甘肃省阿克塞哈萨克族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2008）阿民初字05号 原告殷大文，男。 委托代理人刘治民，男，阿克塞县红柳湾镇法律服务所法律工作者。 被告李宝，男。 委托代理大徐菊花（李宝之妻），女。 委托代理人周荣，男。 原告殷大文与被告李宝羊群承包经营合同纠纷一案，本院受理后；依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告殷大文及委托代理人刘治民，最被告李宝的委托代理人徐菊花。周荣到庭参加诉讼。本案现已宙理终结。 原告殷大文诉称，2007年5月28日，我因身体有病，向被告李宝提出终止双方2006年7月10签订的为期5年的羊群承包经营合同。被告同意后同年6月6日其侄子、女婿到羊群大概清点了羊只数，并由其和侄子及我和我弟四人共同管理。羊剪毛、打号后，同年7月3日，双方清点羊数为1018只，全部移交被告管理。同月31日，乡政府通知双方再次清点，羊数为1018只，但此时己混有他人羊只。依合同约定，除应交被告600只承包羊外，还剩418只为我所有。由于被告无理取闹，我无法拉回我的羊只；同年9月14日经乡政府调解、我将所欠承包费72000元交乡司法所，欲拉回羊只，被告仍不愿意，为此造成我三次租车损失1600元。现诉至法院，要求被告返还羊418只，并承担租车费用1600元及诉讼费用。 被告李宝辩称，原告移交的1018只羊中，除交我的承包羊600只外，还有为我代放的28只羊和移交前混入的马龚文的羊53只。马龚文己将混入的羊抓走，原告所有的羊为337只。因原告未按约定给付承包费72000元，我有权拒绝其抓羊。原告诉称交司法所的钱是羊贩子为收羊交的押金，如收羊不成，此款仍退还交款人；而非原告所有的承包费；租车费用3200元乡政府己调解，双方各承担一半。原告提交的马龚文所写7月23日羊只分群的证明系原告指使所写，不应认定。原告诉求无理应驳回。 经审理查明，2005年7月11日，原告殷大文与被告李宝经协商，签订了承包期为5年的羊群承包经营合同，合同中羊只承包数600只，合同生效后履行至2007年5月，,因原告身体有病提出终止台同。被告同年6月6日与其侄李天云、女婿三人到放牧点。由原告和其弟及被告和其侄四人开始共同管理羊群，并给羊只剪毛、打标记（标记为原李宝羊只标记，沥青号在羊后腿部），同年7月2日结束。期间李宝因病下山治疗一星期左右。因原告未交清所欠承包费72000元，7月3日，双方在羊圈将羊逐一从一圈内赶至另一圈清点了羊只，总数为1018只；全部交由被告管理（其中包含原告另承包寇相岭的羊119只），被告对羊只未提出异议：羊群结构不明，同月16日左右，被告雇用王成宝与其侄共同放牧，自己离开，同月24日，王成宝带信称羊群中有多种记号，要被告核实，被告即申请乡人民调解委员会复核。同月31日，被告以,1200元租蔡华生车辆与乡人民调解委员会工作人员及原告清点羊数，总数为1018只，羊群中混有马龚文标记的羊53只（；沥青标记在羊后背部），混入时间不详。蔡华生告知马龚文混群的事实，马于8月3日抓回有自己标记的大羊38只，羊羔15只。同年9月16日乡人民调解委员会就羊群承包经营合同中原告应履行部分进行调解，双方达成协议：“殷大文（原告）在分取羊前支付李宝（被告）承包费72000元，殷交付李承包羊600只及代放的28只”。因马龚文羊只棍入时间不详，差额部分未做处理。双方按协议分羊时，因原告未交承包费分羊未果，花去租车费700元、同月19日，有人欲收购原告羊只，将现金72000元以押金形式交乡政府，收购人明确表示“此款在羊只收购后交李宝以偿还殷大文所欠承包费；如收购不成予以返还”，双方再次分羊时被告以该款非原告所交承包费，拒绝分羊。为此又花去租车费玲1300元。上述三次租车费3600元经乡人民调解委员会调解，双方各负担一半。后原告诉至法院、要求被告返还羊418只，承担其己负担的租车费3600元及诉讼费用。本案审理中，本院依乡人民调解委员会主持达成的协议；对被告管理的羊群进行分割，被告抓走大小羊629只，其中种公羊15只是原告从他人代放的羊只中交付的；原告抓走338只，其中4只均有原告和马龚文羊的标记（二人己协商解决）。 另查明，2007年2月6日左右和3月10日（羊群接羔前），原告在他人帮助下清点羊数，分别为712只和710只；阿勒腾乡当年羊群繁殖率为95.6％；马龚文羊群6月25日开始剪毛，打标记，7月22日左右结束。剪毛前清点羊数时53只羊尚未走失。 以上事实，：有原告提交的被告李宝接受羊群的证明；证人蔡华生收取三次租车费的证明（复印件）；证人许正兵所作马龚文羊群剪毛、打号和羊毛剪完后清点羊数发现少羊的证言；证人李吉存所作马龚文羊群剪毛前清点羊数情况的证言；证人文光、蔺生堂、刘光傲所作2月6日左右和3月10日帮原告清点羊数的证言；阿勒腾乡2007年羊群繁殖率的证明；寇相岭向原告收取119只羊承包费的收据；被告提交的羊群乘包经营合同，被告雇工王成宝所写发现羊群有多种记号的信和马龚文抓羊的证明，阿勒腾乡人民调解委员会7月31日清点羊数的证明、制作的被告收回承包羊的交接协议及主持于9月16日达成的协议，证人马龚文所作羊只遗失时间不详、给原告出具书证过程的证言及从被告处抓回混入羊只的书证、蔡华生所写告知马龚文羊只混群的证明；乡政府收取他人72000元押金的凭据；人民调解员王素甫所写清点的羊数中混有马龚文53只羊的证明，本院对马龚文羊只标记勘验笔录及开庭笔录中当事人的陈述等证据，经当庭质证确认。 本院认为，原被告订立的羊群承包经营合同意思表示真实，内容合法有效。合同履行期间内，原告因故提出解除合同，被告同意，合同自羊群移交时解除。被告多年从事放牧，其与马龚文羊只标记区分明显，移交羊只采用将羊逐一从一圈赶至另一圈的方法清点的，完全可分辨他人羊只。其未提异议，可确定原告移交羊只时未混入马龚文羊只，且参照接羔前原告实有羊数及当年繁殖率，也能确认原告羊群可达到1018只。原告要求被告返还羊418只，因起诉时尚未按约定交承包费，被告有权拒绝返还。诉讼中，原告交清承包费；被告在分出自已羊只后，剩余部分应予返还。因原告所交15只种公羊是从他人代放羊只中抓取的，不计入移交羊群数。扣除原告抓出羊只，被告应返还66只羊。因移交羊群结构不明，依公平原则，，可酌情区分。租车费双方已协商各承担一半。原告要术被璜全部承担。不予支持。原告所举马龚文出具的53只羊7月23日走失的证明和乡政府对马龚文所作调查笔录及李吉存出具的7月19日数羊时马龚文尚未缺失的证明，经质证，马龚文、李吉存均否认相关事实，、该证据材料不予认定、所举证人张举生的证言不能证实7月23日其发现走失的羊只为马龚文的，也不予认定。被告辩称羊群移交时己混入马龚文的羊只，根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其未提相关证据证实，应承担举证不能的法律后果。7月31日清点羊数与移交羊数相同，因移交时间间隔较长，不排除混入他人羊只后调换自己羊只的可能。其所提辩解意见不能成立，不予采纳。为了保护当事人的合法权益，维护正常社会经济秩序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条的规定，判决如不； 一、被告李宝返还原告殷大文绵母羊30只（不含淘汰羊）、2007年所产绵羊羔18只、山羯羊8、山母羊5只，山羊羔5只，合计60只。限于本判决生效后10内给付。 二、驳回原告殷大文其他诉讼请求。 三、本案受理费3254元，由原告殷大文负担2744元（已预交），被告李宝负担510元。自本判决生效后5日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。申请执行的期限为一年。 审判长 段 晓 明 审判员 阿尔斯坦 审判员 冯 多 洋 二〇〇八年一月九日  书记员哈 再 拉