贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终1759号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄金忠，男，1964年3月25日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人（原审被告、反诉原告）：尚兴祥，男，1963年11月5日出生，汉族，住贵州省播州区。上述当事人委托诉讼代理人：张兴成,贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：董清伍（又名董俊），男，1975年6月14日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：王胜利，贵州山一律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：游树仁，男，1953年2月25日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。上诉人黄金忠、尚兴祥因与被上诉人董清伍、原审被告游树仁合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初3529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人黄金忠、尚兴祥及委托诉讼代理人张兴成，被上诉人董清武及委托诉讼代理人王胜利到庭参加了诉讼。原审被告游树仁经本院通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金忠、尚兴祥上诉请求：撤销一审判决，在经过司法审计鉴定查明案件事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人支付上诉人132.4万元（以审计的数据为准）。事实和理由：一、原审判决认定事实不清且缺乏根据。1.认定被上诉人出资78万元依然是合伙人且还有分配权错误。事实上，被上诉人只出资10万元，所谓78万元，实际是被上诉人在第一阶段管理过程中，利用虚列开支的手段，侵占合伙组织78万元，然后又利用上诉人不懂经济管理、经验不足的弱点，诱导签订第二个协议，造成被上诉人己经出资78万元的假象。原审判决仅仅以一审过程中的不实陈述作为定案依据，认定被上诉人出资78万元，事实不清并导致其余事实认定错误或者不清楚的主要原因。2013年8月8日，上诉人与被上诉人签订《工程合作协议》，协议约定由四人共同出资60万元作为项目投入资金(其中游树仁占有股份30%，不予资金投入：董清伍占有股份26%，投入资金10万元:黄金忠占有股份22%，投入资金30万元；尚兴祥占有股份22%，投入资金20万元，四人均己实际履行出资）。后由于工程项目尚需资金3000万元，遂四方于2014年9月16日约定每人出资50万元，虽合同签订但被上诉人未曾出资。2014年11月，四人约定将每股增至2万元，即被上诉人应当出资52万元。2014年12月8日四方再次约定将每股增至3万元，即被上诉人应当出资78万元。在确定被上诉人的出资78万元额度后，被上诉人遂通过职务之便制作虚假账目增加工程支出，并将增加部分转化为股权出资，因此该部分增资应予返还。故被上诉人实际出资自始为10万元整。根据协议，被上诉人当然己经丧失合伙人资格和分配权利。造成这个错误，是原审诉讼过程中没有依法进行司法会计审计鉴定。2.对于被上诉人实施虚列开支侵占资金的违法行为，应当承担由此引起损失的赔偿责任。原判决在己经查明被上诉人侵占资金的情况下，居然以将其除名“会引起更大的不公平”的认定不当。上诉人提出这个诉求是基于合同的约定，有事实根据，根据合同被上诉人就该如此处理。难道说上诉人受到损失就是应当的，被上诉人依照约定承担责任就成了不公平？侵占资金损害他人反而成了公平？3.认定合伙财产合伙债务根据明显不足。(1)认定被上诉人的78万元出资错误，理由是被上诉人哪些支出是合理的，哪些是不合理的，哪些是有根据的，哪些是没有根据的，一切都需要专业的鉴定机构通过审查有关证据后出具鉴定意见书。原审法院曾经委托鉴定，这己经足以说明鉴定的必要性和不可替代性。二审曾发回重审就是因为没有鉴定，原审依然不委托鉴定，在没有鉴定意见的情况下，径行计算并将其计算结果作为判决依据错误。换言之，就是原审判决在没有进行司法审计鉴定的情况下的判决结果，属于主要证据不足。要弥补这个问题，就只能进行司法会计审计鉴定。三、原判决程序错误。根据原判决所查明的情况，被上诉人虚列开支，将合伙人委托其管理的资金据为己有，实际上己经触犯刑法的规定，构成侵占，涉嫌犯罪。原审应当向上诉人予以释明，上诉人可以选择向公安机关报案或者采取其他法律规定的方法维护自己的权利，原审不仅没有，反而为其开脱。四、原判决确定的违约责任形式没有根据，属于适用法律错误。(1)认定被上诉人融资到位100万元，并将融资费用30万元纳入合伙债务错误。原判决己经查明，被上诉人至少侵占资金110万元，这仅仅是被上诉人认可的部分，其他还有没有侵占行为必须经过司法审计鉴定才能确定。被上诉人所谓30万元融资费用，没有任何根据。原判决将其作为合伙债务，确实错误。(2)认定合伙收支，没有客观根据。原判决对债权债务和收支进行了简单的计算，这个数据不一定是正确的，应当以专业的结论作为依据。(3)根据现金日记账和游树仁经手的现金收入记账对比可见，被上诉人根本就没有出资。四、原判决没有进行司法会计鉴定程序错误。原来的二审即因为没有进行鉴定而发回重审，在发回重审后上诉人又申请鉴定，依然没有进行鉴定。上诉人请求进行鉴定。原判决所进行的大量计算，己经超越了审判职能的范畴，属于专门问题。因此，本案中关于谁的出资多少、哪些部分属于亏损、哪些是属于收益，原审法院在庭审过程中并未对违约责任金额的计算方式予以审理，庭后也未与上诉人之间进行有效沟通，判决书上并未载明由被上诉人承担违约金四十万元的计算方式，该笔款项如何而来不得而知。由于被上诉人的恶意行为，不仅导致了工程延期竣工,更增加了工程时间、上诉人精力和金钱的投入，甚是严重违反合同约定，通过违法手段占有股权以变相方式侵占项目公款，严重损害其他股东合法权益。综上所述，原判决事实不清，证据严重不足，程序违法，适用法律错误，使被上诉人不仅通过虚构账目侵占项目财产作为股权出资，而且通过欺诈诱骗的方式取得上诉人融资占用费，扩大工程项目支出，严重损害上诉人合法利益。请求人民法院在查明事实的基础上依法公正判决，维护上诉人合法权益。董清伍辩称，本案系合伙协议纠纷，作为账务，有会计账薄登记，针对有异议部分账目，一审法院通过多次质证，双方均无异议后作出的判决，所谓的审计必须是不能查清事实情况下的最后途径，因此一审法院的判决公平合理，被上诉人有无合伙资格一审已经查清，被上诉人的收入和投入悬殊很大，因此证明被上诉人在合伙期间是有投入，而投入大于应当交纳的份额，合伙人资格存在，虽然一审认定被上诉人有部分虚列开支，但只是因被上诉人支付相应费用时间相隔太长，证据无法收集导致。故一审认定事实清楚，程序合法，请予维持。原审被告游树仁二审期间未作陈述。董清伍向一审法院起诉请求：1.董清伍与游树仁、黄金忠、尚兴祥共同所有的合伙经营利润（包括本金）董清伍享有并由游树仁、黄金忠、尚兴祥支付董清伍2595060元。在诉讼过程中，董清伍表示诉讼请求所主张的2595060元实际包括投资款本金、利润、垫付款、融资费用。游树仁、黄金忠、尚兴祥反诉请求：由董清伍退回贪污挪用工程建筑款132.4万元，退回后按合伙人份额分配。一审法院认定事实：2013年8月8日，游树仁（甲方）、董清伍（乙方）、黄金忠（丙方）、尚兴祥（丁方）签订《工程合作协议》。协议约定甲、乙、丙、丁共同投资修建施秉县桃子湾轻工建材产业区标准厂房A栋项目，利润甲方占30%，乙方占26%，丙方占22%，丁方占22%等内容。协议签订后，董清伍投资10万元，黄金忠投资30万元，尚兴祥投资20万元，游树仁未投入资金。其后四人又签订两份协议后，2014年12月8日，游树仁（甲方）、董清伍（乙方）、黄金忠（丙方）、尚兴祥（丁方）签订《工程合作入股协议》。该协议约定施秉县桃子湾轻工建材产业区标准厂房A栋工程项目进入装饰装修工作阶段，急需投入资金才能顺利完工，经协议一致按3万元/股的原始股投入（投入比例董清伍26股投资78万元，黄金忠22股投资66万元，尚兴祥22股投资66万元，游树仁30股投资90万元）。前期董清伍、黄金忠、尚兴祥各自股东也投入50万元资金现补差额，董清伍26股补投资差额18万元，黄金忠22股补投资差额16万元，尚兴祥22股补投资差额16万元，游树仁前期未投入入股资金，现游树仁必须把以前在项目部借款49.3万元补清，游树仁现应投原始股139.3万元。四股东应在2014年12月12日前按比例各自补足投资股份差额，如到期有股东未投入资金或没投足额的按弃股权处理，不再与该项目有任何关系，前期的入股资金项目部不再退还。如游树仁退股后也必须还清原在项目部的借款49.3万元。2014年12月12日所有股东都足额投资到位后，后期该项目还差200万元资金由尚兴祥全权负责在2014年12月20日前融资到位，融资占用费不得超过200万元。……2014年12月10日前四股东签订的合作协议、补充协议全部作废，以本合作入股协议为准。协议中项目于2013年7月开始施工，该工程（包括消防、修修补补）于2016年12月全面完成。合伙承建项目期间的财务管理，各方对2013年7月-2014年6月收支无异议。2014年6月-2015年12月3日，董清伍负责项目的收支，支出时需经游树仁签字同意后由唐贵生负责记帐；之后，由黄金忠负责项目上的收支并记帐。对董清伍负责收支期间，各方确认账簿记载的收入数据：游树仁投入90万，黄金忠、尚兴祥各投入66万，董清伍投入78万；工程款等收入15354940元，减去错计为收入的钢管押金20000元,实际收入数据为15334940元。各方当事人确认游树仁、黄金忠、尚兴祥已如数投资，但游树仁、黄金忠、尚兴祥三人认为记载的董清伍投入78万元中实际仅投入10万元，应补交的投资68万未实际投入，系董清伍在管理期间通过虚列支出（虚假的由其垫资支出）而作为投资额。对董清伍负责收支期间，各方确认账簿记载的支出数据19693836元，董清伍在诉讼中认可账簿支出帐有一笔资料备案费重复做帐，应扣减支出金额30000元；支出有一笔民工工资保证金50000元，后因董清伍已退回该笔保证金但未计入收入账，董清伍认可从支出账中扣出，则支出数据应为19613836元。但游树仁、黄金忠、尚兴祥对上述支出数据认为其中部分支出是董清伍虚列开支由其个人领取，该部分支出有十四笔，共计2232943.5元，其中：水泥款七笔共计439713.5元，账簿摘要：2014年7月30日水泥款高鑫50000元，2014年7月10日水泥款黄尚光129289元，2015年1月5日水泥款45090元，水泥款22171.5元，水泥款19350元，2014年7月30日水泥款高鑫100000元，2014年7月10日水泥运输款（6月30日前已结清）黄尚光73813元。针对此部分支出账目，董清伍提供2014年6月16日、6月27日向黄尚光分别转款30000元、50000元的凭证，证明其实际已向出售水泥的黄尚光预付款项的事实，游树仁、黄金忠、尚兴祥认可其付款行为，扣除该80000元后，对其余争议款项359713.5元，董清伍还提供向李某某、何某某付款的凭证，游树仁、黄金忠、尚兴祥不认可，故该记帐凭证的收条不能确认系出卖水泥的人本人签名收款，董清伍虽然向李某某、何某某付款但未举证证明该二人系账目中记载的水泥出卖人或与出卖人的关系，不能确认其向出卖方预付水泥款的事实，故359713.5元为虚列支出。钢材款七笔共计2097230元；账簿中记载摘要：钢材款（杨云飞）936600元（2014年12月17日支），钢材款（杨云飞）136130元（2013年7月11日），钢材款200000元（朱小军2014年7月11日），钢材款700000元（董清文2014年10月25日付朱小军），钢材占用资金44500元（2014年11月17日付杨云飞），钢材占用资金44500元（2014年10月16日付杨云飞），借款用于项目的资金占用费35500元。上述支出均系董清伍经游树仁签字后以个人名义领取。诉讼中，游树仁、黄金忠、尚兴祥认可35500元的支出，认可杨云飞向项目供应了钢材,董清伍实际仅支付杨云飞300000元。董清伍申请杨云飞出庭作证，杨云飞证明经人介绍与董清伍认识，2014年或2015年开始向施秉工地供应钢材，后共计收款150余万元（其中包括部分资金占用费），并就总额向董清伍出具了收据。游树仁、黄金忠、尚兴祥认为证人证明的钢材单价高于市场价。原审法院结合上述证人证言，及2014年11月11日游树仁、尚兴祥出具给董清伍的签字凭证内容：“董清伍前期多投入的资金100万元，同意于2014年11月27日项目上归还清，另杨云飞的钢材款892000元同意每月项目上支付利息44500元，利息从2014年11月15日开始支付。”可以确认争议钢材款中涉及杨云飞部分及资金占用费支出属实。对其余支付给朱小军的钢材款900000元，董清伍未提供向其支付相应款项的银行转帐凭证或其他付款凭证，故应为虚列支出。游树仁、黄金忠、尚兴祥反驳认为杨云飞供应的钢材单价高，但三人未举证证明合伙各方约定购买钢材应采用什么价格或造成合伙损失的金额，故对其主张不予采纳。则各方争议的支出帐中，虚列支出共计1259713.5元（900000元+359713.5元），实际支出为19613836元-1259713.5元=18354122.5元。2015年12月4日起，黄金忠管做帐、管理资金的收支。收到工程款100万、500万元、742.2万元（应为998万元，扣出支付给项目转让人张宁刚255.8万元），出售铲车、搅拌机收入2万元，共计收入1344.2万元。记载支出为：工程开支4832296，其中应减去游树仁、黄金忠、尚兴祥三人为本案诉讼支付律师费2.3万元，实际支出应为4809296元。董清伍在此期间领取12万元，游树仁领取2708000元，黄金忠领取2160000元，尚兴祥领取2160000元，剩余款项存于各方认可的黄金忠名下银行账户。对黄金忠管资金期间，工程项目支出中有房屋架构人工费16.2万元，游树仁、黄金忠、尚兴祥认为支付属实，但系根据董清伍计算的金额而支付，金额计算多了，不应支付。但游树仁、黄金忠、尚兴祥未举证证明实际应付金额，故不予支持三人的理由。各方确认在董清伍管理收支前，游树仁2014年6月4日向项目借款25.3万元，此款记入合伙支出账簿，在董清伍管理期间，游树仁归还10万元，已记入收入账簿。尚兴祥在2013年11月6日从项目中领取2万元、2015年10月16日领取1万元；2013年在董清伍管理前，董清伍从项目领取200000元，董清伍辩称系支付木工板的材料款，但未提供票据，对其辩驳不予支持。另查：2016年7月15日，董清伍出具《认可书》，内容有：董清伍认可在施秉建筑工程中减账返钱的有79万元，其中（朱小军70万元，杨云辉9万元），返回的79万元还在项目账上。减账的有23万元，其中项目部的预支20万元，重复结算的3万元。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，董清伍与黄金忠、游树仁、尚兴祥共同出资承建工程项目，四人为合伙关系。2014年12月8日签订的《工程合作入股协议》约定“之前双方签订的入股协议、补充协议因本协议的签订已作废”，则各方的行为受该最后一份协议约束。该协议约定“如到期（注2014年12月12日）有股东未投入资金或没投足额的按弃股权处理，不再与该项目有任何关系，前期的入股资金项目部不再退还。”虽然董清伍未举证证明其按时将应补投入资金68万存入协议中指定帐户，但因该协议签订时系董清伍管理资金收支期间，且工程款拨付时间不是完全与开支金额同步，如董清伍支出金额超过收入，显然其垫付了项目支出，则其垫付款项可计为其投入。根据前述确认的董清伍管理收支期间的数据，工程款收入及合伙人投资为15334940+2320000（未含董清伍应补投入的680000元）=17654940元，实际支出18354122.5元，实际超支18354122.5元-17654940元=699182.5元，即董清伍实际垫付金额，超出董清伍应补投入资金数额680000元，故可以定董清伍实际是补足了其合伙投资，其并未丧失合伙人资格。游树仁、尚兴祥、黄金忠三人主张因发现董清伍虚列开支，与董清伍发生争议，董清伍于2016年7月15日出具《认可书》，内容有减账返钱的有79万元其中（朱小军70万元，杨云辉9万元），返回的79万元还在项目账上。减账的有23万元，其中项目部的预支20万元，重复结算的3万元。根据该认可可以证明董清伍承诺对虚列开支应从账目中扣减，还应返还领取的虚假开支款。根据前述确认事实，董清伍管账期间，实际支出超过实际收入，超支系董清伍个人垫付，即使董清伍虚列开支，该虚列开支也是董清伍个人支出，而非从合伙财产支出，该款项也应返还给董清伍，而不能返还为合伙财产，故游树仁、黄金忠、尚兴祥三人的反诉请求不成立。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，合伙财产包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。对合伙财产的处理，各方第一份协议虽约定利润分配比例，但是最后一份协议约定此前协议作废，又未对合伙财产进行约定。诉讼中，投资额占全部多的游树仁、黄金忠、尚兴祥认为董清伍未实际投资及做假账不应分的合伙财产，但董清伍实际也是足额投资，应保护董清伍的利益，董清伍应分得合伙财产，但董清伍虚列开支的行为损害合伙利益，结合其他合伙人意见，确定董清伍按20%分的利润。董清伍与黄金忠对管理资金工作交接时，董清伍未向黄金忠移交款项，且无积余。根据确认的账簿及实际收支情况，在董清伍管理期间及之前，董清伍从合伙财产中领取200000元，尚兴祥领取30000元，游树仁借支未还的153000元，应返还合伙财产，共计383000元，作为合伙财产分割。黄金忠管理期间，收入1344.2万元，工程项目支出4809296元，则积累财产为8632704元，加上前述应归为合伙财产的383000元，共计合伙期间积余9015704元。根据已认定事实，董清伍管理期间垫付了699182.5元，超出其应补投入金额680000元有19182.5元，应从合伙财产中返还其垫付的此部分金额，则可分配的合伙财产为9015704元-19182.5元=8996521.5元。根据四人投资比例，董清伍应分配8996521.5×20%=1799304.3元，扣除其在管账前已领走的200000元，民工工资保证金50000元，在黄金忠管理期间领取的120000元，董清伍应分配1429304.3元，加上应返还其垫付的19182.5元，则其应分配1448486.8元。因合伙积累的财产在黄金忠管理期间已被游树仁、黄金忠、尚兴祥分配部分，分配剩余的部分在合伙约定的由黄金忠管理的帐户内，故由三人共同支付给董清伍1448486.8元，三人各自应承担的份额依法另行处理。为此，判决如下：一、被告（反诉原告）游树仁、黄金忠、尚兴祥于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）董清伍支付合伙财产1448486.8元；二、驳回原告（反诉被告）董清伍其余的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）黄金忠、游树仁、尚兴祥的反诉请求。本诉案件受理费27560元，财产保全申请费5000元，合计32560元，由原告（反诉被告）董清伍负担6500元，被告（反诉原告）黄金忠、游树仁、尚兴祥负担26060元，反诉案件受理费8358元，由反诉原告黄金忠、游树仁、尚兴祥负担。本院二审期间，董清伍提交了银行流水清单，证明在2014年7月转账136000元给杨云飞，黄金忠、尚兴祥认为有两笔款项，一笔是135000元，一笔136000元，银行转账的此笔款项是135000元双方无争议的款项。另查明，双方对钢材总计925.771吨无异议。从唐贵生所作的材料收入明细账双方没有争议。2013年12月6日，钢材重量59.51吨，金额236331元，12月19日，钢材重量55吨，金额220805元，2014年1月1日钢材重量53.56吨，全额210407元。本院对一审查明其余事实予以确认。本院认为，关于本案是否必须委托司法鉴定的问题。一审期间，双方已经在一审法院主持下就双方在合伙期间的账务进行核实，对无争议部分及有争议的部分均发表了意见，一审法院对双方有争议部分，根据谁主张谁举证原则进行了举证责任的分配，并以此为基础作出认定。因此，合伙期间的账务不需要专业评估机构进行评估，而是对双方合伙期间支出的事实作出判断，该事实判断，不是评估机构能够评估的，因此，一审未委托移送司法鉴定并无不当。关于合伙期间董清伍是否实际出资到位的问题。一审针对上诉人提出异议的账务通过证据的分析判断确认了合伙期间的支出及收入，二审期间上诉人对一审认定的水泥款无异议，对一审认定的部分钢材款仍有异议。其中包括支付杨云飞的钢材款136130元（2013年7月11日）以及两笔钢材款资金占用费分别为44500元，并对游树仁、尚兴祥出具给董清伍凭证载明的杨云飞钢材款892000元不予认可。本院认为，从游树仁、尚兴祥出具的凭证可以看出，双方对合伙期间未能及时支付杨云飞钢材款，实际同意按每月44500元计算利息，这与唐贵生所作的支出账本中载明的杨云飞钢材占用资金的金额是相互吻合的，上诉人对936600元支付给杨云飞的钢材款并无异议，该款实际由892000元钢材款及资金占用费组成。对于钢材款136130元，董清伍二审提供的银行交易明细表明在7月的确转账136000元，上诉人认为转账支付的是另一笔135000元的款项，但从支出账本载明来看，135000元是在2014年9月15日支出的资金占用费。因此，一审对董清伍支付给杨云飞钢材款及资金占用费的认定并无不当。二审期间，上诉人对支付房屋架构人工费162000元提成异议，认为重复支付，本院认为如系重复支付，亦应向获益人主张权利，并不属于董清伍多列开支部分。对于上诉人提出董清伍认可书中认可的项目，一审未扣除的问题。如前所述，一审是针对上诉人等人有异议的支出进行判断，且在认定是否支出时实际亦扣除了董清伍在认可书中部分款项，比如支付朱小军钢材款70万元以及重复结算的30000元，均在确认最终支出时扣除上述款项。对于董清伍预支的20万元，一审亦在确认合伙财产时一并纳入其中进行分割，并最终扣除董清伍已经支取部分，一审分配方法正确。因此，一审对于董清伍认可书中的金额没有确认的仅有杨云飞90000元，而该款仍然作为支出的原因如前所述。故一审认定董清伍实际投入合伙金额已经超出双方约定正确。此外，上诉人认为董清伍虚列开支的行为构成犯罪，可自行向侦查机关报案，但并不影响本案的审理。故一审程序并无不当。综上所述，黄金忠、尚兴祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28980元，由黄金忠、尚兴祥负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 李成波二〇一九年五月三十日法官助理李艳丽书记员饶正娇