青海省海东市中级人民法院民事判决书（2018）青02民初57号原告：郑国平，男，1957年1月1日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：陈美华，女，1961年5月2日出生，汉族，住浙江省文成县，郑国平之妻。委托诉讼代理人：张建，青海河湟律师事务所律师。原告：林云发，男，1940年11月26日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：陈美华，女，1961年5月2日出生，汉族，住浙江省文成县，郑国平之妻。委托诉讼代理人：张建，青海河湟律师事务所律师。原告：王明全，男，1967年7月2日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：陈美华，女，1961年5月2日出生，汉族，住浙江省文成县，郑国平之妻。委托诉讼代理人：张建，青海河湟律师事务所律师。原告：蔡永满，男，1965年6月22日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：陈美华，女，1961年5月2日出生，汉族，住浙江省文成县，郑国平之妻。委托诉讼代理人：张建，青海河湟律师事务所律师。被告：青海文商置业有限公司，住所地青海省民和县川口镇白土路（原副食品公司院内）。法定代表人：蒋孔夫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵宏毅，民和县诚信法律服务所法律工作者。被告：蒋孔夫，男，1969年10月8日出生，汉族，住浙江省文成县，系青海文商置业有限公司法定代表人。被告：叶建坤，男，1968年10月13日出生，汉族，住广东省电白县。第三人：江西龙马建设集团有限公司青海第一分公司，住所地青海省西宁市城**五四西路****楼****。负责人：张国芳，该公司经理。委托诉讼代理人：周仁华，该公司员工。委托诉讼代理人：胡松龄，江西博明律师事务所律师。第三人：郑巧勤，男，汉族，1958年11月26日出生，住浙江省文成县。原告郑国平、林云发、王明全、蔡永满与被告青海文商置业有限公司（以下简称文商公司）、蒋孔夫、叶建坤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用普通程序进行审理。郑国平于2018年11月2日向本院申请财产保全并提供担保，本院于2018年11月5日作出（2018）青02民初57号民事裁定，冻结文商公司的银行存款34940259.7元或查封、扣押其同等价值财产。本院依职权于2019年1月24日追加江西龙马建设集团有限公司青海第一分公司（以下简称龙马青海分公司）和郑巧勤以第三人身份参加诉讼，并于2019年2月28日公开开庭进行了审理。郑国平、林云发、王明全、蔡永满的共同委托诉讼代理人张建、文商公司的委托诉讼代理人赵宏毅、龙马青海分公司的委托诉讼代理人周仁华、胡松龄到庭参加诉讼。蒋孔夫、叶建坤、郑巧勤经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郑国平等向本院提出诉讼请求：1.判令文商公司拖欠郑国平等合伙体工程款30752000元；2.判令文商公司按照合同约定支付合同总价款5%的违约金4137518.9元；3.判令文商公司支付拖欠郑国平等合伙体30752000元工程款的利息50740.8元（按解除合同约定的以月息15‰计算利息，自2018年6月1日起，暂时算至2019年4月30日，此后继续支付止实际履行清偿之日）；4.判令文商公司按照合同约定将青海省民和县下集场五号地和谐家园12号楼、13号楼、14号楼1至2层和负1层总计11650平方米的商品房按销售平均价的90%作为工程款及利息抵偿给郑国平等合伙体所有；5.判令文商公司承担本案诉讼费、保全费及诉讼财产保全保险费；6.判决股东蒋孔夫、叶建坤在出资范围内对上述公司债务承担连带责任。诉讼过程中，郑国平等于2019年1月16日变更判令文商公司拖欠郑国平等合伙体工程款30752000元为：判令文商公司给付拖欠郑国平等合伙体工程25570560元；变更判令文商公司支付拖欠郑国平等合伙体30752000元工程款的利息50740.8元（按解除合同约定的以月息15‰计算利息，自2018年6月1日起，暂时算至2019年4月30日，此后继续支付止实际履行清偿之日）为：文商公司支付拖欠郑国平等合伙体25570560元工程款利息39577元（按解除合同约定的以月息15‰计算利息，自2018年6月1日起，暂时算至2019年4月30日，此后继续支付止实际履行清偿之日）。郑国平等又于2019年2月28日变更判令文商公司给付拖欠郑国平等合伙体工程25570560元为：请求确认文商公司拖欠郑国平等四人工程款25572000元（30752000元中减去郑巧勤的5180000元）；变更文商公司支付拖欠郑国平等合伙体25570560元工程款利息39577元（按解除合同约定的以月息15‰计算利息，自2018年6月1日起，暂时算至2019年4月30日，此后继续支付止实际履行清偿之日）为：文商公司支付拖欠原告工程款利息至实际履行之日止（自2018年6月1日起，以本金25572000元为基数×月利率15‰）；变更判令文商公司按照合同约定将青海省民和县下集场五号地和谐家园12号楼、13号楼、14号楼1至2层和负1层总计11650平方米的商品房按销售平均价的90%作为工程款及利息抵偿给郑国平等合伙体所有为：文商公司按照合同约定将12号、13号、14号楼1至2层和负1层总计11650平方米的商品房按销售平均价90%作为工程款及利息抵偿给郑国平等四人。事实与理由：2014年9月12日，郑国平与郑巧勤、林云发、王明全、蔡永满五人出资组成合伙体承建民和县文商置业5号地块和谐家园项目，并推选郑巧勤为代表人，同时约定合伙人意见不一致时按少数服从多数的原则形成合伙体的决议。因合伙体不具备成立公司条件，故五人签订股东协议书，实为合伙协议。2014年12月27日，郑巧勤与龙马青海分公司签订名为《工程项目承包经营协议书》，实为挂靠协议书，约定合伙体以该龙马青海分公司名义进行施工，并按工程总造价1%交纳管理费。2015年3月27日合伙体以挂靠公司名义与文商公司签订《海东市民和下集场改造工程五号地块和谐家园施工合同书》，约定由其承建和谐家园一期12、13、14号楼，工程总面积45208㎡，总价87250378元，付款条件为单体垫资至6层后按月支付已完成工程量的75%，主体封顶支付80%，如文商公司未按约定支付工程款30日内按2%的月利率计算利息，超过一个月，合伙体有权解除合同，并按合同总价的5%计算违约金。如仍然无能力支付款项，合伙体有权将建筑物按土建预算价格(1930元/㎡)作为抵偿并有权对外销售，文商公司协助办理相关手续。签订合同后，合伙体出资组织施工所需的原材料、机械设施、劳务人员等进场施工，完成12、14号楼主体工程并封顶。因文商公司资金出现危机未按合同约定支付工程进度款。原告继续垫资施工直至13号楼建至六层，因资金问题被迫停工至今。郑巧勤于2018年1月13日通知其他四人以5850000元价格退出合伙体，而龙马青海分公司目前名存实亡。2018年5月9日四原告与文商公司签订《协议书》解除建设工程合同，合同约定：1、合伙体已完成工程的工程款50600000元，文商公司已付21048000元，尚欠29552000元；2、文商公司补偿原告在施工中代其支付的农民工工资及工棚费用1200000元，两项合计尚欠工程款30752000元；3、文商公司代付拖欠6000000元材料款等债务；4、扣除工程款代付材料款等债务，文商公司于2018年5月31日之前分别直接将工程款支付给五合伙人；5、合伙体内部事宜内部解决，与文商公司无关；6、为保证按约付款，文商公司同意直接以该工程的商品用房按销售价格的90%作价抵偿，并协助办理相关手续。因郑巧勤想退伙，怠于主张权利，未在5月9日的解除合同上签字，7月19日双方又在郑巧勤签字的协议书上再次签字确认，两份协议除落款时间，其余均一致。考虑索要工程款，合伙人于2018年6月10日召开合伙会议并就债权债务形成决定，遂诉至法院。文商公司辩称，原告陈述事实与理由不能成立，四原告所签订股东协议书因公司未成立而无效。目前法律对挂靠无规定，从经营协议书看实质是内部管理书，从协议内容来看，案涉工程项目部由龙马公司成立，郑巧勤以项目负责人身份对项目进行管理，项目部有独立的财务印章及账户，故郑巧勤是项目管理人非合伙体代表人，未承包案涉工程，四原告也不是案涉工程的实施主体。故原告挂靠龙马青海分公司的事实不能成立。以上事实说明四原告非本案适格主体，其与龙马青海分公司之间签订合同系另一种法律关系，与文商公司无关。同时，其公司与四原告的欠条未经龙马青海分公司同意，不具有法律效力。另其公司与龙马青海分公司已解除施工合同并进行了结算，双方权利义务已终止，故四原告关于违约金、利息、保险费等诉求无事实和法律依据。至于2018年5月9日的协议书只是进行了协商并未签订，7月19日的协议书也是不存在。故应驳回原告起诉。龙马青海分公司述称，四原告系案涉工程的实际出资人，是否是实际施工人，由于法律无明确规定，由合议庭从减少诉累等为出发点做出认定和判决。蒋孔夫、叶建坤、郑巧勤未到庭进行答辩，亦未向本院提交书面的答辩意见。郑国平等四人向本院提交以下证据予以证明：1.《民和县文商置业5号地块建筑工程股东协议书》证明：郑国平等五人为共同承建案涉工程项目，签订合伙协议，明确投资比例，并约定合伙人意见不一致时按少数服从多数的原则形成合伙体的决议；该协议书名为股东协议书，实际为合伙协议，五合伙人在案涉合同中的法律身份为实际施工人；2.《工程项目承包经营协议书》证明：为取得施工资质，郑巧勤与龙马青海分公司签订名为“工程项目承包经营协议书”，内容实为挂靠的协议书，挂靠协议约定合伙体按照工程总造价的1%向挂靠公司交纳管理费，公司同意以该公司工程项目部的名义进行施工，且法院追加龙马青海分公司缺乏事实和法律依据；3.《海东市民和下集场改造工程五号地块和谐家园施工合同书》证明：2015年3月27日合伙体以挂靠公司的名义与发包人文商公司签订《海东市民和下集场改造工程五号地块和谐家园施工合同书，约定如文商公司不按合同约定的付款方式及违约责任；4.手机截屏证明:2018年1月13日郑巧勤给其他四合伙人通知，决定退出案涉工程合伙；5.2018年5月9日及7月19日的《协议书》证明：2018年5月9日及7月19日文商公司分别与郑国平等人及郑巧勤签订解除建设工程施工合同的《协议书》，协议确认文商公司拖欠郑国平等合伙体的工程款为30752000元，并约定文商公司代付对外拖欠材料款，但因文商公司未支付，故6000000元不应从工程款扣除。同时约定文商公司以发包的房屋折抵应付工程款及具体的折抵方法；6.《欠条》四份证明：文商公司向郑国平等四人出具了欠条，郑国平等四人系案涉工程实际施工人，其拖欠工程款的主体为郑国平等四人；7.《合伙人会议决议证明》证明：郑国平与林云发、王明全、蔡永满按照合伙协议约定于2018年6月10日召开会议并决定郑国平合伙人代表人，以个人名义向文商置业索要工程款、申请强制执行，待执行到郑国平名下后，合伙人再行进行内部分配。文商公司质证认为，对证据1真实性无法确定，与本案无关联，同时公司未成立，故该协议无效，且该协议文商公司未签字，不具有约束力，对其证明方向也不予认可；对证据2真实性无法确定，且该协议违反建筑法的规定，故合法性不予认定，对证明方向中挂靠也不认可，对文商公司无约束力；对证据3真实性、合法性无异议且已实际履行，对证明方向不认可，该合同恰能证明承包方系龙马青海分公司；对证据4真实性无法确定，与本案无关联性，且对文商公司无任何效力；对证据5真实性、证明方向不予认可，但是双方确实协商过此事并形成初稿，最终没有签订，所以协议没有成立；对证据6真实性予以认可，但该四份欠条从属于2018年5月9日的协议书。因为协议书没有签订，欠条是不发生法律效力，且该欠条因损害第三方利益而不合法。对证据7真实性、关联性不认可，且对文商公司无约束力。龙马青海分公司质证认为，对证据1三性均不认可，且该协议实际是合伙协议，因违法建筑法的禁止性规定而导致该协议书无效；对证据2真实性、合法性、关联性无异议，但是该书证不能证明方向不予认可，原告认为系挂靠协议，而龙马青海分公司因案涉工程单独成立，就此不能否认其公司的主张资格；对证据3三性无异议，但对证明方向不予认可，郑国平等人不能以业主未及时支付工程款而认为龙马青海分公司丧失主张资格；对证据4三性均不认可；对证据5两份协议书系复印件，故对真实性、合法性不予认可；同时，龙马青海分公司未在该两份协议书上签字盖章，且该协议内容避开其公司将案涉工程款项另做安排，严重侵害了其公司利益，亦未正式签署，故属无效合同；对证据6真实性予以认可，但因侵害龙马青海分公司利益，属无效合同；对证据7三性均不认可。文商公司向本院提交以下证据予以证明：1.《海东市民和县下集场改造工程五号地块和谐家园施工合同书》证明：其公司与龙马青海分公司于2015年3月27日签订施工合同，约定了双方的权利义务，案涉工程的施工主体为龙马青海分公司，故郑国平等四人的诉讼主体不当；2.《合同解除协议》证明：2018年7月21日其公司与龙马青海分公司签订协议解除施工合同，并对工程价款进行了结算，双方权利义务终止。自始至终案涉工程由龙马青海分公司进行施工。郑国平等四人质证认为，对证据1真实性、关联性予以认可，但对合法性不予认可。因双方签订的施工合同时间为2015年3月27日，签订主体为文商公司与龙马青海分公司，而与原告方签订的工程承包经营书的时间为2014年12月27日，从时间来看，原告方系实际施工人，因施工资质问题而挂靠至龙马青海分公司进行施工，该情形符合司法解释第一条规定之情形。根据合同内容及承包经营书的内容来看，文商公司将案涉工程交给四原告进行施工，所以该合同是无效合同，不符合法律规定。对证据2真实性、关联性不予认可，因解除协议书是一种损害他人利益的行为而无效，对原告方无约束力。龙马青海分公司对上述两份证据三性均无异议。龙马青海分公司向本院提交以下证据予以证明：《中标通知书》证明：其公司通过正常招投标手续获得案涉工程施工承包权，郑国平等四人非案涉工程实际施工人。郑国平等四人质证认为，对该证据三性均不予认可，中标通知书无法证实龙马青海分公司为案涉工程承包人及实际施工人。根据中标通知书时间及承包经营书时间，在未中标及签订合同前就已存在内部承包协议，且在签订内部承包协议前原告方已进场施工，为规避法律、完善资质问题，才出现中标签订合同等相关事项。文商公司对上述证据的三性均无异议。蒋孔夫、叶建坤、郑巧勤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的质证意见。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据《海东市民和县下集场改造工程五号地块和谐家园施工合同书》《欠条》四份，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，分析认定如下：郑国平等四人提交的《民和县文商置业5号地块建筑工程股东协议书》虽然文商公司及龙马青海分公司对真实性、合法性、关联性提出异议，但是该协议书系郑巧勤、林云发、郑国平、王明全、蔡永满真实意思表示，故对其证明效力予以确认。《工程项目承包经营协议书》系由龙马青海分公司与郑巧勤签订，龙马青海分公司对其三性无异议，故对其证明效力予以确认；手机截屏及《合伙人会议决议证明》的证明内容与本案无关，对其证明效力不予确认。对于两份《协议书》,郑国平等四人未提交原件，文商公司向本院提交了原件，但未作为该公司证据。郑国平等四人提交的2018年5月9日《协议书》复印件与文商公司提交原件内容一致，但文商公司提交原件最后由文商公司单方添加“此协议经部分当事人签章后，发现工程量差异较大，加之与合同承包单位关系未能理妥，最终未能达成。此协议作废”，本院认为文商公司单方添加部分系其公司个人行为，对双方不具有法律约束力，故对2018年5月9日《协议书》复印件证明效力予以确认，同理，2018年7月19日《协议书》因内容与2018年5月9日《协议书》内容一致，郑巧勤及文商公司均签字，故对其证明效力予以确认；对文商公司提交的《合同解除协议》系文商公司与龙马青海分公司签订，且龙马青海分公司对其三性均无异议，故对其证明效力予以确认；对龙马青海分公司提交的《中标通知书》，郑国平等虽对该证据三性提出异议，但文商公司对其三性均无异议，故，该证据证明的龙马青海分公司通过招投标手续获得案涉工程施工承包权的证明效力予以确认，但证明郑国平等四人非案涉工程实际施工人效力不予确认。经审理查明：2014年9月12日，郑巧勤、林云发、郑国平、王明全、蔡永满签订《民和县文商置业5号地块建筑工程股东协议书》，协议约定：成立民和县文商置业5号地块建筑工程股份有限公司，公司注册资金15000000元（每股注册1500000元），股份为10股，其中郑巧勤2.2股、林云发1.8股、郑国平2.5股、王明全3股、蔡永满0.5股，股东会议少数服从多数表决决定，由郑巧勤担任公司负责人，但郑巧勤、林云发、郑国平、王明全、蔡永满未在市场监督管理局进行登记，公司未成立。2014年12月27日，龙马青海分公司作为甲方与乙方郑巧勤签订《工程项目承包经营协议书》，协议约定：经协商郑巧勤以龙马青海分公司名义成立青海省民和县下集场棚户区改造工程项目部，郑巧勤按本工程施工建筑总造价的1%向龙马青海分公司缴纳管理费，项目部设立独立的银行账户，龙马青海分公司派驻人员掌管财务印章，郑巧勤负责掌管项目部负责人财务个人印章。2015年3月27日文商公司作为甲方发包人与承包人乙方龙马青海分公司签订《海东市民和下集市场改造工程五号地块和谐家园施工合同书》，合同约定龙马青海分公司采用包工包料方式承建海东市民和下集市场改造工程五号地块和谐家园，承包内容为土建所有内容、门窗、暖通、外墙漆、消防、室内水电等，工程预算总价87250378元，单价1930元/㎡。单体六层（包括地下二层）以上按月支付已完成总工程量75%工程款，工程主体结顶支付已完成总工程量80%工程款，工程竣工支付90%总工程量工程款，竣工验收合格累计支付总造价97%工程款。如文商公司未按约定支付工程款，30日内按2%的月利率计算利息，超过一个月，龙马青海分公司有权解除合同造成工期延误及经济损失由文商公司负责，并按实际合同总价的5%计算违约金。如仍然无能力支付款项，龙马青海分公司有权将建筑物按土建预算价格抵偿并有权对外销售，文商公司协助办理相关手续。2018年5月9日郑国平等四人作为甲方（施工方）龙马青海分公司民和下集场五号地块和谐家园工程项目部与乙方（建设方）文商公司签订《协议书》，该协议书记载“甲方负责人：郑巧勤（实际施工投资人郑国平、林云发、王明全、蔡永满）”。协议约定：双方自愿解除民和下集5号地块和谐家园工程建设施工合同。经双方计算与评估核定，已完成工程款50600000元（包括经双方确认签单增加工程量在内），扣除已付工程款21048000元，文商公司尚欠工程款29552000元，文商公司同意补偿2017年底部分农民工垫付款、部分工资及工棚费用等合计1200000元；龙马青海分公司民和下集场五号地块和谐家园工程项目部施工期间对外欠付材料款、税款及管理费合计6000000元由文商公司负责清偿；劳务工程费包括劳务、水电工、消防、防水等未付款项，除已付10870000元，由文商公司负担，其他款项已全部结清。上述款项折抵后，文商公司应支付24752000元。龙马青海分公司民和下集场五号地块和谐家园工程项目部根据该项目由工程施工实际投资人郑巧勤（占22%)、郑国平（占25%)、王明全（占30%)、林云发（占18%)、蔡永满（占5%)五人合伙组织施工的实际，要求文商公司除本协议上述补偿款1200000元应直接转至林云发建行账户以便处理支出报销等事务外，其他工程款（24752000元-1200000元）直接向五人分别支付，即郑巧勤为5181440元，郑国平5888000元，王明全7065600元，林云发4239360元，蔡永满1177600元。文商公司于2018年5月31日前（待政府红线外补偿资金到位后）支付首期5000000元，其中除1200000元直接付（转账）至林云发账户，其余3800000元分别给付郑巧勤836000元、郑国平950000元、王明全1140000元、林云发684000元、蔡永满190000元。第二期、第三期分别于2018年7月18日前和2018年8月18日前各支付3700000元，即分别支付郑巧勤每期814000元、郑国平每期925000元、王明全每期1110000元、林云发每期666000元、蔡永满每期185000元。如逾期支付，文商公司以当期应付总额从2018年6月1日起按日万分之五分别向上述受款人支付逾期付款利息。余款12352000元及其利息(此款从2018年6月1日起按月息15‰计算利息)于2018年9月底前全部付清，其中郑巧勤为2717440元，郑国平3088000元，王明全3705600元，林云发2223360元，蔡永满617600元。为确保文商公司履行本协议约定的付款义务，待该项目房屋销售许可证办理后，将依法可销售或可抵押房屋为郑国平等人分别设定相应抵押担保，或直接以该工程房屋（营业用房）按商品房销售价格90%作价抵偿，并按规定办理商品房销售网签和登记手续。同日，文商公司向郑国平出具欠条，内容为“根据2018年5月9日与江西龙马民和下集场五号地块和谐家园工程项目部签订的协议书约定，青海文商置业有限公司共欠郑国平个人工程款5888000元，限于2018年5月31日前付950000元，于2018年7月18日前付925000元，于2018年8月18日前付925000元，其余3088000元及其利息，于2018年9月底前全部付清。如逾期支付，则按协议约定计算利息。如以后以房屋设定抵押或作价抵偿未付部分款项的，按照协议约定办理。本欠条从属于2018年5月9日签订的协议书”。向林云发出具欠条，内容为“根据2018年5月9日与江西龙马民和下集场五号地块和谐家园工程项目部签订的协议书约定，青海文商置业有限公司共欠付林云发个人工程款4239360元，限于2018年5月31日前付684000元，于2018年7月18日前付666000元，于2018年8月18日前付666000元，其余2223360元及利息，于2018年9月底前全部付清......”，其他内容与郑国平欠条内容一致；向王明全出具欠条，内容为“根据2018年5月9日与江西龙马民和下集场五号地块和谐家园工程项目部签订的协议书约定，青海文商置业有限公司共欠付王明全个人工程款7065600元，限于2018年5月31日前付1140000元，于2018年7月18日前付1110000元，于2018年8月18日前付1110000元，其余3705600元及利息，于2018年9月底前全部付清......”，其他内容与郑国平欠条内容一致；向蔡永满出具欠条，内容为“根据2018年5月9日与江西龙马民和下集场五号地块和谐家园工程项目部签订的协议书约定，青海文商置业有限公司共欠蔡永满个人工程款1177600元，限于2018年5月31日前付190000元，于2018年7月18日前付185000元，于2018年8月18日前付185000元，其余617600元及利息，于2018年9月底前全部付清.....”，其他内容与郑国平欠条内容一致。2018年7月19日，文商公司与郑巧勤签订《协议书》，内容与文商公司与郑国平等四人于2018年5月9日签订《协议书》内容一致。2018年7月21日文商公司作为甲方与乙方龙马青海分公司签订《合同解除协议书》，协议约定因文商公司无力支付工程款，双方决定解除《海东市民和下集市场改造工程五号地块和谐家园施工合同书》，经评估龙马青海分公司已完成工程款50600000元（包括双方确认签单增加工程量在内），文商公司已支付21789916元，尚欠28810084元。龙马青海分公司在上述工程款减少2000000元，文商公司应支付余款26810084元，龙马青海分公司在施工期间对外所欠建筑材料款、劳务人工费等合计9687030元由文商公司代偿。折抵后文商公司支付工程款17123054元。文商公司自本协议签订后一个月内支付1123054元，于2019年1月30日前支付3000000元，于2019年4月30日前支付3000000元，如逾期支付，文商公司以当期未付金额按逾期日万分之五计算支付逾期付款违约金。余款10000000元，双方以和谐家园项目相应房屋按商品房销售金额价格90%作价抵偿。另查明，2014年12月28日，文商公司、民和县兴垣建设工程招标代理有限公司向龙马公司发《中标通知书》，龙马公司中标文商公司的民和县湟水湾城市花园5#地块12#、13#、14#、商住楼工程，中标价款为44487368.9元，工期256天。再查明，2019年1月3日，郑巧勤向本院提交《要求另案起诉申请》，因文商公司现状及本人与郑国平等四人诉求不一致，故本案中其不参与诉讼而另案起诉。本院认为，根据郑国平等四人诉讼请求及事实与理由、文商公司的答辩意见、龙马青海分公司的陈述意见，本案的争议焦点为：1.郑国平等四人原告主体是否适格；2.应否确认文商公司拖欠郑国平等四人工程款25572000元；3.原告主张由文商公司向其承担违约金43625189元及工程款利息的事实和法律依据；4.原告主张文商公司按照协议约定以确认工程款为依据将案涉工程商品房抵偿给原告郑国平等的事实和法律依据；5.原告主张文商公司承担财产保全保险费的事实和法律依据；6.原告主张蒋孔夫、叶建坤就案涉债务在出资范围内承担连带责任的事实和法律依据。一、关于郑国平等四人主体是否适格问题本院认为，虽然文商公司提出上述四原告主体不适格，但根据《海东市民和下集场市场改造工程五号地块和谐家园施工合同书》，本案案涉工程的发包人为文商公司，承包方为龙马青海分公司，而案涉工程实际由郑巧勤、郑国平、林云发、王明全、蔡永满挂靠在龙马青海分公司名下进行施工，对该事实龙马青海分公司予以认可，且文商公司与郑国平等四人于2018年5月9日签订的《协议书》内容载明“......该项目由工程施工实际投资人郑巧勤（占22%)、郑国平（占25%)、王明全（占30%)、林云发（占18%)、蔡永满（占5%)五人合伙组织施工的实际”，文商公司向郑国平等出具的欠条表明其认可其与郑国平等因案涉工程所产生的债权债务，故根据上述事实，郑国平、林云发、王明全、蔡永满原告主体适格。二、应否确认文商公司拖欠郑国平等四人工程款25572000元问题本院认为，郑国平等四人与文商公司于2018年5月9日签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效合同。虽然文商公司提交的《协议书》原件载明“此协议经部分当事人签章后，发现工程量差异较大，加之与合同承包单位关系未能理妥，最终未能达成。此协议作废”，但该内容系文商公司单方添加，对双方不具有法律约束力。根据该协议第五条“该项目由工程施工实际投资人郑巧勤（占22%)、郑国平（占25%)、王明全（占30%)、林云发（占18%)、蔡永满（占5%)五人合伙组织施工的实际，要求文商公司除本协议第二项补偿款1200000元应直接转至林云发建行账户以便处理支出报销等事务外，其他工程款（24752000元-1200000元）直接向五人分别支付，即郑巧勤为5181440元，郑国平5888000元，王明全7065600元，林云发4239360元，蔡永满1177600元”，该欠款内容与同日文商公司向郑国平等四人分别出具的欠条内容相互印证，故该协议应认定为文商公司与郑国平等四人的结算协议。尽管文商公司与龙马青海分公司于2018年7月21日就案涉工程签订了《合同解除协议书》，但龙马青海分公司并未对案涉工程进行施工，据此，其与文商公司间的协议对郑国平等四人无法律约束力，故应确认文商公司拖欠郑国平等四人工程款为24752000-5181440(郑巧勤应得部分)=19570560元，故就郑国平等四人主张25572000元中19570560元应予确认，剩余部分因无其他证据予以印证，故不予确认。三、郑国平等四人主张由文商公司承担违约金4362518.9元及工程款利息的问题本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法”，本案中文商公司未按协议书及欠条约定时间给付工程款19570560元系事实，但郑国平等四人与文商公司就一方违约支付违约金或因违约产生的损失赔偿数额计算方法并未进行约定，故郑国平等四人的该项诉讼请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于利息，因郑国平等四人与文商公司于2018年5月9日签订《协议书》解除合同并约定文商公司于2018年5月31日前支付首期工程款5000000元，第二期、第三期工程款于2018年7月18日和2018年8月18日前各支付3700000元，剩余部分于2018年9月底前全部付清，如逾期支付，文商公司以当期应付总额从2018年6月1日起按日万分之五支付逾期付款利息，但本案中文商公司至今未支付。故，应按约定承担相应的利息至付清为止（计算方式为19570560元为基数×月利率15‰）。四、郑国平等四人主张文商公司按照协议约定以确认工程款为依据将案涉工程商品房抵偿给原告郑国平等四人的问题本院认为，虽然郑国平等四人与文商公司于2018年5月9日签订的《协议书》第七条约定“为确保乙方履行本协议约定的付款义务，乙方同意待该项目房屋销售许可证办理后，将依法可销售或可抵押房屋为甲方分别设定相应抵押担保，或直接以该工程房屋（营业用房）按商品房销售价格90%作价抵偿，并按规定办理商品房销售网签和登记手续”，但是该约定系担保条款，是为权利义务人对债权即案涉工程款实现方式的约定，属于执行阶段解决的问题，不宜在审理阶段进行处理，且郑国平等四人未提交文商公司是否取得该项目房屋销售许可证等证据，故该诉讼请求不能成立，本院不予支持。五、郑国平等四人主张文商公司承担财产保全保险费的问题本院认为，本案中郑国平等四人与文商公司签订的案涉《协议书》及文商公司向郑国平等四人出具的《欠条》属合法有效，但上述《协议书》、《欠条》中郑国平等四人与文商公司对保全保险费如何承担并未约定。故郑国平等四人的该诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。六、郑国平等四人主张蒋孔夫、叶建坤就案涉债务在出资范围内承担连带责任的问题本院认为，本案中郑国平等四人主张蒋孔夫、叶建坤在出资范围内承担连带责任，但是根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”之规定，蒋孔夫、叶建坤二人是否完成个人出资系公司内部问题，对外不产生任何法律效力，且郑国平等四人未提交相关证据证明蒋孔夫、叶建坤是否足额出资及该二人存在滥用股东权利行为，故其该诉讼请求不符合该法律规定，本院不予支持。综上所述，郑国平、林云发、王明全、蔡永满的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、确认青海文商置业有限公司欠付郑国平、林云发、王明全、蔡永满工程款19570560元；二、青海文商置业有限公司于本判决生效之日起十日内向郑国平、林云发、王明全、蔡永满支付工程款19570560元的利息（以19570560元为基数自2018年6月1日起按月利率15‰计算至付清止）。三、驳回郑国平、林云发、王明全、蔡永满的其他诉讼请求。案件受理费191736元、保全费5000元，合计196736元，由郑国平、林云发、王明全、蔡永满负担59020.8元，由青海文商置业有限公司负担137715.2元。郑国平、林云发、王明全、蔡永满多预交的案件受理费24765予以退还。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长 祁生奎审 判 员 仙艳荣审 判 员 田亚萍 二〇一九年五月二十七日法官助理 李 强书 记 员 李玲玲