广东省连南瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1826民初83号原告：段新明，男，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：蒋文顺，广东沁森律师事务所律师。被告：茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司，住所地：连南县三江镇五星管理区（下老墟）。负责人：苏德昌，职务：董事。被告：茶陵县德昌房地产开发投资有限公司，住所地：茶陵县城关镇炎帝社区洋岭花园。法定代表人：苏德昌，职务：董事。原告段新明与被告茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司（以下简称德昌房地产连南分公司）、茶陵县德昌房地产开发投资有限公司（以下简称德昌房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月13日第一次公开开庭进行了审理，原告段新明及委托诉讼代理人蒋文顺到庭参加诉讼，被告未到庭。因案情复杂，不适使用简易程序，依法裁定转为普通程序，于2019年5月22日第二次公开开庭进行了审理，原告段新明及委托诉讼代理人蒋文顺、被告德昌房地产连南分公司的负责人、德昌房地产公司的法定代表人苏德昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告段新明向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令两被告连带支付拖欠原告的工程款（农民工工资）232453元及利息9142元，（利息按银行同期贷款利率计算至2019年1月28日，共计9142元，以后利息计算至两被告实际偿还全部欠款本息之日止）；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2017年6月22日，原告与被告德昌房地产连南分公司签订关于连锦绣学府楼盘昌盛豪庭的《外墙装饰包工合同》，由原告承包昌盛豪庭的外墙装饰工程，原告组织建筑工人完成项目任务后，经过与昌盛豪庭项目部经理苏德礼和施工员王文云一并结算，德昌房地产连南分公司共欠原告工程款2910713元。在施工期间，原告已借支工程款2418260元，并于2018年春节前在连相关政府部门的协助和原告的多次催促下，德昌房地产连南分公司向原告支付260000元，现德昌房地产连南分公司尚欠原告工程款232453元。原告再次到连锦绣学府催要，但其以种种理由推脱，故诉至法院。被告辩称，合同的第七条第三款明确约定如何付款，我方没有正式结算，只是预付工程款，要工程全部完毕后才验收。虽然玻璃窗不包括在工程内，因为原告的工程没有完成，导致玻璃窗装不下。我方多次致电原告回来返工，但原告不回来返工，现在我们是请人对剩余的工程进行返工。原告的利息计算不符合道理，工程没有完工，工程还在进行，为什么要计算利息。希望法院公正判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提供的《昌盛豪庭段新明内外墙总工程结算单》、《锦绣学府项目施工单》、《清远市建粤检测有限公司饰面砖粘结强度检验报告》的真实性没有异议，但认为结算不是总工程结算，而是进度结算；对原告工程质量没有意见，但原告未做好收尾工程。经本院向原告弟弟段志立调查，段志立陈述“2月7日结算时，塔吊洞没有做完所以只按90%计算”，段志立的陈述与本院在连南瑶族自治县劳动监察大队调取的签订于2018年2月7日的《昌盛豪庭外墙段新明工程结算单》里记载“因工程没有完成，按90%计算”相印证，所以本院对被告的意见予以采纳即2018年2月7日原告与苏德礼进行的是工程进度结算，非最终结算。对《清远市建粤检测有限公司饰面砖粘结强度检验报告》，虽然报告中证明了水泥浆和瓷砖粘结强度合格，但不代表原告已完成了收尾工作，故原告工程视为验收合格以《建设工程质量监督报告》作出的日期即2019年7月1日为准。原告对被告提供的证据：邓亚头的证明、周运朱与陈荣红的证明、锦绣学府工程陈造祥工资、梦星结账单、陈造祥在锦绣学府工程时工单（公司）、黄容易承包的《外墙下四周清理垃圾协议》、伍玉兴工资收条、喻书权工资领条、周运朱清地面垃圾工费、潘金辉外墙砖工程量、莫记作时工结账单、照片、唐海锋挖机结算单、陈婷丽挖机费、建筑施工人员团体意外伤害保险保险单等证据的三性均不予认可;对结算单（4页）真实性予以认可,关联性有异议。本院认定如下：对于邓亚头的证明，因为被告既没有提供邓亚头的身份信息，也未提供支付工资的正式凭证，既没有申请邓亚头出庭作证也未向本院提供邓亚头的联系方式，且上述证据属被告能向法院提供而未提供，本院无法判断该费用是否真实发生，是否与原告的工程相关，故对邓亚头的证明的真实性本院不予确认。对周运朱与陈荣红的证明，根据对陈荣红和原告弟弟段志立调查，陈荣红陈述“我是2018年10月开始去做的，工作内容是做泥水、砌墙、补外墙脱落的瓷砖、窗户修补等”，段志立陈述“窗边的瓷砖贴得不合格的情况是有，但不会全部都这样”，两人的陈述能相互印证原告工程范围内的瓷砖粘贴有不合格情况发生，被告需请人修补及清理修补产生的垃圾，故本院对周运朱与陈荣红的证明予以确认。对锦绣学府工程陈造祥工资，理由与邓亚头的证明一致，而且该证据中“一层公共部位贴砖”不是原告工程范围，故本院不予确认。对梦星结账单，因账单上写明是“帮吴超亮清理楼面垃圾”与原告无关，本院不予确认。对陈造祥在锦绣学府工程时工单（公司）、黄容易承包的《外墙下四周清理垃圾协议》、伍玉兴工资收条、喻书权工资领条，上述支出均发生在原告与被告结算前，而且被告代原告支付伍玉兴、喻书权工资就在结算前一天，所涉数额较大，被告主张没有扣除不符合常理。其次，2018年2月7日苏德礼制作的《昌盛豪庭段新明结帐单》中已扣除“在公司预支工资1058000元”。再次，与邓亚头的证明同理，本院对上述证据均不予确认。对周运朱清地面垃圾工费，因证据上注明是“扣吴超亮补甲方时工费”，而且清理垃圾发生在2016年11月，在原告签订合同的2017年6月22日之前，与原告无关，本院不予确认。对潘金辉外墙砖工程量工资，与邓亚头的理由相同，本院不予确认。对莫记作工时结账单，因有莫记作的陈述予以证实，本院予确认。对于照片，其中两张窗台未贴瓷砖的照片，所拍摄时间不详；对2018年12月30日早上10：36拍摄的地面垃圾的照片，照片上的垃圾是房屋装修产生的垃圾，非原告批灰贴砖时产生的垃圾；根据原告提供被告无异议的《单位（子单位）工程竣工验收备案表》显示，在2019年1月5日验收时，墙面无裂缝，故本院对外墙内侧裸露的钢筋的照片不予确认，对被告提供的照片均不予确认。对结算单（4页），根据段新明的陈述，被告提供的4页结算单是原告提供的结算单里的各分项工程的数量，故本院对结算单（4页）予以确认。对唐海锋挖机结算单和陈婷丽挖机费，因无法证明该费用是因原告所造成，故本院对该证据不予确认。对建筑施工人员团体意外伤害保险保险单，根据本院向中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司调查，涉案工程的保险期间至2017年4月15日24时止，而原告与被告签订合同的时间为2017年6月22日，故原告签订的合同不在保险期间，该保险与原告无关，本院不予确认。本院依法调取、制作的材料：1.向连南瑶族自治县劳动监察大队调取的相关资料，2.苏德昌询问笔录2份、段新明询问笔录1份，3.陈根保、周运朱、莫记作、吴超亮、陈荣红、段志立询问笔录各1份，4.建筑施工人员团体意外伤害保险单及保险条款（2012版），5.连南瑶族自治县建设工程质量安全监督站《情况说明》。原告对法院在连南瑶族自治县劳动监察大队调取的材料的真实性无异议，对询问笔录除认可段志立的陈述外，其他人的笔录均不认可。对保险单及保险条款的真实性和合法性无异议，对关联性有异议。被告对段志立的部分陈述有异议外，对其他人询问笔录及法院调取的材料均无异议。对在连南瑶族自治县劳动监察大队调取的资料，因均与本案相关联，故本院对该材料予以确认。对陈根保的陈述，因与陈荣红、周运朱的陈述不一致，故本院不予确认。对周运朱的询问笔录，因其陈述与被告提供的证据不一致，故本院对周运朱的陈述不予确认。对莫记作、吴超亮、陈荣红、段志立的询问笔录能相互印证的部分，本院予以确认。对苏德昌与段新明的陈述，能与本院采信的证据相印证的部分，本院予以确认。对建筑施工人员团体意外伤害保险单及保险条款（2012版）、连南瑶族自治县建设工程质量安全监督站《情况说明》，因均与本案有关，本院予以确认。本院认定事实如下：2017年6月22日，苏德礼（甲方）与段新明（乙方）签订《外墙装饰包工合同》，合同约定承包方式为：甲方以包工不包料的形式包给乙方施工连南昌盛豪庭的外墙装饰工程，乙方不准分包给未经甲方批准的人员承包。承包内容：1.按会审后的施工图纸及修改后的施工图纸施工外墙工程（包括批泥底、外墙砖贴装）。2.排栅拆除过程的修补、钢井架拆除过程中的修补、塔吊拆除过程的修补及其他需要修补的部位等，机架口及其他部位的手尾等、拆排栅时外墙面的清洗。3.现场材料的运输、脚手架的搭拆及堆放整齐，施工过程及施工后楼层清理（应向施工员办理验收手续）。4.按现有墙体面情况进行施工，按甲方安排的工程量施工。5.本项目的工作范围，材料加工点及周转料堆放点由甲方视现场情况决定。6.本分项工程各部位施工前、施工过程、施工后的一切应负责的工作。7.凿、刷、清洗混凝土墙柱梁面及拉毛，砖墙淋湿，一切洞口、缝隙补塞。8.负责放线（包括水平、垂直线、分格分饰线等）。9.落地灰及时清理回用，排栅砂浆的清理，纸、水泥袋回收运至地面指定地点堆放。10.白水泥与福粉应拌均匀。11.泥底及饰面的淋水养护。12.现场材料的运输（包括道路的修整、搭设），脚手架的搭、拆并按甲方要求堆放整齐，砂浆机就位及料架搭设。13.外墙钉钢丝网等所有工序。合同对施工期及价格进行了约定。另外，首层一至三层，批外墙补总计10000元给乙方。付款及结算方式：乙方完成标准层批泥底，甲方按实际完成批泥底的总价付款60%作为进度款。乙方完成标准层贴瓷砖，甲方按实际完成工程量的总价付款70%作为进度款。全部外墙砖粘贴工程完工后，工人退场，甲方按实际完成工程量的总价付款至90%作为进度款（扣除已借款）。剩下7%在外架拆完后收口完成1个月内支付。其中3%保修金竣工验收后一个月内付清。质量没有达到合格要求，乙方派人处理；甲方派人处理，一切费用（包括材料费）由乙方负责，所发生的费用在乙方工程款中扣减。施工场地等属于乙方责任的，乙方不及时清理杂物等，甲方安排人员清理，500元一天在当次工程款中扣除。甲方负责办理工人的劳动保险，其费用在乙方工程款中扣回（每人30元/月）。苏德礼作为甲方及甲方代表，段新明作为乙方及乙方代表在《外墙装饰包工合同》上签名捺指印。苏德昌认可苏德礼是代表德昌房地产连南分公司与原告签订《外墙装饰包工合同》。2018年2月7日，苏德礼作为昌盛豪庭项目部的代表人制作了《昌盛豪庭段新明结帐单》、《昌盛豪庭段新明内墙批灰砌砖工资单》、《昌盛豪庭外墙段新明工程结算单》、《2017年昌盛豪庭段新明外墙工程》，对段新明所做的各项工程进行了进度结算，因当时排栅未拆除及收口，故其中《昌盛豪庭外墙段新明工程结算单》内注明“因工程没有完成，按90%计算。”段新明在上述四份结算单上均签名确认。同日，苏德礼给段新明制作了《昌盛豪庭段新明内外墙总工程款结算单》，该结算单内容为：内墙总工程款1549800元，外墙总工程款1003354元，地下室一二三层总工程款内墙外墙批灰350709元，总计工程款2903863元，按90%计付工程款=290000元=应付工程款2613863元-借支工程款2418260=实付工程款195603元。苏德礼在该结算单昌盛豪庭项目部处签名，王文云以见证人在结算单上签名。在政府部门的协调下，苏德昌向原告支付了260000元。另查明，因图纸整改增加工程量及工程款分别为：一层电房图纸整改增加工程款1600元，4至23层飘窗加高30公分、补抹灰工程款为2400元，窗台过高返工、打爆模、吊钢管、开塔吊等人工费2850元，附加工程结算单上均有王文云签名。苏德昌认可该附加工程款且未支付。因原告所贴外墙瓷砖脱落，德昌房地产连南分公司从广州租吊篮修补产生租金6000元，人工费1200元。因原告贴瓷砖未符合要求，德昌房地产连南分公司请陈荣红返工产生费用9450元，请莫记作收口、清理垃圾产生费用28730元。再查明，苏德昌以个人名义挂靠株洲市第八建筑工程有限公司开发昌盛豪庭项目。原告表示不要求株洲市第八建筑工程有限公司承担责任。苏德礼、王文云、杨浩签名的结算苏德昌均认可。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为：一、原告的诉讼请求是否有事实与法律依据；二、被告所列费用是否应予扣除。关于原告的诉讼请求是否有事实与法律依据。首先，苏德礼以个人名义与原告签订《外墙装饰包工合同》，但德昌房地产连南分公司的负责人苏德昌对苏德礼的行为予以确认，故苏德礼是代表德昌房地产连南分公司与原告签订《外墙装饰包工合同》，苏德礼的行为是职务行为，其行为后果应由德昌房地产连南分公司承担。其次，涉案工程的承包人段新明不具有建筑施工企业资质或相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效，故段新明与苏德礼签订的《外墙装饰包工合同》无效，该协议自始不发生法律效力。原告所承包的工程未与被告进行验收，但根据连南瑶族自治县建设工程质量安全监督站于2019年7月1日的《建设工程质量监督报告》，昌盛豪庭已通过了工程质量验收，该验收报告视为段新明所做工程已验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告要求德昌房地产连南分公司参照《外墙装饰包工合同》支付工程款，本院予以支持。根据2018年2月7日原告段新明与苏德礼及王文云的进度结算，段新明内外墙总工程款是2903863元。图纸修改等增加工程量的工程款分别为：1600元、2400元、2850元。故段新明的总工程款为2910713元（2903863+1600+2400+2850=2910713）。2018年2月7日，双方进行进度款结算时，原告已完成了外墙砖的粘贴，按《外墙装饰包工合同》第七条第三款的约定，全部外墙砖粘贴工程完工后，甲方按实际完成工程量的总价付款至90%作为进度款（扣除已借款），段新明借支工程款2418260元、苏德昌向原告支付260000元应予扣除即原告该阶段应领取的工程款为-58618.3元（2910713×90%-2418260-260000=-58618.3），原告领取的工程款已超出了该阶段应领取的数额。根据原告陈述，排栅是在2018年6月份拆除，被告陈述排栅是在2018年4至5月拆除，原告弟弟段志立陈述“2018年12月份我和我老婆去补了采光井的瓷片和塔吊口”因三人陈述不一致，无法判断排栅拆除后收口工作何时完成，故本院以《建设工程质量监督报告》作出时间即2019年7月1日视为收口完成及工程竣工验收合格时间，按《外墙装饰包工合同》第七条第三款“剩下7%在外架拆完后收口完成1个月内支付及剩下的3%的保修金在竣工验收一个月支付”均按在2019年7月1日验收合格后一个月内支付。原告在前阶段多领取的工程款58618.3元在本阶段应扣除。因外墙瓷砖脱落，德昌房地产连南分公司从广州租吊篮修补产生租金6000元，人工费1200元均属于合理费用，两项费用的产生是因原告瓷砖粘贴不合格造成，费用应由原告承担。2018年2月7日双方进行进度结算后，原告未及时处理收尾工作，德昌房地产连南分公司请陈荣红返工产生费用9450元，请莫记作收口、清理垃圾产生费用28730元应由原告承担。所以被告应向原告支付的工程款为187073元（2910713×10%-58618.3-6000-1200-9450-28730=187073），被告未按时支付，应从2019年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付迟延履行期间的利息。被告所列费用是否应予扣除。对被告抗辩称请黄容易挖机清场代付挖机费17000元，因苏德礼与黄容易签订的《外墙下四周清理垃圾协议》发生在2018年2月7日原告与被告结算前的2018年1月21日，协议所涉数额较大，被告称结算时没有扣除不符合常理，而且协议中黄容易将车库进口门边水泥面为准挖低20公分不是原告的工程范围，故本院不予支持。对裙楼楼面采光井、楼面清理支付陈梦星人工费5000元，因没有相应的票据佐证本院不予支持；对代付陈梦星人工费7440元结账单上写明“帮吴超亮清理楼面垃圾”与原告工程无关，本院不予确认。对代付邓亚头清理4-23层垃圾人工工资23200元、代付陈造祥工资2400元和20695元、代付潘金辉工资3375元，因为被告既没有提供邓亚头、陈造祥、潘金辉的身份信息，也未提供支付工资的正式凭证，既没有申请邓亚头、陈造祥、潘金辉出庭作证也未向本院提供邓亚头、陈造祥、潘金辉的联系方式，且上述证据属被告能向法院提供而未提供，本院无法判断该费用是否真实发生及是否与原告的工程相关，故本院对被告支付邓亚头、陈造祥、潘金辉工资不予确认。对代付周运朱清理楼面垃圾人工费3300元，因支付记录上注明是“清地面垃圾扣吴超亮补甲方时工费”，而且清理垃圾发生在2016年11月，在原告签订合同的2017年6月22日之前，该费用与原告无关，本院不予确认。对代付喻书权工资30000元、伍玉兴工资28000元，被告代原告支付两人工资就在结算前一天，且数额较大，被告称在结算时未扣除不合常理，且被告提供的《昌盛豪庭段新明结账单》中写明公司预支工资已扣除，故本院不予支持。代付保险费18000元，根据本院向中国人民财产保险股份有限公司清远市分公司调查，涉案工程的保险期间至2017年4月15日24时止，而原告与被告签订合同的时间为2017年6月22日，故原告签订的合同不在保险期间，该保险与原告无关，本院不予确认。对合同保修金8.7万元。根据连南瑶族自治县建设工程质量安全监督站于2019年7月1日的《建设工程质量监督报告》，昌盛豪庭已通过了工程质量验收，该验收报告视为段新明所做工程已验收合格。按原告与被告签订的合同，验收合格一个月内被告需全额支付工程款，故被告该抗辩本院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，被告德昌房地产连南分公司的责任在其财产不足承担后，由德昌房地产公司承担。因涉案工程在《建设工程质量监督报告》未作出前，已有业主违反安全规定入住，不能视为被告已对涉案工程进行使用，故原告称因有业主已入住视为工程已验收合格，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司于本判决生效之日起十日内向原告段新明支付工程款187073元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，以187073元为基数，从2019年8月1日起计算至清偿之日止）；二、被告茶陵县德昌房地产开发投资有限公司对被告茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司上述的债务之未能偿还部分承担支付责任；三、驳回原告段新明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2461.96元，由被告被告茶陵县德昌房地产开发投资有限公司、茶陵县德昌房地产开发投资有限公司连南分公司共同负担1906.36元，由原告段新明负担555.6元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  谢柳青审 判 员  古智平人民陪审员  吴玉坚二〇一九年八月二十日法官助理龙乘书记员龙瑜晨