item: panreType: 판례집
eventNo: 93헌바25
eventNm: 군사법원법 제6조 등 위헌소원
panreTitle: 군사법원법 제6조 등 위헌소원

panreInfo: (1996. 10. 31. 93헌바25 전원재판부)
[판례집 8권2집, 443~456]

textOfDecision: 구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제7조, 제23조, 제24조 및 제25조는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 육군 보병 제7사단 의무대 보급계에 근무하는 육군상등병(군번91-○○○○)으로서 1993. 4. 17. 육군보병제7사단보통군사법원에 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 기소되었다.청구인은 위 사건 (위 군사법원 93고6호)이 위 군사법원에 계속중 같은 해 5. 25. 위 군사법원에  구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제7조, 제23조, 제24조, 제25조가 헌법에 위반된다고 주장하여 위헌여부심판의 제청을 신청하였으나 위 군사법원은 1993. 6. 14.위 신청을 기각하는 결정을 하였고, 청구인은 같은 해 6. 18. 그결정정본을 송달받고 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이사건 헌법소원심판을 청구하였다.
abjObt: 이 사건 심판은 구 군사법원법 제6조, 제7조, 제23조, 제24조,제
25조의 위헌여부로서 그 규정내용은 다음과 같다.
제6조(군사법원의 설치)
①고등군사법원은 국방부본부 및 각군본부에 설치한다.
②보통군사법원은 국방부본부 및 국방부직할통합부대와 각군본부 및 예하부대중 편제상 장관급장교가 지휘하는 부대(수사기관을 제외한다)에 설치한다.
③국방부장관은 필요한 때에는 제1항 및 제2항의 규정에 의한군사법원의 설치를 보류할 수 있으며 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 즈음하여 편성된 부대에 보통군사법원을 설치할 수 있다.
제7조(군사법원관할관)
①군사법원에 관할관을 둔다.
②고등군사법원의 관할관은 국방부장관 및 각 군 참모총장으로한다.
③보통군사법원의 관할관은 그 설치되는 부대와 지역의 사령관·장 또는 책임지휘관으로 한다. 다만, 국방부본부 보통군사법원의관할관은 국방부본부 고등군사법원의 관할관이, 각군본부 보통군사법원의 관할관은 당해 각군본부 고등군사법원의 관할관이각각 겸임한다.
제23조(군판사의 임명)
①군판사는 각군참모총장이 소속 군법무관중에서 임명한다. 다만, 국방부본부 및 국방부직할통합부대의 군판사는 국방부장관이 소속 군법무관중에서 임명한다.
②국방부장관은 제1항 본문의 규정에 불구하고 각군참모총장의의견을 들어 각 군소속 군법무관중에서 국방부 및 각군의 군판사를 임명할 수 있다.
제24조(심판관의 임명과 자격)
①심판관은 다음 각호의 자격을 갖춘 장교중에서 관할관이 임명한다.
1. 법에 관한 소양이 있는 자
2. 재판관으로서의 인격과 학식이 충분한 자
②관할관의 부하가 아닌 장교를 심판관으로 할 때에는 참모총장이 임명한다.
제25조(재판관의 지정)  재판관은 관할관이 지정한다.
caseRelatedOpinion: (1) 구 군사법원법 제6조의 위헌성
첫째, 헌법 제101조 제1항은 사법권은 법관으로 구성된 법원에속한다고 규정하고 같은 조 제2항은 법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다고 규정하고 있으므로 군사법원 등특별법원을 포함한 모든 법원은 대법원을 정점으로 하는 사법부에 설치하여야 함에도 불구하고 군사법원법 제6조가 군사법원을행정부인 국방부 본부와 그 예하 군부대(이하 군부대 등이라 한다)에 설치하도록 규정하고 있는 것은 삼권분립의 원칙에 어긋나고 사법권의 독립을 침해하는 것이다.  둘째, 헌법 제110조제1항은 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다고 규정하고 같은 조 제3항은 군사법원의 조직 권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다고 규정하고는 있으나 그밖에 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 구체적이고 명시적인위임이 없으므로, 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 규정한군사법원법 제6조는 삼권분립의 원칙 및 정당한 재판을 받을 권리의 보장 등 헌법정신에 비추어 위임입법의
한계를 일탈한 자의적 입법에 해당한다.  셋째, 군사법원법 제6조가 군사법원을 군부대 등에 설치하여 법관이 아닌 군장교가그 재판관이 되어 군사재판을 하도록 하고 있는 것은 헌법 제27조 제1항의 국민의 재판청구권을 본질적으로 침해하고 헌법 제11조의 평등의 원칙에 반하는 것이다.
(2) 구 군사법원법 제7조, 제23조, 제24조 및 제25조의 위헌성
첫째, 군검찰관에 대한 임명.지휘.감독권을 가지고 있는 국방부장관, 각 군참모총장 및 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권과재판관의 지정권을 가지며(군사법원법 제38조, 제39조, 제40조,제41조), 군검찰사무를 통합.관장하는 관할관이 군사법원의 행정사무도 관장하며(군사법원법 제8조), 검찰권의 주체적 지휘.감독자인 관할관이 구속영장의 발부권과 판결에 대한 확인권을 갖도록 규정하고 있는 것은(군사법원 법 제238조, 제379조 제1항,제535조) 권력분립주의와 사법권 독립의 원칙에 위반된다.  둘째, 재판관은 물적 독립과 인적 독립이 보장되어야 하는 데도위 심판대상조항들은 군 지휘관인 관할관으로 하여금 검찰권과사법권을 겸유하도록 규정하여 재판관의 독립을 해치는 것이다.셋째, 위 심판대상조항들은 관할관에게 검찰관과 사법권을 집중시켜 군 사법운영의 공정성이 전적으로 지휘관의 개인적 양식에맡겨지도록 규정하고 있어 법적안정성, 예측가능성을 해쳐 죄형법정주의와 평등의 원칙에 반한다. 넷째, 위 심판대상조항들은이른바 지휘관 사법(指揮官 司法)을 규정한 것으로서 지휘관의권력의 집중에 의한 권력의 남용 가능성으로 인하여 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 정당한 재판을 받을 권리 등은 물론 최소한의 정신적 자유마저 본질
적으로 침해하고 있다.
나. 법무부장관의 의견
구 군사법원법 제6조는 헌법 제110조 제1항, 제3항에 근거하여군사법원을 군부대 등에 설치하도록 규정한 것으로서 합헌이다.또 같은 법 제7조, 제23조 내지 제25조는 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있도록 허용한 위 헌법조항에 근거하여 군의 특수성을 고려하고 특별권력관계가 원활히 기능하도록 하기 위하여군인 군무원의 재판청구권을 합리적으로 일부 제한하고자 한 취지에 따른 것으로서 역시 합헌이다.
judgement: 가. 헌법상 군사법원의 설치근거
헌법 제101조는 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고(제1항) 법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직되며(제2항)법관의 자격은 법률로 정한다(제3항)고 규정하고 헌법 제102조제3항은 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다고 규정하여사법권과 일반법원의 조직 및 법관의 자격에 관하여 규정하는한편 헌법 제110조는 군사재판을 관할하기위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있고(제1항) 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하며(제2항) 군사법원의 조직 권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다(제3항)고 규정하여 헌법에 직접 특별법원으로서 군사법원을 설치할 수 있는 근거를 두고 있다.
나. 군사법원의 지위와 헌법적 한계
(1) 그런데 헌법 제110조 제1항에서 "특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다"는 의미는 군사법원을 일반법원과 조직·권한및 재판관의 자격을 달리하여 특별법원으로 설치할 수 있다는 뜻으로해석되므로 법률로 군사법원을 설치함에 있어서 군사재판의 특수성을 고려하여 그 조직 권한 및 재판관의 자격을 일반법원과달리 정하는 것은 헌법상 허용되고 있다.
(2) 그러나 아무리 군사법원의 조직 권한 및 재판관의 자격을 일반법원과 달리 정할 수 있다고 하여도 그것이 아무런 한계없이 입법자의 자의에 맡겨 질 수는 없는 것이고 사법권의 독립등 헌법의 근본원리에 위반되거나 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 헌법 제11조 제1항의 평등권, 헌법 제12조의 신체의 자유등 기본권의 본질적 내용을 침해하여서는 안될 헌법적 한계가있다고 할 것이다.
다. 이 사건 법률조항들의 위헌여부
그러므로 이 사건 법률조항들이 위와 같은 헌법적 한계를 일탈한 자의적 입법으로서 헌법에 위반되는가의 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
(1) 군은 국가의 안전보장과 국토방위의 임무를 수행하기위하여 외적에 대항하는 전투집단으로서 생명을 걸고 위험한 행동을 하는 특성을 가진다.
이와 같은 군대조직에 있어서 군기의 유지와 군 지휘권 확립은그 조직을 유지, 운용하는데 있어서 필요불가결한 것인데 군사범죄는 일반적으로 군대조직을 급속도로 오염시켜 군기를 일거에 붕괴시키는 특징을 가지고 있다.
그리고 군은 그 임무의 특성상 전시에는 말할것도 없고 평시에도 적의 동태나 작전계획에 따라 자주 이동하고, 급박하게 상황이 변화하므로 이에 대응하여 언제, 어디서나 신속히 군사재판을할 수 있도록 하기 위하여 군사법원을 군부대 등에 설치할 필요가 있고, 군 지휘권을 확립하고 군사범죄를 정확히 심리, 판단할수 있도록 하기 위하여 군사법원에 군 지휘관을 관할관으로 두고 관할관이 군판사 및 재판관의 인사권을 갖게하고, 군의 사정을 잘 알고 군사문제에 관하여 경험과 학식이 풍부한 일반장교를 재판에 참여시킬 필요가 있으며 또한 군사법원체제가 전시에제대로 기능을 할 수 있기 위하여는 그러한 사법체제가 평시에미리 조직, 운영되고 있어야 할 것이다.  특히 북한과 첨예한 군사적 대치상황에 놓여있는 우리나라의 경우에는 그러한 사법체제의 필요성이 더욱 크다고 할 것이다.
따라서 구 군사법원법 제6조가 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하고, 같은 법 제7조가 군사법원에 군 지휘관을 관할관으로 두도록 하고, 같은 법 제23조, 제24조, 제25조가 국방부장관,각군참모총장 및 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권과 재판관의 지정권을 갖고 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록규정한 것은 위에서 본 바와 같이 헌법 제110조 제1항, 제3항의 위임에 따라 군사법원을 특별법원으로 설치함에 있어서 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기를 유지하고 군지휘권을 확립하기 위한 것으로서필요하고 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(2) 한편 헌법에 직접 군사법원을 일반법원과 조직 권한 및재판관의 자격을 달리하는 특별법원으로 설치할 수 있도록 허용하고 있음은 위에서 본 바와 같고, 헌법 제110조 제2항에 의하면 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할한다고 규정하여 대법원을 군사재판의 최종심으로하고 있고, 군사법원법 제21조 제1항은 "군사법원의 재판관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 재판한다"라고 규정하여 재판관의 재판상의 독립을, 같은 조제2항은 "군사법원의 재판관은 재판에 관한 직무상의 행위로 인하여 징계 기타 어떠한 불이익한 처분도 받지 아니한다"라고 규정하여 재판관의 신분을 보장하고 있으며, 또한 같은 법 제22조제3항, 제23조 제1항에 의하면 군사법원의 재판관은 반드시 일반법원의 법관과 동등한 자격을 가진 군판사를 포함시켜 구성하도록 하고 있는바, 이와 같은 사정을 감안하여 보면 군사법원법제6조가 일반법원과 따로 군사법원을 군부대 등에 설치하도록하였다는 사유만으로 청구인이 주장하는 바와 같이 헌법이 허용한 특별법원으로서 군사법원의 한계를 일탈하여 사법권의 독립을 침해하고 위임입법의 한계를 일탈한 것이거나 헌법 제27조제1항의 재판청구권, 헌법 제11조의 평등권을 본질적으로 침해한 것이라고 할 수 없고 또한 같은 법 제7조, 제23조, 제24조,제25조가 일반법원의 조직이나 재판부구성 및 법관의 자격과 달리 군사법원에 관할관을 두고 군검찰관에 대한 임명, 지휘, 감독권을 가지고 있는 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권 및 재판관의 지정권을 가지며 심판관은 일반장교중에서 임명할 수 있도록 규정하였다고 하여 바로 위 조항들 자체가 청구인이 주장하는 바와 같이 군사법원의 헌법적 한계를 일탈하여 사법권의 독립과 재판의 독립을 침해하고 죄형법정주의에 반하거나 인간의존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 정당한 재판을받을 권리 및 정신적 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 할수 없다.
그리고 피의자에 대한 관할관의 구속영장발부권을 규정한 구 군사법원법 제238조(1994. 1. 5. 개정 법률에서는 삭제되었다)나판결에 대한 관할관의 확인조치권을 규정한 같은 법 제379조제1항, 제535조(1994. 1. 5. 개정 법률에서는 상소심판결에 대한 확인조치권은 삭제되었다)가 가령 청구인 주장과 같이 헌법에 위반된다고 하더라도 그로 인하여 이 사건 법률조항들까지당연히 헌법에 위반되는 것으로 볼 수는 없다.
conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른것이다.
otherOpinions: 5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시중 "구 군사법원법(……)제6조, 제7조, 제23조,제24조 및 제25조는 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7,8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
pansiMatt: 구 군사법원법(1994.1.5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제7조, 제23조, 제24조, 제25조의 위헌여부
decisionGst: 1.구 군사법원법 제6조가 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하고, 같은 법 제7조가 군사법원에 군 지휘관을 관할관으로 두도록 하고, 같은 법 제23조, 제24조, 제25조가 국방부장관, 각군 참모총장 및 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권과 재판관의 지정권을 갖고 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정한 것은 헌법 제110조 제1항, 제3항의 위임에 따라 군사법원을 특별법원으로 설치함에 있어서 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기를 유지하고 군지휘권을 확립하기 위한 것으로서 필요하고 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
2. 헌법이 군사법원을 특별법원으로 설치하도록 허용하되 대법원을 군사재판의 최종심으로 하고 있고, 구 군사법원법 제21조 제1항은 재판관의 재판상의 독립을, 같은 조 제2항은 재판관의 신분을 보장하고 있으며, 또한 같은 법 제22조 제3항, 제23조 제1항에 의하면 군사법원의 재판관은 반드시 일반법원의 법관과 동등한 자격을 가진 군판사를 포함시켜 구성하도록 하고 있는바, 이러한 사정을 감안하면 구 군사법원법 제6조가 일반법원과 따로 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하였다는 사유만으로 헌법이 허용한 특별법원으로서 군사법원의 한계를 
일탈하여 사법권의 독립을 침해하고 위임입법의 한계를 일탈하거나 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 헌법 제11조의 평등권을 본질적으로 침해한 것이라고 할 수 없고, 또한 같은 법 제7조, 제23조, 제24조, 제25조가 일반법원의 조직이나 재판부구성 및 법관의 자격과 달리 군사법원에 관할관을 두고 군검찰관에 대한 임명, 지휘, 감독권을 가지고 있는 관할관이 심판관의 임명권 및 재판관의 지정권을 가지며 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정하였다고 하여 바로 위 조항들 자체가 군사법원의 헌법적 한계를 일탈하여 사법권의 독립과 재판의 독립을 침해하고 죄형법정주의에 반하거나 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 정당한 재판을 받을 권리 및 정신적 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 없다. 
재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
이 사건의 주문표시는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다.
청 구 인 김 ○ 기
대리인 변호사 이 상 석
관련소송사건 육군보병제7사단보통군사법원 93고6 폭력행위등처벌에관한 법률위반
adjobtTxt: 구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것)제6조(군사법원의 설치) 
①고등군사법원은 국방부본부 및 각군본부에 설치한다.
②보통군사법원은 국방부본부 및 국방부직할통합부대와 각군본부및 예하부대중 편제상 장관급장교가 지휘하는 부대(수사기관을 제외한다)에 설치한다.
③국방부장관은 필요한 때에는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 군사법원의 설치를 보류할 수 있으며 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 즈음하여 편성된 부대에 보통군사법원을 설치할 수 있다.
구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것)제7조(군사법원관할관) 
①군사법원에 관할관을 둔다.
②고등군사법원의 관할관은 국방부장관 및 각 군 참모총장으로 한다.
③보통군사법원의 관할관은 그 설치되는 부대와 지역의 사령관·장 또는 책임지휘관으로 한다. 다만, 국방부본부 보통군사법원의 관할관은 국방부본부 고등군사법원의 관할관이,각군본부 보통군사법원의 관할관은 당해 각군본부 고등군사법원의 관할관이 각각 겸임한다.
구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것)제23조(군판사의 임명) 
①군판사는 각군참모총장이 소속 군법무관중에서 임명한다. 다만, 국방부본부 및 국방부직할통합부대의 군판사는 국방부장관이 소속 군법무관중에서 임명한다.
②국방부장관은 제1항 본문의 규정에 불구하고 각군참모총장의 의견을 들어 각 군소속 군법무관중에서 국방부 및 각군의 군판사를 임명할 수 있다.
구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것)제24조(심판관의 임명과 자격) 
① 심판관은 다음 각호의 자격을 갖춘 장교중에서 관할관이 임명한다.
1. 법에 관한 소양이 있는 자
2. 재판관으로서의 인격과 학식이 충분한 자
② 관할관의 부하가 아닌 장교를 심판관으로 할 때에는 참모총장이 임명한다.
구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것)제25조(재판관의 지정) 
재판관은 관할관이 지정한다.
refrnPrvsn: 헌법 제101조, 제110조
구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제21조(재판관의 독립)
① 군사법원의 재판관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.
② 재판관·검찰관 및 변호인은 재판에 관한 직무상의 행위로 인하여 징계 기타 어떠한 불이익한 처분도 받지 아니한다.
구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제22조(군사법원의 구성)
① 보통군사법원은 재판관 3인 또는 5인으로써 구성한다.
② 고등군사법원은 재판관 5인으로써 구성한다.
③ 재판관은 군판사와 심판관으로써 하고, 재판장은 선임재판관이 된다.
구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제23조(군판사의 임명)
① 군판사는 각군참모총장이 소속 군법무관 중에서 임명한다. 다만 국방부본부 및 국방부직할통하부대의 군판사는 국방부장관이 소속 군법무관 중에서 임명한다.
② 국방부장관은 제1항 본문의 규정에 불구하고 각군참모총장의 의견을 들어 각군소속 군법무관 중에서 국방부 및 각군의 군판사를 임명할 수 있다.
군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제238조(구속)
① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제110조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검찰관은 관할관의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고, 군사법경찰관은 검찰관에게 신청하여 관할관의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다. 다만, 5만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우에 한한다.
② 구속영장의 신청에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.
③ 검찰관으로부터 신청을 받은 관할관은 상당하다고 인정할 때에는 구속영장을 발부한다. 그 신청을 기각할 때에는 신청서에 그 취지를 기재하여 신청한 검찰관에게 교부한다.
④ 관할관은 구속영장을 발부하거나 신청을 기각함에 있어서 군판사의 의견을 물어야 한다.
⑤ 검찰관이 제1항의 신청을 함에 있어서 동일한 범죄사실에 관한여 그 피의자에 대하여 전에 구속영장을 신청하거나 발부받은 사실이 있을 때에는 다시 구속영장을 신청하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.
군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제379조(판결에 대한 관할관의 확인조취)
① 판결은 관할관이 확인하여야 하며 형법 제51조 각호의 사항을 참작하여 그 형이 부당하다고 인정할 만한 사유가 있는 때에는 그 형을 강경 또는 형의 집행을 면제할 수 있다.
②∼③ 생략
군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제535조(관할관의 확인 )
① 제534조의 재판을 집행함에는 당해 군사법원관 
할관의 확인을 받아야 한다.
② 제1항의 확인은 당해 소송기록을 심사하여 행하되, 그 량형이 부당하다고 인정할 만한 사유가 있는 경우에는 그 형을 감경 또는 형의 집행을 면제할 수 있다.
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 육군 보병 제7사단 의무대 보급계에 근무하는 육군상등병(군번91- ○○○○)으로서 1993. 4. 17. 육군보병제7사단보통군사법원에 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 기소되었다. 청구인은 위 사건 (위 군사법원 93고6호)이 위 군사법원에 계속중 같은 해 5. 25. 위 군사법원에  구 군사법원법(법률 제3993호, 1994. 1. 5. 법률 제4704호로 개정되기 전의 것) 제6조, 제7조, 제23조, 제24조, 제25조가 헌법에 위반된다고 주장하여 위헌여부심판의 제청을 신청하였으나 위 군사법원은 1993. 6. 14. 위 신청을 기각하는 결정을 하였고, 청구인은 같은 해 6. 18. 그 결정정본을 송달받고 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판은 구 군사법원법 제6조, 제7조, 제23조, 제24조, 제
25조의 위헌여부로서 그 규정내용은 다음과 같다.
제6조(군사법원의 설치)
①고등군사법원은 국방부본부 및 각군본부에 설치한다.
②보통군사법원은 국방부본부 및 국방부직할통합부대와 각군본부 및 예하부대중 편제상 장관급장교가 지휘하는 부대(수사기관을 제외한다)에 설치한다.
③국방부장관은 필요한 때에는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 군사법원의 설치를 보류할 수 있으며 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 즈음하여 편성된 부대에 보통군사법원을 설치할 수 있다.
제7조(군사법원관할관)
①군사법원에 관할관을 둔다.
②고등군사법원의 관할관은 국방부장관 및 각 군 참모총장으로 한다.
③보통군사법원의 관할관은 그 설치되는 부대와 지역의 사령관·장 또는 책임지휘관으로 한다. 다만, 국방부본부 보통군사법원의 관할관은 국방부본부 고등군사법원의 관할관이, 각군본부 보통군사법원의 관할관은 당해 각군본부 고등군사법원의 관할관이 각각 겸임한다.
제23조(군판사의 임명)
①군판사는 각군참모총장이 소속 군법무관중에서 임명한다. 다만, 국방부본부 및 국방부직할통합부대의 군판사는 국방부장관이 소속 군법무관중에서 임명한다.
②국방부장관은 제1항 본문의 규정에 불구하고 각군참모총장의 의견을 들어 각 군소속 군법무관중에서 국방부 및 각군의 군판사를 임명할 수 있다.
제24조(심판관의 임명과 자격)
① 심판관은 다음 각호의 자격을 갖춘 장교중에서 관할관이 임명한다.
1. 법에 관한 소양이 있는 자
2. 재판관으로서의 인격과 학식이 충분한 자
② 관할관의 부하가 아닌 장교를 심판관으로 할 때에는 참모총장이 임명한다.
제25조(재판관의 지정)  재판관은 관할관이 지정한다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 구 군사법원법 제6조의 위헌성
첫째, 헌법 제101조 제1항은 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다고 규정하고 같은 조 제2항은 법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다고 규정하고 있으므로 군사법원 등 특별법원을 포함한 모든 법원은 대법원을 정점으로 하는 사법부에 설치하여야 함에도 불구하고 군사법원법 제6조가 군사법원을 행정부인 국방부 본부와 그 예하 군부대(이하 군부대 등이라 한다)에 설치하도록 규정하고 있는 것은 삼권분립의 원칙에 어긋나고 사법권의 독립을 침해하는 것이다.  둘째, 헌법 제110조 제1항은 군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다고 규정하고 같은 조 제3항은 군사법원의 조직 권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다고 규정하고는 있으나 그밖에 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 구체적이고 명시적인 위임이 없으므로, 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 규정한 군사법원법 제6조는 삼권분립의 원칙 및 정당한 재판을 받을 권리의 보장 등 헌법정신에 비추어 위임입법의
한계를 일탈한 자의적 입법에 해당한다.  셋째, 군사법원법 제6조가 군사법원을 군부대 등에 설치하여 법관이 아닌 군장교가 그 재판관이 되어 군사재판을 하도록 하고 있는 것은 헌법 제27조 제1항의 국민의 재판청구권을 본질적으로 침해하고 헌법 제11조의 평등의 원칙에 반하는 것이다.
(2) 구 군사법원법 제7조, 제23조, 제24조 및 제25조의 위헌성
첫째, 군검찰관에 대한 임명.지휘.감독권을 가지고 있는 국방부장관, 각 군참모총장 및 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권과 재판관의 지정권을 가지며(군사법원법 제38조, 제39조, 제40조, 제41조), 군검찰사무를 통합.관장하는 관할관이 군사법원의 행정사무도 관장하며(군사법원법 제8조), 검찰권의 주체적 지휘.감독자인 관할관이 구속영장의 발부권과 판결에 대한 확인권을 갖도록 규정하고 있는 것은(군사법원 법 제238조, 제379조 제1항, 제535조) 권력분립주의와 사법권 독립의 원칙에 위반된다.  둘째, 재판관은 물적 독립과 인적 독립이 보장되어야 하는 데도 위 심판대상조항들은 군 지휘관인 관할관으로 하여금 검찰권과 사법권을 겸유하도록 규정하여 재판관의 독립을 해치는 것이다. 셋째, 위 심판대상조항들은 관할관에게 검찰관과 사법권을 집중시켜 군 사법운영의 공정성이 전적으로 지휘관의 개인적 양식에 맡겨지도록 규정하고 있어 법적안정성, 예측가능성을 해쳐 죄형법정주의와 평등의 원칙에 반한다. 넷째, 위 심판대상조항들은 이른바 지휘관 사법(指揮官 司法)을 규정한 것으로서 지휘관의 권력의 집중에 의한 권력의 남용 가능성으로 인하여 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 정당한 재판을 받을 권리 등은 물론 최소한의 정신적 자유마저 본질
적으로 침해하고 있다.
나. 법무부장관의 의견
구 군사법원법 제6조는 헌법 제110조 제1항, 제3항에 근거하여 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 규정한 것으로서 합헌이다.  또 같은 법 제7조, 제23조 내지 제25조는 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있도록 허용한 위 헌법조항에 근거하여 군의 특수성을 고려하고 특별권력관계가 원활히 기능하도록 하기 위하여 군인 군무원의 재판청구권을 합리적으로 일부 제한하고자 한 취지에 따른 것으로서 역시 합헌이다.
3. 판 단
가. 헌법상 군사법원의 설치근거
헌법 제101조는 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고(제1항) 법원은 최고법원인 대법원과 각급 법원으로 조직되며(제2항) 법관의 자격은 법률로 정한다(제3항)고 규정하고 헌법 제102조 제3항은 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다고 규정하여 사법권과 일반법원의 조직 및 법관의 자격에 관하여 규정하는 한편 헌법 제110조는 군사재판을 관할하기위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있고(제1항) 군사법원의 상고심은 대법원에서 관할하며(제2항) 군사법원의 조직 권한 및 재판관의 자격은 법률로 정한다(제3항)고 규정하여 헌법에 직접 특별법원으로서 군사법원을 설치할 수 있는 근거를 두고 있다.
나. 군사법원의 지위와 헌법적 한계
(1) 그런데 헌법 제110조 제1항에서 "특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다"는 의미는 군사법원을 일반법원과 조직‧권한 및 재판
관의 자격을 달리하여 특별법원으로 설치할 수 있다는 뜻으로 해석되므로 법률로 군사법원을 설치함에 있어서 군사재판의 특수성을 고려하여 그 조직 권한 및 재판관의 자격을 일반법원과 달리 정하는 것은 헌법상 허용되고 있다.
(2) 그러나 아무리 군사법원의 조직 권한 및 재판관의 자격을 일반법원과 달리 정할 수 있다고 하여도 그것이 아무런 한계없이 입법자의 자의에 맡겨 질 수는 없는 것이고 사법권의 독립 등 헌법의 근본원리에 위반되거나 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 헌법 제11조 제1항의 평등권, 헌법 제12조의 신체의 자유 등 기본권의 본질적 내용을 침해하여서는 안될 헌법적 한계가 있다고 할 것이다.
다. 이 사건 법률조항들의 위헌여부
그러므로 이 사건 법률조항들이 위와 같은 헌법적 한계를 일탈한 자의적 입법으로서 헌법에 위반되는가의 여부에 관하여 살펴 보기로 한다.
(1) 군은 국가의 안전보장과 국토방위의 임무를 수행하기 위하여 외적에 대항하는 전투집단으로서 생명을 걸고 위험한 행동을 하는 특성을 가진다.
이와 같은 군대조직에 있어서 군기의 유지와 군 지휘권 확립은 그 조직을 유지, 운용하는데 있어서 필요불가결한 것인데 군사범죄는 일반적으로 군대조직을 급속도로 오염시켜 군기를 일거에 붕괴시키는 특징을 가지고 있다.
그리고 군은 그 임무의 특성상 전시에는 말할것도 없고 평시에도 적의 동태나 작전계획에 따라 자주 이동하고, 급박하게 상황이
변화하므로 이에 대응하여 언제, 어디서나 신속히 군사재판을 할 수 있도록 하기 위하여 군사법원을 군부대 등에 설치할 필요가 있고, 군 지휘권을 확립하고 군사범죄를 정확히 심리, 판단할 수 있도록 하기 위하여 군사법원에 군 지휘관을 관할관으로 두고 관할관이 군판사 및 재판관의 인사권을 갖게하고, 군의 사정을 잘 알고 군사문제에 관하여 경험과 학식이 풍부한 일반장교를 재판에 참여시킬 필요가 있으며 또한 군사법원체제가 전시에 제대로 기능을 할 수 있기 위하여는 그러한 사법체제가 평시에 미리 조직, 운영되고 있어야 할 것이다.  특히 북한과 첨예한 군사적 대치상황에 놓여있는 우리나라의 경우에는 그러한 사법체제의 필요성이 더욱 크다고 할 것이다.
따라서 구 군사법원법 제6조가 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하고, 같은 법 제7조가 군사법원에 군 지휘관을 관할관으로 두도록 하고, 같은 법 제23조, 제24조, 제25조가 국방부장관, 각군참모총장 및 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권과 재판관의 지정권을 갖고 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있도록 규정한 것은 위에서 본 바와 같이 헌법 제110조 제1항, 제3항의 위임에 따라 군사법원을 특별법원으로 설치함에 있어서 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기를 유지하고 군지휘권을 확립하기 위한 것으로서 필요하고 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
(2) 한편 헌법에 직접 군사법원을 일반법원과 조직 권한 및 재판관의 자격을 달리하는 특별법원으로 설치할 수 있도록 허용하고 있음은 위에서 본 바와 같고, 헌법 제110조 제2항에 의하면 군사법
원의 상고심은 대법원에서 관할한다고 규정하여 대법원을 군사재판의 최종심으로하고 있고, 군사법원법 제21조 제1항은 "군사법원의 재판관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 재판한다"라고 규정하여 재판관의 재판상의 독립을, 같은 조 제2항은 "군사법원의 재판관은 재판에 관한 직무상의 행위로 인하여 징계 기타 어떠한 불이익한 처분도 받지 아니한다"라고 규정하여 재판관의 신분을 보장하고 있으며, 또한 같은 법 제22조 제3항, 제23조 제1항에 의하면 군사법원의 재판관은 반드시 일반법원의 법관과 동등한 자격을 가진 군판사를 포함시켜 구성하도록 하고 있는바, 이와 같은 사정을 감안하여 보면 군사법원법 제6조가 일반법원과 따로 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하였다는 사유만으로 청구인이 주장하는 바와 같이 헌법이 허용한 특별법원으로서 군사법원의 한계를 일탈하여 사법권의 독립을 침해하고 위임입법의 한계를 일탈한 것이거나 헌법 제27조 제1항의 재판청구권, 헌법 제11조의 평등권을 본질적으로 침해한 것이라고 할 수 없고 또한 같은 법 제7조, 제23조, 제24조, 제25조가 일반법원의 조직이나 재판부구성 및 법관의 자격과 달리 군사법원에 관할관을 두고 군검찰관에 대한 임명, 지휘, 감독권을 가지고 있는 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권 및 재판관의 지정권을 가지며 심판관은 일반장교중에서 임명할 수 있도록 규정하였다고 하여 바로 위 조항들 자체가 청구인이 주장하는 바와 같이 군사법원의 헌법적 한계를 일탈하여 사법권의 독립과 재판의 독립을 침해하고 죄형법정주의에 반하거나 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 정당한 재판을 받을 권리 및 정신적 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수
없다.
그리고 피의자에 대한 관할관의 구속영장발부권을 규정한 구 군사법원법 제238조(1994. 1. 5. 개정 법률에서는 삭제되었다)나 판결에 대한 관할관의 확인조치권을 규정한 같은 법 제379조 제1항, 제535조(1994. 1. 5. 개정 법률에서는 상소심판결에 대한 확인조치권은 삭제되었다)가 가령 청구인 주장과 같이 헌법에 위반된다고 하더라도 그로 인하여 이 사건 법률조항들까지 당연히 헌법에 위반되는 것으로 볼 수는 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시중 "구 군사법원법(……) 제6조, 제7조, 제23조, 제24조 및 제25조는 헌법에 위반되지 아니한다"는 "심판청구를 기각한다"로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7,8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바
와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 "합헌"임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
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seriesInfo: 2
pages: 443~456
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 19961031
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