丘市华夏游乐园游乐项目整体投资建设经营合同》第五条第二款约定商丘市园林绿化中心协助被告临汾市华辉游乐设施有限公司办理该项目所需相关手续，被告临汾市华辉游乐设施有限公司负责缴纳相关费用。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照双方约定全面履行自己的义务。”；第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，故本院认定商丘市华夏游乐园游乐项目土地使用费每年300万元，无法建设的11个室内项目的土地使用费165万元，因系当事人双方原因造成该项目中11个室内项目无法建设，被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司与商丘市园林绿化中心各承担50%，经计算商丘市园林绿化中心共计减扣土地使用费330万【（165万元×50%）×4年=330万元（2016年9月29日至2020年9月29日）】；商丘市华夏游乐园游客服务中心被拆除的损失3050636.34元，及支出评估费50000元，被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司与商丘市园林绿化中心各承担50%，经计算商丘市园林绿化中心应赔偿被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司损失共计1550318.17元【（3050636.34元+50000元）×50%=1550318.17元】。商丘市华夏游乐园游乐项目包括摩天轮、过山车、弹跳机等共计38个项目，因当事人双方原因，造成其中11个室内项目无法建设，故原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心应返还给被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司履约保证金240万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司应向原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心支付土地使用费12000000元（2016年9月29日至2020年9月29日）。二、被告临汾市华辉游乐设施有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心减扣被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司土地使用费3300000元（2016年9月29日至2020年9月29日）。四、原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心赔偿被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司商丘市华夏游乐园游客服务中心损失、评估费共计1550318.17元。五、原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心返还给被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司履约保证金2400000元。六、驳回原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心、被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93800元，由被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司负担。一审案件反诉受理费47192元，由原告（反诉被告）商丘市园林绿化中心负担28283元，由被告（反诉原告）商丘市华辉游乐设施有限公司负担18909元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 赵 勇审判员 李艳梅审判员 耿伟亚二〇一九年十一月二十八日书记员 孙雪敏