甘肃省甘谷县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘0523刑初188号 公诉机关甘谷县人民检察院。 被告人蒋某，甘肃省甘谷县人，住甘肃省甘谷县大像山镇北关阀门街27号。因犯故意伤害罪，于2018年8月8日被甘谷县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月9日被甘谷县公安局刑事拘留，因涉嫌合同诈骗罪，于2019年7月18日被甘谷县人民检察院批准逮捕，同年7月19日被甘谷县公安局执行逮捕。现羁押于甘谷县看守所。 辩护人黄某，甘肃诚信律师事务所律师。 甘谷县人民检察院以谷检一部刑诉﹝2019﹞79号起诉书指控被告人蒋某犯合同诈骗罪，于2019年10月31日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案，甘谷县人民检察院指派检察员张斌轩出庭支持公诉，被告人蒋某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 甘谷县人民检察院指控：2008年左右，被告人蒋某和被害人蒋某1因做药材生意相识。2010年3月3日，被告人蒋某在岷县被害人蒋某1住宿的地方，以草果的生意利润大为由，建议蒋某1投资购进10吨草果，并称其弟蒋某2在广西壮族自治区玉林市做药材生意能为蒋某1代购，当时草果每公斤33元，共需33万元。后被告人蒋某便给蒋某1提供了其弟蒋某2的中国工商银行账号（卡号：9558882111000010609)。当日，蒋某1将33万元货款通过转账的形式转至该账户，被告人蒋某便给蒋某2打电话让其为自己进购一批草果，并称钱已经打到该账户上。蒋某2收到钱后，购买了草果并存放于玉林仓库里。2010年4月18日被告人蒋某带着朋友武建雄来到岷县被害人蒋某1住宿的地方，被告人蒋某以胖大海药材的生意利润大为由，建议被害人蒋某1投资收购胖大海，当时胖大海每公斤56元，蒋某1同意收购4吨胖大海，共需22.4万元。当日蒋某1就将13万元现金当着武某的面给了被告人蒋某，后蒋某1又让妻子陈某将9.4万元通过银行转账方式打入了被告人蒋某的工商银行账户（账号62002706100220395)，并让蒋某2为自己代购胖大海。几个月后，因草果、胖大海涨价，被告人蒋某让蒋某2将草果、胖大海卖掉。蒋某2将销售所得的货款及部分剩余的胖大海全部转给被告人蒋某。被告人蒋某将收到的货款未给蒋某1归还，并挪做他用。后被害人蒋某1多次督促被告人蒋某出货，并索要进货、入库等相关手续，被告人蒋某以各种理由进行推脱，拒绝提供相关手续，并隐瞒已经卖掉的实际情况，欺骗蒋某1说：“草果还在玉林蒋某2仓库里存放着”。直至2019年4月公安介入后，被告人蒋某否认与蒋某1之间存在代购草果、胖大海的事实。 公诉机关认为，被告人蒋某以非法占有为目的，在履行合同过程中，故意隐瞒事实真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人蒋某有期徒刑四年至五年，并处罚金。对其前罪判处的缓刑依法撤销，数罪并罚。 被告人蒋某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均有异议，认为自己不构成合同诈骗罪，他没有骗人，当时是经济困难。辩护人的辩护意见是：一、被告人蒋某虽然客观上有隐瞒事实的行为，但主观上不具有非法占有的故意，被害人蒋某1并未因陷入错误认识作出财产处分的行为；二、综合全案证据来看，指控合同诈骗罪的证据不够充分，无法排除合理怀疑。本案事实不清，证据不足，被告人的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。 经审理查明的事实与起诉书指控的犯罪事实一致。另查明，在案件审理过程中，被告人蒋某主动赔偿被害人蒋某1的经济损失，部分已实际履行。 上述事实有公诉机关当庭举证，且经当庭质证、认证的下列证据证实： 一、书证 1.甘谷县公安机关受案登记表、立案决定书等，证实案件的来源及甘谷县公安局侦查的情况。 2.户籍证明，证实被告人蒋某的基本身份情况。 3.到案经过，证实被告人蒋某的到案过程。 4.调取证据通知书、银行交易记录，证实蒋某2在玉林市工商银行火车站支行办理的尾号为“0609”的银行卡开户信息、在2011年-2012年期间的交易情况。2010年3月3日，该账号收到蒋某1尾号“0814”的银行账号汇款330000元。在2010年5月13日，该账号向被告人蒋某尾号“0395”的银行账号转账430000元、6月7日转账80000元、7月1日转帐20000元、7月22日转帐50000元、9月1日转帐50000元、11月1日转帐181200元。 5.调取证据通知书、银行交易记录，证实蒋某1在工商银行天水支行办理的尾号为“6216”的银行卡开户信息，2010年4月18日，该账户向蒋某尾号“0395”的银行账号ATMT转账50000元、柜台转账44000元。 6.调取证据通知书、银行交易记录，证实汪全全在2010年5月15日收到蒋某尾号“0395”账号转来430000元的事实情况。 7.调取证据通知书、银行交易记录，证实被告人蒋某在中国工商银行甘谷县分行尾号“0395”银行账号的开户信息及交易情况，证实2010年4月18日，该账号收到陈晓蕊从尾号“6216”银行卡ATMT转账50000元、柜台转账44000元；2010年5月13日，该账号收到蒋某2尾号“0609”的银行账号转账430000元、6月7日转账80000元、7月1日转帐20000元、7月22日转帐50000元、9月1日转帐50000元、11月1日转帐181200元。 8.调取证据通知书、银行交易记录，证实蒋某1在中国工商银行岷县支行尾号“0814”银行账号的开户信息及交易情况，证实在2010年3月3日，该账户向蒋某2尾号“0609”的银行账号转账330000元。 9.前科判决书材料及社区矫正情况说明，证实因犯故意伤害罪，于2018年8月8日，被告人蒋某被甘谷县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。缓刑考验期自2018年8月19日起至2019年8月18日止。在缓刑考验期间，被告人蒋某认罪伏法、按时报到，最后一次报到时间为2019年7月2日。 10.收条及转账凭证，证实2020年1月14日，由被告人蒋某的家属向被害人蒋某1退还120000元。 二、证人证言 1.证人蒋某2的证言，证实2010年蒋某给他说打到他账上的钱都是进药材的，当时进的是草果和胖大海，进上以后存放到玉林当地的冷库里。大概2011年前后，他将草果和胖大海出售后，钱全部打给了他哥蒋某。没有说过钱具体是谁的，药材是给谁进的。不认识蒋某1，也没联系过。2010年3月份左右，自己工行的卡先后打入了60多万，都按蒋某的要求购进草果和胖大海了，过了几个月，蒋某打电话让把药材出售了，他要用钱，然后就把草果全出售了，草果钱全部打入蒋某的工商银行的账户上了、5月13日转了43万、6月7日转了8万、7月1日转了2万、共转了53万，胖大海剩余3吨未出售完，蒋某说不要卖了，直接发到甘谷，他就托运给蒋某了。这批货盈利在10万元以上。当时留有手写的详单，都寄给蒋某了。 2.证人武某的证言，证实2010年4月，他和蒋某一起到岷县蒋某1住的地方，蒋某建议进购胖大海，每公斤56元，当时蒋某和蒋某1两个就谈了4吨的胖大海，蒋某1当场拿来13万现金给了蒋某，他帮着数了钱。剩余的钱如何给的不清楚。 3.证人陈某1的证言，证实2018年年底的一天，她和陈某、蒋某1去蒋某家要账，蒋某说:药材在玉林放着，过了大概一个小时左右，蒋某说一周之后给你们打电话。她们就出来了。 4.证人陈某的证言，证实2010年三月份的一天，她老公蒋某1让她准备33万元，说蒋某让其玉林的弟弟代购一批草果，她就在甘谷准备好钱转到蒋某1工商银行的卡上，到了2010年4月18日，蒋某1打电话说，他让蒋某给他进4吨胖大海，要22.4万，在岷县他有13万现金，让她给蒋某的账户上转9.4万元，她用柜员机转了5万，在柜台存了4.4万。从2014年蒋某1就经常催蒋某药材的事情，均被以各种理由推脱，直到2018年12月23日，她和陈某1陪蒋某1去找蒋某问药材的情况，问蒋某草果和胖大海到玉林什么地方存着、要购货清单，回答说清单不知道在哪里、药材的具体存放地方不说。 5.证人汪全全的证言，证实他曾经与被告人蒋某做过药材生意，2011年，经蒋某建议，分别将15万、18万元共33万元转账给蒋某2工商银行的账户，代购10吨草果、每公斤33元，写了一个条子，大概过了三个月的时间，草果涨到每公斤78元，他联系蒋某出货，当时蒋某不承认10吨草果全是他的，他说要起诉时，后来蒋某给了33万本金、10万利润了结此事。 三、被害人蒋某1的陈述，2010年3月3日，在被告人蒋某的建议下，他以33元每公斤的价格投资购进10吨草果，将33万元存到蒋某2的工商银行账户上，2010年4月份，蒋某又说胖大海价位低可以囤货，他便决定以56元每公斤的价格进购4吨胖大海，当日就将13万元现金当着武某的面给了被告人蒋某，后来又让妻子陈某将9.4万元通过银行转账方式打入了被告人蒋某的工商银行账户，其中柜员机转了5万，在柜台存了4.4万。从2014年6月份左右至2018年，多次联系蒋某出货，均被以各种借口推脱，拒绝提供任何货物及任何清单。直到2018年12月23日，陈谬和陈某1陪他去找蒋某问药材的情况，蒋某说货现在全部存在仓库里，货不能给，原因是当初进购的药材现在有了损耗，总量目前不清楚，他被判缓刑后不能出门。在购胖大海之前和蒋某之间没有经济往来，更没有欠款。 四、被告人供述与辩解 被告人蒋某2019年4月11日供述：2010年2月没有和蒋某1合伙进购过草果，给蒋某2打款33万元的事记不清楚了，2010年4月是否与蒋某1合伙进购胖大海的事记不清楚了，是否收到蒋某1的13万元现金及9.4万元转账记不清楚了。“过段时间就出货”说的是板蓝根生意。 被告人蒋某2019年6月25日供述：和蒋某1谈过草果的事情，给账户打钱没有不知道，钱当时没有经过我的手，账上转9.4万元是蒋某1借的当归的钱倒账的，当面给13万元现金没有这个事情。2012年汪全全10吨货的钱，蒋某2打了50万。 被告人蒋某2019年6月27日供述：代购草果与转账的事记不清楚了，9.4万是蒋某1还我帐的钱，2010年4月18日蒋某1给的13万现金是给我还账的还是干啥的记不清楚了。 被告人蒋某2019年7月9日、10日供述:2010年4月的转账9.4万和现金13万，是蒋某1向我借款倒账后还给我的钱，说过草果要涨价的事，打款的事情记不清了。 被告人蒋某2019年9月11日供述：2010年3月份给蒋某1提供了蒋某2的银行账户，让蒋某1给账户上打了33万元，有这回事情。2010年前半年让蒋某2代购20多吨草果，没给他说是谁的，有我的几吨、有银行汪某的、有蒋某1的，每人多少吨、多少钱记不清楚了。汪某的出了，蒋某1的草果在玉林仓库放着。13万现金记不清了，9.4万是还账的。直到2017年我父亲过世前，蒋某1开始催我出货，我没有得到一分钱还要跑路搭钱，所以只是每次都应承下。大概2014年左右蒋某1的草果全部卖掉，蒋某2也可能打过来了，也可能我给蒋某2进上货了，也有可能给我进上货。2017年我当时手头没有钱，就没有给蒋某1草果的钱。我跑玉林的费用，仓库费蒋某1都没有出过，我就只是给应承下说：草果还没有卖，在玉林存放着。后来蒋某1命令式向我要，我就非常生气，就一直推着。我这几年做生意赔着，还欠了帐。 被告人蒋某2019年9月12日、16日供述：草果的事情我承认，草果卖掉后，蒋某2陆陆续续给我十万、几万的打过钱，具体多少钱记不起来了。没有给蒋某1草果的钱，因为蒋某1经常给我说到玉林去看去，我就给他说货还在玉林仓库里。我来回玉林的路费，找人翻动药材的钱都是我出的，蒋某1没有出过钱，电话里催着让我出货，当时在气头上。我知道当时货卖掉了，没有见账单，不知道如何付钱，我就给他说，货还在玉林那边仓库里放着。转账9.4万和现金13万，是蒋某1向我借款还给我的钱，具体情况记不清了，没有人知道，没有欠条。 被告人蒋某2019年9月17日供述：2018年11月底左右，这时草果和胖大海已经卖掉了，因为我没有钱，我就编了一个善意的谎言骗蒋某1说，货还在玉林存放着。 五、提取笔录、视频资料 1.提取笔录，公安机关在蒋某1家中提取到银行卡交易清单1份、工商银行个人业务凭证1份、交易明细清单1页、光盘1张，证实2010年3月3日蒋某1从尾号“0814”的银行账号向蒋某2尾号“0609”的账户转入330000元。2010年4月18日，陈晓蕊从尾号“6216”的银行账号向蒋某尾号“0395”的银行账号ATMT转账50000元、柜台转账44000元。 2.提取笔录及视频资料，公安机关提取了2019年7月11日蒋某1与武建雄通话录音光盘。 3.视频光盘2张及制作说明系公安机关讯问被告人蒋某的同步录音录像，证实侦查过程合法有效。 上述证据，来源合法，客观真实，能够互相印证，予以确认。 对于被告人蒋某的辩解和辩护人的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。经查，2010年，被告人蒋某与受害人蒋某1根据交易习惯，口头订立代购中药材合同，有银行交易明细等书证、证人证言、被害人供述、视频资料等证据证实蒋某1完成了双方约定的所有付款义务，同时被告人蒋某委托其弟弟蒋某2购进草果和胖大海存入玉林仓库。2010年5月份，蒋某2按照蒋某的要求，将之前购入的草果和部分胖大海出售，钱全部打入蒋某工商银行尾号“0395”的账户，其中5月13日转帐43万、6月7日转帐8万、7月1日转帐2万，共转了53万，剩余3吨未售出的胖大海，按被告人蒋某的要求托运回甘谷。从2014年6月份左右至2018年，被害人蒋某1多次催促蒋某出货、索要相关手续，均被以各种借口推脱，并拒绝提供任何货物及任何清单。在履行合同的过程中，被告人蒋某虚构了药材仍然存放于玉林仓库未售出这一理由，隐瞒了货物已在2010年售出、资金已打入其账户并由其占有使用的真实情况，使被害人蒋某1长期陷于错误认识，无法收回货款，至侦查机关介入后被告人蒋某仍否认双方有草果、胖大海买卖的事实，其非法占有的主观目的和客观要件足以证实，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。因此，对被告人蒋某的辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。 本院认为,被告人蒋某以非法占有为目的，在履行合同过程中，故意隐瞒事实真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人蒋某的犯罪事实及罪名成立，依法应追究其合同诈骗罪的刑事责任。被告人蒋某主动退还被害人部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人蒋某在缓刑考验期内，被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人蒋某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，现予以撤销缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金10000元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月9日起至2023年9月8日止。） 二、责令被告人蒋某继续退赔被害人蒋某1经济损失434000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 王维芳 审 判 员 魏小欢 人民陪审员王几生 二〇二〇年一月二十日 法官助理 黄彦威 书 记 员 魏安宇