item: panreType: 판례집
eventNo: 92헌바21
eventNm: 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제4조  에 대한 헌법소원
panreTitle: 헌법재판소 전원재판부 1993. 9. 27. 92헌바21

textOfDecision: 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법(1989.3.29. 제정 법률 제4101호) 제4조는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 1980년경 강원도 부교육감(부이사관)으로 재직중 국가보위비상대책위원회(이하 국보위라 한다)의 정화계획에 의하여 강제해직되었다.
청구인은 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법에 근거하여 교육부장관에게 특별채용신청을 하였으나 동법 제4조의 규정 때문에 특별채용이 거절되자, 서울고등법원에 교육부장관을 상대로 하여 91구17803으로특별채용거부취소소송을 제기하였고 위 소송 계속중 위 법원에 위 제4조의위헌여부가 위 특별채용거부취소소송의 전제가 된다고 하여 위헌여부제청신청을 하였으나, 위 법원이 1992.4.30. 위 신청을 기각하는 결정(사건 91부412)을 하자 동 결정을 같은 해 5.18. 송달받고 같은 해 5.30. 헌법재판소에이 사건 헌법소원을 제기한 것이다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법(1989.3.29. 제정 법률 제4101호, 이하 특조법이라 한다) 제4조로서 그 내용은“각급 기관의 장 또는 임용권자는 6급이하의 해직공무원 중 다시 근무를희망하는 경우 공무원임용관계법령에 따라 특별채용한다”고 규정하고 있다.

caseRelatedOpinion: 특조법은 1980년 국보위의 정화계획에 의하여 해직된 공무원의 보상및 특별채용에 관한 사항을 규정함을 목적으로 제정된 법률인 바, 당시의공무원해직이 헌법상 공무원의 신분보장규정에 위배되는 위법 부당한 조치였음을 국가가 자인하고 그에 따른 사후 구제방법으로써 특별채용 등을 할수 있는 법적 근거를 마련한 것임에도 불구하고, 위 특조법 제4조는 6급이하의 해직공무원에 대하여서만 특별채용을 허용하고 5급이상의 해직공무원은 그 대상에서 배제함으로써 합리적 근거가 없이 차별하여 공무원의 신분보장을 규정한 헌법 제7조 제2항의 정신을 무시하고 청구인들의 평등권을침해한 것이다.

judgement: 가. 본안적 제소요건에 관하여 살핀다.
청구인은 1931.11.12.생으로 이 사건이 헌법재판소에 적법 계속중인1992.12.31.로서 공무원 연령정년이 되었으므로 이 사건 헌법소원이 가사 인용된다고 할지라도 공직에 복귀할 수 없어 소원의 전제가 된 법원에서의쟁송사건과의 관련에서 볼 때 권리보호의 이익이 없다고 할 것이다. 그러나헌법소원제도는 개인의 주관적인 권리구제에만 그 목적이 있는 것이 아니고 객관적인 헌법질서의 유지·수호에도 있다고 할 것인 바, 이 사건 헌법소원에서 문제되고 있는 5급이상 공무원 특별채용 배제문제는 비단 청구인한 사람에게만 국한된 것이 아니고 비슷한 처지에 있는 1980년도 해직공무원 1,367명에게 이해관계가 있고 헌법적 해명이 필요한 중요한 의미를 지니고 있는 사안이므로 본안판단의 필요성이 있다고 할 것이다(헌법재판소1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정 및 1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정 각 참조).
나. 본안에 관하여 살핀다.
(1) 국가공무원의 종류를 살펴볼 때 경력직 공무원과 특수경력직 공무원 등을 들 수 있는데 그 중 경력직 공무원이라 함은 실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로
근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며 여기에는 일반직공무원, 특정직공무원(교육공무원 등), 기능직공무원 등이 포함되는 것으로(국가공무원법 제2조 제2항) 청구인의 경우는 해직당시 직위분류상 2급을(乙),현재의 직급으로는 3급의 일반직국가공무원에 해당하는 것이다. 따라서 이 사건 헌법소원과 관련하여서는 일반직공무원의 신분보장에 관하여 살펴보는 것으로 족하다고 할 것이다.
헌법(제7조 제2항)상 공무원의 신분은 법률이 정하는 바에 의하여 보장이 되는데 청구인은 해직될 당시 그 신분이 국가공무원법(제2조 제2항,제68조)상 보장되는 3급 공무원이었으므로 형이 선고, 징계처분 또는 국가공무원법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 휴직, 강임 또는 면직을 당하지 아니하는 지위에 있었던 것이다. 따라서 이 사건은 1980년도에 국보위가행한 정화계획에 의하여 해직된 공무원 중 특별채용대상을 6급이하의 공무원에 한정시킴으로써 청구인이 특별채용될 수 없게 한 특조법의 내용이 국회의 입법재량의 범위내에 속하는 문제라고 할 것인가, 그렇지 않고 합리적이유 없이 5급이상의 공무원을 차별한 것으로서 위헌 내지 헌법불합치의문제라고 할 것인가에 귀착된다고 할 것이다.
(2) 헌법상 공무원의 개념은 각 해당 조항에 따라 다소 차이가 있지만이 사건 규정에 있어서의 공무원의 개념은 국가 또는 공공단체와 공법상이른바 특별권력관계 즉 협의의 공법상 근무관계를 담당하고 있는 기관 구성원을 의미하는 것이라고 할 수 있으며 직업공무원이 여기에 속한다고 할수 있다.
각국의 공무원제도의 발전과정을 보면 초창기에는 정당정치에 수반하여 엽관제가 성행하였으나 시대가 경과함에 따라 국가의 역
할과 기능이 확대되어 소위 문화국가 내지 사회복지국가로서의 사명을 다하여야 하게 되고 그 때문에 공무원의 직분도 양적, 질적으로 확대변화되어가면서 중립성·전문성·능률성이 강조되기에 이르렀으니 공무원은 정권담당자가 누구인가에 관계없이 정치적으로 중립적인 지위에 있으면서 전문적인지식과 기능을 연마하여 행정능률을 제고하고 그러므로써 행정의 안정성을도모 유지하는 기능을 수행하는 주역이 되기에 이른 것이다. 이것이 엽관제에 대하여 성적제라고 할 수 있으며 우리나라의 공무원제도는 정무직공무원의 일부를 제외하고는 대부분 성적제를 채택하고 있다고 할 수 있다(국가공무원법 제2조, 제26조, 경찰공무원법 제7조, 교육공무원법 제2장).
국민주권주의와 국민의 기본권 보장을 양대 지주로 하고 있는 우리나라의 헌법이념상 공무원은 과거와 같이 집권자에의 충성관계나 관료적인공리(公吏)로서가 아니라 국민의 수임자로서 국민에게 봉사하는 것을 본래의 사명으로 하고 전문적 기술적 행정을 담당함을 그 목적으로 하는 기관이라는 의미에서 공무원 제도는 민주성과 중립성, 전문성, 능률성을 가진 직업공무원임을 특질로 하는 것이다.
(3) 그런데 특조법에 의하여 국가가 신분이 보장되는 공무원의 해직조처에 대하여 그 절차에 무리가 있었음을 자인하고 반성적 의미에서 피해회복을 강구하는 것이라면 공무원의 직급에 관계없이 전원에 대하여 원상회복을 해주는 것이 바람직하다고 할 수 있겠지만 5급이상의 해직공무원에대하여 그렇게 하는 데는 다음과 같은 문제점이 있는 것이다.
첫째, 공직인사의 정체(停滯)이다. 해직공무원을 전원 또는 상당수 특별채용하는 경우 장기간 재직공무원의 승진인사가 동결될 것이고 아울러많은 공무원들의 무보직상태가 초래되어 기존 행정조직 및 인사질서에 혼란이 야기될 우려가 있음을 간과할 수 없는 것이다.
총무처장관이 제출한 자료에 의하면, 당시 정화계획에 의하여 해직되었던 공무원은 총 6,113명, 그 중 일반직공무원은 3,569명이고 일반직 중 5급이상 공무원은 1,367명, 이들 중 5급공무원들만의 수는 798명이었는데 5급공무원으로의 연평균 승진인원은 약 450명이며 연평균 5급공무원 채용인원은 250명으로서 만약 5급 공무원 해직자 798명을 전원 특별채용한다고가정할 경우에 2년간 5급으로의 승진이 전면 동결되거나 3년간 5급 공개채용을 중지하여야 할 형편이 되어 결과적으로 3년간 대학졸업생 등의 공직응시기회를 박탈하게 되는 사태가 발생하고, 특히 5급 이상 해직자 1,367명전원을 특별채용할 경우에는 그 파급영향이 훨씬 엄청날 것이라는 것이다.
둘째, 공무원의 계층구조이다. 공무원의 의무로 직무상의 것과 신분상의 것을 들 수 있고 직무상 의무에 법령준수의무, 직무전념의무, 친절, 공정의무 외에 복종의무가 있는데 이는 상사의 직무상의 명령에 복종하여야 할의무인 것이다. 특히 행정부공무원은 대통령을 정점으로 소위 피라밋트식계층구조가 될 수 밖에 없기 때문에 명령복종의 관계는 공무원 관계의 필수적인 내용이라고 할 수 있다.
그런데 국가공무원의 계급간 승진임용은 근무성적평정, 경력평
정, 기타 능력의 실증에 의하되 1급 내지 3급 공무원에의 승진임용에 있어서는 능력과 경력 등을 고려하여 임용하게 되어 있어(국가공무원법 제40조제1항) 능력과 아울러 경력 즉 환언하면 연공서열이 중요한 기준이 되어 있기 때문에 직장의 상사는 대개의 경우 연령선배, 학교선배, 시험선배, 취임선배인 경우가 많아 그러한 배경이 상사가 직무명령권을 발동하더라도 대개 차질 없이 시달되고 하급자도 이에 승복하는 풍토에 긍정적으로 작용하고, 아울러 상급자의 권위와 정통성의 유지에 도움이 되고 있는 것이라고할 수 있다. 그러나 어떠한 사유로 인하여 위 구도가 뒤바뀌었을 경우, 가사학교의 후배라던가 직장의 직속부하였던 자가 직속상사가 됨과 같은 경우에는 그 상사에게 상당히 훌륭한 경륜과 지휘통솔능력이 있고 그 부하에게공사(公私)를 준별하여 상사를 잘 보좌하는 성실성이 있다고 할지라도, 뒤바뀌지 않은 경우와 비교한다면(비록 당사자간에는 문제가 없을지라도) 공조직 전체로서는 지휘·감독 및 명령의 체계에 마찰이나 불협화음이 생겨날소지가 있을 수 있는 것이다.
그러한 관점에서 볼 때 청구인의 경우는 비록 자신의 귀책사유에 의한 것은 아니라고 할지라도 해직후 거의 10년간의 공백기간이 있었고, 이미후배들이 그 직급 내지 상급직에 승진되어 있는 현실의 사정을 감안한다면,청구인이 자신의 불이익을 스스로 감내하고 부하(負荷)된 과제에 충성을 다하고자 하는 결의를 재삼 다지고 있다고 하더라도 공무원의 계층구도상 지휘명령체계가 자연스럽지 못하여 혼란과 차질이 생겨날 우려가 없지 않고경우에 따라 직장내외 알력과 불협화음의 소인(素因)이 되어 공무수행에 부정적 요소로 작용될 수도 있음을 부인하기 어려운 것이다.
셋째, 행정기술의 변천 및 발전이다. 현대 행정의 수행에 있어서는 고도의 전문지식과 기술이 요구되고 있으며 그러기 위하여서는 통치권의 변동에 영향받지 않는 공무원제도의 확립이 필요하고, 공무원의 임용과 보직및 승진은 오로지 능력과 성적위주로 하며 아울러 그 신분을 확실히 보장해 주는 이른바 직업공무원제도가 필요한 것이다. 직업공무원제도는 그 전문성, 기능성, 능률성의 확보가 제일의적인 것이라고 할 수 있기 때문에 어떤 공무원이 어떤 사유로(귀책사유의 유무에 관계없이) 장기간 공직을 떠나있었다면 설사 사사롭게 자기연찬(自己硏鑽)을 게을리 하지 않았다고 할지라도 변화되고 발전되고 있는 공직업무의 수행에 부적하게 될 수 있어 재임용되는 경우 소정의 임무수행을 다하지 못하고 차질을 빚을 우려가 있으며, 특히 5급이상 상위직 공무원의 경우 더 그러하다고 할 것이다. 현대사회의 급변하는 상황에 따라 10여년 전과 비교할 때(컴퓨터제도의 도입 등) 행정의 현실에 엄청난 변화가 있었다고 하지 않을 수 없다.
넷째, 특조법의 성격이다. 특조법의 성격에 관하여 헌법재판소는“특조법은 전적으로 배상적인 성질을 갖는 법률은 아니라고 하더라도 적어도 시혜적인 고려의 바탕 위에 배상적인 성질이 공존하고 있는 법률”이라고 판시(1991.11.12. 선고, 91헌가2 결정 참조)한 바 있는데, 이러한 경우 금전적인배상 또는 보상이 그 주가 되는 것으로 봐야 할 것이고 새로이 형성수립된공무원의 질서체계를 교란할 우려가 있는 요소를 가급적 배제하여 원직급에의 복직과 같은 원상회복의 문제는 하위직 공무원에 한정함이 온당하다는 강한 공익상의 요청을 입법자가 고려하였다는 점을 무시할 수 없고 이입법재
량은 이를 긍인하여야 할 상당한 이유가 있다고 할 것이다.
5급이상 공무원은 이른바‘관리직’공무원으로서 6급이하 공무원과는국가공무원법 등 관계법령상 인사, 보수, 기타 여러 측면에서 상이하게 취급되고 있는 한편,‘실무자’에 해당하는 6급이하 공무원에 비하여 그 직무의책임성, 중요성 및 인사, 조직에 미치는 영향이 상대적으로 클 뿐만 아니라국민전체에 대한 봉사자로서의 직무수행에 따르는 영향이 서로 다른 것이므로 해직공무원들에 대한 특별채용규정을 마련함에 있어서도 이와 같은점을 고려하여 차등을 둔 것은 입법재량의 범위내의 문제라고 하여야 할것이다.
(4) 과연 그러하다면 5급이상의 해직공무원을 특별채용대상에서 제외한 것은 해당 본인들에게는 애석한 일이지만 공무원 사회의 위계질서와 지휘명령체계를 확립하고 아울러 공직사회의 인적 자원의 신진대사와 활성화를 위하여 공익상 부득이한 것이라고 할 것이고 청구인에 대한 보상방법은원직급에의 복귀 이외의 방법이 될 수 밖에 없다고 할 것이므로 그러한 의미에서 특조법이 5급이상의 공무원을 특별채용대상에서 제외하고 있는 것은 나름대로 합리적인 이유가 있는지 여부이어서 이것은 입법자의 형성재량 범위내의 문제로서 헌법위반이라고 까지 단정하기는 어려운 것이다.

conclusion: 따라서 특조법 제4조의 규정은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이어서, 이에 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 재판관 이시윤의 반대의견이 있는 이외에는 관여재판관전원의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 5. 재판관 이시윤의 반대의견
1) 헌법 제7조 제2항에 의하면 공무원의 신분은 보장한다고 규정하고헌법에서 신분보장을 직접 규정하고 있으며, 국가공무원법 제68조에서는 보다 구체적으로「공무원은 형의 선고, 징계처분 또는 이 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 휴직, 강임 또는 면직을 당하지 아니한다. 다만 1급공무원은 그러하지 아니하다」고 하여 1급공무원을 제외한모든 공무원은 신분보장을 받게 되어 있으며, 이 점에서 하위공무원이든 상위공무원이든 차이를 두고 있지 않다. 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법은 그 제정이유가 1980년 국가보위비상대책위원회에서 조치한 공직자 정화작업이 추진되는 과정에서 부당하게 해직된 공무원들의 명예회복과보상을 목적으로 한 것으로 해직공무원들이 계속하여 국가발전에 동참할수 있도록 함과 동시에 공직사회의 안정적 신분보장을 새로이 확립하고자함에 있다고 그 제정이유를 밝히고 있다. 그리하여 적법절차가 무시된 채해직당한 공무원 중 다시 근무를 희망하는 경우에는 채용을 허용하는 것이부당하게 해직된 공무원에 대해 원상회복시켜 공무원의 신분보장제도를 살리는 길이라 하여 특별채용제도를 채택하기에 이르렀다면, 다같이 신분보장을 받는 공무원 가운데 6급이하는 특별채용이 허용되고 2급이하 5급이상은허용되지 아니함은 입법의 근본취지를 살리는 수단으로써 그 상당성을 잃은 차별이 아닐 수 없다. 법 앞에 평등이란 약자에 대한 차별대우 금지에의하여 보호해 주는 것도 포함되지만, 강자도 합리적 이유 없는 차별대우를받지 않게 하는 것도 그 내용으로 한다고 할 것이다.
2) 이에 다수의견은 2급이하 5급이상의 해직공무원에 대하여도
희망에 따라 특별채용을 허용하게 하면 첫째로 공직인사가 정체된다는 것,둘째는 직장내의 알력과 불협화음의 소인이 될 수 있다는 것, 셋째로 해직후 10여년이 된 이제 그동안의 행정기술의 엄청난 변화 때문에 이에 적응하기 어렵다는 것을 들면서 그러한 의미에서 5급이상의 공무원을 채용대상에서 제외한 것은 나름대로 합리적인 이유가 있다고 볼 것이므로 헌법위반이 아니라고 하였다. 그러나 위와 같은 사유는  6급이하의 해직공무원을 특별채용하는 경우에도 마찬가지로 생길 수 있는 것으로 보인다. 즉 이 때에도 신규로 채용할 공무원의 수가 적어져 이른바 공직사회에 신진대사가 잘안되는 문제점이 나타날 것이고, 이제는 다소 생소해진 인사들의 새로운 등장으로 당분간 기존 직원들과의 인화의 어려움이 생기는 등 공직사회의 파장은 당연히 예상될 수 있는 일이며, 따라서 다수의견이 합리적 차별이라들고 있는 두 가지 근거는 결코 5급이상의 공무원에게만 특유한 사유라고할 수 없다. 나아가 살필 때에 다수의견의 논법대로 한다면 위법부당하게공무원이 해직이 된 경우에 그 취소를 위한 행정소송을 제기하여 심리중해직시로부터 10년여 경과된 경우에는 취소하여도 그동안의 행정기술의 변화 때문에 종전직에 적응력을 잃게 되었다는 이유로 청구를 기각하여야 한다는 것으로 귀착될 것인 바, 그와 같은 법리는 있지 않는 것으로 안다. 가사 백보 양보하여 2급이하 5급이상의 공무원의 특별채용에 있어서 다수의견이 지적하는 문제의 장애요인이 있다 하여도 이와 같은 사태의 진전은어디까지나 공권력이 1980년에 적법절차를 무시한 해직처분에 의하여 빚어진 것이지, 청구인측의 잘못에 기인한 것은 아니므로 이를 청구인측의 불이익으로 돌려 청구
인측이 차별대우를 받아야 할 합리적 사유로 삼아서는 안된다고 할 것이다.이렇게 볼 때 5급이상의 공무원에 대하여 합리적 이유있는 차별이라는 다수의견의 논리구성은 아무래도 설득력이 없다고 본다. 특히 신분보장과 직업공무원제도의 확립에 의하여 정권의 교체와 관계없이 그 지위를 안정시켜야 할 계층이 공무원 가운데 2급이하 5급이상의 중견간부이며, 긴 안목으로 볼 때는 이들의 지위안정이 조기퇴직의 불안해소로 오히려 공무원사회의 부패방지에 일조가 되는 것이고, 나아가 행정경험 등 노­하우의 누적으로 인한 일관성 있는 정책추진을 위하여 바람직한 것임을 다수의견은 간과하고 있는 것 같다.
3) 다수의견이 넷째 합헌사유로 들고 있는 바대로 특조법에 배상적인성질과 시혜적 성질이 공존한다 하여도, 6급이하의 공무원에게는 그동안의봉급액의 60％와 함께 희망에 의한 당연복직의 두가지 배상이 따르고, 5급이상의 공무원에게는 오로지 그동안 봉급액의 60％의 지급에 의한 한 가지배상만을 인정하고 선별복직도 아닌 복직의 전면배제를 시키는 것은 다같이 신분보장을 받게 되어 있는 처지에서 현저하고 명백한 차별이며, 이와같은 입법상의 차별에는 앞서 본 바와 같이 합리적 이유가 없고 또 필요불가결한 것이었다고 할 수 없으므로, 결국 입법형성권의 행사에 있어서 헌법제11조의 평등의 윈칙과 헌법 제7조의 공무원의 신분보장제도를 유의하지않은 위헌적인 재량권의 행사라고 할 것이다. 특히 정권이 바뀔 때마다 신분보장을 받는 중견급 공무원까지도 적법절차를 무시한 해직의 사례가 나타나는 것을 방지하기 위하여, 그리고 신분에 의한 차별을 막기 위하여 특조법 제4조의 규정은 존치시켜서
는 안될 것이고 재정비할 규정이라 생각한다.
pansiMatt: 가. 청구인에게는 주관적(主觀的)으로 권리보호(權利保護)의 이익(利益)이 없지만, 객관적(客觀的) 헌법질서(憲法秩序) 수호(守護)를 위하여 본안판단(本案判斷)의 필요성이 있다고 한 사례
나. 1980년해직공무원(解職公務員)의보상(補償)등에관한특별조치법(特別措置法) 제4조에서 1980년도 해직공무원(解職公務員) 중 5급이상의 공무원을 특별채용(特別採用)의 대상에서 제외한 것이, 합리적 근거가 없이 그 대상 공무원을 차별하여 평등권(平等權)을 침해(侵害)하였는지 여부
decisionGst: 가. 청구인은 이 사건이 헌법재판소(憲法裁判所)에 적법 계속중인 1992.12.31.로서 공무원 연령정년이 되었으므로 이 사건 헌법소원(憲法訴願)이 가사 인용된다고 할지라도 공직에 복귀할 수 없어 소원(訴願)의 전제(前提)가 된 법원(法院)에서의 쟁송사건과의 관련에서 볼 때 권리보호(權利保護)의 이익(利益)이 없다고 할 것이나, 헌법소원제도(憲法訴願制度)는 개인의 주관적(主觀的)인 권리구제(權利救濟)에만 그 목적이 있는 것이 아니고 객관적(客觀的)인 헌법질서(憲法秩序)의 유지 수호에도 있다고 할 것인 바, 이 사건 헌법소원(憲法訴願)에서 문제되고 있는 5급이상 공무원 특별채용(特別採用) 배제 문제는 비단 청구인 한 사람에게만 국한된 것이 아니고 비슷한 처지에 있는 1980년도 해직공무원(解職公務員) 1,367명에게 이해관계(利害關係)가 있고 헌법적(憲法的) 해명(解明)이 필요한 중요한 의미를 지니고 있는 사안(事案)이므로 본안판단(本案判斷)의 필요성이 있다.
나. 1980년해직공무원(解職公務員)의보상(補償)등에관한특별조치법(特別措置法) 제4조에서 동법(同法) 소정의 해직공무원(解職公務員) 중 특별채용대상(特別採用對象)을 6급이하의 공무원(公務員)에 한정(限定)시킴으 
로써 5급이상의 해직공무원(解職公務員)을 특별채용대상(特別採用對象)에서 제외한 것은 공무원 사회의 위계질서와 지휘명령체계를 확립하고 아울러 공직사회의 인적자원의 신진대사와 활성화를 위하여 공익상(公益上) 부득이한 것이라고 할 것이고, 그들에 대한 보상방법(補償方法)은 원직급(原職級)에의 복귀 이외의 방법이 될 수 밖에 없다고 할 것이므로, 이는 나름대로 합리적인 이유가 있는 것으로서 입법자(立法者)의 형성재량(形成裁量) 범위내(範圍內)의 문제일 뿐 헌법위반(憲法違反)이라고까지 단정하기는 어렵다.
재판관 이시윤의 반대의견(反對意見)
나. 위 법상 특별채용제도(特別採用制度)의 근본취지는 적법절차(適法節次)가 무시된 채 해직(解職)당한 공무원을 그 희망에 따라 다시 채용하여 공직사회(公職社會)의 안정적(安定的) 신분보장(身分保障)을 새로이 확립하려는 데 있는 점, 다수의견(多數意見)이 그 차별(差別)의 합리적 근거로 제시한 5급이상의 해직공무원을 특별채용할 때 생길 수 있다는 부작용은 6급이하의 해직공무원을 특별채용하는 경우에도 마찬가지로 생길 수 있다는 점 등등을 아울러 고려할 때 다같이 신분보장(身分保障)을 받게 되어 있는 공무원을 보상금지급과 함께 희망에 따른 당연복직의 두 가지 배상이 인정되는 공무원과 보상금지급에 의한 한 가지 배상만이 인정되는 공무원으로 나누어 입법상(立法上)으로 차별(差別)하는 것은 결국 입법권(立法權) 행사(行使)에 있어서 헌법상(憲法上) 평등(平等)의 원칙(原則)과 공무원(公務員)의 신분보장제도(身分保障制度)를 유의하지 않은 위헌적(違憲的)인 재량권(裁量權)의 행사(行使)이다.
청 구 인 김 ○
대리인 변호사 한 승 헌
adjobtTxt: 1980년해직공무원(解職公務員)의보상(補償)등에관한특별조치법(特別措置法) 제4조(특별채용(特別採用)) 각급기관(各級機關)의 장(長) 또는 임용권자(任用權者)는 6급(級) 이하의 해직공무원(解職公務員) 중 다시 근무(勤務)를 희망(希望)하는 경우 공무원임용관계법령(公務員任用關係法令)에 따라 특별채용(特別採用)한다.
refrnPrvsn: 헌법(憲法) 제7조 제2항, 제11조 제1항
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제72조 (사전심사(事前審査)) ①∼② 생략
③ 지정재판부(指定裁判部)는 다음 각호(各號)의 1에 해당되는 경우에는 지정재판부(指定裁判部) 재판관(裁判官) 전원(全員)의 일치(一致)된 의견에 의한 결정(決定)으로 헌법소원(憲法訴願)의 심판청구(審判請求)를 각하(却下)하여야 한다.
1.∼3. 생략
4. 기타 헌법소원심판(憲法訴願審判)의 청구(請求)가 부적법(不適法)하고 그 흠결을 보정(補正)할 수 없는 경우
④∼⑥ 생략
국가공무원법(國家公務員法) 제2조 (공무원(公務員)의 구분) ① 공무원(公務員)은 이를 경력직공무원(經歷職公務員)과 특수경력직공무원(特殊經歷職公務員)으로 구분한다.
② “경력직공무원(經歷職公務員)”이라 함은 실적(實積)과 자격(資格)에 의하여 임용(任用)되고 그 신분(身分)이 보장되며 평생토록 공무원(公務員)으로 근무할 것이 예정되는 공무원(公務員)을 말하며 그 종류는 다음 각호(各號)와 같다.
1. 일반직공무원(一般職公務員) : 기술(技術)·연구(硏究) 또는 행정일반(行政一般)에 대한 업무를 담당하며 직군(職群)·직열별(職列別)로 분류되는 공무원(公務員)
2. 특정직공무원(特定職公務員) : 법관(法官)·검사(檢事)·외무공무원(外務公務員)·경찰공무원(警察公務員)·소방공무원(消防公務員)·교육공무원(敎育公務員)·군인(軍人)·군무원(軍務員) 및 국가안전기획부(國家安全企劃部)의 직원(職員)과 특수분야(特殊分野)의 업무를 담당하는 공무원(公務員)으로서 다른 법률(法律)이 특정직공무원(特定職公務員)으로 지정하는 공무원(公務員)
3. 기능직공무원(技能職公務員) : 기능적(機能的)인 업무를 담당하며 그 기능별(技能別)로 분류되는 공무원(公務員)
③ “특수경력직공무원(“特殊經歷職公務員)”이라 함은 경력직공무원(經歷職公務員) 외의 공무원(公務員)을 말하며 그 종류(種類)는 다음 각호(各號)와 같다.
1. 정무직공무원(政務職公務員)
가. 선거(選擧)에 의하여 취임(就任)하거나 임명(任命)에 있어서 국회(國會)의 동의(同意)를 요하는 공무원(公務員)
나. 감사원(監査院)의 원장(院長)·감사위원(監査委員) 및 사무총장(事務總長), 민주평화통일자문회의(民主平和統一諮問會議)의 사무총장(事務總長), 국회(國會)의 사무총장(事務總長) 및 차장(次長), 헌법재판소(憲法裁判所)의 재판관(裁判官) 및 사무처장(事務處長), 중 
앙선거관리위원회(中央選擧管理委員會)의 상임위원(常任委員) 및 사무총장(事務總長)
다. 국무총리(國務總理), 국무위원(國務委員), 처(處)의 처장(處長), 각(各) 원(院)·부(部)·처(處)의 차관(次官) 또는 차장(次長), 청장(廳長)(통계청장(統計廳長)·기상청장(氣象廳長) 및 경찰청장(警察廳長)과 중앙행정기관(中央行政機關)이 아닌 청(廳)의 장(長)을 제외한다), 행정조정실장(行政調整室長), 서울특별시장(特別市長), 직할시장(直割市長), 도지사(道知事), 차관급(次官級) 상당 이상의 보수(報酬)를 받는 비서관(秘書官)
라. 국가안전기획부(國家安全企劃部)의 부장(部長) 및 차장(次長)
마. 기타 다른 법령(法令)이 정무직(政務職)으로 지정하는 공무원(公務員)
2. 별정직공무원(別定職公務員)
가. 국회전문위원(國會專門委員)
나. 감사원(監査院) 사무차장(事務次長) 및 서울특별시(特別市)·직할시(直轄市)·도선거관리위원회(道選擧管理委員會)의 상임위원(常任委員)
다. 국가안전기획부(國家安全企劃部) 기획조정실장(企劃調整室長), 각급(各級) 노동위원회(勞動委員會) 상임위원(常任委員), 해난심판원(海難審判院)의 원장(院長) 및 심판관(審判官)
라. 비서관(秘書官)·비서(秘書) 기타 다른 법령(法令)이 별정직(別定職)으로 지정하는 공무원(公務員)
3. 전문직공무원(專門職公務員) : 국가(國家)와 채용계약(採用契約)에 의하여 일정한 기간 연구(硏究) 또는 기술업무(技術業務)에 종사하는 과학자(科學者)·기술자(技術者) 및 특수분야(特殊分野)의 전문가(專門家)
4. 고용직공무원(雇傭職公務員) : 단순한 노무(勞務)에 종사하는 공무원(公務員)
④ 제3항의 규정(規定)에 의한 별정직공무원(別定職公務員) 전문직공무원(專門職公務員) 및 고용직공무원(雇傭職公務員)의 채용조건(採用條件)·임용절차(任用節次)·근무상한년령(勤務上限年齡) 기타 필요한 사항은 국회규칙(國會規則)·대법원규칙(大法院規則) 또는 대통령령(大統領令)으로 정한다.
국가공무원법(國家公務員法) 제40조 (승진(昇進))
① 계급간(階級間) 승진임용(昇進任用)은 근무성적평정(勤務成績評定)·경력평정(經歷評定) 기타 능력(能力)의 실증(實證)에 의한다. 다만, 1급(級) 내지 3급(級) 공무원(公務員)에의 승진임용(昇進任用)에 있어서는 능력(能力)과 경력(經歷) 등을 고려하여 임용(任用)하며, 5급(級) 공무원(公務員)에의 승진임용(昇進任用)은 승진시험(昇進試驗)을 거쳐야 한다.
②∼③ 생략
국가공무원법(國家公務員法) 제68조 (의사(意思)에 반(反)한 신분조치(身分措置)) 공무원(公務員)은 형(刑)의 선고(宣告)·징계처분(懲戒處分) 또는 이 법(法)에 정하는 사유(事由)에 의하지 아니하고는 그 의사(意思)에 반(反)하여 휴직(休職)·강임(降任) 또는 면직(免職)을 당하지 아니한다. 다만, 1급(級) 공무원(公務員)은 그러하지 아니하다.
refrnPrcdnt: 가. 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정
1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정
1993.7.29. 선고, 89헌마31 결정
나. 1990.11.9. 선고, 90헌가48 결정
1992.6.26. 선고, 91헌마25 결정
1992.10.1. 선고, 90헌마5 결정
1992.11.12. 선고, 91헌가2 결정
1993. 5.13. 선고, 90헌바22, 91헌바12,13, 92헌바3,4(병합) 결정
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은 1980년경 강원도 부교육감(부이사관)으로 재직중 국가보위비상대책위원회(이하 국보위라 한다)의 정화계획에 의하여 강제해직되었다.
청구인은 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법에 근거하여 교육부장관에게 특별채용신청을 하였으나 동법 제4조의 규정 때문에 특별채용이 거절되자, 서울고등법원에 교육부장관을 상대로 하여 91구17803으로 특별채용거부취소소송을 제기하였고 위 소송 계속중 위 법원에 위 제4조의 위헌여부가 위 특별채용거부취소소송의 전제가 된다고 하여 위헌여부제청신청을 하였으나, 위 법원이 1992.4.30. 위 신청을 기각하는 결정(사건 91부412)을 하자 동 결정을 같은 해 5.18. 송달받고 같은 해 5.30. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원을 제기한 것이다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법(1989.3.29. 제정 법률 제4101호, 이하 특조법이라 한다) 제4조로서 그 내용은 "각급 기관의 장 또는 임용권자는 6급이하의 해직공무원 중 다시 근무를 희망하는 경우 공무원임용관계법령에 따라 특별채용한다"고 규정하고 있다.
2. 청구인의 주장 및 법원의 위헌제청신청기각이유
가. 청구인의 주장
특조법은 1980년 국보위의 정화계획에 의하여 해직된 공무원의 보상 및 특별채용에 관한 사항을 규정함을 목적으로 제정된 법률인 바, 당시의 공무원해직이 헌법상 공무원의 신분보장규정에 위배되는 위법 부당한 조치였음을 국가가 자인하고 그에 따른 사후 구제방법으로써 특별채용 등을 할 수 있는 법적 근거를 마련한 것임에도 불구하고, 위 특조법 제4조는 6급이하의 해직공무원에 대하여서만 특별채용을 허용하고 5급이상의 해직공무원은 그 대상에서 배제함으로써 합리적 근거가 없이 차별하여 공무원의 신분보장을 규정한 헌법 제7조 제2항의 정신을 무시하고 청구인들의 평등권을 침해한 것이다.
나. 서울고등법원의 위헌제청신청기각이유
1980년 국보위가 행한 정화계획에 의하여 해직이 되고 이를 다툴 수 있는 기간마저 도과되어 그 해직처분에 불가쟁력이 생긴 이후에 국가에서 입법을 통하여 해직공무원 중 업무의 성격 등에 비추어 새로이 형성되어 있는 공무원의 조직체계에 별 다른 영향이 없는 6급이하의 해직공무원에 한하여 그들을 은혜적으로 공무원임용관
계법령에 따라 특별채용될 수 있도록 규정하였다 하여 5급이상의 해직공무원에 대하여 불합리한 이유로 차별대우를 하였다고 할 수 없고, 따라서 공무원의 신분보장을 규정한 헌법 제7조 제2항의 규정은 물론 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에도 위배한 것이라고 볼 수 없다.
3. 판단
가. 본안적 제소요건에 관하여 살핀다.
청구인은 1931.11.12.생으로 이 사건이 헌법재판소에 적법 계속중인 1992.12.31.로서 공무원 연령정년이 되었으므로 이 사건 헌법소원이 가사 인용된다고 할지라도 공직에 복귀할 수 없어 소원의 전제가 된 법원에서의 쟁송사건과의 관련에서 볼 때 권리보호의 이익이 없다고 할 것이다. 그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적인 권리구제에만 그 목적이 있는 것이 아니고 객관적인 헌법질서의 유지·수호에도 있다고 할 것인 바, 이 사건 헌법소원에서 문제되고 있는 5급이상 공무원 특별채용 배제문제는 비단 청구인 한 사람에게만 국한된 것이 아니고 비슷한 처지에 있는 1980년도 해직공무원 1,367명에게 이해관계가 있고 헌법적 해명이 필요한 중요한 의미를 지니고 있는 사안이므로 본안판단의 필요성이 있다고 할 것이다(헌법재판소 1992.1.28. 선고, 91헌마111 결정 및 1992.4.14. 선고, 90헌마82 결정 각 참조).
나. 본안에 관하여 살핀다.
(1) 국가공무원의 종류를 살펴볼 때 경력직 공무원과 특수경력직 공무원 등을 들 수 있는데 그 중 경력직 공무원이라 함은 실적과 자격에 의하여 임용되고 그 신분이 보장되며 평생토록 공무원으로
근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며 여기에는 일반직공무원, 특정직공무원(교육공무원 등), 기능직공무원 등이 포함되는 것으로(국가공무원법 제2조 제2항) 청구인의 경우는 해직당시 직위분류상 2급을(乙), 현재의 직급으로는 3급의 일반직국가공무원에 해당하는 것이다. 따라서 이 사건 헌법소원과 관련하여서는 일반직공무원의 신분보장에 관하여 살펴보는 것으로 족하다고 할 것이다.
헌법(제7조 제2항)상 공무원의 신분은 법률이 정하는 바에 의하여 보장이 되는데 청구인은 해직될 당시 그 신분이 국가공무원법(제2조 제2항, 제68조)상 보장되는 3급 공무원이었으므로 형이 선고, 징계처분 또는 국가공무원법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 휴직, 강임 또는 면직을 당하지 아니하는 지위에 있었던 것이다. 따라서 이 사건은 1980년도에 국보위가 행한 정화계획에 의하여 해직된 공무원 중 특별채용대상을 6급이하의 공무원에 한정시킴으로써 청구인이 특별채용될 수 없게 한 특조법의 내용이 국회의 입법재량의 범위내에 속하는 문제라고 할 것인가, 그렇지 않고 합리적 이유 없이 5급이상의 공무원을 차별한 것으로서 위헌 내지 헌법불합치의 문제라고 할 것인가에 귀착된다고 할 것이다.
(2) 헌법상 공무원의 개념은 각 해당 조항에 따라 다소 차이가 있지만 이 사건 규정에 있어서의 공무원의 개념은 국가 또는 공공단체와 공법상 이른바 특별권력관계 즉 협의의 공법상 근무관계를 담당하고 있는 기관 구성원을 의미하는 것이라고 할 수 있으며 직업공무원이 여기에 속한다고 할 수 있다.
각국의 공무원제도의 발전과정을 보면 초창기에는 정당정치에 수반하여 엽관제가 성행하였으나 시대가 경과함에 따라 국가의 역
할과 기능이 확대되어 소위 문화국가 내지 사회복지국가로서의 사명을 다하여야 하게 되고 그 때문에 공무원의 직분도 양적, 질적으로 확대변화되어 가면서 중립성·전문성·능률성이 강조되기에 이르렀으니 공무원은 정권담당자가 누구인가에 관계없이 정치적으로 중립적인 지위에 있으면서 전문적인 지식과 기능을 연마하여 행정능률을 제고하고 그러므로써 행정의 안정성을 도모 유지하는 기능을 수행하는 주역이 되기에 이른 것이다. 이것이 엽관제에 대하여 성적제라고 할 수 있으며 우리나라의 공무원제도는 정무직공무원의 일부를 제외하고는 대부분 성적제를 채택하고 있다고 할 수 있다(국가공무원법 제2조, 제26조, 경찰공무원법 제7조, 교육공무원법 제2장).
국민주권주의와 국민의 기본권 보장을 양대 지주로 하고 있는 우리나라의 헌법이념상 공무원은 과거와 같이 집권자에의 충성관계나 관료적인 공리(公吏)로서가 아니라 국민의 수임자로서 국민에게 봉사하는 것을 본래의 사명으로 하고 전문적 기술적 행정을 담당함을 그 목적으로 하는 기관이라는 의미에서 공무원 제도는 민주성과 중립성, 전문성, 능률성을 가진 직업공무원임을 특질로 하는 것이다.
(3) 그런데 특조법에 의하여 국가가 신분이 보장되는 공무원의 해직 조처에 대하여 그 절차에 무리가 있었음을 자인하고 반성적 의미에서 피해회복을 강구하는 것이라면 공무원의 직급에 관계없이 전원에 대하여 원상회복을 해주는 것이 바람직하다고 할 수 있겠지만 5급이상의 해직공무원에 대하여 그렇게 하는 데는 다음과 같은 문제점이 있는 것이다.
첫째, 공직인사의 정체(停滯)이다. 해직공무원을 전원 또는 상당수 특별채용하는 경우 장기간 재직공무원의 승진인사가 동결될 것이고 아울러 많은 공무원들의 무보직상태가 초래되어 기존 행정조직 및 인사질서에 혼란이 야기될 우려가 있음을 간과할 수 없는 것이다.
총무처장관이 제출한 자료에 의하면, 당시 정화계획에 의하여 해직되었던 공무원은 총 6,113명, 그 중 일반직공무원은 3,569명이고 일반직 중 5급이상 공무원은 1,367명, 이들 중 5급공무원들만의 수는 798명이었는데 5급공무원으로의 연평균 승진인원은 약 450명이며 연평균 5급공무원 채용인원은 250명으로서 만약 5급 공무원 해직자 798명을 전원 특별채용한다고 가정할 경우에 2년간 5급으로의 승진이 전면 동결되거나 3년간 5급 공개채용을 중지하여야 할 형편이 되어 결과적으로 3년간 대학졸업생 등의 공직 응시기회를 박탈하게 되는 사태가 발생하고, 특히 5급 이상 해직자 1,367명 전원을 특별채용할 경우에는 그 파급영향이 훨씬 엄청날 것이라는 것이다.
둘째, 공무원의 계층구조이다. 공무원의 의무로 직무상의 것과 신분상의 것을 들 수 있고 직무상 의무에 법령준수의무, 직무전념의무, 친절, 공정의무 외에 복종의무가 있는데 이는 상사의 직무상의 명령에 복종하여야 할 의무인 것이다. 특히 행정부공무원은 대통령을 정점으로 소위 피라밋트식 계층구조가 될 수 밖에 없기 때문에 명령복종의 관계는 공무원 관계의 필수적인 내용이라고 할 수 있다.
그런데 국가공무원의 계급간 승진임용은 근무성적평정, 경력평
정, 기타 능력의 실증에 의하되 1급 내지 3급 공무원에의 승진임용에 있어서는 능력과 경력 등을 고려하여 임용하게 되어 있어(국가공무원법 제40조 제1항) 능력과 아울러 경력 즉 환언하면 연공서열이 중요한 기준이 되어 있기 때문에 직장의 상사는 대개의 경우 연령선배, 학교선배, 시험선배, 취임선배인 경우가 많아 그러한 배경이 상사가 직무명령권을 발동하더라도 대개 차질 없이 시달되고 하급자도 이에 승복하는 풍토에 긍정적으로 작용하고, 아울러 상급자의 권위와 정통성의 유지에 도움이 되고 있는 것이라고 할 수 있다. 그러나 어떠한 사유로 인하여 위 구도가 뒤바뀌었을 경우, 가사 학교의 후배라던가 직장의 직속부하였던 자가 직속상사가 됨과 같은 경우에는 그 상사에게 상당히 훌륭한 경륜과 지휘통솔능력이 있고 그 부하에게 공사(公私)를 준별하여 상사를 잘 보좌하는 성실성이 있다고 할지라도, 뒤바뀌지 않은 경우와 비교한다면(비록 당사자간에는 문제가 없을지라도) 공조직 전체로서는 지휘·감독 및 명령의 체계에 마찰이나 불협화음이 생겨날 소지가 있을 수 있는 것이다.
그러한 관점에서 볼 때 청구인의 경우는 비록 자신의 귀책사유에 의한 것은 아니라고 할지라도 해직후 거의 10년간의 공백기간이 있었고, 이미 후배들이 그 직급 내지 상급직에 승진되어 있는 현실의 사정을 감안한다면, 청구인이 자신의 불이익을 스스로 감내하고 부하(負荷)된 과제에 충성을 다하고자 하는 결의를 재삼 다지고 있다고 하더라도 공무원의 계층구도상 지휘명령체계가 자연스럽지 못하여 혼란과 차질이 생겨날 우려가 없지 않고 경우에 따라 직장내외 알력과 불협화음의 소인(素因)이 되어 공무수행에 부정적 요소로 작용될 수도 있음을 부인하기 어려운 것이다.
셋째, 행정기술의 변천 및 발전이다. 현대 행정의 수행에 있어서는 고도의 전문지식과 기술이 요구되고 있으며 그러기 위하여서는 통치권의 변동에 영향받지 않는 공무원제도의 확립이 필요하고, 공무원의 임용과 보직 및 승진은 오로지 능력과 성적위주로 하며 아울러 그 신분을 확실히 보장해 주는 이른바 직업공무원제도가 필요한 것이다. 직업공무원제도는 그 전문성, 기능성, 능률성의 확보가 제일의적인 것이라고 할 수 있기 때문에 어떤 공무원이 어떤 사유로(귀책사유의 유무에 관계없이) 장기간 공직을 떠나 있었다면 설사 사사롭게 자기연찬(自己硏鑽)을 게을리 하지 않았다고 할지라도 변화되고 발전되고 있는 공직업무의 수행에 부적하게 될 수 있어 재임용되는 경우 소정의 임무수행을 다하지 못하고 차질을 빚을 우려가 있으며, 특히 5급이상 상위직 공무원의 경우 더 그러하다고 할 것이다. 현대사회의 급변하는 상황에 따라 10여년 전과 비교할 때(컴퓨터제도의 도입 등) 행정의 현실에 엄청난 변화가 있었다고 하지 않을 수 없다.
넷째, 특조법의 성격이다. 특조법의 성격에 관하여 헌법재판소는 "특조법은 전적으로 배상적인 성질을 갖는 법률은 아니라고 하더라도 적어도 시혜적인 고려의 바탕 위에 배상적인 성질이 공존하고 있는 법률"이라고 판시(1991.11.12. 선고, 91헌가2 결정 참조)한 바 있는데, 이러한 경우 금전적인 배상 또는 보상이 그 주가 되는 것으로 봐야 할 것이고 새로이 형성수립된 공무원의 질서체계를 교란할 우려가 있는 요소를 가급적 배제하여 원직급에의 복직과 같은 원상회복의 문제는 하위직 공무원에 한정함이 온당하다는 강한 공익상의 요청을 입법자가 고려하였다는 점을 무시할 수 없고 이 입법재
량은 이를 긍인하여야 할 상당한 이유가 있다고 할 것이다.
5급이상 공무원은 이른바 ‘관리직’ 공무원으로서 6급이하 공무원과는 국가공무원법 등 관계법령상 인사, 보수, 기타 여러 측면에서 상이하게 취급되고 있는 한편, ‘실무자’에 해당하는 6급이하 공무원에 비하여 그 직무의 책임성, 중요성 및 인사, 조직에 미치는 영향이 상대적으로 클 뿐만 아니라 국민전체에 대한 봉사자로서의 직무수행에 따르는 영향이 서로 다른 것이므로 해직공무원들에 대한 특별채용규정을 마련함에 있어서도 이와 같은 점을 고려하여 차등을 둔 것은 입법재량의 범위내의 문제라고 하여야 할 것이다.
(4) 과연 그러하다면 5급이상의 해직공무원을 특별채용대상에서 제외한 것은 해당 본인들에게는 애석한 일이지만 공무원 사회의 위계질서와 지휘명령체계를 확립하고 아울러 공직사회의 인적 자원의 신진대사와 활성화를 위하여 공익상 부득이한 것이라고 할 것이고 청구인에 대한 보상방법은 원직급에의 복귀 이외의 방법이 될 수 밖에 없다고 할 것이므로 그러한 의미에서 특조법이 5급이상의 공무원을 특별채용대상에서 제외하고 있는 것은 나름대로 합리적인 이유가 있는지 여부이어서 이것은 입법자의 형성재량 범위내의 문제로서 헌법위반이라고 까지 단정하기는 어려운 것이다.
4. 결론
따라서 특조법 제4조의 규정은 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이어서, 이에 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 재판관 이시윤의 반대의견이 있는 이외에는 관여재판관 전원의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 이시윤의 반대의견
1) 헌법 제7조 제2항에 의하면 공무원의 신분은 보장한다고 규정하고 헌법에서 신분보장을 직접 규정하고 있으며, 국가공무원법 제68조에서는 보다 구체적으로 "공무원은 형의 선고, 징계처분 또는 이 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 휴직, 강임 또는 면직을 당하지 아니한다. 다만 1급공무원은 그러하지 아니하다"고 하여 1급공무원을 제외한 모든 공무원은 신분보장을 받게 되어 있으며, 이 점에서 하위공무원이든 상위공무원이든 차이를 두고 있지 않다. 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법은 그 제정이유가 1980년 국가보위비상대책위원회에서 조치한 공직자 정화작업이 추진되는 과정에서 부당하게 해직된 공무원들의 명예회복과 보상을 목적으로 한 것으로 해직공무원들이 계속하여 국가발전에 동참할 수 있도록 함과 동시에 공직사회의 안정적 신분보장을 새로이 확립하고자 함에 있다고 그 제정이유를 밝히고 있다. 그리하여 적법절차가 무시된 채 해직당한 공무원 중 다시 근무를 희망하는 경우에는 채용을 허용하는 것이 부당하게 해직된 공무원에 대해 원상회복시켜 공무원의 신분보장제도를 살리는 길이라 하여 특별채용제도를 채택하기에 이르렀다면, 다같이 신분보장을 받는 공무원 가운데 6급이하는 특별채용이 허용되고 2급이하 5급이상은 허용되지 아니함은 입법의 근본취지를 살리는 수단으로써 그 상당성을 잃은 차별이 아닐 수 없다. 법 앞에 평등이란 약자에 대한 차별대우 금지에 의하여 보호해 주는 것도 포함되지만, 강자도 합리적 이유 없는 차별대우를 받지 않게 하는 것도 그 내용으로 한다고 할 것이다.
2) 이에 다수의견은 2급이하 5급이상의 해직공무원에 대하여도
희망에 따라 특별채용을 허용하게 하면 첫째로 공직인사가 정체된다는 것, 둘째는 직장내의 알력과 불협화음의 소인이 될 수 있다는 것, 셋째로 해직후 10여년이 된 이제 그동안의 행정기술의 엄청난 변화 때문에 이에 적응하기 어렵다는 것을 들면서 그러한 의미에서 5급이상의 공무원을 채용대상에서 제외한 것은 나름대로 합리적인 이유가 있다고 볼 것이므로 헌법위반이 아니라고 하였다. 그러나 위와 같은 사유는  6급이하의 해직공무원을 특별채용하는 경우에도 마찬가지로 생길 수 있는 것으로 보인다. 즉 이 때에도 신규로 채용할 공무원의 수가 적어져 이른바 공직사회에 신진대사가 잘 안되는 문제점이 나타날 것이고, 이제는 다소 생소해진 인사들의 새로운 등장으로 당분간 기존 직원들과의 인화의 어려움이 생기는 등 공직사회의 파장은 당연히 예상될 수 있는 일이며, 따라서 다수의견이 합리적 차별이라 들고 있는 두 가지 근거는 결코 5급이상의 공무원에게만 특유한 사유라고 할 수 없다. 나아가 살필 때에 다수의견의 논법대로 한다면 위법부당하게 공무원이 해직이 된 경우에 그 취소를 위한 행정소송을 제기하여 심리중 해직시로부터 10년여 경과된 경우에는 취소하여도 그동안의 행정기술의 변화 때문에 종전직에 적응력을 잃게 되었다는 이유로 청구를 기각하여야 한다는 것으로 귀착될 것인 바, 그와 같은 법리는 있지 않는 것으로 안다. 가사 백보 양보하여 2급이하 5급이상의 공무원의 특별채용에 있어서 다수의견이 지적하는 문제의 장애요인이 있다 하여도 이와 같은 사태의 진전은 어디까지나 공권력이 1980년에 적법절차를 무시한 해직처분에 의하여 빚어진 것이지, 청구인측의 잘못에 기인한 것은 아니므로 이를 청구인측의 불이익으로 돌려 청구
인측이 차별대우를 받아야 할 합리적 사유로 삼아서는 안된다고 할 것이다. 이렇게 볼 때 5급이상의 공무원에 대하여 합리적 이유있는 차별이라는 다수의견의 논리구성은 아무래도 설득력이 없다고 본다. 특히 신분보장과 직업공무원제도의 확립에 의하여 정권의 교체와 관계없이 그 지위를 안정시켜야 할 계층이 공무원 가운데 2급이하 5급이상의 중견간부이며, 긴 안목으로 볼 때는 이들의 지위안정이 조기퇴직의 불안해소로 오히려 공무원사회의 부패방지에 일조가 되는 것이고, 나아가 행정경험 등 노­하우의 누적으로 인한 일관성 있는 정책추진을 위하여 바람직한 것임을 다수의견은 간과하고 있는 것 같다.
3) 다수의견이 넷째 합헌사유로 들고 있는 바대로 특조법에 배상적인 성질과 시혜적 성질이 공존한다 하여도, 6급이하의 공무원에게는 그동안의 봉급액의 60％와 함께 희망에 의한 당연복직의 두가지 배상이 따르고, 5급이상의 공무원에게는 오로지 그동안 봉급액의 60％의 지급에 의한 한 가지 배상만을 인정하고 선별복직도 아닌 복직의 전면배제를 시키는 것은 다같이 신분보장을 받게 되어 있는 처지에서 현저하고 명백한 차별이며, 이와 같은 입법상의 차별에는 앞서 본 바와 같이 합리적 이유가 없고 또 필요불가결한 것이었다고 할 수 없으므로, 결국 입법형성권의 행사에 있어서 헌법 제11조의 평등의 윈칙과 헌법 제7조의 공무원의 신분보장제도를 유의하지 않은 위헌적인 재량권의 행사라고 할 것이다. 특히 정권이 바뀔 때마다 신분보장을 받는 중견급 공무원까지도 적법절차를 무시한 해직의 사례가 나타나는 것을 방지하기 위하여, 그리고 신분에 의한 차별을 막기 위하여 특조법 제4조의 규정은 존치시켜서
는 안될 것이고 재정비할 규정이라 생각한다.
volumeInfo: 5
seriesInfo: 2
pages: 267~283
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 19930927
eventType: 헌바