河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2173号上诉人（原审被告）：河南省莲花山旅游开发有限公司。住所地：河南省洛阳嵩县车村镇树仁村。法定代表人：李德莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：王莎，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭希芳，河南银盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王静，女，1958年11月8日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：张亚东、胡亚隆，河南啸谦律师事务所律师。原审被告：薛建飞，男，1973年4月6日出生，汉族，住郑州市金水区。原审被告：袁茹，女，1974年8月19日出生，汉族，住郑州市金水区。原审被告：李德莲，女，1951年7月15日出生，汉族，住郑州市金水区。三原审被告共同委托诉讼代理人：王莎，河南辰中律师事务所律师。三原审被告共同委托诉讼代理人：郭希芳，河南银盈律师事务所律师。上诉人河南省莲花山旅游开发有限公司因与被上诉人王静、原审被告薛建飞、袁茹、李德莲民间借贷纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2018）豫0325民初989号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南省莲花山旅游开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判上诉人不承担偿还139万元并支付利息的责任；2.本案一、二审诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决确定案由和法律关系错误。本案没有任何证据证明被上诉人与上诉人之间存在民间借贷关系，被上诉人提交的《委托持股协议书》、《出资确认书》、分红收据等全部证据都证明王静委托李德莲代持股份，成为上诉人的隐名股东。股权出资关系与民间借贷关系的区别在于借贷关系是资金借用关系，借用人对借用的资金要按时归还，双方也要明确约定有无利息或利息标准，而股东出资关系中公司对股东的出资是不用归还的，股东作为出资人享有公司经营利润的分红权和在公司解散清算时的剩余资产分配权。王静与李德莲签订的《委托持股协议书》得到了上诉人的确认，上诉人还向王静出具了《出资确认书》及出资款财务收据。同时，《委托持股协议书》也实际履行，上诉人作为隐名股东连续两年通过李德莲领取了股东分红，其中一年分红18000元，一年分红为27000元。这些事实和证据足以说明本案案由和法律关系为公司股权出资关系而非民间借贷关系。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。1.首先，两份《委托代持股协议书》签订后，被上诉人已实际交付出资款39万元和78万元，当日还在《河南省莲花山旅游地产开发有限公司投资人权利义务与管理制度》上签名；其次，两份《委托代持股协议书》签订后，上诉人也认可并为王静出具了《出资确认书》和财务收款收据；第三，两份《委托代持股协议书》签订后的两个会计年度，上诉人向李德莲支付了股东分红，王静根据其所持股份已连续两年领取分红款，该分红款不是上诉人公司直接给王静，而是代持人李德莲从上诉人处领取后，再从其个人账户直接支付给王静；第四，近两年由于上诉人经营的景区内进行高铁工程施工，致使景区无法经营，没有收入，因无利润才没有分红。以上事实足以证明王静与李德莲之间的代持合同已经履行。2.上诉人对李德莲与王静之间的《委托代持股协议书》予以确认，同意代持股，并让王静作为隐名股东在《河南省莲花山旅游地产开发有限公司投资人权利义务与管理制度》上签名，同时向其出具《出资确认书》和《收款收据》，已等同于将王静的代持股出资记录并增加在李德莲名下，不需要再对王静的股东身份进行工商登记。3.王静作为上诉人的隐名股东，借用李德莲的名义出资，上诉人没有义务将其名字显示在公司的章程、股东名册和工商登记中，否则就违背了隐名股东的入股初衷，更违背了法律对隐名股东的相关规定。一审判决越过股份代持人李德莲，无视王静与李德莲之间所签《委托代持股份协议书》的约定，认定王静与上诉人之间建立了出资关系，强行将隐名股东王静认定为出资人错误。4.一审判决认定上诉人在李德莲代持王静股份后未对股东李德莲的出资款数额进行工商变更登记，从而认定王静的出资款为借款毫无法律依据。工商登记材料只是证明股东资格及出资的表面证据，并没有创设股东资格的效果，在出现出资纠纷时，股东的确定不能仅以工商登记为准，名义股东与隐名股东之间发生股权确认纠纷，应根据双方的约定探究其真实意思表示。5.王静根本没有向上诉人支付22万元，一审法院判决上诉人偿还其22万元并支付利息没有事实和法律依据。2015年9月7日，王静与上诉人签订的《河南省莲花山旅游开发有限公司股权认购协议书》约定王静出资22万元现金入股，双方虽签订了协议书，王静没有实际履行出资义务，未实际支付资金，该协议书未得到实际履行。三、一审法院明知上诉人与被上诉人系股权出资关系的情况下，却判决上诉人将入股款作为借款返还明显错误，二审法院应予纠正。王静曾向其他公司多次借款，签订的都有借款协议和借据，并约定有借款期限和利息，在其有大量的民间借贷实践经验的情况下，又大费周折签订《委托持股协议书》，进行大额投资而不要利息，而是要利润分红，又在《河南省莲花山旅游地产开发有限公司投资人权利义务与管理制度》上签名，其根据公司不同经营状况分得了不同的分红款，足以表明王静的目的就是对上诉人出资，享受分红，而不是为了向公司借款以挣取利息。四、一审判决错误，导致一审诉讼费的承担错误，请二审一并予以纠正。综上，恳请二审法院查清案件事实，依法改判或将本案发回重审。王静辩称：一、本案系典型的名为投资协议实为借贷合同。《最高人民法院关于印发的通知》第四条第一、二款规定，名为投资协议实为借贷的两种情形：一是指投资方参与共同经营，分享盈利，但不承担亏损责任，即使存在经营亏损，仍要收回其出资和收取固定利润；二是投资方不参加共同经营，也不承担风险，不论盈亏均按期收回本息或按期收取固定利润。本案中结合答辩人与上诉人签订的协议可知：第一，王静享有固定的回报或收益，不承担经营风险，这种投资属借贷关系；第二，王静并未参与投资过程中的经营管理，不享有基本的经营决策权、知情权、监督权等，显然两者系借贷关系；第三，上诉人仅利用了王静的资金，并没有进行工商登记；第四，结合上诉人的公司章程和公司法的规定，股东资格以工商登记和股东名册为准，上诉人的工商登记中不显示王静是股东，上诉人也没有提供股东名册证明，也没有向王静出具出资证明书；第五，上诉人向王静出具的收据和《投资人权利义务与管理制度》中均显示答辩人是“投资人”，而不是股东。另外，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应认定为借款合同。二、关于一审判决第二项22万元的问题。王静2015年9月7日与上诉人签订《股权认购协议书》中涉及的22万元，系与之前的款项一样，均系王静前期通过薛建飞、袁茹、李德莲与提供的pos机向其账户支付的，上诉人向王静出具有协议书和收据，不存在没有真实交易一说。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院查明事实后驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。薛建飞、袁茹、李德莲同意河南省莲花山旅游开发有限公司的上诉意见。王静向一审法院起诉请求：1.判令薛建飞、河南省莲花山旅游开发有限公司、袁茹、李德莲连带退还投资款139万元及利息（以117万元本金为基数自2013年11月1日至实际还款之日止按月息2分计算；以22万元本金为基数自2015年9月7日至实际还款日止按照月息2分计算）；2.诉讼费由薛建飞、河南省莲花山旅游开发有限公司、袁茹、李德莲承担。一审法院查明事实：2012年9月20日经工商部门登记批准由李德莲、袁茹出资成立了河南省莲花山旅游地产开发有限公司。注册资本200万元。李德莲持股比例97%，袁茹持股比例3%。2013年5月14日袁茹与戴培签订股权转让协议，袁茹将其在河南省莲花山旅游地产开发有限公司3%的股权出资额30万元转让给戴培，并进行了股权变更的工商登记手续。河南省莲花山旅游地产开发有限公司还将公司注册资本变更为1000万元，其中李德莲注册资本出资额970万元，戴培注册资本出资额30万元。2013年11月1日王静与李德莲、袁茹签订了两份《委托持股协议书》，协议主要内容为：王静作为投资方委托李德莲、袁茹（受托方）对河南省莲花山旅游地产开发有限公司旅游开发项目投资，王静享有获得投资收益的权利；王静的出资额分别为39万元、78万元，分别占公司利润分红的3‰、6‰；受托方以股东身份参与公司的经营管理，代表投资方行使《公司法》、《公司章程》赋予的股东权利，办理河南省莲花山旅游地产开发有限公司营业执照，进入《公司章程》；投资方不得干扰和参与公司的经营管理，不得进入《公司章程》。王静在该协议上签名，李德莲在协议上加盖其本人私章，袁茹未签名。同日河南省莲花山旅游地产开发有限公司给王静出具了《出资确认书》，确认书的主要内容为：河南省莲花山旅游地产开发有限公司于2012年9月20日登记注册成立，为中华人民共和国合法注册企业，项目预计投资额为人民币壹亿元整；根据《公司法》和《公司章程》的规定，公司采用自然人持股的形式设立，并允许委托股东代持股份。确认王静对河南省莲花山旅游地产开发有限公司旅游开发项目的出资额分别为39万元、78万元，分别占公司利润分红的3‰、6‰，出资日期为2013年11月1日，已出具财务收据。本公司将严格监督《委托持股协议书》的履行，保障王静的合法权益，确保王静投资本公司所获得的合法收益。当日王静还在《河南省莲花山旅游地产开发有限公司投资人权利义务与管理制度》上签名。该制度主要内容为：投资人作为本公司旅游开发项目的投资者，享有获得投资收益的权利，有权依照本公司的财务经营状况及利润分红方案获得当年年底分红；投资人有权向第三方或其他投资人转让其出资份额；投资人出资后，在公司经营开业的一年内不得抽逃、转让、质押其所持有的出资份额；公司将不定期召开投资人会议，建立公司与投资人沟通交流的平台；投资人自公司开业一年后享有自由转让退出的权利；投资人退出可以采用出资转让或者由其他投资人回购的方式退出，公司全面保障其权益，并无条件的予以配合。同日河南省莲花山旅游地产开发有限公司分别给王静出具了收到王静投资款39万元和78万元的财务收据。王静出资后李德莲在工商登记中的股金并未增加。袁茹认可自己与李德莲不是公司的真正股东。2013年11月19日，河南省莲花山旅游地产开发有限公司名称变更为河南省莲花山旅游开发有限公司。2015年9月7日，以王静为乙方与以河南省莲花山旅游开发有限公司为甲方签订了《河南省莲花山旅游开发有限公司股权认购协议书》，协议书主要约定：甲乙双方同意，乙方以现金方式向甲方认购壹拾壹万股整股权，总计人民币贰拾贰万元；乙方应当以自有货币资金入股，不得以其他方式入股；乙方成为公司股东后，根据公司发展需要应按公司通知及时参加股东大会；持股人寻找投资人进行转让，价格双方协商议定，公司配合进行转让手续，并按规定办理登记手续后可依法转让、继承或赠与；入股满三年，持股人选择由公司管理层进行回购，双方可议价进行回购，为保障原始股权持有人利益，收益最低按初始出资金额银行同期利率的1.5倍收益进行核算。协议签订后，王静支付河南省莲花山旅游开发有限公司22万元股权认购金，河南省莲花山旅游开发有限公司出具了收据。没有证据能够证明河南省莲花山旅游开发有限公司为王静办理了股东变更登记手续。2016年7月5日李德莲将其在河南省莲花山旅游开发有限公司出资的970万元占注册资本97%的股权以970万元转让给薛京国，并进行了变更登记。河南省莲花山旅游开发有限公司认可该转让虽约定有对价，但李德莲并未收取转让款。2017年4月14日薛京国将其在河南省莲花山旅游开发有限公司出资的970万元占注册资本97%的股权其中94%的股权以940万元转让给李德莲，并进行了变更登记。另查明：河南省莲花山旅游开发有限公司已支付王静分红款18000元和27000元。一审法院认为，根据原被告的诉辩意见，双方争执的焦点是王静现河南省莲花山旅游开发有限公司之间是委托持股关系、投资关系或是借贷关系。虽然王静与李德莲签订的两份《委托持股协议书》没有违反法律的强制性规定，但该协议并未得到履行。李德莲本身系公司股东，与王静签订代持股协议并收到王静支付的款项后，河南省莲花山旅游地产开发有限公司应给李德莲出具增加出资证明书，并依照公司法的规定进行注册资本的变更登记，并代王静在公司持股，享有股东权益。但河南省莲花山旅游地产开发有限公司并未给李德莲出具增资证明书，也未进行公司扩股的法律程序，反而是李德莲将王静支付的款项付给河南省莲花山旅游地产开发有限公司后该公司给王静出具了《出资确认书》，且代持股关系中公司与被代持人不发生法律关系，而本案王静与公司直接建立了出资关系，因此李德莲与王静不构成代持股关系，李德莲只是将王静的款项代付河南省莲花山旅游地产开发有限公司，代持协议并未履行，因此王静请求李德莲归还此款，没有依据。袁茹、薛建飞没有在协议上签字，因此其请求袁茹、薛建飞归还此款，没有依据。关于王静与河南省莲花山旅游地产开发有限公司之间的关系，根据该公司给王静出具的《出资确认书》、王静与河南省莲花山旅游地产开发有限公司签订的《河南省莲花山旅游地产开发有限公司投资人权利义务与管理制度》约定内容看王静已对公司出资，但河南省莲花山旅游地产开发有限公司未给王静办理入股的有关手续，且对出资仅约定投资分红，而未约定风险分担，因此王静与河南省莲花山旅游地产开发有限公司之间实际上为借贷关系。公司借贷的用途是公司生产经营，符合民间借贷的特征，未违反法律规定，应为有效。根据《河南省莲花山旅游地产开发有限公司投资人权利义务与管理制度》约定该投资一年内可以流动，可视为借款期限为一年。该期限已经届满，因此王静请求河南省莲花山旅游地产开发有限公司支付该款，该院应予支持。双方约定的分红比例为公司利润的6‰，由于公司利润的不确定性，属于对利率的约定不明。按照有关法律规定，除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息及既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持的规定，该院酌定年利率按6%计算。关于2015年9月7日以王静为乙方与以河南省莲花山旅游开发有限公司为甲方签订的《河南省莲花山旅游开发有限公司股权认购协议书》问题，该协议系双方自愿，也无违法，应为有效。但河南省莲花山旅游开发有限公司并没有给王静办理股权登记手续，且协议仅约定王静只分享利润不承担风险，因此该协议名为股权认购协议实为借贷合同。协议约定入股满三年，持股人选择由公司管理层进行回购可以视为借款期限；协议约定的收购价格，可视为双方对利率的约定。因此王静请求河南省莲花山旅游开发有限公司偿还借款，该院应予支持，但双方约定的利率为银行利率的1.5倍，银行利率应理解为中国人民银行同期同类贷款利率。根据公司法的规定，股东资格的认定是以工商登记和股东名册进行确认，本案中工商登记没有显示王静系股东，河南省莲花山旅游开发有限公司也未提供股东名册予以佐证，因此其辩称王静系公司股东、其出资系股金的意见该院不予采纳。河南省莲花山旅游开发有限公司辩称王静用债权出资违反了协议约定，但该公司给王静出具了出资收据，已经认可债权出资，其意见该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第七条、第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条之规定，判决：一、河南省莲花山旅游开发有限公司于判决生效后10日内偿还王静117万元及利息（按年利率6%自2013年11月1日起计算至实际还款之日），执行时扣除河南省莲花山旅游开发有限公司已付45000元；二、河南省莲花山旅游开发有限公司于判决生效后10日内偿还王静22万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍自2015年9月7日起计算至实际还款之日）；三、驳回王静的其他诉讼请求。案件受理费17310元、诉讼保全费5000元、诉讼保全担保保险费4500元，共计26810元，由河南省莲花山旅游开发有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，王静与李德莲虽签订了两份《委托持股协议书》，约定王静分别出资39万元、78万元对河南省莲花山旅游地产开发有限公司旅游开发项目进行投资，占公司利润分红的3‰、6‰，委托公司股东李德莲代为持股，李德莲作为显名股东其代王静持股将导致其出资增加，但河南省莲花山旅游地产开发有限公司也未进行注册资本的变更登记，李德莲的出资数额、股份比例也没有增加，同时，河南省莲花山旅游地产开发有限公司也向王静出具了《出资确认书》，双方还签订了《河南省莲花山旅游地产开发有限公司投资人权利义务与管理制度》，河南省莲花山旅游地产开发有限公司认可王静的出资，对出资的分红也进行了约定，但未约定风险如何分担，因此，王静入资河南莲花山旅游地产开发有限公司，不参与公司经营管理，不承担风险，只享有分红，一审法院认定本案名为投资，实为借贷并无不当。既然认定为借款，那么河南省莲花山旅游地产开发有限公司就应当返还借款并支付资金占用费。关于河南省莲花山旅游开发有限公司上诉称2015年9月7日王静与河南省莲花山旅游开发有限公司签订的《河南省莲花山旅游开发有限公司股权认购协议书》约定的22万元王静未实际交付的问题，一审中，该公司提交的证据中有其制作的22万元的记账凭证（附有河南花园口家具城有限公司向王静出具的20万元的收据及双方所签20万元的借款协议一份），并标注“原2015.05.10存20万元整，至2015年09.07共129天，利息为17671元，本利共计217671元，转为22万元入股，差2329元”，王静2015年9月9日向李德莲转款2328元，因此，应认定该22万元王静已实际交付，河南省莲花山旅游开发有限公司也应偿还。综上，河南省莲花山旅游开发有限公司的上诉请求理由不充分、依据不足，不予支持；一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17310元，由上诉人河南省莲花山旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一九年五月二十八日书记员 刘梦影