江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终1646号上诉人（原审被告）：张从建，男，1974年12月16日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：侯玉京，山东荣清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨绪生，男，1956年12月8日出生，汉族，住江苏省丰县王沟镇王沟街334号，现住江苏省丰县。被上诉人（原审原告）：杨继红，男，1975年6月15日出生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审原告）：杨天送，男，1978年7月18日出生，汉族，工人，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：王培峰，男，1974年12月16日出生，汉族，住山东省单县。被上诉人（原审被告）：济宁市鑫荣运输有限公司，住所地山东省金乡县金乡街道十里铺桥北100米105国道路西。法定代表人：周凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺庆旋，该公司员工。被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地山东省济宁市市中区洸河路123号兴唐金茂大厦14楼。负责人：孙恒华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，该公司员工。上诉人张从建因与被上诉人杨绪生、杨继红、杨天送、被上诉人王培峰、被上诉人济宁市鑫荣运输有限公司（以下简称鑫荣公司）、被上诉人安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称安邦财险济宁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初3453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张从建及其委托诉讼代理人侯玉京、被上诉人杨绪生、杨继红、杨天送、被上诉人王培峰、被上诉人鑫荣公司的委托诉讼代理人贺庆旋、被上诉人安邦财险济宁公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张从建上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判由被上诉人安邦财险济宁公司在保险限额范围内承担全部赔偿责任；2、要求判决上诉人已经支付的赔偿款返还上诉人；3、由被上诉人安邦财险济宁公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决适用法律错误、程序违法。一、认定被上诉人安邦财险济宁公司在投保时对保险免责条款已经履行了提示和明确说明义务，王培峰从业资格证虚假属于保险公司免赔范围错误。根据保险法第17条第2款：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被上诉人安邦财险济宁公司没有证据证明其对免责条款履行了明确说明责任，尽到了提示义务，并就免除责任条款的概念、内容及其法律后果尽到了明确说明义务。投保单和投保人声明书中填写的内容不是投保人和被保险人所填写，是安邦财险济宁公司为逃避理赔责任而事后添加，不能成为免赔的理由。安邦财险济宁公司要求免责的观点不能成立，应按照保险合同在保险限额范围内承担赔偿责任。二、上诉人在事故发生后与被害人亲属达成了调解协议，在协议没有得到法院认可的情况下，应当将上诉人已经支付的赔偿款返还。综上，请求二审法院依法支持上诉请求。被上诉人杨绪生、杨继红、杨天送辩称，同意上诉人的第一项上诉请求。关于第二项上诉请求，杨绪生、杨继红、杨天送认为不能成立，因为上诉人从未与杨绪生、杨继红、杨天送达成调解协议，作为上诉人自始至终从没有到过被上诉人杨绪生、杨继红、杨天送家里，没有对受害人亲属进行安慰。杨绪生、杨继红、杨天送仅是和王培峰达成过调解协议，王培峰出于对被害人家属同情自愿赔偿一定的经济损失。一审法院对该项调解协议进行了进一步说明，其理由不能成立。被上诉人王培峰辩称，同意上诉人张从建的意见。被上诉人鑫荣公司辩称，同意上诉人张从建的意见，应当由安邦财险济宁公司承担全部赔偿责任，不应免除其商业险责任。对上诉人张从建提出的返还其4万元垫付款问题我公司不发表意见，由法院依法认定。被上诉人安邦财险济宁公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的诉请没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。杨绪生、杨继红、杨天送向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、参与事故处理人员误工费、交通费等损失共计374447.6元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月6日9时43分原告近亲属朱雪侦驾驶电动三轮车沿丰县南环路由西向东逆向行驶，至丰县中学南门处右转弯横过道路过程中，与沿丰县南环路由东向西行使的王培峰驾驶的登记在鑫荣公司名下实际为挂靠人张从建所有的鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车、鲁Ｈ×××××号重型自卸半挂相撞，致朱雪侦受重伤，当时经120送丰县中医院抢救无效死亡，2017年4月9日经丰县公安局进行法医学尸体检验，检验意见为死者朱雪侦符合颅脑损伤死亡。该事故经丰县交警部门认定朱雪侦负主要责任，王培峰负次要责任。2017年5月8日王培峰与原告杨绪生达成调解协议书，约定：甲方（王培峰）在其所承保的保险公司法定赔偿外，自愿补偿乙方（杨绪生、杨天送、杨继红）40000元，甲方个人、车辆登记所有人、车辆实际控制人均不再承担任何赔偿责任。双方达成该调解协议书当日王培峰交给杨绪生40000元，杨绪生书写收条。杨绪生与朱雪侦是夫妻关系，生有两个儿子，长子杨继红，次子杨天送。杨绪生是王沟镇政府临时工作人员，购买丰县凤凰嗉小区邮电局宿舍东起三单元四层西套的住房后在县城居住生活，朱雪侦帮助接送孙子上学，杨绪生、朱雪侦取得该县城住房的房屋所有权证和土地使用权证。王培峰驾驶的肇事货车是张从建2016年12月出资购买，挂靠登记在鑫荣公司名下经营货运，张从建和鑫荣公司于2017年1月10日签订了车辆挂靠协议书，鑫荣公司为鲁Ｈ×××××号半挂牵引车和鲁Ｈ×××××号重型自卸半挂车向安邦财险济宁公司经手购买交强险和保险限额为105万元的商业三者险，并投保不计免赔。王培峰是受张从建雇佣驾驶货运车辆，虽然王培峰持有一本道路运输从业人员从业资格证，但安邦财险济宁公司对该从业资格证真实性有异议，并申请法院调查核实，法院发函到争议从业资格证显示的发证单位怀化市道路运输管理处调查核实，回复意见为“查无此证”，故应当认定王培峰所持从业资格证不真实，王培峰没有依照交通部《道路运输从业人员管理规定》合法取得经营性道路货物运输驾驶员从业资格证。关于商业三者险是否符合免除赔偿责任情形问题。被告安邦财险济宁公司举证了机动车综合商业保险条款和盖有鑫荣公司印章2017年1月10日投保时的投保单、投保人声明、车险保险合同签收回执，显示勾选投保险种，投保时收到了保险单、保险条款、保费发票、保险卡、商业保险免责事项说明书，且在投保单和投保人声明书中填写“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”等类似内容文字。被告鑫荣公司虽承认印章是本公司印章，但否认保险公司告知免责条款的内容和法律后果，且否认手写内容是鑫荣公司工作人员所为。安邦财险济宁公司举证的机动车综合商业保险条款第二十四条规定：在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿，（二）驾驶人有下列情形之一者：6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或者其他必备证书。按照《道路运输条例》第二十三条和《道路运输从业人员管理规定》的相关规定，从事道路货运驾驶员的条件之一就是应当经过设区的市级道路运输管理机构对有关货运法律法规、机动车维修和货物装载保管基本知识考试合格后，发放从业资格证。道路货物运输驾驶员从业资格证属于前述保险条款规定的营业性机动车驾驶人应当具备的交通运输管理部门核发的许可证或者其他必备证书。保险法第17条第2款规定：保险人对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款、第十三条第二款的规定，投保人对保险人向投保人针对免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式作出常人能够理解的解释说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该免责条款的明确说明义务。被告安邦财险济宁公司提供的机动车综合商业保险条款对所主张的免责条款以加粗黑体字打印，说明保险人尽到对保险免责条款的提示义务，对该保险免责条款的明确说明义务有鑫荣公司盖章确认的投保单、投保人声明、车险保险合同签收回执等证据证明，符合司法解释规定的保险人对免责条款履行明确说明义务的形式，且投保人鑫荣公司和肇事货车实际所有人张从建均不能提供其他证据证实保险人未履行明确说明义务。故，应当认定该免责条款对保险人安邦财险济宁公司和投保人鑫荣公司发生法律效力。张从建雇佣王培峰从事道路货物运输经营，王培峰应当取得交通管理部门核发的道路货物运输驾驶员从业资格证，从王培峰庭审陈述只交钱没有考试学习而得到其持有的从业资格证，不符合行政规章规定的从业资格证合法取得方式，且法院调查核实王培峰持有的从业资格证印章显示的发证部门怀化市道路运输管理处，书面回复“查无此证”。王培峰驾驶肇事货车发生事故时属于无交通管理部门核发的许可证或其他必备证书，符合鑫荣公司和安邦保险济宁公司之间有效的商业险免责条款约定情形，且保险人尽到免责条款的提示义务和明确说明义务，保险人安邦财险济宁公司对该事故造成的损失在商业三者险范围内不承担赔偿责任。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、原告各项合理损失应如何计算；第二、各被告应如何承担赔偿责任。该院认为，侵害他人人身权利和财产权利造成损害的，应当根据过错责任承担侵权责任或者根据法律规定承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。据此，本案被告安邦财险济宁公司应当在交强险保险限额内承担赔偿责任，按照商业三者险条款约定，结合肇事货车驾驶员王培峰没有依法取得交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书，符合商业三者险免除赔偿责任的情形，安邦财险济宁公司对商业三者险免除赔偿责任，故原告合理损失超过交强险限额部分，由有责任的侵权人承担赔偿责任。第一，原告的损失如何确定。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，认定原告因本次事故产生的合理损失为：1、医疗费8943.6元，有医疗费票据和病案资料证明，且四被告对医疗费票据真实性均认可，应予认定。2、住院伙食补助费150元，有住院病案资料和住院费票据显示住院抢救天数为3天，且被告认可该证据，应予认定。3、营养费108元，按照每天36元标准，计算抢救住院天数3天。4、护理费330元，朱雪侦的丈夫和儿子均在县城居住，有工作收入，虽没有举证抢救期间配合医院监护病人而实际耽误的收入，可以按照2016年城镇常住居民人均可支配收入40152元折算，计算3天。5、死亡赔偿金602280元，因朱雪侦和丈夫杨绪生在丰县县城凤凰嗉小区购房居住多年，杨绪生有工作收入，朱雪侦接送孙子上学，朱雪侦不从事农业劳动，应当按照2016年城镇常住居民人均可支配收入40152元标准计算死亡赔偿金，因发生交通事故造成朱雪侦死亡时其已满65周岁，应当计算15年。6、丧葬费36342元，按照江苏省高院2017年11月20日下发文件规定的江苏省2016年度全省在岗职工平均工资72684元/年，计算6个月，因在判决前发生计算标准的变化，法院应采纳新标准，且按照新标准计算的赔偿总额并不超过原告诉讼请求总额。7、精神损害抚慰金20000元，考虑朱雪侦对事故负主要责任，且有责货车方在诉前已经自愿补偿原告方4万元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定相关规则，法院酌定精神损害抚慰金为20000元。8、受害人亲属处理事故办理丧葬事宜支出的误工费2100元，按照3人，计算7天，计算标准为每人每天100元，受害人抢救无效死亡后，经法医部门尸检、办理火化殡葬事宜均需要受害人近亲属参加，客观上造成一些费用支出和收入的减少，该项损失具有合理性且符合司法解释相关规定，应予认定。9、交通费，因受害人朱雪侦住院抢救时间较短，且受害人近亲属居住县城，法院酌定200元。10、电动三轮车损失500元，被告安邦财险济宁公司依据事故现场照片定损500元，且原告书面表示可依保险公司定损数额，故予以认定。第二，各被告应如何承担赔偿责任。按照交强险保险条款规定，前述原告各项损失先从交强险赔偿限额中赔偿，死亡赔偿金602280元、丧葬费36342元、精神损害抚慰金20000元、护理费330元、受害人亲属处理事故办理丧葬事宜支出的误工费2100元、交通费200元，此六项损失合计661252元，均属于交强险中死亡伤残赔偿限额110000元下具体项目，安邦财险济宁公司仅在该分项限额110000元内对原告承担赔偿责任；医疗费8943.6元、住院伙食补助费150元、营养费108元，此三项损失合计9201.6元，属于交强险中医疗费用赔偿限额10000元下具体项目，因不超过该分项赔偿限额，安邦财险济宁公司在限额内赔偿原告9201.6元；电动三轮车损失500元属于交强险中财产损失赔偿限额2000元下项目，且不超过该分项限额，安邦财险济宁公司在该分项限额内对原告赔偿500元。在交强险三个分项赔偿限额内安邦财险济宁公司共计应当赔偿原告119701.6元（即，110000＋9201.6＋500）。关于侵权责任人在事故中应当承担的赔偿责任比例问题。王培峰虽然有驾驶证，但并没有从事公路货运经营的驾驶员从业资格证，缺少对公路货运安全知识的学习和考试，增加了驾驶货车中发生事故的可能性。王培峰驾驶大货车自东向西行驶中在丰县中学南门处撞击从西向东逆向行驶到路口并右拐弯过南环路的朱雪侦。按照《道路交通安全法》第三十四条规定：学校、幼儿园、医院、养老院门前的道路没有行人过街设施的，应当施划人行横道线，设置提示标志。实际上发生交通事故的丰县中学南门处南环路的路口向南通一小区北门，有人行横道标线。《道路交通安全法》第四十七条规定，机动车行经人行横道时，应当减速行使；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行；机动车行经没有信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让。虽然前述法条仅规定机动车礼让行人，不包括礼让电动三轮车，但朱雪侦驾驶电动三轮车从丰县中学路口处的人行横道右拐向南通行也有合理性，发生大货车和电动三轮车相撞的事故，显然是王培峰遵守学校附近减速慢行和在人行横道前礼让的安全规则不够，虽然事故认定书按照机动车认定朱雪侦驾驶的电动三轮车符合公安部相关行政规章的规定，但事故认定书中并没有指出王培峰前述违章驾驶情节，全面考虑过错规则原则，原告要求侵权责任人承担40%的赔偿责任，应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中王培峰是受张从建雇佣从事货运驾驶，王培峰违章驾驶车辆属于从事雇佣活动中发生的行为，造成的损害后果应当由雇主张从建承担赔偿责任，因雇员王培峰对事故发生负次要责任，不属于存在故意和重大过失情形，王培峰对雇主张从建的赔偿责任不承担连带责任，故王培峰对原告的损害后果不应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。张从建购买货车挂靠在鑫荣公司名下经营货运，鑫荣公司是被挂靠人，通过收取挂靠费等其他方式分享了货车运营利益，故张从建和鑫荣公司对原告损害后果应承担连带赔偿责任。对原告合理损失超过交强险赔偿限额的部分，由侵权责任承担者张从建和鑫荣公司承担40%的赔偿责任，应当共同赔偿原告220500.8[（661252－110000）×40%]元，且两侵权责任承担者互负连带责任。王培峰与原告杨绪生签订调解协议书，明确约定是在保险公司法定赔偿之外自愿补偿40000元。签订该协议书当时杨绪生、王培峰和张从建均认为货车投保高额商业三者险，加上交强险足以赔偿原告各项合理损失，并没有认识到王培峰没有合法的从业资格证导致商业三者险免赔情形成立。根据当事人签订调解协议书的本意是愿意让原告方得到商业三者险保险限额下的赔偿外再给予40000元补偿，故不能因为签订该协议书且在审理中查明商业三者险免赔成立的情况下，也免除实际侵权人应承担的法定赔偿责任，故张从建、王培峰主张因签订该调解协议书而免除赔偿责任的理由不成立，王培峰要求原告返还自愿补偿款项的理由也不成立。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费由败诉方承担，本案保险公司应当承担部分赔偿责任，其不负担诉讼费的抗辩不符合以上法律规定，不予采纳。综上所述，被告安邦财险济宁公司对三原告合理损失在交强险保险限额内承担赔偿责任；张从建和鑫荣公司对三原告合理损失超过交强险保险限额的部分承担40%的赔偿责任，王培峰不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效后十日内赔偿给原告杨绪生、杨继红、杨天送共计119701.6元；二、被告张从建和被告济宁市鑫荣运输有限公司于本判决生效后十日内赔偿给原告杨绪生、杨继红、杨天送共计220500.8元，且该两被告互负连带责任；三、驳回原告杨绪生、杨继红、杨天送的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1130元（原告已预交），由被告安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担480元，由被告张从建、济宁市鑫荣运输有限公司共同负担650元（随案款一并支付给三原告）。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系道路交通事故责任纠纷，应适用侵权责任法、道路交通安全法及最高院相关司法解释予以认定。当事人对本案事故的发生导致被上诉人杨绪生、杨继红、杨天送亲属朱雪侦受伤抢救无效死亡、对公安机关认定朱雪侦负事故主要责任，王培峰负次要责任及王培峰驾驶的肇事车辆在被上诉人安邦财险济宁公司投保交强险和限额为105万元不计免赔商业三者险等事实并无异议，一审法院据此判决安邦财险济宁公司在交强险赔偿限额内赔偿杨绪生、杨继红、杨天送119701.6元，并认定侵权方承担40%的赔偿责任依法有据，本院依法予以维持。关于商业三者险应否免除的问题。因王培峰虽有驾驶证，但其持有的从事公路货运经营的驾驶员从业资格证经一审法院核实不能认定为真实有效资格证，而安邦财险济宁公司举证的机动车综合商业保险条款将该情形列举为商业险免责条款，故根据保险法第17条规定，本案中安邦财险济宁公司能否免除商业险赔偿责任的关键在于其是否依法尽到了“提示和明确说明”义务。所谓作出提示或明确的说明，应当是保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，并且有证据能够证明其已尽到该提示和明确说明义务。本案中，虽然鑫荣公司在相关投保单上加盖了印章，但庭审中陈述“不是我公司工作人员或实际车主签字的，因为我公司和保险公司有长期合作关系，我公司将印章提前交给保险公司，再由保险公司加盖印章，并无我公司人签字”，特别是对投保单、投保人声明中手写部分“本人确认投保勾选险种经保险人明确说明，本人已充分了解责任免除条款的内容”、“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”明确否认系其公司工作人员所写，而安邦财险济宁公司在庭审中不能明确上述手写内容系鑫荣公司工作人员所为，一、二审中均未提供证据证明鑫荣公司工作人员在投保单、投保人声明上有签字确认，故不足以证明其对免责条款已尽到“提示和明确说明”义务，依法应在商业三者险内承担赔偿责任，即在商业三者险内赔偿受害方220500.8元。则安邦财险济宁公司在交强险和商业三者险内共应赔偿杨绪生、杨继红、杨天送119701.6+220500.8=340201.6元，故张从建、鑫荣公司在本案中无需再承担赔偿责任。关于王培峰与杨绪生签订调解协议书约定在保险公司法定赔偿之外自愿补偿40000元的问题。因该调解协议明确约定“甲方（即王培峰）在其所承保的保险公司法定赔偿外，自愿补偿乙方（即杨绪生、杨天送、杨继红）40000元”，双方权利义务约定明确，系当事人真实意思表示，故上诉人张从建主张返还该款项于法无据，不予支持。另，上诉人张从建、被上诉人鑫荣公司系承担侵权方责任，一审法院按责任分担判决其承担650元诉讼费不违反法律规定，故对其主张不承担诉讼费的上诉请求亦不予支持。综上所述，上诉人张从建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初3453号民事判决第三项，即“三、驳回原告杨绪生、杨继红、杨天送的其他诉讼请求”；二、撤销江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初3453号民事判决第二项；三、变更江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初3453号民事判决第一项为“一、安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司于本判决生效后十日内赔偿杨绪生、杨继红、杨天送共计340201.6元”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1502.5元，由被上诉人安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  赵东平审判员  陈 禹二〇一九年一月二十二日书记员  王俞卜