广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初1748号原告：深圳市利丰机械设备有限公司，住所地深圳市南山区赤湾六路赤湾港机公司厂房**、一楼车间，统一社会信用代码91440300795429782G。法定代表人：冯记平。委托代理人：龚志宏，广东莞企律师事务所律师。被告：深圳市东森投资有限公司，住，住所地深圳市南山区粤海街道琼宇路特发信息科技大厦11F-3一社会信用代码91440300667091860T。法定代表人：蔡继中。委托代理人：陈丽阳，国信信扬（深圳）律师事务所律师。上列原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开开庭进行了审理。原告深圳市利丰机械设备有限公司委托代理人龚志宏、被告深圳市东森投资有限公司委托代理人陈丽阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告于2016年11月16日签订的《蘑菇型电动汽车充电站施工合同》（以下称施工合同），被告赔偿原告损失332150元（其中支付给天宸公司订金80000元、货款65000元、履行和解协议152150元、场地费11000元、充电站设计费10000元、项目工程人员工资14000元）；二、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2016年1月16日签订《蘑菇型电动汽车充电站施工合同》，约定由原告采用包工包料方式以55万元承建被告方的蘑菇型电动汽车充电站钢结构工程（不含土建），工程地点在深圳市大鹏较场尾，被告仅在2016年11月23日支付预付款100000元。原告依据合同约定立即委托东莞市天宸钢结构有限公司（以下称天宸公司）按照图纸加工钢结构，全部钢结构已经在2016年12月6日加工完毕，原告为确保施工进度已经从东莞天宸钢结构有限公司提走约11吨钢结构，其余一直留存在东莞市天宸钢结构有限公司内，由于被告至今没有落实施工场地，更谈不上施工场地基础施工完毕，因此导致原告已经提走的钢结构租用场地存放，且被天宸公司起诉，为此原告共支付包括设计费10000元，已经提走钢结构场地费、运输费、人工等共支付35000元，支付给东莞市天宸钢结构有限公司钢结构款、场地费等共计297150元及其他损失。由于被告迟迟无法提供施工场地，且在原告多次催问下并无要求解除合同，完全由于被告原因给原告造成巨大损失。原告具有相应的承建施工资质，双方签订的合同合法有效，由于被告原因无法履行合同，依据双方合同第13条约定“合同双方之任何一方不能全面正确履行合同条款，均属违约…违约所造成的经济损失概由违约方赔偿”，故被告应当承担赔偿原告损失的违约责任。为了维护原告合法财产权益，遂起诉诉至法院，并提出上述诉请。被告辩称，第一，原告与被告签订的《施工合同》是无效合同，因为没有办理建设工程规划许可证、施工许可证，而且被告没有相关的施工资质，所以根据建设工程施工合同相关的司法解释，《施工合同》无效。第二，如果《施工合同》有效，双方在履行过程中也变更了合同履行的方式和设计方案，因为原告至今没有提供符合被告要求的施工方案和深化设计图纸，所以合同无法履行的责任在原告。第三，原、被告签订的《施工合同》并没有委托案外人东莞天宸公司进行第三方的加工，而且被告也不知道原告委托了第三方进行加工，原告擅自委托第三方东莞公司加工承揽钢结构的行为，属于违法分包的行为，所发生的损失应该由原告自行承担。经审理查明，2016年11月16日，原、被告签订《施工合同》约定：原告采用包工包料方式承建被告方的蘑菇型电动汽车充电站钢结构工程（不含土建），工程地点深圳市大鹏较场尾；主要工作内容有施工图纸深化设计，预埋件安装及位置现场校正（不含土建砼基础），钢结构的制作安装（含屋面的次钢龙骨结构的预先拼装试验），局部防水屋面及天沟的制作安装（不含光伏屋面、建筑墙体及门窗），钢结构的除锈及油漆；合同签订并收到工程预付款5天内进场施工，从开工之日起总工期45日历天，现场停电、施工障碍、设计变更等非原告原因导致无法施工则工期顺延；合同总价550000元，工程预付款为合同造价30%，在合同签订十个工作日内支付，钢结构进场安装工程量过半，被告支付合同造价40%的进度款，工程竣工验收合格，结算完毕后一个月内到结算总价的95%，余5%质保金，自验收之日起算满一年后十日内一次付清，质保金不计利息；如被告要求设计或施工变更，所增加项目的费用另外由被告签证确认；任何签证应经过被告规定的完整的手续确认方为有效；被告负责提供必要的材料堆场和加工场地，提供工地现场三十米范围内施工电源接口；因一方原因，合同无法继续履行时,应通知对方，办理合同终止协议，违约所造成的经济损失概由违约方赔偿。2016年11月16日，原告与案外人天宸公司签订《材料加工承揽合同书》（以下称承揽合同）约定：原告因业务需要，委托天宸公司包工包料加工充电站房钢结构项目，定作材料Q235B/Q345B材质，钢梁、钢柱及次构件约47吨，单价5671元，约266537元，合同签订时原告向天宸公司支付总货款约30%即80000元作为预付款，预付款需于2日内到天宸公司账户；如分批交货原告须付清当批货款，否则天宸公司有权停止供货，余款在交货前一次性付清，预付款在最后一批供货时可抵扣结清；收到预倒款后15天开始出货，交货期限不超过20天；天宸公司按期将该批产品加工完毕后，如原告逾期三十天未出货，原告需付清全部货款；如原告未付清货款给天宸公司，逾期三十天未出货则原告每月按合同总款的5%付利息及场地占用费给天宸公司；合同履行过程中发生争议，协商不成由天宸公司所在地法院管辖。2016年11月23日，被告向原告预付工程款100000元。合同签订、被告支付预付款后，双方就合同履行微信联系情况：2016年12月20日原告“大构件基本做完了，差方通骨架”，原告将制作的构件发给被告，被告“底座可以搭吗”，原告“月底可以”，原告“基础开始挖了？”，被告“规划好了，在等效果，领导签字就好动”；2016年12月21日原告“年前是否安装这充电站”，被告“会，所以在等你这边工作，领导定夺”，原告“可是基础现还不开工？我月底主体可以送现场安装”，被告“没有统一意见，领导不好签字，工不敢动”，原告“项目不会取消吧？”被告“不会，我投进去的可是钱”，原告“林总，你能不能找地方，主要现在找不到地方打这么大一个东西”,“那好吧，我找地方给你发一下，我去租个地方”，“我找地方，要多久”，被告“不用多久，领导决定完，马上基础，好了整个就得过去”，原告“好，放心，我赶紧找地方”；2017年1月2日原告“林总，我拼装好了，请做光伏的过来试试”，“林总，光伏厂家落实了？”被告“得明天，上班”；2017年1月6日原告“林总你好，打提你电话不通，光伏厂家究竟啥时来装？再拖下去年前安装的计划来不及呢”，“林总，样本需要光伏板整块的要21块，其他是三角板”，被告“收到”；2017年1月13日原告“林总，光板啥时送现场”，被告“在安排运输”；2017年1月17日被告“李总，板子由于运输问题，最快得四天后才能到达，距离春节太近了，我的人也等不了，所在我让春节上班第一进间送过来，好吗？我的人也安排明天返回，对不起，谢谢”，原告“好吧，那我就让工人赶紧订票回家吧”；2017年2月12日原告“林总，新年好！什么时候可以派出工人来装光伏？我要安排一下配合”，被告“光伏板在安排车”；2017年2月26日原告“林总，光伏板安排好了吗？厂家催我提货啦”，被告“有在催，出货量大，我也不好怎么说”，原告“麻烦尽早想办法，拖延太久了”；2017年3月20日原告“林总，有没计划安排”，“人家要用地啊，拜托快点”2017年3月24日原告“林总，光伏什么时候能到”，2017年3月28日原告“林总，还是没有定？”，“眼看就到月底了，我承诺人家这个月搞定，不知道怎么办”，被告“在安排运输，我材料采购已支付了，量太少，不被重视”；2017年4月24日原告“林总，光伏板来了？，麻烦尽快点，月底前日子屈指可数了”；2017年5月3日原告“林总，这个模型样子可以吧，他们要用地了”，被告“设计过去看了吗？还得考虑周围贴玻璃骨架，不然就旺为搭起来了”，原告“设计孙工说等你最终确定就改图”，被告“明天我问蔡总，领导怎么安排”；2017年5月4日原告“林总，有没有与蔡总安排好怎么弄”，被告“蔡总出门”，原告“林总，事情这么急，能否电话请示下”；2017年5月8日原告“林总，场地天天催，究竟还要等多久”；2017年11月6日原告“林总好，这个项目有消息吗”，被告“在紧密安排中，应该不会太久”；2017年12月8日原告“你好林总，怎么样了？又一年啦，看看项目该怎么处理呀”，被告“前天正跟细兄讨论这事呢，是我们两个人心中最急”，原告“好头疼，厂家威胁要处理我的货，怕血本无归呀”；2018年4月13日原告向被告发《联系函》问被告，什么时候有空商量解决《联系函》的事情，被告要求原告将双方签订的合同发过去，2018年4月19日原告问被告处理方案，2018年4月25日被告回复老板们关于这事在开会讨论；2018年6月22日原告告诉被告所说的处理方案，称已跟东莞厂家协商后，提出两个发案，同时原告将涉及两方案的《联系函》发给了被告，被告回复原告支付的预付款100000元应出具收据，公司在处理此事需有依据。2018年4月17日，原告向被告发函称：2016年11月16日原、被告签订了《施工合同》，合同总额550000元，原告收到被告委托支付的100000元预付款后，立即委托天宸公司加工该项目的钢构件，但是钢构件制作完毕，被告却迟迟未能落实工程安装地点，一再拖延履行合同；原告期间多次与被告有关负责人交涉、催促，被告也多次答应尽快落实，可是从2016年12月6日加工完毕至今一年多来，被告始终无法落实项目安装场地，导致原告加工好的钢构件长期占用“天宸”工厂场地，天宸公司于2018年4月13日发函要求原告在2018年4月20日（星期五）前付清材料款并运走材料，否则正式向法院起诉，追缴欠款并赔偿场地占用费（见附件天宸公司的‘联系函”）；原告无力独自承担损失，提出：1、如被告因各种原因无法现在履行合同，按实际加工好的材料款支付原告费用，原告将材料从厂家提出，并送被告指定地方堆放等待安装，合同钢结构工程量53.42吨，已经加工完成的钢构件重量合计49.309吨，按合同预算单价进度为162719.70元(钢材3300元／吨×49.303吨)，制作费98618元(2000元／吨×49.309吨),除锈油漆费18244.33元(370元／吨X49.309吨),三项合计已经支出279582.03元,扣除被告已支付原告的预付款100000元，被告还应支付原告材料余款179582.03元；2、如果被告决定中止执行该合同，原告可以委托天宸公司将材料按废铁处理，被告结清支付扣除废铁回收款后的差额给原告，原告归还天宸的欠款，合同双方签字中止；3、如果被告在此期限内既不支付原告发生的材料费用，又不中止或继续履行合同，后果是天宸公司起诉原告，原告也将被迫诉诸法律手段追究被告的合同违约责任造成的我司经济损失。2018年6月20日原告向被告发函称：双方签订的《施工合同》由于被告原因无法履行，被告也确定无法寻找地方堆放该项目材料，经统计全部材料约51吨，已经拉走约11吨，仍留在天辰公司约40吨，按照被告要求，尽可能处理利用这批材料，以最大限度减少经济损失，原告经与天宸公司多次沟通，达成以下两个处理方案：1、由被告联系将材料转卖给第三方，补齐欠东莞厂家的加工余款约140000元，补原告垫付给东莞的材料款45000元（即累计支付东莞的145000元，掉被告预付的100000元），合计185000元；2、这批材料由东莞厂家处理，东莞厂家最多出1700元／吨的回收价，折残值约70000元从欠款中扣除，被告还应补东莞厂家材料款约70000元；补原告垫付的45000元，合计115000元；原告除垫付的材料款，承担前期安装样板花费的租借场地费、运输吊装费、人工费约35000元损失。2018年10月24日，天宸公司因与原告的上述《承揽合同》纠纷，向东莞市第一人民法院提起诉讼并主张：本案的原告支付其拖欠货款134630元并立即提走剩余货物；赔偿逾期付款利息及场地占用费293611.5元（以279630元为本金，每月5％的计算标准从2017年1月7日起计算至实际提走货物之日止，暂计至起诉之日为293611.5元）。2018年11月12日天宸公司向东莞市第三人民法院的提出撤诉申请，该院于2018年11月14日出具了(2018)粤1971民初32867号之二《广东省东莞市第一人民法院民事裁定书》,准予天宸公司撤诉。原告主张因与天宸公司达成庭外和解而申请撤诉，并提交与天宸公司于2018年11月8日签订的《解除合同协议书》，显示：双方同意付清未出货货款216400元（38.159吨×5671元/吨），已付款83800元，还需支付132600元，另收逾期付款利息、场地费80000元，诉讼费6523元，诉讼担保费1712.97元，合计220836元；原告将未提货物当废铁处理给天宸公司68686元（38.159吨×1800元/吨），原告还需支付天宸公司152150元（220836元-68686元），其中现金支付70000元，余款转账支付，付清以上货款后解除原合同，天宸公司撤诉并解除查封，双方互不产生违约责任。原告提交《收款收据》证明其于2018年11月9日向天宸公司支付现金70000元，2018年11月9日原告向天宸公司转账82150元（摘要注明为货款）。另查，原告成立于2006年11月14日，资质类别及等级为钢结构工程专业承包叁级。原告主张其损失共计332150元，提交《收款收据》证明其于2018年11月8日向案外人支付22个月场地占用费共计11000元；提交《费用报销单》、《项目提成结算表》证明其于2017年1月16日支付设计提成费10000元，提交《项目工资发放表》证明其支付充电站人员2016年11月28日至2017年1月6日期间工资14000元。本院认为，本案争议焦点：一、双方签订的《施工合同》效力；二、合同无法履行的责任方；三、关于原告与天宸公司签订的《承揽合同书》真实性，是否属违法分包；四、原告的损失计算。关于焦点一，双方签订的《施工合同》效力。原告主张合同合法有效，被告主张涉案工程没有办理建设工程规划许可证、施工许可证，被告没有相关的施工资质，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”，第二款规定“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。本案中，首先，被告从签订合同至原告起诉从未提起其未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，而是在庭审时基于己方利益才提出其未就涉案工程取得建设工程规划许可证等规划审批手续，被告的该行为有违诚实信用的原则；其次，根据证据规则，即使真的未取得建设工程规划许可证等审批手续，被告也应举证证明非其原因未办理相关的审批手续，被告应承担举证不能法律后果。原告具备钢结构工程专业承包三级资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定，原告与被告签订的《蘑菇型电动汽车充电站施工合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，也没有损害国家或第三人利益，合法有效，双方应遵照履行。关于焦点二，合同无法履行的责任方。根据双方的微信聊天可知，原告早已将钢结构拼好，并计划送现场安装，但因被告的基础工程未做好，且光伏板未送到，原告为此与被告沟通，至2018年4月仍未果，经一年多的时间沟通、协商，被告仍未能解决光伏板及场地问题，也未向原告提出解除合同及后续处理，本院认为，涉案工程未能履行系被告原因。关于原告主张解除双方签订的《蘑菇型电动汽车充电站施工合同》。被告对此无异议，本院予以确认。关于焦点三，原告与天宸公司签订的《承揽合同》真实性，是否属违法分包。原告与天宸公司签订的《承揽合同》与原告与被告签订的《蘑菇型电动汽车充电站施工合同》虽在同一天，本院认为，根据市场规则，在签订合同前合同的双方需经过不断的磋商，各自根据所能接受的条件最终签订合同，从磋商到签订合同少则几天、十几天、多的甚至几个月，那么在该期间原告根据签订合同概率同时寻找自己的合作方，最后在原告与被告签订合同的同一天与合作方即天宸公司签订合同，这不悖于市场规则，符合生活常理。同时，根据原告提交天宸公司起诉立案的材料，结合微信记录，可以确认原告被天宸公司起诉与本案存在因果关系。据此，对原告与天宸公司签订《承揽合同》的真实性，本院予以采信。《施工合同》约定原告以包工包料形式承担涉案被告的工程，合同并未约定钢结构需原告自己完成，那么原告只要将合格的钢结构交被告的场地安装就没有违反合同约定，因此，被告主张原告违法分包，本院不予采纳。关于焦点四，原告的损失。因被告的过错，《施工合同》未能履行，被告应赔偿原告的损失。《施工合同》约定因一方原因，合同无法继续履行时,应通知对方，办理合同终止协议，违约所造成的经济损失概由违约方赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述约定及法律规定，原告主张被告赔偿的损失应为合同签订时所能预见。原告主张损失332150元，其中支付给天宸公司订金80000元、货款65000元、履行和解协议152150元、场地费11000元、充电站设计费10000元、项目工程人员工资14000元。关于场地占用费11000元，《施工合同》约定被告负责提供必要的材料堆场和加工场地，而根据原、被告的微信可知，因被告的原因，导致钢结构不能入场，原告租场地并支付的费用，该费用被告应予承担。关于原告主张项目工程人员工资14000元损失，本院认为，员工为公司服务，系履行劳动合同义务，即使没有涉案的项目，原告也应支付员工工资，该工资不应认定为原告的损失，原告的该主张本院不予支持。关于充电站设计费10000元，原告出具的《费用报销单》系其单方制作的，被告不认可，真实性无法确认，且《施工合同》约定的合同价款系整体打包金额，未并分项，即使存在该费用，亦不属双方签订合同所预见的支出，因此，原告的该主张本院不予支持。关于原告主张被告承担其支付天宸公司297150元，原告与天宸公司诉讼案以天宸公司撤诉结案，但原告与天宸公司庭外达成的《解除合同协议书》未经法院确认，被告也不确认，对《解除合同协议书》本院不予确认。因原告诉请的上述损失，均是基于被告违约主张的，本院上述确认《承揽合同》真实性，故对于合同约定的材料款266537元，本院确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于签订合同损失预见规定，结合原、被告签订的《施工合同》标的及内容、双方的微信内容、天宸公司与原告签订的《承揽合同》标的及内容、2016年6月20日《联系函》中关于残值回收约70000元，本院综合考虑，确定原告损失为207537元（266537元+11000元-70000元），扣除被告已支付的预付款100000，被告还应赔偿原告损失107537元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告深圳市利丰机械设备有限公司与被告深圳市东森投资有限公司于2016年11月16日签订的《蘑菇型电动汽车充电站施工合同》；二、被告深圳市东森投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市利丰机械设备有限公司损失人民币107537元；三、驳回原告深圳市利丰机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6282元（原告已预交），由原告深圳市利丰机械设备有限公司承担4248.14元，被告深圳市东森投资有限公司承担2033.86元；保全费2180.75元（原告已交），由被告深圳市东森投资有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长 黄梅兰人民陪审员李桂群人民陪审员王友军二〇一九年八月十九日书记员 欧        艳        芳