湖北省鹤峰县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2828民初149号原告：荣锦建设工程集团有限公司，住所地湖北省恩施市金龙大道盛和景园写字楼第**，统一社会信用代码914228006884556006。法定代表人：王鹏，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：黄家猛，湖北施南律师事务所律师。被告：鹤峰县教育局，住所地，住所地湖北省鹤峰县容美镇广场路**会信用代码114228280114965079。法定代表人：覃文全，系该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：闵剑波，湖北硒都律师事务所律师。原告荣锦建设工程集团有限公司（以下简称荣锦公司）与被告鹤峰县教育局（以下简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，因案涉合同的效力需以另案判决结果为依据，本院于2019年2月18日作出（2019）鄂2828民初149号民事裁定，裁定本案中止诉讼。中止情形消除后，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告荣锦公司的委托诉讼代理人黄家猛、被告教育局的委托诉讼代理人闵剑波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告荣锦公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告按照《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》约定，支付原告工程款及损失费共计5175846.69元，并从2016年10月16日起按照月利率2%向原告承担利息损失至实际支付之日止；2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年底，鹤峰县思源实验学校建设项目进行公开招标，原告与被告签订了施工合同并进场施工。2016年9月5日，原告与被告协商，签订《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》。协议约定“双方同意解除《鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同》，合同解除后，对乙方进场开展的工程建设相关工作进行审计，审计结论出具后，一周内结清工程款，违约损失（含停工及其他损失）由双方委托第三方中介机构进行评估后协商确定。甲方逾期支付违约损失应按每月2%的利率向乙方承担利息损失至付清之日止”。原告与被告共同聘请的湖北宜昌长江会计师事务所对该项目的前期工程投入、停工期间的损失和预期利润进行了审计，审计结果为各项损失共计8319060.49元。解除协议签订后，被告已支付3143213.8元，剩余5175846.69元未支付。原告荣锦公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：一、《中标通知书》及《建设工程施工合同》。拟证实2015年5月6日，被告向原告发出《中标通知书》，确定原告为鹤峰县思源实验学校建设项目的中标人；2015年5月7日，该项目取得鹤峰县建设工程招标投标管理办公室的备案；2015年6月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将鹤峰县思源实验学校建设项目发包给原告承包，合同价款为85000010.48元，合同价格形式为固定单价合同，该合同经原、被告双方签字盖章，为有效合同。二、《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》。拟证实1、2016年9月5日，原、被告签订《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》，该协议约定：原、被告双方同意解除2015年6月6日签订的《建设工程施工合同》；合同解除后，对原告进场开展的工程建设相关工作进行审计，审计结论出具后，一周内结清工程款。违约损失（含停工及其他损失）由双方委托第三方中介机构进行评估后协商确定；被告逾期支付违约损失的，应按每月2%的利率承担利息损失，利息计算至被告付清全部违约损失之日止；2、原告开展了一些施工前期准备工作，原告在与被告签订《建设工程施工合同》后，原告进场进行了施工；3、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系因被告方的过错导致解除。三、《审计报告》。拟证实2016年10月11日，原、被告共同委托的宜昌长江会计师事务有限公司对原告在案涉项目的前期工程投入、停工期间的损失、逾期利润损失等进行了审计，审计结果为原告遭受的各项损失合计8319060.49元。四、《鹤峰县思源实验学校建设项目设施设备补偿及施工场地等移交协议》及中国建设银行单位客户专用回单。拟证实《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》签订后，被告已经支付150万元，金鑫联鑫建设集团有限公司支付鹤峰县思源实验学校建设项目场地移交费用1643213.80元，合计支付原告3143213.8元，尚欠原告5175846.49元。被告教育局辩称，1、案涉施工合同无效，同时，案涉工程系王某借用原告的资质中标，原告没有损失；2、原告与被告签订施工合同，至解除施工合同，完成的工程造价为1144141.3元，被告实际已支付150万元工程款，已经多支付35万余元，对多支付的工程款被告将依法予以追回。综上，原告的起诉没有事实及法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告教育局为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：一、荣锦公司《中标通知书》及《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》。拟证实荣锦公司以第二中标候选人中标，以及双方签订的解除施工合同的协议内容。二、《审计报告》。拟证实合同签订后至合同解除前，荣锦公司完成的工程量造价及相关内容。三、金鑫联鑫建设集团有限公司《中标通知书》及《鹤峰县思源实验学校建设项目设施设备补偿及施工场地等移交协议》。拟证实该项目重新招标后，中标单位金鑫联鑫建设集团有限公司受让了荣锦公司的部分资产，以及该协议约定的其他内容。四、鹤峰县思源实验学校向荣锦公司支付工程款150万元的凭证等资料（发票、记账凭证、国库集中支付凭证、资金拨付审批表、工程款支付申请表、工程款支付证书）。拟证实鹤峰县思源实验学校向荣锦公司支付了工程款150万元。五、《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》（初稿）。拟证实协议签订的过程，整个谈判均是同王某协商，在和王某协商同意后，原告的法定代表人才签字盖章，初稿中王某签字认可，正式协议和初稿没有发生实质性变化。六、王某诉金鑫联鑫建设集团有限公司、教育局建设工程合同纠纷一案的民事起诉状。拟证实鹤峰县思源实验学校项目第一次招标和重新中标，都是王某借用荣锦公司、金鑫联鑫建设集团有限公司的资质中标。施工合同无效，原告亦不存在损失。七、（2015）鄂恩施中行初字第00005-1号行政裁定书。拟证实案涉工程一直没有开工，是因为中级法院的行政裁定进行了保全。因本案可能涉及损害国家利益，且有关诉讼中止是否恢复的程序性事项，本院依法依职权向湖北省巴东县人民法院调取了已生效的（2019）鄂2823刑初144号判决书及该判决认定的与本案所涉工程第一次招标有关的部分证据。该判决书与本案有关的主要内容为“2014年至2015年，胡某某在担任××县委副书记、县人民政府县长期间，在鹤峰县××学校建设项目第一次招投标活动中，滥用职权，违反招投标相关规定，违法干预招投标活动，造成国家损失181.0195万元”。该判决认定的证据中有王某、王某某（荣锦公司当时的法定代表人）的证言，二人证言主要证实系王某借用荣锦公司的资质参与鹤峰县思源实验学校建设项目的招投标活动，投标保证金190万元系荣锦公司交纳，但与王某约定由王某每月支付2%的资金占用费，中标后由王某安排进场进行前期准备工作，荣锦公司与王某约定王某以工程结算价的2%给荣锦公司交纳管理费，项目实际是王某负责的，荣锦公司只派项目经理等人员，人员工资也是由王某支付，业主方将工程款拨付给荣锦公司后，荣锦公司再转付给王某，教育局多次找王某和荣锦公司协商解除施工合同；彭某某证言证实在胡某某的指示下，教育局在收到湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院裁定后，涉案建设项目没有停工，直到收到湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院的执行通知书后才停工。经庭审质证，教育局对荣锦公司提交的证据质证意见如下：对荣锦公司提交的《中标通知书》及《建设工程施工合同》真实性无异议，但认为施工合同是无效合同，因该合同的签订是鹤峰县原县长胡某某滥用职权所致，该合同系王某借用原告的资质中标，以上两方面违反了法律的效力性强制性规定；对《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》真实性无异议，但认为协议的签订是以施工合同有效为前提，如施工合同无效，则自始无效，不存在解除合同；对《审计报告》真实性无异议，但认为该审计报告审计单位附有保留意见，该审计报告的第十二页第九项重要事项说明3，原告停工期间的损失是根据原告提供的支付凭证进行计算，其合理性提请报告使用者关注，第12页最后一段，审计报告中可弥补损失为2787355.10元，其中已完工工程量1882125.10元，办公设备及后勤服务设施购置220190元，工程材料及设备685040元，未包含停工损失及可得利润；对《鹤峰县思源实验学校建设项目设施设备补偿及施工场地等移交协议》及中国建设银行单位客户专用回单的真实性无异议，但重新招标后的中标人实际为王某借用金鑫联鑫建设集团有限公司的资质中标，第一次招标和重新招标的中标人均是王某，其设施设备补偿及施工场地移交中的补偿是王某自行解决，原告没有提供相关的转账资料，该款项不是被告支付。荣锦公司对教育局提交的证据质证意见如下：对荣锦公司《中标通知书》、《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》、《审计报告》、《鹤峰县思源实验学校建设项目设施设备补偿及施工场地等移交协议》、鹤峰县思源实验学校向荣锦公司支付工程款150万元的凭证等资料、（2015）鄂恩施中行初字第00005-1号行政裁定书均没有异议；对金鑫联鑫建设集团有限公司《中标通知书》，认为与本案无关，原告未参与第二次招标，本案诉讼是在第二次招标之前进场施工所应当补偿的相关费用；对《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》（初稿），认为王某当时虽然属于原告公司的员工，但他不能代表公司，所签订的解除协议只能由公司签订，不需要王某进行初稿的拟定，且解除协议是教育局直接与原告就各项事项进行协商后解除的；对王某诉金鑫联鑫建设集团有限公司、教育局建设工程合同纠纷一案的民事起诉状，认为真实性无法确定，王某的民事诉状系王某个人拟定，并不能代表公司，是王某的个人行为，王某在诉状中如何陈述不能作为本案的依据。对本院调取的法院生效判决及该判决认定的证据及当事人没有异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：荣锦公司提交的证据，教育局仅认为达不到荣锦公司的证明目的，但该部分证据均能证明荣锦公司主张的与本案有关的事实，对荣锦公司提交的证据本院予以采信。教育局提交的金鑫联鑫建设集团有限公司《中标通知书》，与当事人没有异议的《鹤峰县思源实验学校建设项目设施设备补偿及施工场地等移交协议》互相印证，本院予以采信；《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》（初稿），并非正式协议，但内容与正式协议一致，且与荣锦公司原法定代表人王某某证言印证，本院予以采信；王某诉金鑫联鑫建设集团有限公司、教育局建设工程合同纠纷一案的民事起诉状，仅是王某作为另案原告的陈述，并未经人民法院判决认定，本院不予采信。综合当事人的诉辩意见及本院采信的证据，本院认定本案事实如下：2014年鹤峰县思源实验学校建设项目开始第一次招标时，王某借用荣锦公司的资质参与该工程的招投标，王某与荣锦公司约定投标保证金由荣锦公司交纳，王某按照月利率2%支付利息。2014年12月16日，荣锦公司向恩施土家族苗族自治州公共资源交易中心账户支付190万元投标保证金。后，鹤峰县思源实验学校建设项目依程序经评标委员会评标后公布评标结果，湖北恩施嘉城建设工程有限公司为被推荐中标候选人第一名，荣锦公司为第二名。后在时任鹤峰县人民政府县长胡某某违法干预下，教育局于2015年4月21日向湖北恩施嘉城建设工程有限公司发出《通知》，告知取消该公司鹤峰县思源实验学校建设项目第一中标人资格。2015年5月6日，教育局向荣锦公司发出中标通知书。2015年5月12日，湖北恩施嘉城建设工程有限公司以与鹤峰县人民政府、鹤峰县住房和城乡建设局、教育局招投标行政协议纠纷向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出诉讼。2015年5月14日，王某组织进场并开始进行办公生活用房建设、道路土石方开挖、场地平整等前期准备工作。湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2015年6月4日作出（2015）鄂恩施中行初字第00005-1号行政裁定，限鹤峰县人民政府、鹤峰县住房和城乡建设局、教育局在该案诉讼过程中，停止与鹤峰县思源实验学校工程建设相关的合同签订、工程建设等行为。2015年6月6日，教育局（发包方）、荣锦公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，教育局将鹤峰县思源实验学校建设项目发包给荣锦公司施工，王某、王某某参与了该合同的签订。2015年6月8日，教育局收到（2015）鄂恩施中行初字第00005-1号行政裁定书。在胡某某的决定下，教育局没有通知荣锦公司（王某）停止施工。2015年9月中旬，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院向教育局送达了执行通知书后，教育局通知荣锦公司（王某）暂停施工，之后教育局多次与王某及荣锦公司协商解除施工合同事宜。2015年10月22日，恩施土家族苗族自治州公共资源交易中心向荣锦公司账户支付1905726.39元。2016年2月1日，教育局向荣锦公司支付了安全文明措施费150万元。2016年9月5日，教育局（甲方）、荣锦公司（乙方）签订《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》，主要内容为：一、双方同意解除2015年6月6日签订的《鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同》；二、合同解除后，对乙方进场开展的工程建设相关工作进行审计，审计结论出具后一周内结清工程款，违约损失（含停工及其他损失）由双方委托第三方中介机构进行评估后协商确定；三、甲方逾期支付违约损失应按每月2%的利率向乙方承担利息损失，利息计算至甲方付清全部违约损失时止。2016年9月6日，宜昌长江会计师事务有限公司将审计报告征求意见书送达教育局，教育局无意见。宜昌长江会计师事务有限公司2016年10月11日作出宜长会司财专字[2016]第557号审计报告，审计意见为“1、思源实验学校已完工工程量，本审计报告以经工程造价咨询审计认定为1882125.10元，其中安全文明施工类项目审定造价737983.80元，合同内、外项目审定造价1144141.30元；2、荣锦公司鹤峰思源实验学校项目部办公设备及后勤服务设施购置220190元；3、荣锦公司鹤峰思源实验学校项目部购进工程材料及设备685040元；4、荣锦公司鹤峰思源实验学校项目部参与投标支付投标费用88700元；5、荣锦公司鹤峰思源实验学校项目部停工期间的直接损失为2843739.60元，其中设备租赁费484516.97元，处理因违约造成的工人费用、机械进出场损失616200元，项目部人员支出1503050.70元，其他费用63515.72元，项目服务支出费用176456.21元；6、荣锦公司预期利润损失额为2599265.79元。上述合计8319060.49元”，同时，该报告重要事项说明明确停工期间的直接损失2843739.6元，是根据荣锦公司提供的支付凭据进行计算，其合理性提请报告使用者关注。2016年10月15日，教育局（甲方）、金鑫联鑫建设集团有限公司（乙方）、荣锦公司（丙方）签订《鹤峰县思源实验学校建设项目设施设备补偿及施工场地等移交协议》，主要内容为“一、乙方在本协议签订后10个工作日内一次性向丙方支付款项1643213.80元，其中，安全文明施工类项目审定造价737983.80元，丙方项目部办公设备及后勤服务设施购置220190元，丙方项目部购进工程材料及设备685040元；二、本协议签订当日，丙方将《审计报告》中列明的所有临时用房、设施、设备和工程材料移交给乙方；三、本协议签订当日，丙方将所属人员和财物从施工现场撤离，并将施工场地移交给乙方；四、丙方进场的塔吊等租赁设备，由乙方和丙方协商是否继续租赁，如不继续租赁，丙方在3日内退场所有设备并自行承担退场费用，如乙方继续租赁，自本协议签订之日起，由乙方承担租赁费用并与出租方重新签订租赁协议；五、丙方进场完成的合同内外工程量的结算和停工损失补偿等，由甲方与丙方另行协商确定，与乙方无关”。在庭审过程中，原告认可金鑫联鑫建设集团有限公司已按照协议向其支付了安全文明施工类项目审定造价737983.80元，丙方项目部办公设备及后勤服务设施购置220190元，丙方项目部购进工程材料及设备685040元，共计1643213.80元。本院认为，王某借用荣锦公司的资质，参与鹤峰县思源实验学校建设项目第一次招投标活动，后在鹤峰县人民政府原县长胡某某的违法干预下，被确定为鹤峰县思源实验学校建设项目的中标人，并与教育局签订了《建设工程施工合同》，王某系自然人，没有相应建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，王某以荣锦公司的名义与教育局签订的《建设工程施工合同》应依法认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，无效的合同自始没有法律约束力，《建设工程施工合同》自始没有法律约束力，当事人不存在需要解除合同。故荣锦公司、教育局2016年9月5日签订的《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》中关于解除《建设工程施工合同》的约定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》关于工程价款的约定应视为结算条款，系当事人真实意思，应认定有效。该协议中约定在审计结果出具后一周内结清工程款，教育局已向荣锦公司支付150万元，且金鑫联鑫建设集团有限公司已依据三方签订的《鹤峰县思源实验学校建设项目设施设备补偿及施工场地等移交协议》向荣锦公司支付了1643213.80元，荣锦公司的工程款以及项目部办公设备及后勤服务设施购置款、项目部购进工程材料及设备款已全部获得支付；《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》约定违约损失由双方委托第三方中介机构评估后协商确定，因《建设工程施工合同》自始没有法律约束力，故不存在违约损失的问题，同时，当事人在《审计报告》作出后并未对违约损失进行协商确定，且荣锦公司虽然提交了《审计报告》证明其直接损失，但《审计报告》在重要事项说明中明确停工期间的直接损失2843739.6元，是根据荣锦公司提供的支付凭据进行计算，其合理性提请报告使用者关注，荣锦公司在本案中未对该损失的合理性提供证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。综上，对荣锦公司根据《关于解除〈鹤峰县思源实验学校建设项目建设工程施工合同〉的协议》的约定请求教育局支付工程款及损失费用的诉讼请求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告荣锦建设工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费67596元，由原告荣锦建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本三份，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未交纳案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审  判  长  熊 斌审  判  员  吴振科审  判  员  曾 涛二〇二〇年十一月二日法官助理符婷书记员(兼)  符 婷附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。