item: panreType: 판례집
eventNo: 95헌바20
eventNm: 사회보호법 제5조 제3호 등 위헌소원
panreTitle: 사회보호법 제5조 제3호 등 위헌소원

panreInfo: (1996. 11. 28. 95헌바20 전원재판부)
[판례집 8권2집, 573~587]

textOfDecision: 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제5조 제3호, 제7조 제3항 및 제23조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다
eventSummary: (1) 청구인은 1959. 12. 24. 서울고등법원에서 야간주거침입절도죄로 징역10월을 선고받은 것을 비롯하여 위 죄와 동종또는 유사한 죄로 1980. 7. 23.까지 사이에 10회에 걸쳐 각 실형(형기합계 17년)을 선고받은 후, 1982. 11. 25. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 징역 1년 6월과 보호감호 10년(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 사회보호법 -이하 "구법"이라 한다 - 제5조 제1항에 의한 것이다)을 선고받고 그 형의 집행을 마친 다음 감호집행을 받아오다가 1989. 2.25. 가출소하여 3년의 보호관찰기간이 경과됨으로써 보호감호에대한 집행이 면제되었고, 그 2년 후 다시 같은 죄를 범하여1994. 6. 30. 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 석방되었다.
(2) 그 후 같은 해 10. 11. 다시 같은 죄를 범하여 12. 9.대전지방법원 강경지원에서 징역 1년6월과 보호감호(1989. 3.25. 법률 제4089호로 개정된 사회보호법 - 이하 "이 법"이라한다 - 제5조 제3호에 의한 것이다)의 선고를 받고 항소하였다가기각되자 상고를 제기하였고(대법원 95감도42, 95도964 보호감호등 사건), 상고심 계속중에 이 법 제5조 제3호, 제7조 제3항,제23조 제1항 등이 위헌이라는 이유로 위헌심판제청을 신청하였다가(대법원 95초62) 1995. 6. 30. 상고와 함께 위 신청이 기각되자 7. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 청구인은 현재 청송교도소에서 그 형의 집행중에 있고,위 징역형의 형기종료일은 1996. 5. 3.이나 앞서 선고받은 집행유예가 실효되어 최종 형기종료일은 1997. 12. 20.이며 그 다음날 부터 보호감호의 집행이 개시될 예정이다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은 이 법 제5조 제3호가 헌법 제12조 제1항 후단의 죄형법정주의 등을 내포한 적법절차조항 및 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리의 원칙에 위배되는지 여부, 이법 제7조 제3항 및 제23조 제1항이 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유 내지 적법절차조항에 위배되는지 여부 및 이 법이 헌법제40조의 국회의 입법권을 침해하여 제정되어 위헌인지의 여부등이고, 청구인이 위헌이라고 주장하는 조항의 내용은 다음과같다.
제5조(보호감호) 보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다.
1. (생략)
2. (생략)
3. 보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때
제7조(보호감호의 내용)
① (생략)
② (생략)
③보호감호시설에의 수용은 7년을 초과할 수 없다.
④ (생략)
제23조(집행순서 및 방법)
①감호와 형이 병과된 경우(보호감호시설에 수용되어 있는중에 형
을 선고받은 경우를 포함한다)에는 형을 먼저 집행한다. 다만,자격정지는 보호감호와 같이 집행하며, 치료감호는 형보다 먼저집행한다. 이 경우 치료감호의 집행기간은 형기에 산입한다.
② (생략)

caseRelatedOpinion: (1) 이 법 제5조 제3호
이 법 제5조는 재범의 위험성을 같은 조 각호의 요건과 병행적인 보호감호처분의 기준으로 하고 있으나 이에 대한 구체적인기준을 명시한 바 없는 일종의 백지입법으로서 임의적 판단에따라 국민의 신체의 자유라는 기본권을 침해할 수 있고, 이 법제1조에 명시된 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대한 구체적인 요건을 규정하지 아니한 흠결입법이므로, 헌법 제12조 제1항 후단의 죄형법정주의 등을 내포한 적법절차조항에 위배된다.
제5조 제1호는 형사소송절차에 따른 처벌을 그 요건으로 하고있고, 같은 조 제2호의 상습범에 대한 보호감호처분은 행위자의범죄행위를 요건으로 하여 형사소송절차에 따라 과해질 수 있는것이며, 같은 조 제3호는 실질적으로 같은 조 제1호, 제2호에의한 보호감호처분을 선고받았던 것을 전제로 하므로, 보호감호처분은 선행 내지 병행된 형사소송절차를 그 실체적인 구성요건으로 하고 있을 뿐만 아니라 신체의 자유를 박탈 내지 제한하는것을 본질적 내용으로 하고 있는 점에서 형사처벌과 다를 바 없어 실질적으로 동일한 범죄에 대한 형사처벌과 중복된 처벌이므로, 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리의 원칙에 위배된다.
(2) 이 법 제7조 제3항 및 제23조 제1항
보호감호처분은 그 대상자가 사회에 적응하지 못한 재범의 위험성이 있는 자이고 최근 사회의 제반환경이 급변하고 있는 상황 등을 감안하면, 이 법 제7조 제3항 소정의 최장 7년의 보호감호시설에의 수용처분에는 출소시의 현실적이고 구체적인 사회복귀절차를 규정하였어야 함에도 불구하고 이에 대한 규정을 두지 않음으로써 보호감호처분을 마치고도 사회에 적응하지 못하여 재범에 이르는 사람들이 적지 않은 실정이므로, 이 법의 입법목적인 사회보호와 신체의 자유의 박탈 내지 제한이라는 기본권 침해의 양자를 비교형량할 때 후자가 도외시된 입법이다.
보호감호처분의 집행에 따라 재범의 위험성이 소멸되고 사회복귀를 위한 준비가 완료되면 형의 집행을 면제하는 것이 그 입법목적에 부합됨에도 불구하고, 이 법 제23조 제1항은 감호와형이 병과된 경우 형을 먼저 집행하도록 하고 있어 사회보호법의 입법취지와 상반된다.
따라서 이 법 제7조 제3항 및 제23조 제1항은 헌법 제12조제1항에 규정된 신체의 자유 내지 광의의 적법절차조항에 위배된다.
(3) 구법은 1980. 12. 18. 국가보위입법회의에서 제정된 법률(법률 제3286호)이므로 입법권은 국회에 속한다는 헌법 제40조의 규정에 위배되어 위헌이며, 위와 같은 하자는 법률상 치유될 수 없는 것이므로 위 법이 개정된 이 법 또한 위헌이다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 이 법 제5조 제3호
(가) 사회보호법상 감호가 독립청구된 경우를 제외하고 감호사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하도록 되어 있어,감호의 전제요건인 재범의 위험성 유무 및 특수한 교육 개선의필요성 인정여부 등은 피고사건에 대한 판결의 시점에서 판단하게 되나, 피감호청구인에 대한 재범의 위험성 유무 및 특수한교육개선의 필요성 인정여부의 판단은 결국 법관에 의한 사후의예측 판단작용이므로  입법에 의해 구체적 사유를 모두 규정하는 것은 입법의 한계를 넘는 것일 뿐만 아니라, 개개의 구체적사건에 따라 자유롭게 재범의 위험성 유무 등을 판단해야 할 법관의 재량을 배제하는 것이어서, 오히려 헌법 제27조 제1항이보장한 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리를 침해하는 결과를 초래할 것이다.
(나) 보호감호와 형벌은 다 같이 신체의 자유를 박탈하는수용처분이라는 점에서 집행상 유사한 점이 있기는 하지만, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육 개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위한 헌법 제12조 제1항에 근거를 둔 보안처분으로서 형벌과는 그 본질과 목적 및 기능이 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로, 형벌과 보호감호를 병과하여 선고한다하여 이를 헌법 제13조 제1항 후단이 정한 거듭처벌금지나 일사부재리의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(2) 이 법 제7조 제3항
(가) 보안처분의 본질적 요소인 재범의 위험성은 장래에다시 범죄를 범할 개연성을 의미하는 것으로 장래의 예측에 따른 불확실성을 가지고 있으므로, 보안처분을 선고할 때에 미리재범의 위험성의 소멸시기를 예측하는 것이 거의 불가능하고,보안처분은 그 본질상 집행단계에서 기간이 확정되는 부정기적인 처분일 뿐만아니라 기본권의 제한을 의미하는 것이므로, 위 조항은 기본권을 보장한다는 뜻에서 단지 보호감호 집행상의 상한을 정한 것이다.
(나) 보안처분의 관리와 집행에 관한 사항을 심사 결정하는 사회보호위원회가 설치되어 피보호감호자에 대하여 그 집행개시 후 1년마다 가출소 여부를, 가출소한 피보호감호자에 대해서는 매 6월마다 집행면제 여부를 심사결정하고, 검사의 청구에의하여 수시로 피보호감호자에 대한 가출소와 보호감호 면제에관한 사항을 심사 결정할 수 있도록 되어 있어, 피보호감호자의성향이 개선되어 재범의 위험성이 없다고 판단될 때에는 동 위원회의 심사를 거쳐 가출소 또는 보호감호의 면제를 받을 수 있는 길이 열려 있으므로, 보호감호제도가 헌법에 위반된다고 할수 없다.
(3) 이 법 제23조 제1항
(가) 보호감호와 형이 병과된 경우에 위 조항에 규정된 집행순서 및 방법에 따라 형을 먼저 집행하도록 하는 것은, 만약보호감호로서 형벌의 기능을 대체하도록 한다면 형과 함께 보호감호까지 선고받은 자가 단순히 형만을 선고받은 자보다 유리하게 처우될 수 있는 불합리한 점이 있기 때문이며, 또 집행순서에 관하여 보더라도 형을 보호감호 후에 집행함으로써 발생할수 있는 불합리한 면, 즉 보호감호에 의한 교육 개선의 효과가그후 형집행 과정을 통해서 상실될 수 있는 점을 고려하면 사회보호법의 입법취지에도 부합된다.
(나) 형벌은 책임을 기초로 과거행위에 대한 응보의 목적을 지닌데 반하여 보안처분은 행위자의 장래의 위험성에 대한대책이라는 목적을 지녔다는 점에서 형벌보충적 기능을 가지고 있기 때문에 일반적으로 보안처분은 형벌의 집행종료 후에 집행되어야 하며 또 형벌은 기간이 정해져 있음에 반하여 보안처분은 부정기적인 처분이므로 형벌을 먼저 집행하는 것이 타당하다.
(4) 이 법의 효력
(가) 구법은 1980. 12. 8. 비상기관인 국가보위입법회의에 의해 제정되었으나, 당시 헌법부칙 제6조 제3항에 의하면 "국가보위입법회의가 제정한 법률과 이에 따라 행하여진 재판 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며 이 헌법 기타의 이유로제소하거나 이의를 할 수 없다"라고 규정되어 헌법에 근거를 두고 있으며, 보안처분제도는 1972. 12. 27. 제7차 개정헌법 이래헌법상의 제도로 수용하여 왔으므로 헌법의 규정에 따라 어떠한형태의 보안처분제도를 마련하느냐 하는  문제는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이다.
(나) 1989. 3. 25. 법률 제4089호로써 국회에서 사회보호법의 전면 개정이 이루어짐으로써 그 합헌성이 더욱 분명해졌다.

judgement: 가. 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 위헌 여부
1980. 10. 27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항은 국가보위입법회의에 국회의 권한을 대행하도록 입법권을 부여하였고, 제3항은 국가보위입법회의가 제정한 법률은 그 효력을 지속하도록규정하고 있으며, 1987. 10. 29. 개정·공포된 현행 헌법 부칙 제5조는 이 헌법시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한그 효력을 지속한다고 규정하고 있으므로, 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 내용이 현행 헌법에 저촉된다고 하여 다투는것은 별론으로 하고, 그 제정절차에 위헌적 하자가 있음을 다툴수는 없다고 보아야 할 것이다(헌법재판소 1992. 4. 14. 선고,90헌바23 결정 참조).
따라서 구법이 국가보위입법회의에서 제정되었다는 이유로 이법이 헌법에 위반되어 무효라고 할 수 없다.
나. 이 법 제5조 제3호의 위헌 여부
(1) 죄형법정주의의 위배 여부
이 법 제5조 제3호에 의한 보호감호의 요건을 보면, 전에 보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 특정한 죄를 범하고 또 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때로 규정되어 있다.
따라서 재범의 위험성이 핵심적 요건으로 되어 있고, 그 유무에 대한 판단은  법관의 재량에 일임되어 있으므로 보호감호처분의 합헌성이 인정된다 할 것이다(헌법재판소 1989. 7. 14. 선고, 88헌가5,8,  89헌가44(병합) 결정 참조).
재범의 위험성이 있는지 여부는 법관이 개개의 구체적 사건을대상으로 사후에 예측 판단하는 것이므로 그 구체적 기준을 미리 망라하여 규정하는것은 입법 기술상 불가능할 뿐 아니라, 이를 미리 규정하지 않는다고 하더라도 그 의미가 사회적으로 인식되어 있어서 법관에 의한 법의 해석과 적용이 일반에게 예측될 수 있다 할 것이므로 이를 백지입법이라고 할 수 없다.
또 이 법 제1조가 재범의 위험성이 있고 특수한 교육 개선 및치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 한다고 규정하고 있으나, 이는 법의 목적에 관한 규정이고 재범의 위험성과 특수한 교육·개선 등의 필요성은 표리관계에 있으므로, 이 법제5조에서 재범의 위험성만을 요건으로 규정하고 특수한 교육·개선 등의 필요성에 관한 구체적 기준을 정하지 않았다고 하여이를 흠결입법이라고 할 수 없다.
따라서 위 조항이 헌법 제12조 제1항 후단의 죄형법정주의에위배된다고 할 수 없다.
(2) 일사부재리원칙의 위배 여부
보호감호처분과 형벌은 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 유사하나, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육 개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를촉진하고 사회를 보호하기 위한 보안처분으로서 헌법 제12조 제1항에 근거를 두고 있으며, 그 본질과 목적 및 기능에 있어서형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로,형과 보호감호를 병과하여 선고한다고 해서 헌법 제13조 제1항후단의 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌법재판소1989. 7. 14. 선고,  88헌가5, 8,  89헌가44(병합) 결정등 참조).
다. 이 법 제7조 제3항의 위헌 여부
이 법 제7조3항은 보호감호시설에의 수용은 7년을 초과할 수없다고 규정하고 있는데, 보호감호시설에의 수용기간은 재범의위험성을 핵심적 요소로 하는 보안처분제도의 본질에 비추어 볼때 보호감호 집행상의 상한을 정한 것이라 할 것이고(헌법재판소 1989.7. 14. 선고,  88헌가5, 8,  89헌가44(병합) 결정 등 참조), 이법은 보호처분의 관리와 집행에 관한 사항을 심사 결정하는 사회보호위원회에서 피보호감호자에 대하여 그 감호집행 개시 후매 1년 가출소 여부를, 가출소한 자에 대하여 매6월 집행면제여부를 심사·결정하는 한편(제25조 제1항), 검사의 청구에 의하여 수시로 가출소 및 그 취소와 보호감호면제에 관한 사항을 심사 결정할 수 있도록 하는 제도적 장치를 두는 등(제35조), 재범의 위험성의 소멸정도에 따른 단계적인 사회복귀절차를 규정하고 있다.
따라서 위 조항이 더 구체적인 사회복귀절차를 규정하지 않았다고 하여 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유 내지 적법절차의원칙에 위반된다고 할 수 없다.
라. 이 법 제23조 제1항의 위헌 여부
형벌은 과거의 범죄에 대하여 책임주의를 기초로 한 응보적성질의 처분이고 보안처분은 장래의 위험성에 대한 사회방위목적의 처분으로서 형벌보충적 기능을 가지고 있으며, 형벌은 기간이 정해져 있음에 반하여 보호감호는 부정기적인 처분이므로,형과 보호감호가 병과된 경우 형을 먼저 집행한 후에 보호감호를 집행하는 것은 형벌과 보호감호제도의 본질과 목적에 비추어상당하고, 또 보호감호의 집행으로 형의 집행을 면제한다면 형과 함께 보호감호를 선고받은 자가 단순히 형만을 선고받은 자보다 유리하게 처우될 수 있으며, 보호감호를 먼저 집행한다면그로인한 교육·개선의 효과가 그 후 형의 집행 과정에서 상실될수도  있으므로 형을 먼저 집행하는 것이 합리적이라 할 것이다.
따라서 위 조항이 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유 내지 적법절차의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

conclusion: 따라서 이 법 제5조 제3호, 제7조 제3항, 제23조 제1항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문표시 방법에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에 관여재판관 전원의 일치된 의견으로주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 6.재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시 중 "사회보호법(……)제5조 제3호, 제7조 제3항 및 제23조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7,8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
pansiMatt: 가. 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 위헌여부
나. 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것, 이하 "이 법"이라 한다) 제5조 제3호의 위헌여부
다. 이 법 제7조 제3항의 위헌여부
라. 이 법 제23조 제1항의 위헌여부
decisionGst: 가. 1980. 10. 27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항, 제3항과 1987. 10. 29. 개정·공포된 현행 헌법 부칙 제5조의 규정에 비추어 볼 때, 국가보위입법회의에서 제정된 법률에 대하여는 그 내용이 현행 헌법에 저촉된다고 하여 다투는 것은 별론으로 하고, 그 제정절차에 위헌적 하자가 있음을 다툴 수는 없다.
나. (1) 이 법 제5조 제3호에 의한 보호감호의 핵심적 요건인 재범의 위험성이 있는지 여부는 법관이 개개의 구체적 사건을 대상으로 사후에 예측 판단하는 것이므로 그 구체적 기준을 미리 망라하여 규정하는 것은 입법 기술상 불가능할 뿐 아니라, 이를 미리 규정하지 않는다고 하더라도 그 의미가 사회적으로 인식되어 있어서 법관에 의한 법의 해석과 적용이 일반에게 예측될 수 있다 할 것이므로 이를 백지입법이라고 할 수 없고, 이 법 제1조가 재범의 위험성이 있고 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 한다고 규정하고 있으나 재범의 위험성과 특수한 교육·개선 등의 필요성은 
표리관계에 있으므로 이 법 제5조에서 재범의 위험성만을 요건으로 규정하고 특수한 교육 개선 등의 필요성에 관한 구체적 기준을 정하지 않았다고 하여 이를 흠결입법이라고 할 수 없다.
(2) 보호감호처분과 형벌은 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 유사하나, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육 개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위한 보안처분으로서 헌법 제12조 제1항에 근거를 두고 있으며, 그 본질과 목적 및 기능에 있어서 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로, 형과 보호감호를 병과하여 선고한다고 해서 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 이 법은 제25조 제1항, 제35조 등에 재범의 위험성의 소멸정도에 따른 단계적인 사회복귀절차를 규정하고 있으므로, 이 법 제7조 제3항이 더 구체적인 사회복귀절차를 규정하지 않았다고 하여 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유 내지 적법절차의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
라. 형과 보호감호가 병과된 경우 형을 먼저 집행한 후에 보호감호를 집행하는 것은 형벌과 보호감호제도의 본질과 목적에 비추어 상당하고, 보호감호의 집행으로 형의 집행을 면제한다면 형과 함께 보호감호를 선고받은 자가 단순히 형만을 선고받은 자보다 유리하게 처우될 수 있으며, 보호감호를 먼저 집행한다면 그로 인한 교육 개선의 효과가 그 후 형의 집행 과정에서 싱실될 수도 있으므로 형을 먼저 집행하는 것이 합리적이라 할 것이다. 따라서 이 법 제23조 제1항은 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유 내지 적법절차의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
이 사건 주문표시는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다.
청 구 인 손 ○ 식
국선대리인 변호사 서 창 원
adjobtTxt: 사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) 제5조(보호감호) 보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다. 
1~2. 생략
3. 보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때 
사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) (보호감호의 내용) ①∼② 생략
③ 제1항 및 제2항의 규정에 의한 보호감호시설과 감호·교화의 방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다
사회보호법(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 것) (집행순서 및 방법) ①감호와 형이 병과된 경우(보호감호시설에 수용되어 있는 중에 형을 선고받은 경우를 포함한다)에는 형을 먼저 집행한다. 다만, 자격정지는 보호감호와 같이 집행하며, 치료감호는 형보다 먼저 집행한다. 이 경우 치료감호의 집행기간은 형기에 산입한다.
② 생략
refrnPrvsn: 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제40조
refrnPrcdnt: 가. 1992. 4. 14. 선고, 90헌바23 결정
나. 다. 1989. 7. 14. 선고, 88헌가5, 8, 89헌가44(병합) 결정
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 1959. 12. 24. 서울고등법원에서 야간주거침입절도죄로 징역10월을 선고받은 것을 비롯하여 위 죄와 동종 또는 유사한 죄로 1980. 7. 23.까지 사이에 10회에 걸쳐 각 실형(형기합계 17년)을 선고받은 후, 1982. 11. 25. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 징역 1년 6월과 보호감호 10년(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 사회보호법 - 이하 "구법"이라 한다 - 제5조 제1항에 의한 것이다)을 선고받고 그 형의 집행을 마친 다음 감호집행을 받아오다가 1989. 2. 25. 가출소하여 3년의 보호관찰기간이 경과됨으로써 보호감호에 대한 집행이 면제되었고, 그 2년 후 다시 같은 죄를 범하여  1994. 6. 30. 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 석방되었다.
(2) 그 후 같은 해 10. 11. 다시 같은 죄를 범하여 12. 9. 대전지방법원 강경지원에서 징역 1년6월과 보호감호(1989. 3. 25. 법률 제4089호로 개정된 사회보호법 - 이하 "이 법"이라한다 - 제5조 제3호에 의한 것이다)의 선고를 받고 항소하였다가 기각되자 상고를 제기하였고(대법원 95감도42, 95도964 보호감호등 사건), 상고심 계속중에 이 법 제5조 제3호, 제7조 제3항, 제23조 제1항 등이 위헌이라는 이유로 위헌심판제청을 신청하였다가(대법원 95초62) 1995. 6. 30. 상고와 함께 위
신청이 기각되자 7. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 청구인은 현재 청송교도소에서 그 형의 집행중에 있고, 위 징역형의 형기종료일은 1996. 5. 3.이나 앞서 선고받은 집행유예가
실효되어 최종 형기종료일은 1997. 12. 20.이며 그 다음날 부터 보호감호의 집행이 개시될 예정이다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 이 법 제5조 제3호가 헌법 제12조 제1항 후단의 죄형법정주의 등을 내포한 적법절차조항 및 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리의 원칙에 위배되는지 여부, 이 법 제7조 제3항 및 제23조 제1항이 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유 내지 적법절차조항에 위배되는지 여부 및 이 법이 헌법 제40조의 국회의 입법권을 침해하여 제정되어 위헌인지의 여부 등이고, 청구인이 위헌이라고 주장하는 조항의 내용은 다음과 같다.
제5조(보호감호) 보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다.
1. (생략)
2. (생략)
3. 보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때
제7조(보호감호의 내용)
① (생략)
② (생략)
③ 보호감호시설에의 수용은 7년을 초과할 수 없다.
④ (생략)
제23조(집행순서 및 방법)
① 감호와 형이 병과된 경우(보호감호시설에 수용되어 있는 중에 형
을 선고받은 경우를 포함한다)에는 형을 먼저 집행한다. 다만, 자격정지는 보호감호와 같이 집행하며, 치료감호는 형보다 먼저 집행한다. 이 경우 치료감호의 집행기간은 형기에 산입한다.
② (생략)
2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 이 법 제5조 제3호
이 법 제5조는 재범의 위험성을 같은 조 각호의 요건과 병행적인 보호감호처분의 기준으로 하고 있으나 이에 대한 구체적인 기준을 명시한 바 없는 일종의 백지입법으로서 임의적 판단에 따라 국민의 신체의 자유라는 기본권을 침해할 수 있고, 이 법 제1조에 명시된 특수한 교육·개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대한 구체적인 요건을 규정하지 아니한 흠결입법이므로, 헌법 제12조 제1항 후단의 죄형법정주의 등을 내포한 적법절차조항에 위배된다.
제5조 제1호는 형사소송절차에 따른 처벌을 그 요건으로 하고 있고, 같은 조 제2호의 상습범에 대한 보호감호처분은 행위자의 범죄행위를 요건으로 하여 형사소송절차에 따라 과해질 수 있는 것이며, 같은 조 제3호는 실질적으로 같은 조 제1호, 제2호에 의한 보호감호처분을 선고받았던 것을 전제로 하므로, 보호감호처분은 선행 내지 병행된 형사소송절차를 그 실체적인 구성요건으로 하고 있을 뿐만 아니라 신체의 자유를 박탈 내지 제한하는 것을 본질적 내용으로 하고 있는 점에서 형사처벌과 다를 바 없어 실질적으로 동일한 범죄에 대한 형사처벌과 중복된 처벌이므로, 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리의 원칙에 위배된다.
(2) 이 법 제7조 제3항 및 제23조 제1항
보호감호처분은 그 대상자가 사회에 적응하지 못한 재범의 위험성이 있는 자이고 최근 사회의 제반환경이 급변하고 있는 상황 등을 감안하면, 이 법 제7조 제3항 소정의 최장 7년의 보호감호시설에의 수용처분에는 출소시의 현실적이고 구체적인 사회복귀절차를 규정하였어야 함에도 불구하고 이에 대한 규정을 두지 않음으로써 보호감호처분을 마치고도 사회에 적응하지 못하여 재범에 이르는 사람들이 적지 않은 실정이므로, 이 법의 입법목적인 사회보호와 신체의 자유의 박탈 내지 제한이라는 기본권 침해의 양자를 비교형량할 때 후자가 도외시된 입법이다.
보호감호처분의 집행에 따라 재범의 위험성이 소멸되고 사회복귀를 위한 준비가 완료되면 형의 집행을 면제하는 것이 그 입법목적에 부합됨에도 불구하고, 이 법 제23조 제1항은 감호와 형이 병과된 경우 형을 먼저 집행하도록 하고 있어 사회보호법의 입법취지와 상반된다.
따라서 이 법 제7조 제3항 및 제23조 제1항은 헌법 제12조 제1항에 규정된 신체의 자유 내지 광의의 적법절차조항에 위배된다.
(3) 구법은 1980. 12. 18. 국가보위입법회의에서 제정된 법률(법률 제3286호)이므로 입법권은 국회에 속한다는 헌법 제40조의 규정에 위배되어 위헌이며, 위와 같은 하자는 법률상 치유될 수 없는 것이므로 위 법이 개정된 이 법 또한 위헌이다.
나. 법무부장관의 의견
(1) 이 법 제5조 제3호
(가) 사회보호법상 감호가 독립청구된 경우를 제외하고 감호사
건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하도록 되어 있어, 감호의 전제요건인 재범의 위험성 유무 및 특수한 교육 개선의 필요성 인정여부 등은 피고사건에 대한 판결의 시점에서 판단하게 되나, 피감호청구인에 대한 재범의 위험성 유무 및 특수한 교육개선의 필요성 인정여부의 판단은 결국 법관에 의한 사후의 예측 판단작용이므로  입법에 의해 구체적 사유를 모두 규정하는 것은 입법의 한계를 넘는 것일 뿐만 아니라, 개개의 구체적 사건에 따라 자유롭게 재범의 위험성 유무 등을 판단해야 할 법관의 재량을 배제하는 것이어서, 오히려 헌법 제27조 제1항이 보장한 법관에 의한 정당한 재판을 받을 권리를 침해하는 결과를 초래할 것이다.
(나) 보호감호와 형벌은 다 같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 집행상 유사한 점이 있기는 하지만, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육 개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위한 헌법 제12조 제1항에 근거를 둔 보안처분으로서 형벌과는 그 본질과 목적 및 기능이 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로, 형벌과 보호감호를 병과하여 선고한다하여 이를 헌법 제13조 제1항 후단이 정한 거듭처벌금지나 일사부재리의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(2) 이 법 제7조 제3항
(가) 보안처분의 본질적 요소인 재범의 위험성은 장래에 다시 범죄를 범할 개연성을 의미하는 것으로 장래의 예측에 따른 불확실성을 가지고 있으므로, 보안처분을 선고할 때에 미리 재범의 위험성의 소멸시기를 예측하는 것이 거의 불가능하고, 보안처분은 그 본
질상 집행단계에서 기간이 확정되는 부정기적인 처분일 뿐만 아니라 기본권의 제한을 의미하는 것이므로, 위 조항은 기본권을 보장한다는 뜻에서 단지 보호감호 집행상의 상한을 정한 것이다.
(나) 보안처분의 관리와 집행에 관한 사항을 심사 결정하는 사회보호위원회가 설치되어 피보호감호자에 대하여 그 집행 개시 후 1년마다 가출소 여부를, 가출소한 피보호감호자에 대해서는 매 6월마다 집행면제 여부를 심사결정하고, 검사의 청구에 의하여 수시로 피보호감호자에 대한 가출소와 보호감호 면제에 관한 사항을 심사 결정할 수 있도록 되어 있어, 피보호감호자의 성향이 개선되어 재범의 위험성이 없다고 판단될 때에는 동 위원회의 심사를 거쳐 가출소 또는 보호감호의 면제를 받을 수 있는 길이 열려 있으므로, 보호감호제도가 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 이 법 제23조 제1항
(가) 보호감호와 형이 병과된 경우에 위 조항에 규정된 집행순서 및 방법에 따라 형을 먼저 집행하도록 하는 것은, 만약 보호감호로서 형벌의 기능을 대체하도록 한다면 형과 함께 보호감호까지 선고받은 자가 단순히 형만을 선고받은 자보다 유리하게 처우될 수 있는 불합리한 점이 있기 때문이며, 또 집행순서에 관하여 보더라도 형을 보호감호 후에 집행함으로써 발생할 수 있는 불합리한 면, 즉 보호감호에 의한 교육 개선의 효과가 그후 형집행 과정을 통해서 상실될 수 있는 점을 고려하면 사회보호법의 입법취지에도 부합된다.
(나) 형벌은 책임을 기초로 과거행위에 대한 응보의 목적을 지닌데 반하여 보안처분은 행위자의 장래의 위험성에 대한 대책이라는
목적을 지녔다는 점에서 형벌보충적 기능을 가지고 있기 때문에 일반적으로 보안처분은 형벌의 집행종료 후에 집행되어야 하며 또 형벌은 기간이 정해져 있음에 반하여 보안처분은 부정기적인 처분이므로 형벌을 먼저 집행하는 것이 타당하다.
(4) 이 법의 효력
(가) 구법은 1980. 12. 8. 비상기관인 국가보위입법회의에 의해 제정되었으나, 당시 헌법부칙 제6조 제3항에 의하면 "국가보위입법회의가 제정한 법률과 이에 따라 행하여진 재판 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속하며 이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없다"라고 규정되어 헌법에 근거를 두고 있으며, 보안처분제도는 1972. 12. 27. 제7차 개정헌법 이래 헌법상의 제도로 수용하여 왔으므로 헌법의 규정에 따라 어떠한 형태의 보안처분제도를 마련하느냐 하는  문제는 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것이다.
(나) 1989. 3. 25. 법률 제4089호로써 국회에서 사회보호법의 전면 개정이 이루어짐으로써 그 합헌성이 더욱 분명해졌다.
다. 대법원의 위헌심판제청신청 기각 이유
청구인의 신청은 이유 없다고 하였을 뿐 그 구체적인 이유는 설시하지 않았다.
3. 판단
가. 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 위헌 여부
1980. 10. 27. 공포된 구 헌법 부칙 제6조 제1항은 국가보위입법회의에 국회의 권한을 대행하도록 입법권을 부여하였고, 제3항은 국가보위입법회의가 제정한 법률은 그 효력을 지속하도록 규정하고 있으며, 1987. 10. 29. 개정‧공포된 현행 헌법 부칙 제5조는 이 헌법
시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다고 규정하고 있으므로, 국가보위입법회의에서 제정된 법률의 내용이 현행 헌법에 저촉된다고 하여 다투는 것은 별론으로 하고, 그 제정절차에 위헌적 하자가 있음을 다툴 수는 없다고 보아야 할 것이다(헌법재판소 1992. 4. 14. 선고, 90헌바23 결정 참조).
따라서 구법이 국가보위입법회의에서 제정되었다는 이유로 이 법이 헌법에 위반되어 무효라고 할 수 없다.
나. 이 법 제5조 제3호의 위헌 여부
(1) 죄형법정주의의 위배 여부
이 법 제5조 제3호에 의한 보호감호의 요건을 보면, 전에 보호감호의 선고를 받은 자가 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 특정한 죄를 범하고 또 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때로 규정되어 있다.
따라서 재범의 위험성이 핵심적 요건으로 되어 있고, 그 유무에 대한 판단은  법관의 재량에 일임되어 있으므로 보호감호처분의 합헌성이 인정된다 할 것이다(헌법재판소 1989. 7. 14. 선고, 88헌가5,8,  89헌가44(병합) 결정 참조).
재범의 위험성이 있는지 여부는 법관이 개개의 구체적 사건을 대상으로 사후에 예측 판단하는 것이므로 그 구체적 기준을 미리 망라하여 규정하는것은 입법 기술상 불가능할 뿐 아니라, 이를 미리 규정하지 않는다고 하더라도 그 의미가 사회적으로 인식되어 있어서 법관에 의한 법의 해석과 적용이 일반에게 예측될 수 있다 할 것이므로 이를 백지입법이라고 할 수 없다.
또 이 법 제1조가 재범의 위험성이 있고 특수한 교육 개선 및 치료가 필요하다고 인정되는 자에 대하여 보호처분을 한다고 규정하고 있으나, 이는 법의 목적에 관한 규정이고 재범의 위험성과 특수한 교육·개선 등의 필요성은 표리관계에 있으므로, 이 법 제5조에서 재범의 위험성만을 요건으로 규정하고 특수한 교육·개선 등의 필요성에 관한 구체적 기준을 정하지 않았다고 하여 이를 흠결입법이라고 할 수 없다.
따라서 위 조항이 헌법 제12조 제1항 후단의 죄형법정주의에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 일사부재리원칙의 위배 여부
보호감호처분과 형벌은 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 유사하나, 보호감호처분은 재범의 위험성이 있고 특수한 교육 개선이 필요하다고 인정되는 자에 대하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호하기 위한 보안처분으로서 헌법 제12조 제1항에 근거를 두고 있으며, 그 본질과 목적 및 기능에 있어서 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로, 형과 보호감호를 병과하여 선고한다고 해서 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다(헌법재판소 1989. 7. 14. 선고,  88헌가5, 8,  89헌가44(병합) 결정등 참조).
다. 이 법 제7조 제3항의 위헌 여부
이 법 제7조3항은 보호감호시설에의 수용은 7년을 초과할 수 없다고 규정하고 있는데, 보호감호시설에의 수용기간은 재범의 위험성을 핵심적 요소로 하는 보안처분제도의 본질에 비추어 볼때 보호감호 집행상의 상한을 정한 것이라 할 것이고(헌법재판소 1989.
7. 14. 선고,  88헌가5, 8,  89헌가44(병합) 결정 등 참조), 이 법은 보호처분의 관리와 집행에 관한 사항을 심사 결정하는 사회보호위원회에서 피보호감호자에 대하여 그 감호집행 개시 후 매 1년 가출소 여부를, 가출소한 자에 대하여 매6월 집행면제 여부를 심사·결정하는 한편(제25조 제1항), 검사의 청구에 의하여 수시로 가출소 및 그 취소와 보호감호면제에 관한 사항을 심사 결정할 수 있도록 하는 제도적 장치를 두는 등(제35조), 재범의 위험성의 소멸정도에 따른 단계적인 사회복귀절차를 규정하고 있다.
따라서 위 조항이 더 구체적인 사회복귀절차를 규정하지 않았다고 하여 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유 내지 적법절차의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
라. 이 법 제23조 제1항의 위헌 여부
형벌은 과거의 범죄에 대하여 책임주의를 기초로 한 응보적 성질의 처분이고 보안처분은 장래의 위험성에 대한 사회방위목적의 처분으로서 형벌보충적 기능을 가지고 있으며, 형벌은 기간이 정해져 있음에 반하여 보호감호는 부정기적인 처분이므로, 형과 보호감호가 병과된 경우 형을 먼저 집행한 후에 보호감호를 집행하는 것은 형벌과 보호감호제도의 본질과 목적에 비추어 상당하고, 또 보호감호의 집행으로 형의 집행을 면제한다면 형과 함께 보호감호를 선고받은 자가 단순히 형만을 선고받은 자보다 유리하게 처우될 수 있으며, 보호감호를 먼저 집행한다면 그로인한 교육·개선의 효과가 그 후 형의 집행 과정에서 상실될 수도  있으므로 형을 먼저 집행하는 것이 합리적이라 할 것이다.
따라서 위 조항이 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유 내지 적법절
차의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
5. 결론
따라서 이 법 제5조 제3호, 제7조 제3항, 제23조 제1항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문표시 방법에 관한 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6.재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시 중 "사회보호법(……) 제5조 제3호, 제7조 제3항 및 제23조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7,8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
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seriesInfo: 2
pages: 573~587
jgdmtCort: 전원재판부
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