上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初23587号原告：宁波保税区鼎瑄投资合伙企业(有限合伙)，主要经营场所浙江省宁波市北仑区新碶进港路XXX号XXX号楼XXX室。执行事务合伙人：上海贝极投资有限公司(委派代表：王蔚臻)。委托诉讼代理人：李正宁，北京浩天信和(银川)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妍，北京浩天信和律师事务所律师。被告：北京向孚科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：韩颖，执行董事及经理。委托诉讼代理人：韩高原，女。被告：韩颖，男，1964年9月10日生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：韩高原。原告宁波保税区鼎瑄投资合伙企业(有限合伙)诉被告北京向孚科技有限公司(以下简称向孚公司)、韩颖股权转让纠纷一案，本院于2019年4月4日立案受理后，依法适用普通程序审理，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李正宁、张妍到庭参加了诉讼，两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告宁波保税区鼎瑄投资合伙企业(有限合伙)提出诉讼请求：1、判令被告向孚公司、韩颖连带回购原告持有的北京维旺明科技股份有限公司1,322,000股股份，并支付回购价款(金额计算至实际支付之日止，截至2019年3月22日为人民币29,710,625元);2、判令被告向孚公司、韩颖向原告支付律师费12万元；3、判令被告向孚公司、韩颖向原告支付保全担保费51,444元；4、本案诉讼费、财产保全费由两被告承担。事实与理由：原告与两被告于2017年签订《协议书》，约定鉴于原告向熙金(上海)创业投资管理有限公司购买北京维旺明科技股份有限公司1,322,000股股份，各方同意，如北京维旺明科技股份有限公司未能在2018年12月31日前向中国证监会申请首次公开发行股票并上市的，原告有权要求被告向孚公司和/或被告韩颖以原告届时持有的北京维旺明科技股份有限公司股份数为限，回购原告所持有的全部或部分北京维旺明科技股份有限公司股份。临近2018年12月31日，北京维旺明科技股份有限公司未能向中国证监会申请首次公开发行股票并上市。2018年12月24日，原告向被告向孚公司、韩颖送达了《关于要求回购股份的通知》，表明如北京维旺明科技股份有限公司未能在2018年12月31日前向中国证监会申请首次公开发行股票并上市，即要求被告向孚公司和被告韩颖即依照《协议书》约定或股份的价格按照年化9%的标准计算，至原告起诉之日，北京维旺明科技股份有限公司未能实现在2018年12月31日前向中国证监会申请首次公开发行股票并上市，两被告未按约履行股份回购义务，已构成违约。原告为维护自身权益，起诉来院。被告北京向孚科技有限公司、韩颖未到庭应诉。两被告共同提交书面答辩状，称不同意原告的诉讼请求，请求依法驳回原告诉请。一、两被告认为回购协议本身违反法律规定，应属无效。就本案涉及的《协议书》，两被告向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求确认该《协议书》无效，最终被判决驳回诉讼请求。但两被告坚持认为该合同应属无效，理由：一是依照《合同法》第五十二条第五款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，应被认定无效。强制性规定是指《非上市公众公司监督管理办法》第二十条、第三十条，《证券法》第六十七条、第七十条的规定，作为有可能影响目标公司股价、债权人利益、公司运营及其他人投资利益的重大合同，没有经过相应的披露，且签订协议书时，目标公司仍处于挂牌期间，两被告认为《协议书》应当予以披露，其未披露的情况，违反了相关法律规定，应当确认无效；二是根据《公司法》第二十条，滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益或者滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益的问题，北京维旺明科技股份有限公司的股东中，有些具有回购担保条款，有些不存在回购条款的投资人，对于所有的投资人，北京维旺明科技股份有限公司、被告韩颖、向孚公司都应负责任地进行运营，而为了北京维旺明科技股份有限公司的运转，以北京维旺明科技股份有限公司作为借款人，被告韩颖作为担保人或反担保人，通过各个银行机构为北京维旺明科技股份有限公司进行贷款保证现金流。但由于几份回购协议的存在，投资人起诉，并冻结两被告的财产，导致各银行不能续贷，北京维旺明科技股份有限公司不能正常运营，且会产生对银行和其他债权人的违约，北京维旺明科技股份有限公司的员工无法开具工资已有一段时间，对于这部分员工、银行、债权人及以其他投资人而言，回购协议是一种严重的利益损害，应当被确认无效。二、即便法庭认定协议有效，考虑到2018年、2019年经济发展的情况，被告向孚公司、韩颖也认为本案符合“情势变更”的情形，即合同法司法解释二第二十六条规定的情形，法院如果判决两被告履行回购义务，有违公平原则。判断是否激活回购的条件，系是否有合格的IPO，而对比数据可以发现，2018年共有185家企业上会，其中110家且过会成功，过会率仅为60.40%，而在2017年全年，上会企业达到488家，过会企业380家，过会率为78%。无论是从上会整体数量还是上会通过率，在签订合同的2017年，IPO成功的案例数量、概率都比较高，而2018年的IPO情况有了大幅下降，且政策对于上会审核更加严格，这对于回购条件而言是一个十分重大的市场变化。而北京维旺明科技股份有限公司经营的“畅读”这一互联网文化领域的企业，可以看出2017年文化企业合格的IPO共有25家，但到2018年只有4家，且均系通过海外平台上市。所以从这一情况来说，相应IPO情况的变化，无疑属于客观情况发生了订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的巨大变化。文化传媒产业、互联网广告业收入的情况都面临严重下滑，这些情形都属于“情势变更”，如判决继续履行合同，对于一方当事人明显不公平，且不能实现合同的目的。北京维旺明科技股份有限公司曾经是距离海外上市仅一步之遥的优秀网络传媒企业，由于战略调整而调整为国内上市，但迎来的是国内上市关口变得更加严格，以及2018年国内传媒娱乐行业的大冲击，被告韩颖作为北京维旺明科技股份有限公司的实际控制人，已经尽力扭转局面，但未能与有回购条款的几位股东达成一致解决方案。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2017年12月20日，熙金(上海)创业投资管理有限公司、原告与北京维旺明科技股份有限公司签订《股份转让协议》，约定熙金(上海)创业投资管理有限公司向原告转让其持有的北京维旺明科技股份有限公司1,322,000股股份，转让款为26,707,660元。原告向上海浦东发展银行股份有限公司宁波分行发出划款授权指令，自原告的账户XXXXXXXXXXXX********向原告开户行为海通证券上海平武路营业部，收款账号为XX********的账户划款26,729,100元。2017年12月21日和2017年12月22日，原告过海通证券两次买入北京维旺明科技股份有限公司的股份，第一笔为1,321,000股，第二笔为1,000股，合计1,322,000股，支出金额分别为26,706,214.47元和23,479.36元，合计26,729,693.83元。2017年12月30日，中国证券登记结算有限责任公司北京分公司出具《证券持有人名册》显示，原告持有北京维旺明科技股份有限公司股份数量为1,322,000股，总持股比例为3.9566%。2017年，原告(投资方)与被告向孚公司、韩颖签订《协议书》，协议载明：鉴于原告、熙金(上海)创业投资管理有限公司与北京维旺明科技股份有限公司于2017年签署了《股份转让协议》，原告向熙金(上海)创业投资管理有限公司购买目标公司1,322,000股，总价款为26,707,660元(投资金额)。若目标公司出现任何一种下述约定情形时，原告有权要求被告向孚公司和/或被告韩颖以原告届时持有的目标公司股份数为限，以单利年化9%的回报率购买原告所持有的部分或全部股份：(1)目标公司未能在2018年12月31日前向中国证监会申请首次公开发行股票并上市；(2)目标公司在中国证监会作出受理决定前主动要求撤回IPO首发申请，或者在中国证监会审查IPO首发申请中被决定终止或中止审查目标公司的IPO首发申请，或者目标公司的IPO首发申请未获得核准通过的。回购价格指回购主体购买回购股份的购买价，回购价计算公式如下：P=M(1＋9%*T)-投资方历年累计分得的红利，其中：P为回购价格，M为投资方认购本次受让股份支付的投资金额，T为投资方支付股份认购价款日至投资方行使回购权并且回购款全部支付完毕之日的自然天数除以365。1.3条发生本协议第1.1条下任一情形的，回购主体和目标公司应当立即通知投资方。目标公司回购主体应在投资方提出书面回购要求后20个工作日内完成本第一条下所述的股份回购交易。第二条附则。2.1条本协议将于目标公司向中国证监会、上海证券交易所或深圳证券交易所等相关主管部门首次报送关于境内上市的IPO首发申请文件的前一日自动终止；自本协议终止之日起，各方在本协议项下的权利义务即告终止，各方不再享有且不再承担基于本协议而产生的任何权利、义务和责任，一方自动放弃对其他方在本协议项下的任何追索权、求偿权(如有)。2.2条本协议因第2.1条终止的，如终止后发生目标公司在中国证监会作出受理决定前主动要求撤回IPO首发申请，或者在中国证监会审查IPO首发申请中决定终止或中止审查目标公司的IPO首发申请，或者目标公司的IPO首发申请未获得核准通过的情形，本协议自前述任一情形发生之日起重新生效，各方无需签署其他书面文件，投资方有权要求回购主体按照本协议第一条履行购买义务。2.3条本协议经各方(或其授权代表)签署或盖章后成立。并于股份转让协议生效时生效。本协议不能口头修改，对其修改只能以由各方正式授权代表签署书面文件的形式进行。2.4条本协议的制订、效力、解释、执行、修订和终止应受中国已公布并可公开援用的法律法规。因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，本协议各方应通过友好协商解决；如协商不成，任何一方均可以向本协议签署地有管辖权的人民法院提起诉讼。2.5条一方从其他方和/或目标公司接收到保密信息应对该保密信息保密，不将该保密信息用于本协议目的以外的任何目的，并且不将保密信息披露给任何第三方。尽管如此，接收方可向其合伙人/股东、高级雇员、董事及专业顾问披露保密信息，但以该披露为达到本协议目的合理必需为限。接收方应确保该等合伙人/股东、高级雇员、雇员、董事及专业顾问知悉并遵守本条款所述的保密义务。如果保密信息的披露为法律所要求，或为具有管辖权的法院、仲裁机构或监管部门所要求，那么接收方也可以向法院或监管部门披露保密信息，但接收方应在相关法律法规允许的范围内，采取所有允许的方法使该保密信息得到保密处理，并明确要求法院、仲裁机构或监管部门保密。各方对上述信息负有持续保密义务，本协议解除或提前终止的，保密义务继续有效。2.6条本协议一式六份，各方各持二份。2018年12月24日，原告通过电子邮箱(xumengdi@energy-cap.com)向被告向孚公司的法定代表人，亦即被告韩颖的电子邮箱(hany@vivame.cn)发送《关于要求回购股份的通知》，邮件内容为：“韩总，您好，根据之前签署的协议，请查收附件回购通知。如有任何问题，请与我们联系，谢谢！”邮件附件为“回购通知函.pdf”,附件内容为：截至本通知出具之日(2018年12月19日)，原告尚未获得标的公司向中国证监会申报上市的信息披露，原告郑重通知两被告：如标的公司未能在2018年12月31日前向中国证监会申请首次公开发行股票并上市，原告将立即要求两被告履行回购义务，按照《协议书》约定的单利年化9%的回报率购买原告持有的标的公司全部股份。同日，(xumengdi@energy-cap.com)收到(hany@vivame.cn)邮件回复：“DearMengdi,许总，您的邮件收到。我们将认真考虑您邮件中回购通知的要求，给我们几周的时间便于让我们安排出一个计划和方案。期间如果有任何信息更新我们也会随时与您沟通。”另查明，本案两被告于2019年8月1日起诉本案原告，要求确认《协议书》无效。本院于2020年1月23日作出(2019)沪0115民初64416号民事判决，驳回本案两被告的全部诉讼请求。该判决已发生法律效力。以上事实由原告提交的《协议书》、《证券持有人名册》、《要求回购股份的通知》及电子邮件截图、(2019)沪0115民初64416号民事判决书、《海通证券上海浦东新区世纪大道营业部汇总对》、海通5.0网上交易委托系统截屏、《划款通知书(格式)》、《股份转让协议》以及原告的当庭陈述在案佐证。本院认为，根据原告诉请主张与两被告的书面答辩意见，本案的争议焦点为：一、《协议书》的效力问题。根据《合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同行使订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。本案《协议书》系以合同书行使订立的合同，且不属于法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的合同，《协议书》自各方当事人签订之日起成立生效。根据《合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。其中强制性规定，是指效力性强制性规定。本案中，被告向孚公司、韩颖主张《协议书》的内容违反了《非上市公众公司监督管理办法》第二十条、《证券法》(2013年修订)第六十七条、第七十条，《公司法》第二十条的规定，合同无效。本院认为，《非上市公众公司监督管理办法》系中国证券监督管理委员会为了规范非上市公司股票转让和发行行为，保护投资者合法权益，维护社会公共利益，根据相关法律法规的规定，制定的办法，不属于法律、行政法规的范畴、《证券法》(2013年修订)第六十七条对于临时报告制度的规定、第七十条信息披露方式的规定、《公司法》第二十条股东滥用权利责任的规定，均不属于效力性强制性规定。因此，两被告认为《协议书》无效的理由不成立，本院对于该答辩意见不予采纳。而且，关于《协议书》的效力，已由(2019)沪0115民初64416号生效民事判决认定为有效。《股份转让协议》和《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行。二、被告向孚公司、韩颖是否应当履行股份回购义务，支付回购款。原告已经在签订《股份转让协议》后，按照合同的约定受让了1,322,000股股份，并支付了转让款26,707,660元，原告在证券账户中操作时由于分两笔操作，成交均价略有差别，原告实际为支付的价款略高于26,707,660元，此为价格波动导致，且原告主张的投资金额26,707,660元为合同约定的数额，未高于原告实际支出，本院予以认可。原告已登记于北京维旺明科技股份有限公司证券持有人名册，现根据《协议书》的约定，如北京维旺明科技股份有限公司未能在2018年12月31日前向中国证监会申请首次公开发行股票并上市，原告有权要求被告向孚公司、韩颖中的一方或多方，按照年化9%的回报率回购原告所持有北京维旺明科技股份有限公司的部分或全部股份。现无证据显示北京维旺明科技股份有限公司在约定时间内提交了IPO首发申请并上市，因此，原告有权要求被告向孚公司、韩颖回购其持有的北京维旺明科技股份有限公司股份。关于回购款的金额，《协议书》中约定按照年化9%的回报率，计算公式为P=M(1+9%*T)-投资方历年累计分得的红利，其中：P为回购价格，M为投资方认购本次受让股份支付的投资金额，T为投资方支付股份认购价款日至投资方行使回购权并且回购款全部支付完毕之日的自然天数除以365。根据在案证据显示，原告支付投资款的时间为2017年12月21日和22日，原告自愿明确均按照2017年12月22日支付计算，原告的起算节点计算于法不悖，本院予以认可。现无证据显示原告曾经获得过分红。因此，被告向孚公司、韩颖应支付的回购款金额为26,707,660元及回报利润(以26,707,660元为基数，自2017年12月22日起算至回购款实际支付之日止，按照年利率9%的标准计算)。关于被告向孚公司、韩颖主张的“情势变更”的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，双方约定的回购条件为北京维旺明科技股份有限公司在2018年12月31日前向中国证监会提交IPO首发申请并上市，被告向孚公司、韩颖主张的互联网文化领域公司IPO情况的变化属于合理的商业风险，无证据证明IPO审核政策趋于严格。因此，被告向孚公司、韩颖关于“情势变更”的答辩意见，本院不予采纳。对于原告要求两被告承担律师费和诉讼保全担保费的诉讼请求，《协议书》并无约定上述两项费用由两被告负担，原告的诉请无合同依据，本院不予支持。两被告经本院合法传唤，未到庭应诉，放弃了对原告所主张的事实和证据进行辩驳的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京向孚科技有限公司、韩颖于本判决生效之日起十日内回购原告宁波保税区鼎瑄投资合伙企业(有限合伙)持有的北京维旺明科技股份有限公司1,322,000股股份，并支付26,707,660元及以26,707,660元为基数，自2017年12月22日起，按照年利率9%计算至实际支付之日止的回购款；二、驳回原告宁波保税区鼎瑄投资合伙企业(有限合伙)的其余诉讼请求。有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192,200元，财产保全费5,000元，两项合计197,200元，由原告宁波保税区鼎瑄投资合伙企业(有限合伙)负担3,782元，由被告北京向孚科技有限公司、韩颖负担193,418元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  胡铁红审 判 员  刘 赟人民陪审员  毛坚红二〇二〇年十一月二十五日书 记 员  瞿 萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。