上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初2270号原告：上海远盛防水工程有限公司。法定代表人：张某某。委托诉讼代理人：叶春，上海理帅律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司。法定代表人：倪某某。委托诉讼代理人：葛婷婷，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晴，上海建领城达律师事务所律师。第三人：上海天祥华侨城投资有限公司。法定代表人：陈某某。委托诉讼代理人：张骥，上海市襄阳律师事务所律师。原告上海远盛防水工程有限公司(以下简称远盛公司)与被告中兴建设有限公司(以下简称中兴公司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用简易程序。诉讼中，本院依法追加上海天祥华侨城投资有限公司(以下简称华侨城公司)作为第三人参加诉讼，并分别于2019年3月7日、4月28日、6月19日公开开庭进行了审理。原告远盛公司的委托诉讼代理人叶春，被告中兴公司的委托诉讼代理人葛婷婷、李晴，第三人华侨城公司的委托诉讼代理人张骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告远盛公司向本院提出诉讼请求：判令被告中兴公司支付原告远盛公司工程款人民币(以下币种相同)1,651,710元。诉讼中，原告基于最终经业主方审计确定的防水工程工程量为3,636,526元，故将相应的诉请金额调整为1,635,016元。事实与理由：2011年12月，原、被告签订了防水施工工程承包合同，由原告承包被告XXX城X期XXX-XX#地块商业区防水工程，合同总价暂定8,000,000元，最终结算价格按建设单位审核的造价审定。合同签订后，原告早已完成承包内容，但被告除了在2012年和2013年支付过部分工程款计2,001,510元外，其余工程款一直不付，也不向原告披露建设单位最终的审核价格。为此，原告现只能按照被告曾发给原告的一份防水部分审计初稿的总价3,653,220元来要求被告付款，即扣除被告已经支付的2,001,510元后，被告还应支付原告工程款1,651,710元。故原告提起上述诉请。被告中兴公司辩称，驳回原告的诉请。原、被告之间的工程款已于2013年结算完毕，原告从2013年开始从未向被告主张过，现原告诉讼已经超过了诉讼时效，另案外人也某与了防水的施工，原告完成了部分，故被告保留反诉的权利，原告的主张中没有与合同履行的证据，没有提供采购的材料，结算书，工人工资等，原告仅提供了合同成立的证据，根据证据规则原告负有举证责任。根据原、被告的合同，被告有权利保留管理费和税金，原告的工程存在偷工减料，保修期内多次要求原告维修，但是与原告一直未联系到，故被告保留反诉的权利。第三人华侨城公司述称，第三人华侨城公司和原告之间未有任何的合同，也没有承包和发包的关系，涉案地块是总承包合同范围之一，总承包合同是第三人和被告中兴公司所签订，被告和原告之间的防水工程是总承包合同的一个分项，现涉案工程已经交付使用，涉案工程合同第三人和被告已经结算完毕。2015年8月30日出具审价报告，后期在2017年4月还有补充结算，而且第三人已经按照审价结算报告的金额支付被告所有的工程款。本院经审理认定事实如下：2011年12月23日由原告远盛公司作为分包单位(合同乙方)、被告中兴公司作为总包单位(合同甲方)签订《XXX城X期XXX-XX#地块商业区防水施工工程承包合同》一份，合同约定：依据建设单位核定的《XXX城XX#地块防水工程报价结算单》,双方遵循平等、自愿、公平和诚信原则,在乙方对建设单位核定价格及总包合同要求的防水条款全部认知的情况下,经协商一致,双方同意,就XXX城XXX-XX#地块防水工程施工承包事宜,订立本协议。一、工程概况：1、工程名称：XXX城X期XXX-XX#地块商业区防水工程；2、工程地点：闵行区XX镇XX路/XX路；二、工程承包范围、内容及承包方式：1、承包范围：XXX城X期XXX-XX#地块商业区防水。2、工程内容：在约定工期内按照设计文件进行施工。3、承包方式：包工包辅助材料。乙方需根据约定的范围和内容,负责施工验收的全过程,最终是向甲方移交一个符合设计和约定条件的施工成果。甲方除按价格条款付款并接受施工成果外,不再承担任何费用和责任。三、工程计价和工程量：建设单位核定的综合价格作为本协议附件,付款方式参照甲方与业方的约定(业主防水项目工程款到账后扣除管理费及代收代缴费用后)支付。合同总价暂定8,000,000元整。最终结算价格按建设单位审核的造价审定。该部分工作量,由建设单位固定价格,数量按建设单位审核工程量结算。甲方在建设单位核定的总价的基础上向乙方收取管理费8%,工程税金3.48%,个人调节税1%,印花税0.5%等代收代缴费用,乙方须向甲方出具正规发票。四、技术标准及施工要求：1、乙方防水施工前,会同监理、总包对甲方施工工序进行验收,验收合格后,填写交接验收表,方可进入防水工序施工。如未经三方验收,乙方擅自施工造成施工部位有漏水、渗水现象,乙方负责修复直至不渗水漏水为止,并承担所有费用。2、防水涂料、卷材施工厚度满足设计要求。3、防水施工所用材料品牌、规格、型号符合总包合同要求,材料施工前,需进行复试,复试不合格的材料不得用于工程施工。五、质量奖罚：1、毛坯交房的楼栋,竣工验收时;由总包进行蓄水试验或雨天检查,如经蓄水试验或雨天检查,厨房、卫生间、屋面漏水罚乙方80,000元/处。2、乙方在施工过程中,如所用材料品牌、规格、型号不符合总包合同要求,甲方罚10,000元/次,并清退不合格材料。3、乙方在施工过程中,防水施工涂料完成厚度不满足设计要求,处罚2,000元/次,并返工满足设计要求。六、其他：1、临时设施费、竣工结算时发生费用,以及现场所发生的其它一切费用均由乙方自理,与甲方无关。2、确保施工范围内的工程质量、安全文明、进度工期符合甲方要求,其余人、料、机、成品保护、竣工验收等均由乙方承担,与甲方无关。3、施工范围内的分包之间协调、管理均由乙方承担。4、工程最终的资料移交、竣工结算、零星签证均由乙方负责。5、其它现场管理、保修等未尽事宜按分包管理协议执行(附件)。本承包协议及江苏中兴建设有限公司XXX城分包项目管理协议,甲乙双方各执贰份,具有同等法律效力。合同末尾甲方处加盖了“江苏中兴建设有限公司”公章，乙方处加盖了原告远盛公司的公章。合同履行过程中，被告共计已经支付给原告工程款为2,001,510元，2013年2月6日为最后一次付款时间，付款金额为850,000元。原告庭审提供的防水工程的审计初稿《税后补差》载明的金额为3,653,220元。另查明，第三人华侨城公司提供的《工程审价审定单》中载明的审定日期为2015年8月30日，审定预算总造价为125,863,313元，工程结算审价报告中涉及到防水工程的审定金额为3,636,526元。针对以上事实，原告上海远盛防水工程有限公司向本院提供了如下证据：1、原、被告签订的XXX城X期XXX-XX#地块商业区防水施工工程承包合同一份，证明双方就涉案工程防水签订过承包协议，有关工程计价和工程量的约定详见合同第三条，涉案工程原告已经履行完毕，被告至今未向原告出具最终的审价单。2、税后补差、邮件一组，证明因为被告不出具最终的结算单，双方之间有过关于审计的初稿的邮件往来，根据审计初稿，原告承包的防水工程款总价3,653,220元来进行主张工程款。3、2018年10月25日王某和周某三段通话录音一组，证明原告一直在催讨款项及交涉，但是被告一直拖着，不予结算和支付。另证明工程是原告所做，同时审计报告被告这边已经有了，但是一直未发送给原告。4、原告经办人王某和被告中兴公司肖某的短信一份，证明在2017年原告和被告交涉、催款，但是被告方一直拖延。被告中兴公司对原告远盛公司所提供的证据经质证后认为：对证据1真实性无异议，该证据无法实现原告的证明目的，仅显示原、被告存在施工合同关系，不能证明原告实际完成的工程量，根据合同约定，原、被告之间的结算是据实结算，同时还应扣除管理费、税金等费用；对证据2税后补差的真实性无异议，该证据所有的项目加总并非原告主张的3,653,220元，另子目录存在明显不是防水的工程项目，故该证据仅能说明被告和总包的结算价是3,653,220元，但不能证明原告的实际施工量。另2份邮件的截图存在异议，邮件截图作为电子证据未进行公证，无法体现收、发件人，也无法看出附件的内容，故被告不认可该份证明；对证据3真实性有异议，原告没有提供载体，且关联性上有异议，三段通话录音不能证明人员身份，另无法证明通话时间是原告提供的时间，录音的时长无法进行一一匹配，其次对证明内容有异议，即使认可周某是被告的员工，但是其不是法人也不是授权的人，并不能代表被告。另原告所述的催款、工程结算，通话仅是就工作量的内容进行了沟通，原告承认工作量界定不清楚，有案外人参与施工，故证据3无法达到的原告的证明目的，其阐述向被告支付工程款及其完成的工作量不能证明；对证据4对真实性有异议，原告没有提供原始的载体，无法确认中兴公司的肖某及华侨城公司周某的身份，此外对证明内容也不认可，周某和肖某均不能代表被告，其在聊天中告知原告应当去找分管领导李某某，但原告没有提供任何其与李某某的沟通记录，故该份证据不能证明原告所述的证明目的。第三人华侨城公司对原告远盛公司所提供的证据经质证后认为：证据1并非与第三人华侨城公司所签订，与第三人华侨城公司无关联，故不予质证；对证据2认为应当以华侨城公司提供的结算报告为准，原、被告之间的款项往来与第三人无关；对证据3、4认为均与第三人华侨城公司无关，故不发表质证意见。被告中兴公司针对其上述辩称，向本院提供了如下证据：1、2015年8月30日工程结算审价报告一份，证明审价报告中涉及到防水部分的工程量经业主方华侨城公司最终审定的金额为3,636,526元。2、华侨城公司第二项目一部出具的证明一份、被告与第三人华侨城公司签订的总承包工程合同一份、全国建筑市场监管公共服务平台截图一份，证明陈某某作为华侨城公司的业主代表，罗献忠作为涉案工程的现场监理，原告仅参与了部分防水工程的施工，根据业主审定价测算，被告已经超付工程款。3、土建项目部施工清单一组，证明被告也是参与了部分防水工程的施工。原告上海远盛防水工程有限公司对被告中兴公司所提供的证据经质证后认为：对证据1认为如果该份审价报告与第三人华侨城公司提供的审价报告一致的话，对于金额并无异议，但是原告从未收到过审价报告的原件，和被告当初提供的审计初稿还是有不一致的地方；对证据2认为证明如属于证人证言，需要证人出庭作证，如证人不出庭，原告不予认可，另也无法达到被告的证明内容，原告也未提供相关的证据证明如何施工，具体施工的工程量；对于总承包合同及服务平台的截图由于无证据原件，故对证据的真实性均不认可；对证据3认为这是被告在第三次开庭之后才自己制作形成的，估计是在审计报告中截取了部分，做了这个所谓的土建项目部施工明细，但是该份材料未经双方签字确认，对此原告不予认可。而且防水施工是要有施工资质的单位才能施工，不是谁都能施工的，这个项目的防水施工都是原告施工完成的，被告不能仅凭其自己制作的一个表格就证明这些是被告所施工的，更不能被告说施工了多少就是多少。被告在第三次庭审中提供的证明是一份打印件，上面在证明人处有陈某某签字，表示是陈某某的证言，但因陈某某没有出庭作证，真实性都无法证明，这个证明应当不予采信。被告一再声称2013年双方已经进行了结算，但被告至今没有将结算单拿出来，如果被告真的自己做了部分防水，那么结算单上肯定有相关的表述，有结算的金额，或者就被告施工的部分予以扣除，但被告不予举证，则被告根本没有进行过防水施工；如被告进行了防水施工，则应当有具体的防水工程账单明细，被告应当提供，仅凭自己制作的这个清单，无法证明被告进行了防水施工，而且这个清单还是截取于审价报告；审价报告是在2015年8月，而被告称双方已经于2013年结算完毕，如被告真的进行了防水施工，那么被告应当将其所称的2013年双方结算时的被告所做的防水清单拿出来，而不是现在从2015年8月的审价报告截取一部分，作为被告施工的依据。故被告提供的这份土建项目部施工清单是虚假的，也不能证明这些项目就是由被告施工的。原告对此不予认可，对上述金额更不予认可。第三人华侨城公司对被告中兴公司所提供的证据经质证后认为，对证据1真实性无异议；对证据2中的总承包合同真实性无异议，对于该份证明之前未看到过，但是对于陈某某的身份予以认可，其确实是华侨城公司的项目经理，对于陈某某签字以及加盖的上海天祥华侨城投资有限公司项目一部印章的真实性予以认可，但是对于该份证明中所涉及的内容第三人并不清楚。第三人华侨城公司针对其上述述称，向本院提供工程审价审定单一份，证明工程审价审定的时间是2015年8月30日。原告远盛公司对第三人华侨城公司提供的证据真实性无异议。被告中兴公司对第三人华侨城公司提供的证据真实性无异议，但认为总的防水工程中包含了被告和原告共同施工的部分。本院结合原告远盛公司、被告中兴公司、第三人华侨城公司对证据的举证及质证意见，以及庭审查明的事实，被告中兴公司所提供的证据2中的证明以及证据3，虽然第三人华侨城公司对于证明人陈某某的身份予以确认，但是该份证明所反映的内容并未得到第三人华侨城公司的确认，故被告中兴公司是否也实施了防水工程的施工无法直接证明，更何况被告中兴公司在第一次庭审答辩之时表示除了由原告施工防水工程之外，还有案外人参与了防水工程的施工，然其在之后的庭审中又表示并无案外人参与防水工程的施工，而是被告中兴公司自身参与了部分防水工程的施工，显然被告中兴公司的辩称存在矛盾之处，更何况上述两组证据并不能直接证明被告中兴公司参与了防水工程的施工，故本院对于上述两组证据不予确认。至于原告上海远盛防水工程有限公司、被告中兴建设有限公司、第三人华侨城公司所提供的其他证据均真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，原告与被告中兴公司所签订的施工工程承包合同系双方当事人真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合同当属有效，对双方当事人均具有合同约束力，原告、被告中兴公司均应按照承包合同的约定全面善意地履行各自的合同义务。本案第一个争议焦点是被告中兴公司辩称其也某与了部分防水工程的施工是否足以采信。庭审中被告中兴公司虽然辩称其也某与了部分防水工程的施工，但是对于该项辩称被告中兴公司所提供的证据本院不予确认。更何况被告中兴公司的辩称一直在不断变化，从一开始的辩称由案外人施工了部分防水工程，直至最后被告中兴公司辩称其完成了部分防水工程，而且从被告中兴公司提供的证据材料而言，均无证明力较大的直接证据足以证明被告中兴公司确实参与了防水工程的施工。假设被告中兴公司的辩称成立，那被告中兴公司的已付工程款金额已经超过了其应当支付给原告的工程款金额，显然缺乏必要的合理性，故本院对此辩称不予采信。其次，针对第二个争议焦点，原告的起诉是否超过了诉讼时效。依据被告中兴公司及第三人华侨城公司提供的工程审价报告所载，原告方所施工的防水工程量最终经业主方审价审定的时间是在2015年8月30日。依据原告与被告中兴公司所签承包合同的约定，最终结算价格是按照建设单位审核的造价审定，虽然被告中兴公司确实在2014年1月向原告提供了审计初稿，然被告中兴公司辩称其提供了审计初稿就是最终的防水工程量的结算金额，但是经业主方华侨城公司最终审价审定的防水工程量金额是小于审计初稿中所载的工程量金额的。所以最终的防水工程量金额应当以经业主方华侨城公司最终确定的金额为准，而被告中兴公司并未向原告提供过经业主方确定的审价报告，导致原告与被告中兴公司之间对于工程款的结算缺乏必要的审价报告作为结算的依据，故本院认为被告中兴公司所辩称的双方在2013年已经完成工程量的结算缺乏事实依据。由于被告中兴公司未向原告提供过业主方最终审定的审价报告，导致原告与被告中兴公司之间一直无法对工程款进行结算，而且原告在本案起诉之前均是通过各种方式向被告中兴公司提出要求结算工程款的请求，基于原告无法得知被告中兴公司与第三人华侨城公司之间有关防水工程的结算报告内容，导致原告始终无法确定其应该向被告中兴公司主张应付的工程款金额，而诉讼时效的起算点是从权利人知道或者应当知道权利被侵害以及义务人之日起计算，故本院认为原告目前的起诉并不超过诉讼时效的规定，对于被告中兴公司提出的该项辩称亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款之规定，判决如下：被告中兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告上海远盛防水工程有限公司工程款以1,635,016元计。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计9,832.70元，财产保全费5,000元，合计14,832.70元，由原告上海远盛防水工程有限公司负担2,000元，由被告中兴建设有限公司负担12,832.70元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 刘 锋二〇一九年七月二十五日书记员 许婵娟附：相关法律条文一．《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。......第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。......二．《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。......