新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终80号 上诉人（原审原告）：孙波，男，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李艺娥，新疆西域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李忠林，新疆西域律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆新天天池生态旅游开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市三工河谷西台子境内**。 法定代表人：李新萍，公司董事长。 委托诉讼代理人：郑彬彬，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区团结路**/div> 破产管理人负责人：宋小毛，新疆崇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱平安，新疆崇德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢兰兰，新疆崇德律师事务所律师。 上诉人孙波、新疆新天天池生态旅游开发有限公司（以下简称新天公司）因与被上诉人中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2017）新23民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙波及其委托诉讼代理人李艺娥、李忠林，新天公司的委托诉讼代理人郑彬彬，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人朱平安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙波上诉请求：1.判令新天公司对孙波承担给付工程款利息391263元，并承担自2015年1月15日起至实际给付之日的利息(以5244214.19元为基数，按年利率5%计算）的连带责任。2.判令被上诉人二建公司、新天公司承担本案建设项目工程造价鉴定费380000元。3.本案诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：2009年7月17日，二建公司就中标工程新疆新天西台子生态旅游区雪具大厅、宾馆及车库建设工程施工项目与新天公司签订《建设工程施工合同》，一审法院认定该合同有效。2009年7月26日，二建公司下属项目部与孙波签订《工程项目承包合同书》，一审法院认定非法转包该合同无效，且认定孙波作为实际施工人，在工程2013年投入使用，一审当事人申请法院委托工程鉴定造价46840214.19元，尚欠工程款5244214.19元，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。且经一审庭审查明，工程发包人新天公司欠付承包人二建公司工程款数额与二建公司欠付实际施工人孙波工程款数额一致，均为5244214.19元，因此欠付工程利息391263元，并承担自2015年1月15日起至实际给付之日的利息（以5244214.19元为基数，按年利率5%计算）数额也应一致。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人新天公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任，应包含欠付工程款利息。本建设工程中标价为28246930.22元，采用可调价，对于工程实际造价，发包人、承包人和实际施工人有争议不能达成一致意见下，都有义务向法院举证，在委托工程鉴定情况下，鉴定费380000元应按举证责任进行分担。 二审庭审中孙波当庭放弃第2项上诉请求，即判令被上诉人二建公司、新天公司承担本案建设项目工程造价鉴定费380000元。 二建公司辩称，我们认可一审法院判决。 新天公司辩称，我们认可一审法院部分判决。我们对一审判决第三项提出上诉，我们对利息不予认可。孙波一审诉讼请求第二项明确要求二建承担逾期利息，没有明确让我们承担利息。 新天公司上诉请求：1.请求二审法院查明事实，撤销一审判决第三项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由孙波承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。一审中，新天公司提交的证据四：蔡喜亭出具的单证17张，是蔡喜亭代孙波在上诉人处领取的油料款24400.57元，且单据上均有蔡喜亭签字为证。蔡喜亭领取油料时向上诉人口头表明是受孙波委托。但并没有向新天公司出具孙波的授权委托书，在新天公司与孙波会计马青对账期间，马青明确承认过蔡喜亭是其亲属，在一审庭审中孙波不认可蔡喜亭是其工作人员，与事实不符。孙波与二建公司签订了《工程项目承包合同书》，该合同属于违法转包，蔡喜亭出具的单证时间均是在孙波违法转包施工期间发生。新天公司认为蔡喜亭是孙波工作人员，蔡喜亭借油的行为代表孙波的行为，因此新天公司认为24400.57元的油料款应当计算在二建公司已付孙波的工程款内。综上，新天公司不服一审判决，现提起上诉，请求二审法院依法判决。 孙波辩称，我们认为蔡喜亭的油料款不应计入已付工程款。蔡喜亭不是孙波的员工，没有授权蔡喜亭领取油料款。新天公司在上诉状中明确写明蔡喜亭没有孙波的授权委托书，说明新天公司明知蔡喜亭没有手续领取工程款的手续并不齐备。其仍然擅自给付油料款的行为应由其自行承担。综上，新天公司的上诉请求不能成立，请求法院驳回其上诉请求。 二建公司无辩称意见。 孙波向一审法院提出诉讼请求：1.判令二建公司支付工程款7000000元（暂定7000000元，具体以审计结果或双方核算为准）；2.判令二建公司支付逾期付款利息自2009年10月30日至实际给付之日（按年息5%计算，截止2017年6月20日暂计2712500元）；3.判令新天公司在欠付工程款范围内对上述金额承担给付责任；4.判令新天公司退还履约保证金2000000元；5.本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：2009年7月，二建公司经公开招投标中标新天公司作为建设方的新疆新天西台子生态旅游区雪具大厅、宾馆、车库建设施工项目，2009年7月17日双方签订《建设工程施工合同》，后二建公司将工程转包给孙波，双方签订《工程项目承包合同书》，合同价款：28246930.22元，合同工期：65天，合同签订后孙波组织人员进场施工。施工过程中，孙波按照新天公司的要求，增加部分工程量。2009年10月30日工程经监理方等四方验收并交付使用，但新天公司一直不组织竣工验收，不做造价核算，剩余工程款拒不支付。 一审法院认定事实：2009年7月20日，二建公司中标新天公司的新疆新天西台子生态旅游区雪具大厅、宾馆及车库建设工程施工项目。2009年7月17日，二建公司就中标工程与新天公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2009年7月17日，竣工日期为2009年9月20日。中标金额：28246930.22元，合同价款采用可调价。整个工程竣工验收合格后，发包人自收到承包人报送工程量结算文件30日内审核完毕并立即支付至已完工进度款的70%，发包人收到竣工结算书后一年内支付至总结算额的97%给承包人，留3%的质保金待质保期满后付清。质量保修期如下：土建工程为2年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金及利息返还承包人。本工程必须由中标人自行完成，在未经发包人同意前，承包方不得另行分包或转包；如需分包，必须事先经业主同意，并经监理单位进行资质审核合格后报业主批准方可实施。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：签约时以电汇、银行汇票或可兑支票形式向发包人提交合同履约保证金2000000元人民币，作为承包人履行该合同的履约担保，工程完工承包人无实质性违约，发包人如数退还，不计利息。 2009年7月26日，孙波与二建公司下设新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司第二直属项目部签订《工程项目承包合同书》，约定依据发包人所签订的《建设工程施工合同》，双方就本建设工程项目内部经营承包等事项协商一致，签订此承包合同。工程名称：新疆新天西台子生态旅游区雪具大厅、宾馆及车库建设工程施工项目。承诺工期：2009年7月17日至2009年9月20日。合同价款：28246930.22元。二建公司向孙波收取管理费比例为工程造价的2%，孙波向二建公司支付2.86%劳保统筹费。 合同签订后，孙波组织人员进场施工。施工过程中，合同中约定的工程量发生了变更，存在切出工程和新增工程。该工程完工后未经过竣工验收。孙波认可因新天公司变更工程量，该工程于2009年交付了一部分，2010年交付一部分，2011年雪具大厅建设完成，工程2013年全部完工，并交付给新天公司。新天公司认可该工程于2013年1月投入使用。 本案审理过程中，经孙波申请，一审法院委托华春建设工程项目管理有限公司对孙波施工的新疆新天西台子生态旅游区雪具大厅、宾馆及车库建设工程施工项目工程造价进行鉴定，该司法鉴定机构于2018年6月12日作出华春鉴字（2018）0612号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：经实际测算，孙波施工的新疆新天西台子生态旅游区雪具大厅、宾馆及车库建设工程施工项目工程造价为46840214.19元。雪具大厅与宾馆车库之间浇筑毛石混凝土的施工事实双方存在争议：依据原告方提供资料，雪具大厅12－15轴与车库挡土墙相邻处的部位，将底部的松土清干净，然后浇灌G15毛石砼，此部分造价131872．04元。被告方未对此提供资料。是否采用原告方提供的资料，请法院依法裁定。宾馆外新建排水井及排水管网的施工事实双方存在争议：依据原告方提供资料，由原告方施工了6座排水检查井及350米排水管网，此部分造价156553．95元。被告方未对此提供资料。是否采用原告方提供的资料，请法院依法裁定。该鉴定报告书向双方当事人送达后，孙波与新天公司分别提出异议，该鉴定机构于2018年6月25日进行了复核并函复一审法院。 二建公司及新天公司均认可新天公司向二建支付的工程款及向孙波支付的工程款为涉案工程的已付工程款。新天公司及二建公司在2009年9月至2012年5月30日期间陆续向孙波支付工程款41396000元。新天公司认为除上述41396000元外，其于2009年5月21日支付的1000000元，2009年12月28日打入阜康市西部建设有限责任公司的200000元也应计入本案涉案工程的已付款。 另查明，孙波于2009年7月21日以银行转账方式向新天公司交纳2000000保证金。新天公司的财务人员马静于2009年7月21日出具收条，内容为：今收到雪具大厅、宾馆、车库主体工程保证金转账支票一张，金额贰佰万元。 2013年1月1日，中国人民银行同期同类贷款（3-5年）年利率为6.4%。 2009年年底，新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司，变更名称为中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司。二建公司认可第二直属项目部代表公司签订内部承包经营合同。 还查明，二建公司因资不抵债、长期严重亏损、不能清偿到期债务，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院申请宣告破产还债。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为二建公司因亏损严重、资不抵债、不能清偿到期债务申请破产还债的理由成立，于2017年12月19日作出（2017）新01破申4号民事裁定书，受理二建公司的破产清算申请。 一审法院认为，关于新天公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》及孙波与二建公司签订的《工程项目承包合同书》效力认定问题。新天公司于2009年7月17日与二建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示亦未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家、社会公共利益、集体或第三人的利益，属有效合同。后二建公司将所承包的工程施工内容整体与孙波签订《工程项目承包合同书》，由于孙波无相应的施工资质，二建公司与孙波无统一的财务管理与人事关系，且双方在合同中约定由孙波向二建公司交纳相应的管理费，二建公司未参与实际施工。孙波作为实际施工人对外以二建公司名义从事民事活动，对内，孙波与二建公司实际上形成建设工程施工合同的转包关系。按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故孙波与二建公司签订《工程项目承包合同书》的行为违反了上述法律、司法解释禁止性规定，双方签订的《工程项目承包合同书》应当认定为无效。即使合同无效，当事人仍可以参照双方的合同约定对工程价款进行折价补偿。本案中，孙波作为实际施工人履行了二建公司应履行的施工义务，二建公司理应按照合同约定对孙波支付工程价款。《工程项目承包合同书》是依据新天公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》签订，故二建公司与孙波的结算应依照《建设工程施工合同》进行。 关于涉案工程造价的认定问题。经鉴定，孙波施工的新疆新天西台子生态旅游区雪具大厅、宾馆及车库建设工程施工项目工程造价为46840214.19元。故法院确认双方诉争工程总造价为46840214.19元。 对于已付工程款的数额认定问题。双方对新天公司及二建公司在2009年9月至2012年5月30日期间陆续向孙波支付工程款41396000元均无异议。对新天公司于2009年5月21日支付的1000000元，因涉案工程合同于2009年7月17日签订，合同约定开工日期为2009年7月17日，该笔1000000元付款时间早于合同签订日期及开工时间，不符合合同约定的工程款支付方式及时间。故法院认定该笔1000000元并非涉案工程已付款。对于2009年12月28日新天公司打入阜康市西部建设有限责任公司的200000元，孙波认可阜康市西部建设有限责任公司是其混凝土供应商。新天公司提交的支票号码为05183745的银行转账支票及银行进账单可以证实该笔200000元确已支付给阜康市西部建设有限责任公司，二建公司出具了收据载明款项用途是天池生态园砼款，收款方式为支票号05183745，且其开具的1300000元的发票中包含该笔200000元，对应的支票头票号同样为05183745，可以相互印证，足以证实该笔200000元是新天公司代孙波支付给阜康市西部建设有限责任公司，该笔200000元应当计入已付款。故法院认定孙波共计收到工程款数额为41596000元（41396000元+200000元）。 故，二建公司尚欠孙波工程款数额为5244214.19元（46840214.19元-41596000元），孙波请求二建公司支付欠付工程款的诉讼请求部分成立。 对于逾期支付工程款的利息，对于利息计付标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据上述法律规定，不论双方是否就欠付工程款的利息计算方法达成合意，只要欠付工程款的事实存在，债权人就有权请求债务人支付欠付工程款利息。本案二建公司存在欠付工程款的事实，孙波请求二建公司计付工程款利息于法有据，应予支持。由于双方未约定欠付工程款利息的计算方式，孙波请求按照人民银行贷款年利率5%计息符合法律规定。二建公司与孙波签订的《工程项目承包合同书》并未约定支付工程款的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程已经交付并投入使用，工程交付之日应认定为付款时间，二建公司应自交付之日起向孙波支付欠付工程款的利息。孙波认可因新天公司变更工程量，工程2013年全部完工并交付给新天公司。新天公司庭审中陈述该工程于2013年1月投入使用，但对具体日期未明确。故法院认定2013年1月1日为应付款时间。因合同约定预留3%的质保金待质保期满后14日内付清，质量保修期大部分为2年。故质保金1405206.4元（46840214.19元*3%）自2015年1月15日开始计算利息。二建公司共计应向孙波支付欠付工程款利息391263元【（5244214.19元-1405206.4元）×5%×（2013年1月1日至2015年1月14日）】，并承担自2015年1月15日起至实际给付之日的利息（以5244214.19元为基数，按照年利率5%计算）。法院对孙波合理的诉讼请求予以支持。 对于新天公司的责任认定。孙波主张新天公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条第二款规定了实际施工人可以突破合同相对性原则主张工程款。结合该条第一款之规定，实际施工人主张权利以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，才准许以突破合同相对性作为补充。因此，适用此款规定应当具备以下条件：一是因实际施工人的相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因致其缺乏支付能力；二是违法分包合同和转包合同的承包人与发包人全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院认为二建公司亏损严重、资不抵债、不能清偿到期债务，已经受理二建公司的破产清算申请，且根据庭审情况，新天公司与孙波也形成了事实上的权利义务关系。故对于孙波要求新天公司在欠付工程款范围内承担给付责任的请求成立。经庭审查明，新天公司欠付二建公司工程款数额与二建公司欠付孙波工程款数额一致，均为5244214.19元，新天公司应在5244214.19元范围内对孙波承担给付工程款责任。 关于新天公司是否应当退还履约保证金2000000元的问题。合同中约定了工程完工承包人无实质性违约，发包人如数退还履约保证金2000000元（不计利息）。孙波已经实际向新天公司交纳了2000000元保证金，现施工已经完毕，新天公司理应退还。遂判决：一、中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司自本判决生效之日起十五日内向孙波支付欠付工程款5244214.19元；二、中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司自本判决生效之日起十五日内向孙波支付欠付工程款利息391263元，并承担自2015年1月15日起至实际给付之日的利息（以5244214.19元为基数，按照年利率5%计算）；三、新疆新天天池旅游生态开发投资有限公司应在欠付中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司工程款5244214.19元范围内对孙波承担给付工程款责任；四、新疆新天天池旅游生态开发投资有限公司自本判决生效之日起十五日内向孙波退还履约保证金2000000元；五、驳回孙波的其他诉讼请求。案件受理费92075元，（孙波已预交），由孙波负担32227元，中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司负担44196元，新疆新天天池旅游生态开发投资有限公司负担15652元。 本院查明，2011年3月18日新疆新天天池旅游生态开发投资有限公司企业名称变更为：新疆新天天池生态旅游开发有限公司。 本案二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审中争议焦点集中于：1.蔡喜亭出具的单证17张领取油料24400.57元是否应当计算在已付工程款中。2.新天公司是否应对欠付工程款利息承担给付责任。一审已查明，2009年7月20日，二建公司中标新天公司的新疆新天西台子生态旅游区雪具大厅、宾馆及车库建设工程施工项目，2009年7月17日，二建公司就中标工程已与新天公司签订《建设工程施工合同》。即在二建公司中标前，二建公司与新天公司已签订了《建设工程施工合同》。《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，由下列行为之一的合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的的……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应当认定为无效合同。一审法院认定新天公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》属有效合同错误，本院予以纠正。一审法院关于二建公司与孙波签订的《工程项目承包合同书》因法律禁止性规定而无效、孙波的实际施工人地位、二建公司承担支付欠付工程款责任的认定正确。新天公司上诉称蔡喜亭代孙波在新天公司处领取的油料款24400.57元应当计算在二建公司已付孙波的工程款内，新天公司在一审中提交的证据不足以证明蔡喜亭领取的油料款24400.57元与涉案工程有关，孙波、二建公司亦不认可该事实，二审中新天公司未提交新证据证明自己的上诉请求，故新天公司应承担举证不能的不利后果。新天公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于新天公司是否应对欠付工程款利息承担给付责任，因工程款利息属于法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的“工程价款”应包括工程欠款本金及利息，新天公司欠付工程价款，亦应向二建公司支付工程款利息，因二建公司与新天公司签订的《建设工程施工合同》无效，新天公司欠付工程价款的利息起算时间和利率标准，与二建公司向孙波承担利息的计算方式一致。新天公司欠付工程价款范围应当包括欠付工程款及利息，故新天公司亦应在其欠付二建公司工程款及利息的范围内向实际施工人孙波承担给付责任。一审判决仅认定新天公司欠付二建公司工程款的本金数额，对利息未予认定不当，本院予以纠正。孙波关于新天公司还应对二建欠付其工程款利息承担给付责任的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，新天公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；孙波的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2017）新23民初65号民事判决第一、二、四、五项，即中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司自本判决生效之日起十五日内向孙波支付欠付工程款5244214.19元；中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司自本判决生效之日起十五日内向孙波支付欠付工程款利息391263元，并承担自2015年1月15日起至实际给付之日的利息（以5244214.19元为基数，按照年利率5%计算）；新疆新天天池生态旅游开发有限公司自本判决生效之日起十五日内向孙波退还履约保证金2000000元；驳回孙波的其他诉讼请求； 二、变更昌吉回族自治州中级人民法院（2017）新23民初65号民事判决第三项为：新疆新天天池生态旅游开发有限公司在欠付中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司工程款及利息的范围内对孙波承担给付责任。 本案一审案件受理费92075元（孙波已预交），由孙波负担32227元，中建新疆建工集团第二建筑工程有限公司负担44196元，新疆新天天池生态旅游开发有限公司负担15652元。二审案件受理费15811.07元（孙波已预交15401.06元，新疆新天天池生态旅游开发有限公司已预交410.01元），由新疆新天天池生态旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴昀杞 审判员  孙 祎 审判员  陆建蔚 二〇一九年三月二十八日 书记员  叶雨薇