贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1795号 上诉人（原审被告）：贵州省盛安房地产开发有限责任公司。住所地贵州省毕节市大方县红旗街道办事处来熏路南山美庐**。统一社会信用代码91520521594178171B。 法定代表人：鲁隽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：王志，贵州业精律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付禹，贵州业精律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜德均，男，1971年3月26日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人（特别授权）：李万林，四川恒智达律师事务所律师。 上诉人贵州盛安房地产开发有限公司（以下简称盛安公司）与被上诉人杜德均建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4982号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人盛安公司的上诉请求：1、请求二审人民法院撤销大方县人民法院（2018）黔0521民初4982号民事判决，依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决错误认定了上诉人与被上诉人存在建设工程施工合同关系。本案中被上诉人与黄以全存在劳务关系，与上诉人之间无劳务关系、无合同关系，上诉人作为本案被告的诉讼主体不适格。本案事实为，上诉人将自己开发的大方盛安南山美庐工程发包给贵州省铨盛建设发展有限公司承建，贵州省铨盛建设发展有限公司承建该项目工程后，将工程中的混凝土、砖体、内外墙抹灰、钢筋、外架材料人工及安全防护、机械设备、水电人工、木工材料人工及小型辅助材料等分包给四川和源建筑劳务有限公司承建。被上诉人系在四川和源建筑劳务有限公司的其中一个合伙人黄以全处分包劳务，即分包支模板和浇灌混凝土的劳务，因此被上诉人与黄以全之间存在劳务关系，与上诉人无任何合同及劳务关系。另外，涉案2018年4月12日的结算单，系被上诉人之妻闵秀兰与黄以全之间进行的结算，上诉人仅为保证人（即保证在上诉人与黄以全结算时，代被上诉人扣下黄以全应支付给被上诉人的部分，扣下后再直接支付给被上诉人）。因此，因被上诉人并未向上诉人提供劳务，且二者之间无劳务合同、不存在劳务关系，故上诉人作为本案被告的诉讼主体不适格。上诉人之所以在涉案2018年4月12日的结算单上担保人处签字，并以担保人名义按期代黄以全向被上诉人支付资金占用费是因为被上诉人在向黄以全催要劳务费的过程中无故迁怒上诉人，并采取了种种极端的非法手段来阻碍上诉人正常施工，给上诉人正常施工造成了严重的阻碍，上诉人迫于无奈，这才答应在结算单保证人处签字、按时支付资金占用费。该事实，不仅在结算单第一页结尾就有体现，并且有两证人简某、谢某的证人证言加以证实。因此，上诉人的盖章及支付行为并非上诉人的真实意思表示。一审法院以此认定上诉人与被上诉人存在建筑施工合同关系为事实认定错误。2、一审判决错误地将谢某向被上诉人出具《承诺书》、上诉人公司按月代黄以全向被上诉人支付资金占用费的行为错误的认定为借贷关系。一审法院支持的每月6000元的资金占用费过高，无法律根据应予以调整。综合全案，并无任何事实和证据显示本案中有借贷关系，一审法院仅仅依据推迟支付的案涉劳务费看似相当于借款，就以民间借贷关系依据民间借贷的法律规定定性本案中谢某出具《承诺书》、上诉人代黄以全支付资金占用费的行为。粗略观察，所有类型的欠款都是另一种形式的借款，但若都认定为借款就有悖法律的严瑾。一审法院的该认定无事实根据和法律依据，系错误认定。因此，一审判决支持的每月6000元的资金占用费过高，不能依据民间借贷的法律关系来调整该资金占用费，对于该资金占用费应当予以调整。二、被上诉人的一审诉求缺乏相应事实与法律依据。本案案涉劳务费的支付条件尚未成就，一审判决适用法律错误。1、上诉人不存在违约情形，本案案涉劳务费尚不具支付条件。本案中，上诉人在被上诉人多次非正当手段阻挠施工的情况下同意在被上诉人的结算单中担保人处签章，并按照该结算单的约定定期按时代黄以全向被上诉人支付资金占用费。即便认定上诉人系被上诉人与黄以全结算合同的当事人，上诉人也不存在任何违约情形。加之大方南山美庐工程尚未完工，上诉人未与贵州省铨盛建设发展有限公司进行工程结算，贵州省铨盛建设发展有限公司也未与黄以全进行工程结算，然而上诉人只有在扣除黄以全、简某的工程款后才向被上诉人支付涉案劳务费用，因此本案的支付条件并未成就。2、被上诉人既已认可案涉《承诺书》、并且接受上诉人按照承诺按月支付的资金占用费，就足以认定被上诉人同意与上诉人按照新的支付方式来履行被上诉人与黄以全的劳务费支付合同。亦即，被上诉人与黄以全、上诉人之间产生了新的、并实际履行了新的劳务费支付合同，由上诉人以担保人身份代黄以全按月支付上诉人资金占用费6000元，直到黄以全与上诉人或者贵州省铨盛建设发展有限公司结算后代被上诉人扣下黄以全应当支付给被上诉人的部分直接向被上诉人支付时止。因此，被上诉人既已同意并实际按照新的履行方式执行支付合同，其诉讼就无事实依据。由于本案的支付条件尚未成就；上诉人也代黄以全按时支付资金占用费，并不违约；另外，本案的履行期限是明确的，即上诉人与黄以全进行工程结算代被上诉人扣下劳务费之后。因此，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十二条判决上诉人在支付条件尚未成就的情况下支付被上诉人工程款35万元属于法律适用错误。综上所述，被上诉人并未向上诉人提供劳务，二者之间不存在劳务关系，上诉人作为本案被告的诉讼主体不适格；涉案承诺书并未明确支付劳务费的具体时间（该具体时间需上诉人与黄以全另行约定，与被上诉人无关，且已按月支付被上诉人6000元资金占用费，被上诉人并未遭受任何损失），被上诉人的诉求缺乏相应事实与法律依据。一审判决事实认定错误，法律适用错误，为维护上诉人的合法权益，请求人民法院依法判如所请。 被上诉人杜德均二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 杜德均向一审法院起诉请求：一、判决被告立即支付原告劳务款35万元及资金占用费（资金占用费6000.00元/月，从2018年12月1日起，持续计算至本息付清之日止）；二、本案案件受理费、保全费、保全保险费等全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，大方盛安?南山美庐项目工程系被告盛安公司开发建设，由贵州省铨盛建设发展有限公司（以下简称铨盛公司）承建。铨盛公司承建该工程后，将工程中的混凝土、砖体、内外墙抹灰、钢筋、外架材料人工及安全防护、机械设备、水电人工、木工材料人工及小型辅助材料等分包给四川和源建筑劳务有限公司（以下简称和源公司），双方签订了《建筑工程劳务承包合同书》，谢某作为铨盛公司委托代表人，简某作为和源公司委托代表人分别在《建筑工程劳务承包合同书》上签字。施工过程中，与简某合作的黄以全又将所分包工程中的支模板、混凝土浇筑分包给原告杜德均施工。2018年4月12日，黄以全与原告杜德均之妻闵秀兰进行结算，结算单载明，工程名称：大方“盛安?南山美庐”商住楼，杜德均班组（模板、混凝土），1.模板单价：10365㎡×132.00元/㎡=1368227元；2.泥工筏板基础以下劳务费用计90000元；3.混凝土浇筑劳务费用计150000元；4.屋面构架混凝土浇筑及模板安装劳务费用计45000元；5.误工补偿费用计72000元（2016.7.23签订的停工补偿协议中的50000元；2016.4.20签订的误工损失补偿中的50000元；2016.4.20签订的欠条中的20000元，费用合计120000元，经双方协商赔偿金额定为72000元）。此费用由贵州盛安房地产开发有限公司支付。6.扣除混凝土涨模凿除费用计40000元；7.扣除二次结构模板安装费用计60000元；8.扣除屋面构架混凝土浇筑人工费用计6000元；9.扣除楼层卫生打扫人工费用计6727元；10.扣除十五层混凝土修补费用1500元；11.扣除未拆除模板人工费用1000元。费用合计壹佰陆拾壹万元整（1610000.00元）。2018年4月12日前已拨付劳务费用共计壹佰贰拾壹万整（1210000.00元），2018.4.13支付伍万元整（50000.00元）用于支付人工工资。余款于2018.5.31付清。若到期未付清余款，杜德均有权堵工。无法施工产生的一切费用由盛安公司承担一切。以上金额为杜德均班组在本工程所做的全部劳务费用，2018.4.12前签订的与本工程有关的所有文件均自动失效。本结算单金额从简某、黄以全的工程款扣除并由贵州盛安房地产开发有限公司代为支付。尾款结清前杜德均须将农民工工资表交到我公司。2018.4.12签订协议后，不管黄以全、简某有没有剩余工程款都有盛安房地产支付。此结算单一式三份，经三方签字生效。黄以全作为总包负责人在结算单上签字，闵秀兰在杜德均施工班组后签字，被告盛安公司作为担保单位加盖印章，谢某作为担保人签字，谢某同时在结算单上注明，此劳务费余款人民币肆拾万元整（￥400000.00元），以后不产生任何扣除费用。结算后，被告盛安公司支付50000.00元给原告杜德均用于支付农民工工资。2018年7月8日，谢某向原告杜德均出具承诺书和收条，承诺书内容为，本人谢某，系大方县盛安南山美庐项目部负责人，该项目2018年4月12日欠杜德均工程款叁拾伍万元整（￥350000.00元），盛安公司承诺在2018年5月30日前付清，现因公司资金紧张，不能按时支付该笔款项，本人承诺，从2018年6月1日起，每月支付杜德均人民币大写陆仟元整（￥6000.00元）的资金占用费（即利息），待该笔款还清后，谢某不再支付。收条的内容为，今收到杜德均班组交来工资表一套，以后不再向杜德均班组要。承诺书出具当日，被告盛安公司即通过中国建设银行向原告杜德均支付资金占用费6000.00元，此后于2018年7月29日、8月30日、9月30日、11月1日、11月21日分别向原告杜德均支付资金占用费，11月21日支付的金额为7000.00元，其中1000.00元支付原告杜德均的差旅费。2018年11月27日，原告杜德均向一审法院提起诉讼，同时申请诉讼保全，支付保全保险费1900.00元。庭审中，被告盛安公司认为承诺书中约定的每月6000.00元资金占用费过高，应当调整。 本案一审争议焦点是，一、原告与被告之间是否存在劳务合同关系；二、被告的诉讼主体是否适格；三、原告主张的劳务费支付条件是否成就；四、原告主张的每月6000.00元的资金占用费是否过高。 一审法院认为，铨盛公司承包被告盛安公司开发建设的“大方盛安?南山美庐”工程后，将部分工程分包给和源公司，和源公司分包的工程实际由黄以全、简某施工。施工过程中，黄以全又将支模板和浇筑混凝土的劳务分包给原告杜德均，因此原告杜德均与黄以全之间属于劳务分包合同关系。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，没有建设工程施工合同就没有劳务分包合同，因此劳务分包合同是建设工程施工合同的一部分，故本案为建设工程施工合同纠纷。原告杜德均与被告盛安公司之间不存在劳务分包合同关系，但原告杜德均与黄以全结算时，被告盛安公司及谢某在结算单上以担保人身份盖章、签字，结算单载明“协议签订后，不管黄以全、简某有没有剩余工程款都有盛安房地产支付”，并且在谢某向原告杜德均出具承诺书当日，被告盛安公司即按承诺书上约定的金额每月6000.00元向原告杜德均支付当月的资金占用费，此后亦每月向原告杜德均支付6000.00元的资金占用费至2018年11月；因此，原告杜德均主张的劳务费即工程款的支付主体是被告盛安公司，盛安公司作为本案被告的诉讼主体资格适格。谢某代被告盛安公司向原告杜德均出具承诺书，承诺因不能按时支付所欠工程款35万元，从2018年6月1日起每月支付6000.00元资金占用费给原告杜德均。该承诺书中未明确约定35万元工程款的具体支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间”的规定，原告杜德均要求被告盛安公司支付所欠35万元工程款的诉讼请求具有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。根据承诺书的内容，该承诺相当于被告盛安公司向原告杜德均借款，然后按每月6000.00元支付利息。每月6000.00元的资金占用费，相当于月利率1.71%（6000.00元÷350000.00元），每月1.71%的利率标准并未超过法律予以保护的民间借贷的利率上限，因此，被告盛安公司主张每月6000.00元的资金占用费过高的理由不成立，一审法院不予采纳。被告盛安公司已向原告杜德均支付了2018年11月的资金占用费，故原告杜德均主张的资金占用费从2018年12月1日起计算，直至工程款支付完毕之日止。被告盛安公司出具的承诺书中未约定工程款的支付时间，而被告盛安公司亦按承诺书的承诺向原告杜德均支付资金占用费，被告盛安公司不存在违约情形，原告杜德均在被告盛安公司支付资金占用费后时隔6天即向本院提起诉讼，没有给被告盛安公司必要的准备时间，因此原告杜德均申请诉讼保全而支出的保全保险费1900.00元，应由原告杜德均自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项、第二百六十九的规定，一审判决：一、被告贵州省盛安房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告杜德均工程款35万元，并按每月6000.00元的标准支付2018年12月1日起至款项清偿完毕之日止的资金占用费；二、驳回原告杜德均要求被告贵州省盛安房地产开发有限责任公司承担保全保险费的诉讼请求。一审案件受理费6550.00元，减半收取计3275.00元，保全费2420.00元，共计5695.00元，由被告贵州省盛安房地产开发有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审认定的事实与一审无异，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、上诉人盛安公司诉讼主体资格是否适格？二、《结算单》能否作为认定劳务费的依据？三、一审支持6000元/月资金占用费是否正确？ 本院认为，关于焦点一，盛安公司与杜德均虽无直接劳务分包关系，但在2018年4月12日杜德均之妻闵秀兰与案外人黄以全结算之时，谢某在《结算单》担保人处签字，并在担保单位处加盖盛安公司印章。且在一审庭审中，盛安公司申请谢某出庭作证，谢某表示其系盛安公司职工，盛安公司对谢某的证言并无异议。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”谢某作为盛安公司职工，其在结算单担保人处签字并加盖盛安公司印章，其行为代表盛安公司，《结算单》产生的权利义务应由盛安公司承受，故盛安公司系本案适格的诉讼主体，上诉人盛安公司认为其与杜德均不存在劳务关系，其诉讼主体不适格的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于焦点二，本案中，《结算单》系当事人的真实意思表示，不存在合同法五十二条规定的“合同无效”五种情形。同时，上诉人盛安公司认为其迫于无奈才在《结算单》上签字的行为其亦未按照合同法第五十四条的规定提起撤销《结算单》之诉讼，故《结算单》可以作为认定案涉劳务费的依据，盛安公司应按约向杜德均支付劳务费。盛安公司主张因杜德均采取种种极端非法手段阻碍其正常施工，迫于无奈才在《结算单》保证人处签字，因其未提供证据予以证明，对其主张不予采纳。《结算单》尾部载明“2018.4.12签订协议后，不管黄以全简某有没有剩余工程款都有盛安房地产支付。”该条系对杜德均劳务费支付时间及条件的约定，亦即在《结算单》签订之日后，即便黄以全、简某在盛安公司处的工程款不足以支付杜德均劳务费，都由盛安公司承担支付责任，故盛安公司认为案涉工程还未完工，其未与黄以全、简某进行结算，故杜德均劳务费的支付条件还未成就的上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于焦点三，谢某于2018年7月8日向杜德均出具《承诺书》，系因盛安公司延迟支付劳务费，谢某与杜德均就资金占用费（利息）的约定，并非免除盛安公司向杜德均支付劳务费的义务。盛安公司认为《承诺书》未对劳务费的支付时间重新作出约定，故其并未违约的上诉理由无事实依据，不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条第一款之规定，盛安公司于2018年7月至2018年11月向杜德均支付资金占用费的行为，视为其对《承诺书》的追认，一审认为每月1.71%的利率标准未超过法律予以保护的民间借贷的利率上限，判决盛安公司按6000元/月标准向杜德均支付2018年12月1日起至劳务费清偿完毕之日止的资金占用费并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人盛安公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由上诉人贵州省盛安房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年五月二十八日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳铃