陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕03民终622号上诉人（原审被告）：安徽同利防腐安装总公司，住所地安徽省萧县东环路15号。统一社会代码91341322152467304T。法定代表人：满孝敏，任公司董事长。委托诉讼代理人：苏杰，安徽汇龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程扎根，男，生于1976年3月2日，住山东省东明县。委托诉讼代理人：杨博，陕西群鑫律师事务所律师。原审被告：栗梅，女，生于1976年4月20日，住江苏省徐州市泉山区。原审被告：中国化学工程第十六建设有限公司，住所地湖北省宜昌市西陵区土城路4号。统一社会代码914200001775697881。法定代表人：刘佑馄，任公司董事长。委托诉讼代理人：丁凯旋，系公司员工，特别授权代理。上诉人安徽同利防腐安装总公司与被上诉人程扎根、原审被告栗梅、中国化学工程第十六建设有限公司劳务合同纠纷一案，上诉人安徽同利防腐安装总公司不服陕西省凤翔县人民法院(2018)陕0322民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安徽同利防腐安装总公司不服一审判决上诉称：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费由被上诉人和原审被告承担。一审认定被上诉人与上诉人之间存在合法劳务关系不当，原审被告栗梅挂靠上诉人实际施工，栗梅以上诉人名义施工，与被上诉人存在劳务合同关系的是原审被告栗梅。一审认定上诉人与被上诉人结算，实际欠款299200.11元错误，上诉人宝鸡项目部的印章是原审被告栗梅私刻的，且上诉人已经在徐州日报刊登声明解除栗梅一切职务。原审被告栗梅共向被上诉人付款225000元，实际尚欠74200元，应由原审被告栗梅支付。被上诉人程扎根答辩称：栗梅挂靠上诉人，其行为是职务行为，应代表上诉人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人上诉请求。原审被告栗梅答辩称：结算后19万元没有支付，其他钱是其他劳务费与本案无关。其于上诉人系挂靠关系，上诉人不让中国化学工程第十六建设有限公司向其付款，导致不能向被上诉人付款。原审被告中国化学工程第十六建设有限公司答辩称：认可一审判决。被上诉人程扎根一审诉讼请求：依法判令三被告赔偿原告工程劳务费299200元人民币并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月20日，第一被告十六化建与第二被告安徽同利公司签订了一份《工程分承包协议书》及一份补充协议，约定由被告十六化建将其承建的陕西宝鸡徐矿集团60万吨年/甲醇项目全厂一、二级地管防腐工程、厂前区锅炉设备及管道防腐保温和甲醇装置防腐保温工程分包给被告安徽同利公司施工；合同工期为2011年4月25日至2012年5月31日；按月进度支付进度款；工程竣工后，乙方（安徽同利公司）应自竣工后30日内按甲方（十六化建）要求提供完整的工程竣工资料、竣工图和竣工结算书，否则不予办理工程结算。2013年10月28日，第二被告安徽同利公司又与原告签订了一份《工程劳务承包合同》，合同约定由第二被告将《工程分承包协议书》及补充协议中约定由其承建的徐矿宝鸡60万吨/年甲醇（1331、1332、1333、1335）装置区设备、工艺管道绝热工程的劳务分包给原告；施工过程乙方（原告）必须服从建设单位及甲方（安徽同利公司）施工人员的管理；工程中使用的主材材料均由甲方（安徽同利公司）负责供给，施工工、器具由乙方（原告）自行采购；劳务费按双方确认实际完成工程量计算，结算完成后，十五个工作日内应支付已完成工程的劳务费。后原告按照约定完成了施工工作。2016年3月30日，原告与被告安徽同利公司对原告施工的工程进行了结算。经结算，工程总劳务费为589200.11元，扣除原告已借支的290000元后，被告安徽同利公司尚欠原告劳务费299200.11元未付。后原告向被告安徽同利公司及栗梅多次索要拖欠的劳务费，但被告安徽同利公司、栗梅以十六化建未付工程款为由一直拒不付款。2017年1月22日，被告栗梅向原告承诺在2017年向原告支付190000元，并记载于原告持有的十六化建结算清单上。但因栗梅后来再无法联系而未能履行承诺。所欠299200.11元劳务费，至今未向原告支付。另查，涉案工程于2014年12月30日经被告十六化建与安徽同利公司结算后报竣工结算审计，工程竣工结算于2016年3月24日经双方审定。截至目前，被告十六化建尚欠安徽同利公司工程款及质保金共计212679.33元。一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，对合同双方均具有约束力，双方均应恪守履行合同义务。该案争议的主要问题有：一、关于原告与被告安徽同利公司之间劳务合同关系是否成立的问题。被告十六化建认为，《工程劳务承包合同》（以下简称劳务合同）的工程内容与《工程分承包协议书》（以下简称承包协议）的工程内容不是同一工程。但经过对两份合同内容的审查，承包协议的补充协议中工程内容为“厂前区锅炉设备及管道防腐保温及甲醇装置防腐保温”，而劳务合同的工程内容为“徐矿宝鸡60万吨年/甲醇（1331、1332、1333、1335）装置区设备、工艺管道绝热工程”，据此可以认定，原告承包的工程属于被告十六化建向被告安徽同利公司分包范围内的工程。被告安徽同利公司认为，承包协议是2011年签订的，合同工期为2011年4月25日至2012年5月31日，而劳务合同的签订时间为2013年10月28日，此时其承建工程早已完工。但依据原被告所举证据，承包协议的签订时间为2011年8月20日，晚于合同约定的开工日期，可以确定，涉案工程存在先施工后签合同或者实际施工日期与合同约定工期不一致的情况，故不排除劳务合同也存在这种情况。进一步来说，承包协议第8条约定，工程进度款按月进度支付，第8.8条约定“工程竣工后，乙方（安徽同利公司）应自竣工后30日内按甲方（十六化建）要求提供完整的工程竣工资料、竣工图和竣工结算书，否则不予办理工程结算。”被告十六化建提交的付款明细表显示，十六化建在2012年5月31日以后仍陆续向安徽同利公司支付进度款，且在2013年10月28日后仍在付款。而《分包工程（预）结算书》的审核日期及《工程劳务分承包竣工结算审计审批表》的填报时间均为2014年12月30日，结合承包协议中第8.8条的约定，可以推定安徽同利公司承包的工程实际竣工日期最早当为2014年11月30日，而劳务合同的签订时间早于该日期，故被告十六化建和安徽同利公司的上述抗辩理由不成立。被告安徽同利公司认为，被告栗梅是挂靠其公司的实际施工人，公司与原告不存在劳务合同关系。但经审查，劳务合同上有栗梅签字和安徽同利公司的签章，合同签订时安徽同利公司并未声明解除栗梅的职务并作废栗梅持有的公章，且承包协议亦是栗梅代表安徽同利公司签订的，而安徽同利公司对该合同并未提出过异议。而（2014）泉民初字第2784号民事裁定书亦载明栗梅为安徽同利公司下属工程处的经理。故可以充分认定栗梅签订劳务合同的行为属于职务行为，劳务合同的主体为安徽同利公司与原告，而栗梅则是安徽同利公司涉案工程的项目负责人。被告安徽同利公司认为，原告提交的合同名义上是劳务合同，实质上是承揽合同。对于承揽合同，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条将其定义为“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”经对劳务合同的内容进行审查，安徽同利公司向原告分包的是“徐矿宝鸡60万吨年/甲醇（1331、1332、1333、1335）装置区设备、工艺管道绝热工程”的劳务，可知原告的合同义务是完成上述绝热工程的施工工作而非交付工作成果，且合同价款亦是按照劳务费结算。合同中约定原告在施工过程中必须服从被告安徽同利公司的管理，就工作的独立性而言，原告的工作地点、时间等均系由被告安徽同利公司确定、工作过程亦由其管理而非由原告自主决定的。而且在合同第五条第3项中约定：“工程中使用的主材材料均由甲方（安徽同利公司）负责供给，施工工、器具由乙方（原告）自行采购”。故原告与安徽同利公司签定的合同属于劳务合同而非承揽合同。综上，本院认为，原告与被告安徽同利公司之间存在合法有效的劳务合同关系。二、关于结算书的认定及欠款金额确认的问题。安徽同利公司认为，公司已于2015年12月29日登报声明解除栗梅职务并作废栗梅持有的该公司全部公章印鉴，公司与原告未进行过劳务结算，该结算是原告与栗梅恶意串通而伪造的证据。经审查，安徽同利公司的声明刊登于徐州日报，而该报属于地方性报纸，并未在全国范围内发行，其刊登的声明的效力不能及于全国。因结算单上有安徽同利公司的印章，且栗梅已经代表安徽同利公司与原告签订过劳务合同，原告有理由相信栗梅是代表安徽同利公司与其进行的结算。同时，十六化建提交的《工程劳务分承包竣工结算审计审批表》上“审定”一栏的“分包方确认意见：（注册代表签字，加盖分包企业行政章）”处亦是由栗梅签字并加盖了安徽同利公司的公章，该审批表是由十六化建公司填报，于2016年3月24日才经双方审定的，但安徽同利公司对该审批表并无异议。且该审批表上审定的时间与原告持有的结算单上的时间相隔几天，比较接近，两者在时间上符合逻辑。故对安徽同利公司的上述抗辩理由，本院不予认可。本院认为，原告持有的结算单是其与安徽同利公司之间的结算。对于欠款金额，原告提交的结算单上显示，2016年3月30日结算金额为589200.11元，扣除已借支的290000元后，尚欠299200.11元未付。2017年1月22日，栗梅用黑色字体在结算单的左下角注明“欠工程款总计299200.11元2017年付拾玖万元正（整）.2017.1.22号栗梅342222197604201323”。被告十六化建与安徽同利公司均认为栗梅于2017年1月22日已经向原告支付了19万元，而原告认为该内容写于年初，是栗梅提出的付款的计划，是其向原告作出的承诺，栗梅并未向其支付19万元。单从文字记录无法判断19万元是否已经支付过，因被告安徽同利公司及十六化建并未提交栗梅或公司已向原告支付过19万元的付款凭证，故本院支持原告的意见。至于被告安徽同利公司基于微信聊天记录而提出的栗梅在2017年12月向原告支付了20000元，在2018年2月15日又支付了15000元，该35000元应当在结算的基础上予以扣除的主张，因微信聊天记录无法核实其真实性，故本院对上述主张不予支持。综上，本院认为，被告安徽同利公司实际欠付原告的劳务费为299200.11元。三、关于被告十六化建是否应承担付款责任的问题。根据查明的事实，涉案的徐矿宝鸡60万吨年/甲醇（1331、1332、1333、1335）装置区设备、工艺管道绝热工程系由被告十六化建发包给被告安徽同利公司的，截至目前，十六化建尚欠付安徽同利公司工程款及质保金共计212679.33元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告作为涉案工程的实际施工人，有权要求被告十六化建在欠付工程款的范围内承担责任。虽被告十六化建主张徐州市泉山区人民法院向其发出民事裁定书和协助执行通知书要求其暂停给付栗梅、安徽同利公司工程款及质保金，但依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十七条之规定：“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。”而被告十六化建提交的两份协助执行通知书上的落款时间分别为2014年7月2日和2015年1月5日，至原告起诉时已经超过了法律规定的最长冻结期限，而被告十六化建未能提供后续的要求继续暂停支付该款的法律文书，故可以认定徐州市泉山区人民法院该项协助执行通知已经期限届满而自动解除。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，且剩余工程款约定的付款时间已过，质保期已经期限届满，故被告十六化建应当在欠付工程款和质保金的范围内向原告承担付款责任。综上，原告与被告安徽同利公司之间签订的《工程劳务承包合同》合法有效，原告已经按照合同约定全面履行了自己的义务，且涉案工程已经验收合格并交付使用，劳务费的支付条件已经成就，被告安徽同利公司、栗梅未按约定履行付款义务，已经构成违约，应当承担继续履行向原告支付劳务费的义务之责任，被告十六化建公司应当依法在欠付工程款和质保金的范围内对原告的劳务费承担付款责任。原告的请求事实清楚，证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告安徽同利防腐安装总公司、栗梅于本判决生效之日起十五日内向原告程扎根支付劳务费299200元。二、被告中国化学工程第十六化建设公司对上述款项在212679.33元范围内承担连带付款责任。案件受理费5790元，由三名被告共同负担。二审中被上诉人提交了以下证据：栗梅的说明及通话记录，证明栗梅没有支付被上诉人225000元。上诉人对被上诉人提交的该证据质证意见：真实性不认可，栗梅没有出庭。原审被告中国化学工程第十六化建设公司对被上诉人提交的证据的质证意见：均不予认可。原审被告栗梅认可没有向被上诉人支付225000元劳务费。本院对被上诉人提交的证据认证意见：栗梅认可没有向被上诉人支付225000元劳务费与该说明记载的内容一致，本院予以确认。对录音证据无法判断录音的真实性，本院不予确认。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人安徽同利防腐安装总公司是否应当承担责任。2、实际欠付的劳务费数额。关于上诉人安徽同利防腐安装总公司是否应当承担责任的问题。原审被告栗梅与上诉人之间系挂靠关系，双方均无异议，本院予以确认。案涉工程的施工单位名义上系上诉人，上诉人也成立了宝鸡项目部，原审被告中国化学工程第十六化建设公司与上诉人签订了劳务承包协议及补充协议，还进行了结算，原审被告中国化学工程第十六化建设公司也将工程款支付给了上诉人，综合上述事实，应认定原审被告栗梅在案涉项目中的行为应系职务行为，被上诉人足以相信栗梅的行为代表上诉人安徽同利防腐安装总公司。故安徽同利防腐安装总公司宝鸡项目部与被上诉人之间签订的劳务承包合同应系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。2016年3月30日，原审被告栗梅与被上诉人进行了结算，并加盖了安徽同利防腐安装总公司宝鸡项目部印章，栗梅的结算行为系职务行为，对上诉人产生法律效力。上诉人认为其已在报纸发布声明解除了栗梅的职务并作废了全部印章，但上诉人明知案涉项目所在地为陕西省宝鸡市凤翔县，而其仅在徐州日报刊登了声明，并未在案涉项目所在地张贴或者公告声明，被上诉人并不知情，上诉人认为原审被告栗梅已无权进行结算的上诉理由不能成立，应予驳回。综上，上诉人安徽同利防腐安装总公司对欠付被上诉人的劳务费应承担责任。关于实际欠付的劳务费数额的问题。2017年1月22日，原审被告栗梅在结算单左下角注明“欠工程款总计299200.11元,2017年付拾玖万元正（整）。上诉人认为原审被告栗梅已向被上诉人支付劳务费225000元，但原审被告栗梅陈述结算单上记载的19万元并未支付，通过微信转账的35000元与本案无关，上诉人也未提交其他向被上诉人支付劳务费的相关证据，故上诉人认为已向被上诉人支付劳务费225000元缺乏事实依据，该理由不能成立，应予驳回。综上，2017年1月22日出具结算单之后上诉人及原审被告栗梅并未向被上诉人支付过劳务费，上诉人实际欠付被上诉人劳务费应为299200.11元。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5790元，由上诉人安徽同利防腐安装总公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵荣辉审 判 员 姚 坤审 判 员 刘勇东二〇一九年五月十三日法官助理 李 琼书 记 员 张若飞