江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣01民初433号 原告：中恒建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号，统一社会信用代码：91360121158626855N。 法定代表人：聂吉利，董事长。 委托诉讼代理人：郭建林，江西撼唐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨朝旭，北京金台（上海）律师事务所律师。 被告：王保刚，男，1974年12月31日出生，汉族，职业：原贵州保恒建筑科技有限公司员工，住贵州省贵阳市乌当区。 委托诉讼代理人：沈晓鹰，男，1968年9月30日出生，汉族，户籍所在地：贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省贵阳市乌当区。 被告：王昀，男，1976年4月4日出生，汉族，职业：贵阳市第一建筑工程有限责任公司员工，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：曾宇胜，湖南伏龙律师事务所律师。 被告：费强，男，1980年9月10日出生，汉族，职业：务农，住江苏省徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：戴永鹏，贵州引悦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金钊，贵州引悦律师事务所实习律师。 原告中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）与被告王保刚、王昀、费强合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中恒公司的委托诉讼代理人郭建林、杨朝旭，被告王保刚的委托诉讼代理人沈晓鹰，被告王昀及其委托诉讼代理人曾宇胜，被告费强的委托诉讼代理人戴永鹏、金钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中恒公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即返还原告被划扣账款人民币7129959.25元；2.判令三被告自实际划扣账款之日起按月利率2%支付利息，利息计算至实际返还全部被划扣账款本息之日止；3.本案的诉讼费由三被告承担。事实和理由：2012年4月26日，三被告与原告签订了《贵州分公司承包经营合同》，约定由三被告合伙承包原告的贵州分公司，分公司承包期间单独建账，独立核算，盈亏由三被告享有或承担。后三被告在分公司承包期间，与第三方产生多起诉讼且无力支付案款，导致原告被法院划扣共计7129959.25元账款。为归还全部划扣账款，被告与原告签订了《还款协议书》并约定了还款金额、还款时间、管辖及月利率2%的利息。现还款期间届满，被告未归还任何款项及利息。原告认为，三被告基于合伙关系承包分公司，上述款项为三被告承包分公司期间产生的债务，应由三人共同承担还款责任。据此，为维护原告合法权益，请求判如所请。 王保刚辩称，原告在本案的主张没有法律依据也没有事实依据。原告主张的损失系原告项目经理欧昌权造成的，与被告王保刚没有任何关系。在本案中虽然被告王保刚存在虚伪意思表示，这仅仅是表象，而非本案的真相，故恳请法院驳回原告对被告王保刚的诉请。本案433号与昨日贵院开庭的432号案卷的事实是一致的，恳请本案的法官调阅432号案件的相关材料作为参考。案涉项目是原告委托其员工欧昌权全面管理，欧昌权在案涉项目上所造成的全部损失以及由此造成的法律责任应当由欧昌权承担，也归于原告。故在本案中原告缺乏证明被告王保刚与案涉北山项目有关联的证据。三被告是否系合伙关系，原告没有证据，也无证据证明案涉北山项目与被告王保刚有任何关联性，恳请法院驳回原告对被告一的诉请。 王昀辩称，一、本案诉讼程序严重违法，且直接损害了答辩人的合法权益，合议庭应彻查此案立案日期与应诉通知送达日期相差三个月零21天之久的原因。二、答辩人王昀不是本案的适格主体。根据还款协议书和贵州分公司经营承包合同、安顺市保障住房中心与被答辩人的施工合同及被告王保刚的确认书、汇款收款人账号等相关证据证明，答辩人没有实施该工程的具体经营行为，也无承诺之举，更没有经手任何事务，从未享有任何权利，当然不应承担民事法律责任，尽管有答辩人的三合伙人合伙，但该合同不涉及案涉款，被答辩人将答辩人列为共同被告，缺乏事实和法律依据。三、本案案涉款应为实际施工人欧昌权所欠，其民事责任应由欧昌权承担，依法应追加欧昌权为本案共同被告。案涉工程安顺市北山片区拆迁安置房一期工程的承包商为原告，实际施工人为欧昌权，因该工程赊欠的材料款应与实际承包人欧昌权存有权利义务关系，被告王保刚个人承诺由其个人偿还，而且确认所包工程为其个人承包，但是实际施工人欧昌权与被答辩人之间有合同约定，这不仅与欧昌权存在法律上利害关系，还有权利义务关系，法院应当通知其参加诉讼，才能查明本案基本事实。四、本案所谓的“还款协议书”约定的利息不应为7636768.67元，且本息对答辩人不发生法律效力。还款协议书乙方是王保刚，而非答辩人，且约定的本息629959.22元按划扣时月息2分计算，起诉状诉求的629959.22元以外的款项（650万元）未约定利息，被答辩人也权作2分月息计算，答辩人认为缺乏事实依据。同时，该款项亦为“施工合同”之工程款，应以计算后被答辩人才能追偿，目前发包方尚欠承包工程款1400多万元，被答辩人在工程款未行结算了结的情况下，垫付的案涉款，也是其应尽义务。 费强辩称，原告的诉请无事实和法律依据，且已过诉讼时效，恳请法院驳回原告诉请。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： 证据一、贵州分公司承包经营合同一份。证明：1、三被告合伙承包经营贵州分公司；2、分公司承包期间单独建账、独立核算，盈亏由三被告享有或承担；3、分公司承包期间，因诉讼产生的债务由被告承担。 证据二、关于第一笔划扣款的《还款协议书》、银行回单。证明：1、三被告承包贵州分公司期间因与第三方的诉讼导致原告被贵州省贵阳市乌当区人民法院划扣案款650万元；2、2014年9月2日被告与原告签订《还款协议书》，约定被划扣款项由被告负责偿还，并按照月利率2%计算利息。 证据三、关于第二笔划扣款的《还款协议书》、银行回单。证明：1、三被告承包贵州分公司期间因与第三方的诉讼导致原告被贵州省贵阳市白云区人民法院划扣案款629，959.22元；2、2014年9月2日被告与原告签订《还款协议书》，约定被划扣款项由被告负责偿还，并按照月利率2%计算利息。 证据四、应还款项计算表。证明：暂计算至2018年9月30日，被告未向原告归还的款项共计14,766,727.92元。 证据五、1、中国建设银行联网业务入账通知书；2、收款收据；3、银行流水。证明：1、三被告合伙承包经营贵州分公司期间向原告缴纳了2011年度、2012年度及2014年度的管理费；2、贵州分公司承包合同由三被告实际履行。 证据六、1、（2019）黔0402民初1975号案件原告陈飞的民事起诉状；2、安顺市供水总公司水费补交通知；3、班组施工（决）算汇总表。证明：1、三被告负责案涉项目的施工管理工作；2、王保刚代表三被告要求原告垫付水费，并从双方结算款中予以扣除。3、案涉项目由三被告独立核算、自负盈亏。4、被告王昀为案涉项目的承包人之一，负责项目结算工作。 证据七、报案笔录。证明：1、王保刚为贵州分公司负责人之一，贵州分公司承包合同由原、被告双方实际履行；2、案涉项目由贵州分公司负责管理和投资；3、案涉项目工程款均在被告承包区域的项目专户收支；4、贵阳伟强钢材贸易有限公司的诉讼为案涉项目产生的诉讼。 证据八、单包工及包工包料决算汇总表。证明：案涉项目的结算由三被告决定；2、王保刚、王昀为案涉项目的承包人。 证据九、项目专户银行流水。证明：1、案涉项目由三被告承接并负责管理；2、案涉项目由三被告实际进行对外付款及结算；3、承包期内，三被告承接多个项目并交纳相应的保函费、保证金等款项，贵州分公司承包合同由三被告实际履行；4、三被告与欧昌权为转包关系。、 证据十、承诺书。证明：1、三被告实际承包经营贵州分公司；2、案涉项目由三被告承接并负责管理。 证据十一、1、（2014）筑民二（商）终字第18号民事判决书；2、执行通知书；3、执行裁定书。证明：由于三被告管理不善导致原告因张建起诉租赁合同纠纷一案被贵阳市乌当区人民法院执行划扣案款。 证据十二、1、（2014）筑民二（商）终字第19号民事判决书；2、执行裁定书。证明：由于三被告管理不善导致原告因刘国文起诉租赁合同纠纷一案被贵阳市白云区人民法院执行划扣案款。 被告王保刚为反驳原告主张，向本院提交以下证据： 第一组证据：2011年4月2日《劳动合同书》，2011年6月16日《钢材购销合同》，2011年6月16日《木夹板购销合同》。证明：1、欧昌权是原告员工；2、欧昌权是案涉北山项目实际施工人；3、欧昌权是案涉北山项目原告代表人。 第二组证据：（2014）筑民二（商）终字第18号民事判决书，（2014）筑民二（商）终字第19号民事判决书、（2018）黔04民终447号民事判决书，（2019）黔0402民初1975号之一民事裁定书。证明：1、原告将案涉北山项目分包给欧昌权，欧昌权为案涉北山项目合同实际执行人2、被告王保刚与案涉北山项目无关。 第三组证据：2013年1月30日《协议》，2013年6月18日欧昌权《安顺市北山片区安置房一期1、2号楼工程资金使用情况说明》，2014年11月21日欧昌权《承诺书》，证明：1、通过协议第六条“安顺西秀区北山项目安置房共分为两个标段，一个标段由甲方投标承担，并内部承包给乙方”，证明欧昌权是原告案涉北山项目的实际施工人；2、通过欧昌权与原告约定，由欧昌权承担案涉北山项目全部损失，且欧昌权多次承诺承担案涉北山项目全部损失，可知案涉损失应当由欧昌权承担，而非被告王保刚。 被告王昀为反驳原告主张，向本院提交以下证据： 证据一、王昀身份证复印件。证明：被告王昀的身份情况、常住地和户籍地址。 证据二、贵州分公司承包经营合同。证明：①被告王昀虽然在该合同上签名，但“安顺保障房工程”被告王昀不参与实际施工，不承担权利和义务；②应当追加实际施工人欧昌权为本案共同被告；③该工程涉及的材料款应当由原告支付，然后从工程结算款中扣留。 证据三、建设工程施工合同。证明：①安顺保障房工程拖欠的材料款是欧昌权的行为，与被告王昀无关；②王昀不参与该工程施工；③案涉款明显为王保刚个人的行为；④该工程不是承包经营合同的内容。 证据四、安顺市保障性住房建设中心情况说明和3-7号楼内审定案表。证明：①该工程为原告签订承包合同，然后交由欧昌权实际施工；②该工程至今未结算，并还有约1400余万元的工程款未支付；③原告如果垫付的材料款，应从结算工程款中支付或扣留，不应再计付算所谓借款利息。 证据五、1、建筑工程施工许可证。2、建设工程施工合同（发包人：贵州利和汽车贸易有限公司与“恒公司建设合同”）。3、验收备案表，证明：①该工程属于原告与被告经营承包合同范围工程，且由三被告借用原告资质承建；②该工程结算后至今工程款仍在原告财务，未与被告结算；③原告在贵州省辖区内以原告名义签订的建筑工程具体由实际施工人承揽必须有合同约定，不能以承包经营合同界定为三被告合伙承包行为，如安顺市的时代名苑为合伙人之一的王昀实际施工人，其他二合伙人不参与。 证据六、确认书。证明：①王昀在合伙承包合同中没有参与安顺保障房中心的工程施工和投资；②王保刚对原告的贵州分公司已一人承包并向原告承诺一切权利义务由其承担；③借款协议书和确认书相互印证。 证据七、中恒建设集团有限公司贵州分公司的企业法人登记资料。证明：①该分公司是三合伙人在贵州省范围具体承揽工程时借用原告的资质，但是每个工程的实际施工人必须落实到人；②不是以承包经营合同就界定其工程都是三合伙人承包的工程。 证据八、1、欧昌权承诺书，2、中恒公司结算清单检查表，3、欧昌权的情况说明，4、原告向南昌县委的情况汇报；5、预拌混凝土买卖合同复印件。证明：①欧昌权系案涉工程的实际施工人；②与被告王昀无关。 证据九、2011年7月25日工程项目经济责任合同。证明：①以原告名义签订，实际施工人为被告王昀；②王保刚、费强均未参与；③王昀向原告交纳了管理费，原告已认可；④与“分公司承包合同”无关。 证据十、原告付克成、赵小平起诉“中恒公司”等合同一案贵州省安顺市西秀区人民法院民事审判笔录。证明：①该工程为欧昌权实际施工；②案涉工程至今未结算；③原告将该工程分包给欧昌权，并且为欧昌权代付工程款85万元；④原告一直要求追加欧昌权为该案的被告；⑤原告也认可其把工程分给欧昌权承包，而不是贵州分工合同交给欧昌权承包；⑥王昀不是本案适格主体。 证据十一、追加被告申请书。证明：①案涉工程为原告发包给欧昌权；②原告与欧昌权之间有分包合同；③王昀不是该工程的实际施工人。 证据十二、1、贵州省安顺市中级人民法院（2014）安市民商初字第38号民事判决书，2、贵阳市南明区人民法院（2014）南民商初字第226-1民事裁定书，3、贵州锶迪商贸有限公司收条和指定划款委托书，4、贵阳市中级人民法院（2014）筑民二商终字第19号民事判决书。证明：①该款均为欧昌权实际施工时所欠，与被告王昀无关；②被告王昀均未参与，也不知情；③白云区、乌当区法院执行原告的款项均为欧昌权所欠材料款；④贵州锶迪商贸有限公司与中恒公司的债权转让款，被告王昀不知情；⑤被告王昀不应担责，原告也一直认可欧昌权分包了安顺片区工程是原告发包予他，他又是该公司合同工。 证据十三、1、欧昌权承诺书，2、安顺市北山片区安置房一期1、2号楼工程资金使用情况说明，3、劳动合同书，4、欧昌权与原告的协议，5、钢材购销合同，木夹板购销合同，建筑材料购销合同。证明：①案涉款均是欧昌权实际施工时所欠；②被告王昀均未知情和参与；③原告已认可欧昌权实际经营了案涉工程；④被告王保刚签订的还款协议与王昀无关。 证据十四、南昌市中级人民法院（2018）赣01民初433号应诉通知书，举证通知。证明：①此案为2018年10月29日立案，时隔三个月零21天才发送应诉通知予被告，违反了民诉法的规定，直接涉及原告诉讼时效关于实体权利保护问题即被告胜诉权；②彻查立案时间与送达应诉通知时间为何相差几个月之久的缘由，是否涉嫌做假。如果是2019年2月立案，诉讼时效已过。 证据十五、2019年6月12日西秀区法院民事审判记录。证明：①该工程为欧昌权实际施工；②原告将案涉工程交与欧昌权施工；③王昀不是案涉款的责任主体。 另，庭审后，原告中恒公司向本院提交了其与安顺市保障性住房建设中心签订的《建设工程施工合同》、中恒贵州分公司账户银行流水及流水明细汇总。本院还依职权向安顺市保障性住房建设中心调查取证，安顺市保障性住房建设中心向本院回函称：“第一、江西中恒建设集团有限公司承包的安顺市北山片区拆迁安置房工程的具体范围是：安顺市北山片区拆迁安置房一期工程3、4、5、6、7号楼工程，共计5栋楼，合同签订时间为2011年4月，项目合同开工时间为2011年4月1日，竣工时间为2015年2月6日，目前仍在进行项目结算审计，审计时间为2017年2月22日。第二、关于江西中恒建设集团有限公司委托与我中心协商并签订合同的具体人员施工合同等相关文件上有明确体现。施工合同上签订的具体施工承包单位为江西中恒建设集团有限公司。第三、关于王保刚、王昀、费强等人相关情况，我中心了解到他们参与了项目的现场管理工作，但具体分别以什么身份、职务范围等情况并不了解。” 本院组织当事人就上述证据进行了证据交换和质证。根据经审查确认的证据及各方当事人的陈述，本院认定事实如下： 2012年4月26日，原告（甲方、发包人）与王保刚、费强、王昀（三人共为乙方、承包人）签订《贵州分公司承包经营合同》，合同约定：“为拓展建设市场业务，甲方决定在贵阳市设立分公司，现乙方主动向甲方商议承包经营贵州分公司，经甲方研究同意乙方承包。承包期限：自2011年8月1日至2014年12月31日止，分公司承包期间单独建账，进行税务登记，独立核算，自负盈亏。承包范围仅限乙方在贵州省管辖范围内承担房屋建筑等甲方营业执照和资质等级证书范围内的工程施工业务。如因乙方经营不当，致使甲方的利益受到影响，造成的一切损失由乙方负责。乙方承包期间，第一年向甲方预交纳管理费伍拾万元，本合同签订后，乙方于2012年1月1日前向甲方全额交纳，以后每年12月31日前向甲方预交管理费伍拾万元。承包期间，乙方按工程总造价的0.6%向甲方缴交纯管理费（预交的伍拾万元充抵管理费）。乙方承接业务必须以集团公司印章签订合同，不得以分公司印章签订合同。甲方为乙方在分公司所在地设立专用账户，乙方在施工期间所有工程款必须先汇入甲方总部账户内，甲方一收到款当天即转入分公司的专用账户，乙方不得任意将建设单位工程款转入其他账号，乙方实行专款专用，独立核算，自负盈亏，并按财务制度建好账。乙方承包期间，必须及时结清与纵横单位之间的债务往来，包括甲方没有签订担保合同的用于乙方及所属项目工程赊欠的材料款、欠款、租赁设备款、拖欠民工工资等。如乙方赊欠经司法机关查实，导致司法机关冻结甲方账户或划拨账款等，全部损失由乙方承担外，每出现一次乙方自愿向甲方支付违约金人民币5万元。” 2013年1月13日，贵州省贵阳市中级人民法院就张建诉中恒公司租赁合同纠纷一案作出（2014）筑民二（商）终字第18号二审民事判决，判决中恒公司向张建承担支付租金、返还钢管等的民事责任（一审为贵阳市乌当区人民法院审理）。2014年5月12日，原告被贵阳市乌当区人民法院划扣账款8195467.38元，2014年8月18日，贵阳市乌当区人民法院归还原告多划扣账款1695467.38元。2013年1月13日，贵州省贵阳市中级人民法院就刘国文诉中恒公司等租赁合同纠纷一案作出（2014）筑民二（商）终字第19号二审民事判决，判决中恒公司向刘国文承担支付租金、返还租赁设备等的民事责任（一审为贵阳市白云区人民法院审理）。2014年4月1日，原告被贵阳市白云区人民法院划扣账款629959.25元。2014年9月2日，王保刚与原告就贵州省贵阳市乌当区人民法院划扣走原告银行存款650万元归还事宜签订《还款协议书》，确认：贵州省贵阳市乌当区人民法院划扣走原告银行存款650万元是因为王保刚承包贵阳分公司期间钢管租赁合同纠纷引起，此款由王保刚负责归还原告，王保刚并愿意从划款至日起按月利率2%计算利息至还清之日止。同日，王保刚与原告就贵州省贵阳市白云区人民法院划扣走原告银行存款629959.25元归还事宜签订《还款协议》，确认：贵州省贵阳市白云区人民法院划扣走原告银行存款629959.22元是因为王保刚承包贵阳分公司期间钢管租赁合同纠纷引起，此款由王保刚负责归还原告，王保刚并愿意从划款至日起按月利率2%计算利息至还清之日止。 另，本院依职权向安顺市保障性住房建设中心发出协助调查函，安顺市保障性住房建设中心向本院回函称：“案涉项目施工合同上签订的具体施工承包单位为江西中恒建设集团公司。关于王保刚、王昀、费强等人相关情况，我中心了解到他们参与了项目的现场管理工作，但具体分别以什么身份、职务范围等情况不了解。” 本院认为，案涉《贵州分公司承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。三被告在该承包合同中确认在三被告承包分公司期间，因赊欠材料款等导致原告被司法机关划拨账款的，原告的全部损失由三被告承担。原告因案涉项目所引发的租赁合同纠纷在2014年被贵阳市乌当区人民法院和贵阳市白云区人民法院分别划扣账款650万元和629959.25元，被告王保刚通过与原告签订还款协议书的方式确认该两笔划扣款项系因为其承包贵阳分公司期间相关纠纷引起并承诺愿意承担还款责任，在王保刚未提供有效证据证明其是受胁迫、欺诈等原因出具该两份还款协议书的情形下，该两份还款协议书应当为被告王保刚的真实意思表示，对其具有法律约束力，被告王保刚应当依照该两份还款协议书的约定承担还款责任，故对原告主张被告王保刚向其返还被划扣账款共计7129959.25元并自实际划扣账款之日起按月利率2%支付利息的诉请，符合双方合同约定，本院予以支持。关于被告王昀和费强辩称其未在该两份还款协议书上签字故其二人不应承担还款责任，经查，虽然王昀和费强未在该两份还款协议书上签字，但王昀和费强同为贵州分公司的承包经营人，依照承包经营合同的约定，其理应对其承包贵州分公司期间分公司所产生的债务承担民事责任，且根据安顺市保障性住房建设中心的回函，被告王昀和费强也实际参与了案涉项目的现场管理工作，故对被告王昀、费强的该抗辩意见，本院不予采纳。但鉴于被告王昀和费强未在该两份还款协议书上签字，故王保刚在该两份还款协议书上承诺的支付利息的约定对该二人无法律约束力，该二人仅对原告被划扣的账款共计7129959.25元承担还款责任，对利息的支付不承担责任。另，三被告辩称案涉项目实际施工人系欧昌权，本案应当追加欧昌权为当事人及由欧昌权来承担相应的民事责任，本院认为，三被告的该抗辩意见与《贵州分公司承包经营合同》和两份《还款协议书》的约定相悖，欧昌权并非本案合同相对人，与中恒公司无直接的法律关系，故对三被告的该抗辩意见，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下： 一、被告王保刚于本判决生效之日起十日内一次性返还原告中恒建设集团有限公司被划扣账款人民币7129959.25元并支付利息（其中650万元从2014年5月12日起按月利率2%计算至欠款还清之日止，629959.25元从2014年4月1日起按月利率2%计算至欠款还清之日止）； 二、被告王昀、费强对上述被划扣账款人民币7129959.25元与被告王保刚承担共同还款责任； 三、驳回原告中恒建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费110400.37元，保全申请费5000元，共计115400.37元，由被告王保刚负担，被告王昀、费强共同负担其中的57700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【户名：江西省高级人民法院；账号：31×××42-3；开户行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请在用途中注明"诉讼费"】，上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄 琳 审 判 员  谢 芸 审 判 员  李 扬 二〇一九年十二月二十六日 法官助理  阮焱焱 书 记 员  万方芳