item: panreType: 판례집
eventNo: 94헌바24
eventNm: 증권거래법 부칙 제1조  위헌소원
panreTitle: 證券去來法 附則 제1조 違憲訴願

panreInfo: (1997.3.27. 94헌바24 전원재판부)

textOfDecision: 구 증권거래법(1991. 12. 31. 법률 제4469호로 개정되고 1994. 1. 5. 법률 제4701호로 개정되기 전의 것) 부칙 제1조 중 제208조 제6호의 제188조의2 제1항 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인들은 청구인 나○호가 1989. 9. 경부터 1993. 5. 경까지청구인○○개발금융주식회사(이하‘청구인 회사’라고 한다)의 대표이사로 근무하던 중 1992. 1. 23. 일반인에게 전혀 공개되지 아니한정보를 이용하여 주식매매거래를 함으로써 구 증권거래법(1991. 12.31. 법률 제4469호로 개정되고 1994. 1. 5. 법률 제4701호로 개정되기 전의 것, 이하‘이 법’이라 한다)제188조의2 제1항에 위반하였다는 공소사실로 기소되어 상고심인 대법원 93도695로 사건 계속 중, 이
법 부칙 제1조가 이 법 제208조 제6호 중 제188조의2 제1항에대하여 이 법 제188조의2 제2항에 정한 바에 따른 정보의 공개방법과 공개방법별 공개시점을 정한 재무부령이 제정되지 아니하였음에도 이 법을 공포한 날로부터 시행한다고 규정한 것은 헌법에위반된다고 주장하면서 위 법원에 부칙 제1조 중 제208조 제6호의 제188조의2 제1항부분(이하‘이사건 법률조항’이라 한다)에 대하여위헌제청신청(같은 법원 94초71)을 하였으나 위 법원이 1994. 4. 26.이를 기각하자(청구인 나○호는 같은 해 5. 3. 위 기각결정을 수령하였고, 청구인 회사는 같은 달 6. 이를 수령하였다)같은 해 5. 14. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 따라서 이 사건 심판의 대상은 이 법 부칙 제1조에서 이 법 제188조의2 제2항에 따른 재무부령이 제정되지 아니하였음에도 이법 제188조의2 제1항에 대한 처벌규정인 이 법 제208조 제6호를이 법 공포일로부터 시행하도록 한 것이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 관계 법령의 내용은 다음과 같다.
부칙 제1조(시행일)이 법은 공포한 날로부터 시행한다. 다만, 제200조 제1항의 개정규정은 이 법 시행일로부터 6월, 제187조 및제200조의2의 개정규정은 이 법 시행일로부터 3월이 각각 경과한날부터 시행한다.
제208조(벌칙)다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제6호의 경우 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당
하는 금액 이하의 벌금에 처한다.
제1호 내지 제5호 생략
제6호 제188조의2 제1항 또는 제3항의 규정에 위반한 자
제188조의2(내부자거래의 금지)①다음 각 호의 1에 해당하는자(제1호 내지 제5호의 1에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다)로서 상장법인 또는 등록법인의 업무 등과관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다.
1. 당해 법인의 임원·직원·대리인
2. 당해 법인의 주요주주
3. 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가·인가·지도·감독기타의 권한을 가지는자
4. 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자
5. 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자의 대리인·사용인 기타 종업원(제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자가 법인인 경우에는 그 임원·직원 및 대리인)
제188조의2②제1항에서‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한정보’라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말한다.
증권거래법시행규칙(1992. 4. 28. 재무부령 제1879호로 개정된 것,이
하‘이 사건 시행규칙’이라 한다)제36조(정보의 공개)법 제188조의2 제2항의 규정에 의한 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개한정보는 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다.
1. 법령에 의하여 위원회 또는 증권거래소에 신고되거나 보고된 서류에 기재되어 있는 정보로서 그 내용이 기재되어 있는 서류가 위원회 또는 증권거래소가 정하는 바에 따라 비치된 날로부터 1일이 경과된 정보
2. 정기간행물의등록등에관한법률에 의한 일반일간신문 또는경제분야의 특수일간 신문중 전국을 보급지역으로 하는 2이상의 신문에 그 내용이 게재된 날부터 1일이 경과된 정보
3. 방송법에 의한 방송(특수방송을 제외한다)중 전국을 가시권으로 하는 방송을 통하여 그 내용이 방송된 후 12시간이 경과된 정보
4. 증권거래소가 설치·운영하는 공시방송망을 통하여 그 내용이 공개된 후 24시간이 경과된 정보
부칙①(시행일)이 규칙은 공포한 날부터 시행한다.

caseRelatedOpinion: 이 법 제188조의2 제1항은“다음 각 호의 1에 해당하는 자(제1호 내지 제5호의 1에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다)로서 상장법인 또는 등록법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다
른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다”고 규정하면서아울러 이에 위반한 자에 대하여는 이 법 제208조 제6호에 의하여 처벌받도록 규정하고 있는 한편, 이 법 부칙 제1조는 위 제208조 제6호에 대하여 공포한 날부터 시행한다고 규정하고 있다. 그런데, 이 법 제188조의2 제2항을 보면“제1항에서‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에해당하는 사실등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재무부령이 정하는 바에따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말한다”고 규정함으로써 처벌법규의 구성요건의 일부인‘일반인에게공개되지 아니한 중요한 정보’의 개념을 재무부령에 위임하고 있음을 알 수 있다. 즉 이 법 제188조의2 제2항은 내부자 거래행위의 객관적인 요건으로서 이 법 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을미칠 수 있는 것이어야 한다는‘정보의 중요성’과‘당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것’이어야 한다는 정보의‘비공개성’을 규정하면서 그두가지 요건 중 후자에 관하여는 어떠한 정보가 공개되었다고 할것인지 여부에 관하여 재무부령에서 구체적인 기준을 정하도록 한것이다. 이에 따라 정보의 공개방법과 공개방법별 공개시점을 정한 것이 1992. 4. 28.부터 시행된 이 사건 시행규칙 제36조인 것이다.
그렇다면 이 사건 시행규칙이 제정되어 시행되기 전까지는 위처벌법규의 구성요건이 명확하다고 할 수 없으므로 입법자로서는위 처벌법규의 시행일을 정함에 있어 아무리 빨라도 위 재무부령이 제정되어 시행되는 날 이후로 규정하였어야 함이 당연할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 법 부칙 제1조는 법 제208조 제6호에대하여도 위 재무부령 제정여부와 무관하게 이 법을 공포한 날로부터 시행한다고 규정하고 있는바, 그렇다면 이사건 법률조항은헌법상 구성요건 명확성의 원칙(헌법 제12조 제1항)과 소급입법금지원칙(헌법 제13조 제1항)에 위배될 뿐만 아니라 증권거래행위를 위축시킴으로 말미암아 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조 제1항에도 위배된다고 보아야 한다.
나. 대법원의 위헌제청신청기각결정(94초71)이유의 요지
이 법 제188조의2 제2항이 재무부령에 위임하고 있는 사항은당해 법인이 다수인으로 하여금 알 수 있도록 일반인에게 정보를공개하는 방법과 그 방법에 따라 그 정보가 공개된 것으로 보게되는 시점에 관한 것일 뿐으로 해석되므로 투자자의 투자판단에중대한 영향을 미칠 수 있는 정보가 어떤 방법으로든지 일반인에게 전혀 공개되지 아니하였다면 그 정보가 공개되기 전에 그 정보를 이용하여 이루어진 내부자거래는 법의 위임에 의한 재무부령의규정내용과는 관계없이 이 법 제188조의2 제1항의 규정에 위반되는 것이다. 따라서 피고인 나○호의 유가증권거래행위가 비록 이법 제188조의2 제2항의 위임에 따라 재무부령이 제정된 1992. 4.28. 이전에 이루어 진 것이라고 하더라도 그 행위를 이 법 제188조의2 제1항의 규정에 위반한 행위로 보아 이 법 제208조 제6호에 따라 처벌하는 것이 헌법 제13조 제1항에 위반된다고 볼 수없다.
다.재정경제원장관, 법무부장관 및 서울지방검찰청 검사장의 의견
1987. 11. 28. 법률 제3945호로 개정된 구 증권거래법은 내부정보의 개념을 일반적으로 공개되지 아니한 정보로 막연하게 규정함으로써 증권관리위원회나 증권거래소에 관련신고서류를 제출하여 공시하거나 증권거래소의 공시방송망을 통해 공시한 경우, 서면보고 또는 공시방송 직후에 공개된 정보로 볼 것인지 여부가 문제되었고 또한 언론등이 출처를 밝히지 않고 특정기업과 관련된중요사실을 보도하거나 풍문등에 의하여 특정기업과 관련된 중요사실이 일반인에게 알려지고 동 정보가 사실로 확인된 경우, 보도또는 풍문유포당시에 당해 정보가 이미 공개된 것으로 볼 수 있는지 여부에 대하여 논란의 소지가 있었으며 내부정보를 증권관리위원회 및 증권거래소에 신고하거나 보도기관에 통보하기만 하면 주식등을 거래하여도 무방하다는 주장이 제기될 수 있었다. 이와 같은 문제점을 방지하기 위하여 내부자가 정보가 공개되었다고 주장할 경우에 대비하여 그 정보가 일반인에게 널리 알려지기 전에는내부자가 그 정보를 이용하지 못하도록 명문화하는 것이 내부자거래규제의 뜻에 충실하다는 판단아래 정보의 공개방법별 주지기간을 설정하여 공개로 간주하는 시기를 재무부령으로 정하도록 위임함으로써 정보가 공표된 뒤라 하더라도 일정기간이 경과하기 전에 주식등을 거래하는 경우에는 내부자거래에 해당되어 형사처벌의 대상이 된다는 점을 명확히 한 것이 바로 이 법률조항인 것이다.
따라서 이 법 제188조의2 제1항은 범죄행위의 구성요건인 행위의 주체인 내부자의 범위, 행위의 객체인 미공개 정보의 개념, 미공개정보를 이용하는 행위의 양태를 구체적으로 규정하고 있으므로(같은 조 제2항은 내부자거래의 구성요건을 새로이 추가한 것이 아니고 미공개정보를 공개된 정보로 보는 시점을 명확히 한 것에 불과하다)위 제1항만으로도 내부자거래의 성립여부를 판단하기에 충분하다고할 것이어서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

judgement: 가. 내부자거래 규제제도의 의의
내부자거래 규제제도는 1970년대 이후 급속히 팽창되어 온 우리나라 증권시장의 질적 보완을 위하여 구 증권거래법을 1976. 12.22. 법률 제2920호로 전문개정하면서 마련한 다수의 새로운 제도적 장치 중에서 특히 공정거래기반 확립을 위하여 마련된 제도이다.
여기서 내부자거래라 함은 상장법인(또는 등록법인)의 임원·직원또는 주요주주 등 이른바“내부자”가 그 직무 또는 지위에 의하여얻은 내부정보를 이용하여 자기회사의 주식을 거래하는 것을 말한다. 이러한 거래가 규제의 대상이 되는 이유는 이들 내부자는 자기회사의 주가에 영향을 미칠 만한 회사의 기밀 예컨대 유상증자또는 무상증자나 자산재평가계획, 합병, 신상품개발, 부도발생 등중요한 정보를 알게 될 기회가 많으므로 주식거래에 있어 일반투자자보다 훨씬 유리한 입장에 있는 반면에 일반투자자는 손해를보게 될 가능성이 많기 때문이다.
일반적으로 주식투자에 수반되는 위험은 주로 회사의 영업실적,시장이나 경제동향 등에 대한 투자자의 판단이 불완전한 것에 기인하는 것이므로 투자자가 타인이 갖고 있는 정보를 이용하지 못했거나 그릇된 분석으로 인하여 손실을 입게 되더라도 이는 부득이한 일이라 할 것이다. 그러나 내부자 거래로 인한 상대방의 손실은 능력의 부족이나 부주의로 정보를 몰랐기 때문에 발생하게되는 것이 아니라 내부자가 자신의 이득을 위하여 그 정보가 일반에
게 알려지지 아니한 상태를 이용하였기 때문에 발생하게 된다고볼 수 있다. 따라서 이러한 행위는 윤리적 측면에서도 용납될 수없는 것이다. 만일 이를 방치한다면 일반투자자는 그러한 증권시장에 불신감을 갖게 되어 투자를 주저하게 될 것이고, 이로 인하여 증권시장의 건전한 발전이 저해될 것임은 물론 국민의 효율적자산운영을 막는 결과를 초래할 것이다.
요컨대 내부자거래규제의 취지는 증권매매에 있어 정보면에서의평등성 즉 공정한 입장에서 자유로운 경쟁에 의하여 공정한 거래를 하게 함으로써 증권시장의 거래에 참여하는 자로 하여금 가능한 동등한 입장과 동일한 가능성 위에서 증권거래를 할 수 있도록투자자를 보호하고 증권시장의 공정성을 확립하여 투자자에게 그신뢰감을 갖게 하려는 데에 있는 것이다.
나. 내부자 거래규제 법령의 연혁
위와 같은 취지에서 내부자거래를 규제하는 규정을 처음으로 둔것이 1976. 12. 22. 법률 제2920호로 전문개정된 구 증권거래법제188조인데 그 내용은 다음과 같다(같은 법 제209조 제9호에 의하여 이 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금에처하도록 함).
①상장법인의 임원·직원 또는 주요주주(자기 또는 가설인을 포함한 타인의 명의로 발행된 주식의 총수 또는 투자총액의 100분의 10 이상의 주식 또는 출자증권을 소유하고 있는 주주 또는 출자자를 말한다)는 그 주식을 소유하지 못하고 이를 매도하지 못한다.
②상장법인의 임원·직원 또는 주요주주는 그 직무 또는 지위에 의하여 지득한 비밀을 이용하여 그 자가 그 법인의 주식을 매
수한 후 6월 이내에 매도하거나 그 법인의 주식을 매도한 후 6월 내에 매수하여 이익을 얻은 경우에는 당해 법인은 그 이익을그 법인에게 제공할 것을 청구할 수 있다.
③법인의 주주가 그 법인에 대하여 제2항의 규정에 의한 청구를 하도록 요구한 날로부터 30일내에 당해 법인이 그 청구를 하지 아니하는 때에는 그 주주는 당해 법인을 대위하여 그 청구를할 수 있다.
④, ⑤, ⑥생략
그 후 위 내부자거래 규제에 관한 규정은 1982. 3. 29. 법률 제3541호로 일부 개정되었다가 다시 1987. 11. 28. 법률 제3945호로일부 개정되어 제188조 제2항 중‘상장법인의 임원·직원 또는 주요주주는 그 직무 또는 지위에 의하여 지득한 비밀을 이용하여 그자가’를‘상장법인 또는 등록법인의 임원·직원 또는 주요주주가’로 하고, 동항에 단서로‘다만, 그 자가 그 직무 또는 지위에 의하여 지득한 비밀을 이용하여 이익을 얻은 것이 아님을 입증할 때에는 그러하지 아니하다’를 신설하는 한편, 제105조 제4항(누구든지유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다)에 제3호로‘특정 유가증권에 관하여 일반적으로 공개되지 아니한 정보를 직무 또는 지위에 의하여 지득한 자가 그정보를 이용하거나 타인으로 하여금 이를 이용하게 하는 것’을 신설하였다(제105조의 규정에 위반한 자는 제208조 제3호에 의하여 3년이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하였고, 위 규정들은부칙 제1조 제1항에 의하여 1988. 1. 1.부터 시행되었다).
그 후 다시 위 내부자거래 규제에 관한 규정은 내부자 거래의
공정을 기하기 위하여 그 규제를 강화하는 방면으로 개정되었는데 1991. 12. 31.법률 제4469호로 개정된 이 법 제188조의2와 제208조 제6호가 그것이다. 즉 1987. 11. 28. 개정시 신설한 위 제105조 제4항 제3호를 삭제하는 대신에 제188조의2와 그 처벌규정인 제208조 제6호를 신설하여 내부자의 범위와 내부정보의 개념을 명확히 하는 한편 벌금액을 일부 상향조정하였다.
다. 이 사건 법률조항의 위헌성에 관한 판단
(1) 위에서 본 바와 같이 이 법 제188조의2 제1항은 이른바 내부자거래를 규제하는 규정이고, 이 법 제208조 제6호는 위 제188조의2 제1항을 위반한 자에 대한 처벌규정인데, 이 법 부칙 제1조는 위 제208조 제6호에 대하여 공포한 날부터 시행한다고 규정하고 있다. 한편, 이 법 제188조의2 제2항을 보면“제1항에서‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’라 함은 제186조 제1항 각호의 1에 해당하는 사실등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의것을 말한다”고 규정함으로써 처벌법규의 구성요건의 일부인‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’의 개념을 재무부령에 위임하고 있음을 알 수 있다. 즉 이 법 제188조의2 제2항은 내부자거래행위의 객관적인 요건으로서 이 법 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한영향을 미칠 수 있는 것이어야 한다는‘정보의 중요성’과‘당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것’이어야 한다는 정보의‘비공개성’을 규정하면서 그 중 후자에 관하여는 어떠한 정보가 공개되었다고 할 것인지 여부에 관하여 재무부령에서 구체적인 기준을 정하도록 하였다. 그렇다면 법 제188조의2 제2항이 재무부령에 위임하고 있는 사항은당해 법인이 다수인으로 하여금 알 수 있도록 일반인에게 정보를공개하는 방법과 그 방법에 따라 그 정보가 공개된 것으로 보게되는 시점에 관한 것 뿐임이 분명하다.
(2) 그러므로 정보가 어떤 방법으로든지 일반인에게 전혀 공개되지 아니하였다면 그 정보가 공개되기 전에 그 정보를 이용하여이루어진 내부자거래에 대하여는 이 법의 위임에 의한 재무부령의규정내용과는 관계없이 이 법 제208조 제6호에 의하여 당연히 처벌할 수 있다고 할 것이다. 다만, 문제는 이 법 시행일인 1991.12. 31.부터 이 사건 시행규칙 시행일 전날인 1992. 4. 27. 까지사이에 어떠한 형태로든 정보가 공개되었다고 볼 수 있을 경우에그 정보를 이용하여 내부자거래를 한 경우인데, 물론 그러한 자에대하여까지 이 법 제208조 제6호를 적용하여 처벌하는 것은 헌법상 구성요건 명확성의 원칙에 위반하여 적용상 위헌의 문제가 있을 수도 있으나 이 사건의 당해사건의 경우는 여기에 해당하지 아니하므로 굳이 한정위헌을 선고할 필요가 없다 할 것이며, 위와같은 사정만으로 규범인 이 사건 법률조항 자체가 바로 위헌이라고 할 수도 없다 하겠다.
따라서 이 사건 법률조항인 법 제208조 제6호 중 제188조의2제1항은 이 법 공포일로부터 시행한다고 규정하고 있다 하더라도헌법상 구성요건 명확성의 원칙(헌법 제12조 제1항)과 소급입법금지원칙(헌법 제13조 제1항)및 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다.

conclusion: 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견이 있는외에 나머지 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
otherOpinions: 5. 재판관 조승형의 별개의견
나는 주문표시중“구 증권거래법(……)부칙 제1조 중 제208조제6호의 제188조의2 제1항 부분은 헌법에 위반되지 아니한다”는“심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7·8(병합)구 조세감면규제법제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는“합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
pansiMatt: 舊 證券去來法(1991. 12. 31. 법률 제4469호로 개정되고 1994. 1. 5. 법률 제4601호로 개정되기 전의 것) 제188조의2 제2항의 위임에 따라 정보의 공개에 관한 재무부령이 제정되지 아니하였음에도 위 법 부칙 제1조에서 내부자거래의 처벌규정인 위 법 제208조 제6호를 법 공포일로부터 시행하도록 한 것이 憲法에 위반되는지 여부
decisionGst: 舊 證券去來法 제188조의2 제2항이 재무부령에 위임하고 있는 사항은 당해 法人이 다수인으로 하여금 알 수 있도록 일반인에게 情報를 公開하는 방법과 그 방법에 따라 情報가 公開된 것으로 보게 되는 시점에 관한 것 뿐이므로, 정보가 어떤 방법으로든 일반인에게 전혀 공개되지 아니하였다면 그 정보가 공개되기 전에 그 정보를 이용하여 이루어진 내부자거래에 대하여는 위 법의 위임에 의한 재무부령의 규정내용과는 관계없이 위 법 제208조 제6호에 의하여 당연히 처벌할 수 있다. 다만, 위 법 시행일부터 證券去來法施行規則 시행일 전날까지 사이에 일반인에게 어떠한 형태로든 情報가 公開되었다고 볼 수 있을 경우 그 情報를 이용하여 內部者去來를 한 자에 대하여까지 위 법 제208조 제6호를 적용하여 처벌하는 것은 憲法상 構成要件 明確性의 원칙에 위반하여 適用上 違憲의 문제가 있을 수도 있으나 이 사건의 경우에는 여기에 해당하지 아니하므로 굳이 限定違憲을 선고할 필요가 없다 할 것이며, 위와 같은 사정만으로 이 사건 法律條項 자체가 違憲이라고 할 수도 없다.
재판관 조승형의 주문표시에 관한 別個意見
主文表示 중 “구 증권거래법(……) 부칙 제1조 중 제208조 제6호의 제188조의2 제1항 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다.
청 구 인　1. 나 ○ 호
2. ○○개발금융주식회사
대표이사 조 성 문
청구인들 대리인 변호사　이재후 외 2인
당해사건 대법원 94도695 증권거래법위반 등
adjobtTxt: 舊 證券去來法 (1991. 12. 31. 법률 제4469호로 개정되고 1994. 1. 5. 법률 제4701호로 개정되기 전의 것) 부칙 제1조(施行日) 이 法은 公布한 날부터 시행한다. 다만, 제200조 제1항의 改正規定은 이 법 施行日부터 6月, 제187조 및 제200조의2의 改正規定은 이 法 施行日부터 3月이 각각 경과한 날부터 施行한다.
refrnPrvsn: 憲法 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제23조 제1항
舊 證券去來法 제188조의2(內部者去來의 禁止) ① 생략
② 제1항에서 “一般人에게 公開되지 아니한 중요한 情報”라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실등에 관한 情報 중 投資者의 投資判斷에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 法人이 財務部令이 정하는 바에 따라 多數人으로 하여금 알 수 있도록 公開하기 전의 것을 말한다.
③ 생략
證券去來法施行規則 제36조(情報의 公開) 법 제188조의2 제3항의 규정에 의한 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개한 정보는 다음 각 호의 1에 해당
하는 것으로 한다.
1. 법령에 의하여 위원회 또는 증권거래소에 신고되거나 보고된 서류에 기재되어 있는 정보로서 그 내용이 기재되어 있는 서류가 위원회 또는 증권거래소가 정하는 바에 따라 비치된 날부터 1일이 경과된 정보
2. 정기간행물의등록등에관한법률에 의한 일반일간신물 또는 경제분야의 특수일간신문 중 전국을 보급지역으로 하는 2 이상의 신문에 그 내용이 게재된 날부터 1일이 경과된 정보
3. 방송법에 의한 방송(특수방송을 제외한다) 중 전국을 가시청권으로 하는 방송을 통하여 그 내용이 방송된 후 12시간이 경과된 정보
4. 증권거래소가 설치·운영하는 공시방송망 등을 통하여 그 내용이 공개된 후 24시간이 경과된 정보
reason: 1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 청구인 나○호가 1989. 9. 경부터 1993. 5. 경까지 청구인 ○○개발금융주식회사(이하 ‘청구인 회사’라고 한다)의 대표이사로 근무하던 중 1992. 1. 23. 일반인에게 전혀 공개되지 아니한 정보를 이용하여 주식매매거래를 함으로써 구 증권거래법(1991. 12. 31. 법률 제4469호로 개정되고 1994. 1. 5. 법률 제4701호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 법’이라 한다) 제188조의2 제1항에 위반하였다는 공소사실로 기소되어 상고심인 대법원 93도695로 사건 계속 중, 이
법 부칙 제1조가 이 법 제208조 제6호 중 제188조의2 제1항에 대하여 이 법 제188조의2 제2항에 정한 바에 따른 정보의 공개방법과 공개방법별 공개시점을 정한 재무부령이 제정되지 아니하였음에도 이 법을 공포한 날로부터 시행한다고 규정한 것은 헌법에 위반된다고 주장하면서 위 법원에 부칙 제1조 중 제208조 제6호의 제188조의2 제1항부분(이하 ‘이사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 위헌제청신청(같은 법원 94초71)을 하였으나 위 법원이 1994. 4. 26. 이를 기각하자(청구인 나○호는 같은 해 5. 3. 위 기각결정을 수령하였고, 청구인 회사는 같은 달 6. 이를 수령하였다) 같은 해 5. 14. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
따라서 이 사건 심판의 대상은 이 법 부칙 제1조에서 이 법 제188조의2 제2항에 따른 재무부령이 제정되지 아니하였음에도 이 법 제188조의2 제1항에 대한 처벌규정인 이 법 제208조 제6호를 이 법 공포일로부터 시행하도록 한 것이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 관계 법령의 내용은 다음과 같다.
부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포한 날로부터 시행한다. 다만, 제200조 제1항의 개정규정은 이 법 시행일로부터 6월, 제187조 및 제200조의2의 개정규정은 이 법 시행일로부터 3월이 각각 경과한 날부터 시행한다.
제208조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제6호의 경우 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당
하는 금액 이하의 벌금에 처한다.
제1호 내지 제5호 생략
제6호 제188조의2 제1항 또는 제3항의 규정에 위반한 자
제188조의2(내부자거래의 금지) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자(제1호 내지 제5호의 1에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다)로서 상장법인 또는 등록법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다.
1. 당해 법인의 임원&#183;직원&#183;대리인
2. 당해 법인의 주요주주
3. 당해 법인에 대하여 법령에 의한 허가&#183;인가&#183;지도&#183;감독 기타의 권한을 가지는자
4. 당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자
5. 제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자의 대리인&#183;사용인 기타 종업원(제2호 내지 제4호의 1에 해당하는 자가 법인인 경우에는 그 임원&#183;직원 및 대리인)
제188조의2 ② 제1항에서 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말한다.
증권거래법시행규칙(1992. 4. 28. 재무부령 제1879호로 개정된 것, 이
하 ‘이 사건 시행규칙’이라 한다) 제36조(정보의 공개) 법 제188조의2 제2항의 규정에 의한 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개한 정보는 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다.
1. 법령에 의하여 위원회 또는 증권거래소에 신고되거나 보고된 서류에 기재되어 있는 정보로서 그 내용이 기재되어 있는 서류가 위원회 또는 증권거래소가 정하는 바에 따라 비치된 날로부터 1일이 경과된 정보
2. 정기간행물의등록등에관한법률에 의한 일반일간신문 또는 경제분야의 특수일간 신문중 전국을 보급지역으로 하는 2 이상의 신문에 그 내용이 게재된 날부터 1일이 경과된 정보
3. 방송법에 의한 방송(특수방송을 제외한다)중 전국을 가시권으로 하는 방송을 통하여 그 내용이 방송된 후 12시간이 경과된 정보
4. 증권거래소가 설치&#183;운영하는 공시방송망을 통하여 그 내용이 공개된 후 24시간이 경과된 정보
부칙 ① (시행일) 이 규칙은 공포한 날부터 시행한다.
2. 청구인들의 주장과 관계인의 의견
가. 청구인들의 주장
이 법 제188조의2 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자(제1호 내지 제5호의 1에 해당하지 아니하게 된 날부터 1년이 경과되지 아니한 자를 포함한다)로서 상장법인 또는 등록법인의 업무 등과 관련하여 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자와 이들로부터 당해 정보를 받은 자는 당해 법인이 발행한 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 그 정보를 이용하거나 다
른 사람으로 하여금 이를 이용하게 하지 못한다"고 규정하면서 아울러 이에 위반한 자에 대하여는 이 법 제208조 제6호에 의하여 처벌받도록 규정하고 있는 한편, 이 법 부칙 제1조는 위 제208조 제6호에 대하여 공포한 날부터 시행한다고 규정하고 있다. 그런데, 이 법 제188조의2 제2항을 보면 "제1항에서 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말한다"고 규정함으로써 처벌법규의 구성요건의 일부인 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’의 개념을 재무부령에 위임하고 있음을 알 수 있다. 즉 이 법 제188조의2 제2항은 내부자 거래행위의 객관적인 요건으로서 이 법 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것이어야 한다는 ‘정보의 중요성’과 ‘당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것’이어야 한다는 정보의 ‘비공개성’을 규정하면서 그 두가지 요건 중 후자에 관하여는 어떠한 정보가 공개되었다고 할 것인지 여부에 관하여 재무부령에서 구체적인 기준을 정하도록 한 것이다. 이에 따라 정보의 공개방법과 공개방법별 공개시점을 정한 것이 1992. 4. 28.부터 시행된 이 사건 시행규칙 제36조인 것이다.
그렇다면 이 사건 시행규칙이 제정되어 시행되기 전까지는 위 처벌법규의 구성요건이 명확하다고 할 수 없으므로 입법자로서는 위 처벌법규의 시행일을 정함에 있어 아무리 빨라도 위 재무부령
이 제정되어 시행되는 날 이후로 규정하였어야 함이 당연할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 법 부칙 제1조는 법 제208조 제6호에 대하여도 위 재무부령 제정여부와 무관하게 이 법을 공포한 날로부터 시행한다고 규정하고 있는바, 그렇다면 이사건 법률조항은 헌법상 구성요건 명확성의 원칙(헌법 제12조 제1항)과 소급입법금지원칙(헌법 제13조 제1항)에 위배될 뿐만 아니라 증권거래행위를 위축시킴으로 말미암아 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조 제1항에도 위배된다고 보아야 한다.
나. 대법원의 위헌제청신청기각결정(94초71)이유의 요지
이 법 제188조의2 제2항이 재무부령에 위임하고 있는 사항은 당해 법인이 다수인으로 하여금 알 수 있도록 일반인에게 정보를 공개하는 방법과 그 방법에 따라 그 정보가 공개된 것으로 보게 되는 시점에 관한 것일 뿐으로 해석되므로 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보가 어떤 방법으로든지 일반인에게 전혀 공개되지 아니하였다면 그 정보가 공개되기 전에 그 정보를 이용하여 이루어진 내부자거래는 법의 위임에 의한 재무부령의 규정내용과는 관계없이 이 법 제188조의2 제1항의 규정에 위반되는 것이다. 따라서 피고인 나○호의 유가증권거래행위가 비록 이 법 제188조의2 제2항의 위임에 따라 재무부령이 제정된 1992. 4. 28. 이전에 이루어 진 것이라고 하더라도 그 행위를 이 법 제188조의2 제1항의 규정에 위반한 행위로 보아 이 법 제208조 제6호에 따라 처벌하는 것이 헌법 제13조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다.
다.재정경제원장관, 법무부장관 및 서울지방검찰청 검사장의 의견
1987. 11. 28. 법률 제3945호로 개정된 구 증권거래법은 내부정
보의 개념을 일반적으로 공개되지 아니한 정보로 막연하게 규정함으로써 증권관리위원회나 증권거래소에 관련신고서류를 제출하여 공시하거나 증권거래소의 공시방송망을 통해 공시한 경우, 서면보고 또는 공시방송 직후에 공개된 정보로 볼 것인지 여부가 문제되었고 또한 언론등이 출처를 밝히지 않고 특정기업과 관련된 중요사실을 보도하거나 풍문등에 의하여 특정기업과 관련된 중요사실이 일반인에게 알려지고 동 정보가 사실로 확인된 경우, 보도 또는 풍문유포당시에 당해 정보가 이미 공개된 것으로 볼 수 있는지 여부에 대하여 논란의 소지가 있었으며 내부정보를 증권관리위원회 및 증권거래소에 신고하거나 보도기관에 통보하기만 하면 주식등을 거래하여도 무방하다는 주장이 제기될 수 있었다. 이와 같은 문제점을 방지하기 위하여 내부자가 정보가 공개되었다고 주장할 경우에 대비하여 그 정보가 일반인에게 널리 알려지기 전에는 내부자가 그 정보를 이용하지 못하도록 명문화하는 것이 내부자 거래규제의 뜻에 충실하다는 판단아래 정보의 공개방법별 주지기간을 설정하여 공개로 간주하는 시기를 재무부령으로 정하도록 위임함으로써 정보가 공표된 뒤라 하더라도 일정기간이 경과하기 전에 주식등을 거래하는 경우에는 내부자거래에 해당되어 형사처벌의 대상이 된다는 점을 명확히 한 것이 바로 이 법률조항인 것이다.
따라서 이 법 제188조의2 제1항은 범죄행위의 구성요건인 행위의 주체인 내부자의 범위, 행위의 객체인 미공개 정보의 개념, 미공개정보를 이용하는 행위의 양태를 구체적으로 규정하고 있으므로(같은 조 제2항은 내부자거래의 구성요건을 새로이 추가한 것이 아니고 미공개정보를 공개된 정보로 보는 시점을 명확히 한 것에 불과하다) 위
제1항만으로도 내부자거래의 성립여부를 판단하기에 충분하다고 할 것이어서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.
3. 판  단
가. 내부자거래 규제제도의 의의
내부자거래 규제제도는 1970년대 이후 급속히 팽창되어 온 우리나라 증권시장의 질적 보완을 위하여 구 증권거래법을 1976. 12. 22. 법률 제2920호로 전문개정하면서 마련한 다수의 새로운 제도적 장치 중에서 특히 공정거래기반 확립을 위하여 마련된 제도이다.
여기서 내부자거래라 함은 상장법인(또는 등록법인)의 임원&#183;직원 또는 주요주주 등 이른바 "내부자"가 그 직무 또는 지위에 의하여 얻은 내부정보를 이용하여 자기회사의 주식을 거래하는 것을 말한다. 이러한 거래가 규제의 대상이 되는 이유는 이들 내부자는 자기회사의 주가에 영향을 미칠 만한 회사의 기밀 예컨대 유상증자 또는 무상증자나 자산재평가계획, 합병, 신상품개발, 부도발생 등 중요한 정보를 알게 될 기회가 많으므로 주식거래에 있어 일반투자자보다 훨씬 유리한 입장에 있는 반면에 일반투자자는 손해를 보게 될 가능성이 많기 때문이다.
일반적으로 주식투자에 수반되는 위험은 주로 회사의 영업실적, 시장이나 경제동향 등에 대한 투자자의 판단이 불완전한 것에 기인하는 것이므로 투자자가 타인이 갖고 있는 정보를 이용하지 못했거나 그릇된 분석으로 인하여 손실을 입게 되더라도 이는 부득이한 일이라 할 것이다. 그러나 내부자 거래로 인한 상대방의 손실은 능력의 부족이나 부주의로 정보를 몰랐기 때문에 발생하게 되는 것이 아니라 내부자가 자신의 이득을 위하여 그 정보가 일반에
게 알려지지 아니한 상태를 이용하였기 때문에 발생하게 된다고 볼 수 있다. 따라서 이러한 행위는 윤리적 측면에서도 용납될 수 없는 것이다. 만일 이를 방치한다면 일반투자자는 그러한 증권시장에 불신감을 갖게 되어 투자를 주저하게 될 것이고, 이로 인하여 증권시장의 건전한 발전이 저해될 것임은 물론 국민의 효율적 자산운영을 막는 결과를 초래할 것이다.
요컨대 내부자거래규제의 취지는 증권매매에 있어 정보면에서의 평등성 즉 공정한 입장에서 자유로운 경쟁에 의하여 공정한 거래를 하게 함으로써 증권시장의 거래에 참여하는 자로 하여금 가능한 동등한 입장과 동일한 가능성 위에서 증권거래를 할 수 있도록 투자자를 보호하고 증권시장의 공정성을 확립하여 투자자에게 그 신뢰감을 갖게 하려는 데에 있는 것이다.
나. 내부자 거래규제 법령의 연혁
위와 같은 취지에서 내부자거래를 규제하는 규정을 처음으로 둔 것이 1976. 12. 22. 법률 제2920호로 전문개정된 구 증권거래법 제188조인데 그 내용은 다음과 같다(같은 법 제209조 제9호에 의하여 이 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금에 처하도록 함).
① 상장법인의 임원&#183;직원 또는 주요주주(자기 또는 가설인을 포함한 타인의 명의로 발행된 주식의 총수 또는 투자총액의 100분의 10 이상의 주식 또는 출자증권을 소유하고 있는 주주 또는 출자자를 말한다)는 그 주식을 소유하지 못하고 이를 매도하지 못한다.
② 상장법인의 임원&#183;직원 또는 주요주주는 그 직무 또는 지위에 의하여 지득한 비밀을 이용하여 그 자가 그 법인의 주식을 매
수한 후 6월 이내에 매도하거나 그 법인의 주식을 매도한 후 6월 내에 매수하여 이익을 얻은 경우에는 당해 법인은 그 이익을 그 법인에게 제공할 것을 청구할 수 있다.
③ 법인의 주주가 그 법인에 대하여 제2항의 규정에 의한 청구를 하도록 요구한 날로부터 30일내에 당해 법인이 그 청구를 하지 아니하는 때에는 그 주주는 당해 법인을 대위하여 그 청구를 할 수 있다.
④, ⑤, ⑥ 생략
그 후 위 내부자거래 규제에 관한 규정은 1982. 3. 29. 법률 제3541호로 일부 개정되었다가 다시 1987. 11. 28. 법률 제3945호로 일부 개정되어 제188조 제2항 중 ‘상장법인의 임원&#183;직원 또는 주요주주는 그 직무 또는 지위에 의하여 지득한 비밀을 이용하여 그 자가’를 ‘상장법인 또는 등록법인의 임원&#183;직원 또는 주요주주가’로 하고, 동항에 단서로 ‘다만, 그 자가 그 직무 또는 지위에 의하여 지득한 비밀을 이용하여 이익을 얻은 것이 아님을 입증할 때에는 그러하지 아니하다’를 신설하는 한편, 제105조 제4항(누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다)에 제3호로 ‘특정 유가증권에 관하여 일반적으로 공개되지 아니한 정보를 직무 또는 지위에 의하여 지득한 자가 그 정보를 이용하거나 타인으로 하여금 이를 이용하게 하는 것’을 신설하였다(제105조의 규정에 위반한 자는 제208조 제3호에 의하여 3년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하였고, 위 규정들은 부칙 제1조 제1항에 의하여 1988. 1. 1.부터 시행되었다).
그 후 다시 위 내부자거래 규제에 관한 규정은 내부자 거래의
공정을 기하기 위하여 그 규제를 강화하는 방면으로 개정되었는데 1991. 12. 31.법률 제4469호로 개정된 이 법 제188조의2와 제208조 제6호가 그것이다. 즉 1987. 11. 28. 개정시 신설한 위 제105조 제4항 제3호를 삭제하는 대신에 제188조의2와 그 처벌규정인 제208조 제6호를 신설하여 내부자의 범위와 내부정보의 개념을 명확히 하는 한편 벌금액을 일부 상향조정하였다.
다. 이 사건 법률조항의 위헌성에 관한 판단
(1) 위에서 본 바와 같이 이 법 제188조의2 제1항은 이른바 내부자거래를 규제하는 규정이고, 이 법 제208조 제6호는 위 제188조의2 제1항을 위반한 자에 대한 처벌규정인데, 이 법 부칙 제1조는 위 제208조 제6호에 대하여 공포한 날부터 시행한다고 규정하고 있다. 한편, 이 법 제188조의2 제2항을 보면 "제1항에서 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’라 함은 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것으로서 당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것을 말한다"고 규정함으로써 처벌법규의 구성요건의 일부인 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’의 개념을 재무부령에 위임하고 있음을 알 수 있다. 즉 이 법 제188조의2 제2항은 내부자 거래행위의 객관적인 요건으로서 이 법 제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실등에 관한 정보 중 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 것이어야 한다는 ‘정보의 중요성’과 ‘당해 법인이 재무부령이 정하는 바에 따라 다수인으로 하여금 알 수 있도록 공개하기 전의 것’이어야 한다는 정보의 ‘비공개성’을 규정하면서 그
중 후자에 관하여는 어떠한 정보가 공개되었다고 할 것인지 여부에 관하여 재무부령에서 구체적인 기준을 정하도록 하였다. 그렇다면 법 제188조의2 제2항이 재무부령에 위임하고 있는 사항은 당해 법인이 다수인으로 하여금 알 수 있도록 일반인에게 정보를 공개하는 방법과 그 방법에 따라 그 정보가 공개된 것으로 보게 되는 시점에 관한 것 뿐임이 분명하다.
(2) 그러므로 정보가 어떤 방법으로든지 일반인에게 전혀 공개되지 아니하였다면 그 정보가 공개되기 전에 그 정보를 이용하여 이루어진 내부자거래에 대하여는 이 법의 위임에 의한 재무부령의 규정내용과는 관계없이 이 법 제208조 제6호에 의하여 당연히 처벌할 수 있다고 할 것이다. 다만, 문제는 이 법 시행일인 1991. 12. 31.부터 이 사건 시행규칙 시행일 전날인 1992. 4. 27. 까지 사이에 어떠한 형태로든 정보가 공개되었다고 볼 수 있을 경우에 그 정보를 이용하여 내부자거래를 한 경우인데, 물론 그러한 자에 대하여까지 이 법 제208조 제6호를 적용하여 처벌하는 것은 헌법상 구성요건 명확성의 원칙에 위반하여 적용상 위헌의 문제가 있을 수도 있으나 이 사건의 당해사건의 경우는 여기에 해당하지 아니하므로 굳이 한정위헌을 선고할 필요가 없다 할 것이며, 위와 같은 사정만으로 규범인 이 사건 법률조항 자체가 바로 위헌이라고 할 수도 없다 하겠다.
따라서 이 사건 법률조항인 법 제208조 제6호 중 제188조의2 제1항은 이 법 공포일로부터 시행한다고 규정하고 있다 하더라도 헌법상 구성요건 명확성의 원칙(헌법 제12조 제1항)과 소급입법금지원칙(헌법 제13조 제1항) 및 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조 제1항
에 위배된다고 볼 수 없다.
4. 결  론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 대한 별개의견이 있는 외에 나머지 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 조승형의 별개의견
나는 주문표시중 "구 증권거래법(……) 부칙 제1조 중 제208조 제6호의 제188조의2 제1항 부분은 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7&#183;8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
volumeInfo: 9
seriesInfo: 1
pages: 274~289
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 19970327
eventType: 헌바