福建省福州市仓山区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0104行初83号 原告吴通龙，男，1959年2月12日出生，汉族，住福建省寿宁县。 原告陈阿凤，女，1965年4月12日出生，汉族，住福建省寿宁县。 诉讼代理人林岸涛、王美玲（实习），福建名仕律师事务所律师。 被告福州市人力资源和社会保障局，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号1号楼5、6、7、9层。 法定代表人王命瑞，局长。 诉讼代理人郭彦熙，该局工作人员。 第三人福建维众企业管理咨询服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西洪路528号2#楼204室。 法定代表人陈李星，董事长。 诉讼代理人陈晓芳，该公司员工。 原告吴通龙、陈阿凤不服被告福州市人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月12日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2019年6月21日公开开庭审理了本案。原告的诉讼代理人林岸涛、王美玲，被告的诉讼代理人郭彦熙、第三人的诉讼代理人陈晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2018年11月23日作出榕人社伤险（不）字［2015］1119-2号《不予认定工伤决定书》，主要内容为：萤火虫网吧系娱乐场所，且无证据表明吴林忠生前有借用娱乐场所电脑从事与工作职责有关的行为。因此无法认定吴林忠是在工作时间、工作岗位上突发疾病当场死亡，其在萤火虫网吧上网4个多小时后死亡的情形不符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项之规定，不能视同工伤。故对吴林忠决定不予认定为视同工伤。 原告诉称，一、被告所作《不予认定工伤决定书》认定的事实有误。1、决定书认定“事毕就近进入福清环球商业中心二楼的萤火虫网吧上网”事实有误。事实上，吴林忠在这个时间是在福清环球商业中心附近推广信用卡，萤火虫网吧在环球商业中心二楼，吴林忠进来推广信用卡再正常不过。而网吧主管严福平的证人证言也证明吴林忠进入萤火虫网吧的第一件事就是推广信用卡。因比,2015年7月28日下午14时50分吴林忠进入萤火虫网吧后依然在从事与工作有关的活动。2、本案没有任何证据证明吴林忠上网期间玩网络游戏，仅凭吴某的调查笔录就做出上述推断，明显是缺乏证据的，且与事实不符；综上，被告在事实的认定方面，在无任何事实证据的情况下，主观的得出一些凭空的结论，并依此结论作出错误的认定，显属错误，应依法予以撤销。二、吴林忠身为广发银行信用卡业务员,并无规律的工作时间和固定的工作岗位，结合本案案情,吴林忠因拓展业务需要前往萤火虫网吧，其死亡的事发时间应当被认定为工作时间,事发地点应当被认定为工作岗位。吴林忠身为信用卡推销员，有严格的业务考核，每天都处在完不成业绩被解雇的压力之中，而且，信用卡推销员的工作时间、工作岗位很大程度上是由客户决定的:客户什么时间方便，他们就什么时间提供服务;客户在哪里方便，他们就去哪里提供服务。网吧虽为娱乐场所，但不能因为是娱乐场所就一概而论，武断地将其排除在吴林忠的工作岗位之外。事实上吴林忠进入萤火虫网吧的第一件事情就是推广信用卡。而且，其为客户办理信用卡业务也需要用到电脑、用到网络，吴林忠的领导广发银行信用卡主管蔡阳也在调查笔录里面说明在外办信用卡期间有需要用到电脑。事实上，吴林忠的通话记录和微信记录显示，事发当天2015年7月28日，广发银行信用卡主管蔡阳在17时54分、18时56分还跟吴林忠沟通业务。因为推广信用卡和因工外出期间的工作具有双重特殊性，且吴林忠受单位指派外出推广信用卡期间前往网吧开展业务、使用电脑的行为与工作有直接联系，所以该行为属于工作的延续，属于从事与工作有关的活动。因此，吴林忠死亡的事发时间应当被认定为工作时间，事发地点应当被认定为工作岗位。三、吴林忠系在工作时间和工作岗位，突发疾病并在48小时内抢救无效死亡的，此情况应依法认定为工伤，被告在2016年2月底曾对福清市融城镇萤火虫网吧的主管严福平进行调查,并制作了调查笔录,严福平作为本案最了解情况的主管人员的笔录应作为本案定案依据。1、根据在案证据，广发银行业务员的工作时间是以当天推销卡片数量达标而定的，并非是下午6点下班，吴林忠的通话记录和微信记录显示，事发当天2015年7月28日,广发银行信用卡主管蔡阳在17时54分、18时56分还跟吴林忠沟通业务。而与其一同出差的同事王华也称:当日其与吴林忠约好，七点多去找吴林忠然后一起再去推广几张卡。而且其二人当天也无法返回福州。所以，事发之时系工作时间。2、根据严福平的调查笔录，吴林忠进入网吧之时是在推广信用卡，而且有询问严福平网吧是否可以上网查找资料。根据信用卡的推广性质，其需要用到电脑辅助办公，其需上传或查阅一些资料。结合当时的天气原因，当天天气十分炎热，其从早到中午两点均在高温酷暑下工作，在气温最高之时其选择在网吧办理一些文字性或事务性的工作也是情有可原，在网吧期间，严福平也看到吴林忠频繁的接打电话，足以证明其在网吧期间也是做与工作有关的事情。而且，吴林忠也与王华约定好晚上还要再去推广一些卡，说明其持续在工作。3、被告不能仅依据吴某的笔录作为本案的定案依据。首先，根据主管严福平的调查笔录，吴某在案发之时并不是网吧的工作人员，其当时是来网吧玩的。其次，严福平是网吧的主要管理人员，吴林忠进网吧之时是其接待的，其最了解情况，其应被告的要求于2016年2月底到福州东部办公区配合被告的工作人员制作调查笔录，并陈述了案件的全部事实，但此份调查笔录我们并未在卷宗中看到。故本案事实的认定应以严福平的笔录为准。而且根据全案事实，吴林忠被外派出差推广信用卡，也已明确当天无法回到福州。其在进入网吧之前便在环球中心二楼推广信用卡，其进入网吧时全身是汗，足以证明其工作之尽职，其在进入网吧后，依然努力推广信用卡，期间频繁接打顾客电话，而其主管蔡阳在晚上7点左右还给他打电话问寻办卡的进度。上述事实均表明，吴林忠在出差期间均以工作为主，所以可以认定事发之时属于在工作时间和工作岗位，其死亡应依法认定为工伤。四、被告以“我局还向吴林忠生前所在用人单位福建维众企业管理咨询服务有限公司发函，催促提交2015年7月28日吴林忠当天在萤火虫网吧发送、录入与工作职责相关的原始证据，该企业均未回复”为由认定吴林忠不能视同工伤，缺乏法律依据。根据《工伤认定办法》第十四条的规定，在原告提出充分证据证明吴林忠的情况应视同工伤的情况下,即使用人单位拒不举证，也应认定为视同工伤。综上，吴林忠的死亡系因工外出期间在工作场所从事与工作有关的活动中突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡，该情形符合工伤保险条例第十五条第一款第（一）项视同工伤的规定，依法应当被认定为工伤。故原告诉至法院，诉请：撤销被告福州市人力资源和社会保障局作出的榕人社伤险（不）字［2015］1119-2号《不予认定工伤决定书》，并由被告承担本案的诉讼费。 原告向本院提交以下证据：Ａ1、榕人社伤险（不）字［2015］1119-2号《不予认定工伤决定书》；Ａ2、户口簿复印件；证据Ａ1-Ａ2证明原告是适格的诉讼主体，具有诉权；Ａ3、2016年7月23日对吴茂勇的调查笔录、《营业执照》、《法定代表人身份证明书》及吴茂勇的身份证复印件；Ａ4、2016年7月23日对吴某的调查笔录、吴某的身份证复印件;Ａ5、2015年8月3日、2016年7月24日对严福平的调查笔录、《证明》、严福平的身份证复印件；Ａ6、2016年6月5日对王华的调查笔录、王华的身份证复印件；Ａ7、2015年8月3日蔡阳的调查笔录、吴林忠与蔡阳的微信对话记录、吴林忠的通话记录；证据Ａ3-Ａ7证明萤火虫网吧由严福平管理，其调查笔录应作为定案依据，而不能仅凭吴某的调查笔录进行认定，吴林忠系在工作时间工作岗位猝死，应认定为工伤；Ａ8、《行政复议决定书》，证明福建省人力资源和社会保障厅撤销被告行政行为要求其重作的原因就是其仅依据吴某的笔录，属事实不清、证据不足，故被告应依法展开细致调查，并对严福平等了解案情的人员进行调查，方可得出最客观的结论;Ａ9、气象证明，证明案发当天室外气温确实很高，而且吴林忠是在气温最高时仍在推广业务，其猝死也与在高温下工作三四小时有关;Ａ10、福清市融城镇萤火虫网吧证明,证明吴林忠上网的电脑重启还原，数据无法恢复;Ａ11、庭审笔录；Ａ12、关于撤销《不予认定工伤决定书》的决定；Ａ13、榕人社伤险（不）字［2015］1119号《不予认定工伤决定书》；Ａ14、榕人社伤险（不）字［2015］1119-1号《不予认定工伤决定书》；证据Ａ11-Ａ14证明系因被告于2017年8月10日自行决定作出关于撤销《不予认定工伤决定书》的行政行为后，原告才向法院申请撤回起诉,并结合证据Ａ1、Ａ8，共同证明被告在所作《不予认定工伤决定书》被撤销后，仍旧以同一事实、同一理由、同一证据作出相同的行政行为。 被告辩称，第一，程序方面：根据《工伤保险条例》第十九条规定，被告联合福清市人力资源和社会保障局、福清市玉屏派出所进行调查，向关键证人吴某再次核实当日有关情况，制作了调查笔录；对第三人福建维众企业管理咨询服务有限公司的客服经理陈晓芳和用工单位广发银行信用卡中心福州地区综合经理张巧燕，进行了调查笔录；并就有关事实与福建维众企业管理咨询服务有限公司广发银行信用卡中心进行再次核实，依法履行了相关职责。第二，事实方面：原告主张吴林忠系在因公外出期间在工作场所从事与工作有关的活动中突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡。被告根据原告提交的材料，结合调查，核实情况如下：2015年7月28日上午10点左右，吴林忠前往福清市红星美凯龙家居城办理信用卡业务，下午14点左右到达福清环球商业中心二楼Ｂ29服装店铺，为客户杨琳琳办理信用卡。事毕就近进入福清环球商业中心二楼的萤火虫网吧上网，根据监控视频的时间记载，吴林忠于14点38分进网吧，3分钟后即14点51分开始上网，19时26分被人发现异常，倒在网吧的椅子上，当时吴林忠上网的电脑屏幕显示的是《英雄联盟》页面；网吧工作人员当即报警，经ｌ20工作人员赶往事发地点施救，ｌ9时55分确认已经死亡；诊断结论为呼吸心跳骤停，猝死。当地公安机关排除他杀非刑事案件。吴林忠死亡后，其近亲属闻讯到萤火虫网吧交涉并损毁了部分物品，该网吧就吴林忠死亡事件赔偿了对方6.5万元，并签订了《人民调解协议书》。吴林忠所在单位没有按照人社部发《关于执行若干问题的意见》有关规定，在5个工作日内向市人社局申报，而是时隔近4个月才申报。并且萤火虫网吧系娱乐场所，非吴林忠生前工作岗位，其进入网吧3分钟后即上网，在网吧上网长达4个多小时，期间有打游戏行为。2016年3月4日，被告到萤火虫网吧现场进行调查，要求知情的相关人员配合调查，该网吧通知吴某做调查笔录；吴某自认是网吧网管，目睹吴林忠在上网期间玩网络游戏。2016年9月9日，被告再次赴福清市，由福清市人力资源和社会保障局配合被告到萤火虫网吧核实吴某身份，该网吧法定代表人吴茂勇确认，3月4日吴某陈述情况属实，并签名加盖单位章确认。同时，被告向吴林忠生前所在用人单位福建维众企业管理咨询服务有限公司发函，催促提交2015年7月28日吴林忠当天在萤火虫网吧发送、录入与工作职责相关的原始证据，该企业均未回复。被告于2016年12月5日作出榕人社伤险（不）字［2015］1119-1号《不予认定工伤决定书》，并送达当事双方。2017年3月29日，吴通龙、陈阿凤（吴林忠的父母）不服被告作出的《不予认定工伤决定书》，向仓山区法院提起诉讼。审理过程中，吴林忠近亲属向法院提出撤诉申请，2017年8月23日法院作出（2017）闽0104行初114号《行政裁定书》，准许吴林忠近亲属撤回该起诉。2018年9月25日，吴林忠亲属向被告提供本案关键证人信息。为维护伤亡职工合法权益，审慎办案，被告根据线索，联合福清市人力资源和社会保障局、福清市玉屏派出所进行调查，经对本案关键证人吴某再次核实当日有关情况，并就有关事实与福建维众企业管理咨询服务有限公司和用工单位广发银行信用卡中心进行核实。结合最新调查的情况，没有证据支持吴林忠在网吧上网期间有用娱乐场所电脑从事与工作职责有关的行为。第三，法律适用方面：萤火虫网吧系娱乐场所，且无证据表明吴林忠生前有借用娱乐场所电脑从事与工作职责有关的行为。因此，无法认定吴林忠是在工作时间、工作岗位上突发疾病当场死亡，其在萤火虫网吧上网4个多小时后死亡的情形不符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项之规定，不属于视同工伤范围。被告适用法律正确。综上，被告作出的不予认定工伤决定程序合法、事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据及依据：Ｂ1、关于催促提交有关材料的通知书；Ｂ2、关于吴林忠工伤认定相关资料的复函；证据Ｂ1-Ｂ2证明第三人无法证明吴林忠当天在萤火虫网吧发送、录入与工作职责相关的原始证据；Ｂ3、工伤认定调查笔录（对吴某、张巧燕、陈晓芳的调查笔录）、身份证复印件，证明吴林忠进入网吧，在游乐场所网吧中上网长达4个多小时，网吧工作人员看见其上网页面为游戏界面，吴林忠用人单位与用工单位均无法提供有效证明;Ｂ4、榕人社伤险（不）字［2015］1119-2号《不予认定工伤决定书》、ＥＭＳ快递单，证明被告作出不予认定工伤决定书，并依法送达当事人。法律依据为《工伤保险条例》第十五条第（一）项。 第三人述称，吴林忠系第三人派遣到福州广发银行信用卡中心工作，工作地点正常在福州，事发当天系去福清出差，事发后，第三人与福州广发银行信用卡中心工作人员有去现场查看，但具体细节都是听闻，经了解，吴林忠在网吧猝死，其猝死前福州广发银行信用卡中心有给吴林忠打电话，但已经无人接听，吴林忠倒地之前是否有与福州广发银行信用卡中心进行通话，无法查证，吴林忠猝死现场电脑是工作状态还是游戏状态，第三人无法确定，具体情况第三人并不清楚。综上，请求法院依法判决。 第三人未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告Ｂ1真实性无异议，合法性、关联性及证明对象有异议，被告发送给第三人的通知是针对洪清毅的案件事实，该证据可以说明被告未履行职责，并未对吴林忠的事实进行重新调查；证据Ｂ2真实性、合法性、关联性及证明对象无异议，但其中的ＥＭＳ快递单无法查询到记录，且被告也未附已经送达到的证据，无法确定其是否送达；证据Ｂ3中对吴某的《工伤认定调查笔录》真实性、合法性、关联性和证明对象有异议，吴某的笔录可证实：其并未亲眼所见吴林忠当时电脑界面上是什么，该陈述与决定书中称其亲眼见到电脑停留在《英雄联盟》的界面上的陈述相矛盾，且吴某并非网吧工作人员，上述内容与决定书所载内容完全不同，而被告又以笔录认定不属于工伤显属错误；对Ｂ3中张巧燕的《工伤认定调查笔录》真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，根据张巧燕陈述员工在外有用到电脑进行查询资料（如展业区域）的可能性，可进一步证实吴林忠到网吧上网系因工作需要查询相关文件，此节亦与决定书中所称吴林忠在网吧内没有用电脑办公相矛盾；对陈晓芳的《工伤认定调查笔录》真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议。该证据仅能证明吴林忠与第三人存在劳动关系，系第三人员工；证据Ｂ4的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，该份决定书所依据的调查笔录与决定书中认定的事实相矛盾，根据吴某的笔录可知，其并未看到吴林忠电脑界面为英雄联盟网页，且网吧法定代表人吴茂勇与网管严福平也未看到吴林忠有打游戏的行为，同时，根据福建省人力资源和社会保障厅作出闽人社复决［2016］第47号行政复议决定中认定“作出本案不予认定工伤决定书，确认本案事发时吴林忠伤亡的电脑屏幕显示的《英雄联盟》页面的事实，认定吴林忠上网长达4小时期间有打游戏的行为，并以此为由作出不予认定视同工亡的决定，但被调查人吴某的身份存在争议，且吴某的工伤调查笔录是作出上述事实的唯一证据，故其作出的决定属事实不清，证据不足，依法予以撤销。”现被告在没有新的证据证明吴林忠死亡并不属于工伤的情况下，仅根据调查笔录作出相同结论显属错误，故该决定书依法应予以撤销。第三人对被告的证据均无异议。 被告对原告的证据Ａ1-Ａ2无异议;证据Ａ3-Ａ7真实性、合法性、关联性有异议，经被告向福州广发银行信用卡中心发函，但福州广发银行信用卡中心与蔡阳无法提供证明吴林忠上网系因工作原因，上网查询资料，被告对吴某的调查笔录中已经明确告知吴林忠猝死时是在玩英雄联盟；证据Ａ8-Ａ9无异议;证据Ａ10真实性、合法性、关联性有异议，第三人并未在吴林忠猝死5日后向被告报备，在4个月后向才向被告报备，2015年11月15日被告才受理第三人的申请，但期间很多证据都已经灭失;证据Ａ11-Ａ14无异议。第三人对原告的证据均无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提交的所有证据可证明原告的诉讼主体资格，原告委托的律师单方对一些证人进行调查询问的情况以及被告作出三次对吴林忠不予认定工伤的决定；被告提交的证据可以证明被告在本次诉讼中仅以吴某、张巧燕、陈晓芳的调查笔录来证明其作出涉案工伤决定的合法性。 经审理查明，原告系吴林忠父母，吴林忠生前系第三人派遣到福州广发银行信用卡中心福州营销中心的工作人员，2015年7月28日前往福清推广信用卡，当天在福清市融城镇萤火虫网吧死亡，经医院诊断为呼吸心跳骤停，猝死。福清市公安局玉屏派出所于2015年9月11日作出情况说明：排除他杀嫌疑，非刑事案件死亡。事发后，第三人向被告申请工伤认定，被告受理后，于2016年3月11日作出榕人社伤险（不）字［2015］1119号《不予认定工伤决定书》，对吴林忠的死亡决定不予认定为视同工亡。原告不服，向福建省人力资源和社会保障厅申请行政复议，福建省人力资源和社会保障厅于2016年8月23日作出闽人社复决字［2016］第47号行政复议决定，撤销福州市人力资源和社会保障局作出的榕人社伤险（不）字［2015］1119号《不予认定工伤决定书》，责令其收到该复议决定书之日起六十日内重新作出行政行为。被告遂于2016年12月5日作出榕人社伤险（不）字［2015］1119-1号《不予认定工伤决定书》，对吴林忠的死亡决定仍不予认定为视同工亡。原告不服提起行政诉讼，被告于2017年8月10日自行撤销了该不予工伤认定决定，故原告向本院申请撤诉。嗣后，本次工伤认定阶段，被告仅分别于2018年9月25日、10月25日、11月23日对吴某、张巧燕及陈晓芳制作调查笔录，并于2018年11月23日作出被诉的榕人社伤险（不）字［2015］1119-2号《不予认定工伤决定书》，对吴林忠不予认定为视同工伤。原告对此不服，诉至本院。 本院认为，本案中，被告在收到法院举证通知书后，并未依法提交从工伤认定申请直至被告作出本案被诉不予认定工伤决定的涉及工伤认定阶段的全部证据材料，而仅是提交了吴某、张巧燕、陈晓芳的调查笔录来证明其作出涉案工伤决定的合法性，但其中张巧燕、陈晓芳对吴林忠当天的事发情形并不清楚；吴某在2018年9月25日的调查笔录中陈述事发当天其并未关注到吴林忠的电脑，被告仅根据上述三人的调查笔录用以证明其不予认定工伤决定的合法性，显属事实不清、主要证据不足，依法应当予以撤销，被告应在法定期限内重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下： 一、撤销被告福州市人力资源和社会保障局于2018年11月23日作出的榕人社伤险（不）字[2015]1119-2号《不予认定工伤决定书》； 二、被告福州市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起法定期限内重新作出行政行为。 案件受理费50元，由被告福州市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  李晓红 人民陪审员  陈 云 人民陪审员  王传城 二〇一九年九月十一日 书 记 员  陈 玉