河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终147号上诉人（再审申诉人、案外人）：付鹏飞，男，1964年12月18日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：陈文国，男，汉族，1965年6月5日出生，住光山县。受光山县人民政府紫水街道办事处海营街居委会推荐。上诉人：（原审被告、再审被申诉人）：孙国榜，男，1966年6月9日出生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：王伟，河南紫弦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、再审被申诉人）：叶耀淞，男，1981年8月9日出生，汉族，户籍地郑州市金水区，现住信阳市。委托诉讼代理人：吴慧，河南冠南律师事务所律师。原审被告、再审被申诉人：范传钶，男，1974年10月21日出生，汉族，户籍地光山县，现住光山县。原审被告、再审被申诉人：息县源丰油脂有限责任公司。统一社会信用代码：914115286794529775。法定代表人：周继寒。住所地：息县工业园区。上诉人付鹏飞、孙国榜（未按照规定缴纳上诉费用，另行处理）因与被上诉人叶耀淞，原审被告、再审被申诉人范传钶、息县源丰油脂有限责任公司借款合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2018）豫1522民再13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人付鹏飞及其委托诉讼代理人陈文国，上诉人孙国榜的委托诉讼代理人王伟，被上诉人叶耀淞的委托诉讼代理人吴慧到庭参加诉讼，原审被告、再审被申诉人范传钶、息县源丰油脂有限责任公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。付鹏飞上诉请求：改判或者撤销（2015）光民初字第01059号民事调解书第三项，即“如届时未足额偿还欠款，则以被告孙国榜位于郑州市金水区××楼××单元××东户的住房一套（房产证号为郑房权证字**）变卖款优先偿还欠款”。事实与理由：一、叶耀淞与孙国榜虽有借款合意，但没有借款事实，孙国榜对叶耀淞没有还款义务。1、借款合同没有约定交款方式，叶耀淞从未向孙国榜转账，至今没有经济往来。2、叶耀淞申请的证人证言前后矛盾。3、叶耀淞提供的案外人杜鑫与孙国榜之间的银行流水虚假，双方有长期的经济往来，时间也与借款合同的时间不一致。4、一审法院无视自己调取的银行流水，在判决书未显示。二、物权法定是基本的法律原则，当事人不得创设优先权的种类，债权具有平等性，不存在先后顺序。原审法院主持达成的调解协议涉及的“优先权”在本质上侵害了包括付鹏飞在内的众多债权人的合法权益，属于典型的“恶意串通，侵犯第三人利益”的行为。再审法院用“法无禁止即可为”掩盖，刻意说孙国榜在诉讼时法院没有其他案件。三、再审法院将原审严重的程序违法视为程序瑕疵，应予以纠正。原审法院没有将起诉状送达息县源丰油脂有限责任公司，没有尽到应尽的义务。叶耀淞辩称：一、2014年10月30日，叶耀淞和孙国榜之间签订了借贷合同，孙国榜亲自书写了欠条。同日，叶耀淞支付给孙国榜现金5万元，另指示杜鑫通过其银行卡转账给孙国榜80万元，次日又转账给孙国榜15万元，共计100万元交付给孙国榜。再审庭审过程中，叶耀淞提供了转款凭证及证人何某的证言等一系列证据。即使双方未约定交款方式，只要是孙国榜收到了约定的100万元借款，那么，双方借贷事实就已成立。二、再审庭审过程中，叶耀淞提供了杜鑫与孙国榜之间的所有银行交易明细，光山县法院调取的该证据与叶耀淞提供的银行交易明细是完全一致的。杜鑫与孙国榜之间一共发生了五笔交易，另外有两笔个人经济往来，关于这两笔经济往来的来龙去脉，再审庭审过程中均已审理查明，与本案中诉争的100万元无任何关系。三、光山县人民法院作出的（2015）光民初字第01059号民事调解书第三项内容，是双方当事人的真实意思表达，未违反我国法律禁止性规定，也未损害国家、集体及任何第三人利益，所以，该约定合法有效。首先，叶耀淞与孙国榜之间的诉讼行为发生在2015年6月份，且在诉讼过程中对孙国榜位于郑州市金水区的住房申请法院采取了保全措施。叶耀淞在当时根本不知道付鹏飞是谁，更不知道付鹏飞与孙国榜之间的债权债务关系，怎么可能预知2017年1月3日付鹏飞向法院申请执行孙国榜的财产。显然，付鹏飞的恶意串通一说是不符合逻辑的。其次，叶耀淞申请对该房屋采取保全措施时，付鹏飞与该套房屋不存在任何法律上的利害关系，何来损害其合法权益?再次，叶耀淞申请对该套房屋采取保全措施完全是按照民事诉讼法的相关规定来操作的，不存在任何违法违规的情形。源丰公司在本案中既不享有权利又不承担还款义务，所以，其是否签收该民事调解书，均不影响该调解书的效力。综上所述，恳请二审法院依法查明本案事实，驳回其上诉人的上诉请求，维持原判。孙国榜称：1、孙国榜与叶耀淞虽有借款合同，但是叶耀淞没有向孙国榜支付借款，借款事实没有发生，一审认定事实错误。2、叶耀淞从未委托杜鑫转账100万，孙国榜与杜鑫有多次经济往来，一审法院认定事实错误。3、请求二审法院审查调解协议约定的优先权，该约定排除了其他债权人的分配权，没有法律依据。4、调解书程序严重违法，没有向借款的担保人送达任何法律文书，被上诉人也没有向法院申请对担保人撤诉。原审被告、再审被申诉人范传钶、息县源丰油脂有限责任公司未向本院提交意见。光山县人民检察院向一审法院提出再审检察建议：（2015）光民初字第01059号民事调解书作出后，光山县人民法院未向源丰公司送达该调解书。故此，该案件的调解违反法定程序,建议对该案进行复查。付鹏飞称：1、原审调解未送达源丰公司，程序违法，请求撤销原审调解书；2、叶耀淞与孙国榜之间的借款是虚假的，没有实际发生，原审未审查借款支付凭证，请求再审依法查明原审案件事实。3、调解书不能对孙国榜的房产设定优先权，损害了其他债权人利益。一审法院再审认定事实：2014年9月，被告孙国榜以资金周转困难为由通过朋友范传钶向范传钶的外甥女何某借款，何某又介绍其向叶耀淞借款壹佰万元。双方经过沟通后，2014年10月30日在孙国榜位于息县的金丰公司内，叶耀淞与孙国榜签订了借款合同，约定孙国榜向叶耀淞借款100万元，借款期限为两个月，自2014年10月30日至2014年12月30日止。从借款实际支用数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期内，月利率1．5％，服务费用3．5％。借款方如果不按期还款，逾期部分加收利率0．5％。被告自愿以息县的金丰公司资产提供抵押担保，并在合同关于抵押担保的条款处加盖了“河南金丰农业开发有限公司”公章。范传钶作为保证人在合同上签字，但名字签到“连带保证企业”栏中。应叶耀淞的要求，被告又找源丰公司为其提供担保。源丰公司时任法定代表人汪荣刚（该公司法定代表人现变更为周继寒。）在合同“连带保证人”栏中签名，并加盖了“息县源丰油脂有限责任公司”公章。同时孙国榜向叶耀淞出具欠条一张，载明“欠条今欠到叶耀淞人民币壹百万元整（￥1000000.00）欠款人：孙国榜2014.10.30”。随后，叶耀淞通过电话让朋友杜鑫转款。杜鑫用其尾号5811借记卡分别于2014年10月30日、2014年10月31日向孙国榜账户转款80万元、15万元，共计95万元。剩余5万元叶耀淞现金支付给孙国榜。借款后，2014年12月10日、2015年3月26日孙国榜分两次通过尾号2364的银行卡转款5万元、10万元至杜鑫尾号8899的银行卡（此卡于2017年12月18日挂失换卡，新卡尾号0275）中用于支付叶耀淞借款利息。2014年10月21日、2014年10月29日及2014年10月30日叶耀淞（银行卡尾号7362）分别转给杜鑫（银行卡尾号8899）11万元、20万元、20万元，共51万元。杜鑫（尾号8899银行卡）与孙国榜（尾号2364和0806银行卡）之间另有两笔个人经济往来，此两笔债务双方已结清。上述事实，有付鹏飞、叶耀淞提交的证据以及本院调取的银行流水单等在卷，形成完整证据链条，足以认定。付鹏飞、孙国榜、范传钶称100万元借款未实际交付，与庭审查明的事实不符，对该意见不予采纳。再审另查明，原审庭前未向原审被告息县源丰油脂有限责任公司送达开庭传票等相关文书、调解笔录及调解书上当事人项中列明“被告：源丰公司”，但调解笔录上并无该公司的签章或者其法定代表人的签名。民事调解书作出后未向息县源丰油脂有限责任公司送达。一审法院再审认为：人民法院调解民事案件，应遵循自愿与合法原则。一、原审开庭审理前，部分当事人到法院调解，原告起诉了三个被告，只选取其中两个到庭的被告商量，源丰公司未参加调解，原告放弃其承担责任，是原告对自己民事权利的处分。调解内容是当事人真实意思表示，未违反自愿原则。孙国榜称协议是在受到叶耀松胁迫的情况下签订的，但未提交任何证据证实，对该项辩解意见不予采纳。二、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条规定，对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。但调解协议和调解书将源丰公司列为被告，属程序瑕疵，应予纠正；三、关于调解内容中的“优先权”，法无禁止即合法。孙国榜的本意是用房款还债，且本案在2015年调解时，一审法院没有孙国榜的其他案件，其财产状况不明确，当事人有权处置自己名下事先未设定其他权利负担的房产，未损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，协议内容真实合法。四、关于借款的真实性。叶耀淞与孙国榜签订的借款合同和孙国榜出具的欠条系双方对借贷达成一致意思表示的结果，借贷合同成立，相关内容不违反法律法规的禁止性规定，为合法有效的合同，叶耀淞也按照约定指示杜鑫分两次通过银行转账方式向孙国榜的银行账户交付95万元，并现场交付现金5万元。上述100万元往来款项不仅有相应打款凭证、证人证言支持，也有孙国榜于借款后分两次支付利息予以佐证，叶耀淞依照合同主张三原审被告连带返还借款本金100万元及利息的请求合法有据。对于付鹏飞、孙国榜抗辩杜鑫两笔打款共95万元系孙国榜与杜鑫个人之间的经济往来，不是叶耀淞与孙国榜之间借贷关系的主张，因未提供证据证明该95万元用于何种具体事项，对付鹏飞、孙国榜主张借款未交付、原审系虚假诉讼的意见不予采纳。五、原审被告范传钶为连带责任保证人，应对上述债务依法承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。范传钶抗辩其名字签在连带保证企业栏中，担保无效。但其在庭审中陈述“本来是让我以个人名义来担保，喝了酒后签字我也不知道怎么签到连带保证企业栏了”，故范传钶个人为孙国榜借款提供连带责任担保是其真实意思表示，签名的位置不影响担保的效力，对该项抗辩不予采纳。原审调解书第三项中“不足部分由被告范传钶承担连带赔偿责任”表述不当，现依法纠正为“不足部分由被告范传钶承担连带清偿责任”。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四百零九条第一款、第四百二十四条第二款《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：维持光山县人民法院（2015）光民初字第01059号民事调解书。本院二审期间，上诉人付鹏飞提供了13份孙国榜与案外人的债权凭证，拟证明叶耀淞与孙国榜借款发生前后，孙国榜对其他案外人负有债务。孙国榜质证称，对该证据的真实性没有异议，这些借款现在已经在息县法院列入破产清算了。叶耀淞质证称：1、没有原件核对，真实性不予认可；2、该组证据是孙国榜以及其公司与其他人的债权关系，与本案没有关系；3、证明目的也不予认可，孙国榜以及其公司与其他第三人无论有多少债务，都与叶耀淞没有关系，其他的债权人是否向法院主张权利与本案无关。本院依法对案外人杜鑫进行了询问，杜鑫陈述，其与叶耀淞、何某是多年的朋友，通过何某认识了孙国榜。孙国榜曾经通过何某向杜鑫借款50万元并已经还清，孙国榜向杜鑫支付1万元手续费后委托杜鑫为其信用卡还款。2014年10月份，孙国榜又向杜鑫借钱，杜鑫没有钱，其与何某向孙国榜推荐叶耀淞，双方就借款协商后，叶耀淞指示杜鑫向孙国榜的账户分别转账80万元、15万元，后来孙国榜又通过杜鑫的银行卡向叶耀淞支付该笔借款的利息。另陈述，借款时孙国榜经营的企业是河南省的龙头企业，放的有国家储备粮，借给他50万元也不用担心。一审查明的事实二审予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人对案涉借款合同、欠条、调解协议的真实性均没有异议。本案的争议焦点为：一、借款是否实际发生；二、原审法院的调解程序是否合法；三、调解书的有关条款是否因为侵害了案外人的利益而予以撤销。关于第一个争议焦点，审理已经查明，叶耀淞与孙国榜的借款合同签订于2014年10月30号。叶耀淞于2015年6月13日将孙国榜等诉至光山县法院，并于同年6月17日申请财产保全。原审法院于同年6月23日作出财产保全的裁定，将涉案房产扣押。同年9月10日，在原审法院的主持下，叶耀淞、孙国榜、范传钶在调解笔录上签字。从交易常理看，在没有收到借款的情况下，一般不会出具欠条，且从孙国榜向叶耀淞出具欠条至孙国榜在调解笔录签字认可，相隔近1年时间，如果孙国榜未实际收到款项，应有足够的时间采取催要或者解除合同等救济措施，其在再审及二审期间，以公司管理混乱、被蒙骗为由否认收到借款，该辩解理由不充分。叶耀淞所举出的银行流水虽不在借款合同的直接当事人之间发生，但结合当事人陈述、证人证言、转款凭证，综合全案情况，可以认定案外人杜鑫是受叶耀淞的指示完成付款义务，且孙国榜对该两笔汇款亦不能做出合理解释。故，上诉人付鹏飞主张双方恶意串通损害第三人利益，未提供相关证据，认为借款未实际发生的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，调解的主要目的是定纷止争、化解矛盾，贯穿于民事诉讼的全过程，其程序要求并没有开庭审理那么严格，在不违背民事诉讼基本原则的情况下，可以根据当事人的要求简便进行，也可以由审判员一人进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在原审法院组织调解过程中，原告放弃对保证人主张权利，是其行使处分权的表现，不违反法律规定，原审法院在此基础上未通知作为保证人的被告参与调解，亦无不当。关于第三个争议焦点，法院调解应遵循自愿、合法原则，对于当事人达成的调解协议以调解书的形式进行确认时，应进行审查。（2015）光民初字第01059号民事调解书第三条所涉及的“变卖款优先偿还欠款”内容，实际上是债务人孙国榜以其房屋变卖款作为向债权人叶耀淞偿还债务的担保，“以房款抵欠款”的约定本身并不违法，但约定的“优先权”因没有办理抵押登记，不具有抵押权所具有的物上优先效力。人民法院以调解书的形式对“优先权”进行确认，为案涉财产设定了担保物权，该处理不当，应予纠正，但不影响其他部分的效力。综上所述，付鹏飞的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销河南省光山县人民法院（2018）豫1522民再13号民事判决；二、维持（2015）光民初字第01059号民事调解书第一、二、四项内容；三、变更（2015）光民初字第01059号民事调解书第三项内容“如届时未足额偿还欠款，则以被告孙国榜位于郑州市金水区徐寨路2号4号楼1单元4层东户的住房一套（房房产证号为郑房权证字**）卖款优先偿还欠款”为“如届时未足额偿还欠款，则以被告孙国榜位于郑州市金水区徐寨路×号×号楼×单元×层东户的住房一套（房产房产证号为郑房权证字**）款偿还欠款”。二审案件受理费100元，由上诉人付鹏飞负担50元，被上诉人叶耀淞负担50元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  吴 斌审判员  王道新二〇一九年三月二十五日法官助理柴夏夏书记员王怡超