浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0602民初1024号 原告：廖志成，男，1959年5月26日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：金达伟，绍兴市越城区三农法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：梅学兵，湖北领汇律师事务所律师。 被告：绍兴市凯循保洁服务有限公司，住所地绍兴市袍江马山镇陶家埭村。 法定代表人：毛应凯。 委托诉讼代理人：卢兵，浙江秦国光律师事务所律师。 原告廖志成诉被告绍兴市凯循保洁有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月24日立案受理，依法由审判员盛跃适用简易程序独任审判，于3月6日公开开庭进行审理。原告廖志成及其委托诉讼代理人梅学兵，被告之法定代表人毛应凯及其委托诉讼代理人卢兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖志成向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等共计172872.89元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2017年6月经人介绍受雇于被告处从事拆除违章工作，约定报酬200元/天。同年6月16日15时许，原告在陶家埭拆违章建筑时，不慎从二楼摔下受伤，后由廖南昌叫120并送至绍兴市人民医院等治疗，经诊断为“腰2椎体爆裂性骨折”等伤。 被告绍兴市凯循保洁有限公司辩称，一、在2017年6月16日，原、被告双方没有劳动关系也没有雇佣关系，原告之前通过仲裁以及法院一审要求确认原、被告的劳动关系，均被驳回。照理这件事情就了结了，原告本次转换案由，改为雇佣关系，肯定不对，因为被告是一家有用工资质的公司，公司的员工要么有劳动关系，要么没有劳动关系，并且拆迁违章也是被告的经营范围。所以原、被告不存在第三种可能，因此原告起诉的案由错误。二、在原告受伤前五天，也就是2017年6月10日早上，原告已经被被告法定代表人开除，但是同意原告做完10号这天，被告有大量的证人也已经在之前的诉讼当中有做证。原告提供的录音文字当中也有原告被开除的内容，开除的原因也是比较合理的。因为拆除违章危险性比较大，而原告年纪大，经常打瞌睡，所以公司在原告受伤前几天发现这一情况，立即开除原告。受伤这天，原告到底是来干什么，原告主张是来工作，需要由其举证。比如是谁叫原告来的，管理人是谁，老板是否知情等等，并不是在拆违现场受伤就能推定原告是在工作过程中受伤。三、关于原告提出的诉讼请求，由法院审查，被告一项都不愿意赔偿，但出于人道主义，原告第一次住院被告垫付过一些医疗费，付了5万多，医疗费发票是被告拿走了，但时间长了，丢掉了。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。 原、被告为证明各自的主张，提供如下证据： 1、原告提供民事判决书1份，证明原告在被告承建的工地受伤的事实。被告对真实性没有异议，判决书已经生效了，判决书第五页下面有讲到原告自己也承认他去干活，不是被告的法定代表人叫去的，而是案外人打电话告知原告有活干，让原告跟着案外人去干活的。因被告对证据本身无异议，本院对证据予以认定。 2、原告提供出院记录2份、门诊病历1份、门诊病历卡2本、住院费用清单1份、医疗费发票2份，证明原告受伤治疗的情况。被告认为门诊病历等真实性由法院审查，受伤的事实是存在的。因该组证据系医疗单位出具，且被告确认原告受伤的事实，本院对证据予以认定。 3、原告提供鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，证明原告的伤残等级、“三期”及产生的鉴定费用。被告对真实性没有意见，关联性有异议，系原告单方鉴定，鉴定的标准是错误的，依据的是人身损害鉴定标准，被告认为根据本案如果要鉴定的话，也应按照工伤标准。因被告对证据真实性无异议，本院对证据予以认定。 4、原告提供仲裁庭审笔录1份，证明证人廖某1在仲裁的时候陈述前后矛盾，先称10号叫原告干完活，仲裁的时候又说10号当天就没有让原告干活了，被告方在仲裁时认可廖某1是带班人员。被告没有异议，认为时间长了，证人也有记不清楚的时候。因被告对证据无异议，本院对证据予以认定。 5、原告提供住院费用清单1份，证明原告第一次住院情况。被告表示由法院审核。因该证据系医疗单位盖章出具，本院对证据予以认定。 6、被告提供含原告的考勤表4页，证明2017年6月份，被告员工的考勤记录，其中就包含原告，原告在6月份显示4、5、8、9、10共五天是在被告处干活，从11号开始一直到受伤都没有考勤记录，能够说明受伤这天原告不是在工作中受伤的。原告对真实性没有异议，但考勤表上没有相关的员工签字，是被告单方的陈述，不能作为有效证据使用。 7、被告提供录音文字记录2段（原告之前在劳动仲裁和法院一审时提供录音4段，其中2段的文字记录），证明在通话中被告的法定代表人多次讲到，其开除过原告的，原告怎么又在被告的工地，直到出事了被告法定代表人才知道。原告对于文字记录真实性没有异议，但不能达到被告的证明目的，通话是原告的代理人和被告进行，是被告自己的陈述，不能作为有效的证据。本院认为，原告的质证意见成立，关于是否开除过原告，只是被告法定代表人在出事后，原告方人员与其商谈赔偿时，其自身的陈述，不能以此认定事故发生前被告已开除原告。 8、被告提供仲裁庭审笔录1份，证明在劳动仲裁的时候，被告这边有三位证人出庭，三位证人都讲到6月10日这天的早上，原告被被告的法定代表人口头开除，但是同意他10号这天做完，由此说明被开除以后原、被告就不存在任何关系了，之后没有继续聘用过。原告对真实性没有异议，录音和庭审笔录及考勤表能够说明这个问题，通过庭审记录能够说明廖某1是带班的事实，廖某1所说原告10号上班这一陈述，原告已经在己方举证时指出，被告的法定代表人在法院庭审中也说没有亲自通知原告，是通过其老乡告知其被开除了，故不能达到被告的证明目的。 9、被告申请证人廖某2出庭所作的证言1份，能够与之前几个证人的证言相互印证，主要证明两点，在受伤的前几天，原告被老板开除；受伤这天，原告不是受聘来工作的，他是来打听有没有活可以干，所以原告的受伤是私自的行为。原告认为该证人证言不能作为有效证据使用，证人陈述矛盾点很多，与仲裁庭的矛盾很多，特别注意一点，证人陈述他们在工作过程当中没有人员管理，那仲裁庭审时被告的法定代表人陈述廖某1是带班的，并且是有两个带班人员，证人杨某也陈述廖某1是带班的，而证人廖某2陈述没有带班的人员，另陈述上班的人数也记不清楚，证人在被告公司工作2年多，应该对工人比较清楚，考勤表上面的人员都是在被告单位工作很长时间了，对当天的上班人员证人应当有一个印象，而在庭审中证人规避了这个事实，所以认为证人的陈述不具有真实性，达不到被告的证明目的。 本院认为，根据证人廖某2的陈述，工作是没有考勤的，证人廖某1在仲裁庭审时陈述，系其下班后制作，故可以确认被告并没有正规的考勤制度，考勤也没有工作人员参与，因此对证据6不予认定。证人廖某2称原告被开除是被告法定代表人当着工作人员说的，但原告是否在场其不清楚，证人廖某1在仲裁庭审时陈述老板当场说年纪大的都放掉，但不可能所有工作人员都听到，其也没有和原告说不用再来干活了，证人杨某在仲裁庭审时说被告法定代表人当着工作人员的面说太老了就不要来做了，原告有无走开不清楚，证人廖长福称被告法定代表人叫原告不要来做了，而被告法定代表人在诉讼中陈述其没有直接和原告说开除的话，是让原告的老乡告诉原告不要来干活了，故就开除原告一事，被告法定代表人的陈述与几位证人并不一致，也不能认定，原告已经知晓了被开除一事，且几位证人基本陈述每天干活前都是先到被告法定代表人家集中，分配任务后再去工作。本院对证据8中的证人证言及证据9中的其他内容将结合案件综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年6月4日，原告临时到被告处工作，根据被告的安排到不固定的项目地工作。被告法定代表人称其住在傅家埭，其称原告住在，而原告称其住在。2017年6月16日14时许，原告在陶家埭被告工作人员工作拆除违章建筑的工地，拆除违章建筑时不慎从二楼摔下受伤，后由廖某1叫120并送至医院治疗，经诊断为“腰2椎体爆裂性骨折”等。原告曾向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告存在劳动关系，后该委作出裁定，认定原告与被告不存在劳动关系。原告不服向本院提起诉讼，在该案件审理过程中，被告辩称其工人们有工作时来干活，无工作时自行休息，不计算工资，与被告公司的人身依附性不强，不具有劳动关系的特征，原告与被告最多算雇佣关系。本院于2018年4月2日就上述案件，作出（2018）浙0602民初657号民事判决，驳回了原告要求确认与被告存在事实劳动关系的诉讼请求，该判决已生效。经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告之伤构成人体损伤九级伤残，伤后所需误工期、护理期、营养期分别拟为180日、90日、90日。原告在本次事故中产生以下损失：医疗费53975.15元、住院伙食补助费1470元、营养费2700元、误工费30131.01元、护理费15065.51元、残疾赔偿金99824元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金4000元。被告已支付44120.51元。 本院认为,被告在本案诉讼中抗辩认为，其是一家有用工资质的公司，公司与员工要么有劳动关系，要么没有劳动关系，不存在雇佣关系，与其在之前（2018）浙0602民初657号案件中的陈述完全矛盾，且生效的法律文书已确认原、被告不存在劳动关系，故本案应为提供劳务者受害责任纠纷。被告称已经开除了原告，但其亦自认没有亲自向原告提出，是转他人告知，故现有证据不能证明被告开除原告，原告已知晓该事项。况且事故发生当日，原告系在被告的项目场所工作受伤，原告住所按被告的陈述，距离项目场所在5公里左右，被告方证人廖某2称当日是原告经过该项目场所询问是否有活干，不符合常理，而且原告作为一个已被开除的人在项目地干活，没人阻止亦不符合常理。故原告主张事发时，其系受被告雇佣具有高度盖然性。何况即使依据被告抗辩，原告系被开除后自作主张在被告项目地工作，此种情况下原告应系帮工人，显然被告方人员（被告法定代表人称有带班人员）亦没有明确拒绝原告的帮工，被告作为被帮工人也应承担赔偿责任。原告系受被告雇佣在工作中受伤，应由被告承担赔偿责任。但考虑到原告受伤的位置，其对自身作业未尽到一定的安全注意义务，且系不慎摔伤受伤，故由被告赔偿原告损失的60%（精神损害抚慰金全额赔偿）。原告的各项损失，本院依法予以核定。鉴定费、残疾赔偿金、住院伙食补助费有相应的证据证明，且尚属合理，予以认定；医疗费包括被告垫付部分根据票据认定；营养费、误工费、护理费根据期限，依据相应标准计算认定；交通费原告未提供票据，不予认定；精神损害抚慰金根据原告伤情及自身过错，酌定4000元。本院认定的被告在本案中已支付的费用一并处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告绍兴市凯循保洁有限公司尚需赔偿给原告廖志成损失82918.89元，于本判决生效之日起一个月内付清； 二、驳回原告廖志成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1879元，由原告廖志成负担943元，被告绍兴市凯循保洁有限公司负担936元，于本判决生效之日起七日内缴纳于本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员 盛 跃 二〇一九年三月十四日 书记员 杨金美 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。