上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初19753号原告：张建锋，男，1973年4月15日生，汉族，住江苏省常州市。委托诉讼代理人：张滔，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁丽金，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：上海博动文化传播有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：陈耀冬，执行董事。被告：陈耀冬，男，1982年11月29日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：刘谷毅，男，1982年10月21日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：张晶，女，1986年10月24日生，汉族，住湖北省武汉市。上述四被告共同委托诉讼代理人：张红霞，上海宇钧律师事务所律师。第三人：上海颉利金融信息服务集团有限公司，住所地上海市浦东新区浦东大道2123号3E-2382室。法定代表人：朱珺，总经理。委托诉讼代理人：许志凌，上海融馨盛律师事务所律师。原告张建锋诉被告上海博动文化传播有限公司(下简称博动公司)、陈耀冬、刘谷毅、张晶其他合同纠纷一案，本院于2019年3月6日受理后，依法适用简易程序，于同年4月23日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张滔，四被告的共同委托诉讼代理人张红霞到庭参加诉讼。同年5月5日，本院依法追加上海颉利金融信息服务集团有限公司为本案第三人，并于同年8月21日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张滔，四被告的共同委托诉讼代理人张红霞，第三人的委托代理人许志凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张建锋向本院提出诉讼请求：1.判令被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅向原告支付投资本金人民币150万元；2.判令被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅向原告支付逾期利息损失15万元(自2018年1月1日，按照年化利率10%暂计算至2018年12月31日，要求计算至被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅实际履行之日)；3.判令被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅向原告支付补偿金15万元(自2018年1月1日，按照年化利率10%暂计算至2018年12月31日，要求计算至被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅实际履行之日)；4.判令被告张晶对被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅在上述第一项诉讼请求中的付款义务承担连带清偿责任；5.案件受理费、保全费及保全担保费4,000元由四被告承担。审理中，原告变更诉请为：1.判令被告博动公司、刘谷毅向原告支付投资本金150万元；2.判令被告博动公司、刘谷毅向原告支付逾期利息损失15万元(自2018年1月1日，按照年化利率10%暂计算至2018年12月31日，要求计算至被告博动公司、刘谷毅实际履行之日)；3.判令被告博动公司、刘谷毅向原告支付补偿金15万元(自2018年1月1日，按照年化利率10%暂计算至2018年12月31日，要求计算至被告博动公司、刘谷毅实际履行之日)；4.判令被告陈耀冬对上述第一、二项诉讼请求中的付款义务承担连带清偿责任；5.判令被告张晶对上述第一项诉讼请求中的付款义务承担连带清偿责任；6.案件受理费、保全费及保全担保费4,000元由四被告承担。事实与理由为：被告陈耀冬、刘谷毅是被告博动公司的股东，被告刘谷毅自称其与被告张晶是夫妻。第三人是博动文化一号基金的基金管理人，长城证券股份有限公司(下简称长城公司)为基金托管人。2016年3月10日，原告与第三人、长城公司签订《博动一号传媒影视投资基金基金合同》及其《补充协议》，合同约定：涉案基金募集资金投资于被告博动公司30%的股权，用于拍摄《朋友，还钱》电影及举办BigBang演唱会等，签约当日，原告向涉案基金募集专户汇款150万元。长城公司向原告出具《交易确认查询》，确认原告申购博动一号传媒影视投资基金150万元，交易成功。2018年2月，原告获悉被告博动公司未拍摄任何电影，被告陈耀冬、刘谷毅将投资款挪作他用，投资本金无法收回。2018年3月21日，被告博动公司向原告出具承诺书，承诺在2018年8月向原告支付投资于涉案基金的投资本金。2018年3月29日，被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅进一步承诺：自承诺之日起2个月内第三人未兑付本金的，原告有权立即要求被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅向原告支付投资本金、投资收益、利息损失，并额外给予逾期利息一倍的补偿金。2018年9月8日，被告刘谷毅再次向原告承诺2018年10月12日前归还50万元，2019年1月10日前归还50万元，2019年3月8日前归还50万元。被告陈耀冬、张晶作为担保人为被告刘谷毅提供保证担保。原告多次与四被告协商，要求履行其承诺的付款义务，但四被告均表示无力归还。故原告诉至法院，要求判如诉请。被告上海博动文化传播有限公司、陈耀冬、刘谷毅、张晶共同辩称，不同意原告的诉请。1、四被告与原告之间没有任何合同关系，正常情况下，不会向原告作出任何承诺。作出承诺是因当时有当事人要报案，四被告受到可能涉刑的胁迫，故不是四被告真实意思表示。2、对于是担保还是债的加入，从文件来看是担保，且被告张晶的担保并不成立，当时根本没有保证内容，只是写了一个担保人。且从2018年3月29日、9月8日两份文件看出被告陈耀冬、刘谷毅承担的是担保责任，故应是担保，既然是担保主债务应成立，但是现在主债务并不成立，故担保不成立。3、四被告已经向基金公司支付了大量款项，且与原告不存在合同关系，故四被告没有义务向原告支付款项。4、被告博动公司作为一家公司，不管是债的加入还是担保都应作出股东会决议，但是事实上都没有。综上，要求驳回原告全部诉请。第三人上海颉利金融信息服务集团有限公司述称，1、还款协议包括承诺对担保效力都是可以确认的，也是四被告的真实意思表示，不存在胁迫成分。2、被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅对原告之间在2018年3月-9月连续出具两份还款协议及承诺函已经形成了债权债务的支付关系，双方之间的债务关系成立。3、四被告称支付过基金大量的款项，从法院调取的流水看，基金总共900万元，除了收益外被告博动公司仅支付300万元，剩余的600万元还未兑付，故四被告辩称支付的款项不足以清偿所有债务，本金原告尚未收到。第三人认为，四被告按照还款协议包括承诺函履行其责任是合法的。经审理查明，2016年3月10日，原告作为投资人与作为基金管理人的第三人和基金托管人的长城公司签订《博动一号传媒影视投资基金基金合同》一份，约定：基金名称为博动一号传媒影视投资基金，基金类别为契约型私募基金，基金的运作方式为存续期间，封闭运行，不开放参与和退出，也不接受违约退出；基金的存续期限为自基金合同生效之日起至本基金终止并完成清算分配之日止；基金投资期限为自本基金投资起始日起12+12个月，基金管理人有权根据本基金计划的实际运作情况及相关法律法规规定提前结束或延长本基金计划，具体以基金管理人公告为准；基金的投资范围为主要用于受让被告博动公司30%的股权，由被告博动公司用于电影制作、举办演唱会、举办话剧等项目以及新三板上市；全体基金份额持有人授权并同意第三人有权代表本基金与相关方签署本基金投资相关协议与文件，并以自己的名义代表本基金办理相关权属登记及变更手续；基金采取如下保障措施：被告博动公司30%的股权将变更至基金管理人名下，并签署股权溢价回购协议以及对赌协议；对于电影制作、举办演唱会、举办话剧等项目，被告博动公司将出资作为具体项目的资金安全垫；第三人委派一名董事及财务进入被告博动公司，对重大事项决策有一票否决权；本基金预期收益包括固定收益和浮动收益两部分，其中固定收益为：认购金额在100万元-300万元之间的预期年化收益率为10%，300万元以上的预期年化收益率为10.50%；当基金终止时，如基金份额年化收益率达到12%以上，则提取年化收益12%以上的30%作为浮动收益，如年化收益率低于12%，则浮动收益为0；原告作为基金投资者的认购金额为150万元。同日，原告与第三人、长城公司签订《补充协议》一份，对上述《博动一号传媒影视投资基金基金合同》的部分合同条款进行了修改和补充，内容为：预期年化收益率仅为根据基金文件所作的理想状态下的预期收益率，并不是管理人向投资人保证其投资本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺，投资有风险，投资人仍可能会面临无法取得预期收益甚至损失本金的风险；在存续期内，本基金按年分配固定收益，在基金成立日及其每年的对应日进行分配，具体以管理人通知或公告为准。分配收益时，管理人根据投资者份额实际存续时间计算其实际收益；若管理人未能按照合同约定按时、足额向投资者分配收益及本金，托管人不承担任何责任等。同日，原告向长城公司托管业务募集专户转账150万元。同年3月14日，长城公司向原告出具《交易确认查询》，确认原告申购了博动一号传媒影视投资基金，申购金额为150万元，单位净值为0.996，确认份额为XXXXXXX.10，交易日期为2016年3月11日，份额注册日期为2016年3月14日。2017年1月18日和2018年1月26日，长城公司托管业务募集专户分别向原告转账支付博动一号传媒投资基金分红款123,287.67元、145,479.45元。审理中，第三人表示上述分红就是按照年化10%计算并扣除托管费用之后的分红款，第一年的分红款不足150万元的10%的原因为从原告2016年3月买入到年底结算不满一年，故按照相应的比例折算。2018年3月21日，被告博动公司向原告出具《博动一号传媒影视投资基金还款承诺》，内容为：根据《博动一号传媒影视投资基金基金合同》约定，本基金原定的投资期限为24个月，但由于被告博动公司所摄制的电影《朋友还钱》无法在预计的时间内拍摄完成并且上映。在此期间，被告博动公司将按基金合同按时支付投资者收益，并且被告博动公司也将积极回笼资金，对投资满2年的投资人予以优先赎回，在8月份投资期限满2年时按时支付投资者本金。同年3月29日，被告陈耀冬、刘谷毅作为承诺人共同向原告出具《博动一号传媒影视投资基金兑付承诺函》，内容为：原告投资的“博动一号传媒影视投资基金”(基金备案编号S68083)于2016年3月14日确认投资份额150万元。根据《博动一号传媒影视投资基金基金合同》约定，基金目前已经到期。但由于被告博动公司所摄制的电影《朋友还钱》无法在预计的时间内拍摄完成并上映，导致暂时遇到流动性困难，并最终导致“博动一号传媒影视投资基金”无法及时向原告兑付投资款本金和支付逾期利息。第三人代表“博动一号传媒影视投资基金”承诺在2个月内向原告兑付全部投资款本金、投资收益和逾期利息损失(损失参照基金合同中年化10%的投资收益率计算)。现被告博动公司及其股东被告陈耀冬、刘谷毅等愿意就“博动一号传媒影视投资基金”的投资款本金兑付义务和投资收益、利息损失的支付义务承担无限连带保证责任。自本函签署之日起2个月内第三人未代表“博动一号传媒影视投资基金”向原告兑付投资款本金、投资收益或利息损失，原告有权立即要求被告博动公司及其股东即被告陈耀冬、刘谷毅等承诺人向原告直接支付投资款本金、投资收益、逾期利息损失等款项。除上述承诺，被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅等承诺人进一步承诺：自本函签署之日起，被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅向原告支付逾期利息一倍的补偿金(参照基金合同中年化10%的投资收益率计算)。该份承诺函将被告博动公司列为承诺人之一，但被告博动公司未在该份承诺函上加盖公章。2018年9月8日，被告刘谷毅作为偿还人向原告出具《还款协议》一份，内容为：今有原告(债权人)和被告刘谷毅(债务人)商定被告博动公司发行的博动一号传媒影视投资基金到期后欠原告的投资款项150万元和第二年度利息15万元，约定由被告刘谷毅个人按确定时间偿还。1、2018年10月12日之前归还50万元，2、2019年1月11日之前归还50万元，3、2019年3月8日归还50万元；若准时归还债权人可放弃所有利息，如逾期按合同利息双倍补算，另原告催收人员的一切费用由被告刘谷毅承担，并同意入住家中。被告陈耀冬、张晶作为担保人在该份《还款协议》上签名按印。另查明，2017年1月4日，被告博动公司向博动一号传媒影视投资基金转账326,360元，同年1月13日，被告博动公司向博动一号传媒影视投资基金转账401,494.89元，同年5月24日，被告博动公司向上海正泽体育发展有限公司(下简称正泽公司)转账15万元，同年9月19日，被告博动公司向正泽公司转账10万元，2018年1月17日，被告博动公司分别向博动一号传媒影视投资基金转账300万元、904,726.03元，同年1月26日，被告博动公司向博动一号传媒影视投资基金转账16,522.20元，同年3月25日，被告博动公司向原告转账2.50万元，同年5月29日、6月1日，被告陈耀冬分别向原告微信转账3,000元、1万元，同年9月9日，被告刘谷毅向原告转账2万元，同年10月12日，被告刘谷毅向原告转账1万元，同年10月15日，被告陈耀冬向原告微信转账1万元。审理中，被告博动公司主张其向正泽公司支付的款项系基金账户的代收人。再查明，原告在提起本案诉讼的过程中，申请对四被告的财产进行保全，并由上海联合融资担保有限公司为其提供诉讼财产保全担保服务。2019年4月2日，上海联合融资担保有限公司向原告开具金额为4,000元、服务名称为“*金融服务*担保费”的《上海增值税普通发票》一份。截止至2019年9月5日，博动文化一号基金(基金编号为S68083)私募基金状态仍为正在运作，该基金的基金管理人为第三人，该基金的成立时间为2015年8月11日，备案时间为2015年12月30日。审理中，原告、四被告及第三人均确认，在2018年3月，被告博动公司作出还款承诺时公司股东为被告陈耀冬、刘谷毅及第三人，其中被告陈耀冬、刘谷毅持股70%，第三人持股30%。第三人当庭表示，第三人作为被告博动公司的股东也是代基金持股，本身第三人对被告博动公司而言也是债权人，所以被告陈耀冬、刘谷毅对外作出的意思表示就可以代表所有股东作出意思表示。上述事实，由原告提供的《博动一号传媒影视投资基金基金合同》及《补充协议》各一份，兴业银行转账凭证一份，《交易确认查询》一份，银行流水一组，《博动一号传媒影视投资基金还款承诺》一份，《博动一号传媒影视投资基金兑付承诺函》一份，《还款协议》一份，《诉讼财产保全担保服务合同》、《上海增值税普通发票》各一份，四被告共同提供的转账记录一组，本院依职权自中国证券投资基金业协会调取的私募基金公示信息一份，及本案庭审中原告与四被告及第三人的当庭陈述等所证实。本院认为，一、关于四被告分别出具的《博动一号传媒影视投资基金还款承诺》、《博动一号传媒影视投资基金兑付承诺函》、《还款协议》的效力问题，四被告主张系因第三人有当事人报案，四被告因担心涉及刑事才作出的担保，不是四被告的真实意思表示，是受原告胁迫而出具的，对此，本院认为，四被告并未提交证据证明其受到原告胁迫才出具的上述三份承诺，且当事人选择报警是保护自己的合法权利，不能认定构成胁迫，故在四被告已经确认《博动一号传媒影视投资基金还款承诺》、《博动一号传媒影视投资基金兑付承诺函》、《还款协议》的真实性，且并无证据证明上述三份材料存在无效或已被撤销的情况下，对于四被告分别出具的《博动一号传媒影视投资基金还款承诺》、《博动一号传媒影视投资基金兑付承诺函》、《还款协议》的效力，本院依法予以确认。二、关于四被告应承担的责任方式及范围问题。1、被告博动公司出具的《博动一号传媒影视投资基金还款承诺》明确被告博动公司将按基金合同按时支付投资者收益，且在8月份投资期限满2年时按时支付投资者本金；被告陈耀冬、刘谷毅出具的《博动一号传媒影视投资基金兑付承诺函》中载明“被告博动公司及其股东被告陈耀冬、刘谷毅等愿意就‘博动一号传媒影视投资基金’的投资款本金兑付义务和投资收益、利息损失的支付义务承担无限连带保证责任”，根据该条款，被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅应对基金的兑付义务等承担连带保证责任，而该承诺函中还载明“自本函签署之日起2个月内第三人未代表‘博动一号传媒影视投资基金’向原告兑付投资款本金、投资收益或利息损失，原告有权立即要求被告博动公司及其股东即被告陈耀冬、刘谷毅等承诺人向原告直接支付投资款本金、投资收益、逾期利息损失等款项”,根据该条款，被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅承担的是附条件的付款义务，该份承诺函上虽无被告博动公司的盖章，但被告陈耀冬、刘谷毅作为被告博动公司持股70%的股东，已经在该《承诺函》上签字，第三人作为被告博动公司持股30%的股东亦当庭表示被告陈耀冬、刘谷毅的对外作出的意思表示就可以代表所有股东作出意思表示，故应视为被告博动公司亦同意该承诺函上的承诺内容；被告刘谷毅作为偿还人向原告出具《还款协议》中承诺被告刘谷毅个人将按照承诺时间向原告还款，被告陈耀冬、张晶作为担保人在该《还款协议》上签字，虽并未明确保证范围和保证期间等，根据相关法律规定，应为保证人应当对全部债务承担连带保证责任。综上，原告要求被告博动公司、刘谷毅承担还款责任，并要求被告陈耀冬、张晶承担连带保证责任并无不当，本院予以支持。2、关于各被告承担责任的范围，被告陈耀冬、刘谷毅出具的《博动一号传媒影视投资基金兑付承诺函》中明确被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅承诺付款的范围为投资款本金、投资收益、逾期利息损失、逾期利息一倍的补偿金，被告刘谷毅作为偿还人向原告出具《还款协议》中承诺被告刘谷毅个人将按照承诺时间向原告还款，被告陈耀冬、张晶作为担保人在该《还款协议》上签字，虽并未明确保证范围，但根据相关法律规定，应为保证人应当对全部债务承担保证责任，故原告要求被告博动公司、刘谷毅向其支付投资本金150万元，并按照年化收益率10%分别计算逾期利息损失金额和补偿金金额，并要求被告陈耀冬、张晶对被告刘谷毅的150万元投资款支付义务承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。关于逾期利息的起算时间，本院认为，鉴于原告与第三人均确认基金收益的结算周期为每年1月1日至同年12月31日，合同中明确本基金的存续期间为自基金合同生效之日起至本基金终止并完成清算分配之日止，投资期限为自本基金投资起始日起12+12个月，而涉案基金的成立时间为2015年8月11日，备案时间为2015年12月30日，故虽然原告投资和被确认份额的时间为2016年3月，但事实上，最晚至2017年12月底，涉案基金的投资期限就已经届满，应当开始进行清算，故原告主张自2018年1月1日开始计算逾期利息并无不当，本院予以支持。关于补偿金的起算日期，鉴于被告陈耀冬、刘谷毅出具的《博动一号传媒影视投资基金兑付承诺函》中明确自本函签署之日起，承诺人额外向原告支付逾期利息一倍的补偿金(参照基金合同中年化10%的投资收益率计算)，而该承诺函的出具日期为2018年3月29日，故补偿金的起算日期应为2018年3月29日。三、关于被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅对外支付的款项性质。1、被告博动公司向博动一号传媒影视投资基金支付的款项，不能证明该款项系向原告支付的，故不能免除被告博动公司向原告支付款项的义务；2、被告博动公司向正泽公司支付的款项，被告博动公司主张正泽公司系基金账户的代收人，但并未提供有效的证据证明，且即使正泽公司系基金账户的代收人，被告博动公司向其支付的款项也不代表被告博动公司向原告支付了款项；3、被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅向原告转账支付的7.80万元，原告主张其中被告博动公司支付的2.50万元系投资收益，并非偿还本金，被告陈耀冬、刘谷毅支付的5.30万元系补贴原告多次往返上海追讨投资款的交通费等，四被告主张偿还本金，对此，本院认为，原告主张的四被告补贴的交通费等并无有效的证据，而根据相关法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务，在原告并未提交证据证明其发生了实现债权的有关费用的情况下，被告博动公司、陈耀冬、刘谷毅支付的7.80万元应先冲抵利息。四、原告要求四被告承担为本案财产保全担保支出的担保费，对此，本院认为，财产保全担保有多种方式，该支出并非本案必要支出，原告该诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告上海博动文化传播有限公司、刘谷毅应于本判决生效之日起十日内支付原告张建锋150万元；二、被告上海博动文化传播有限公司、刘谷毅应于本判决生效之日起十日内支付原告张建锋逾期利息(以150万元为基数，按照年利率10%计算，自2018年1月1日起计算至实际清偿之日止，但应扣除被告上海博动文化传播有限公司、陈耀冬、刘谷毅已经支付的7.80万元)；三、被告上海博动文化传播有限公司、刘谷毅应于本判决生效之日起十日内支付原告张建锋补偿金(以150万元为基数，按照年利率10%计算，自2018年3月29日起计算至实际清偿之日止)；四、被告陈耀冬应对被告刘谷毅的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；五、被告张晶应对被告刘谷毅的上述第一项付款义务承担连带清偿责任；六、驳回原告张建锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,000元，减半收取计10,500元，财产保全费5,000元，合计15,500元，由原告张建锋负担25元，由被告上海博动文化传播有限公司、陈耀冬、刘谷毅、张晶共同负担15,475元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王薇薇二〇一九年九月二十三日书记员  陆佳怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》1、第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。2、第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。3、第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》1、第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2、第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。3、第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。