广东省广州市从化区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤0184民初4184号 原告：柏军，男，汉族，1976年1月2日出生，住广东省佛山市三水区， 委托诉讼代理人:张杨莉,广东南英律师事务所律师。 委托诉讼代理人:林盛，广东启源律师事务所律师。 被告：广州南建土木工程有限公司，所在地:广东省广州市天河区迎福路483号6层1-12号房，统一社会信用代码914401017082514464。 法定代表人：王宏，职务总经理。 委托诉讼代理人:陈滨宏,广东圣和胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人:施幸芬,公司职员。 被告：陈汉生，男，汉族，1970年12月30日出生，住广东省广州市番禺区， 委托代理人:陈宏胜,北京市康达(广州)律师事务所律师。 第三人：广州市乾基实业有限公司，住所地广东省广州市从化温泉镇人工湖西岸8号，统一社会信用代码91440184755568964D。 法定代表人：杨文杰。 委托诉讼代理人：武传胜、廖思敏，广东南国德赛律师事务所律师，实习律师。 原告柏军诉被告广州南建土木工程有限公司（以下简称南建公司）、陈汉生，第三人广州市乾基实业有限公司（以下简称乾基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序进行审理，因南建公司提出管辖权异议，本院经审查后于2016年5月3日作出（2016）粤0184民初1483号裁定书，驳回异议。南建公司不服，提起上诉，广州市中级人民法院于2016年8月8日作出（2016）粤01民辖终2171号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。后因案情复杂转为适用普通程序组成合议庭进行审理，根据被告南建公司的申请，依法追加陈汉生作为被告参加诉讼，经审理后，本院于2017年6月6日作出（2016）粤0184民初1483号民事判决书，原告和两被告均不服，提起上诉，广州市中级人民法院于2017年11月10日作出（2017）粤01民终14496号民事裁定书，撤销本院上述一审民事判决，发回本院重审，本院重新组成合议庭进行审理。根据原告的申请，本院依法追加乾基公司作为第三人参加诉讼，并分别于2018年1月8日、2018年12月25日、2018年12月29日、2019年3月18日公开开庭进行了审理。原告柏军及其委托诉讼代理人张杨莉、林盛，被告南建公司及其委托诉讼代理人陈滨宏，被告陈汉生及其委托诉讼代理人陈宏胜，第三人乾基公司的委托诉讼代理人武传胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1.两被告连带向原告支付工程款7808729.25元（具体以法院委托鉴定的金额为准）及利息[以本金7808729.25元（具体以法院委托鉴定的金额为准）为基数，利息按中国人民银行同期贷款利率为标准计算，从2012年7月18日起至被告实际付清款项之日时止]；2.两被告连带支付原告进场时向被告缴纳的保证金31万元及利息（以保证金31万为基数，利息按中国人民银行同期贷款利率为标准计算，从2012年4月24日起计至被告实际返还之日时止的利息）；3.本案诉讼费用由两被告承担。 事实和理由：被告南建公司于2010年9月21日与工程建设方第三人乾基公司签订《望谷·御泉项目低层住宅区建设安装工程建设工程施工合同》，2010年10月13日被告南建公司将上述合同的水电安装工程分包给原告，原告当日即进场施工。2011年8月18日被告南建公司就涉案分包合同工程与原告补签《广州南建土木工程有限公司项目责任承包合同》。分包工程于2012年4月24日竣工。2012年8月18日，原告向被告南建公司提交《望谷·御泉项目低层住宅区建筑水电安装工程造价结算书》，结算总价为10984290.25元，扣除被告南建公司在施工过程中已经支付的工程进度款3175561元，尚余7808729.25元。被告南建公司于同日向业主方乾基公司提交《望谷·御泉项目低层住宅区工程结算书》申报竣工结算总造价为81867011.61元，其中由原告承包的水电安装工程为10984290.25元。乾基公司与南建公司因工程资料的提交和工程款结算发生纠纷诉至法院，原告向法院申请作为第三人参加诉讼，但法院认为原告与被告南建公司和乾基公司的建设工程合同纠纷没有利害关系，故没有同意追加原告作为该案第三人参加诉讼。 原告依合同约定在进场施工之前，依被告南建公司请求缴纳保证金31万元整，合同约定被告南建公司应在第一期建筑主体封顶后30天内一次性返还，但是直至今日，被告南建公司仍未向原告返还保证金。 综上所述，原告认为，原告与被告南建公司签订《工程项目责任承包合同》是双方通过友好协商一致达成的，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同，对双方当事人具有约束力。原告依约完成了合同所涉工程的全部内容，并按约定向被告南建公司提交结算书，但是被告南建公司并未在合同约定的时间对原告提交的结算书提交意见，应视为认可原告的结算金额。原告提交的工程计算总价为10984290.25元，扣除被告已经支付的工程进度款3175561元，尚余7808729.25元。 被告南建公司辩称，一、遵循生效判决确立的裁判观点，本案应确认南建公司无须就原告与被告陈汉生之间的结算债务承担责任。1.根据广州市中级人民法院于2017年7月21日就原告周高银诉被告陈汉生及南建公司建设工程分包合同纠纷案[案号：（2107）粤01民终5645号]，以及梁元华诉被告陈汉生、南建公司建设工程分包合同纠纷案[案号：（2107）粤01民终5646号]所作出二审生效判决，改判纠正了从化区法院一审判决要求南建公司就被告陈汉生应向周高银、梁元华的结算债务承担连带责任的错误判决结果，并指出：“南建公司并非涉案工程发包人，只是对涉案工程进行违法转包，且南建公司与周高银（梁元华）之间并不存在直接的法律关系，故原审法院判令南建公司对被告陈汉生对周高银（梁元华）所欠工程款承担连带责任不当，本院予以纠正”。上述生效判决中，围绕周高银、梁元华与南建公司之间的法律关系明确定性，即确认周高银、梁元华为被告陈汉生的分包人，而并非与南建公司直接发生发承包关系。本案中，原告柏军与周高银、梁元华均为被告陈汉生的分包人，与被告陈汉生签订分包合同并实际履行，其分包合同的订立、合同履行及工程结算、支付等案件法律关系、基本事实高度一致，均为被告陈汉生与其直接发生发承包关系，与南建公司无关。上述分包主体仅因考虑被告陈汉生的偿付能力而针对南建公司提起诉讼，本身隐瞒重大事实，有违诚实信用原则，不应对其不当行为作出支持。而被告陈汉生为推卸责任，在诉讼中违背事实，将发承包关系推诿给南建公司。根据合同相对性原则，被告陈汉生与原告柏军就工程分包订立合同并履行，其合同履行结果不应溯及南建公司，根据本案中有关合同订立、价款支付、工程安排等情形，可清楚确认柏军与陈汉生之间所存在直接的发承包关系，进而对原告要求南建公司承担责任的请求作出驳回处理。2.从化法院于2017年5月16日就（原审原告）李文财诉广州机施建设集团有限公司、广州南汽车客运站有限公司、广东省源天工程有限公司、曾桓雄等建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2017）粤01民终3317号]作出终审判决，该生效判决在确认原审原告李文财与曾桓雄所订立的工程承包合同无效的基础上，依据合同相对性原则，判决认为原审原告李文财要求广州机施建设集团有限公司、广州南汽车客运站有限公司、广东省源天工程有限公司就曾桓雄的债务承担连带责任的依据不足，进而驳回其上诉请求。该案中，其基础法律关系与本案相似，李文财以个人身份向曾桓雄（挂靠人）承包工程，双方所签订的承包合同被认定为无效合同，但李文财以实际施工人的身份要求发包人、违法转包人承担工程款连带支付责任，已由从化法院判决予以驳回，故该案生效判决可作为本案的参考，对于原告柏军主张南建公司对其承担连带责任的请求，也依法应予驳回。恳请法院根据本案中原告与被告陈汉生订立分包合同并履行的事实，根据上述三宗既往生效判决所确立的裁判观点，按照统一的裁判尺度依法对本案作出终审判决，纠正原审错误判决，改判驳回柏军针对南建公司的全部诉讼请求。 二、原告柏军事先已书面确认不向南建公司就工程结算主张权利，现其针对南建公司提起诉讼有违诚实信用原则。依据原告柏军与被告陈汉生共同于2012年8月17日向南建公司出具的《承诺书》：“为完成与业主的结算程序，结算书需报请南建土木工程有限公司配合盖章，后由项目部自行报送广州乾基实业有限公司结算审查。结算书中报审的工程造价以项目部和广州乾基实业有限公司双方确认的结算为准，报送业主核对的结算书造价不视为广州南建土木工程有限公司向项目部确认的工程结算造价，项目部及班组不得以此为依据向广州南建土木工程有限公司提出任何经济要求，否则本人承担所有的相关责任和法律后果”。根据该《承诺书》的内容，原告依据向乾基公司报送的工程结算书向南建公司提起诉讼，违反其事先明确作出的书面承诺，明显违背诚实信用原则，对其不合理的诉讼请求应作驳回处理。 三、南建公司与原告柏军之间并未成立分包合同关系，依据合同相对性原则，其针对南建公司的诉讼请求应予驳回。（一）由柏军、被告陈汉生共同签字的二份《承诺书》，均可确认被告陈汉生直接向柏军分包工程并形成分包合同关系的事实。1.原告柏军及被告陈汉生在2012年8月17日向南建公司出具的《承诺书》中予以确认，该《承诺书》落款由被告陈汉生、原告柏军共同签字，可见，原告柏军清楚于该项目中，南建公司仅为报建单位，与其之间不存在分包合同关系，与其达成分包合同关系的对象应是被告陈汉生，这与后续双方履行合同结算、支付关系的事实是一致的。2.原告柏军及被告陈汉生在2012年8月17日向南建公司出具的另一份《承诺书》中再次确认“望谷御泉项目室外水电安装部分属合同外工程，由业主直接发包给被告陈汉生，由被告陈汉生承包给柏军水电安装班组施工，期间由业主直接支付水电班组材料款柒拾万元……”，可见室外水电安装工程与南建公司无关，被告陈汉生与柏军之间就不属于借用南建公司资质进行承包的室外水电安装工程所订立的合同，属于二者之间相互的合同关系，与南建公司无关。（二）由合同签署过程来看，可确立被告陈汉生、柏军之间为分包关系的合同相对主体。1.根据原告柏军所提交的分包合同，其抬头虽为“望谷御泉项目部”，但南建公司并未发文成立工程项目部或任命项目部人员，故该项目部并不能作为签署合同的适格主体。并且，该分包合同上也未加盖印章，不能代表法人单位或其分支机构作出订立合同的意思表示。2.于签署该分包合同之时，原告柏军已清楚被告陈汉生作为工程实际承包人的身份，对相关事实在《承诺书》中已作确认，其签署合同时确知相对方被告陈汉生的主体资格，再推翻其在签署合同时认知的事实，显然是违背诚实信用原则的行为。3.签署该分包合同之时，其落款签署人为被告陈汉生、聂锐等四人，如柏军主张被告陈汉生为南建公司的代理人，则应当举证签署合同时，被告陈汉生向其出示的相关授权文件，否则该主张不能成立。如主张为表见代理，则已与其在《承诺书》中确认的事实相违背，其观点更不能成立。且如主张为表见代理，对其他三人的签名又作何解释。需特别强调的是：原告柏军于本案中提交的由南建公司与乾基公司所签订的《工程承包合同》，是其在南建公司与乾基公司发生诉讼之后才获得，根本不是在其与被告陈汉生订立分包合同时获得，故其以《工程承包合同》来主张被告陈汉生具有代表南建公司签署合同的主体资格，其主张与表见代理制度不相符，不应当采信其观点。4.从《承诺书》可见，原告柏军明知被告陈汉生与业主乾基公司直接联系承揽工程的事实，与被告陈汉生达成分包合同关系分包工程业务，其合同相对主体是被告陈汉生。同时，原告柏军又与业主乾基公司直接就室外水电安装工程业务达成承包合同关系，其发包主体是乾基公司。无论上述任何一项合同关系，其合同相对主体均非南建公司，故其主张要求南建公司承担责任已违背合同相对性原则，依法应当不予支持。（三）由分包合同履行过程考察，可确立被告陈汉生、原告柏军之间互为合同相对主体。1.前述分析中指出：由原告柏军签署的《承诺书》中确认“望谷御泉项目室外水电安装部分属合同外工程，由业主直接发包给被告陈汉生，由被告陈汉生承包给柏军水电安装班组施工，期间由业主直接支付水电班组材料款柒拾万元……”，《承诺书》中确认的事实，反映出原告柏军直接与被告陈汉生履行合同，其合同履行对象并非南建公司。2.前述分析中另指出：由原告柏军签署的《承诺书》中另确认“结算书中报审的工程造价以项目部和广州市乾基实业有限公司双方确认的结算为准，报送业主核对的结算书造价不视为广州南建土木工程有限公司向项目部确认的工程造价，项目部及班组不得以此为依据向广州南建土木工程有限公司提出任何经济要求”，该《承诺书》所确认的事实，再次反映被告陈汉生在工程承包过程中的独立性，且原告柏军清楚这种独立性，二人之间相互履行并直接向业主乾基公司履行合同，与南建公司无关。3.由原告柏军、被告陈汉生确认的工程款支付过程看，其工程款支付均由被告陈汉生或第三人乾基公司直接向原告柏军支付，南建公司与原告柏军之间并未发生工程款的结算、支付关系，该事实除《承诺书》可以佐证外，审查原告柏军的工程款往来事实，也可印证此一观点。故从结算、支付关系来看，原告柏军主张其与南建公司之间形成工程发承包关系的观点也是不能成立的。（四）本案应考虑原告柏军针对南建公司提起诉讼系出于特殊的目的。综合原告柏军的陈述及举证，其曾于南建公司诉乾基公司的建设工程施工合同纠纷案件中，申请作为第三人参加诉讼。由此可见，原告柏军于该项目拥有独立的承包主体地位，该独立承包主体地位可由其独立承包室外水电安装工程反映，正是出于担心室外水电安装工程结算价款可能在南建公司诉乾基公司的案件中被一并处理，原告柏军才果断提出以第三人的身份参加诉讼。因不服南建公司诉乾基公司的案件所作出的裁判结果，原告针对南建公司提起诉讼并要求重新进行造价司法鉴定，其目的仍是解决其与乾基公司就室外水电工程的结算问题，其并无合同依据要求南建公司就室外水电安装工程部分支付工程款，故其主张与南建公司存在合同关系，仅仅提起诉讼的目的，而非真正存在合同关系的事实。综上，原告柏军在涉案工程项目的承包关系中本身具有独立的合同地位，就室外水电安装工程部分，其合同的相对方是乾基公司，而就室内水电安装主工程部分，其明知被告陈汉生为乾基公司指定的工程承包人而与其订立分包合同，其合同的相对方也是被告陈汉生，无论任一合同相对方均并非南建公司，其要求南建公司承担工程款支付责任的要求显然并无事实依据和法律依据，依法应予驳回。 四、南建公司已发生严重超付工程款的事实，如再判令南建公司承担连带支付责任，将致纠纷不断、无法定纷止争。1.根据南建公司与被告陈汉生所签署的《工程项目责任承包合同》，南建公司在收取工程款后，仅扣取必要的税费，余款均直接支付给被告陈汉生。此一事实在（2013）穗从法民一初字第716、811号案一审判决，以及由广州市中级人民法院作出的（2013）穗中法民一终字第5524、5525号二审判决均予确认。2.根据南建公司与被告陈汉生所签署的《工程项目责任承包合同》的约定，双方并无另行办理工程结算的需要，仅按建设单位广州市乾基实业有限公司确认的结算款作为支付的依据。现建设单位乾基公司通过诉讼途径对项目结算进行司法确认，该确认结果下浮管理费比例后即为被告陈汉生可获得支付的工程款金额，不存在双方未结算而导致影响被告陈汉生可获得额外支付的结果。3.于此前生效判决及本案中，南建公司均已提交乾基公司的付款及对应向被告陈汉生的付款凭证证据，可反映二者之间的对应关系，并确认南建公司已向被告陈汉生超付工程款的事实。4.根据广州市从化区人民法院作出的（2013）穗从法民一初字第290号案一审民事判决，以及由广州市中级人民法院作出的（2014）穗中法民五终字第4000号生效二审民事判决的判决结果，确认涉案工程项目的建设单位乾基公司超付的工程款为4191767.70元，该超付工程款均由被告陈汉生受领，现乾基公司已从南建公司强制执行划转款项达600余万元，故被告陈汉生负有将超付工程款及利息合计600余万元返还南建公司的法律义务，即被告陈汉生至今仍欠南建公司巨额工程款债务。5.本案及关联案件诉讼过程中，被告陈汉生并未就超付工程款的事实提出异议并出示证据，由此可反映南建公司的主张符合客观事实。 综上所述，恳请法院遵于本案重审中查清事实、正确适用法律规则，纠正原一审判决要求南建公司就被告陈汉生与原告柏军之间结算债务承担连带责任的错误判决，依法判决驳回原告柏军针对南建公司的全部诉讼请求。 被告陈汉生辩称，一、陈汉生不同意原告的诉讼请求，其诉求没有事实和法律依据。案涉工程未经结算，具体工程款数额未知。而且从陈汉生经手的付款记录统计,已经向原告支付的工程款为3297561元。 二、原告提出的工程款亦未按照《广州南建土木工程有限公司工程项目责任承包合同》约定的合同价款执行计价定额标准进行下浮15%及扣减13%作为管理费、配合费、税金、规费、施工所用水电费等各款项。原告所请求的工程数额不实，计算方式错误，应予以驳回。1.2010年10月13日，原告与陈汉生、南建公司签订的《广州南建土木工程有限公司工程项目责任承包合同》在合同第二部分合同专用条款明确约定了合同价款的确定及工程结算方式。承包方完全清楚和理解发包方与业主签订的总合同全部内容，包括定额计价程序：参照穗建造价｛2010｝31号文相应专业工程定额计价、计费程序表执行，《广州地区安装工程定额计价程序表》，室内安装工程含税总价下浮15%，计价程序详见附表，甲方再跟乙方以总结算价款的13%收取，作为管理费、配合费、税金、规费、施工所用水电费等各款项，由甲方代缴。工程结算方式：工程竣工验收合格后，30天内由承包方编制工程竣工结算书，经发包方审核后送业主。经发包方授权由承包方负责与业主对数、解释，发包方按业主审定的终审结算造价，执行本合同约定，扣除相应的管理费用及代扣代缴税费后，对承包方进行结算。该合同内容已经明确约定了计价方式，在工程结算的价款中应当首先下浮15%，陈汉生再向原告以总结算价款的13%收取管理费、配合费、税金、规费、施工所用水电费等各款项等各项费用。因此原告的工程结算款应当扣除以上15%、13%点数。由此可见，原告应当严格按照合同约定计价方式进行结算案涉工程款。2.原告在签订《广州南建土木工程有限公司工程项目责任承包合同》后，水电班组的工作基本就是业主方乾基公司与原告直接对接，陈汉生负责协调，但未经手案涉水电班组工程施工蓝图。目前原告亦未提供施工蓝图证明其施工范围，陈汉生认为未经业主乾基公司、陈汉生、南建公司认可的蓝图及现场施工的白图不应作为结算依据，陈汉生对此持保留意见，并建议法庭依法追加乾基公司为第三人以方便查明案情。3.原告提供的工程联系单、现场签证单等未经陈汉生、南建公司以及乾基公司的签名确认的，不应当作为结算依据。应当去现场核实，据实确认。目前案涉工程尚未进行结算情况下，原告无权要求南建公司、陈汉生支付工程款，因此，原告的诉请应当予以驳回。 三、南建公司违法将案涉工程转包给陈汉生在先，陈汉生与南建公司签订的《工程项目责任承包合同》，因违反法律强制性、禁止性规定，属于无效合同。南建公司作为专业的建筑企业，对因合同无效所造成的损失，应承担全部责任。 2010年9月21日，第三人乾基公司与南建公司签订《望谷·御泉项目低层住宅区建筑安装工程建设施工合同》（合同编号：KK2010-038），约定由南建公司承担望谷·御泉项目底层住宅建筑安装工程。2010年11月19日，南建公司与陈汉生签订《工程项目责任承包合同》（自编号：NJHT-（温泉别墅）字（分包）第01号），南建公司将其承包的全部建设工程转包给陈汉生。 陈汉生认为，南建公司与陈汉生签订的《工程项目责任承包合同》，将其承包的全部建设工程转包给陈汉生，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，南建公司与陈汉生签订的《工程项目责任承包合同》应属无效。南建公司作为具有专业资质的建筑企业，为收取挂靠费，明知陈汉生不具有相应的资质条件，仍然与陈汉生签订上述合同，将其承包的全部建设工程转包给陈汉生，应承担全部过错责任，并对所造成的损失，承担全部责任。 四、在南建公司与业主乾基公司建筑工程施工合同纠纷案中，南建公司在明知陈汉生为实际施工人的情况下，未追加陈汉生为第三人参与诉讼，且在其双方对工程结算价款存在巨大分歧时，未对工程造价申请鉴定，导致法院认定的结算价款严重低于陈汉生实际完成的工程量，系造成本次纠纷的重要因素。 2013年6月19日，业主乾基公司因建筑工程施工合同纠纷（案号：（2013）穗从法房初字第××号）将南建公司诉至从化法院，南建公司在该案中，确认陈汉生为实际施工人，但在整个诉讼中，南建公司没有申请追加陈汉生为第三人参与诉讼（一审法院亦没有依法追加），在双方对工程结算借款存在巨大分歧时，没有对工程造价申请鉴定，导致法院采信乾基公司单方委托的广州市建银工程造价咨询有限公司作出的结算造价报告书意见，该估价远低于陈汉生实际完成的工程量，给陈汉生及原告造成重大经济损失，也系造成本案纠纷的重要原因，南建公司对未申请鉴定所造成的不利后果，应当承担全部责任。 五、关于南建公司所称已经超付工程款一事，因南建公司未提供相应付款证据证明其已将从业主乾基公司收到的案涉工程款全部转支付给陈汉生，南建公司在其他案件中的陈述未经陈汉生质证确认，不能作为认定本案事实的依据。经陈汉生初步统计，陈汉生尚有90万元左右工人工资保证金被南建公司扣住，未返还给陈汉生。 综上所述，原告承包的水电安装工程至今没有结算，请求法院在依法查明案件事实后作出合理、合法判决，以维护陈汉生的合法权益。 经审理查明：2010年9月19日，被告陈汉生向被告南建公司出具《承诺书》一份，该承诺书载明：陈汉生承包施工的望谷·御泉别墅区建筑安装工程，现陈汉生以南建公司名义与发包人乾基公司签订《望谷·御泉别墅区建筑安装工程施工总承包协议书》，并承诺完全履行该份协议书中的全部内容，并负责由该协议书条款中所引致的关于南建公司的一切明示或暗示的法律责任及经济责任等。 2010年9月21日，被告南建公司（承包人）与开发商乾基公司（发包方）签订《望谷·御泉项目低层住宅区建筑安装工程建设工程施工合同》（合同编号：KK2010-038）一份，合同约定由南建公司承包乾基公司开发望谷·御泉项目低层住宅区的建筑安装工程。工程内容为总建筑面积为63156.74㎡，其中地下室建筑面积21274.66㎡、地上建筑面积为41882.08㎡，低层住宅结构为地下一层（部分二层）、地上三层，共166户住宅及相应的设备用房。该合同第二条约定：（一）承包范围、内容：按招标文件、设计图纸及议标记录等相关资料确定如下：（1）低层住宅区建筑安装工程范围包括A01-08、G01-60、F01-10、E01-25、B01-B45、H01-H18、门楼、设备用房等；（2）土石方工程、基础工程、主体土建工程；（3）外立面及屋面装饰装修工程；（4）室内水、电安装工程（详见补充条款第41条安装工程施工界面）；（5）非承包人原因而导致设计变更或返工的工程内容，以及相关专业工程的总承包管理与配合服务工作；（6）不包括：公共部位精装修工程及样板房精装修工程、室外工程（含周边景观、绿化工程）、电梯工程等；（二）承包方式为根据招标文件、议标记录、设计图纸、图纸会审记录、变更文件等相关资料，以定额计价税后总价上或下浮方式确定工程总造价，按包工、包材料、包工期、包质量等。第三条约定：开工日期为2010年9月22日，竣工日期为2011年7月30日，总工期为313日历天。第六条约定：合同价款暂定107400000元，最终工程造价按本合同条款约定经发、承包人双方核定为准。双方还约定了其他相关权利义务。乾基公司及被告南建公司均在该合同上盖章确认，其中，承包人中的委托代理人处有陈汉生签名及捺印确认。 2011年8月18日，原告（乙方）与被告陈汉生、案外人聂锐、龙汉洲、钟志杏（甲方）签订《广州南建土木工程有限公司工程项目责任承包合同》，约定：发包方为广州南建土木工程有限公司望谷·御泉项目部，承包方为原告；工程名称为望谷御泉别墅区室内水电安装工程；工程内容为总建筑面积为63156.74㎡，其中地下室建筑面积21274.66㎡、地上建筑面积为41882.08㎡，结构为地下一层、地上三层，（A1-A8、B1-B45、E1-25、F1-F10、G1-G60、H1-H18）共166户别墅的室内水电安装工程，具体工程内容以总包合同约定以及甲方的指令为准。承包范围及方式：按发包方与建设方签订的总包合同里所约定的承包范围全部工作内容，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包资料、包验收、包防雷及所有的接地装置安装及施工；原告清楚理解总包合同内容，按总包合同中约定的全部内容由原告自负盈亏负责实施。开工日期为2010年9月22日（具体开工日期以建设方或总监理工程师签发的开工令日期为准），竣工日期为2011年7月30日，合同工期总日历天数为313日历天。第二部分合同专用条款第一条（一）合同价款约定：5.合同价款执行计价定额，承包方完全清楚和理解发包方与业主签订的总合同全部内容，包括定额计价程序：参照穗建造价[2010]31号文相应专业工程定额计价计费程序表执行，《广州地区安装工程定额计价程序表》，室内安装工程含税总价下浮15%，计价程序详见附表，甲方再跟原告以总结算价款的13%收取作为管理费、配合费、税金、规费、施工所用水电费等各款项，由甲方代缴；（二）工程结算方式：工程竣工验收合格后，30天内由承包方编制工程竣工结算书，经发包方审核后送业主。经发包方授权由承包方负责与业主对数、解释，发包方按业主审定的终审结算造价，执行本合同约定，扣除相应的管理费用及代扣代缴税费后，对承包方进行结算；6.发包方未收到业主工程款时，业主欠付的工程款，由发包方负责追讨，承包方协助，追讨工程款所发生的费用，由承包方负责承担；7.按总包合同要求，扣除工程结算总造价的5%为工程保修金，待原告已交清所有竣工资料、保修期已过，并且建设单位拨付的保修金已到达发包方账户后，发包方10个工作日内不计息付清给原告；8.按发包方要求，原告进场必须缴保证金给发包方，金额为310000元整，发包方收到保证金后，按约定发包方在完成第一期建筑主体封顶后30天内一次性返还给原告。双方还约定了其他相关权利义务。该合同发包方项目负责人处有钟志杏、龙汉洲、聂锐、被告陈汉生签名并捺印确认，承包方处有原告柏军签名并捺印确认。陈汉生在庭审中表示钟志杏、龙汉洲、聂锐是其聘请的工作人员，本案合同责任全部由陈汉生承担。 2012年8月17日,原告柏军代表水电班组和被告陈汉生共同向被告南建公司出具《承诺书》两份,一份载明：乾基公司就“望谷·御泉项目低层住宅建筑安装工程主体部分”以南建公司名义作为总承包单位，并由业主直接安排陈汉生向总承包单位承接本项目承包施工，作为施工直接负责人。“望谷·御泉项目室外水电安装部分”属合同外工程，由业主直接发包给陈汉生，由陈汉生承包给柏军水电安装班组施工，期间由业主直接支付给水电班组材料款柒拾万元，但业主至今未支付给工人工资，水电班组围堵现场向业主追讨工人工资未果，直接影响到工人的基本生活。总承包单位鉴于陈汉生与水电班存在的业务关系和人道主义精神，先借支叁拾万元给陈汉生支付工人工资，以解决工人基本生活，但陈汉生和水电班组应作出如下承诺：保证以后不再以总承包单位拖欠工人工资的名义到任何相关部门XXX闹事，并保证收到借支款项后如实发放到欠薪工人手中。陈汉生于2012年8月22日前向总承包单位提交本项目所有班组和材料款的结算情况及工资支付情况汇总表，总承包单位再根据实际情况垫付部分资金给陈汉生支付工人工资等。 同日，另一份《承诺书》载明：在望谷·御泉项目低层住宅建筑安装工程项目中，为完成与业主的结算程序，结算书需报请南建土木工程有限公司配合盖章，后由项目部自行报送乾基公司结算审核。结算书中报审的工程造价以项目部和乾基公司双方确认的结算为准，报送业主核对的结算书造价不视为南建公司向项目部确认的工程结算造价，项目部及班组不得以此为依据向南建公司提出任何经济要求，否则本人承担所有的相关责任及法律后果。 2012年8月18日，被告南建公司向业主乾基公司提交《望谷·御泉项目低层住宅区工程结算书》,该结算书总造价81867011.61元，其中土建工程70882721.36元，水电安装工程10984290.25元（其中包括室外水电安装1955213.99元）。还提交原告自行编制的《望谷·御泉项目低层住宅区建筑水电安装工程造价结算书》，记载水电安装工程总造价为10984290.25元（包括望谷B、H、E户型水电安装、防雷，室外水电安装和签证），乾基公司于当日签收。 2013年7月23日，本院曾就南建公司及乾基公司与刘伟强劳动争议纠纷案作出(2013)穗从法民一初字第716、811号民事判决书，确认关于望谷·御泉项目低层住宅区工程项目，陈汉生挂靠南建公司施工，陈汉生为该项目的实际施工人，南建公司作为工程总承包人，违法转包工程给陈汉生，应对陈汉生的支付义务承担连带责任。乾基公司不服本院判决上诉，广州市中院人民法院作出(2013)穗中法民一终字第5524、5525号民事判决书，维持本院就该案作出的判决。 2014年8月18日，本院曾就乾基公司与南建公司的建筑工程施工合同纠纷一案作出（2013）穗从法房初字第××号民事判决书，认为南建公司申请鉴定但没有缴纳鉴定费用，故采纳了乾基公司单方委托广州市建银工程造价咨询有限公司作出的《望谷·御泉项目低层住宅区建筑安装工程结算造价报告书》，认定望谷·御泉项目低层住宅区建筑安装工程竣工结算价为46293410.8元，该报告书记载望谷·御泉项目低层住宅区建筑安装工程中土建项目41740919.34元，水电安装工程的结算造价为4552491.46元（包含B、H、E户型水电、接地防雷、室外水电安装、设计变更签证）。南建公司不服该判决提出上诉，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法民五终字第4000号判决，该判决亦采纳了该造价金额。 陈汉生提交了相应支付证明单及收款收据合计数额为3297561元，原告就涉案工程表示已收到工程款合计3217561元。原告对于陈汉生提供的2010年10月10日事由为“付楼益龙水电班人工费”、收款人为楼益龙的30000元、2010年11月24日事由为“付楼益龙水电班材料、人工费”、收款人为楼益龙的50000元，不予认可。 另查，本案中根据原告的申请，本院经摇珠选定广东华禹工程咨询有限公司（以下简称华禹公司）对原告施工的水电安装工程进行造价鉴定，原告申请鉴定的范围包括：1.户内强弱电工程安装；2.防雷接地工程施工；3.给水管及阀门安装，排水管安装到位，厕所预留接口；4.户内所有的钢性防水套管、穿墙套管的安装；5.出户强弱电工程：室内联接室外强弱电工程施工（手井、电缆及弱电管穿铁线）；6.给水管出户与小区给水管网的接驳（含水表井与水表），排水管出户联接到第一个沙井及化粪池（化粪池的进出水的套管，及管件预留）。 广东华禹工程咨询有限公司分别于2018年11月30日作出JD18-006初稿《造价鉴定意见书》，于2018年12月20日出具华禹JD18-006《造价鉴定意见书》。其后根据各方当事人的质证意见，于2018年12月28日又出具华禹JD18-006《造价鉴定意见书》（二稿），结论为：1.可确定部分鉴定造价:4698579.28元，其中：（1）无争议部分4151882.99元；（2）争议部分546696.29元。2.甲方应收管理费702086.56元；3.不可确定部分鉴定造价包括：（1）桩承台接地17044.19元；（2）手孔井751525.31元。 另，造价鉴定意见书说明：1.室内外排水管道界线的划分以出户第一个排水检查井为界，室外管道与市政管道界线以与市政管道碰头井为界，室内外给水管道入口处设阀门者以阀门为界；强弱电管线室内外以出户第一个手孔井为界，手孔井计入室外部分。2.有争议部分，可确定造价的包括：（1）图纸部分：配电箱是否由原告施工，造价为253854.67元；公共区灯具及其管线是否原告施工；（2）签证部分307383.33元，编号WG-GC-QZ-2010-005~029、046、53、54、60的真实性、合法性存在争议；（3）管理费。3.有争议部分，不可确定造价768569.5元，包括：（1）电力手孔井，因无具体尺寸及做法，无法鉴定其造价，按原告所提出的金额列入不能确定部分；（2）桩承台接地，因竣工图纸中未明确的引下线底端与基础结构的连接方式，将该部分列入不能确定部分。 上述鉴定意见经各方当事人再次质证后，华禹公司根据各方当事人的意见，又于2019年1月30日出具华禹JD18-006《造价鉴定意见书》（补充鉴定），结论为：1.可确定部分鉴定造价：原鉴定4,698,579.28元，增补77,520.25元，增补后鉴定金额为4,776,099.53元。（1）其中无争议部分原鉴定4,151,882.99元，增补69,719.06元，增补后鉴定金额为4,221,602.05元。主要原因是：a.漏计所有户型的避雷带系数;b.漏计E户型梁板下吊装支架7569.08kg;c.漏计E户型300个DN100阳台地漏。②其中争议部分原鉴定546,696.29元，增补7,801.19元，增补后鉴定金额为554,497.48元。主要原因是：a.现场签证单2010-007漏计8个机械开孔φ150；b.现场签证单2010-15漏计63个机械开孔φ200。2.甲方应收取管理费等：原鉴定702,086.56元，增补11,583.49元，增补后鉴定金额为713,670.05元。主要原因：随建安费调增而增加。3.不可确定部分鉴定造价：按原鉴定768,569.50元，金额无调整。（1）独立基础接地（原称桩承台接地）：17,044.19元；（2）手孔井：751,525.31元。 各方当事人对上述补充鉴定意见提出质证意见后，华禹公司于2019年3月10日对原告柏军的意见进行回复的同时，经重新核查发现软件存在漏洞，经复核，原计算的H户型墙体开槽及防水套管汇总有误，漏计部分H户型墙体开槽及防水套管已修正，列入可确定造价无争议部分，造价约为128623.86元，并重新制作了工程鉴定造价汇总表，记载：1.可确定部分鉴定造价：其中无争议部分鉴定金额为4509398.18元；其中争议部分鉴定金额为583987.82元。2.不可确定部分鉴定造价按原鉴定768,569.50元，金额无调整。 本院认为：本案为建设工程分包合同纠纷，主要涉及以下几个问题： 一、两被告是否应承担责任的问题 本院(2013)穗从法民一初字第716、811号民事判决书及广州中院作出的(2013)穗中法民一终字第5524、5525号民事判决书已发生法律效力，并已确认关于望谷•御泉项目低层住宅区工程项目，南建公司为总承包方，陈汉生挂靠南建公司为该项目的实际施工人。本案中，陈汉生又将其中水电安装工程分包给原告。 陈汉生以南建公司望谷•御泉项目部名义与原告签订的《广州南建土木工程有限公司工程项目责任承包合同》中，发包方处有陈汉生、钟志杏、龙汉洲、聂锐签名，承包方处有原告签名，但并无南建公司盖章确认。庭审中，陈汉生确认钟志杏、龙汉洲、聂锐为是其聘请的人员，故合同责任应由陈汉生负担。南建公司作为被挂靠单位，没有在该合同中盖章，陈汉生没有以南建公司名义签订合同而是用项目部名义签订合同，也没有加盖项目部章，原告也没有证据证明南建公司授权陈汉生与原告签订涉案分包合同，故不构成表见代理。此外，原告和被告陈汉生曾于2012年8月17日向被告南建公司出具承诺书载明涉案工程由陈汉生发包给柏军，可见，南建公司与原告不存在直接法律关系，根据合同相对性原则，应由陈汉生承担合同责任，原告主张南建公司承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。原告作为个人没有承接涉案工程水电安装的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同无效。但由于涉案工程经竣工验收合格且已交付使用，现原告要求支付工程款，本院予以审查。 二、关于涉案工程施工工程总价款的确定问题 在乾基公司与南建公司的建筑工程施工合同纠纷一案中，本院作出的（2013）穗从法房初字第××号及广州中院作出的（2014）穗中法民五终字第4000号判决，采信乾基公司提供的广州市建银工程造价咨询有限公司作出的《望谷·御泉项目低层住宅区建筑安装工程结算造价报告书》，该报告书中记载望谷·御泉项目低层住宅区建筑安装工程竣工结算价为46293410.8元，并以此价格作为开发商乾基公司支付给总承包人南建公司工程款，该报告书中对应望谷·御泉项目低层住宅区建筑安装工程中的水电安装工程的结算造价为4552491.46元。但该案是乾基公司与南建公司之间的合同纠纷，原告并未参与诉讼，也非该合同的相对方，且该案系因被告南建公司重新申请鉴定但未缴纳鉴定费的情况下，按照证据规则作出的判决，而本案是原告作为分包人与陈汉生之间的合同关系，两者并非同一法律关系，原告的工程价款应依据其与陈汉生签订的合同进行结算，两被告抗辩以上述另案鉴定报告确定原告工程价款缺乏公平性，本院不予采纳。原告申请重新就涉案水电安装工程进行造价鉴定，本院予以准许。 关于鉴定结论的采信问题 根据原告的申请，本院委托华禹公司对涉案工程进行造价鉴定，该公司具有鉴定资质，经本院委托后结合各方当事人提交的鉴定材料并经现场勘验等作出本案鉴定结论，经各方当事人多次提出异议，华禹公司已经一一回复并补充鉴定意见，2019年3月10日出具了最终的鉴定意见，对于该鉴定结论，本院予以采信。对当事人争议的主要问题作如下分析认定： 1.根据鉴定结论，原告和被告无争议部分鉴定金额为4509398.18元（已扣除管理费），该部分本院予以确认。 2.关于存在争议的部分，本院认为，（1）图纸部分：配电箱及公共区灯具及其管线，被告未提供证据证明另有他人施工，乾基公司也称其将工程总包给南建公司，未另发包其他人进行施工，故对于该部分金额本院予以采纳；（2）签证部分316350.22元，双方对编号WG-GC-QZ-2010-005~029、046、53、54、60签证的真实性、合法性存在争议，但两被告没有证据推翻签证的真实性，且乾基公司也计算了部分工程款，故本院确认该部分金额；（3）管理费761080.67元，被告陈汉生组织相关人员对现场进行管理和进行协调工作，可以获得报酬，其主张按照合同约定扣除该部分款项，具有合理性，本院予以支持。 3.关于不可确定部分鉴定造价为768,569.50元，包括（1）独立基础接地（原称桩承台接地）：17,044.19元；（2）手孔井：751,525.31元。华禹公司已经说明该部分金额因手孔井无具体尺寸及做法无法鉴定造价，桩承台接地因图纸未明确连接方式等无法准确确定造价，该部分金额按照原告所提出的金额列为不可确定部分。本院认为，不可确定鉴定造价应由原告方承担举证不能的法律后果，手孔井属于合同外工程，且乾基公司也不认可该部分工程，故本院不予确认。 综上，原告的工程总金额扣除应支付给陈汉生的管理费并已做了相应下浮后应为5093386元（包括无争议部分4509398.18元、有争议部分583987.82元）。 四、关于已支付工程款数额的问题 庭审中，原告表示已收到工程款合计3217561元，被告陈汉生表示已向原告支付工程款为3297561元，差额为80000元。 原告对于被告陈汉生提供的支付证明单中2010年10月10日事由为“付楼益龙水电班”的30000元、2010年11月24日事由为“付楼益龙水电班”的50000元，合计80000元，不予认可。本院认为，因上述三张支付证明单的收款人非原告或原告班组成员签名，原告予以否认，且被告陈汉生未提供证据证明签名人员为原告班组成员或经原告授权，双方签订的合同中亦未约定应扣除该部分款项，故本院不予认可上述三张支付证明单。 综上，被告陈汉生已付款金额应为3217561元，尚欠1875825元工程款未付。 五、关于未付工程款的利息支付问题 关于未付工程款利息，原告与陈汉生签订的承包合同中虽没有明确工程款最终结算支付时间，但约定了按业主审定的终审结算造价，因业主方乾基公司不同意南建公司提供的结算书，且双方进行了诉讼，直至2015年底结束，此前原告并无证据证明其向被告陈汉生主张过工程款，故应从原告起诉之日即2016年4月6日开始计算利息。双方并未就欠付工程款的利息计算标准有相关约定，原告要求逾期利息按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算，本院予以支持。故被告陈汉生应以1875825元为本金，从2016年4月6日起至付清款日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算利息予原告。 六、关于310000元保证金返还问题 原告表示向被告南建公司及陈汉生支付履约保证金310000元是进场施工的前提和先决条件，同时也是《广州南建土木工程有限公司工程项目责任承包合同》明确约定的，但由于时间过长，导致票据丢失，两被告对此予以否认。本院认为，原告未能提供履约保证金的收据，故履约保证金是未曾交纳抑或是原告已交纳但两被告已于工程竣工后退回无法确定，应由原告承担举证不能的法律后果，因原告未能提供证据予以证实，对于其主张本院不予支持。 七、关于鉴定费用问题。关于本案鉴定费321589.94元，系按照争议造价6431798.79元为基数的5%计收，最终本院确定本案总造价为5093386元，按照该造价计鉴定费为254669.3元应由被告陈汉生负担，其余部分的鉴定费用66920.64元由原告自行负担。鉴定人员踏勘现场费用2640元，属于鉴定必要支出，由被告陈汉生负担，两次出庭费用3360元（1680元×2次）系由原告申请，应由原告负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告陈汉生于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1875825元及利息（以尚欠工程款为本金，自2016年4月6日起至付清款日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算）给原告柏军； 二、驳回原告柏军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费41703元，由原告柏军负担20021元，被告陈汉生负担21682元；鉴定费321589.94元，由原告柏军负担66920.64元，被告陈汉生负担254669.3元；鉴定踏勘现场费用2640元，由被告陈汉生负担；鉴定人出庭费用3360元由原告柏军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄丽平 人民陪审员  李力保 人民陪审员  黄丽民 二０一九年五月十七日 书 记 员  高淑仪