广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7138号上诉人（原审被告）:中山市赛益针棉织品有限责任公司，住所地广东省中山市港口镇港口大道3号四楼416房，统一社会信用代码914420007592326597。诉讼代表人：广东国融律师事务所，系该公司破产管理人。委托诉讼代理人：徐子君，广东国融律师事务所律师。委托诉讼代理人：施人铭，广东国融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中山银达融资担保投资有限公司，住所地广东省中山市东区兴政路1号中山中环广场3座801号商铺，统一社会信用代码：91442000668153293N。法定代表人:李思聪，该公司董事长。委托诉讼代理人:阮嘉能，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曾爽德，山东胜途律师事务所律师。原审被告：林洪建，男，1965年8月3日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。原审被告：麦绍玲，女，1962年2月26日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。原审被告:林洪光，男，1952年9月2日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。原审被告：汪金梨，女，1953年7月20日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。原审被告：中山市川流物流有限公司，住所地广东省中山市石岐区莲兴路31号2楼201房，统一社会信用代码91442000725085128W。法定代表人：孙戈立。原审被告:吴颂斌，男，1980年2月25日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人中山市赛益针棉织品有限责任公司（以下简称赛益公司）因与被上诉人中山银达融资担保投资有限公司（以下简称银达公司）、原审被告林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、中山市川流物流有限公司（以下简称川流公司）、吴颂斌追偿权纠纷一案，因不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初22903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。赛益公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判赛益公司无须向银达公司清偿代偿款240万元及违约金。事实与理由：（一）涉案890万元银行贷款并非由银达公司直接代为清偿，而是通过银达公司介绍，由赛益公司向案外人中山市亿基润商贸有限公司（以下简称亿基公司）借款890万元，用以偿还该银行旧贷，待银行批准发放新的贷款后，再用新的贷款偿还案外人的借款，即俗称的“过桥”。赛益公司于2016年7月20日收到广发银行股份有限公司中山分行（以下简称广发银行中山分行）发放新一期的贷款650万元后，次日就将该650万元贷款转入亿基公司的账户，用以偿还其借款。因此，本案涉案890万元银行贷款是由赛益公司向亿基公司借款后自行清偿的，银达公司无权向赛益公司主张行使追偿权。（二）一审法院未采纳赛益公司提出的追加广发银行中山分行作为本案第三人的申请，属于遗漏当事人，导致本案错判。赛益公司与银达公司于2014年签订了三年期限的借款担保合同，约定银达公司为赛益公司提供2014年至2017年三年期间的1000万元银行担保贷款服务，上诉人支付担保服务费50万元。采取的方式是：由赛益公司向银行贷款，由银达公司进行担保，因银行每次只能发放为期一年的贷款，所以三年的贷款期则采取借新还旧或还旧借新（即过桥）的形式进行贷款。双方在2014年、2015年的贷款，与2016年的贷款签订的合同是完全一致的，但在2016年双方签订借款合同以及反担保合同的情况下，同样的资料、同样的担保物，广发银行中山分行却只发放了650万元的贷款，而整个银行贷款的操作过程，赛益公司是不参与的，只按照银达公司的要求签订相关合同。因此，广发银行中山分行没有依约继续足额放贷的原因不在赛益公司，责任应在于银达公司及银行自身原因。（三）如前所述，亿基公司在赛益公司还旧借新贷款当中起着关键性作用，是查清本案事实的一个非常重要的环节，其理应作为本案第三人参与本案诉讼。但一审法院未依法追加亿基公司作为本案第三人，属于遗漏当事人，导致本案错判。银达公司辩称：（一）赛益公司上诉的事实和理由不符合实际情况，2015年6月广发银行中山分行向赛益公司发放贷款965万元，该笔借款即将到期时赛益公司出现了经济困难，找到银达公司，协商先由银达公司代偿890万元。赛益公司希望以时间换空间逐步摆脱困境，并希望银达公司代偿890万元后继续为赛益公司提供担保，向银行借款890万元用所借的款项用以偿还银达公司为其代偿的890万元。银达公司考虑到与赛益公司的长期合作关系，对当时赛益公司的经济困境表示同情，赛益公司答应所贷款项用以清偿银达公司的代偿款，故银达公司为赛益公司代偿890万元。后由于广发银行中山分行审查认为赛益公司的经济状况不适合继续放贷890万元而压缩至650万元，致使赛益公司实际贷款650万元，通过亿基公司将650万元偿还于银达公司，并非赛益公司陈述的亿基公司借款给赛益公司过桥。在赛益公司偿还650万元贷款后，余额240万元并没有清偿，故一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴颂斌述称，我在2016年6月已离职，不清楚赛益公司在上诉状所述的事情，我没有在2016年6月的担保协议中签名。一共签订了两份担保协议，在签订第二份担保协议前的都已经偿还完毕。我曾经听林洪建和赛益公司的会计说，890万元都已偿还完毕。林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司未向本院提交书面陈述意见。银达公司向一审法院起诉请求：1.赛益公司向银达公司清偿代偿款240万元；2.赛益公司向银达公司支付违约金192000元（截至2016年10月27日，暂计为192000元，计算标准为：以代偿款为基数，每年24%，从代偿之日起计算至实际偿还之日止）；3.林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司、吴颂斌对第1、2项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年6月19日，赛益公司作为被授信人，广发银行中山分行作为授信人，签订授信额度合同[（2015）中银授合字第SY001号]，约定广发银行中山分行向赛益公司提供授信额度敞口最高限额为965万元，授信额度有效期自授信额度合同生效起至2016年6月9日。2015年6月29日，广发银行中山分行向赛益公司发放贷款965万元。银达公司就此向广发银行中山分行提供连带责任保证，双方并签订最高额保证合同[（2015）中银最保字第SY002号]。林洪建、麦绍玲亦就此向广发银行中山分行提供连带责任保证，双方并签订最高额保证合同[（2015）中银最保字第SY001号]。就上述银达公司提供的保证，赛益公司作为被担保方，银达公司作为担保方，签订借款担保服务合同（2015年银达中山企担字第056号），约定如银达公司应债权人要求为赛益公司承担担保责任，银达公司有权自代偿之日起，除按银行逾期贷款利率向赛益公司收取利息外，还要每日按代偿金额的5‰向赛益公司收取违约金。银达公司就上述授信额度向广发银行中山分行提供连带责任保证后，林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司、吴颂斌就上述授信额度为赛益公司向银达公司提供反担保，林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司、吴颂斌作为保证人，与银达公司签订反担保保证合同，约定：保证担保的范围包括但不限于银达公司与赛益公司签订的借款担保服务合同中约定的全部担保范围及约定的借款人需要履行的全部义务范围，银达公司因履行借款担保责任及向借款人行使追偿权、实现反担保权利而产生的一切利息、违约金、费用等均在本担保范围之内；保证方式为连带责任保证；保证期间为银达公司承担保证责任代赛益公司偿还债务之次日起两年。之后，因赛益公司未能依约清偿贷款本息，银达公司于2016年6月28日代赛益公司向广发银行中山分行清偿贷款890万元。2016年7月8日，赛益公司作为被授信人，广发银行中山分行作为授信人，再次签订授信额度合同[（2016）中银授合字第001号]，约定广发银行中山分行向赛益公司提供授信额度敞口最高限额为890万元，授信额度有效期自授信额度合同生效起至2017年7月5日。2016年7月20日，广发银行中山分行向赛益公司发放贷款650万元。银达公司就此向广发银行中山分行提供连带责任保证，双方并签订最高额保证合同[（2016）中银最保字第002号]。林洪建、麦绍玲亦就此向广发银行中山分行提供连带责任保证，双方并签订最高额保证合同[（2016）中银最保字第001号]。林洪建作为反担保抵押人，与银达公司签订了最高额反担保抵押合同，林洪建将其名下位于中山市××××号住宅[房产证号：Ｃ1××26；土地证号：国（2003）x]及中山市××××号底层商铺[房产证号：Ｃ1××25；土地证号：国（2003）x]抵押给银达公司。双方就上述房产于2016年7月8日办理由银达公司作为抵押权人的抵押登记，登记的债权数额为890万元，不动产登记证明号为粤（2016）中山市不动产证明第x号、x号。上述最高额反担保抵押合同约定的抵押担保的范围包括但不限于银达公司与赛益公司签订的担保合同中约定的全部担保范围及约定的债务人需要履行的全部义务范围，银达公司因履行借款担保责任及向债务人行使追偿权、实现反担保权利而产生的一切利息、违约金、费用等均在担保范围之内。赛益公司向银达公司提供了物的反担保的，林洪建愿对担保的全部债务先于赛益公司物的担保履行反担保责任。在银达公司向林洪建提出履行反担保责任的要求时，林洪建不以有赛益公司物的担保作为抗辩理由。银达公司承担保证责任代赛益公司向广发银行清偿贷款890万元后，从赛益公司受偿650万元，余款240万元因向赛益公司、林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司、吴颂斌追讨未果，遂于2016年10月31日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查：一审诉讼中，因案件审理需要，一审法院向广发银行发函询问以下问题：一、赛益公司作为借款人，银达公司作为保证人向广发银行中山分行贷款的全过程；二、赛益公司未按时清偿借款，银达公司代偿的具体情况；三、广发银行中山分行在2016年即赛益公司第三年贷款之时，是否仅向赛益公司发放了650万元的贷款，具体原因何在；四、请提供广发银行中山分行向赛益公司发放贷款的凭证复印件。广发银行中山分行于2017年9月29日以贷款情况说明函复一审法院，其中关于上述问题一的回复中：第1次贷款过程与本案无关；第2次贷款即广发银行于2015年6月29日向赛益公司发放的贷款965万元过程基本与一审法院查明相同，该笔贷款到期日为2016年6月28日，赛益公司分别于2015年12月31日、2016年3月31日、2016年6月27日归还本金25万元、25万元、25万元，银达公司于2016年6月28日代赛益公司偿还本金890万元；第2次贷款即广发银行于2016年7月20日向赛益公司发放的贷款650万元过程亦基本与一审法院查明相同，该笔贷款到期日为2017年6月19日，贷款到期后赛益公司无力偿还该笔贷款，出现贷款本息逾期，银达公司分别于2017年8月1日及2017年8月30日为赛益公司代偿本息200万元及1586035.28元。关于问题三的回复如下：根据广发银行中山分行与赛益公司签订的编号为（2016）中银授合字第001号的授信额度合同约定，广发银行中山分行给予赛益公司授信额度敞口最高限额为890万元，但上述额度并非构成广发银行中山分行必须按照该授信额度足额发放的义务。2016年7月20日，广发银行中山分行向赛益公司发放贷款650万元后，发现赛益公司经营情况恶化，销售额大幅度下降，为了有效控制风险，广发银行中山分行未同意赛益公司启用剩余贷款额度。广发银行中山分行并有向一审法院提供向赛益公司发放贷款的凭证。经过质证，银达公司对该贷款情况说明不持异议，但赛益公司对该贷款情况说明中关于问题三的回复不确认，并称赛益公司已提供充分的物的担保，是银达公司的违约行为导致剩余贷款没有发放下来。一审法院认为，本案为追偿权纠纷。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”保证人即银达公司承担保证责任后，有权向债务人即赛益公司追偿，赛益公司虽辩称系因银达公司行为致其未能还款，但这既与一审法院查明的事实不符，也不能否定赛益公司需要还款的事实，故一审法院对其辩解不予采纳，赛益公司应当向银达公司偿还代偿的240万元。违约金方面，因银达公司、赛益公司双方有就自银达公司代偿之日起向赛益公司收取违约金进行明确约定，一审法院对此予以确认。现银达公司主张自代偿之日即2016年6月28日起按年利率24%计算违约金，于法无悖，一审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”，第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，本案中，林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司、吴颂斌向银达公司提供个人信用保证，林洪建向银达公司提供抵押反担保，银达公司可要求林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司、吴颂斌承担连带清偿责任。林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司虽辩称其未就2016年7月发生的650万元借款与银达公司签订反担保保证合同，但本案中银达公司的代偿行为系针对2015年6月发生的890万元借款，故对林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司的辩解，一审法院不予采纳。现银达公司主张林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司、吴颂斌为赛益公司就本案债务承担连带保证责任，未超过保证期间，一审法院予以支持。吴颂斌经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、赛益公司于判决发生法律效力之日起七日内向银达公司清偿代偿款2400000元及违约金（违约金的计算方法为：以2400000元为基数，从2016年6月28日起，按年利率24%计算至清偿之日止）；二、林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司、吴颂斌就上述第一项确定的债务向银达公司承担连带清偿责任。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向银达公司支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费27536元（银达公司已预交），由赛益公司、林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司、吴颂斌负担（于判决生效之日起七日内迳付银达公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。银达公司提交收付款业务回单、付款通知书，拟证明银达公司替赛益公司向广发银行中山分行代偿890万元。赛益公司质证称其不清楚真实性，由法院核实。吴颂斌质证称没有参与，不清楚真实性。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2018年10月29日，本院作出（2018）粤20破申7号民事裁定，裁定受理赛益公司破产清算一案。2018年11月13日，本院作出（2018）粤20破59号决定书，指定广东国融律师事务所担任赛益公司管理人。2019年1月16日，赛益公司管理人以未能接管赛益公司的财产为由，向本院申请中止本案诉讼，2019年1月21日，本院作出（2018）粤20民终7138号民事裁定，裁定本案中止诉讼。2019年6月26日，赛益公司管理人向本院提出恢复审理申请。本院认为，本案为追偿权纠纷。结合双方的诉辩理由，本案争议焦点为：赛益公司主张涉案890万元银行贷款不是由银达公司代清偿的理据是否充分。赛益公司主张涉案890万元银行贷款是由其向亿基公司借款后自行向广发银行中山分行清偿，但没有提交证据予以证明。银达公司提交的付款通知书及广发银行中山分行出具的贷款情况说明函，显示银达公司于2016年6月28日向广发银行中山分行转账890万元，并注明“用于中山市赛益针棉织品有限责任公司还贷款（网银）”。因此，涉案890万元银行贷款由银达公司代为清偿，证据充分，本院予以认定。银达公司代赛益公司偿还广发银行中山分行贷款890万元后，赛益公司已向银达公司归还650万元，尚欠240万元。现银达公司向赛益公司追偿代为清偿款余额240万元及自代偿之日起按年利率24%计算违约金，有合同依据且符合相关法律规定，本院予以支持。鉴于赛益公司已进入破产清算程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”之规定，确认银达公司对赛益公司享有欠款240万元及违约金1344000元（以240万元为基数，按年利率24%计算，从2016年6月28日起计算至2018年10月28日止）的债权。林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、川流公司、吴颂斌须就本案确定的债务向银达公司承担连带清偿责任不持异议，本院予以确认。至于赛益公司上诉主张应追加广发银行中山分行、亿基公司为本案第三人的问题，本院认为，广发银行中山分行、亿基公司并非必须共同进行诉讼的当事人，一审法院没有追加不属于遗漏当事人的情形，该上诉请求本院不予支持。综上所述，赛益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，鉴于赛益公司已进入破产清算程序，本院对一审判项予以变更。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第四十六条第二款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初22903号民事判决；二、确认中山银达融资担保投资有限公司对中山市赛益针棉织品有限责任公司享有欠款240万元及违约金1344000元的债权；三、林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、中山市川流物流公司、吴颂斌就上述第二项确定的债务向中山银达融资担保投资有限公司承担连带清偿责任，林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、中山市川流物流公司、吴颂斌承担保证责任后，有权向中山市赛益针棉织品有限责任公司追偿；四、驳回中山银达融资担保投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27536元，由中山市赛益针棉织品有限责任公司、林洪建、麦绍玲、林洪光、汪金梨、中山市川流物流有限公司、吴颂斌负担；二审案件受理费36711元，由中山市赛益针棉织品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年十一月二十七日法官助理麦琳书记员莫琰