item: panreType: 판례집
eventNo: 94헌바1
eventNm: 형사소송법 제221조의2  위헌소원
panreTitle: 형사소송법 제221조의2 위헌소원

panreInfo: (1996. 12. 26. 94헌바1 전원재판부)
[판례집 8권2집, 808~858]

textOfDecision: 형사소송법 제221조의2(1973. 1. 25. 법률 제2450호 신설) 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분은 헌법에 위반된다.
eventSummary: 청구인은 1993. 7. 31. 서울형사지방법원 93고합1570 특수공무집행방해치사 등 피고사건으로 기소되었다. 그 이전인 같은 달 29. 위 법원은 같은 법원 93초3657로 형사소송법 제221조의2 제2항에 따라 검사의 청구에 의하여 사건의 목격자인 청구외 신·균에 대하여 증인신문을 하였는데, 검사는 이때 작성된 조서를 위 형사사건에서 증거로 제출하였고 법원은 이를 증거로 채택하는 결정을 하였다.
  이에 청구인은 위 형사사건 계속 중 위 신·균에 대한 증인신문의 근거가 되었던 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항이 피고인의 반대신문권을 보장하지 않고 있음에도 불구하고 이때 작성된 조서는 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력이 인정되므로, 결과적으로 위 형사소송법 규정은 적법절차, 변호인의 조력을 받을 권리, 공정한 재판을 받을 권리, 공개재판을 받을 권리 및 무죄로 추정될 권리를 보장하고 있는 헌법 제12조 제1항·제4항, 헌법 제27조 제1항·제3항·제4항 및 헌법 제37조를 침해하고 있고 그 위헌여부가 
 재판의 전제가 된다고 하여, 같은 법원 93초4943으로 위 형사소송법 규정에 대하여 위헌여부심판의 제청을 신청하였다. 청구인의 신청이 1993. 12. 20. 기각되어 그 기각결정이 같은 달 27. 청구인에게 송달되자, 청구인은 1994. 1. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
abjObt: 이 사건 심판의 대상은 형사소송법(이하 '법'이라 한다) 제221조의2(1973. 1. 25. 법률 제2450호 신설) 제2항(이하 '이 사건제2항'이라 한다) 및 제5항 중 제2항에 관한 부분(이하 '이 사건제5항'이라 한다)의 위헌여부이다.
제221조의2(증인신문의 청구)②전조의 규정에 의하여 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에없어서는 아니될 것으로 인정될 경우에는 검사는 제1회 공판기일전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.
③, ④생략.
⑤판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인.피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다.
⑥생략.

caseRelatedOpinion: (1) 이 사건 법률조항들은 증거능력을 부여하는 제도를 규정하고 있으므로, 그 위헌여부에 따라 관련소송의 재판결과를 달리할 수
있다. 따라서 재판의 전제성이 인정된다.
(2) 헌법 제12조 제1항·제4항, 헌법 제27조 제1항·제3항·제4항을 종합하면, 우리 헌법이 "공정한 재판"을 받을 권리를 보장하고 있음이 명백하다. 형사재판절차에서 자기에게 불리한 증인을 신문할 권리는 공정한 재판을 받을 권리의 본질적이고도 핵심적인 내용이다. 이 사건 법률조항들은 반대신문의 기회가 주어지지 아니한 채 행해진 증인신문절차에서의 증언 및 그 조서에 대하여 증거능력을 인정함으로써 헌법상의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있고, 아울러 기본권을 법률로 제한하는 경우에는 그 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 헌법 제37조 규정에도 위반된다.
나. 법원의 제청신청기각 이유
   (1) 재판의 전제성이 있기 위해서는 이 사건 법률조항들이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되어야 하는데, 청구인에 대한 위 형사재판에서 만일 청구인이 무죄로 인정되는 경우에는 위 공판기일전 증인신문조서의 증명력이 배척될 것이므로 재판의 전제성이 없게 될 것이며, 또 청구인이 유죄로 인정되는 경우에도 위 공판기일전 증인신문조서를 제외하고 동일한 내용인 위 형사절차의 공판기일에서 위 신·균이 한 진술만에 의하여도 유죄로 인정될 수 있는 것이므로 이 경우에도 역시 재판의 전제성은 없게 된다고 할 것이다.
   (2) 위 신·균에 대한 공판기일전 증인신문절차는 청구인 및 그 변호인인 변호사 유선호가 함께 참여하여 반대신문을 한 상태에서 행해졌다. 또한 위 신·균은 위 형사소송절차의 제4회 공판기일에서 다시 변호인측 증인으로 출석하여 변호인들로부터 충분한 신문
 을 받았고, 그 진술내용 역시 위 공판기일전 증인신문절차에서의 진술내용과 대부분 동일하였다. 따라서 청구인은 '공정한 재판을 받을 권리'를 침해받지 아니하였다.
  다. 검찰총장의 의견
 입법부는 형사절차의 증거능력부여제도에 관하여 광범한 입법형성권을 가진다. 우리 형사소송법은 증거의 종류에 따라 증거능력을 부여하는 방법·기준 등을 개별적으로 규정하고 있는 한편 별도의 증거능력을 부여하는 행위가 없더라도 일정한 여건이나 상황에서 작성된 증거에 증거능력을 부여하는 예외조항도 마련하고 있다. 이 사건 법률조항들은 입법부의 입법형성권의 범위내에서 결정된 것으로써 청구인의 기본권을 침해한 바 없다.
judgement:   가. 적법성에 관한 판단
  헌법재판소법 제68조 제2항은 "제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있고, 헌법재판소법 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다."라고 규정하고 있으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 재판의 전제가 된 경우에 한하여 청구될 수 있다.
  여기서 "재판"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본 
안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고, 91헌가3 결정 참조), 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된다고 하겠다. 법관이 법원으로서 어떠한 의사결정을 하여야 하고 그 때 일정한 법률조항의 위헌여부에 따라 그 의사결정의 결론이 달라질 경우에는, 우선 헌법재판소에 그 법률에 대한 위헌여부의 심판을 제청한 뒤 헌법재판소의 심판에 의하여 재판하여야 한다는 것이 법치주의의 원칙과 헌법재판소에 위헌법률심판권을 부여하고 있는 헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법 제107조 제1항의 취지에 부합하기 때문이다.
  그러므로 법 제295조에 의하여 법원이 행하는 증거채부결정도 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 법원의 의사결정으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항에 규정된 재판에 해당된다고 할 것이다.
  그리고 일정한 법률조항이 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 결론이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고, 92헌바22 결정 ; 1995. 5. 25. 선고, 93헌바33 결정 등 참조). 이 사건 제2항 및 제5항은 관련사건에서 법원의 증거채부결정에 직접 적용되는 법률조항은 아니나 증거채부결정의 대상이 된 조서의 증거능력에 영향을 미침으로써, 그 위헌여부에 따라 법원이 그 조서를 증거로 채택할 수 있느냐 없느냐의 증거채부결정의 결과를 좌우하고 있다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항들을 심판 
대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판은 적법하다(이러한 관점에서 볼 때, 추후에 공판기일에서의 증인신문절차에서 반대신문권이 보장되었다는 사실이나 공판기일전 증인신문조서 없이도 피고인을 유죄로 인정하기에 충분하였다는 사후판단적 사실 내지 실제로 위 신·균에 대한 공판기일전 증인신문절차에서 반대신문이 행해졌다는 사실 등은, 위 법원의 증거채부결정의 결론에 아무런 영향이 없는 사실로서 이 사건 재판의 전제성을 판단하는데 아무런 영향을 미치지 못한다고 본다).
    나. 헌법의 적법절차와 형사소송절차의 원칙
      (1) 헌법의 적법절차와 재판청구권
  우리 헌법 제12조 제1항 후문은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 규정하여 적법절차의 원칙을 헌법원리로 수용하고 있는바, 이 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형사소송절차의 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해하여야 한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정 참조). 또한 헌법은 제27조 제1항에서 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 같은 조 제3항에서 "모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하여 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리
 를 보장하고 있는바, 이 재판청구권은 재판절차를 규율하는 법률과 재판에서 적용될 실체적 법률이 모두 합헌적이어야 한다는 의미에서의 법률에 의한 재판을 받을 권리뿐만 아니라, 비밀재판을 배제하고 일반 국민의 감시하에서 심리와 판결을 받음으로써 공정한 재판을 받을 수 있는 권리를 포함하고 있다. 이 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌법재판소 1996. 1. 25. 선고, 95헌가5 결정 ; 1994. 4. 28. 선고, 93헌바26 결정 등 참조). 그렇다면 형사재판의 증거법칙과 관련하여서는 소극적 진실주의가 헌법적으로 보장되어 있다 할 것이다. 즉 형사피고인으로서는 형사소송절차에서 단순한 처벌대상이 아니라 절차를 형성·유지하는 절차의 당사자로서의 지위를 향유하며 형사소송절차에서는 검사에 대하여 "무기대등의 원칙"이 보장되는 절차를 향유할 헌법적 권리를 가진다 할 것이다. 그런데 헌법이 공정한 재판을 받을 권리의 구체적인 내용까지 모두 규정하고 있다고는 볼 수 없다. 헌법이 보장하는 공정한 재판절차를 어떠한 내용으로 구체화 할 것인가의 문제는 우선적으로 입법자의 과제이기 때문이다.  다만 입법자는 형사소송절차를 규율함에 있어서 형사피고인인 국민을 단순한 처벌대상으로 전락시키는 결과를 초래하는 등 헌법적으로 포기할 수 없는 요소를 무시한 재판절차를 형성할 수 없다는 입법형성의 한계를 가진다 할 것이다. 따라서 형사소송에 관한 절 
차법에서 소극적 진실주의의 요구를 외면한 채 범인필벌의 요구만을 앞세워 합리성과 정당성을 갖추지 못한 방법이나 절차에 의한 증거수집과 증거조사를 허용하는 것은 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위배되는 것으로서 헌법상 용인될 수 없다.
      (2) 제1회 공판기일전 증인신문제도의 법적 성격
       (가) 현행 법은 수사의 방법을 원칙적으로 임의수사에 의하도록 하면서 강제수사는 특별한 규정이 있을 경우에만 예외적으로 허용하고 있다(법 제199조 제1항). 범죄의 증명에 유력한 증거가 제3자의 진술에 의존하고 있을 경우에도 검사나 사법경찰관은 우선 그에 대하여 출석을 요구하고 그로부터 임의의 진술을 들을 수 있을 뿐이다(법 제221조). 다만 제3자의 진술이 수사에 없어서는 아니됨에도 불구하고 제3자가 출석요구나 진술요구에 응하지 아니하거나 제3자가 수사기관에서 임의의 진술을 하였더라도 공판정에서 이와 다른 진술을 할 우려가 있을 경우에는, 예외적으로 강제적으로 제3자의 진술을 확보하거나 제3자가 수사기관에서 행한 진술의 증명력이나 증거능력을 사전에 확보할 필요가 있다.
  이 사건에서 문제가 되고 있는 법 제221조의2 소정의 '제1회 공판기일전의 증인신문절차'는 바로 위와 같은 필요에 부응하기 위하여 법이 마련하고 있는 제도이다. 위 증인신문절차는 검사만이 제1회 공판기일전에 청구할 수 있는데, 청구의 사유는 ① 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 검사 또는 사법경찰관의 출석요구 또는 진술요구를 거부한 경우(같은 조 제1항)와 ② 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄 
의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정되는 경우(같은 조 제2항)로 한정되어 있다. 이 중 제1항이 정하고 있는 사유는 수사의 진전을 도모하기 위한 것이고 이 사건의 심판대상으로 되어 있는 이 사건 제2항이 정하고 있는 사유는 증거의 보전을 위한 것이라고 말할 수 있다. 
  우리 법은 이 밖에도 증거의 보전을 위한 일반적 제도를 따로 마련하여 놓고 있는데 그것이 바로 법 제184조에서 규정한 증거보전절차이다. 증거보전절차는 위 증인신문절차와는 달리 검사 외에 피고인·피의자 또는 그 변호인(이하 '피고인 등'이라 한다)도 청구할 수 있고 그 청구의 사유도 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정(불가피성 및 긴급성)이 있는 경우로 폭넓게 규정하고 있다. 이때 증거를 사용하기 어려운 사정이 있다 함은 증인의 경우 사망·장기여행 등으로 신문이 곤란한 경우를 의미한다고 해석되고 있다. 
  이 사건의 제1회 공판기일전 증인신문제도는 아래에서 보는 바와 같이 그 신문절차에서 피고인·피의자 또는 변호인의 참여권이 부분적·제한적으로만 보장된다는 점과 그럼에도 불구하고 그 신문절차에서 작성된 조서에 당연히 증거능력이 부여된다는 점에서 그 특징을 찾아볼 수 있다.
       (나) 외국에서도 우리나라의 위와 같은 공판기일전 증인신문청구제도가 마련되어 있음을 볼 수 있으나 외국의 제도는 증인신문을 시행한 조서에 대하여 우리나라와 같이 당연히 증거능력을 부여하고 있지 않은 점에서 근본적인 차이가 있다.  
  일본 형사소송법은 범죄의 수사에 없어서는 안 될 지식을 가지고 
 있음이 명백히 인정되는 자가 제223조 제1항의 규정에 의한 취조에 대하여 출두 또는 공술을 거부하는 경우이거나(제226조) 제223조 제1항의 규정에 의한 검찰관·검찰사무관 또는 사법경찰직원의 취조에 있어서 임의의 공술을 한 자가 공판기일에 있어서는 압박을 받아 전에 한 공술과 다른 공술을 할 우려가 있고 또 그 자의 공술이 범죄의 성립에 없어서는 안된다고 인정되는 경우에(제227조) 제1회 공판기일전에 한하여 검찰관은 재판관에게 그 자에 대한 증인심문을 청구할 수 있으며, 그 심문절차에서 재판관은 수사에 지장이 생길 우려가 없다고 인정되는 경우에는 피고인·피의자 또는 변호인을 그 심문에 입회하게 할 수 있다(제228조 제2항)라고 규정하고 있는바, 일본의 공판기일전 증인심문제도는 그 요건과 절차의 면에서 우리의 공판기일전 증인신문제도와 거의 비슷하다고 하겠다. 그러나 일본의 경우 우선 일본 헌법 제37조 제2항에 "형사피고인은 모든 증인에 대하여 심문할 기회를 충분히 부여받아야 한다"라고 규정하여 재판소의 직권에 의하여 또는 소송당사자의 청구에 의하여 환문한 증인에 관해 반대신문의 기회를 충분히 부여하지 않으면 안된다는 원칙을 대전제로 하고 있고, 공판기일전 증인심문절차에서 작성된 조서는 그 진술자가 사망·정신 또는 신체의 고장·소재불명 또는 국외에 체류중이어서 공판준비 또는 공판기일에서 진술을 할 수 없거나 진술자가 공판준비 또는 공판기일에 종전의 진술과 다른 진술을 한 경우에 한하여 이를 증거로 할 수 있을 뿐이다(제321조 제1항 제1호). 이에 반하여 우리 나라의 경우 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서는 당연히 증거로 사용될 수 있다는 점에서 일본에 비하여 그 증거법상의 효과의 면에서 큰 차이를 보
 이고 있다.
  또한 독일에서도 우리의 공판기일전 증인신문제도와 비슷한 제도를 찾아볼 수 있다. 우선 독일형사소송법은 제162조에서 검사는 판사에 의한 조사행위(이 조사행위에는 증인신문이 포함되는 것으로 해석되고 있다)가 필요하다고 인정하는 경우에는 지방법원판사에게 이를 청구하도록 규정하면서 제168조의c 제2항 및 제3항에서 이때 판사가 증인 또는 감정인을 신문할 경우에는 검사·피의자 및 변호인에게 참여를 허락하여야 하나, 피의자의 참여가 조사의 목적을 위태롭게 할 때에는 심리시에 그를 참여시키지 아니할 수 있다(같은 조 제3항 제2문에 의하면 이 규정은 증인이 피의자의 면전에서는 진실을 말하지 않을 우려가 있을 때에만 적용한다)라고 규정함으로써 우리의 공판기일전 증인신문제도보다는 완화된 요건과 절차를 규정하고 있다. 그러나 독일 형사소송법은 제250조에서 공판절차에서 증인 등에 대한 신문은 종전의 신문에서 작성된 조서나 기타 진술서면으로 대체될 수 없다는 원칙을 규정하고 제251조 이하에서 그 예외를 규정하고 있는데 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서와 관련된 제251조에 의하면, 증인·감정인 또는 공동피의자가 사망하거나 정신병에 걸렸거나 그의 국내체류가 밝혀질 수 없는 경우, 증인·감정인 또는 공동피의자의 공판기일출석이 질병·노쇠 기타 제거할 수 없는 방해로 인하여 장기 또는 무기로 방해받고 있는 경우, 증인 또는 감정인의 진술의 중요성에 비추어 증인 또는 감정인의 공판기일출석이 장거리출타로 인하여 기대될 수 없는 경우 또는 검사·변호인 및 피고인이 낭독에 합의한 경우에 한하여 그에 대한 종전의 법관에 의한 신문을 기재한 조서를 낭독하는 것 
으로 증인·감정인 또는 공동피의자에 대한 신문을 대신할 수 있도록 규정되어 있다. 따라서 독일의 경우 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서는 위와 같은 일정한 요건 아래에서만 낭독으로 대신되는 증거로 사용될 수 있을 뿐인데 이러한 증거법상의 효과는 공판기일전 증인신문조서를 항상 증거로 사용할 수 있도록 규정하고 있는 우리 나라의 제도와 커다란 차이점을 보여준다 할 것이다.
  미국의 경우 형사소송절차는 철저한 공판중심주의·당사자주의에 의하여 수행되므로 제1회 공판기일전에 피의자측의 참여가 배제된 상태에서 이루어지는 증거보전제도는 존재하기 어렵다 할 것이다.
    다. 형사소송법 제221조의2 제5항 중 제2항에 관한 부분의 위헌성
  법 제221조의2 제5항은 공판기일전 증인신문절차에서의 피고인·피의자 또는 변호인의 참여권에 관하여 규정하면서 "판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다."라고 정함으로써 피고인 등이 같은 조 제2항의 증인신문절차에 참여할 수 있는지의 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있는바, 이는 통상의 증인신문절차에서 보장되는 당사자의 참여·신문권에 비하여 그 권리의 내용을 제한적으로 규정하고 있다. 즉 통상의 증인신문절차를 정한 법 제163조 제1항에서는 검사, 피고인 또는 변호인은 증인신문에 참여할 수 있다. 같은 조 제2항에서는 증인신문의 시일과 장소는 전항의 규정에 의하여 참여할 수 있는 자에게 미리 통지하여야 한다라고 규정되어 당사자의 참여·신문권이 포괄적으로 
 보장되고 있기 때문이다. 그런데 법 제311조 후문의 규정에 의하면 법은 위 증인신문절차에서 이루어진 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있으므로 공판절차에서 그 조서가 증거로 제출된 경우 위 증인신문절차에 참여하지 못한 피고인이 그 진술의 신빙성을 탄핵하기 위하여 원진술자에 대한 증인신문을 신청하더라도 그 신청이 반드시 채택되리라는 보장은 없게 되는데, 이는 결과적으로 피고인 등의 증인에 대한 반대신문의 기회를 박탈하는 의미를 가진다고 하겠다. 
  한편 위 조항의 해석에 관하여 대법원은 "법 제184조에 의한 증거보전절차에서는 그 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니한 경우에는 증거능력이 없고, 법 제221조의2에 의한 증인신문도 제1회 공판기일 전에 하는 증인신문이고 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별한 지장이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳다"고 판시하여(대법원 1992. 9. 22. 선고, 92도1751 판결 참조) 제1회 공판기일전 증인신문절차에 대한 피고인 등의 참여를 가급적 폭넓게 허용하도록 해석하고는 있으나, 이러한 해석에 의하더라도 '수사에 특별한 지장이 있는 때'에는 피고인 등의 절차참여가 배제될 가능성이 존재하게 되어 피고인 등의 반대신문권이 박탈될 소지는 여전하다 할 것이다.
  이에 증거능력이 무조건 인정되는 조서가 작성되는 증인신문절차에서 당사자의 참여·신문권을 제한적으로만 보장하고 있는 법 
 제221조의2 제5항이 적법절차의 원칙 및 청구인의 재판청구권을 침해하는 것은 아닌가라는 의문이 제기된다.
  생각건대, 이 사건 제2항이 정하는 '수사기관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있는 경우'나 대법원의 해석과 같이 '수사상에 특별한 지장이 있는 때'라 함은 피고인 등의 참여하에 증인신문이 이루어지면 피의자나 피고인측의 협박이나 회유 등에 의하여 그 증인이 진실에 어긋나는 진술을 할 가능성이 커서 범인필벌을 위한 진실규명이 곤란하게 되는 경우를 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 경우 피고인 등의 절차참여를 배제하면 증인으로서는 편안한 마음으로 자신이 알고 있는 사실을 그대로 진술할 수 있을 것이고 이때 작성된 증인신문조서에 증거능력을 부여한다면 공소유지와 형사소송절차에서의 적극적 진실규명에 적지 않은 도움을 줄 것임은 부인할 수 없다.
  그러나 이러한 입법목적만으로는 피고인 등의 절차참여와 반대신문의 기회를 박탈할 가능성을 규정하고 있는 이 사건 제5항을 정당화하거나 합리화하기에는 부족하다고 아니할 수 없다. 원래 진술증거는 진술자의 기억이나 표현에 오류가 개입할 가능성이 크고 또 신문자의 신문방식이나 기술에 따라서 진술자의 의사와 다른 내용이 전달될 가능성도 큰 것이다. 이를 바로 잡기 위한 가장 기본적 제어장치가 상대당사자의 반대신문권인바, 법은 이를 실질적·적극적으로 보장하기 위하여 직접적으로 공판절차 또는 공판준비절차의 증인신문에서 그 증언의 증명력을 탄핵할 수 있게 하기 위하여 반대신문권을 보장하는데(법 제161조의2 제1항) 그치지 아니하고, 더 나아가 증거능력 부여과정에서도 반대신문권이 행사될 수 있도 
록 전문증거의 증거능력을 제한하기에 이르고 있는 것이다(법 제310조의2 이하 참조).
  무릇 공소사실에 부합하는 진술증거는 그것이 불리한 자의 면전에서 이루어지고 또 반대신문에 의한 탄핵을 거침으로써 진술내용의 모순이나 불합리가 드러나 비로소 진정한 증거가치를 가질 수 있는 것이다. 이러한 검증을 거치지 않았거나 그러한 기회가 부여되지 아니한 진술증거에 대하여 당연한 증거능력을 부여하는 것은 범인필벌의 기능에 어느 정도 도움이 될 수는 있어도 실체적 진실발견에는 중대한 지장을 초래할 수도 있는 것이다. 따라서 피고인 등의 앞에서 증인신문을 할 경우 수사기관에서 행한 진술이 번복될 염려가 있다는 것은 오히려 피고인 등에게 반대신문권을 보장할 필요가 더욱 커진다는 것을 의미할 뿐 이러한 사정이 피고인 등의 절차참여를 배제하는 이유가 될 수는 없다 할 것이다. 가사 그 진술의 번복 가능성이 피고인이나 피의자 측의 협박 또는 회유 등에 기인하는 것이라 하더라도 이러한 경우를 위하여는 증인의 신변에 대하여 적절한 안전조치 등을 취할 수 있도록 하는 제도(그러한 입법례로는 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제7조 등을 들 수 있다) 등 국민의 기본권을 보다 덜 제한하는 제도를 마련하는 것이 적법절차의 원칙을 준수하는 합당한 조치일 것이다. 
  그렇다면 이 사건 제5항은 피고인들의 공격·방어권을 과다히 제한하는 것으로써 그 자체의 내용이나 대법원의 제한적 해석에 의하더라도 그 입법목적을 달성하기에 필요한 입법수단으로서의 합리성 내지 정당성이 인정될 수는 없다할 것이다. 결국 이 사건 제5항은 형사절차에서 피고인 등에게 당사자로서의 지위를 보장하고 
 있는 헌법상의 적법절차의 원칙 및 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있다 할 것이다.
  라. 형사소송법 제221조의2 제2항의 위헌성
   (1) 이 사건 제5항과의 관계에서 본 이 사건 제2항의 위헌성
헌법심판의 대상이 된 법률조항 중 일정한 법률조항이 위헌선언된 경우 같은 법률의 그렇지 아니한 다른 법률조항들은 효력을 그대로 유지하는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 위헌으로 선언된 법률조항을 넘어서 다른 법률조항 내지 법률 전체를 위헌선언하여야 할 경우가 있다. 합헌으로 남아 있는 나머지 법률조항만으로는 법적으로 독립된 의미를 가지지 못하거나, 위헌인 법률조항이 나머지 법률조항과 극히 밀접한 관계에 있어서 전체적·종합적으로 양자가 분리될 수 없는 일체를 형성하고 있는 경우, 위헌인 법률조항만을 위헌선언하게 되면 전체규정의 의미와 정당성이 상실되는 때가 이에 해당된다고 할 것이다. 일정한 법률조항이 제도의 핵심적 구성부분이어서 그에 대하여 위헌선언하는 경우 제도전체의 내적인 평형을 무너뜨리는 결과를 가져와 입법자의 의도가 왜곡되기에 이른 때에는 위헌인 법률조항 이외의 나머지 부분도 함께 위헌선언하는 것이 마땅하기 때문이다.
  생각건대, 진술증거에 대한 반대신문권은 형사소송절차에서 공정한 재판을 받을 권리의 핵심적 내용을 이루는 것이다. 이 사건 제2항의 증인신문절차가 진술증거를 강제적으로 수집할 수 있는 절차를 규정하는 것임은 위에서 살펴본 바와 같으므로, 그 증인신문절차의 참여권 및 반대신문권을 규정하고 있는 이 사건 제5항은 이 사건 제2항의 증인신문절차의 핵심적 구성부분이라고 보아야 한다.
  이 사건 제5항이 위헌으로 인정될 경우에는 이 사건 제2항의 증인신문절차 전체의 내적 평형이 무너짐으로써 그 제도를 만든 입법자의 의도가 왜곡되기에 이른다고 보아야 하기 때문이다. 따라서 이 사건 제5항을 위헌선언하면서 이 사건 제2항을 유효한 것으로 남겨둘 필요성은 없다고 할 것이므로 이 사건 제5항과 함께 이 사건 제2항도 위헌선언함이 타당하다.
   (2) 이 사건 제2항 자체의 위헌성
  헌법상 모든 국민은 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 가진다(헌법 제27조 제1항 및 제3항). 재판의 공정성의 보장과 공판중심주의의 원칙에 따라 판단기관인 법관은 되도록 공판기일 이전의 수사단계에서는 국민의 기본권을 보장하거나(구속영장의 발부 등) 기타 필요하고 불가피한 사정(증거보전 등)이 없는 한 관여하지 아니하여야 한다.  이 사건 법률조항의 경우에는 기본권을 보장하기 위한 경우가 아님은 물론 법 제221조의2 제1항의 경우와는 달리 법관이 미리 이에 관여하여야 할 필요성과 불가피성이 있는 경우도 아니다.
  또한 우리 헌법은 제12조 제1항 후문에서 '적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌···을 받지 아니한다'고 규정하고 있는바, 형사소송절차는 국가의 형벌권을 실현함에 있어서 피고인 등의 기본권 보장을 위한 정당한 절차 즉 근본적인 공정성을 담보하는 절차를 이행하도록 함으로써 국가가 부당하고 자의적으로 형벌권을 행사하는 것으로부터 국민을 보호하기 위한 절차인 것이다. 우리 형사소송법은 형사절차중 증거판단과 사실인정에 관하여 헌법상의 적법절차를 구현하기 위하여 자유심증주의를 원칙으로 규정하고 있다 
(법 제308조). 이때 자유심증주의란 법관의 자의적인 증거판단과 사실인정을 의미하는 것이 아니라 법관의 합리적인 자유심증에 따른 사실인정과정을 의미하는 것이므로, 법관의 올바른 자유심증을 위하여는 당사자가 절차의 주체가 되어 자유롭게 각자에게 유리한 모든 증거를 제출하여 활발한 입증활동을 하는 가운데 법관도 객관적인 입장에서 증거를 자유롭게 평가할 수 있는 여건이 갖추어질 것을 전제로 한다 할 것이다. 
  이 사건 제2항은 그 요건이 표현하는 바와 같이 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정되는 경우에 수사단계에서 그 증거를 확보함을 목적으로 하고 있다. 그러나 이 사건 제2항의 요건을 살펴보면 이 사건 제2항의 증인신문절차의 청구권자는 검사로 한정되어 있고, 다른 증거보전절차인 법 제184조에 의한 증거보전절차와는 달리 증인의 사망, 장기여행 등 공판기일의 증인신문절차가 현저히 곤란해지는 경우 기타 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정을 방지하여야 한다는 등의 긴급성이 그 요건에 포함되어 있지 아니함을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 제2항의 목적으로 하는 증거보전은 수사활동상의 긴급한 필요성에 의하여 신속히 증거보전할 필요에 응하기 위한 증거보전이 아니라, 어디까지나 수사기관의 수사활동에 강제력을 부여함으로써 수사활동을 원활하게 하기 위한 넓은 의미의 증거보전을 의미하는 것으로 보인다.
  그런데 이러한 입법목적을 실현하기 위하여 이 사건 제2항의 증인신문절차가 정하고 있는 기본권 제한효과는 그 입법목적에 비하 
여 과잉된 것이라고 아니할 수 없다. 법 제311조 후문은 이 사건 제2항의 절차에서 작성된 조서도 공판준비 또는 공판기일에서의 진술과 똑같은 증거능력을 가진다고 규정하고 있다. 
  이는 이 사건 제2항의 절차에서 증인으로 진술하면 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 법관의 면전에서 직접 진술하지 않더라도 바로 그 진술을 증거로 사용할 수 있게 되어 있는바, 이와 같은 증인신문제도는 수사단계에서 임의의 진술을 하였는데도 법정에서 다른 진술을 할 염려가 있다는 이유만으로 검사가 다시 같은 수사단계에서 미리 판사로 하여금 증인신문을 하게 하여 증거를 확보하려는 것으로서, 증인이 공판기일에서 법관의 면전에서 자유스럽게 진술하는 것을 제약함과 동시에 법관이 공판기일에 법정에서 직접 조사한 증거에 의하여 심증을 형성하는 것을 제약하여 결국 법관이 직접 조사하지 아니한 상태에서 행하여진 증인신문조서의 기재에 의하여 바로 심증을 형성하게 함으로써 증거가치판단의 진실성을 담보함에 흠을 가져오는 결과를 초래할 것이다. 
  한편 법 제221조의2 제4항에 따라 이 사건 제2항의 증인신문을 행하는 판사와 공소제기 후 사건을 직접 재판하는 판사(법원)가 다른 경우에는 판사는 증인의 진술하는 태도(태도증거)등에 의한 진실한 심증형성을 기대하기 어려운 점이 있다.  특히 공판절차에서 수사기관에서의 진술을 번복할 우려가 있고 범죄의 증명에 없어서는 아니될 중요한 증인이라면 법원은 반드시 태도증거를 직접 목격할 필요가 있는 것이다.  또한 이 사건 제2항에 해당하는 사유는 증인신문의 청구를 함에 있어 검사가 서면으로 이를 소명하도록 되어 있기는 하나 그 사건의 수사에 관여한 바 없는 판사로서는 직접 그  
사건을 수사하였거나 수사지휘 등을 한 검사의 의견을 사실상 무시하기가 어렵다.  따라서 이러한 증인신문절차는 변칙적인 제도로서 남용될 우려도 있는 것이다.
  끝으로 피고인이나 변호인의 반대신문권은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다. 그런데 만일 제1회 공판기일전에는 변호인의 소송서류에 대한 열람·등사청구권이 없다고 한다면 이 사건 제2항의 절차에 변호인 등이 참여하게 하여도 효과적인 반대신문을 하기가 어렵다 할 것이고, 변호인 등이 이러한 반대신문을 제대로 할 수 없다면 이는 결국 법관의 심증형성에 영향을 미치게 된다 할 것이다.
  이는 헌법이 보장하는 적법한 절차 내지 공정한 재판을 받을 권리의 형사소송법적 표현인 공판중심주의 내지 자유심증주의의 기본적 내용을 현저히 훼손함으로써, 법관의 올바른 자유심증을 형성하는데에 공정성과 합리성을 심각하게 제약하는 것이고, 결국 헌법상 보장된 법관의 독립성을 현저히 저해하는 효과를 가져오는 것이라고 아니할 수 없다.
  이처럼 중대한 기본권 제한을 그 법적 효과로 내포하고 있는 이 사건 제2항의 증인신문절차의 규정을 두는 것은 위와 같은 수사활동의 원활화라는 단순한 입법목적만으로는 그 합리성이나 필요성이 있다고 할 수 없는 것이다. 즉, 이 사건 제2항은 그 입법목적으로 달성하려는 공익에 비하여 훨씬 큰 기본권 제한을 수단으로 하고 있다는 점에서 과잉된 입법이라고 아니할 수 없다. 
  결국, 이 사건 제2항은 범인필벌의 요구만을 앞세워 과잉된 입법수단으로 증거수집과 증거조사를 허용함으로써 법관의 합리적이고
  공정한 자유심증을 방해하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을 침해할 우려가 있고, 결과적으로 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위배되는 것으로서 헌법에 위반된다 할 것이다.
conclusion: 그렇다면 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분은 헌법에 위반된다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 김진우, 재판관 신창언의 아래 5 및 6과 같은 각 반대의견과 재판관 김용준의 아래 7과 같은 형사소송법 제221조의2 제2항에 관한 반대의견과 같은 조 제5항 중 제2항에 관한 부분에 대한 의견이 있는 이외에는 나머지 관여재판관들의 의견일치에 따른 것이다. 
otherOpinions: 5. 재판관 김진우의 반대의견
나는 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분이 위헌이라는 다수의견에 대하여 다음과 같은이유로 반대한다.
가. 다수의견이 주장하는 바와 같이 피고인의 공격·방어권을정당한 사유없이 과도하게 제한하는 경우에는 특히 형사소송절차의 전반을 기본권의 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 것을의미하는 적법절차의 원리에 반하고, 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 공정한 재판을 받을 권리를 포함하는 재판청구권을 침해하게 된다. 특히 피고인에게 불리한 증언에 대한 피고인의 반대신문권은 피고인의 공격·방어의방법 중에 각별히
중요한 의미를 갖는 수단이라 할 것이고, 따라서 이에 대한 정당한 사유 없는 제한은 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이고 적법절차의 원리에도 반한다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항들이 정한 절차에서 신문된 증인에 대하여 동 절차에서는 물론 공판절차에서조차 피고인 등에게 반대신문의 기회가 주어지지 아니하였는데도 동 절차에 의하여 작성된증인신문조서에 대하여 무제한적으로 증거능력을 인정한다면 원칙적으로 피고인의 공평한 재판을 받을 권리를 침해하고 적법절차의 원리에도 반하는 결과가 될 수 있을 것이다.
나. 그러므로 이 사건 법률조항들이 피고인의 반대신문권을정당한 사유 없이 제한하고 있는가를 본다.
(1) 형사소송법 제221조의2에 의한 제1회 공판기일전의증인신문절차는 만일 참고인으로 수사기관에서 진술한 자가 공판정에 나와 진술을 번복할 경우 참고인진술조서는 무가치한 것이 되어버리므로 목격자나 피해자의 진술을 증거보전해 둠으로써 그 증거능력을 확실히 담보하는 것을 목표로 하는 절차이다.검사 등 수사기관이 형사소송법 제184조의 증거보전절차를 이용할 경우 사건에 따라서는 피의자의 입회 하에 증인 등의 신문이 이루어질 때 피의자측의 협박이나 회유, 그 보복의 우려 등에 의하여 진실에 어긋나는 진술이 행해질 가능성이 있어서 특별히 피의자 등의 입회나 반대신문을 배제하여 증인의 공포심등을 덜어주면서 실체적 진실을 밝히는 데 필요한 진술을 확보할 필요성이 있는 경우가 있고 이러한 필요성에 형사소송법 제184조 소정의 증거보전절차에 대한 이 사건 법률조항에 의한증인신문절차의 독자적인 의미가 있다. 특히, 오늘날 범죄
가 보다 조직화, 지능화, 광포화하면서 사건 피해자 및 증인을피의자의 협박이나 위해 등으로부터 보호해야 할 필요성이 커지는 것에 상응하여 이 제도의 중요성도 커지고 있다.
(2) 이 사건 법률조항들 중 제5항은 수사에 지장이 없다고 인정할 때에도 피고인 및 그 변호인의 동 증인신문절차에서의 참여권, 나아가 반대신문권의 행사가능성을 담당판사의 재량에 맡겨 놓고 있으나, 이 규정은 수사에 지장이 없는 한 피고인등을 증인신문에 참여시키도록 해석함으로써, 즉 합헌적 법률해석을 통하여 재량규정을 강행규정으로 운영할 여지가 충분히 있다.  뿐만 아니라 이 사건 법률조항들이 공판절차에서까지 그증인에 대한 반대신문을 할 수 있는 길을 막아 놓고 있는 것은아니다.
(3) 또한 피고인 등이 불가피하게 증인신문절차에서 배제되는 경우에도 수사의 주체가 아닌 법관이 중립적이고 전문적인입장에서 증언의 진정성이 확보될 수 있도록 증인신문절차를 주재할 수 있기 때문에 이 절차에서 피고인 등이 전적으로 수사의객체, 형사처벌의 객체로만 전락한다고 보기는 어렵다.
(4) 또 이 사건 법률조항들에 의한 절차는 수사의 일환으로 이루어지는 절차이므로 그 절차에서 공판절차에서와 같이 반드시 반대신문의 기회가 부여되어야 하는 것은 아니다.
(5) 그리고 이 사건 법률조항 중 제2항이 "임의의 진술을한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정될 경우"로 제1회 공판기일전 증인신문절차에 따른 증인신문을 청구할 수 있는 요건을 명확히 한정하고 있다. 또 이 요건은 추상적인 진술번복의 위험
성만으로는 부족하고 구체적 사정에 비추어 합리적 근거가 있을때에만 충족될 수 있는 것으로 엄격히 해석하여야 한다. 그렇다면 이 사건 법률조항에 의한 증인신문절차가 수사상 정당한 사유가 있는 경우에만 활용될 수 있게 되는 것이다.
(6) 그러므로 이 사건 증인신문절차 자체가 정당한 사유없이 피고인의 증인에 대한 반대신문의 기회를 박탈하여 헌법상의 적법절차에 반한다거나 재판청구권의 한 내용인 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수는 없다. 그렇기 때문에 일본,독일, 프랑스의 경우에도 이 사건 법률조항들에 의한 증인신문절차와 유사한 제도를 채택하고 있는 것이다.
다. 오히려 이 사건 법률조항에 의한 절차에서 작성된 증인신문조서의 증거능력을 공판절차에서 조차 반대신문의 기회가부여된 여부에 관계없이 인정하고 있는 형사소송법 제311조 후문의 규정이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하거나 적법절차의원리에 반하는지 여부가 문제되는 것이다. 피고인에게 불리한증거(전문증거)에 대하여 피고인이나 그 변호인에게 반대신문을통하여 그 증거를 탄핵할 기회가 정당한 사유 없이 부여되지 않았음에도 증거능력이 인정되어 그 증거에 의하여 피고인이 처벌받게 된다면 이는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 적법절차에 반하게 되기 때문이다.
(1) 먼저 제1회 공판기일전 증인신문절차에 피고인 등의참여가 허용되어 피고인 등이 증인이 한 증언의 진정성을 다툴수 있었던 경우에는 그 증인신문조서에 증거능력을 인정한다고하여 문제될 것이 없다.
(2) 공판절차에서 증인이 다시 소환되어 피고인에게 반대신문의 기회가 부여된 경우는 증거능력을 부여하여도 위헌이라고 할 수 없다. 그 증인이 공판절차에서 다시 소환되어 위 증인신문조서의 내용대로 증언을 한 경우에는 말할 것도 없거니와공판절차에서 소환된 위 증인이 위 증인신문조서에 기재된 내용과 상반된 증언을 공판정에서 한 경우에는 그 증명력의 문제가있을 뿐 위 증인신문조서에 증거능력을 인정한다고 하더라도 그것만 가지고 피고인의 재판청구권이 침해되었다거나 적법절차의원리에 위배된다고 할 수는 없다.
(3) 증인이 사망했다든가 중태에 빠져 있다든가 또는 기타 이에 상당하는 정당한 사유로 불가피하게 공판절차에 출정할수 없어서 피고인이 공판절차에서 증인에 대한 반대신문권을 행사할 수 없는 경우에는 피고인은 증인신문조서에 기재된 증언내용의 진정성을 그 증인에 대한 반대신문을 통하여 탄핵할 수 없게 된다. 그러나 헌법재판소는 검사 또는 사법경찰관이 작성한조서나 진술서에 대한 피고인측의 반대신문권과 관련하여 "공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 질술을 할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 단, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한한다."고 규정하고 있는 형사소송법 제314조의 규정에 대하여 "그 내용에있어 그(즉 전문증거의) 예외를 인정하여야 할 필요성이 있는 사유에 관하여 정당성이 있는 사유에 한정하였고, 그 필요성이 있는 경우도 합리적인 조건하에 적용되는 것으로 한정하여 그 적용범위를 합리적인 최소한도에 그치게 하였으므로
결국 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를본질적으로 침해하거나 형해화하거나 정면으로 위반하였다고 할수 없고 적법절차에도 합치하므로 헌법에 위반되지 아니한다"고선언한 바 있다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고, 93헌바26 결정). 검사 또는 사법경찰관이 작성한 조서나 기타의 진술서 등에대하여도 그 진술 또는 작성이 특별히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때 일정한 요건 하에서 증거능력을 인정하는 것이헌법적으로 아무런 문제가 없다면 이 사건 법률조항들이 정한절차에 의하여 작성된 증인신문조서는 독립적이고 중립적이며전문적 능력을 갖춘 법관의 입회하에 작성되어 성립의 진정이확보되어 있고 또 진술이 상대적으로 특히 신빙성이 높은 상태하에 이루어졌다고 할 것이므로 사망, 질병 기타의 부득이한 정당한 사유로 공판절차에서 그 증인이 진술할 수 없어 피고인 등에게 반대신문의 기회가 부여되지 않은 경우에도 동 증인신문조서의 증거능력을 인정하는 것의 타당성은 위 형사소송법 제314조의 경우보다 강하며 이 경우에 그 증인신문조서에 증거능력을인정하더라도 공정한 재판을 받을 권리를 침해하거나 적법절차에 반한다고 할 수 없다.
(또 이와 관련하여 마피아와 같은 가공할 조직을 갖춘 범죄조직으로부터 증인을 보호할 수 있는 이 사건 법률조항들의 기능을 감안할 필요가 있다. 즉 가공할 조직범죄에 대한 증인의경우에는 일정한 요건하에 공판정에서의 증언을 제1회 공판기일전 법관의 입회 하에 작성된 증인신문조서로 가름할 수 있게 할필요가 있다고 본다. 이 경우 피고인 등의 반대신문권 제한은법관의 이와 관련한 보완적 기능 및 조직적 범죄집단의 잠재적위해로부터 증인을 보호해야 할 필요성에 의하여 정당화된다고할 것이다.)
(4) 그러나 위와 같은 부득이한 정당한 사유가 없음에도불구하고 이 사건 법률조항들에 정한 절차에서 증언한 증인에대한 반대신문의 기회를 공판정에서조차 주어지지 아니하여 피고인 등이 위 증인에 대한 반대신문권을 행사할 수 없는 경우에도 그 증인신문조서에 증거능력을 인정하는 것은 피고인의 재판청구권을 심히 제한할 뿐 이를 정당화 할 만한 공익상의 이유도없다. 그러므로 이러한 경우에 있어서까지 형사소송법 제311조후문이 이 사건 법률조항들에 의한 제1회 공판기일전 증인신문조서에 증거능력을 인정하는 것은 피고인의 공정한 공개재판을받을 권리를 내용으로 하는 피고인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다고 생각한다.
라. 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항들에 의한증인신문절차 자체가 적법절차나 재판청구권을 침해하여 위헌이라기 보다는 이 사건 법률조항들에 의하여 작성된 증인신문조서에 아무런 제한없이 증거능력을 인정하는 형사소송법 제311조후문의 위헌성을 먼저 살펴야 할 것으로 생각한다. 그런데도 반대신문권이 공판절차에서조차 부여되지 않은 이 사건 법률조항들에 의한 증인신문조서에 형사소송법 제311조 후문에 의하여증거능력이 부여되었다는 이유로 이 사건 법률조항 자체가 위헌이라는 다수의견은 문제의 소재를 거꾸로 본 것이 아닌가 생각된다.
마. 나는 위와 같은 이유로 형사소송법 제311조 후문의 위헌성을 따지지 아니하고 이 사건 법률조항들 자체를 위헌으로선언해야 한다는 다수의견에 반대하는 것이다.

6. 재판관 신창언의 반대의견
가. 실체적 진실발견과 증인신문청구제도
우리 형사소송제도가 기본적으로 당사자주의 소송구조를 취하고 있고, 이에 따라 공판절차상 검사와 피고인이 같은 당사자라하더라도 그것이 곧 현행 형사소송구조 내에서 공익의 대표자로서 범죄수사와 공소 및 형의 집행지휘 등 국가형벌권의 실현이라는 중차대한 책무를 지고 있는 검사와 범법자인 피고인이 모든 절차에 있어서 완전히 동일한 지위에 있음을 의미하거나 똑같은 취급을 받아야 한다는 것은 결코 아니다.
형사소송은 범법자와 그 피해자 사이의 분쟁을 해결하기 위한사적인 절차가 아니라 범법자의 처벌을 통하여 국가형벌권을 실현하는 공익적 절차이므로 실체적 진실의 발견은 형사소송의 가장 중요한 지도이념이자 최고의 목표이다.
이 사건 법률조항은 이와 같이 실체적 진실발견을 통한 범죄의 척결이라는 공익적 차원에서 제1회 공판기일전의 주로 수사단계에 있어서 수사의 주재자인 검사에게 범죄의 증명에 필수불가결한 참고인이 수사단계에서의 진술을 공판단계에서 피의자측의 위협이나 회유 또는 합의 등으로 번복할 염려가 농후한 예외적인 경우에 한하여 그에 대한 증인신문청구권을 인정한 것인데, 이를 가리켜 형사피고인에게 당사자로서의 지위를 보장하고있는 헌법상의 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리를침해하고 나아가 법관의 독립성을 저해하는 위헌규정이라고 보는 다수의견은 지나치게 형식논리적이고 피상적인 견해라 아니할 수 없다.
나. 수사절차와 반대신문권 보장
일반적으로 수사절차에 있어서도 관련당사자의 인권을 충실하게
보호하기 위해서는 헌법상의 적법절차의 원칙이 지켜져야 하며, 증인신문청구절차에 있어서는 그 법적요건이 충족된 경우사법판단, 즉 판사의 요건심사를 통한 참고인(증인) 소환 및 증인신문의 방법으로 이를 허용하고 있다. 그러나 수사절차에 있어서는 공판절차와는 달리 원칙적으로 그 신속성·밀행성의 요청상 공판절차 중심의 탄핵주의나 당사자주의 소송구조가 엄격히적용될 수는 없으며, 따라서 피의자 등의 반대신문권 보장이 반드시 필요한 것도 아니다.
이러한 관점에서, 다수의견이 우리 형사소송법상의 증인신문청구제도가 그 입법목적의 정당성은 인정되나 절차상 피의자측의 반대신문권이 보장되어 있지 아니한 결과 그 기본권제한의효과가 입법목적에 비하여 과잉될 뿐 아니라, 법관의 합리적이고 공정한 자유심증을 방해하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을침해한다고 하는 것은 범죄수사와 수사절차의 본질을 바로 보지못한 편향된 견해라 할 것이다.
다. 증인신문청구제도의 합헌성
형사소송법 제221조의2 제5항에 의하면 판사가 증인신문을함에 있어서 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피의자 등을참여하게 할 수 있으며, 그렇지 않은 경우 피의자측에서는 증거보전을 청구하거나 그후 공판절차에서 다시 증인으로 신청하여반대신문을 할 수도 있으므로 피의자측의 반대신문권이 박탈되었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 그 신문조서의 증거능력을 인정하는 것 또한 그것이 법관의 면전에서의 진술을 기재한 조서로서 그 성립이 진정하고 신용성의 정황적 보장이 높기 때문에(대법원 1956.2.17. 선고, 4288형상308 판결 참조) 우리 형사소송법이 전문법칙의 예외로서 인정하고 있는
것이며, 이는 그 조서가 공판정에서 증거로 제출되어 사실인정의 자료로 사용될 수 있는 자격을 의미할 뿐, 구체적인 증거로서의 가치 여부, 즉 증명력의 유무는 결국 법관의 자유심증에의하게 되므로 그것이 법관의 독립성을 침해할 가능성은 전혀없다고 할 것이다.
또 다수의견의 논리대로 피의자측의 반대신문권이 증인신문청구절차에 있어 매우 중요한 핵심적 요소라고 한다면, 단지 제5항에 대해서만 위헌을 선고하면 족한 것이지,  제2항까지도 위헌을 선고하여야 한다는 것은 도저히 납득할 수 없는 논리의 비약이라 아니할 수 없다.  왜냐하면 제5항의 위헌선고로 피의자측의 반대신문권이 보장되는 경우 그 자체로서 다수의견이 주장하는 핵심적인 위헌요소가 해소될 뿐 아니라 제2항의 증인신문청구제도 자체도 그 절차적 정당성과 제도적 타당성이 현저히강화될 것이기 때문이다.
라. 외국의 입법례
위와 같은 증인신문청구제도는 우리나라에만 특유한 제도는결코 아니다. 일본의 형사소송법(제227조, 제228조)도 우리와거의 동일한 규정을 두고 있다.  또한 형사소송법 제321조 제1항 제1호는 증인신문조서에 대하여 전문법칙의 예외로서 그 증거능력을 인정하고 있으며, 일본의 최고재판소는 위 규정이 피의자측의 참여권을 배제하여 위헌이라는 주장에 대하여 수차에걸쳐 합헌판결을 거듭해오고 있다.
독일 형사소송법은 검사에게 참고인의 강제구인 권한을 인정하고 있으면서도(제161조의a)이와는 별도로 우리와 유사한 검사의 청구에 의한 판사의 증인신문 등 조사행위제도(richterliche
Untersuchunghandlung)를 두고 있고(제162조), 나아가 판사는증인신문시 피의자의 참여가 조사의 목적을 위태롭게 할 때에는참여시키지 아니할 수 있도록 규정하여 우리와 마찬가지로 반대신문권을 제한하고 있는바(제168조의c제3항), 이는 증인신문청구제도가 반대신문권 보장 여부와는 관계없이 국가형벌권의 적정한 실현이라는 공익목적의 달성을 위하여 필수불가결한 제도라는 사실을 잘 나타내 주고 있다 할 것이다.
마. 결   론
따라서 이 사건 법률조항은 공익의 대표자요 수사의 주재자인검사의 형사소송체계상의 실질적 지위를 감안하여 날로 지능화,조직화, 흉포화되고 있는 범죄경향에 효율적으로 대처하여 범죄를 척결함으로써 국가와 사회의 안녕질서를 확보하고 사법정의를 구현하기 위하여 불가피한 규정으로서 헌법에 위반된다고 할수 없다.
7. 재판관 김용준의 형사소송법 제221조의2 제2항에 관한 반대의견과 같은 법조 제5항 중 제2항에 관한 부분에 대한 의견
"법" 제221조의2  제2항(이 뒤에는 "제2항"이라고 약칭한다)이 위헌이라는 다수의견에는 반대하고, 같은 법조 제5항(이 뒤에는 "제5항"이라고 약칭한다) 중 제2항에 관한 부분이 위헌이라는 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 이유에 관하여는 의견을 달리하는 점이 있으므로, 다음과 같이 의견을 표시한다.
가. 형사소송절차와 적법절차의 원칙
형사소송절차의 본질적 과제는 형사실체법이 요구하는 국가형벌권을 구체적으로 실현하는 일이다. 이를 위한 기본적 전제로서 형사재판의 기초가 되는 사실에 관하여 객관적 진실을 발견하여 사안
의 진상을 명백하고 정확하게  밝힐 것이 요구된다. 이와 같은요청을 형사소송에 있어서의 실체적 진실주의라고 일컫는데, 실체적 진실주의는 적극적으로는 범인필벌, 즉 죄 있는 사람을 빠짐없이 처벌할 것을 요구하는(적극적 실체진실주의) 반면, 소극적으로는 무죄자불벌, 즉 죄 없는 사람이 처벌받는 일이 없을것을 요구한다(소극적 실체진실주의). "법"은 헌법 제27조 제4항에 선언된 무죄추정의 원칙을 명문으로 다시 규정하여(제275조의2) 공소사실 등에 대한 거증책임을 검사에게 부담시키는 한편, 사실의 인정은 반드시 증거에 의하여야 하도록 하고(제307조), 진실성이나 신빙성이 희박한 증거를 배제하려는 취지에서임의성이 없는 자백과 전문증거의 증거능력을 부인하거나 제한하며(제309조, 제301조의2), 피고인에게 불이익한 자백에 보강증거를 요구하는 자백의 보강법칙을 채택하는(제310조) 등 실체적 진실주의의 소극적인 면에 중점을 두어 무고한 사람이 처벌받는 일이 없도록 여러 가지 제도적 장치를 마련하고 있다. 결국 "법"은 적극적 실체진실주의의 요구와 소극적 실체진실주의의 요구가 충돌하는 경우에는 후자를 우선시킴으로써 소극적 실체진실주의를 형사소송의 지도원리로 삼고 있는 것이다.
이와 같이 형사소송의 지도원리로 되어 있는 소극적 실체진실주의는 단순히 입법정책의 차원에서 입법형성권의 행사로 선택된 것에 지나지 않는 것이 아니라, 헌법이 보장하고 있는 적법절차의 원칙이 형사증거법에 반영된 필연적인 결과이다. 즉, 우리 헌법 제12조 제1항 후문은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한
다"고 규정하여 적법절차의 원칙을 독자적인 헌법상의 원리로명문화하고 있는바, 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서, 헌법조항에규정된 형사절차상의 제한된 범위내에서만 적용되는 것이 아니라, 국가작용으로서 기본권의 제한과 관련되든 관련되지 않든모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용되는 것이며,특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형사소송의전반을 기본권보장의 측면에서 규율하는 기본원리로 이해하여야할 것이므로(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 참조), 형사재판에서의 증거법칙과 관련하여서는 필연적으로 소극적 실체진실주의의 정신으로 발현될 수밖에 없다. 따라서 형사소송절차에 있어서 소극적 실체진실주의의 요구를 외면한 채 범인필벌의 요구만을 앞세워 합리성과 정당성을 갖추지 못한 방법이나 절차에 의한 증거수집과 증거조사를 허용하는 것은 적법절차의 원칙에 위배되는 것으로서 헌법상 용인되지 않는 것이다.
나. 제1회 공판기일전 증인신문제도의 법적 성격
"법"은 수사의 방법을 원칙적으로 임의수사에 의하도록 하면서 강제수사는 "법"에 특별한 규정이 있을 경우에만 예외적으로허용하고 있다(제199조 제1항). 그런데 범죄의 수사에 없어서는아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 제3자가 있을 경우에 검사나 사법경찰관으로서는 그의 출석을 요구하여  진술을 들을수는 있으나(제221조), 수사기관의 이와 같은 출석요구나 진술요구는 강제력이 없는 것이므로 그 제3자가 그 출석요구나 진술요구에 응하지 아니할
때에는 법관의 힘을 빌어 그 진술을 확보할 필요가 있을 뿐만아니라,  그 제3자가 수사기관에서 임의의 진술을 하였더라도공판기일에서 이와 다른 진술을 할 때에는 수사기관에서 한 진술의 증명력은 현저히 약화됨은 물론,  그 진술의 임의성이나진술조서의 성립의 진정함마저 부인하는 진술을 할 때에는 그진술조서의 증거능력까지 부인될 우려가 있으므로, 이에 대비하여 그 진술의 증명력이나 증거능력을 사전에 확보할 필요가 있다.
이 사건에서 문제가 되고 있는 "법" 제221조의2 소정의 "제1회 공판기일전 증인신문절차"가 바로 위와 같은 필요에 부응하기 위하여 "법"이 마련하고 있는 제도이다. 이 절차에 의한 증인신문은 검사만이 제1회 공판기일전에 청구할 수 있는데, 청구의사유는①범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 검사 또는 사법경찰관의 출석요구 또는 진술요구에 응하지 아니하여 출석이나 진술을 거부한 경우(제1항)와②검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정될 경우(제2항)로 한정되어 있다. 이중 제1항이 규정하고 있는 사유는 수사의 진전을도모하기 위한 것이고, 이 사건의 심판대상으로 되어 있는 제2항이 규정하고 있는 사유는 증거의 보전을 위한 것이라고 할 수있다.
그런데 제1회 공판기일전 증인신문절차는, 위와 같이 그 근거가 되는 조문인 "법" 제221조의2가 수사절차에 관한 형사소송법제2편 제1장내에 위치하고 있고, 판사는 증인신문을 한 때에는이에 관한 서류를 검사에게 송부하도록 규정되어 있어(같은 조제6항), 법원의
힘을 빌린 수사기관의 강제처분적 성격을 가지는 것으로 볼수 있는 여지도 전혀 없지는 않지만, 반면에 그 절차가 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있는 판사에 의하여 주재되고 증인신문의 방식에 의하여 진행되며, 그 절차에서 작성된 증인신문조서에 대하여는 당연히 증거능력이 인정되는("법" 제311조 후문) 점 등에 비추어 보면 본질적으로는 어디까지나 증거보전의 성격을 띠는 증인신문절차에 해당하는 것으로 이해된다.
다. 이 사건 심판대상조항들의 위헌여부
(1) "법" 제221조의2 제2항
(가) 이 조항은 공소의 유지에 극히 중요한 참고인이 수사기관에서 범죄의 증명에 없어서는 아니될 진술을 하고서도 공판기일에서 그 진술의 내용을 번복하여 전의 진술과 다른 진술을할 경우에 예상되는 공소유지의 곤란을 사전에 방지하기 위하여제1회 공판기일전 증인신문의 방식에 따른 증거보전으로서 그진술의 증명력이나 그 진술조서의 증거능력을 미리 확보할 수있도록 하는 규정이다. 이는 국가형벌권을 엄정하게 실현하기위한 데 그 목적이 있는 것으로서 형사소송에 있어서 간과할 수없는 중요이념의 하나인 적극적 실체진실주의의 요구가 반영된결과이므로, 위와 같이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 진술의번복가능성을 요건으로 삼아 검사로 하여금 법원에 증거보전을청구할 수 있도록 규정한 위 법조항 자체의 내용은 합리적이고정당한 이유와 근거에 바탕을 두고 있는 것이며, 따라서 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배되거나 국민의 재판청구권을 침해하는 것이라고 할 수는 없다.
(나) 물론 "제5항"에 따라 피고인·피의자 또는 변호인(이뒤에는
"피고인 등"이라고 약칭한다)의 증인신문절차에의 참여가 제한적으로만 허용되고, 또 증거보전절차의 경우에는 피고인 등도판사의 허가를 얻어 증거보전처분에 관한 서류와 증거물을 열람또는 등사할 수 있도록 명문으로 규정되어 있으나("법" 제185조), 제1회 공판기일전 증인신문절차의 경우에는 그 절차에서작성된 조서에 대한 피고인 등의 열람·등사청구권이 명문으로규정되어 있지 않아서, 형사소송의 일방 당사자인 검사만이 그절차에서 보전된 증거를 사용할 수 있게 될 소지가 있다는 점에서 제1회 공판기일전 증인신문제도의 합리성과 정당성에 대한의문이 제기될 여지도 없지는 아니하다.
그러나 첫 번째의 문제는 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 제한하는 "제5항" 중 "제2항"에 관한 부분의 위헌여부에 대한 판단으로 해결되어야 할 성질의 것으로서(앞서 본 바와 같이제1회 공판기일전 증인신문절차를 법관에 의한 증거보전의 성격을 띠는 증인신문절차로 본다면 피고인 등의 증인신문절차에의참여를 제한하는 예외규정인 "제5항" 중 "제2항"에 관한 부분에대하여 위헌결정을 할 경우 증인신문절차에 관한 원칙규정에 따라 피고인 등의 당사자로서의 참여권과 신문권이 보장될 것이다), 이를 제1회 공판기일전 증인신문제도 자체나 그 청구요건에 관한 "제2항"의 위헌여부와 관련시킬 이유가 없고,  두 번째의 문제도 피고인 등의 증인신문절차에의 참여만 보장된다면,증거보전절차의 경우와 달리 열람·등사청구권에 관하여 명문으로 규정되어 있지 아니하더라도 피고인 등으로서도 공판절차에서 제1회 공판기일전 증인신문에 관한 서류의 송부요구를 신청하는 등의 방법으로 증인신문조서를 증거로 제출할 수 있는 것이므로, 이 점
도 결국은 피고인 등의 증인신문절차에의 참여의 보장과 관련된것에 지나지 않는 것으로 "제2항"의 위헌여부에 관련시킬 이유가 없다고 할 것이다.
(다) 이 점에 관하여 다수의견은 제1회 공판기일전 증인신문절차의 핵심적 구성부분인 "제5항" 중 "제2항"에 관한 부분이 위헌으로 인정될 경우에는 "제2항"의 제1회 공판기일전 증인신문절차 전체의 내적 평형이 무너짐으로써 그 제도를 만든 입법자의 의도가 왜곡되기에 이르므로 "제2항"에 대하여도 함께위헌선언을 함이 타당하다고 주장하고 있다.
물론 "제5항" 중 "제2항"에 관한 부분에 대하여 위헌결정을할 경우 피고인 등의 증인신문절차참여권과 반대신문권이 당연히 보장되게 됨에 따라 "제2항"에 의한 제1회 공판기일전 증인신문절차는 결과적으로 통상의 증거보전절차와 사실상 중복되어증거보전의 제도로서 특별히 독립된 의미를 가질 수 없게 됨은부인할 수 없다. 그러나 헌법재판소로서는 특정한 제도가 다른일반적인 제도와 사실상 같은 기능을 발휘하기 때문에 독립된의미나 존치의 필요성이 따로 없다는 이유만으로 곧바로 그 제도에 대하여 위헌의 결정을 할 권한은 없는 것이다. 그와 같은제도의 폐지나 변경은 입법자의 몫으로 맡겨진 일이다. 헌법에위반되는 것으로 판단되는 법률조항에 대하여만 위헌결정을 하고 관련된 다른 법률조항은 그대로 존치시킬 경우 그 다른 법률조항으로 인하여 입법자가 전혀 원하지 않았던 반대의 결과가생기게 될 때에는 입법자의 의도가 왜곡되는 것을 방지하기 위하여 위헌결정의 범위를 필요한 한도 내에서 확대하여야 될 경우도 있을 수 있겠지만, 이 사건의 경우는
그와 같은 경우에 해당하는 것도 아님이 분명하다.  따라서 다수의견의 위와 같은 주장은 타당한 것이라고 할 수 없다.
(라) 다수의견은 또 "제2항"에 의한 제1회 공판기일전 증인신문절차는 적법절차의 원칙이나 공정한 재판을 받을 권리의형사소송법적 표현인 공판중심주의 내지 자유심증주의의 기본적내용을 현저히 훼손하는 것이어서 그 자체로서도 위헌이라고 주장하고 있다.
그러나 자유심증주의는 증거의 증명력을 법률로 규정하지 않고 법관의 자유로운 판단에 맡기는 것일뿐, 증거능력이 있는지의 여부에 대하여 판단을 함에 있어서는 이 원칙이 적용되지 않는 것이므로, "법" 제311조 후문이 제1회 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있더라도, 자유심증주의에 대한 예외를 규정한 것이라고 볼 수는없다.
다수의견이 "공판중심주의"라고 지칭하고 있는 것은 직접심리주의를 말하는 것으로 보인다. 피고인 등의 제1회 공판기일전증인신문절차에의 참여를 보장한다고 하더라도, 그 절차에서 작성된 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하는 것은 직접심리주의의 원칙에 대한 예외를 인정한 것이 된다. 그러나 "법"은 그밖에도 실체적 진실의 발견이나 소송경제의 목적을 위하여 직접심리주의의 원칙에 대한 예외를 광범위하게 인정하고 있다.  공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증, 감정의 결과를 기재한조서 및 증거보전절차에서 작성된 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있는 것("법" 제311조) 등이 그 대표적인 예이다.
앞에서 본 바와 같이 "제2항"은 국가형벌권을 엄정하게 실현하기
위한 데 그 목적이 있는 것으로서 형사소송에 있어서 간과할수 없는 중요이념의 하나인 적극적 실체진실주의의 요구를 반영한 것이다. 따라서 이 절차에서 작성된 조서에 대하여 당연히증거능력을 부여하고 있다고 하더라도, 이는 공판기일 등에서진술한 것을 기재한 조서의 경우와 마찬가지로 정당하고도 합리적인 이유에서 직접심리주의의 예외를 인정한 것이므로, 적법절차의 원칙이나 공정한 재판을 받을 권리의 형사소송법적 표현인직접심리주의의 기본적 내용을 현저히 훼손한 것이라고도 볼 수없다.
(마) 나아가 제1회 공판기일전 증인신문은 검사만이 청구할 수 있도록 되어 있다는 점에서 형사소송절차에서의 평등의원칙에 위배되는 것은 아닌지가 문제로 될 수 있으나, 피고인등도 증거보전의 필요가 있는 경우에는 통상의 증거보전절차를이용할 수 있고("법" 제184조 제1항에 증거보전의 청구사유로규정되어 있는 "미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때"에는, 증인의 경우 사망·장기여행등으로 증인신문이 곤란하게 될 때는 물론, 전의 진술과 다른진술을 할 염려가 있는 때도 포함된다고 해석된다), 그 절차에의하여 제1회 공판기일전 증인신문과 동일한 목적을 달성할 수있는 이상, 단지 검사에게만 증거보전의 목적을 위하여 통상의증거보전절차외에 제1회 공판기일전 증인신문절차의 이용이 허용되어 있다는 이유만으로 곧바로 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 보기도 어렵다.
(바) 결국 "제2항"은 국가형벌권의 적정한 실현을 위한 것으로서 그 규정내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는 것이므로헌법에 위반된다고 할 수 없다.
(2) "법" 제221조의2 제5항 중 제2항에 관한 부분
(가) 위 법조항 부분은 수사에 지장이 없다고 인정할 경우에 한하여 판사는 재량으로 피고인 등으로 하여금 "제2항"에 의한 제1회 공판기일전 증인신문절차에 참여하게 할 수 있는 것으로 규정함으로써 피고인 등이 "제2항"에 의한 증인신문절차에참여할 기회를 제한적으로만 허용하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 "법"은 위와 같은 증인신문절차에서 작성된 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있으므로(제311조), 그 뒤 공판절차에서 그 조서가 증거로 제출된 경우 증인신문절차에 참여하지 못한 피고인이 그 증인의 진술의 신빙성을 탄핵하기 위하여 원진술자에 대한 증인신문을 신청하더라도 그 신청이 반드시받아들여지리라는 보장은 없다. 이에 따라 결과적으로 피고인등의 증인에 대한 반대신문의 기회가  박탈될 수도 있다.
위 법조항의 해석에 관하여 대법원은 "법 제184조에 의한 증거보전절차에서는 그 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를주지 아니한 경우에는 증거능력이 없다는 것이 당원의 견해이고(당원 1992.2.28. 선고, 91도2337 판결 참조),  같은 법 제221조의2에 의한 증인신문도 제1회 공판기일전에 하는 증인신문이고  같은 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 그 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별한 지장이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인·피의자나 변호인에게 참여의기회를 주는 것이 옳을 것이다"라고 판시하여, 피고인 등의 제1회 공판기일전 증인신문절차에 대한 참여
를 가급적 폭넓게 허용하도록 요구하고 있으나(대법원1992.9.22. 선고, 92도1751 판결 참조), 이와 같은 해석에 의하더라도 수사에 특별한 지장이 있을 때에는 피고인 등이 증인신문절차에 참여하지 못하게 될 수밖에 없어 피고인 등의 반대신문권은 여전히 박탈될 소지가 있는 것이다.
(나) 여기에서 수사에 특별히 지장이 있을 경우라고 하여피고인 등이 증인에 대한 반대신문권을 박탈당할 수도 있게 하는 것이 과연 형사소송절차에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘것인가 하는 의문이 당연히 제기된다. 이는 곧 형사소송의 기본적 지도원리인 소극적 실체진실주의의 요구에 배치되는 결과를일정한 한도에서 용인하면서까지 적극적 진실의 규명을 추구하는 것과 다름이 없기 때문이다.
물론 형사소송절차상의 소극적 실체진실주의가 헌법상의 적법절차의 원칙에 바탕을 둔 것으로서 적극적 실체진실주의에 앞서는 가치를 가지는 것이라고 하더라도, 어떤 제도가 적극적 실체진실주의의 실현에 중대한 기능을 하는 반면 소극적 실체진실주의의 실현에는 사소한 지장만을 초래할 경우에는 그 제도의 합리성과 정당성을 부인할 수 없을 것이다. 그러나 어떤 제도가비록 실체적 진실의 발견에는 중요한 기능을 한다고 하더라도그로 인하여 피고인의 방어권행사에 중대한 지장을 초래하여 소극적 실체진실주의의 요구에 상당히 배치될 때에는 적법절차의원칙에 위배된다고 보지 않을 수 없는 것이다.
(다) 따라서 이제는 나아가 수사상의 특별한 지장을 이유로 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 배제함으로써 실체적진실의 발
견에 어느 정도 도움이 되고, 이에 따라 피고인 등의 증인에 대한 반대신문의 기회가 박탈됨으로써 소극적 실체진실주의의 실현에 어느 정도 지장을 초래할 수 있는지를 검토할 필요가 있다.
위 법조항 부분이 규정하고 있는 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 배제할 요건으로서의 "수사에 지장이 있을 때"라 함은 피고인 등을  증인신문에 참여하게 하면 피고인 등측의 협박이나 회유 등에 의하여 증인이 진실에 반하는 진술을 할 가능성이 있어 실체적 진실의 발견이 곤란하게 되는 경우를 의미한다고 볼 수 있다. 이와 같은 경우에 피고인 등을 증인신문절차에참여하지 못하게 하면 증인으로서는 편안한 마음으로 자신이 알고 있는 사실을 그대로 진술할 수 있을 것이고, 그 절차에서 작성된 증인신문조서에 바로 증거능력이 부여되므로 공소의 유지와 형사소송절차에서의 실체적 진실의 규명에 작지 아니한 도움이 될 것임은 부인할 수 없다.
그러나 다른 한편 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 배제하여 반대신문의 기회가 박탈됨으로써 소극적 실체진실주의에배치되는 결과가 초래되는 것 역시 결코 가벼운 것이 아니다.원래 진술증거는 진술자의 기억이나 표현에 오류가 개입할 가능성이 크고 또 신문하는 사람의 신문방식이나 기술에 따라서 진술자의 의사와 다른 내용이 전달될 가능성도 큰 것이다. 이와같은 오류 등을 바로 잡기 위한 가장 기본적인 제어장치가 상대방 당사자의 반대신문권인바, "법"은 증인신문절차에서 그 증언의 증명력을 탄핵할 수 있게 하기 위하여 반대신문권을 보장하는데(제161조의2 제1항, 제163조) 그치지 아니하고, 더 나아가반대신문권의 보장을 전문증거의 증거능력을 제한하는 이론적기초로 삼아 그 증거능력의 부여과
정 을 통하여서도 반대신문권이 행사될 수 있도록 이를 실질적·적극적으로 보장하고 있다. 결국 반대신문권의 보장은 소극적실체진실주의의 요구에 따라 형사소송절차에서의 진술증거를 통한 실체적 진실의 발견과 관련하여 가장 기본적인 틀을 이루고있는 것이며, 특히 피고인 등의 반대신문권은 그 방어권의 핵심적 요소이므로 이를 행사할 기회를 부여할 수 없는 불가피한 사정("법" 제314조, 제316조에 규정된 원진술자의 사망, 질병 등의 사유)이 없는 한 이를 최대한으로 보장하는 것이 헌법상의적법절차의 원칙에 부합하는 것이다.  특히 "제2항"에 의한 제1회 공판기일전 증인신문절차는 범죄의 증명에 없어서는 아니될진술을 대상으로 하는 것이라는 점에서, 피고인 등으로 하여금반대신문을 할 수 있도록 그 절차에 반드시 참여시켜야 할 필요가 더욱 절실하다고 할 수 있다.
(라) 무릇 공소사실에 부합하는 진술증거는 그것이 그로인하여 불이익을 받게 될 피고인 등의 면전에서 이루어지고 또반대신문에 의한 탄핵을 거쳤음에도 그 진술의 내용이 번복되거나 그 내용이 모순되거나 불합리한 점이 드러나지 않음으로써오히려 진정한 증거가치를 가질 수 있는 것이므로,  그와 같은과정을 거치지 아니한 진술증거에 대하여 그대로 증거능력을 부여하는 것은 범인필벌의 기능에는 어느 정도 도움이 될 수 있어도 소극적 실체진실주의의 실현에는 중대한 지장을 초래하는 것이다. 따라서 증인신문에 피고인 등이 참여하면  증인이 수사기관에서 한 진술을 번복하여 다른 진술을 할 염려가 있는 때에는오히려 피고인 등의 반대신문권을 보장할 필요가 더욱 증대될뿐, 이와 같은 이유로 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 배제할 수는 없는 것이고, 증인이 전의 진
술과 다른 진술을 할 가능성이 피고인이나 피의자측의 협박이나회유 등으로 인한 것이라고 하더라도, 이와 같은 경우에는 "법"제297조에 따라 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 한 후 피고인을 다시 입정하게 하여 진술의 요지를 고지하고 반대신문의기회를 부여하면 될 것이다. 그러한 조치로써도 증인의 자유로운 진술을 기대하기 어려울 경우에 대비하기 위하여는 증인의신변안전을 위하여 필요하고도 적절한 안전조치를 취할 수 있도록 제도적 장치(예를 들면 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제7조에 규정된 증인에 대한 신변안전조치 둥)를 마련하는 것이 적법절차의 원칙을 준수하는 합당한 조치일 것이며, 이와 같은 사정만 가지고 피고인 등의 반대신문권이 박탈될 여지를 용인하는것은 소극적 실체진실주의의 요구를 전면적으로 후퇴시키는 것으로서 그 합리성과 정당성을 인정할 수 없는 것이다.
(마) 결국 위 "법"조항 부분은 정당한 근거 없이 형사소송절차를 부당하게 왜곡하여 피고인 등의 반대신문권이 박탈될 여지를 허용하는 것으로서 헌법의 기본원리인 적법절차의 원칙에위배되는 것이라고 하지 않을 수 없다.
pansiMatt: 1. "재판의 전제성"에서의 "裁判"의 의미
2. 刑事訴訟法(이하 "법"이라 한다) 제221조의2 제5항 중 제2항에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부
3. 가. 제도의 핵심적 구성부분인 법률조항이 위헌인 경우 그와 밀접한 관련을 맺고 있는 다른 法律條項에 대한 違憲宣言
나. 法 제221조의2 제2항 자체의 위헌성
decisionGst: 1. 憲法裁判所法 제68조 제2항에 의한 憲法訴願審判은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 裁判의 前提가 된 경우에 한하여 청구될 수 있는데, 여기서 "裁判"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 終局裁判뿐만 아니라 中間裁判도 이에 포함된다. 법 제295조에 의하여 법원이 행하는 證據採否決定은 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 法院의 意思決定으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항에 규정된 재판에 해당된다.
2. 헌법 제27조가 보장하고 있는 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 被告人이 攻擊·防禦할 수 있는 機會가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 當事者主義와 口頭辯論主義가 보장되어 당사자가 
공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 攻擊·防禦權이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다. 被告人 등의 反對訊問權을 제한하고 있는 법 제221조의2 제5항은 피고인들의 공격·방어권을 과다히 제한하는 것으로써 그 자체의 내용이나 대법원의 제한적 해석에 의하더라도 그 입법목적을 달성하기에 필요한 입법수단으로서의 合理性 내지 正當性이 인정될 수는 없다고 할 것이므로, 헌법상의 適法節次의 原則 및 청구인의 公正한 裁判을 받을 權利를 침해하고 있다.
3. 가. 헌법심판의 대상이 된 법률조항 중 일정한 법률조항이 위헌선언된 경우 같은 법률의 그렇지 아니한 다른 법률조항들은 효력을 그대로 유지하는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 합헌으로 남아 있는 나머지 법률조항만으로는 法的으로 獨立된 의미를 가지지 못하거나, 위헌인 법률조항이 나머지 법률조항과 극히 밀접한 관계에 있어서 全體的·綜合的으로 양자가 분리될 수 없는 一體를 形成하고 있는 경우, 위헌인 법률조항만을 위헌선언하게 되면 전체규정의 의미와 정당성이 상실되는 때에는 위헌으로 선언된 법률조항을 넘어서 다른 법률조항 내지 법률 전체를 위헌선언하여야 할 경우가 있다. 證人訊問節次의 參與權 및 反對訊問權을 규정하고 있는 법 제221조의2 제5항은 같은 조 제2항의 증인신문절차의 核心的 構成部分이라고 보아야 하므로, 위 제5항을 위헌선언하는 경우에는, 위 제2항도 함께 위헌선언함이 타당하다.
나. 법은 형사절차중 증거판단과 사실인정에 관하여 憲法上의 適法節次를 구현하기 위하여 自由心證主義를 원칙으로 규정하고 있는데, 이때 자유심증주의란 법관의 자의적인 증거판단과 사실인정을 의미하는 것이 아니라 法官의 合理的인 自由心證에 따른 事實認定過程을 의미하는 것이므로, 법관의 올바른 자유심증을 위하여는 當事者가 節次의 主體가 되어 自由롭게 각자에게 유리한 모든 證據를 提出하여 활발한 立證活動을 하는 가운데 법관도 객관적인 입장에서 증거를 자유롭게 평가할 수 있는 여건이 갖추어질 것을 전제로 한다. 법 제221조의2 
제2항은 犯人必罰의 要求만을 앞세워 過剩된 立法手段으로 증거수집과 증거조사를 허용함으로써 法官의 合理的이고 公正한 自由心證을 妨害하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로, 결과적으로 그 자체로서도 適法節次의 原則 및 公正한 裁判을 받을 權利에 위배되는 것이다.
재판관 김진우의 反對意見
2, 3. 법 제221조의2에 의한 제1회 公判期日前의 證人訊問節次는 목격자나 피해자의 진술을 증거보전해 둠으로써 그 증거능력을 확실히 담보하기 위한 제도로서 그 獨自的 必要性이 인정되고, 수사에 지장이 없는 한 피고인 등을 증인신문에 참여시키도록 해석함으로써 재량규정을 강행규정으로 운영할 여지가 충분히 있으며, 法官이 中立的이고 전문적인 입장에서 증언의 진정성이 확보될 수 있도록 증인신문절차를 주재할 수 있으므로, 그 자체가 헌법상 適法節次에 반한다거나 公正한 裁判을 받을 權利를 침해한다고 할 수는 없다. 오히려 위 절차에서 작성된 증인신문조서에 대하여 당연한 증거능력을 인정하는 법 제311조 후문의 위헌성이 문제될 뿐이다. 
재판관 신창언의 反對意見
2. 搜査節次에 있어서는 공판절차와는 달리 원칙적으로 그 迅速性·密行性의 요청상 공판절차 중심의 彈劾主義나 當事者主義 訴訟構造가 엄격히 적용될 수는 없으며, 따라서 被疑者 등의 反對訊問權 保障이 반드시 필요한 것은 아니므로, 다수의견이 우리 형사소송법상의 증인신문청구제도가 절차상 피의자측의 반대신문권이 보장되어 있지 아니한 결과 그 기본권제한의 효과가 입법목적에 비 
하여 과잉될 뿐 아니라, 법관의 합리적이고 공정한 자유심증을 방해하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을 침해한다고 하는 것은 犯罪搜査와 搜査節次의 本質을 바로 보지 못한 편향된 견해라 할 것이다. 
3. 법 제221조의2 제5항의 위헌선고로 피의자측의 반대신문권이 보장되는 경우 그 자체로서 다수의견이 주장하는 核心的인 違憲要素가 解消될 뿐 아니라 같은 조 제2항의 증인신문청구제도 자체도 그 節次的 正當性과 制度的 妥當性이 현저히 강화될 것이므로, 단지 제5항에 대해서만 위헌을 선고하면 족한 것이지, 제2항까지도 위헌을 선고하여야 한다는 것은 도저히 납득할 수 없는 논리의 비약이다.
재판관 김용준의 법 제221조의2 제5항 중 제2항에 관한 부분에 대한 의견과 같은 법조 제2항에 관한 반대의견
2. 형사소송의 지도원리로 되어 있는 消極的 實體眞實主義는 헌법이 보장하고 있는 適法節次의 原則이 형사증거법에 반영된 필연적인 결과이다. 법 제221조의2 제5항 중 제2항에 관한 부분이 범인필벌의 요청을 앞세워 被告人 등의 反對訊問權이 박탈될 수 있는 여지를 용인하는 것은 消極的 實體眞實主義의 요구를 전면적으로 후퇴시키는 것으로서 그 合理性과 正當性을 인정할 수 없는 것이다.
3. 公判期日前 證人訊問制度 자체는 國家刑罰權을 엄정하게 실현하기 위한 데 그 목적이 있는 것으로서 형사소송에 있어서 간과할 수 없는 중요이념의 하나인 積極的 實體眞實主義의 요구가 반영
된 결과이다. 따라서 범죄의 증명에 없어서는 아니될 陳述의 飜覆可能性을 요건으로 삼아 검사로 하여금 법원에 증거보전을 청구할 수 있도록 규정한 법 제221조의2 제2항 자체의 내용은 合理的이고 正當한 理由와 根據에 바탕을 두고 있는 것이므로 헌법상의 適法節次의 原則에 위배되거나 국민의 裁判請求權을 침해하는 것이라고 할 수는 없다. 
법 제221조의2 제5항 중 제2항에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 할 경우 被告人 등의 證人訊問節次參與權과 反對訊問權이 당연히 보장되게 됨에 따라 같은 조 제2항에 의한 제1회 公判期日前 證人訊問節次는 通常의 證據保全節次와 事實上 重複되어 증거보전의 제도로서 특별히 독립된 의미를 가질 수 없게 됨은 부인할 수 없다. 그러나 헌법재판소로서는 특정한 제도가 다른 일반적인 제도와 事實上 같은 機能을 발휘하기 때문에 獨立된 意味나 存置의 必要性이 따로 없다는 이유만으로 곧바로 그 제도에 대하여 위헌의 결정을 할 권한은 없다.
청 구 인 배 ○ 성
대리인 변호사 백 승 헌
관련사건 서울형사지방법원 93고합1570 특수공무집행방해치사등
adjobtTxt: 刑事訴訟法 제221조의2 제2항, 제5항 ① 생략
② 전조의 규정에 의하여 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정될 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.
③~④ 생략
⑤ 판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피0인 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다.
⑥ 생략
refrnPrvsn: 憲法 제12조 제1항, 제27조 제1항, 제103조, 제104조, 제106조
憲法裁判所法 제68조 제2항
刑事訴訟法 제163조(당사자의 참여권, 신문권)
① 검사, 피고인 또는 변호인은 증인신문에 참여할 수 있다.
② 증인신문에 시일과 장소는 전항의 규정에 의하여 참여할 수 있는 자에게 미리 통지하여야 한다. 단, 참여하지 아니하는 사의를 명시한 때에는 예외로 한다.
③ 삭제
형사소송법 제184조(증거보전의 청구와 그 절차)
① 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 검정을 청구할 수 있다.
② 사항의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다.
③ 제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 하여야 한다.
형사소송법 제221조(제3자의 출석요구)
검사또는 사복경찰관은 수사에 필요한 ㄸ에는 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있고 검정, 통역 또는 번역을 위촉할 수 있다.
형사소송법 제308조(자유신증주의)
증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.
형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서)
공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.
refrnPrcdnt: 1. 1994. 2. 24. 선고, 91헌가3 결정
2. 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정
1994. 4. 28. 선고, 93헌바26 결정 
1996. 1. 25. 선고, 95헌가5 결정
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1993. 7. 31. 서울형사지방법원 93고합1570 특수공무집행방해치사 등 피고사건으로 기소되었다. 그 이전인 같은 달 29. 위 법원은 같은 법원 93초3657로 형사소송법 제221조의2 제2항에 따라 검사의 청구에 의하여 사건의 목격자인 청구외 신◯균에 대하여 증인신문을 하였는데, 검사는 이때 작성된 조서를 위 형사사건에서 증거로 제출하였고 법원은 이를 증거로 채택하는 결정을 하였다.
이에 청구인은 위 형사사건 계속 중 위 신◯균에 대한 증인신문의 근거가 되었던 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항이 피고인의 반대신문권을 보장하지 않고 있음에도 불구하고 이때 작성된 조서는 형사소송법 제311조에 의하여 증거능력이 인정되므로, 결과적으로 위 형사소송법 규정은 적법절차, 변호인의 조력을 받을 권리, 공정한 재판을 받을 권리, 공개재판을 받을 권리 및 무죄로 추정될 권리를 보장하고 있는 헌법 제12조 제1항·제4항, 헌법 제27조 제1항·제3항·제4항 및 헌법 제37조를 침해하고 있고 그 위헌여부가
재판의 전제가 된다고 하여, 같은 법원 93초4943으로 위 형사소송법 규정에 대하여 위헌여부심판의 제청을 신청하였다. 청구인의 신청이 1993. 12. 20. 기각되어 그 기각결정이 같은 달 27. 청구인에게 송달되자, 청구인은 1994. 1. 8. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 형사소송법(이하 '법'이라 한다) 제221조의2(1973. 1. 25. 법률 제2450호 신설) 제2항(이하 '이 사건 제2항'이라 한다) 및 제5항 중 제2항에 관한 부분(이하 '이 사건 제5항'이라 한다)의 위헌여부이다.
제221조의2(증인신문의 청구) ② 전조의 규정에 의하여 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정될 경우에는 검사는 제1회 공판기일전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.
③, ④ 생략.
⑤ 판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인.피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다.
⑥ 생략.
2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항들은 증거능력을 부여하는 제도를 규정하고 있으므로, 그 위헌여부에 따라 관련소송의 재판결과를 달리할 수
있다. 따라서 재판의 전제성이 인정된다.
(2) 헌법 제12조 제1항·제4항, 헌법 제27조 제1항·제3항·제4항을 종합하면, 우리 헌법이 "공정한 재판"을 받을 권리를 보장하고 있음이 명백하다. 형사재판절차에서 자기에게 불리한 증인을 신문할 권리는 공정한 재판을 받을 권리의 본질적이고도 핵심적인 내용이다. 이 사건 법률조항들은 반대신문의 기회가 주어지지 아니한 채 행해진 증인신문절차에서의 증언 및 그 조서에 대하여 증거능력을 인정함으로써 헌법상의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있고, 아울러 기본권을 법률로 제한하는 경우에는 그 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 헌법 제37조 규정에도 위반된다.
나. 법원의 제청신청기각 이유
(1) 재판의 전제성이 있기 위해서는 이 사건 법률조항들이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되어야 하는데, 청구인에 대한 위 형사재판에서 만일 청구인이 무죄로 인정되는 경우에는 위 공판기일전 증인신문조서의 증명력이 배척될 것이므로 재판의 전제성이 없게 될 것이며, 또 청구인이 유죄로 인정되는 경우에도 위 공판기일전 증인신문조서를 제외하고 동일한 내용인 위 형사절차의 공판기일에서 위 신◯균이 한 진술만에 의하여도 유죄로 인정될 수 있는 것이므로 이 경우에도 역시 재판의 전제성은 없게 된다고 할 것이다.
(2) 위 신◯균에 대한 공판기일전 증인신문절차는 청구인 및 그 변호인인 변호사 유선호가 함께 참여하여 반대신문을 한 상태에서 행해졌다. 또한 위 신◯균은 위 형사소송절차의 제4회 공판기일에서 다시 변호인측 증인으로 출석하여 변호인들로부터 충분한 신문
을 받았고, 그 진술내용 역시 위 공판기일전 증인신문절차에서의 진술내용과 대부분 동일하였다. 따라서 청구인은 '공정한 재판을 받을 권리'를 침해받지 아니하였다.
다. 검찰총장의 의견
입법부는 형사절차의 증거능력부여제도에 관하여 광범한 입법형성권을 가진다. 우리 형사소송법은 증거의 종류에 따라 증거능력을 부여하는 방법·기준 등을 개별적으로 규정하고 있는 한편 별도의 증거능력을 부여하는 행위가 없더라도 일정한 여건이나 상황에서 작성된 증거에 증거능력을 부여하는 예외조항도 마련하고 있다. 이 사건 법률조항들은 입법부의 입법형성권의 범위내에서 결정된 것으로써 청구인의 기본권을 침해한 바 없다.
3. 판 단
가. 적법성에 관한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항은 "제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"라고 규정하고 있고, 헌법재판소법 제41조 제1항은 "법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다."라고 규정하고 있으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 심판대상이 된 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 관련사건에서 재판의 전제가 된 경우에 한하여 청구될 수 있다.
여기서 "재판"이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본
안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고, 91헌가3 결정 참조), 심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함된다고 하겠다. 법관이 법원으로서 어떠한 의사결정을 하여야 하고 그 때 일정한 법률조항의 위헌여부에 따라 그 의사결정의 결론이 달라질 경우에는, 우선 헌법재판소에 그 법률에 대한 위헌여부의 심판을 제청한 뒤 헌법재판소의 심판에 의하여 재판하여야 한다는 것이 법치주의의 원칙과 헌법재판소에 위헌법률심판권을 부여하고 있는 헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법 제107조 제1항의 취지에 부합하기 때문이다.
그러므로 법 제295조에 의하여 법원이 행하는 증거채부결정도 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 법원의 의사결정으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항에 규정된 재판에 해당된다고 할 것이다.
그리고 일정한 법률조항이 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률조항의 위헌여부에 따라 재판의 결론이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고, 92헌바22 결정 ; 1995. 5. 25. 선고, 93헌바33 결정 등 참조). 이 사건 제2항 및 제5항은 관련사건에서 법원의 증거채부결정에 직접 적용되는 법률조항은 아니나 증거채부결정의 대상이 된 조서의 증거능력에 영향을 미침으로써, 그 위헌여부에 따라 법원이 그 조서를 증거로 채택할 수 있느냐 없느냐의 증거채부결정의 결과를 좌우하고 있다 할 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항들을 심판
대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판은 적법하다(이러한 관점에서 볼 때, 추후에 공판기일에서의 증인신문절차에서 반대신문권이 보장되었다는 사실이나 공판기일전 증인신문조서 없이도 피고인을 유죄로 인정하기에 충분하였다는 사후판단적 사실 내지 실제로 위 신◯균에 대한 공판기일전 증인신문절차에서 반대신문이 행해졌다는 사실 등은, 위 법원의 증거채부결정의 결론에 아무런 영향이 없는 사실로서 이 사건 재판의 전제성을 판단하는데 아무런 영향을 미치지 못한다고 본다).
나. 헌법의 적법절차와 형사소송절차의 원칙
(1) 헌법의 적법절차와 재판청구권
우리 헌법 제12조 제1항 후문은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"고 규정하여 적법절차의 원칙을 헌법원리로 수용하고 있는바, 이 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형사소송절차의 전반을 기본권 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 기본원리를 천명하고 있는 것으로 이해하여야 한다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고, 92헌가8 결정 참조). 또한 헌법은 제27조 제1항에서 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 같은 조 제3항에서 "모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하여 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리
를 보장하고 있는바, 이 재판청구권은 재판절차를 규율하는 법률과 재판에서 적용될 실체적 법률이 모두 합헌적이어야 한다는 의미에서의 법률에 의한 재판을 받을 권리뿐만 아니라, 비밀재판을 배제하고 일반 국민의 감시하에서 심리와 판결을 받음으로써 공정한 재판을 받을 수 있는 권리를 포함하고 있다. 이 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있다(헌법재판소 1996. 1. 25. 선고, 95헌가5 결정 ; 1994. 4. 28. 선고, 93헌바26 결정 등 참조). 그렇다면 형사재판의 증거법칙과 관련하여서는 소극적 진실주의가 헌법적으로 보장되어 있다 할 것이다. 즉 형사피고인으로서는 형사소송절차에서 단순한 처벌대상이 아니라 절차를 형성·유지하는 절차의 당사자로서의 지위를 향유하며 형사소송절차에서는 검사에 대하여 "무기대등의 원칙"이 보장되는 절차를 향유할 헌법적 권리를 가진다 할 것이다. 그런데 헌법이 공정한 재판을 받을 권리의 구체적인 내용까지 모두 규정하고 있다고는 볼 수 없다. 헌법이 보장하는 공정한 재판절차를 어떠한 내용으로 구체화 할 것인가의 문제는 우선적으로 입법자의 과제이기 때문이다.  다만 입법자는 형사소송절차를 규율함에 있어서 형사피고인인 국민을 단순한 처벌대상으로 전락시키는 결과를 초래하는 등 헌법적으로 포기할 수 없는 요소를 무시한 재판절차를 형성할 수 없다는 입법형성의 한계를 가진다 할 것이다. 따라서 형사소송에 관한 절
차법에서 소극적 진실주의의 요구를 외면한 채 범인필벌의 요구만을 앞세워 합리성과 정당성을 갖추지 못한 방법이나 절차에 의한 증거수집과 증거조사를 허용하는 것은 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위배되는 것으로서 헌법상 용인될 수 없다.
(2) 제1회 공판기일전 증인신문제도의 법적 성격
(가) 현행 법은 수사의 방법을 원칙적으로 임의수사에 의하도록 하면서 강제수사는 특별한 규정이 있을 경우에만 예외적으로 허용하고 있다(법 제199조 제1항). 범죄의 증명에 유력한 증거가 제3자의 진술에 의존하고 있을 경우에도 검사나 사법경찰관은 우선 그에 대하여 출석을 요구하고 그로부터 임의의 진술을 들을 수 있을 뿐이다(법 제221조). 다만 제3자의 진술이 수사에 없어서는 아니됨에도 불구하고 제3자가 출석요구나 진술요구에 응하지 아니하거나 제3자가 수사기관에서 임의의 진술을 하였더라도 공판정에서 이와 다른 진술을 할 우려가 있을 경우에는, 예외적으로 강제적으로 제3자의 진술을 확보하거나 제3자가 수사기관에서 행한 진술의 증명력이나 증거능력을 사전에 확보할 필요가 있다.
이 사건에서 문제가 되고 있는 법 제221조의2 소정의 '제1회 공판기일전의 증인신문절차'는 바로 위와 같은 필요에 부응하기 위하여 법이 마련하고 있는 제도이다. 위 증인신문절차는 검사만이 제1회 공판기일전에 청구할 수 있는데, 청구의 사유는 ① 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 검사 또는 사법경찰관의 출석요구 또는 진술요구를 거부한 경우(같은 조 제1항)와 ② 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄
의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정되는 경우(같은 조 제2항)로 한정되어 있다. 이 중 제1항이 정하고 있는 사유는 수사의 진전을 도모하기 위한 것이고 이 사건의 심판대상으로 되어 있는 이 사건 제2항이 정하고 있는 사유는 증거의 보전을 위한 것이라고 말할 수 있다.
우리 법은 이 밖에도 증거의 보전을 위한 일반적 제도를 따로 마련하여 놓고 있는데 그것이 바로 법 제184조에서 규정한 증거보전절차이다. 증거보전절차는 위 증인신문절차와는 달리 검사 외에 피고인·피의자 또는 그 변호인(이하 '피고인 등'이라 한다)도 청구할 수 있고 그 청구의 사유도 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정(불가피성 및 긴급성)이 있는 경우로 폭넓게 규정하고 있다. 이때 증거를 사용하기 어려운 사정이 있다 함은 증인의 경우 사망·장기여행 등으로 신문이 곤란한 경우를 의미한다고 해석되고 있다.
이 사건의 제1회 공판기일전 증인신문제도는 아래에서 보는 바와 같이 그 신문절차에서 피고인·피의자 또는 변호인의 참여권이 부분적·제한적으로만 보장된다는 점과 그럼에도 불구하고 그 신문절차에서 작성된 조서에 당연히 증거능력이 부여된다는 점에서 그 특징을 찾아볼 수 있다.
(나) 외국에서도 우리나라의 위와 같은 공판기일전 증인신문청구제도가 마련되어 있음을 볼 수 있으나 외국의 제도는 증인신문을 시행한 조서에 대하여 우리나라와 같이 당연히 증거능력을 부여하고 있지 않은 점에서 근본적인 차이가 있다.
일본 형사소송법은 범죄의 수사에 없어서는 안 될 지식을 가지고
있음이 명백히 인정되는 자가 제223조 제1항의 규정에 의한 취조에 대하여 출두 또는 공술을 거부하는 경우이거나(제226조) 제223조 제1항의 규정에 의한 검찰관·검찰사무관 또는 사법경찰직원의 취조에 있어서 임의의 공술을 한 자가 공판기일에 있어서는 압박을 받아 전에 한 공술과 다른 공술을 할 우려가 있고 또 그 자의 공술이 범죄의 성립에 없어서는 안된다고 인정되는 경우에(제227조) 제1회 공판기일전에 한하여 검찰관은 재판관에게 그 자에 대한 증인심문을 청구할 수 있으며, 그 심문절차에서 재판관은 수사에 지장이 생길 우려가 없다고 인정되는 경우에는 피고인·피의자 또는 변호인을 그 심문에 입회하게 할 수 있다(제228조 제2항)라고 규정하고 있는바, 일본의 공판기일전 증인심문제도는 그 요건과 절차의 면에서 우리의 공판기일전 증인신문제도와 거의 비슷하다고 하겠다. 그러나 일본의 경우 우선 일본 헌법 제37조 제2항에 "형사피고인은 모든 증인에 대하여 심문할 기회를 충분히 부여받아야 한다"라고 규정하여 재판소의 직권에 의하여 또는 소송당사자의 청구에 의하여 환문한 증인에 관해 반대신문의 기회를 충분히 부여하지 않으면 안된다는 원칙을 대전제로 하고 있고, 공판기일전 증인심문절차에서 작성된 조서는 그 진술자가 사망·정신 또는 신체의 고장·소재불명 또는 국외에 체류중이어서 공판준비 또는 공판기일에서 진술을 할 수 없거나 진술자가 공판준비 또는 공판기일에 종전의 진술과 다른 진술을 한 경우에 한하여 이를 증거로 할 수 있을 뿐이다(제321조 제1항 제1호). 이에 반하여 우리 나라의 경우 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서는 당연히 증거로 사용될 수 있다는 점에서 일본에 비하여 그 증거법상의 효과의 면에서 큰 차이를 보
이고 있다.
또한 독일에서도 우리의 공판기일전 증인신문제도와 비슷한 제도를 찾아볼 수 있다. 우선 독일형사소송법은 제162조에서 검사는 판사에 의한 조사행위(이 조사행위에는 증인신문이 포함되는 것으로 해석되고 있다)가 필요하다고 인정하는 경우에는 지방법원판사에게 이를 청구하도록 규정하면서 제168조의c 제2항 및 제3항에서 이때 판사가 증인 또는 감정인을 신문할 경우에는 검사·피의자 및 변호인에게 참여를 허락하여야 하나, 피의자의 참여가 조사의 목적을 위태롭게 할 때에는 심리시에 그를 참여시키지 아니할 수 있다(같은 조 제3항 제2문에 의하면 이 규정은 증인이 피의자의 면전에서는 진실을 말하지 않을 우려가 있을 때에만 적용한다)라고 규정함으로써 우리의 공판기일전 증인신문제도보다는 완화된 요건과 절차를 규정하고 있다. 그러나 독일 형사소송법은 제250조에서 공판절차에서 증인 등에 대한 신문은 종전의 신문에서 작성된 조서나 기타 진술서면으로 대체될 수 없다는 원칙을 규정하고 제251조 이하에서 그 예외를 규정하고 있는데 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서와 관련된 제251조에 의하면, 증인·감정인 또는 공동피의자가 사망하거나 정신병에 걸렸거나 그의 국내체류가 밝혀질 수 없는 경우, 증인·감정인 또는 공동피의자의 공판기일출석이 질병·노쇠 기타 제거할 수 없는 방해로 인하여 장기 또는 무기로 방해받고 있는 경우, 증인 또는 감정인의 진술의 중요성에 비추어 증인 또는 감정인의 공판기일출석이 장거리출타로 인하여 기대될 수 없는 경우 또는 검사·변호인 및 피고인이 낭독에 합의한 경우에 한하여 그에 대한 종전의 법관에 의한 신문을 기재한 조서를 낭독하는 것
으로 증인·감정인 또는 공동피의자에 대한 신문을 대신할 수 있도록 규정되어 있다. 따라서 독일의 경우 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서는 위와 같은 일정한 요건 아래에서만 낭독으로 대신되는 증거로 사용될 수 있을 뿐인데 이러한 증거법상의 효과는 공판기일전 증인신문조서를 항상 증거로 사용할 수 있도록 규정하고 있는 우리 나라의 제도와 커다란 차이점을 보여준다 할 것이다.
미국의 경우 형사소송절차는 철저한 공판중심주의·당사자주의에 의하여 수행되므로 제1회 공판기일전에 피의자측의 참여가 배제된 상태에서 이루어지는 증거보전제도는 존재하기 어렵다 할 것이다.
다. 형사소송법 제221조의2 제5항 중 제2항에 관한 부분의 위헌성
법 제221조의2 제5항은 공판기일전 증인신문절차에서의 피고인·피의자 또는 변호인의 참여권에 관하여 규정하면서 "판사는 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인·피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 할 수 있다."라고 정함으로써 피고인 등이 같은 조 제2항의 증인신문절차에 참여할 수 있는지의 여부를 판사의 재량사항으로 정하고 있는바, 이는 통상의 증인신문절차에서 보장되는 당사자의 참여·신문권에 비하여 그 권리의 내용을 제한적으로 규정하고 있다. 즉 통상의 증인신문절차를 정한 법 제163조 제1항에서는 검사, 피고인 또는 변호인은 증인신문에 참여할 수 있다. 같은 조 제2항에서는 증인신문의 시일과 장소는 전항의 규정에 의하여 참여할 수 있는 자에게 미리 통지하여야 한다라고 규정되어 당사자의 참여·신문권이 포괄적으로
보장되고 있기 때문이다. 그런데 법 제311조 후문의 규정에 의하면 법은 위 증인신문절차에서 이루어진 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있으므로 공판절차에서 그 조서가 증거로 제출된 경우 위 증인신문절차에 참여하지 못한 피고인이 그 진술의 신빙성을 탄핵하기 위하여 원진술자에 대한 증인신문을 신청하더라도 그 신청이 반드시 채택되리라는 보장은 없게 되는데, 이는 결과적으로 피고인 등의 증인에 대한 반대신문의 기회를 박탈하는 의미를 가진다고 하겠다.
한편 위 조항의 해석에 관하여 대법원은 "법 제184조에 의한 증거보전절차에서는 그 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니한 경우에는 증거능력이 없고, 법 제221조의2에 의한 증인신문도 제1회 공판기일 전에 하는 증인신문이고 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별한 지장이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인, 피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳다"고 판시하여(대법원 1992. 9. 22. 선고, 92도1751 판결 참조) 제1회 공판기일전 증인신문절차에 대한 피고인 등의 참여를 가급적 폭넓게 허용하도록 해석하고는 있으나, 이러한 해석에 의하더라도 '수사에 특별한 지장이 있는 때'에는 피고인 등의 절차참여가 배제될 가능성이 존재하게 되어 피고인 등의 반대신문권이 박탈될 소지는 여전하다 할 것이다.
이에 증거능력이 무조건 인정되는 조서가 작성되는 증인신문절차에서 당사자의 참여·신문권을 제한적으로만 보장하고 있는 법
제221조의2 제5항이 적법절차의 원칙 및 청구인의 재판청구권을 침해하는 것은 아닌가라는 의문이 제기된다.
생각건대, 이 사건 제2항이 정하는 '수사기관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있는 경우'나 대법원의 해석과 같이 '수사상에 특별한 지장이 있는 때'라 함은 피고인 등의 참여하에 증인신문이 이루어지면 피의자나 피고인측의 협박이나 회유 등에 의하여 그 증인이 진실에 어긋나는 진술을 할 가능성이 커서 범인필벌을 위한 진실규명이 곤란하게 되는 경우를 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 경우 피고인 등의 절차참여를 배제하면 증인으로서는 편안한 마음으로 자신이 알고 있는 사실을 그대로 진술할 수 있을 것이고 이때 작성된 증인신문조서에 증거능력을 부여한다면 공소유지와 형사소송절차에서의 적극적 진실규명에 적지 않은 도움을 줄 것임은 부인할 수 없다.
그러나 이러한 입법목적만으로는 피고인 등의 절차참여와 반대신문의 기회를 박탈할 가능성을 규정하고 있는 이 사건 제5항을 정당화하거나 합리화하기에는 부족하다고 아니할 수 없다. 원래 진술증거는 진술자의 기억이나 표현에 오류가 개입할 가능성이 크고 또 신문자의 신문방식이나 기술에 따라서 진술자의 의사와 다른 내용이 전달될 가능성도 큰 것이다. 이를 바로 잡기 위한 가장 기본적 제어장치가 상대당사자의 반대신문권인바, 법은 이를 실질적·적극적으로 보장하기 위하여 직접적으로 공판절차 또는 공판준비절차의 증인신문에서 그 증언의 증명력을 탄핵할 수 있게 하기 위하여 반대신문권을 보장하는데(법 제161조의2 제1항) 그치지 아니하고, 더 나아가 증거능력 부여과정에서도 반대신문권이 행사될 수 있도
록 전문증거의 증거능력을 제한하기에 이르고 있는 것이다(법 제310조의2 이하 참조).
무릇 공소사실에 부합하는 진술증거는 그것이 불리한 자의 면전에서 이루어지고 또 반대신문에 의한 탄핵을 거침으로써 진술내용의 모순이나 불합리가 드러나 비로소 진정한 증거가치를 가질 수 있는 것이다. 이러한 검증을 거치지 않았거나 그러한 기회가 부여되지 아니한 진술증거에 대하여 당연한 증거능력을 부여하는 것은 범인필벌의 기능에 어느 정도 도움이 될 수는 있어도 실체적 진실발견에는 중대한 지장을 초래할 수도 있는 것이다. 따라서 피고인 등의 앞에서 증인신문을 할 경우 수사기관에서 행한 진술이 번복될 염려가 있다는 것은 오히려 피고인 등에게 반대신문권을 보장할 필요가 더욱 커진다는 것을 의미할 뿐 이러한 사정이 피고인 등의 절차참여를 배제하는 이유가 될 수는 없다 할 것이다. 가사 그 진술의 번복 가능성이 피고인이나 피의자 측의 협박 또는 회유 등에 기인하는 것이라 하더라도 이러한 경우를 위하여는 증인의 신변에 대하여 적절한 안전조치 등을 취할 수 있도록 하는 제도(그러한 입법례로는 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제7조 등을 들 수 있다) 등 국민의 기본권을 보다 덜 제한하는 제도를 마련하는 것이 적법절차의 원칙을 준수하는 합당한 조치일 것이다.
그렇다면 이 사건 제5항은 피고인들의 공격·방어권을 과다히 제한하는 것으로써 그 자체의 내용이나 대법원의 제한적 해석에 의하더라도 그 입법목적을 달성하기에 필요한 입법수단으로서의 합리성 내지 정당성이 인정될 수는 없다할 것이다. 결국 이 사건 제5항은 형사절차에서 피고인 등에게 당사자로서의 지위를 보장하고
있는 헌법상의 적법절차의 원칙 및 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 있다 할 것이다.
라. 형사소송법 제221조의2 제2항의 위헌성
(1) 이 사건 제5항과의 관계에서 본 이 사건 제2항의 위헌성
헌법심판의 대상이 된 법률조항 중 일정한 법률조항이 위헌선언된 경우 같은 법률의 그렇지 아니한 다른 법률조항들은 효력을 그대로 유지하는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 위헌으로 선언된 법률조항을 넘어서 다른 법률조항 내지 법률 전체를 위헌선언하여야 할 경우가 있다. 합헌으로 남아 있는 나머지 법률조항만으로는 법적으로 독립된 의미를 가지지 못하거나, 위헌인 법률조항이 나머지 법률조항과 극히 밀접한 관계에 있어서 전체적·종합적으로 양자가 분리될 수 없는 일체를 형성하고 있는 경우, 위헌인 법률조항만을 위헌선언하게 되면 전체규정의 의미와 정당성이 상실되는 때가 이에 해당된다고 할 것이다. 일정한 법률조항이 제도의 핵심적 구성부분이어서 그에 대하여 위헌선언하는 경우 제도전체의 내적인 평형을 무너뜨리는 결과를 가져와 입법자의 의도가 왜곡되기에 이른 때에는 위헌인 법률조항 이외의 나머지 부분도 함께 위헌선언하는 것이 마땅하기 때문이다.
생각건대, 진술증거에 대한 반대신문권은 형사소송절차에서 공정한 재판을 받을 권리의 핵심적 내용을 이루는 것이다. 이 사건 제2항의 증인신문절차가 진술증거를 강제적으로 수집할 수 있는 절차를 규정하는 것임은 위에서 살펴본 바와 같으므로, 그 증인신문절차의 참여권 및 반대신문권을 규정하고 있는 이 사건 제5항은 이 사건 제2항의 증인신문절차의 핵심적 구성부분이라고 보아야 한다.
이 사건 제5항이 위헌으로 인정될 경우에는 이 사건 제2항의 증인신문절차 전체의 내적 평형이 무너짐으로써 그 제도를 만든 입법자의 의도가 왜곡되기에 이른다고 보아야 하기 때문이다. 따라서 이 사건 제5항을 위헌선언하면서 이 사건 제2항을 유효한 것으로 남겨둘 필요성은 없다고 할 것이므로 이 사건 제5항과 함께 이 사건 제2항도 위헌선언함이 타당하다.
(2) 이 사건 제2항 자체의 위헌성
헌법상 모든 국민은 공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리를 가진다(헌법 제27조 제1항 및 제3항). 재판의 공정성의 보장과 공판중심주의의 원칙에 따라 판단기관인 법관은 되도록 공판기일 이전의 수사단계에서는 국민의 기본권을 보장하거나(구속영장의 발부 등) 기타 필요하고 불가피한 사정(증거보전 등)이 없는 한 관여하지 아니하여야 한다.  이 사건 법률조항의 경우에는 기본권을 보장하기 위한 경우가 아님은 물론 법 제221조의2 제1항의 경우와는 달리 법관이 미리 이에 관여하여야 할 필요성과 불가피성이 있는 경우도 아니다.
또한 우리 헌법은 제12조 제1항 후문에서 '적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌···을 받지 아니한다'고 규정하고 있는바, 형사소송절차는 국가의 형벌권을 실현함에 있어서 피고인 등의 기본권 보장을 위한 정당한 절차 즉 근본적인 공정성을 담보하는 절차를 이행하도록 함으로써 국가가 부당하고 자의적으로 형벌권을 행사하는 것으로부터 국민을 보호하기 위한 절차인 것이다. 우리 형사소송법은 형사절차중 증거판단과 사실인정에 관하여 헌법상의 적법절차를 구현하기 위하여 자유심증주의를 원칙으로 규정하고 있다
(법 제308조). 이때 자유심증주의란 법관의 자의적인 증거판단과 사실인정을 의미하는 것이 아니라 법관의 합리적인 자유심증에 따른 사실인정과정을 의미하는 것이므로, 법관의 올바른 자유심증을 위하여는 당사자가 절차의 주체가 되어 자유롭게 각자에게 유리한 모든 증거를 제출하여 활발한 입증활동을 하는 가운데 법관도 객관적인 입장에서 증거를 자유롭게 평가할 수 있는 여건이 갖추어질 것을 전제로 한다 할 것이다.
이 사건 제2항은 그 요건이 표현하는 바와 같이 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정되는 경우에 수사단계에서 그 증거를 확보함을 목적으로 하고 있다. 그러나 이 사건 제2항의 요건을 살펴보면 이 사건 제2항의 증인신문절차의 청구권자는 검사로 한정되어 있고, 다른 증거보전절차인 법 제184조에 의한 증거보전절차와는 달리 증인의 사망, 장기여행 등 공판기일의 증인신문절차가 현저히 곤란해지는 경우 기타 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정을 방지하여야 한다는 등의 긴급성이 그 요건에 포함되어 있지 아니함을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 제2항의 목적으로 하는 증거보전은 수사활동상의 긴급한 필요성에 의하여 신속히 증거보전할 필요에 응하기 위한 증거보전이 아니라, 어디까지나 수사기관의 수사활동에 강제력을 부여함으로써 수사활동을 원활하게 하기 위한 넓은 의미의 증거보전을 의미하는 것으로 보인다.
그런데 이러한 입법목적을 실현하기 위하여 이 사건 제2항의 증인신문절차가 정하고 있는 기본권 제한효과는 그 입법목적에 비하
여 과잉된 것이라고 아니할 수 없다. 법 제311조 후문은 이 사건 제2항의 절차에서 작성된 조서도 공판준비 또는 공판기일에서의 진술과 똑같은 증거능력을 가진다고 규정하고 있다.
이는 이 사건 제2항의 절차에서 증인으로 진술하면 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 법관의 면전에서 직접 진술하지 않더라도 바로 그 진술을 증거로 사용할 수 있게 되어 있는바, 이와 같은 증인신문제도는 수사단계에서 임의의 진술을 하였는데도 법정에서 다른 진술을 할 염려가 있다는 이유만으로 검사가 다시 같은 수사단계에서 미리 판사로 하여금 증인신문을 하게 하여 증거를 확보하려는 것으로서, 증인이 공판기일에서 법관의 면전에서 자유스럽게 진술하는 것을 제약함과 동시에 법관이 공판기일에 법정에서 직접 조사한 증거에 의하여 심증을 형성하는 것을 제약하여 결국 법관이 직접 조사하지 아니한 상태에서 행하여진 증인신문조서의 기재에 의하여 바로 심증을 형성하게 함으로써 증거가치판단의 진실성을 담보함에 흠을 가져오는 결과를 초래할 것이다.
한편 법 제221조의2 제4항에 따라 이 사건 제2항의 증인신문을 행하는 판사와 공소제기 후 사건을 직접 재판하는 판사(법원)가 다른 경우에는 판사는 증인의 진술하는 태도(태도증거)등에 의한 진실한 심증형성을 기대하기 어려운 점이 있다.  특히 공판절차에서 수사기관에서의 진술을 번복할 우려가 있고 범죄의 증명에 없어서는 아니될 중요한 증인이라면 법원은 반드시 태도증거를 직접 목격할 필요가 있는 것이다.  또한 이 사건 제2항에 해당하는 사유는 증인신문의 청구를 함에 있어 검사가 서면으로 이를 소명하도록 되어 있기는 하나 그 사건의 수사에 관여한 바 없는 판사로서는 직접 그
사건을 수사하였거나 수사지휘 등을 한 검사의 의견을 사실상 무시하기가 어렵다.  따라서 이러한 증인신문절차는 변칙적인 제도로서 남용될 우려도 있는 것이다.
끝으로 피고인이나 변호인의 반대신문권은 형식적·절차적인 것이 아니라 실질적·효과적인 것이어야 한다. 그런데 만일 제1회 공판기일전에는 변호인의 소송서류에 대한 열람·등사청구권이 없다고 한다면 이 사건 제2항의 절차에 변호인 등이 참여하게 하여도 효과적인 반대신문을 하기가 어렵다 할 것이고, 변호인 등이 이러한 반대신문을 제대로 할 수 없다면 이는 결국 법관의 심증형성에 영향을 미치게 된다 할 것이다.
이는 헌법이 보장하는 적법한 절차 내지 공정한 재판을 받을 권리의 형사소송법적 표현인 공판중심주의 내지 자유심증주의의 기본적 내용을 현저히 훼손함으로써, 법관의 올바른 자유심증을 형성하는데에 공정성과 합리성을 심각하게 제약하는 것이고, 결국 헌법상 보장된 법관의 독립성을 현저히 저해하는 효과를 가져오는 것이라고 아니할 수 없다.
이처럼 중대한 기본권 제한을 그 법적 효과로 내포하고 있는 이 사건 제2항의 증인신문절차의 규정을 두는 것은 위와 같은 수사활동의 원활화라는 단순한 입법목적만으로는 그 합리성이나 필요성이 있다고 할 수 없는 것이다. 즉, 이 사건 제2항은 그 입법목적으로 달성하려는 공익에 비하여 훨씬 큰 기본권 제한을 수단으로 하고 있다는 점에서 과잉된 입법이라고 아니할 수 없다.
결국, 이 사건 제2항은 범인필벌의 요구만을 앞세워 과잉된 입법수단으로 증거수집과 증거조사를 허용함으로써 법관의 합리적이고
공정한 자유심증을 방해하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을 침해할 우려가 있고, 결과적으로 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리에 위배되는 것으로서 헌법에 위반된다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분은 헌법에 위반된다 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 김진우, 재판관 신창언의 아래 5 및 6과 같은 각 반대의견과 재판관 김용준의 아래 7과 같은 형사소송법 제221조의2 제2항에 관한 반대의견과 같은 조 제5항 중 제2항에 관한 부분에 대한 의견이 있는 이외에는 나머지 관여재판관들의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 김진우의 반대의견
나는 형사소송법 제221조의2 제2항 및 제5항 중 같은 조 제2항에 관한 부분이 위헌이라는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 다수의견이 주장하는 바와 같이 피고인의 공격·방어권을 정당한 사유없이 과도하게 제한하는 경우에는 특히 형사소송절차의 전반을 기본권의 보장의 측면에서 규율하여야 한다는 것을 의미하는 적법절차의 원리에 반하고, 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 공정한 재판을 받을 권리를 포함하는 재판청구권을 침해하게 된다. 특히 피고인에게 불리한 증언에 대한 피고인의 반대신문권은 피고인의 공격·방어의 방법 중에 각별히
중요한 의미를 갖는 수단이라 할 것이고, 따라서 이에 대한 정당한 사유 없는 제한은 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이고 적법절차의 원리에도 반한다고 할 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항들이 정한 절차에서 신문된 증인에 대하여 동 절차에서는 물론 공판절차에서조차 피고인 등에게 반대신문의 기회가 주어지지 아니하였는데도 동 절차에 의하여 작성된 증인신문조서에 대하여 무제한적으로 증거능력을 인정한다면 원칙적으로 피고인의 공평한 재판을 받을 권리를 침해하고 적법절차의 원리에도 반하는 결과가 될 수 있을 것이다.
나. 그러므로 이 사건 법률조항들이 피고인의 반대신문권을 정당한 사유 없이 제한하고 있는가를 본다.
(1) 형사소송법 제221조의2에 의한 제1회 공판기일전의 증인신문절차는 만일 참고인으로 수사기관에서 진술한 자가 공판정에 나와 진술을 번복할 경우 참고인진술조서는 무가치한 것이 되어버리므로 목격자나 피해자의 진술을 증거보전해 둠으로써 그 증거능력을 확실히 담보하는 것을 목표로 하는 절차이다. 검사 등 수사기관이 형사소송법 제184조의 증거보전절차를 이용할 경우 사건에 따라서는 피의자의 입회 하에 증인 등의 신문이 이루어질 때 피의자측의 협박이나 회유, 그 보복의 우려 등에 의하여 진실에 어긋나는 진술이 행해질 가능성이 있어서 특별히 피의자 등의 입회나 반대신문을 배제하여 증인의 공포심 등을 덜어주면서 실체적 진실을 밝히는 데 필요한 진술을 확보할 필요성이 있는 경우가 있고 이러한 필요성에 형사소송법 제184조 소정의 증거보전절차에 대한 이 사건 법률조항에 의한 증인신문절차의 독자적인 의미가 있다. 특히, 오늘날 범죄
가 보다 조직화, 지능화, 광포화하면서 사건 피해자 및 증인을 피의자의 협박이나 위해 등으로부터 보호해야 할 필요성이 커지는 것에 상응하여 이 제도의 중요성도 커지고 있다.
(2) 이 사건 법률조항들 중 제5항은 수사에 지장이 없다고 인정할 때에도 피고인 및 그 변호인의 동 증인신문절차에서의 참여권, 나아가 반대신문권의 행사가능성을 담당판사의 재량에 맡겨 놓고 있으나, 이 규정은 수사에 지장이 없는 한 피고인 등을 증인신문에 참여시키도록 해석함으로써, 즉 합헌적 법률해석을 통하여 재량규정을 강행규정으로 운영할 여지가 충분히 있다.  뿐만 아니라 이 사건 법률조항들이 공판절차에서까지 그 증인에 대한 반대신문을 할 수 있는 길을 막아 놓고 있는 것은 아니다.
(3) 또한 피고인 등이 불가피하게 증인신문절차에서 배제되는 경우에도 수사의 주체가 아닌 법관이 중립적이고 전문적인 입장에서 증언의 진정성이 확보될 수 있도록 증인신문절차를 주재할 수 있기 때문에 이 절차에서 피고인 등이 전적으로 수사의 객체, 형사처벌의 객체로만 전락한다고 보기는 어렵다.
(4) 또 이 사건 법률조항들에 의한 절차는 수사의 일환으로 이루어지는 절차이므로 그 절차에서 공판절차에서와 같이 반드시 반대신문의 기회가 부여되어야 하는 것은 아니다.
(5) 그리고 이 사건 법률조항 중 제2항이 "임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정될 경우"로 제1회 공판기일전 증인신문절차에 따른 증인신문을 청구할 수 있는 요건을 명확히 한정하고 있다. 또 이 요건은 추상적인 진술번복의 위험
성만으로는 부족하고 구체적 사정에 비추어 합리적 근거가 있을 때에만 충족될 수 있는 것으로 엄격히 해석하여야 한다. 그렇다면 이 사건 법률조항에 의한 증인신문절차가 수사상 정당한 사유가 있는 경우에만 활용될 수 있게 되는 것이다.
(6) 그러므로 이 사건 증인신문절차 자체가 정당한 사유 없이 피고인의 증인에 대한 반대신문의 기회를 박탈하여 헌법상의 적법절차에 반한다거나 재판청구권의 한 내용인 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 할 수는 없다. 그렇기 때문에 일본, 독일, 프랑스의 경우에도 이 사건 법률조항들에 의한 증인신문절차와 유사한 제도를 채택하고 있는 것이다.
다. 오히려 이 사건 법률조항에 의한 절차에서 작성된 증인신문조서의 증거능력을 공판절차에서 조차 반대신문의 기회가 부여된 여부에 관계없이 인정하고 있는 형사소송법 제311조 후문의 규정이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하거나 적법절차의 원리에 반하는지 여부가 문제되는 것이다. 피고인에게 불리한 증거(전문증거)에 대하여 피고인이나 그 변호인에게 반대신문을 통하여 그 증거를 탄핵할 기회가 정당한 사유 없이 부여되지 않았음에도 증거능력이 인정되어 그 증거에 의하여 피고인이 처벌받게 된다면 이는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 적법절차에 반하게 되기 때문이다.
(1) 먼저 제1회 공판기일전 증인신문절차에 피고인 등의 참여가 허용되어 피고인 등이 증인이 한 증언의 진정성을 다툴 수 있었던 경우에는 그 증인신문조서에 증거능력을 인정한다고 하여 문제될 것이 없다.
(2) 공판절차에서 증인이 다시 소환되어 피고인에게 반대신문의 기회가 부여된 경우는 증거능력을 부여하여도 위헌이라고 할 수 없다. 그 증인이 공판절차에서 다시 소환되어 위 증인신문조서의 내용대로 증언을 한 경우에는 말할 것도 없거니와 공판절차에서 소환된 위 증인이 위 증인신문조서에 기재된 내용과 상반된 증언을 공판정에서 한 경우에는 그 증명력의 문제가 있을 뿐 위 증인신문조서에 증거능력을 인정한다고 하더라도 그것만 가지고 피고인의 재판청구권이 침해되었다거나 적법절차의 원리에 위배된다고 할 수는 없다.
(3) 증인이 사망했다든가 중태에 빠져 있다든가 또는 기타 이에 상당하는 정당한 사유로 불가피하게 공판절차에 출정할 수 없어서 피고인이 공판절차에서 증인에 대한 반대신문권을 행사할 수 없는 경우에는 피고인은 증인신문조서에 기재된 증언내용의 진정성을 그 증인에 대한 반대신문을 통하여 탄핵할 수 없게 된다. 그러나 헌법재판소는 검사 또는 사법경찰관이 작성한 조서나 진술서에 대한 피고인측의 반대신문권과 관련하여 "공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 질술을 할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 단, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한한다."고 규정하고 있는 형사소송법 제314조의 규정에 대하여 "그 내용에 있어 그(즉 전문증거의) 예외를 인정하여야 할 필요성이 있는 사유에 관하여 정당성이 있는 사유에 한정하였고, 그 필요성이 있는 경우도 합리적인 조건하에 적용되는 것으로 한정하여 그 적용범위를 합리적인 최소한도에 그치게 하였으므로
결국 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하거나 정면으로 위반하였다고 할 수 없고 적법절차에도 합치하므로 헌법에 위반되지 아니한다"고 선언한 바 있다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고, 93헌바26 결정). 검사 또는 사법경찰관이 작성한 조서나 기타의 진술서 등에 대하여도 그 진술 또는 작성이 특별히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때 일정한 요건 하에서 증거능력을 인정하는 것이 헌법적으로 아무런 문제가 없다면 이 사건 법률조항들이 정한 절차에 의하여 작성된 증인신문조서는 독립적이고 중립적이며 전문적 능력을 갖춘 법관의 입회하에 작성되어 성립의 진정이 확보되어 있고 또 진술이 상대적으로 특히 신빙성이 높은 상태하에 이루어졌다고 할 것이므로 사망, 질병 기타의 부득이한 정당한 사유로 공판절차에서 그 증인이 진술할 수 없어 피고인 등에게 반대신문의 기회가 부여되지 않은 경우에도 동 증인신문조서의 증거능력을 인정하는 것의 타당성은 위 형사소송법 제314조의 경우보다 강하며 이 경우에 그 증인신문조서에 증거능력을 인정하더라도 공정한 재판을 받을 권리를 침해하거나 적법절차에 반한다고 할 수 없다.
(또 이와 관련하여 마피아와 같은 가공할 조직을 갖춘 범죄조직으로부터 증인을 보호할 수 있는 이 사건 법률조항들의 기능을 감안할 필요가 있다. 즉 가공할 조직범죄에 대한 증인의 경우에는 일정한 요건하에 공판정에서의 증언을 제1회 공판기일전 법관의 입회 하에 작성된 증인신문조서로 가름할 수 있게 할 필요가 있다고 본다. 이 경우 피고인 등의 반대신문권 제한은 법관의 이와 관련한 보완적 기능 및 조직적 범죄집단의 잠재적 위해로부터 증인을 보호해야 할 필요성에 의하여 정당화된다고 할 것이다.)
(4) 그러나 위와 같은 부득이한 정당한 사유가 없음에도 불구하고 이 사건 법률조항들에 정한 절차에서 증언한 증인에 대한 반대신문의 기회를 공판정에서조차 주어지지 아니하여 피고인 등이 위 증인에 대한 반대신문권을 행사할 수 없는 경우에도 그 증인신문조서에 증거능력을 인정하는 것은 피고인의 재판청구권을 심히 제한할 뿐 이를 정당화 할 만한 공익상의 이유도 없다. 그러므로 이러한 경우에 있어서까지 형사소송법 제311조 후문이 이 사건 법률조항들에 의한 제1회 공판기일전 증인신문조서에 증거능력을 인정하는 것은 피고인의 공정한 공개재판을 받을 권리를 내용으로 하는 피고인의 재판청구권을 과도하게 제한하는 것이어서 헌법에 위반된다고 생각한다.
라. 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항들에 의한 증인신문절차 자체가 적법절차나 재판청구권을 침해하여 위헌이라기 보다는 이 사건 법률조항들에 의하여 작성된 증인신문조서에 아무런 제한없이 증거능력을 인정하는 형사소송법 제311조 후문의 위헌성을 먼저 살펴야 할 것으로 생각한다. 그런데도 반대신문권이 공판절차에서조차 부여되지 않은 이 사건 법률조항들에 의한 증인신문조서에 형사소송법 제311조 후문에 의하여 증거능력이 부여되었다는 이유로 이 사건 법률조항 자체가 위헌이라는 다수의견은 문제의 소재를 거꾸로 본 것이 아닌가 생각된다.
마. 나는 위와 같은 이유로 형사소송법 제311조 후문의 위헌성을 따지지 아니하고 이 사건 법률조항들 자체를 위헌으로 선언해야 한다는 다수의견에 반대하는 것이다.
6. 재판관 신창언의 반대의견
가. 실체적 진실발견과 증인신문청구제도
우리 형사소송제도가 기본적으로 당사자주의 소송구조를 취하고 있고, 이에 따라 공판절차상 검사와 피고인이 같은 당사자라 하더라도 그것이 곧 현행 형사소송구조 내에서 공익의 대표자로서 범죄수사와 공소 및 형의 집행지휘 등 국가형벌권의 실현이라는 중차대한 책무를 지고 있는 검사와 범법자인 피고인이 모든 절차에 있어서 완전히 동일한 지위에 있음을 의미하거나 똑같은 취급을 받아야 한다는 것은 결코 아니다.
형사소송은 범법자와 그 피해자 사이의 분쟁을 해결하기 위한 사적인 절차가 아니라 범법자의 처벌을 통하여 국가형벌권을 실현하는 공익적 절차이므로 실체적 진실의 발견은 형사소송의 가장 중요한 지도이념이자 최고의 목표이다.
이 사건 법률조항은 이와 같이 실체적 진실발견을 통한 범죄의 척결이라는 공익적 차원에서 제1회 공판기일전의 주로 수사단계에 있어서 수사의 주재자인 검사에게 범죄의 증명에 필수불가결한 참고인이 수사단계에서의 진술을 공판단계에서 피의자측의 위협이나 회유 또는 합의 등으로 번복할 염려가 농후한 예외적인 경우에 한하여 그에 대한 증인신문청구권을 인정한 것인데, 이를 가리켜 형사피고인에게 당사자로서의 지위를 보장하고 있는 헌법상의 적법절차의 원칙 및 공정한 재판을 받을 권리를 침해하고 나아가 법관의 독립성을 저해하는 위헌규정이라고 보는 다수의견은 지나치게 형식논리적이고 피상적인 견해라 아니할 수 없다.
나. 수사절차와 반대신문권 보장
일반적으로 수사절차에 있어서도 관련당사자의 인권을 충실하게
보호하기 위해서는 헌법상의 적법절차의 원칙이 지켜져야 하며, 증인신문청구절차에 있어서는 그 법적요건이 충족된 경우 사법판단, 즉 판사의 요건심사를 통한 참고인(증인) 소환 및 증인신문의 방법으로 이를 허용하고 있다. 그러나 수사절차에 있어서는 공판절차와는 달리 원칙적으로 그 신속성·밀행성의 요청상 공판절차 중심의 탄핵주의나 당사자주의 소송구조가 엄격히 적용될 수는 없으며, 따라서 피의자 등의 반대신문권 보장이 반드시 필요한 것도 아니다.
이러한 관점에서, 다수의견이 우리 형사소송법상의 증인신문청구제도가 그 입법목적의 정당성은 인정되나 절차상 피의자측의 반대신문권이 보장되어 있지 아니한 결과 그 기본권제한의 효과가 입법목적에 비하여 과잉될 뿐 아니라, 법관의 합리적이고 공정한 자유심증을 방해하여 헌법상 보장된 법관의 독립성을 침해한다고 하는 것은 범죄수사와 수사절차의 본질을 바로 보지 못한 편향된 견해라 할 것이다.
다. 증인신문청구제도의 합헌성
형사소송법 제221조의2 제5항에 의하면 판사가 증인신문을 함에 있어서 수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피의자 등을 참여하게 할 수 있으며, 그렇지 않은 경우 피의자측에서는 증거보전을 청구하거나 그후 공판절차에서 다시 증인으로 신청하여 반대신문을 할 수도 있으므로 피의자측의 반대신문권이 박탈되었다고 볼 수 없을 뿐 아니라, 그 신문조서의 증거능력을 인정하는 것 또한 그것이 법관의 면전에서의 진술을 기재한 조서로서 그 성립이 진정하고 신용성의 정황적 보장이 높기 때문에(대법원 1956.2.17. 선고, 4288형상308 판결 참조) 우리 형사소송법이 전문법칙의 예외로서 인정하고 있는
것이며, 이는 그 조서가 공판정에서 증거로 제출되어 사실인정의 자료로 사용될 수 있는 자격을 의미할 뿐, 구체적인 증거로서의 가치 여부, 즉 증명력의 유무는 결국 법관의 자유심증에 의하게 되므로 그것이 법관의 독립성을 침해할 가능성은 전혀 없다고 할 것이다.
또 다수의견의 논리대로 피의자측의 반대신문권이 증인신문청구절차에 있어 매우 중요한 핵심적 요소라고 한다면, 단지 제5항에 대해서만 위헌을 선고하면 족한 것이지,  제2항까지도 위헌을 선고하여야 한다는 것은 도저히 납득할 수 없는 논리의 비약이라 아니할 수 없다.  왜냐하면 제5항의 위헌선고로 피의자측의 반대신문권이 보장되는 경우 그 자체로서 다수의견이 주장하는 핵심적인 위헌요소가 해소될 뿐 아니라 제2항의 증인신문청구제도 자체도 그 절차적 정당성과 제도적 타당성이 현저히 강화될 것이기 때문이다.
라. 외국의 입법례
위와 같은 증인신문청구제도는 우리나라에만 특유한 제도는 결코 아니다. 일본의 형사소송법(제227조, 제228조)도 우리와 거의 동일한 규정을 두고 있다.  또한 형사소송법 제321조 제1항 제1호는 증인신문조서에 대하여 전문법칙의 예외로서 그 증거능력을 인정하고 있으며, 일본의 최고재판소는 위 규정이 피의자측의 참여권을 배제하여 위헌이라는 주장에 대하여 수차에 걸쳐 합헌판결을 거듭해오고 있다.
독일 형사소송법은 검사에게 참고인의 강제구인 권한을 인정하고 있으면서도(제161조의a) 이와는 별도로 우리와 유사한 검사의 청구에 의한 판사의 증인신문 등 조사행위제도(richterliche
Untersuchunghandlung)를 두고 있고(제162조), 나아가 판사는 증인신문시 피의자의 참여가 조사의 목적을 위태롭게 할 때에는 참여시키지 아니할 수 있도록 규정하여 우리와 마찬가지로 반대신문권을 제한하고 있는바(제168조의c 제3항), 이는 증인신문청구제도가 반대신문권 보장 여부와는 관계없이 국가형벌권의 적정한 실현이라는 공익목적의 달성을 위하여 필수불가결한 제도라는 사실을 잘 나타내 주고 있다 할 것이다.
마. 결   론
따라서 이 사건 법률조항은 공익의 대표자요 수사의 주재자인 검사의 형사소송체계상의 실질적 지위를 감안하여 날로 지능화, 조직화, 흉포화되고 있는 범죄경향에 효율적으로 대처하여 범죄를 척결함으로써 국가와 사회의 안녕질서를 확보하고 사법정의를 구현하기 위하여 불가피한 규정으로서 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
7. 재판관 김용준의 형사소송법 제221조의2 제2항에 관한 반대의견과 같은 법조 제5항 중 제2항에 관한 부분에 대한 의견
"법" 제221조의2  제2항(이 뒤에는 "제2항"이라고 약칭한다)이 위헌이라는 다수의견에는 반대하고, 같은 법조 제5항(이 뒤에는 "제5항"이라고 약칭한다) 중 제2항에 관한 부분이 위헌이라는 다수의견의 결론에는 찬성하지만 그 이유에 관하여는 의견을 달리하는 점이 있으므로, 다음과 같이 의견을 표시한다.
가. 형사소송절차와 적법절차의 원칙
형사소송절차의 본질적 과제는 형사실체법이 요구하는 국가형벌권을 구체적으로 실현하는 일이다. 이를 위한 기본적 전제로서 형사재판의 기초가 되는 사실에 관하여 객관적 진실을 발견하여 사안
의 진상을 명백하고 정확하게  밝힐 것이 요구된다. 이와 같은 요청을 형사소송에 있어서의 실체적 진실주의라고 일컫는데, 실체적 진실주의는 적극적으로는 범인필벌, 즉 죄 있는 사람을 빠짐없이 처벌할 것을 요구하는(적극적 실체진실주의) 반면, 소극적으로는 무죄자불벌, 즉 죄 없는 사람이 처벌받는 일이 없을 것을 요구한다(소극적 실체진실주의). "법"은 헌법 제27조 제4항에 선언된 무죄추정의 원칙을 명문으로 다시 규정하여(제275조의2) 공소사실 등에 대한 거증책임을 검사에게 부담시키는 한편, 사실의 인정은 반드시 증거에 의하여야 하도록 하고(제307조), 진실성이나 신빙성이 희박한 증거를 배제하려는 취지에서 임의성이 없는 자백과 전문증거의 증거능력을 부인하거나 제한하며(제309조, 제301조의2), 피고인에게 불이익한 자백에 보강증거를 요구하는 자백의 보강법칙을 채택하는(제310조) 등 실체적 진실주의의 소극적인 면에 중점을 두어 무고한 사람이 처벌받는 일이 없도록 여러 가지 제도적 장치를 마련하고 있다. 결국 "법"은 적극적 실체진실주의의 요구와 소극적 실체진실주의의 요구가 충돌하는 경우에는 후자를 우선시킴으로써 소극적 실체진실주의를 형사소송의 지도원리로 삼고 있는 것이다.
이와 같이 형사소송의 지도원리로 되어 있는 소극적 실체진실주의는 단순히 입법정책의 차원에서 입법형성권의 행사로 선택된 것에 지나지 않는 것이 아니라, 헌법이 보장하고 있는 적법절차의 원칙이 형사증거법에 반영된 필연적인 결과이다. 즉, 우리 헌법 제12조 제1항 후문은 "누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한
다"고 규정하여 적법절차의 원칙을 독자적인 헌법상의 원리로 명문화하고 있는바, 적법절차의 원칙은 법률이 정한 형식적 절차와 실체적 내용이 모두 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어야 한다는 실질적 의미를 지니고 있는 것으로서, 헌법조항에 규정된 형사절차상의 제한된 범위내에서만 적용되는 것이 아니라, 국가작용으로서 기본권의 제한과 관련되든 관련되지 않든 모든 입법작용 및 행정작용에도 광범위하게 적용되는 것이며, 특히 형사소송절차와 관련시켜 적용함에 있어서는 형사소송의 전반을 기본권보장의 측면에서 규율하는 기본원리로 이해하여야 할 것이므로(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 참조), 형사재판에서의 증거법칙과 관련하여서는 필연적으로 소극적 실체진실주의의 정신으로 발현될 수밖에 없다. 따라서 형사소송절차에 있어서 소극적 실체진실주의의 요구를 외면한 채 범인필벌의 요구만을 앞세워 합리성과 정당성을 갖추지 못한 방법이나 절차에 의한 증거수집과 증거조사를 허용하는 것은 적법절차의 원칙에 위배되는 것으로서 헌법상 용인되지 않는 것이다.
나. 제1회 공판기일전 증인신문제도의 법적 성격
"법"은 수사의 방법을 원칙적으로 임의수사에 의하도록 하면서 강제수사는 "법"에 특별한 규정이 있을 경우에만 예외적으로 허용하고 있다(제199조 제1항). 그런데 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 제3자가 있을 경우에 검사나 사법경찰관으로서는 그의 출석을 요구하여  진술을 들을 수는 있으나(제221조), 수사기관의 이와 같은 출석요구나 진술요구는 강제력이 없는 것이므로 그 제3자가 그 출석요구나 진술요구에 응하지 아니할
때에는 법관의 힘을 빌어 그 진술을 확보할 필요가 있을 뿐만 아니라,  그 제3자가 수사기관에서 임의의 진술을 하였더라도 공판기일에서 이와 다른 진술을 할 때에는 수사기관에서 한 진술의 증명력은 현저히 약화됨은 물론,  그 진술의 임의성이나 진술조서의 성립의 진정함마저 부인하는 진술을 할 때에는 그 진술조서의 증거능력까지 부인될 우려가 있으므로, 이에 대비하여 그 진술의 증명력이나 증거능력을 사전에 확보할 필요가 있다.
이 사건에서 문제가 되고 있는 "법" 제221조의2 소정의 "제1회 공판기일전 증인신문절차"가 바로 위와 같은 필요에 부응하기 위하여 "법"이 마련하고 있는 제도이다. 이 절차에 의한 증인신문은 검사만이 제1회 공판기일전에 청구할 수 있는데, 청구의 사유는 ① 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 검사 또는 사법경찰관의 출석요구 또는 진술요구에 응하지 아니하여 출석이나 진술을 거부한 경우(제1항)와 ② 검사 또는 사법경찰관에게 임의의 진술을 한 자가 공판기일에 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있고 그의 진술이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 것으로 인정될 경우(제2항)로 한정되어 있다. 이중 제1항이 규정하고 있는 사유는 수사의 진전을 도모하기 위한 것이고, 이 사건의 심판대상으로 되어 있는 제2항이 규정하고 있는 사유는 증거의 보전을 위한 것이라고 할 수 있다.
그런데 제1회 공판기일전 증인신문절차는, 위와 같이 그 근거가 되는 조문인 "법" 제221조의2가 수사절차에 관한 형사소송법 제2편 제1장내에 위치하고 있고, 판사는 증인신문을 한 때에는 이에 관한 서류를 검사에게 송부하도록 규정되어 있어(같은 조 제6항), 법원의
힘을 빌린 수사기관의 강제처분적 성격을 가지는 것으로 볼 수 있는 여지도 전혀 없지는 않지만, 반면에 그 절차가 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있는 판사에 의하여 주재되고 증인신문의 방식에 의하여 진행되며, 그 절차에서 작성된 증인신문조서에 대하여는 당연히 증거능력이 인정되는("법" 제311조 후문) 점 등에 비추어 보면 본질적으로는 어디까지나 증거보전의 성격을 띠는 증인신문절차에 해당하는 것으로 이해된다.
다. 이 사건 심판대상조항들의 위헌여부
(1) "법" 제221조의2 제2항
(가) 이 조항은 공소의 유지에 극히 중요한 참고인이 수사기관에서 범죄의 증명에 없어서는 아니될 진술을 하고서도 공판기일에서 그 진술의 내용을 번복하여 전의 진술과 다른 진술을 할 경우에 예상되는 공소유지의 곤란을 사전에 방지하기 위하여 제1회 공판기일전 증인신문의 방식에 따른 증거보전으로서 그 진술의 증명력이나 그 진술조서의 증거능력을 미리 확보할 수 있도록 하는 규정이다. 이는 국가형벌권을 엄정하게 실현하기 위한 데 그 목적이 있는 것으로서 형사소송에 있어서 간과할 수 없는 중요이념의 하나인 적극적 실체진실주의의 요구가 반영된 결과이므로, 위와 같이 범죄의 증명에 없어서는 아니될 진술의 번복가능성을 요건으로 삼아 검사로 하여금 법원에 증거보전을 청구할 수 있도록 규정한 위 법조항 자체의 내용은 합리적이고 정당한 이유와 근거에 바탕을 두고 있는 것이며, 따라서 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배되거나 국민의 재판청구권을 침해하는 것이라고 할 수는 없다.
(나) 물론 "제5항"에 따라 피고인·피의자 또는 변호인(이 뒤에는
"피고인 등"이라고 약칭한다)의 증인신문절차에의 참여가 제한적으로만 허용되고, 또 증거보전절차의 경우에는 피고인 등도 판사의 허가를 얻어 증거보전처분에 관한 서류와 증거물을 열람 또는 등사할 수 있도록 명문으로 규정되어 있으나("법" 제185조), 제1회 공판기일전 증인신문절차의 경우에는 그 절차에서 작성된 조서에 대한 피고인 등의 열람·등사청구권이 명문으로 규정되어 있지 않아서, 형사소송의 일방 당사자인 검사만이 그 절차에서 보전된 증거를 사용할 수 있게 될 소지가 있다는 점에서 제1회 공판기일전 증인신문제도의 합리성과 정당성에 대한 의문이 제기될 여지도 없지는 아니하다.
그러나 첫 번째의 문제는 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 제한하는 "제5항" 중 "제2항"에 관한 부분의 위헌여부에 대한 판단으로 해결되어야 할 성질의 것으로서(앞서 본 바와 같이 제1회 공판기일전 증인신문절차를 법관에 의한 증거보전의 성격을 띠는 증인신문절차로 본다면 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 제한하는 예외규정인 "제5항" 중 "제2항"에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 할 경우 증인신문절차에 관한 원칙규정에 따라 피고인 등의 당사자로서의 참여권과 신문권이 보장될 것이다), 이를 제1회 공판기일전 증인신문제도 자체나 그 청구요건에 관한 "제2항"의 위헌여부와 관련시킬 이유가 없고,  두 번째의 문제도 피고인 등의 증인신문절차에의 참여만 보장된다면, 증거보전절차의 경우와 달리 열람·등사청구권에 관하여 명문으로 규정되어 있지 아니하더라도 피고인 등으로서도 공판절차에서 제1회 공판기일전 증인신문에 관한 서류의 송부요구를 신청하는 등의 방법으로 증인신문조서를 증거로 제출할 수 있는 것이므로, 이 점
도 결국은 피고인 등의 증인신문절차에의 참여의 보장과 관련된 것에 지나지 않는 것으로 "제2항"의 위헌여부에 관련시킬 이유가 없다고 할 것이다.
(다) 이 점에 관하여 다수의견은 제1회 공판기일전 증인신문절차의 핵심적 구성부분인 "제5항" 중 "제2항"에 관한 부분이 위헌으로 인정될 경우에는 "제2항"의 제1회 공판기일전 증인신문절차 전체의 내적 평형이 무너짐으로써 그 제도를 만든 입법자의 의도가 왜곡되기에 이르므로 "제2항"에 대하여도 함께 위헌선언을 함이 타당하다고 주장하고 있다.
물론 "제5항" 중 "제2항"에 관한 부분에 대하여 위헌결정을 할 경우 피고인 등의 증인신문절차참여권과 반대신문권이 당연히 보장되게 됨에 따라 "제2항"에 의한 제1회 공판기일전 증인신문절차는 결과적으로 통상의 증거보전절차와 사실상 중복되어 증거보전의 제도로서 특별히 독립된 의미를 가질 수 없게 됨은 부인할 수 없다. 그러나 헌법재판소로서는 특정한 제도가 다른 일반적인 제도와 사실상 같은 기능을 발휘하기 때문에 독립된 의미나 존치의 필요성이 따로 없다는 이유만으로 곧바로 그 제도에 대하여 위헌의 결정을 할 권한은 없는 것이다. 그와 같은 제도의 폐지나 변경은 입법자의 몫으로 맡겨진 일이다. 헌법에 위반되는 것으로 판단되는 법률조항에 대하여만 위헌결정을 하고 관련된 다른 법률조항은 그대로 존치시킬 경우 그 다른 법률조항으로 인하여 입법자가 전혀 원하지 않았던 반대의 결과가 생기게 될 때에는 입법자의 의도가 왜곡되는 것을 방지하기 위하여 위헌결정의 범위를 필요한 한도 내에서 확대하여야 될 경우도 있을 수 있겠지만, 이 사건의 경우는
그와 같은 경우에 해당하는 것도 아님이 분명하다.  따라서 다수의견의 위와 같은 주장은 타당한 것이라고 할 수 없다.
(라) 다수의견은 또 "제2항"에 의한 제1회 공판기일전 증인신문절차는 적법절차의 원칙이나 공정한 재판을 받을 권리의 형사소송법적 표현인 공판중심주의 내지 자유심증주의의 기본적 내용을 현저히 훼손하는 것이어서 그 자체로서도 위헌이라고 주장하고 있다.
그러나 자유심증주의는 증거의 증명력을 법률로 규정하지 않고 법관의 자유로운 판단에 맡기는 것일뿐, 증거능력이 있는지의 여부에 대하여 판단을 함에 있어서는 이 원칙이 적용되지 않는 것이므로, "법" 제311조 후문이 제1회 공판기일전 증인신문절차에서 작성된 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있더라도, 자유심증주의에 대한 예외를 규정한 것이라고 볼 수는 없다.
다수의견이 "공판중심주의"라고 지칭하고 있는 것은 직접심리주의를 말하는 것으로 보인다. 피고인 등의 제1회 공판기일전 증인신문절차에의 참여를 보장한다고 하더라도, 그 절차에서 작성된 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하는 것은 직접심리주의의 원칙에 대한 예외를 인정한 것이 된다. 그러나 "법"은 그 밖에도 실체적 진실의 발견이나 소송경제의 목적을 위하여 직접심리주의의 원칙에 대한 예외를 광범위하게 인정하고 있다.  공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증, 감정의 결과를 기재한 조서 및 증거보전절차에서 작성된 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있는 것("법" 제311조) 등이 그 대표적인 예이다.
앞에서 본 바와 같이 "제2항"은 국가형벌권을 엄정하게 실현하기
위한 데 그 목적이 있는 것으로서 형사소송에 있어서 간과할 수 없는 중요이념의 하나인 적극적 실체진실주의의 요구를 반영한 것이다. 따라서 이 절차에서 작성된 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있다고 하더라도, 이는 공판기일 등에서 진술한 것을 기재한 조서의 경우와 마찬가지로 정당하고도 합리적인 이유에서 직접심리주의의 예외를 인정한 것이므로, 적법절차의 원칙이나 공정한 재판을 받을 권리의 형사소송법적 표현인 직접심리주의의 기본적 내용을 현저히 훼손한 것이라고도 볼 수 없다.
(마) 나아가 제1회 공판기일전 증인신문은 검사만이 청구할 수 있도록 되어 있다는 점에서 형사소송절차에서의 평등의 원칙에 위배되는 것은 아닌지가 문제로 될 수 있으나, 피고인 등도 증거보전의 필요가 있는 경우에는 통상의 증거보전절차를 이용할 수 있고("법" 제184조 제1항에 증거보전의 청구사유로 규정되어 있는 "미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때"에는, 증인의 경우 사망·장기여행 등으로 증인신문이 곤란하게 될 때는 물론, 전의 진술과 다른 진술을 할 염려가 있는 때도 포함된다고 해석된다), 그 절차에 의하여 제1회 공판기일전 증인신문과 동일한 목적을 달성할 수 있는 이상, 단지 검사에게만 증거보전의 목적을 위하여 통상의 증거보전절차외에 제1회 공판기일전 증인신문절차의 이용이 허용되어 있다는 이유만으로 곧바로 헌법상의 평등원칙에 위배된다고 보기도 어렵다.
(바) 결국 "제2항"은 국가형벌권의 적정한 실현을 위한 것으로서 그 규정내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는 것이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
(2) "법" 제221조의2 제5항 중 제2항에 관한 부분
(가) 위 법조항 부분은 수사에 지장이 없다고 인정할 경우에 한하여 판사는 재량으로 피고인 등으로 하여금 "제2항"에 의한 제1회 공판기일전 증인신문절차에 참여하게 할 수 있는 것으로 규정함으로써 피고인 등이 "제2항"에 의한 증인신문절차에 참여할 기회를 제한적으로만 허용하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 "법"은 위와 같은 증인신문절차에서 작성된 조서에 대하여 당연히 증거능력을 부여하고 있으므로(제311조), 그 뒤 공판절차에서 그 조서가 증거로 제출된 경우 증인신문절차에 참여하지 못한 피고인이 그 증인의 진술의 신빙성을 탄핵하기 위하여 원진술자에 대한 증인신문을 신청하더라도 그 신청이 반드시 받아들여지리라는 보장은 없다. 이에 따라 결과적으로 피고인 등의 증인에 대한 반대신문의 기회가  박탈될 수도 있다.
위 법조항의 해석에 관하여 대법원은 "법 제184조에 의한 증거보전절차에서는 그 증인신문시 그 일시와 장소를 피의자 및 변호인에게 미리 통지하지 아니하여 증인신문에 참여할 기회를 주지 아니한 경우에는 증거능력이 없다는 것이 당원의 견해이고(당원 1992.2.28. 선고, 91도2337 판결 참조),  같은 법 제221조의2에 의한 증인신문도 제1회 공판기일전에 하는 증인신문이고  같은 법 제311조에 의하여 당연히 증거능력이 인정되는 점에 있어서는 다를 바 없으므로, 법원은 그 균형상으로도 그 제5항에 의한 증인신문을 함에 있어서 수사에 특별한 지장이 있다고 인정되는 경우가 아니면 피고인·피의자나 변호인에게 참여의 기회를 주는 것이 옳을 것이다"라고 판시하여, 피고인 등의 제1회 공판기일전 증인신문절차에 대한 참여
를 가급적 폭넓게 허용하도록 요구하고 있으나(대법원 1992.9.22. 선고, 92도1751 판결 참조), 이와 같은 해석에 의하더라도 수사에 특별한 지장이 있을 때에는 피고인 등이 증인신문절차에 참여하지 못하게 될 수밖에 없어 피고인 등의 반대신문권은 여전히 박탈될 소지가 있는 것이다.
(나) 여기에서 수사에 특별히 지장이 있을 경우라고 하여 피고인 등이 증인에 대한 반대신문권을 박탈당할 수도 있게 하는 것이 과연 형사소송절차에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘 것인가 하는 의문이 당연히 제기된다. 이는 곧 형사소송의 기본적 지도원리인 소극적 실체진실주의의 요구에 배치되는 결과를 일정한 한도에서 용인하면서까지 적극적 진실의 규명을 추구하는 것과 다름이 없기 때문이다.
물론 형사소송절차상의 소극적 실체진실주의가 헌법상의 적법절차의 원칙에 바탕을 둔 것으로서 적극적 실체진실주의에 앞서는 가치를 가지는 것이라고 하더라도, 어떤 제도가 적극적 실체진실주의의 실현에 중대한 기능을 하는 반면 소극적 실체진실주의의 실현에는 사소한 지장만을 초래할 경우에는 그 제도의 합리성과 정당성을 부인할 수 없을 것이다. 그러나 어떤 제도가 비록 실체적 진실의 발견에는 중요한 기능을 한다고 하더라도 그로 인하여 피고인의 방어권행사에 중대한 지장을 초래하여 소극적 실체진실주의의 요구에 상당히 배치될 때에는 적법절차의 원칙에 위배된다고 보지 않을 수 없는 것이다.
(다) 따라서 이제는 나아가 수사상의 특별한 지장을 이유로 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 배제함으로써 실체적 진실의 발
견에 어느 정도 도움이 되고, 이에 따라 피고인 등의 증인에 대한 반대신문의 기회가 박탈됨으로써 소극적 실체진실주의의 실현에 어느 정도 지장을 초래할 수 있는지를 검토할 필요가 있다.
위 법조항 부분이 규정하고 있는 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 배제할 요건으로서의 "수사에 지장이 있을 때"라 함은 피고인 등을  증인신문에 참여하게 하면 피고인 등측의 협박이나 회유 등에 의하여 증인이 진실에 반하는 진술을 할 가능성이 있어 실체적 진실의 발견이 곤란하게 되는 경우를 의미한다고 볼 수 있다. 이와 같은 경우에 피고인 등을 증인신문절차에 참여하지 못하게 하면 증인으로서는 편안한 마음으로 자신이 알고 있는 사실을 그대로 진술할 수 있을 것이고, 그 절차에서 작성된 증인신문조서에 바로 증거능력이 부여되므로 공소의 유지와 형사소송절차에서의 실체적 진실의 규명에 작지 아니한 도움이 될 것임은 부인할 수 없다.
그러나 다른 한편 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 배제하여 반대신문의 기회가 박탈됨으로써 소극적 실체진실주의에 배치되는 결과가 초래되는 것 역시 결코 가벼운 것이 아니다. 원래 진술증거는 진술자의 기억이나 표현에 오류가 개입할 가능성이 크고 또 신문하는 사람의 신문방식이나 기술에 따라서 진술자의 의사와 다른 내용이 전달될 가능성도 큰 것이다. 이와 같은 오류 등을 바로 잡기 위한 가장 기본적인 제어장치가 상대방 당사자의 반대신문권인바, "법"은 증인신문절차에서 그 증언의 증명력을 탄핵할 수 있게 하기 위하여 반대신문권을 보장하는데(제161조의2 제1항, 제163조) 그치지 아니하고, 더 나아가 반대신문권의 보장을 전문증거의 증거능력을 제한하는 이론적 기초로 삼아 그 증거능력의 부여과
정 을 통하여서도 반대신문권이 행사될 수 있도록 이를 실질적·적극적으로 보장하고 있다. 결국 반대신문권의 보장은 소극적 실체진실주의의 요구에 따라 형사소송절차에서의 진술증거를 통한 실체적 진실의 발견과 관련하여 가장 기본적인 틀을 이루고 있는 것이며, 특히 피고인 등의 반대신문권은 그 방어권의 핵심적 요소이므로 이를 행사할 기회를 부여할 수 없는 불가피한 사정("법" 제314조, 제316조에 규정된 원진술자의 사망, 질병 등의 사유)이 없는 한 이를 최대한으로 보장하는 것이 헌법상의 적법절차의 원칙에 부합하는 것이다.  특히 "제2항"에 의한 제1회 공판기일전 증인신문절차는 범죄의 증명에 없어서는 아니될 진술을 대상으로 하는 것이라는 점에서, 피고인 등으로 하여금 반대신문을 할 수 있도록 그 절차에 반드시 참여시켜야 할 필요가 더욱 절실하다고 할 수 있다.
(라) 무릇 공소사실에 부합하는 진술증거는 그것이 그로 인하여 불이익을 받게 될 피고인 등의 면전에서 이루어지고 또 반대신문에 의한 탄핵을 거쳤음에도 그 진술의 내용이 번복되거나 그 내용이 모순되거나 불합리한 점이 드러나지 않음으로써 오히려 진정한 증거가치를 가질 수 있는 것이므로,  그와 같은 과정을 거치지 아니한 진술증거에 대하여 그대로 증거능력을 부여하는 것은 범인필벌의 기능에는 어느 정도 도움이 될 수 있어도 소극적 실체진실주의의 실현에는 중대한 지장을 초래하는 것이다. 따라서 증인신문에 피고인 등이 참여하면  증인이 수사기관에서 한 진술을 번복하여 다른 진술을 할 염려가 있는 때에는 오히려 피고인 등의 반대신문권을 보장할 필요가 더욱 증대될 뿐, 이와 같은 이유로 피고인 등의 증인신문절차에의 참여를 배제할 수는 없는 것이고, 증인이 전의 진
술과 다른 진술을 할 가능성이 피고인이나 피의자측의 협박이나 회유 등으로 인한 것이라고 하더라도, 이와 같은 경우에는 "법" 제297조에 따라 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 한 후 피고인을 다시 입정하게 하여 진술의 요지를 고지하고 반대신문의 기회를 부여하면 될 것이다. 그러한 조치로써도 증인의 자유로운 진술을 기대하기 어려울 경우에 대비하기 위하여는 증인의 신변안전을 위하여 필요하고도 적절한 안전조치를 취할 수 있도록 제도적 장치(예를 들면 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제7조에 규정된 증인에 대한 신변안전조치 둥)를 마련하는 것이 적법절차의 원칙을 준수하는 합당한 조치일 것이며, 이와 같은 사정만 가지고 피고인 등의 반대신문권이 박탈될 여지를 용인하는 것은 소극적 실체진실주의의 요구를 전면적으로 후퇴시키는 것으로서 그 합리성과 정당성을 인정할 수 없는 것이다.
(마) 결국 위 "법"조항 부분은 정당한 근거 없이 형사소송절차를 부당하게 왜곡하여 피고인 등의 반대신문권이 박탈될 여지를 허용하는 것으로서 헌법의 기본원리인 적법절차의 원칙에 위배되는 것이라고 하지 않을 수 없다.
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