广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终1628—1668号上诉人（原审被告）：从化市*口丁丁歌舞厅，经营场所中华人民共和国广东省广州市从化区************、地下**。经营者：陈绍锦，男，1977年1月17日出生，汉族，住中华人民共和国广东省广州市从化区************。委托诉讼代理人：方加德，广东星凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶佳修，男，1955年2月18日出生，台湾居民，住中华人民共和国台湾省台北市。委托诉讼代理人：陈景，湖北诚拓律师事务所律师。上诉人从化市*口丁丁歌舞厅（以下简称丁丁歌舞厅）因与被上诉人叶佳修著作权侵权纠纷共四十一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初36961—36982、36984—37002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日以（2019）粤73民终1628—1668号立案后，依法组成合议庭予以合并审理了本四十一案。上诉人丁丁歌舞厅的委托诉讼代理人方加德，被上诉人叶佳修的委托诉讼代理人陈景到庭参加诉讼。本四十一案现已审理终结。丁丁歌舞厅上诉请求：1、撤销广东省广州市越秀区人民法院作出的（2018）粤0104民初36961—36982、36984—37002号民事判决；2、裁定发回重审或改判驳回叶佳修的诉讼请求、或驳回起诉；3、一、二审诉讼费用由叶佳修承担。事实和理由：一、丁丁歌舞厅曲库系统中没有叶佳修起诉的侵权作品，一审法院判决丁丁歌舞厅承担侵权责任无基本事实和证据。涉案音乐作品系通过手机网络下载和“K米”下载的方式进入到丁丁歌舞厅的点播系统的，与丁丁歌舞厅无关。二、一审法院认定叶佳修歌曲种类是录音录像制品事实不清、证据不足。涉案音乐作品具有“在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”的条件，且有故事情节，因此涉案音乐作品系以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品），其著作权人为制片者而非叶佳修。一审法院不同意丁丁歌舞厅申请的司法鉴定及不同意追加曲库系统供应商为第三人参加诉讼亦有不妥。三、叶佳修是中国音像著作权集体管理协会的会员，叶佳修不能重复起诉维权。四、叶佳修以词曲作者著作权人起诉音像作品，依据各法院的判例可以看出，叶佳修作为词曲的著作权人主张其应享有的权利并没有全部得以支持。且词曲作者不享有表演权，表演权属于表演人的。叶佳修二审中答辩称：一、涉案音乐电视节目应认定为制品，而不是丁丁歌舞厅所认为的作品。1.依据“著作权法”司法解释的第19条的规定，丁丁歌舞厅不能提供其制作、发行的涉案音乐电视节目的合法来源，应承担举证不能的法律后果；2.涉案音乐电视节目的内容均不符合《著作权法实施条例》第2条的“作品”独创性原则，为“制品”。二、使用方式的不同决定了承担责任形式的不同。三、丁丁歌舞厅侵权故意明显，叶佳修虽是个体音乐著作权人，叶佳修提起诉讼的目的是促成卡拉OK经营者积极缴纳著作权歌曲使用费，使卡拉OK经营者树立“使用者缴费”的经营理念。作为卡拉OK经营者“经著作权许可，才能进行商业利用”是卡拉OK经营的行业的要求，也是一个守法经营者必备的法定义务。四、一审法院依法行使“自由裁量权”适度。一审判决结果是在目前卡拉OK行业不良现状的情况下所行使的“自由裁量权”，是适度的，但不足以促使丁丁歌舞厅缴纳版权使用费。五、叶佳修从未许可大陆的任何个人和单位使用其创作的音乐作品拍摄MTV或MV，丁丁歌舞厅提出对涉案音乐作品进行鉴定没有法律依据。丁丁歌舞厅提出追加VOD商为第三人，但未能提供VOD商是何人，申请追加的主体不确认。且VOD点播系统和曲库系统是两个不同的系统，VOD商对曲库不享有著作权。六、广东省高级人民法院有相关案例支持了叶佳修的诉请。七、叶佳修没有加入中国音像著作权集体管理协会，也未获得报酬，丁丁歌舞厅亦未缴纳版权使用费。八、对涉案的音乐作品，叶佳修享有著作权。丁丁歌舞厅主张涉案音乐作品是类电作品，其著作权由制片者所有，但其并未说明制片者为何人。根据相关条例，丁丁歌舞厅均不能提供制片者以及台湾进口到大陆所谓“MTV”的制品来源。丁丁歌舞厅未经叶佳修许可使用了涉案音乐作品，叶佳修有权提起本案诉讼。九、表演权和表演者权是不同的权利。卡拉OK播放的行为中词曲作品是享有表演权的，表演权属于词曲作者享有。丁丁歌舞厅提供的是点唱服务，其行为侵犯了叶佳修的表演权。为此，诚请二审法院依法驳回丁丁歌舞厅的上诉请求，以依法维护著作权人的合法权益。叶佳修就本四十一案向一审法院提出诉讼请求：1、丁丁歌舞厅在其点播系统内立即删除叶佳修享有著作权的涉案音乐作品；2、丁丁歌舞厅承担因其侵犯叶佳修涉案音乐作品著作权的赔偿责任每案2000元；3、丁丁歌舞厅承担叶佳修为制止侵权行为而支出的合理费用每案95.8元（包括公证费、取证费、律师费）；4、丁丁歌舞厅承担本四十一案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实及裁判理由详见广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初36961—36982、36984—37002号民事判决书。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（三）项、第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，对本四十一案判决如下表：案号判项一、丁丁歌舞厅立即停止侵犯叶佳修对涉案音乐作品享有表演权的行为，并从其曲库中删除涉案歌曲(详见如下)二、丁丁歌舞厅自判决生效之日起十日内，赔偿叶佳修经济损失及合理费用共计600元三、驳回叶佳修的其他诉讼请求36961号《我们拥有一个名字叫中国》同上同上36962号《又见春天》同上同上36963号《SAYYESMYBOY》同上同上36964号《随风来去》同上同上36965号《伸手等你牵》同上同上36966号《心锁等你合》同上同上36967号《酒量酒胆》同上同上36968号《伤心也好》同上同上36969号《声声慢》同上同上36970号《稻草人的心情》同上同上36971号《无怨的青春》同上同上36972号《风向球》同上同上36973号《无啥通无采》同上同上36974号《无你是欲搁按怎》同上同上36975号《爱情莎哟哪啦》同上同上36976号《酒窟仔相对看》同上同上36977号《假装我们还相恋》同上同上36978号《酒是舞伴你是生命》同上同上36979号《梦里新娘》同上同上36980号《疼惜我的吻》同上同上36981号《月娘岛有我在等你》同上同上36982号《梦中有好》同上同上36984号《走味的咖啡》同上同上36985号《我是你爱过》同上同上36986号《再爱我一次》同上同上36987号《七夕雨》同上同上36988号《思念总在分手后》同上同上36989号《流浪者的独白》同上同上36990号《外婆的澎湖湾》同上同上36991号《乡间的小路》同上同上36992号《早安太阳》同上同上36993号《年轻人的心声》同上同上36994号《赤足走在田埂上》同上同上36995号《踏著夕阳归去》同上同上36996号《从不拒绝归来》同上同上36997号《秋意上心头》同上同上36998号《昨夜之灯》同上同上36999号《爸爸的草鞋》同上同上37000号《三个字》同上同上37001号《生为女人》同上同上37002号《等你脚步声》同上同上本四十一案一审案件受理费均由丁丁歌舞厅负担。本院二审中，丁丁歌舞厅提交了（2018）粤广广州第175311号公证书，用以证明叶佳修是中国音像著作权集体管理协会的会员，叶佳修的委托诉讼代理人否认叶佳修系中国音像著作权集体管理协会的会员属虚假陈述。对于上述证据，叶佳修质证称对丁丁歌舞厅主张的证明内容不予以确认，从上述证据无法证明叶佳修系中国音像著作权集体管理协会的会员，且上述证据的图片栏中未显示有图片，说明公证网页上所显示的歌曲不是MV或MTV，仅是音乐。叶佳修二审中没有提交证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚（具体内容详见本四十一案一审民事判决书），本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本四十一案二审的争议焦点主要有：一、叶佳修是否有权提起本案诉讼；二、丁丁歌舞厅的被诉侵权行为是否成立。关于叶佳修是否有权提起本案诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，叶佳修为证明其对涉案音乐作品享有著作权提交了涉案歌曲词曲手稿，在丁丁歌舞厅没有提供相反证据的情况下，一审法院认定叶佳修为涉案音乐作品中的歌曲的词、曲作者，依法享有涉案音乐作品的著作权，本院予以确认。丁丁歌舞厅主张其所播放的卡拉OK音乐电视属于类电作品，因此根据《中华人民共和国著作权法》第十五条的规定，其涉案卡拉OK音乐电视的著作权由制片者而非叶佳修享有，叶佳修无权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条例第四条第（十一）项、第五条第（三）项分别对电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品及录像制品进行了界定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。因此，判断涉案音乐电视是否构成类电作品的关键在于其是否具备独创性。类电作品的“独创性”要求，一般应具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化的创作特征；在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用蒙太奇等剪辑手法；由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、歌曲、灯光、化妆、美工等多部门合作；投资额较大，等等。一般情况下，仅仅是拍摄者采用镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、片头片尾美工设计等等，均不能产生类电作品，其拍摄成果应认定为录音录像制品。根据涉案公证书中所附光盘内容显示，本四十一案被诉侵权的歌曲的音乐电视拍摄成果，其中一部分是对表演现场或生活场景的机械录制，另一部分包括有表演者演唱、穿插了风景及群众演员配合演出的画面、与歌词无关的风景画面，虽然有人物、风景的简单组合，但是属于对连续图片的堆砌，均未产生鲜明的个性化的电影创作特征，显然不具有独创性。因此，一审法院认定涉案音乐电视不属于电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品正确，本院予以维持，对此亦无鉴定之必要，故本院对丁丁歌舞厅关于对涉案音乐电视的种类进行司法鉴定的主张亦不予支持。如前所述，叶佳修对涉案音乐电视中的词曲作品享有著作权，而涉案音乐电视非属类电作品，故叶佳修有权提起本案诉讼。丁丁歌舞厅在二审期间提交的有关中国音像著作权集体管理协会网页内容的公证只能证明中国音像著作权集体管理协会收录了叶佳修的词曲作品，不能作为证实叶佳修系中国音像著作权集体管理协会的会员的依据。故对丁丁歌舞厅关于叶佳修是中国音像著作权集体管理协会的会员，叶佳修不能重复起诉维权的主张，本院不予支持。关于丁丁歌舞厅的被诉侵权行为是否成立的问题。丁丁歌舞厅主张其卡拉OK曲库中没有涉案音乐作品，涉案音乐作品系通过手机网络下载和“K米”下载的方式进入到丁丁歌舞厅的点播系统，对此，一审法院并未认定丁丁歌舞厅侵犯叶佳修对涉案音乐作品享有复制权的行为。根据涉案的公证书证明的事实及丁丁歌舞厅在一审中确认的事实，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项规定，著作权中的表演权即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。丁丁歌舞厅在其经营场所，通过卡拉OK点播系统及放映设备向不特定消费者公开播送涉案音乐作品，其行为是机械表演行为，构成对叶佳修表演权的侵犯，应承担相应的民事责任。一审法院据此判令丁丁歌舞厅停止侵权、删除涉案音乐作品、赔偿经济损失及合理费用，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。至于丁丁歌舞厅提出的一审判决不同意追加第三人的问题，本四十一案中出售歌曲系统的第三方不属于必须共同进行诉讼的当事人，故对丁丁歌舞厅该项上诉主张，本院不予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。丁丁歌舞厅的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，对本四十一案每案判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费每案50元，四十一案共计2050元，均由从化市*口丁丁歌舞厅负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄惠环审 判 员 莫伟坚审 判 员 彭 盎二〇一九年五月二十九日法官助理 袁 苍书 记 员 张锦燕郑燕枫