广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初7254号原告：东莞市俏迪服饰有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇北面社区威远大道西91号综合楼二楼，统一社会信用代码为91441900065136857J。法定代表人：王兆志，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓丰，广东今久律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋莎莎，广东今久律师事务所律师。被告：仙童岛服饰（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市福田区沙头街道天安数码城创新科技广场一期B座1707，统一社会信用代码为91440300MA5DQFP85J。法定代表人：马天，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈振，广东鹏湛律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓杰仁，广东鹏湛律师事务所辅助人员。第三人：PHOENIXEMPIRELIMITED，地址：香港特别行政区。原告东莞市俏迪服饰有限公司诉被告仙童岛服饰（深圳）有限公司、第三人PHOENIXEMPIRELIMITED保证合同纠纷一案，本院于2018年6月4日立案受理后，适用简易程序，分别于2018年7月5日、2018年8月13日公开开庭进行了审理，后来发现有不宜适用简易程序的情形，故裁定转为普通程序，依法由审判员陈波担任审判长，与人民陪审员卢耀芳、人民陪审员周熙东组成合议庭进行审理。后本院依职权追加PHOENIXEMPIRELIMITED作为第三人参加诉讼，于2019年4月24日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告委托诉讼代理人宋莎莎、被告委托诉讼代理人陈振、邓杰仁到庭参加诉讼。第二次庭审原告委托诉讼代理人宋莎莎、被告委托诉讼代理人陈振到庭参加诉讼。第三次庭审原告委托诉讼代理人宋莎莎、被告委托诉讼代理人陈振到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东莞市俏迪服饰有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付违约金145168.8元（违约金按担保总额的10%的标准，依天累计计算，2018年1月23日至2月1日期间的违约金为765774元，2018年2月2日至2月5日期间的违约金为135258元，2018年2月6日至2月7日期间的违约金为35086元，2018年2月8日至2月13日的违约金为125430元，共计1061548元）；2.被告立即向原告支付律师费10000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月8日，原告与第三人签署服装买卖合同，鉴于原告与第三人第一次合作且第三人没有向原告支付定金和信用证，为了保证交易的顺利与安全，被告同意为第三人提供担保并于2018年1月12日和原告签署《货款担保合同》，该担保合同约定被告除了对货款1077360元承担连带保证责任外，还要对第三人逾期付款（2018年1月22日前付清货款）承担违约责任，违约金每日按被告担保总额的10%的标准，从逾期当天计算，计算至第三人付清之日。合同履行过程中，第三人出现逾期付款的情形（2018年1月12日出货前支付货款226500元，2018年2月1日支付货款400000元，余款直至2018年2月13日才陆续付清），因此，根据原、被告双方签署的《货款担保合同》，被告已构成违约，应当向原告支付违约金并赔偿原告包括律师费在内的损失。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。被告仙童岛服饰（深圳）有限公司辩称：在原告与第三人的买卖合同关系中，第三人在付款方面并没有构成违约。在2018年1月12日由被告与原告签订的《货款担保合同》后，第三人及被告在履行合同的过程中并没有任何违约的事实。原告与第三人的主合同的付款方式为信用证交货后15天，当时，第三人已开出信用证，后原告自行到银行撤回信用证。后双方在付款方面没有达成一致意见，第三人在对账后的10天左右便已付完所有货款，此为合理期限，故第三人在付款方面并不构成违约。《货款担保合同》中没有列明第三人的名字及第三人的盖章，该担保合同对第三人并没有约束力。在2018年1月12日签订的《货款担保合同》中，约定原告在1月12日出货，但原告在1月13日才出货，众所周知，出口贸易的衔接性、程序性较强，一环的迟延必然导致迟延的扩大。故原告应对迟延所引发的问题承担责任。因质量问题，第三人一直在与原告协商质量扣款，在双方达成协议后，第三人在合理期限内支付了货款，故第三人并不存在货款迟延的违约问题。2018年1月19日，原告向第三人寄发票及进行对账工作，后因货物的质量问题，第三人与原告一直进行口头沟通，后在2018年1月26日，第三人正式向原告提出质量问题，2018年1月29日原告承认质量问题，主动提出扣款5%，2018年1月30日双方对账确认扣款10%，对账确认后，第三人在合理期限内立即支付了全部货款。被告在履行《货款担保合同》中没有存在违约行为。《货款担保合同》第四条规定了“被告在接到原告书面索款通知三个工作日内清偿上述款项”，但被告从来没有收到任何书面索款通知，故被告没有违约。依照相关法律规定及判例，保证人不可能再对债权人承担所谓的“违约责任”。保证人的担保范围只包含了主债务。《担保法》第二十一条明确规定担保的范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，并不包含另外一个债权人与担保人之间的所谓违约金。保证合同是主合同的从合同，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度。如果允许保证责任超过主债务的范围，将违反保证责任的从属性，可能产生滥用权利的后果。如保证人还独立承担违约责任，明显不符合立法本意及公平原则。原告在本案中已得到了全部的货款（扣掉双方协商好的质量扣款），在主合同的履行过程中，并没有受到任何损失，现在又起诉要求保证人承担违约责任，明显是想用所谓的保证的“违约责任”来抵消“质量扣款”的损失，如果保证人独立承担违约责任，则债权人有可能在获得主债务+违约责任（保证人亦承担）之外还能再从保证人处再得到一个“保证的违约责任”，则保证人在一个基础的民事关系中承担了双重的“违约责任”，故保证责任及违约金会过分高于债权人遭受的损失，债权人有可能重复获利，明显有违合同法中对损失的“补偿原则”。保证人在保证责任中并不能从债务人或债权人处获得对价，再要求其独立承担非主债务的违约责任明显不公。保证人在承担独立的违约责任后并不能从债务人处得到补偿，故保证人不能独立承担违约责任以免造成新的利益不平衡。一般情况下，保证人履行保证责任后，可以向主债务人行使追偿权，从而使自己的损失得以弥补，但对于保证人独立的违约责任，因其不属于主债务的范围，且担保合同也可以为保证人与债权人所签，依合同相对性原则，保证人在承担所谓的独立违约责任后并不能向债务人追偿，这导致债权当事人新的利益不平衡，有违民法的公平原则。实际上，保证人对全部债务的承担责任已保障了债权的利益，实现了保证制度的目的，故从法律目的性解释的角度来看，原告要求被告支付违约金的理由于法无据。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。第三人未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，因第三人缺席诉讼，应视为其放弃举证、质证及抗辩的权利。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月8日，原告与第三人签订一份《合同》，约定由第三人向原告采购服装一批，合计货款160800美元。双方并约定：质量与第三人确认的样品相符；货物由卖方运到指定货代交货港口，运输及运杂费由卖方承担；货期为2017年11月30日；付款方式为信用证交货后15天付款；违约责任按《中华人民共和国合同法》执行。2017年10月23日，第三人为原告开出金额为160800美元的信用证。2017年10月25日，原告向出证银行出具了一份《情况说明》，称由于己方原因，申请对该笔信用证不做后续交单等相应业务处理。2018年1月12日，原、被告签订一份《货款担保合同》，被告同意为原告与第三人签订的前述《合同》提供担保，主要内容如下：被告知晓第三人查验大货后统一出货，分别为：2017年12月13日出货400箱（9600套），货款215472元；2017年12月29日出货800箱（19200套），货款430944元；2018年1月12日出货800箱（19200套），货款430944元；三次出货总款为1077360元。被告同意对以上货款承担连带保证责任，被告担保在2018年1月12日出货后10日即2018年1月22日内结清全部出货款，保证期间为主合同债务履行期限届满之日起一年。如果第三人不按主合同的约定付清货款，则原告有权直接向被告追偿，被告在接到原告书面索赔通知后三个工作日内清偿上述款项。被告若未按期（2018年1月22日前）代为清偿货款，原告按担保总额的10%向被告收取违约金，违约金从违约当天计算，金额依天累计，且被告还应承担一切法律后果及赔偿原告的所有损失（包括但不限于利息、违约金、诉讼费、律师费、差旅费等实现债务的费用）。根据被告提交的电子邮件显示：2018年1月12日，原告向第三人发出装箱清单，明确将向第三人出余货800箱共19200套服装。2018年1月19日，原告向第三人发出已出货的U系列大货清单和发票，请求第三人进行核对，其中2017年12月至2018年1月对账单上载明三批送货日期分别为2017年12月13日、2017年12月29日及2018年1月13日。2018年1月26日，第三人向原告反馈称U款大货的上衣及裤子存在线头及浮线等问题，情况非常严重，并称货物品质实在太差劣，客户非常失望并要求把大货全数退回给原告。2018年1月29日，原告回复第三人称因货期紧张导致货物出现线头较多的问题，并同意扣除5%的货款。2018年1月30日，原告向第三人发出对账单，该对账单显示双方交易所涉总货款金额为1077360元、已付货款226500元、港杂费17280元、扣款10%为107736元，应付货款为725844元。再根据被告提交的转账凭证显示：第三人委托案外人李满喜于2018年2月1日向原告支付400000元、于2018年2月5日支付100000元、于2018年2月7日支付100000元、于2018年2月13日支付125844元，以上合计725844元。另，被告提供集装箱公众查询详情一份拟证明被告的最后一批货物实际于2018年1月13日才交付运输。原告对以上电子邮件、转账凭证及集装箱公众查询详情的真实性均不予确认，并主张其三次交货时间分别为2017年12月12日、2017年12月29日及2018年1月12日，但承认截至2018年2月13日第三人已经付清货款，且双方曾协商确定扣除货款107736元。再根据原告提交的微信聊天记录显示，原告的工作人员与微信用户“林姐（Linna）：仙童岛（香港）”（以下简称：林小姐）的用户曾多次协商案涉交易及货款事宜。其中：1.2017年11月27日，林小姐称“女童三件套大货推销样，你这样做直接影响明年订单！言而无信，太不应该！”原告回应称“现在要放下争议，要全力完成U系列大货。”。2.2018年1月22日至2月13日期间，原告曾通过微信多次向第三人催讨货款。另，原告承认未向被告发出正式的书面索赔通知，但其主张担保合同已明确约定被告承担担保责任的时间，故无需再次书面通知。以上事实，有原告提交的合同、货款担保合同、代理合同、律师费发票、微信聊天记录、微信转账记录，被告提交的原告与香港公司的往来邮件、集装箱货运查询单、转账业务客户回执、情况说明以及当事人陈述和本院的庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为保证合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点：原告要求被告就第三人的逾期付款行为承担保证责任是否合法有据，若是，保证责任的范围如何确定。对于该争议焦点，本院分析如下：第一，原、被告签订的《货款担保合同》中约定的违约金超出原告与第三人之间的主债务范围，虽然保证合同不应违反意思自治的原则，但保证合同是主合同的从合同，保证责任是从债务，该种从属性意味着保证责任的范围及强度不能超过主债务，否则将有权利滥用之虞。况且，如果保证责任超过主债务，则债权人可以获得从主债务人处不能获得的利益，而保证人对该部分承担后无法对主债务人追偿，对保证人产生不公平的结果。因此，原告要求被告基于保证合同关系承担主债务之外的违约责任，缺乏法律依据。第二，即使《货款担保合同》约定的违约条款有效，被告作为保证人，亦享有主债务人的抗辩权。本案中，虽然原、被告约定付款时间为“2018年1月12日出货后10日即2018年1月22日”，但根据被告提交的电子邮件显示，原告未能依约在2018年1月12日发货，且第三人收货后双方又一直就货物的质量问题及扣款事宜进行协商，故付款时间因此发生合理迟延，并不能仅凭付款时间推出违约金支付条件已经成立。而且，原告于电子邮件中承认货物存在问题并同意扣除5%的货款，事实上原告与第三人最终也达成了扣除货款10%的意见，由此可见原告供应的货物存在质量问题这一事实具有较高可能性，该违约行为在先，故第三人及保证人即被告享有先履行抗辩权，无需承担违约责任。第三，《货款担保合同》同时约定被告应向原告支付货款的条件为第三人逾期付款且原告向被告发出书面索赔通知的三天之内。本案中，直至原告与第三人的交易完成，原告自始未向被告发出书面索赔通知，该事实一方面可以印证原告与第三人就交货时间、货物质量等事项一直进行协商以致于付款时间及数额悬而未决，另一方面，由于原告一直未依约履行通知的义务，故被告无从知晓何时应向原告付款及付款数额，其客观上亦无法履行担保义务，因此，由于原告未依约向被告发出书面索赔通知，合同约定的由被告向原告付款的条件自始未成就，故被告亦无承担逾期付款违约金的事实依据。综上，对于原告要求被告承担违约责任的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告东莞市俏迪服饰有限公司的全部诉讼请求。本案受理费3404元（原告已预交），由原告东莞市俏迪服饰有限公司承担。如不服本判决，原、被告双方可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈 波人民陪审员  卢耀芳人民陪审员  周熙东二〇一九年五月二十七日书 记 员  章碧煌谭秀婷附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国担保法》第二十条一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。