安徽省宿州市埇桥区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1302民初1097号原告（反诉被告）：仲伟召，男，1961年7月8日出生，汉族，住安徽省濉溪县经济开发区。委托诉讼代理人：刘锦玉，北京市鼎恒律师事务所律师。被告（反诉原告）：宿州市高新建设投资有限责任公司，住所地安徽省宿州市拱辰路8号。法定代表人：甄乐明，该公司经理。委托诉讼代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。被告：淮北淮海建设工程有限责任公司，住所地安徽省淮北市开渠路1号。法定代表人：王平，该公司经理。委托诉讼代理人：梁伟，该公司员工。委托诉讼代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。原告（反诉被告）仲伟召与被告（反诉原告）宿州市高新建设投资有限责任公司（以下简称宿州高新建投公司）、被告淮北淮海建设工程有限责任公司（以下简称淮北淮海建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）仲伟召及其委托诉讼代理人刘锦玉，被告（反诉原告）宿州高新建投公司委托诉讼代理人张强、被告淮北淮海建设公司委托诉讼代理人刘道宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告仲伟召向本院提出诉讼请求：1、判令被告淮北淮海建设公司向原告支付工程款721.2708万元，并按照同期银行贷款基准利率赔偿因拖欠工程款给原告造成的损失23.5327万元。2、判令被告淮北淮海建设公司退还履约保证金147.4万元及利息20.068万元。被告宿州高新建投公司在欠付工程款378.6321万元范围内向原告承担支付工程款责任。事实与理由：2014年4月，被告淮北淮海建设公司中标宿州高新建投公司发包的宿州市高新区标准化厂房项目二期4#、6#、10#楼工程，双方就该工程于2014年4月24日签订了《建设工程施工合同》，施工合同约定工程名称：宿州市高新区标准化厂房项目二期4#、6#、10#楼工程施工；工程地点：宿州市高新区北外环路以南，灵磬路以西，朝阳路以北，规划西路以东；工程内容：施工图纸和招标文件内容的工程施工。合同价款：4130.0542万元。施工合同签订后，因为淮北淮海建设公司没有资金和能力完成施工，就由原告仲伟召实际施工，原告成为该工程的实际施工人，宿州高新建投公司对此亦明知。原告投资并组织施工，按照宿州高新建投公司的要求完成了全部工程施工，其中4#楼工程于2015年11月20日完成竣工验收，6#号楼于2015年12月31日完成竣工验收，10#号楼工程于2016年2月3日完成竣工验收，工程全部验收合格。经过审计部门审计确定，最后确定实际结算工程价款为：3942.34万元，见宿州市审计局审计报告。该工程进度款实际支付方式，是由淮北淮海建设公司出具委托授权文件，由宿州高新建投公司支付给仲伟召或者仲伟召指定的单位。仲伟召实际已经领取工程款2884.78万元。因该工程应由淮北淮海建设公司代交税款133.3158万元，但是实际由仲伟召已经承担26.2135万元，即淮北淮海建设公司实际应当代交税款107.1023万元。仲伟召同意由淮北淮海建设公司按照实际结算价款的5%扣管理费197.1169万元，以上仲伟召已经取得工程款与其同意由自己承担的税款及管理费合计3221.0692万元。淮北淮海建设公司尚欠仲伟召工程款721.2708万元。仲伟召实际施工时向淮北淮海建设公司交付400万元履约保证金，该工程验收合格后，淮北淮海建设公司应当全部退还仲伟召400万元保证金，但是淮北淮海建设公司累计只退还保证金252.6万元，尚欠保证金147.4万元没有退还。被告宿州高新建投公司依法应当在欠付工程款范围内，承担向实际施工人仲伟召支付工程款的民事责任。原告作为实际施工人，享有结算取得全部工程款的权利。被告淮北淮海建设公司还应当向原告支付工程款721.2707万元。被告宿州高速公司应当在欠付378.6321万元工程款范围内向原告支付工程款。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条第二款规定提起民事诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告宿州高新建投公司辩称：原告所述无事实和法律依据，依法不应支持。原告与本被告之间无合同关系，无法律关系，无法确认原告是本案工程中的实际施工人。整个合同的履行过程中均未有原告的参与，原、被告之间不具备直接的法律关系，不能证明原告与本被告产生施工关系。对于合同要求，原告应提供发票后才能付款，且对于违约情形要统一结算，本案不具备对涉案工程的付款条件。被告淮北淮海建设公司辩称：原告所诉与事实不符，缺少事实与法律依据。本案的被告与原告间的法律关系不明确，无合同关系，书面证据也没有。原告是否参与了工程不明确，原告与徐镇秋、张红岭关系也不明确，诉状中所述领取的工程款数额不准确，被告已经支付给徐镇秋、张红岭3169.8万元。反诉原告宿州高新建投公司向本院提出反诉请求：1、判令仲伟召、淮北淮海建设工程有限责任公司共同承担向反诉人支付工期逾期违约金46l万元;2、判令仲伟召、淮北淮海建设工程有限责任公司连带承担向反诉人支付转包违约金50万元；3、判令仲伟召、淮北淮海建设工程有限责任公司向反诉人交付按结算所确定的工程款数额的税务发票；4、本案的全部诉讼费用由仲伟召、淮北淮海建设工程有限责任公司承担。事实与理由：2014年4月24日，反诉人宿州高新建投公司与被告淮北淮海建设公司，依法经过招标、投标程序签订了宿州市高新区标准化厂房项目二期4#、6#、l0#楼工程施工合同。合同约定了工程内容、承包范围、合同价款，还约定了合同工期为总日历天数240天，开工时间为以监理下达开工令时间为准，竣工以监理下达开工令时间起240日历天，并在专用条款中约定了工期延误每天罚款2万元；同时合同约定了工程款结算方式，以及工程保修、质保金等合同履行内容。上述项目工程于2015年6月18日开工。在施工中，由于被告为施工所组织的施工人员及设备、材料不足，不能满足施工进度，导致施工工期严重滞后，反诉人曾多次要求被告施工进度整改。但被告所承建的上述施工项目工期依然严重延迟，整个项目工程直至2016年2月3日才竣工验收。依据施工合同所约定的工期时间，被告己构成工期逾期违约，工期延误344天，依法应当向反诉人承担工期违约及赔偿责任。期间，反诉人按合同的约定及委托向被告支付工程款共计3728.3077万元。由于本案的仲伟召以实际施工人的身份向反诉人主张给付工程余款，反诉人方才得知本案被告存在涉嫌将涉案工程进行转包施工的违约情形。本案仲伟召如被认定为上述涉案工程的实际施工人，那么工期延误就是其实际施工所直接导致的，其依法应当与被告共同承担工期延误的违约责任。此外，依据施工补充条款第21条的约定，承包人应在每次工程进度款支付前向发包人提供工程建安发票。而反诉人己支付了大部分工程款，仲伟召、被告应当为反诉人开具相应的发票。然而，被告、仲伟召仅开具了部分工程款的发票，其余发票至今末以开具。为此，反诉人为维护自身的合法权益，特依据《民事诉讼法》第140条之规定向贵院提起上述反诉请求，请贵院依法支持。反诉被告仲伟召辩称：一、仲伟召不负有遵守涉案建设工程施工合同约定工期的义务，不存在仲伟召承担工期逾期违约金的问题，反诉人宿州高新建投公司反诉请求仲伟召承担工期逾期违约责任，是没有搞清楚本案当事人之间的法律关系，权利义务范围。在仲伟召与宿州高新建投公司之间，没有签订涉案建设工程宿州市高新区标准化厂房项目二期4#、6#、10#楼工程的施工合同，不存在反诉人与仲伟召之间约定工期及逾期违约责任承担问题。与被告淮北淮海建筑公司之间也没有签订合同约定工期。无论是宿州高新建投公司还是淮北淮海建设公司，均没有要求仲伟召依照宿州高新建投公司与淮北淮海建设公司之间的建设工程施工合同遵守施工工期的合同依据。仲伟召是实际施工人，在宿州高新建投公司没有与仲伟召签订合同的条件下，仲伟召作为实际施工人与工程建设单位宿州高新建投公司之间仅仅存在法定范围的特定权利义务，而不是宿州高新建投公司与淮北淮海建设公司之间的全部合同权利义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，法定权利义务范围是：第一、在工程质量上，实际施工人在实际施工的工程范围内与承包人对发包方负责；第二、在工程款支付上，发包人仅在尚欠工程款范围内对实际施工人承担支付责任，或者说，实际施工人也只能在发包人尚欠工程款范围内向发包人主张支付工程款。除此两项之外，发包人与实际施工人之间没有其他法定的权利义务关系。工期逾期是否违约及是否承担违约责任，不是工程质量问题，宿州高新建投公司没有依据向实际施工人仲伟召主张工程逾期违约金，即宿州高新建投公司没有权利向仲伟召主张工程逾期违约金。更不存在由仲伟召与淮北淮海建设公司承担工程逾期连带责任问题。涉案工程早已实际使用验收合格，而宿州高新建投公司确实尚欠工程款，依法负有在尚欠工程款范围内向仲伟召支付工程款的法定义务，该义务必须履行。二、不存在仲伟召与淮北淮海建设公司连带承担转包违约金50万元的问题。此间题的事实根据与法律依据与上述工期问题相同。宿州高新建投公司称不知道淮北淮海建设公司将涉案工程交由实际施工人施工亦不符合客观事实。三、涉案工程价款经过审计机构审计。涉案工程经过宿州市审计局审计，最后确定实际结算工程价款为3942.34万元(宿审投报[2018]68号)，足以确定宿州高新建投公司尚欠工程款378.6321万元。按照施工合同约定，宿州高新建投公司亦应遵守该审计结果，无理由不支付拖欠的工程款。更何况，宿州高新建投公司自己也有没有按照施工合同约定支付工程进度款等行为，淮北淮海建设公司也有延长工期的理由。四、仲伟召没有为宿州高新建投公司出具发票的义务。为宿州高新建投公司出具发票是淮北淮海建设公司的义务，没有约定实际施工人仲伟召向宿州高新建投公司出具发票，法律亦没有规定应当由实际施工人向发包人出具建设工程价款发票。况且，在实际结算中，仲伟召己实际承担了大部分税款(即允许淮北淮海建设公司在宿州高新建投公司己经支付工程款中扣除依法应当承担的税款)。出具发票是承包人履行合同的附随义务，而支付工程价款是发包人高新公司的主要义务，高新公司无权以淮北淮海建设公司没有为其出具部分工程进度款发票为由，拒绝支付尚欠的工程款。综上所述，反诉人对仲伟召的反诉均不能成立，请求法院依法驳回其全部反诉请求。反诉被告淮北淮海建设工程有限责任公司辩称：反诉不符合法律规定，反诉的请求亦不符合法律条件，不应支持。反诉人违反合同，存在违约行为。工程项目早已竣工、验收，违约责任应由反诉人承担。支付工程款的价款中也有误差，开具发票不符合法律规定，不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）仲伟召向本院提交证据如下：证据1、《建设工程施工合同》（宿州高新建投公司与淮海建设公司2014年4月24日签订）证明1、淮北淮海建设公司与宿州高新建投公司签订本案中宿州市高新区标准化厂房二期4#楼、6#楼、10#楼建设工程施工合同，淮北淮海建设公司是该工程的承包人，宿州高新建投公司是发包人。2、淮北淮海建设公司有义务向实际施工人仲伟召支付工程款，宿州高新建投公司有义务在拖欠工程款范围内向实际施工人仲伟召支付工程款。证据2、《机械设备租赁合同》（仲伟召与濉溪县城南亚盛建筑机械租赁站于2014年6月10日签订），证明仲伟召租赁塔吊，为本案宿州高新区标准化厂房建设工程使用，仲伟召是实际施工人。证据3、《预拌混凝土购销合同》（仲伟召与宿州市恒泰混凝土有限公司于2014年5月21日签订），证明仲伟召购买混凝土为本案宿州高新区标准化厂房建设工程使用，仲伟召是实际施工人。证据4、《钢材购销合同》（仲伟召与宿州腾龙混凝土有限责任公司于2014年6月23日签订），证明仲伟召购买混凝土为本案宿州高新区标准化厂房建设工程使用，仲伟召是实际施工人。证据5、《工程施工承包合同书》（水电班组）（仲伟召与刘辉于2014年6月签订），证明仲伟召与水电班组刘辉签订本案宿州高新区标准化厂房工程水电安装施工的工程承包合同，仲伟召是实际施工人。证据6、《工程施工承包合同书》（瓦工班组）（仲伟召与南英树于2014年6月签订），证明仲伟召与瓦工班组南英树签订本案宿州高新区标准化厂房工程中瓦工、木工等施工的工程承包合同，仲伟召是实际施工人。证据7、《工程施工承包合同书（钢筋班组）》（仲伟召与叶某于2014年6月签订），证明仲伟召与钢筋班组叶某签订本案宿州高新区标准化厂房工程钢筋施工工程承包合同，仲伟召是实际施工人。证据8、工程施工承包合同书（内外墙腻子涂料施工队）（仲伟召与郑钊文于2014年6月签订），证明仲伟召与内外墙腻子涂料施工队郑钊文签订本案宿州高新区标准化厂房工程内外墙腻子涂料施工的工程承包合同，仲伟召是实际施工人。证据9、工程施工承包合同书（木工）（仲伟召与孙文于2014年6月签订），证明仲伟召与木工班组孙文签订本案宿州高新区标准化厂房工程木工施工的工程承包合同，仲伟召是实际施工人。证据10、《证明》（淮北市顺吉商贸有限公司2017年1月20日出具），证明本案工程施工中农民工保证金是仲伟召支付，结算时亦实际部分退还给了仲伟召，仲伟召是实际施工人。证据11、《证明》（王冠兴2017年1月20日出具），证明本案建设工程实际由仲伟召、仲晶晶父子实际投资施工，仲伟召是实际施工人。证据12、《证明》（安徽求是工程建设咨询有限公司宿州市高新区标准化厂房二期工程项目监理部王伟出具），证明本案建设工程实际由仲伟召、仲晶晶父子实际投资施工，仲伟召是实际施工人。证据13、《证明》（叶某2017年2月17日出具），证明本案建设工程实际由仲伟召实际投资施工，仲伟召是实际施工人。证据14、《证明》（叶某2017年1月20日出具），证明本案建设工程实际由仲伟召、仲晶晶父子实际投资施工，仲伟召是实际施工人。证据15、《证明》（孙立2017年2月17日出具），证明本案建设工程实际由仲伟召、仲晶晶父子实际投资施工，仲伟召是实际施工人。证据16、《证明》（孙立2017年1月20日出具），证明本案建设工程实际由仲伟召、仲晶晶父子实际投资施工，仲伟召是实际施工人。证据17、《证明》（南英树2017年1月20日出具），证明本案建设工程实际由仲伟召、仲晶晶父子实际投资施工，仲伟召是实际施工人。证据18、《证明》（南英树2017年2月17日出具），证明本案建设工程实际由仲伟召、仲晶晶父子实际投资施工，仲伟召是实际施工人。证据19、《证明》（刘辉2017年1月20日出具），证明本案建设工程实际由仲伟召、仲晶晶父子实际投资施工，仲伟召是实际施工人。证据20、《证明》（刘辉2017年2月17日出具），证明本案建设工程实际由仲伟召、仲晶晶父子实际投资施工，仲伟召是实际施工人。证据21、《工程竣工验收报告》（宿州市高新区标准化厂房二期4#楼），证明本案中宿州高新标准化厂房二期工程4#楼竣工，于2015年11月20日出具验收合格报告，实际施工人仲伟召有权要求支付工程款。证据22、《工程竣工验收报告》（宿州市高新区标准化厂房二期6#楼），证明本案中宿州高新标准化厂房二期工程6#楼竣工，于2015年12月31日出具验收合格报告，实际施工人仲伟召有权要求支付工程款。证据23、《工程竣工验收报告》（宿州市高新区标准化厂房二期10#楼）,证明本案中宿州高新标准化厂房二期工程10#楼竣工，于2016年2月3日出具验收合格报告，实际施工人仲伟召有权要求支付工程款。证据24、《宿州市审计局审计报告》(宿审投报[2018]68号),证明1、本案建设工程施工合同价款，经过审计机关审计确定为3942.34万元。2、淮北淮海建设公司应当继续支付拖欠的工程款。3、宿州高新建投公司应当在3942.34万元总工程价款内，就尚未支付的部分向实际施工人仲伟召支付工程款。证据25、濉溪县城南亚盛建筑机械租赁站执照，证明濉溪县城南亚盛建筑机械租赁站主体存在。证据26、《证明》（濉溪县城南亚盛建筑机械租赁站2019年5月18日出具）,证明1、证明濉溪县城南亚盛建筑机械租赁站2014年6月10日与仲伟召签订《机械设备租赁合同》，仲伟召租赁两台塔吊履行地点是宿州市高新区标准化厂房项目二期4#、6#、10#楼工程施工工地，租赁用途为该工程施工。2、仲伟召是实际施工人,有权利主张工程款。证据27、淮北市顺吉商贸有限公司执照，证明淮北市顺吉商贸有限公司主体存在。证据28、《证明》（淮北市顺吉商贸有限公司2017年1月20日出具）,证明1、淮北淮海建设公司2016年2月6日付款委托书，记载付淮北市顺吉商贸有限公司82.6万元，实际是退还仲伟召支付的保证金。2、仲伟召是实际施工人。证据29、宿州市泰恒混凝土有限公司企业法人主体资格文件（网上打印），证明宿州市泰恒混凝土有限公司企业法人主体存在，该企业与仲伟召签订的《预拌混凝土购销合同》真实。2、仲伟召是实际施工人。证据30、仲晶晶支付购买混凝土款的单据，证明仲晶晶将购买混凝土款支付到宿州市泰恒混凝土有限公司委托代理人谷广申，仲伟召是实际施工人。证据31、《证明》（仲晶晶出具）,证明仲晶晶办理涉案工程施工中的付款等事务是其父亲仲伟召委派办理，仲伟召是实际施工人，本案工程款由仲伟召依法主张，仲晶晶不主张。证据32、证人叶某当庭证言，证明仲伟召组织完成涉案工程钢筋施工，报酬由仲伟召支付。证据33、孙立当庭证言，证明仲伟召组织完成涉案工程木工施工，报酬由仲伟召支付。证据34南英树当庭证言，证明仲伟召组织完成涉案工程瓦工施工，报酬由仲伟召支付。证据35刘辉当庭证言，证明仲伟召组织完成涉案工程水电施工，报酬由仲伟召支付。被告淮北淮海建设公司质证认为：证据1真实性无异议，合同对于工程进度款的支付约定很清楚，原告有违约行为。证据2至证据9真实性不清楚，实际施工人可能还有其他人。证据10至证据20具有瑕疵，是证人证言，效力低;原告是施工人之一，不能排除其他施工人参与。证据21至证据23真实性、合法性、关联性无异议，开工日期是空白，对于工期方面的延误，对方是放弃的。竣工时间清楚，发包方没有按照合同约定付款。证据24无异议，证明本案的发包方违约。证据25至31真实性不清楚，实际施工人可能还有其他人。证据32至35证人和当事人有利害关系，是否参与施工，施工的工程量都有待核实。被告（反诉原告）宿州高新建投公司质证认为：证据1真实性、合法性无异议，但不能证明本案的原告是实际施工人或合同签订主体。证据2至证据9与本案高新公司没有关系，无法确认其真实性，不能推断其在涉案工程中是实际施工人。证据10至证据20真实性有异议，程序上不合法。证据12监理不是出具证据的主体，仅是监理自己的主观判断。证据21至证据23开工期是空白，推断出工期方面的延误和放弃不属实，是代理人的主观推断，不能证明其证明目的。证据24真实性无异议，不能证明高新建投违约，不能证明其目的。证据25至31真实性不清楚，不能证明其证明目的。证据32至35证人和当事人有利害关系，叶某的证言与客观事实不符，协议签订不是叶某，无法证实证言的真实性。被告（反诉原告）宿州高新建投公司向本院提交证据如下：证据1投标文件、中标通知书及施工许可证、施工合同，证明涉案工程以招投标的形式发包给了淮北淮海建设公司。所有文件里均未有仲伟召。双方约定的付款条件及补充条款上证明双方约定了违约的事实。在合同上约定了无论进度款和结算款都要提供相应的发票才能履行。本案没提供足额的税务发票，不具备付款条件。证据2、开某、竣工验收报告，证明本案所约定的开工时间、开工条件以约定的开工令为准。证据3、宿州高新建投公司支付工程款共计3728.3077万元，证明和淮北淮海发生法律关系，和仲伟召没直接关系。原告（反诉被告）仲伟召质证认为：证据真实性均无异议，但不能证明被告所主张的证明目的；所付款项是进度款，工程结算款没有约定。所述没有事实、法律依据。工程提前交付使用，高新公司主张不能成立，且诉讼时效已经超出。不能证明其反诉主张成立。被告淮北淮海建设公司质证认为：同意原告方质证意见，其数字不一致。被告淮北淮海建设公司未向本院提交证据。上述证据经各方当事人庭审质证，本院认证如下：原告提交的证据1是施工合同，各方当事人对其真实性均无异议，本院予以认定。证据2至9，证据13至20，证据32到35，证人当庭证言相互印证，本院予以认定。证据10、27、28真实性客观，本院予以认定。证据11、12系项目负责人及监理人员出具，本院予以认定。证据21至24系验收报告与审计报告，本院予以认定。证据25、26、29系机械租赁及混凝土购销合同，本院予以认定。证据30、31系原告儿子仲晶晶出具，其内容由其他证据佐证，本院予以认定。反诉原告提交的证据内容真实，本院予以认定。经审理查明：2014年4月24日，被告宿州高新建投公司与淮北淮海建设公司签订《建设工程施工合同》，淮北淮海建设公司承建宿州市高新区标准化厂房项目二期4#、6#、10#楼工程，工程地点：宿州市高新区北外环路路以南，灵磬路以西，朝阳路以北，规划西路以东；工程内容：施工图纸和招标文件内容的工程施工。合同价款：4130.0542万元。开工日期：以监理下达开工令为准，竣工日期：以监理下达开工令时间起第240日历天，合同工期总日历天数240天。监理单位委派的工程师是张伟，职务总监；工程项目经理王冠兴。合同签订后，淮北淮海建设公司将工程转包给原告仲伟召施工，双方未签订书面合同。转包后仲伟召分别与木工班组、水电班组、瓦工班组、钢筋班组、混凝土公司等签订合同进场施工。涉案4#楼工程于2015年11月20日完成竣工验收，6#号楼于2015年12月31日完成竣工验收，10#号楼于2016年2月3日完成竣工验收，工程全部验收合格。2018年4月24日，宿州市审计局对涉案工程进行审计并做出《审计报告》(宿审投报[2018]68号)，审定价格为3942.34万元。该工程进度款实际支付方式，是由淮北淮海建设公司出具委托授权文件，由宿州高新建投公司支付给仲伟召或者仲伟召指定的单位，仲伟召实际已经领取工程款2967.381万元。根据审计价格，淮北淮海建设公司应代交税款133.3158万元，仲伟召已代为支付26.2135万元。庭审中，仲伟召同意由淮北淮海建设公司按照实际结算价款的5%扣除管理费197.1169万元并缴纳剩余税款。另查明，仲伟召实际施工时向淮北淮海建设公司交付400万元履约保证金，工程结束后，淮北淮海建设公司累计退还保证金252.6万元。工程余款，原告多次催要未果，提起诉讼。上述事实，《有建设工程施工合同》、《机械设备租赁合同》、《预拌混凝土购销合同》、《钢材购销合同》、《工程施工承包合同书》一组、《证明》一组、《工程竣工验收报告》一组、《宿州市审计局审计报告》、证人当庭证言一组、转账记录、投标文件、中标通知书及施工许可证、施工合同、开某、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为：根据各方的诉辩意见，本案争议焦点为：1、原告仲伟召是否为实际施工人；2、拖欠工程款的具体数额以及责任承担；3、原告是否应承担违约责任的问题等。关于本案的争议焦点1、原告仲伟召是否为实际施工人的问题。庭审查明，两被告签订《建设工程施工合同》后，淮北淮海建设公司将工程转包给原告仲伟召施工，根据庭审中原告提供的木工班组、瓦工班组、钢筋工班组、内外墙腻子施工队、水电班组负责人的当庭证言，购买混凝土、租用塔吊等仲伟召所签订的合同，以及监理证明、银行账务往来等，足以认定原告仲伟召是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，淮北淮海建设公司将所承包工程转包给不具备施工资质的原告施工，系违法行为。但该工程已经竣工并经验收合格投入使用，原告作为实际施工人主张工程款不违反法律规定。对淮北淮海建设公司辩称该工程系转包给案外人后再次转包给原告以及有他人参与施工的观点，因未提供证据证明，本院不予采信。2、对所拖欠工程款的具体数额以及责任承担问题。涉案工程竣工后，宿州市审计局对涉案工程进行审计并作出《审计报告》(宿审投报[2018]68号)，审定价格为3942.34万元。案经查实，施工至今，宿州高新建投公司及淮北淮海建设公司陆续由淮北淮海建设公司出具委托授权文件或由宿州高新建投公司直接支付给仲伟召或者指定的单位，共支付仲伟召2967.381万元，尚欠974.959万元未予支付。庭审中，原告同意由被告淮北淮海建设公司扣除5%的管理费197.117万元，并愿意承担应交税款差额107.1023万，其行为应视为对自身权益的处分，予以扣除。经核算被告淮北淮海建设公司尚欠原告仲伟召工程款数额为670.7397万元，对该款被告淮北淮海建设公司应承担继续还款的民事责任。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，被告辩称已支付款项超出原告诉称数额，但因未提供证据证明，本院不予采信。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告宿州高新建投公司作为发包人，依法应在欠付工程款范围内承担付款责任。对原告关于利息的诉求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，对所欠付的工程价款应自2016年2月3日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对原告诉求被告退还保证金的问题，案经查实，原告向被告支付履约保证金400万元，后期淮北淮海建设公司退还25.26万元，因涉案项目已经竣工并验收完毕，余款147.4万元应予以退还。3、对原告是否应承担违约责任的问题。案经查实，2014年4月24日，被告宿州高新建投公司与淮北淮海建设公司签订《建设工程施工合同》，合同双方分别为宿州高新建投公司与淮北淮海建设公司，合同中关于工期以及违约相关条款的约定，对双方具有法律约束力，任何一方均可以依法维护自身的合法权益。本案中，宿州高新建投公司与实际施工人仲伟召之间并无合同约定，非合同相对方，故其直接要求实际施工人承担工期违约责任没有法律依据。又根据法律规定，民事诉讼中的反诉，是指在已经开始的诉讼过程中，本诉的被告以本诉的原告为相对方，向法院提起的与本诉存在牵连关系的独立的反请求。本案本诉中，宿州高新建投公司与淮北淮海建设公司均为被告，其反诉以非本诉原告的淮北淮海建设公司为被告，不符合反诉的法律规定，可另行提起诉讼。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告淮北淮海建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告仲伟召工程款6707397元及利息（利息计算方式：以6707397元为基数，自2016年2月3日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；被告宿州市高新建设投资有限责任公司在欠付淮北淮海建设工程有限责任公司工程款范围内对原告仲伟召承担付款责任；二、被告淮北淮海建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告仲伟召保证金1474000元；三、驳回原告仲伟召的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宿州市高新建设投资有限责任公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费75659元，由被告宿州市高新建设投资有限责任公司、淮北淮海建设工程有限责任公司共同负担；反诉案件受理费23750元，由反诉原告宿州市高新建设投资有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  范 永审 判 员  陈盼盼人民陪审员  李庆松二〇一九年七月二十五日书 记 员  王婷婷