item: panreType: 판례집
eventNo: 89헌마82
eventNm: 형법 제241조  의 위헌여부에 관한 헌법소원
panreTitle: 刑法 第241條의 違憲與否에 관한 憲法訴願
(1990. 9. 10. 89헌마82 全員裁判部)
[판례집 2권, 306~331]

textOfDecision: 형법(1953.9.18. 법률 제293호) 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary:  1. 증거자료에 의하면, 청구인은 간통죄로 공소제기되어 1988.2.10. 부산지방법원에서 징역 1년, 같은 해 6.24. 같은 법원 항소심에서 징역 8월을 각 선고받고 대법원에 상고하여 재판을 받던 중, 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 주장하고 같은 해 8.30. 대법원에 위헌제청신청을 하였으나, 1989.3.14. 대법원에 의하여 그것이 기각되자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 같은 달 27. 헌법소원심판을 청구하였음을 알 수 있으니 이 사건 헌법소원은 적법하게 제기된 것이다.
abjObt:  2. 형법 제241조 제1항은 ··배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.··라고 규정하고, 제2항은 ··전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.··라고 규정하고 있다.
caseRelatedOpinion: 청구인이 위 규정을 위헌이라고 주장하는 이유의 요지는,
가. 인간은 누구나 자기 운명을 스스로 결정할 수 있는 자기결정권을 가지고 있고 자기결정권에는 성적행동에 대한 것도 포함되어 있는데 간통죄라는 협박적 법률을 두어 애정이 없는 경우에도 혼인관계의 지속을 강제하는 것은 성적자기결정권에 대하여 국가가 부당하게 간섭하는 것이어서 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장한 헌법 제10조와 신체의 자유를 보장한 헌법 제12조에 위반되고, 
나. 간통죄의 규정은 배우자의 부정행위에 대하여 참고 용서하는 선량한 피해자는 보호하지 못하고 복수심 많은 자만이 혜택을 보게 될 뿐만 아니라, 간통죄는 보다 많은 위자료를 받아내려는 수단으로 악용되고 있어서 같은 간통행위를 한 자라도 재력이 있는 자는 처벌을 받지 아니하고 재력이 없는 자만이 처벌을 받게 되며 또 간통죄는 이혼을 하여야만 고소가 가능하기 때문에 간통한 여자배우자를 남자배우자가 고소하기는 쉬워도 경제적 능력없는 여자배우자가 남자배우자를 고소하는 것은 어려운 일이므로 남녀차별을 가져오는 제도이다. 따라서 간통죄는 모든 사람은 법앞에 평등하다는 헌법 제11조에도 위반되며,
다. 이상과 같이 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 및 신체의 자유를 침해할 뿐더러 평등의 원칙에도 반하는 간통죄의 규정은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법 제36조 제1항의 규정에도 위반된다는 것이다.
judgement: 가. 헌법 제10조는 ··모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.··라고 규정하여 모든 기본권을 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권·행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 또한 포함되어 있으며 간통죄의 규정이 개인의 성적자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다. 그라나 개인의 성적자기결정권도 국가적·사회적·공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것이며, 따라서 절대적으로 보장되는 것은 아닐 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항이 명시하고 있듯이 질서유지(사회적 안녕질서), 공공복리(국민공동의 행복과 이익) 등 공동체 목적을 위하여 그 제한이 불가피한 경우에는 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있는 것이다. 그러므로 형법 제241조의 간통죄의 규정이 성적자기결정권을 제한하는 법률로서 헌법 제37조 제2항이 규정한 기본권제한 기준에 합치되는 법률인가를 보건대, 배우자 있는 자가 배우자 아닌 제3자와 성관계를 맺는 것은 선량한 성도덕이나, 일부일처주의의 혼인제도에 반할 뿐더러, 혼인으로 인하여 배우자에게 지고 있는 성적성실의무를 위반하는 것이 되어 혼인의 순결을 해치게 되는 것이다. 그리하여 간통행위는 국가사회의 기초인 가정의 화합을 파괴하고 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀문제, 이혼 등 사회에 여러가지 해악을 초래하게 되는 것이 엄연한 현실이다. 그러므로 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여서는 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니라고 인정된다. 따라서 간통죄의 규정을 개인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하는 법률이라고 할 수 없다. 그리고 신체의 자유제한은 자유형을 과하는 형사처벌에 당연히 수반되는 것이므로, 그것이 적법절차에 의한 것인 이상은 다른 형벌규정과 마찬가지로 신체의 자유에 대한 부당한 제한이 될 수 없다. 만약 간통죄의 규정이 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권이나 신체의 자유 등 기본권을 부당하게 침해하는 것이라고 한다면 민법상의 일부일처제의 혼인제도(중혼금지규정)나 부부간의 동거 및 상호부양의무 등 규정도 헌법위반이라는 말이 될 것이다.
나. 간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의를 취하고 있으니 법앞의 평등에도 반하지 아니한다. 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지고 경제적 강자인 남자에게 보다는 경제적 약자인 여자에게 불리하게 작용하는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄
에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정이 평등권의 본질적 내용을 침해하는 법률이라고는 할 수 없다.
다. 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적성실의무의 확보를 위하여 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 그것이 개인이 갖는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권이나 신체의 자유 및 평등의 원칙에 반하는 것이 아님을 앞에서 설명한 바와 같다. 그렇다면 간통죄의 규정은 ··혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.··라고 한 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니라 오히려 위 헌법규정에 의하여 국가에게 부과된, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지·보장 의무이행에 부합하는 법률이라 할 것이다.
conclusion: 결국 형법 제241조의 규정이 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유없다. 그런데 이 헌법소원은 법률의 위헌여부를 묻는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 것이므로, 청구인의 심판청구를 기각하는 대신에 형법 제241조가 헌법에 위반되지 아니한다는 선언을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 재판관 조규광, 재판관 김문희의 5와 같은 보충의견과 재판관 한병채, 재판관 이시윤의 6과 같은 반대의견, 재판관 김양균의 7과 같은 반대의견이 있었다.
otherOpinions: 5. 재판관 조규광, 재판관 김문희의 다수의견에 대한 보충의견
가. 우리 헌법은 제10조 전문에··모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.··라고 규정하여개인의 인격권과 행복추구권을 기본적 인권으로 보장하고 있다. 개인의 인격권 및 행복추구권의 본질적 내용은 개인이 자신의 신변이나 생활에 관한 사항은 이를 스스로 선택·결정하는데 있다 할 것이고, 그 선택의 대상에는 성생활에 관한 사항도 당연히 포함되는 것이다. 그런데형법은 간통죄를 제22장··풍속을 해하는 죄··의 장에 규정하는 한편 형법 제241조 제2항에서 제1항의 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다고 규정하여 간통행위를 사회적 법익인 사회일반의 성도덕 즉, 선량한풍속 및 일부일처제의 혼인제도 유지와 아울러 개인적 법익인 부부간의 성적성실의무를 함께 보호법익으로 하는 범죄행위로 규정함으로써성생활에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 개인의 권리를 제한하고있다.
나. 청구인이 이 사건에서 형법 제241조에 정한 간통죄의 규정이위헌이라고 주장하는 주된 이유는 간통죄에 대한 처벌이 성생활에 관한사항을 스스로 결정할 수 있는 개인의 권리를 침해하고, 간통이 비록도덕에 반하는 것이라고 하더라도 이는 개인의 사생활의 영역에 속하는것이므로 국가가 형벌권을 행사하여 개입할 수 없는 것임에도 불구하고이를 범죄로 규정하여 형사처벌의 대상으로 한 것은 헌법 제10조 및 제17조에 위반된다는 것이라 함에 있다.
다. 특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과  사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수 밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황·사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다.
단순히 도덕률에 맡겨야 할 사항에 대하여 국가가 이를 형사처벌의 대상으로 삼아 형벌권을 행사하여 개입하는 것은 헌법에 위반된다.왜냐하면 국가가 국민을 도덕적으로 개선시키려는 의도만을 가지고 형사적 제재조치를 하는 것은 헌법상 정당성을 가지지 못하기 때문이다.
그러나 우리는 간통에 대한 형사적 처벌이 아직은 단순한 도덕적영역에 대한 국가의 형사적 제재인 것으로는 판단하지 않는다.
간통죄에 대한 오늘날 세계각국의 입법례를 보면 이를 폐지해 가는 것이 그 추세이고, 우리 사회가 빠른 속도로 산업사회화가 진행됨에따른 개인주의적, 성개방적인 사고방식과 사회적 환경에 따라 우리 국민의 성에 관한 법의식에도 많은 변화가 있었고, 간통죄에 대한 적용과정에 있어서도 이혼위자료의 요구를 관철하기 위한 수단으로 잘못 이용되는 경우도 없지 않았다. 또한 가족법의 개정(1990.1.13. 법 제4199호민법 개정)에 따라 이혼을 하게 되는 경우 각 당사자에게 재산분할청구권이 부여되는 한편 자녀에 대한 친권도 남녀간에 차별없이 평등하게보장되어 사회적 지위가 상대적으로 열악한 여성의 입장에서도 간통을굳이 형사처벌의 방법에 의하여 해결하기 보다는 민사상의 손해배상·이혼 등의 방법에 의하여 처리하는 것이 보다 합리적이라고 볼 여지가없지도 않아 간통죄에 대한 규범력이 어느 정도 약화되었음은 이를 부인할 수 없다.
그러나 우리 사회의 구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고우리 사회에서는 고유의 정절관념 특히 혼인한 남녀의 정절관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서 우리 국민의 상당부분의 법의식이 아직은 간통에 대한 형사처벌을 성에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 개인의권리의 본질적 내용을 침해한 것으로 여길 정도로 변화되었다고 단정하기는 어렵다.
그렇다면, 간통은 비록 개인의 인격권 및 행복추구권으로부터 연유하는 성생활에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 권리에 근거한 행위라고 할지라도 앞서 본 바와 같이 현재의 상황에서는 사회의 질서를해치고 개인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 판단되므로 헌법 제37조 제2항의 제한범위 안에서 법률에 의한 제한을 받을 수 있다고 본다. 다만, 이에 대하여 형사적 제재를 할 것인지의 여부는 입법권자의의지 즉, 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다고할 것이다.
라. 따라서 우리는 형법 제241조에 규정한 간통죄가 사회 상황·국민의식의 변화에 따라 그 규범력이 약화되었음에도 불구하고 아직은범죄적 반사회성을 띄고 있는 것으로 보고 있기 때문에 형법에 규정된간통죄에 대한 조항이 아직은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단되어 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝히는 것이다.

6. 재판관 한병채, 재판관 이시윤의 반대의견
가. 헌법 제10조 전문에서··모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.··고 규정하여 일반행동자유권내지 행복추구권을 보장하고 있는 것은 개인이 자신의 신변이나 자기생활에 관한 사항을 스스로 선택하고 결정할 수 있는 권리를 가진다는 것을 그 내용으로 하는 것인 바 여기에는 성적인 사항에 관한 것도 포함된다고 할 것이며, 따라서 형법제241조 소정의 간통죄는 이러한 성적자기결정권에 대하여 이처럼 법률적 제한을 할 것인가 아니면 도덕적 자제를 요구하는 윤리적인 것인가는 입법권자의 입법형성의 자유에 속하는 입법정책의 문제일 것이고,가사 현행법처럼 법적 제한을 입법자가 선택한다 하여도 헌법 제37조제2항 소정의 질서유지 또는 공공복리를 위한 제한에 한하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 성적자기결정권에 대한 법적 제한을 하는 입법자체를 두고 헌법에 위반된다고는 할 수 없을 것이므로 그 근거에 관하여서는 다수의견에서 제시하고 있는 논거를 원용한다.
첫째로 배우자가 있는 자의 간통의 경우는 민법 제840조 소정의재판상 이혼사유가 되며, 또 위자료 등 손해배상의 책임을 면치 못한다.이와 같은 법적 제재도 성적자기결정권에 대한 제한임에 틀림없는데,여기에 더하여 선택의 여지없이 반드시 징역형으로만 응징을 당하게 하는 것은 현대적 법감각을 잃은 응보적 대응인 것으로 평가된다.
둘째로 형법상의 풍속을 해하는 죄에는 징역형과 벌금형을 선택하여 처벌하도록 규정하였는데 그 죄 중에서 유독 간통죄만이 자유형 뿐이며, 간통죄보다 형이 더 무거운 음행매개죄도 벌금형을 선택할 수 있게 되어 있다. 간통죄보다 선량한 풍속을 더 크게 해치고 혐오감이 더 크다고 할 근친상간, 동성간의 성교, 수간 등에 대하여 우리의 형사법은 아무런 처벌규정이 없는데 간통죄에 대해서만 징역형으로 다스리게 하는 것은 입법 체계상 균형이 맞지 않으며, 사생활자유의 영역에 대한 지나친 국가개입으로 보여진다.
셋째로 본래 형사법상의 간통죄는 연혁적으로 보면 봉건적 남성우위의 가부장적 지배사회에서 처를 부의 전유물로 묶어두기 위한 제도로생긴 것이며 원래 처만 일방적으로 처벌하게 되어 있었던 것이 비교형법의 역사이다. 간통죄의 위헌론이 평등의 원칙과의 관계에서 주로 논란되어 왔던 것은(예:이태리) 저간의 사정을 잘 말해 준다. 그리고 우리형법상의 간통죄는 구시대의 관행으로 허용되어 오던 축첩제도를 폐지하고 일부일처제도를 확립함으로써 여성의 지위를 보호하기 위하여 제정된 것이다. 이러한 연혁적 배경외에도 아직 상대적으로 열악한 여성의 사회적 지위 때문에 비록 법은 간통죄의 경우에 남녀쌍벌주의에 의하고 있음에도 불구하고 실제로는 여성에 더 가혹하게 적용되는 파행성을 띠고 있으며 따라서 여성의 행동과 자유를 크게 제약하는 범죄가 되고 있다. 그런데 형벌에 있어서 징역형 일원주의에 의하는 것은 그만큼여성에 대하여 더 응보적 불이익을 감수해야 하고 그로 인한 남녀의 차별이 될 것으로서 남녀동등권의 기조하에서 볼 때 완전한 여성해방의명제와는 양립되기 어렵다고 할 것이요, 양성평등에 입각한 혼인질서와는 거리가 있는 것으로 보인다.
넷째로 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 친고죄로 되어있고 그 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없도록 형법 제241조와 형사소송법 제229조에서 규정하고 있는데 거기에다 벌금형 따위의 선택의 여지없이 자유형 일원주의의 법제 때문에 이 제도가 일부일처제의 유지와 부부간의 정절의무의보호를 위하여 필요하다는 제도 본지를 떠나 오히려 이를 악용하여 왕왕 공갈을 목적으로 한 고소권의 행사 등 제도외적 남용으로 평온한 가정과 부부생활을 파괴하는 경향을 초래하고 있는 것도 결코 경시해서는안된다. 자유형 일원주의는 실무상 구속수사 및 구속재판의 관행을 정착시킨 계기가 되었으며, 이로 인하여 고소를 취소하느냐 않느냐에 의하여 국가의 소추가 결정되고 간통피소자의 구금상태가 풀리느냐의 여부가 좌우되고 있기 때문에 간통고소의 취소권은 과도한 위자료 요구를관철시키기 위한 무기로 오용되는 경향도 있다. 이리하여 간통행위에의한 이혼의 경우에 위자료 등 손해배상 수액의 결정에 있어서 적법절차가 오용되거나 무시되며 형평을 기본으로 하는 절차적 기본권의 침해를 가져오는 문제가 생겨난다.
다섯째로 비교법적 견지에서 보면 세계의 대부분의 나라에서 간통죄가 폐지되거나 위헌무효로 선언되었다. 이러한 세계적 추세를 외면한채 우리나라에서는 간통죄를 여전히 유지하고 있으며, 이에 대해 융통성 없이 징역형으로만 대처하고 있는 것은 인권적 차원에서 다시 조감할 필요가 있다. 더구나 우리나라는 1990.7.10. 발효한 세계인권규약 에이(A)및 비(B)규약에 가입하게 되었으며, 이제부터 기본권의 문제는국내문제라기 보다는 국제적 차원의 문제로 부상이 된 것을 잊어서는안된다는 것도 입법에서 고려하여야 한다.
나. 거듭 밝히거니와 간통행위에 대해 형사처벌을 하는 것이 합헌성이 없다는 것이 아니라 징역형이외 달리 선택의 여지를 없게한 응보적 대응의 형벌제도는 다른 법적 제재의 존재, 풍속을 해치는다른 행위에 대한 대처 방안과의 균형, 남녀동권의 이념구현의 장애, 제도외적 남용의 현실, 그리고 오늘의 시대추이 등을 고려할 때 심히 가혹한 제재임을 위에서 보았다. 징역형은 각종 자격의 제한이 따르며 인신의 자유를 박탈당하는 형벌로서, 형법 제41조에 규정된 9가지 형의종류 중 사형 다음으로 무거운 형에 속하며 그에 따라 각종 공민권의제한을 받는다. 따라서 현행 형법 제241조에서 간통죄에 대해 징역형만둔 것은, 필요한 정도를 넘어선 과도한 처벌로서 기본권 최소침해의 원칙에 반하는 것이고, 간통죄를 통하여 보호하려는 공공의 이익과 제한되는 기본권 사이에 적절한 균형이 이루어졌다고 보기 어렵다. 이러한의미에서 모름지기 입법자는 앞으로 2년이하의 징역형만을 둔 현행 형법 제241조를 개정해야 할 것이며, 개정하는 마당에 징역형 일원주의가아닌 다른 어떠한 내용의 처벌규정을 두느냐, 근본적으로 간통죄를 폐지하느냐 않느냐 등의 문제는 어디까지나 입법자의 입법형성권에 속하는 사항인 것으로 판단된다.
결론적으로 말하여 우리는 간통죄 자체의 존폐는 다수의견처럼 입법정책의 문제라 보지만, 현행 그대로 징역형 일원주의를 유지하는 간통죄의 형벌규정은 헌법에 합치하지 아니한다고 보여 조속히 새로 입법할 것을 촉구하는 것이 합당하다고 본다.
7. 재판관 김양균이 반대의견
가. 간통죄에 대한 위헌을 주장하는 근거로 일반적으로 성(性)의자기결정권(自己決定權)이론을 내세우고 있으며 이 사건 헌법소원심판청구인 대리인의 주장이나 다수의견·보충의견·반대의견도 그러한 맥락이다. 그러나 성적인 자기결정이 내심의 결정이라면 처음부터 문제될여지가 없고 그것이 성적인 행위까지 포함하는 것이라면 그 행위의 한계와 제한에 있어서 사람의 일반적인 다른 행위와 구별하여 이를 따로특별한 성질을 가지는 기본권의 일종으로 보아야 할 것인지 의문이 있어 나는 조금 다른 각도에서 이를 검토해 보고 의견을 제시하고자 하는것이다. 즉, 사생활에 대한 국가의 간섭의 한계라는 관점에서 문제를 조명해 보고자 하며, 특히 사생활의 영역에 속하는 문제에 대한 국가의형벌권의 발동과 관련해서 어느 범위까지 헌법상 그것이 허용된다고 봐야 할 것인가의 관점에서 문제점을 살펴보고자 하는 것이다.
나. 생각건대, 법률은 사람의 내면의 심성세계를 규율대상으로 하는 것이 아니고 외부에 표출된 행위를 규제하는 것인데 혼외정사를 규제하기 위하여 만들어진 간통죄의 간통행위는 사람의 성적인 본능에서비롯되는 것으로서 사람의 감정, 특히 애정과 깊은 관련이 있는 행위이고 즉흥적·충동적·정감적·은밀적으로 행하여지며 자기법익의 자기처분행위에 속하는 대표적인 사례라고 할 수 있는 점에서 여타의 행위와는 성질을 달리 하는 것이다. 사회생활에 있어서 모든 사람은 남에게알리고 싶지 않은 비밀을 가지며, 특히 그것이 성적인 행위와 관계될때에는 정상적인 부부간의 행위라고 하더라도 가급적 노출되는 것보다는 은폐되기를 바라는 것이 사람들의 보편적인 심리일 것이며 은폐심리라고 할 수 있을 것이다.
다. 사생활상의 비밀에 속하는 행위에 대하여서는 사람들은 그것이 다른 사람에 의하여 탐지되거나 발각되는 것을 기피하고 나아가 국가의 공권력에 의하여서 그것이 강제적으로 공개되는 것도 불원하며 그것이 외부에 공개되었을 때 수치심을 느끼게 되고 명예심에 상처를 받게되며 결국 그점에서 불행감을 느끼게 되기 대문에 행복추구권도 침해당하는 결과가 되는 것이다. 이것을 사생활 은폐권(私生活 隱蔽權)이라할 수 있을 것이며 특히 그중에서도 인간의 성행활은 사생활의 비밀에속하는 대표적인 사례로서 그것이 윤리 도덕적으로 비난받을 만한 것이건 그렇지 않은 것이건 가릴 것 없이 감추고 덮어두고자 하는 마음은마찬가지일 것이라고 사료되는 것이다. 그와 같은 사생활 은폐권은 우리 헌법 전문과 제10조 및 제17조의 규정에 의하여 보호되고 있다고 할것이며 이는 헌법상 명문으로 열거되어 있지 않다고 하더라도 경시될수 없는 것이다. 왜냐하면 우리 헌법은 그 전문에서··…자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여…··라고 규정하고 있고, 제10조에서··모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을확인하고 이를 보장할 의무를 진다.··고 규정하고 있고, 제17조에서··모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.··고 규정하고 있고, 제37조 제1항에서··국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한이유로 경시되지 아니한다.··고 규정하고 있기 때문이다. 위 헌법정신에비추어 볼 때 사생활의 비밀에 속하는 생활영역에 대하여서는 국가는최대한도로 각 개인의 이성(이성)과 양식(良識)에 따른 자율에 맡기는것이 온당하다고 할 것이고, 따라서 국가는 그러한 사생활의 영역이 다
른 사람에 의하여 부당히 침해당하지 않도록 보호함과 동시에 국가 스스로도 그 분야에 대한 간섭과 규제를 최대한으로 자제하여야 하며, 같은 이유에서 사생활 분야에 대한 국가의 형벌권의 발동도 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 할 것이다.
환언하면 사생활의 비밀에 속하는 행위에 대한 공권력에 의한 규제는 적을수록 좋고, 특히 형벌로서 이를 규제하는 경우에는 그것으로보호되는 공공의 법익이 침해되는 법익보다 확실히 큰 경우에 한한다고할 것이며 이것을 사생활 비밀우선의 원칙이라고 나는 주장하고 싶다.물론 사생활의 영역에 속하는 행위라고 할지라도 그 자유는 무한한 것은 아니며 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우제한될 수 있는 것이지만(헌법 제37조 제2항) 그 제한 및 그 위반에 대한 형벌이 헌법정신에 합당하려면 과잉금지의 원칙이 더욱 엄격하게 준수되어야 한다고 생각한다.
라. 인류가 집단생활을 하면서 혼음(混淫)생활을 하던 시대를 지나 특정한 남녀가 부부로서 결합하고 가족중심의 생활을 영위하기 시작한 때로부터 간통의 가벌성이 논의되기 시작하였을 것으로 생각되는데실정법상으로는 로마법을 효시로 하나 구약(舊約)의 10계명(十誡命)에도이것이 금지되어 있는 것을 보면 꽤 오랜 옛날부터 금기사항이었음을짐작할 수 있다. 부부 중 어느 일방이 성적성실의무(性的誠實義務)를 다하지 않고 결혼당사자 아닌 제3자와 정사를 갖게 되면 상대방도 배신감과 질투심과 복수심 때문에 똑같은 탈선행위를 하게 되거나 그렇지 않다고 할지라도 부부싸움의 사유가 될 것이며 마침내 가정불화로 가정분위기는 파괴될 것이고 자녀의 탈선, 부모에 대한 불신·불경(不敬),혼외자녀 문제의 대두 등으로 그들 부부를 중심으로 이루어진 가정은 파탄지경에 이르게 될 우려가 있음은 짐작하기에 어렵지 않으며 그것이 바로 간통행위를 형벌로 다스리는 이유내지 명분이라 할 수 있는 것이다.
마. 형법은 간통죄를 풍속을 해하는 죄의 하나로 규정하여 처벌하고 있는데 먼저 간통죄에 의하여 보호되는 법익이 구체적으로 무엇이며실제 그 법익이 보호되고 있는지의 여부에 대하여 살펴본다.
첫째, 혈통의 순수성 보전이다. 유부녀의 경우 여러 남성과 정사를갖게 되면 잉태한 태아의 부(父)가 누구인지 가리기 어렵게 되어 혈통의 순수성이 침해될 수 있다는 것을 쉽게 인정할 수 있으나 유부남의경우에는 이 이론으로는 설명이 어렵다. 유부남이 유부녀와 정사를 가진 경우에는 상대방유부녀의 부(夫)의 혈통의 순수성을 침해한 공범으로 설명될 수 있을 것이나 유부남이 미혼의 여자와 정사를 가진 경우는혈통의 순수성을 보호법익이라 하기 어렵기 때문이다. 그리고 법상 미혼상태에서의 사실상의 동거나 혹은 계약결혼 청산직후의 타 남녀와의결혼도 혈통의 순수성 보전이 문제될 수 있으나 현행법상 처벌규정이마련되어 있는 것은 아니다. 구 형법(일본의 구 형법)이나 자유중국 구형법에서 처(妻)의 간통만을 처벌하는 규정을 두었던 것이라거나 프랑스나 이태리에서 처의 간통을 더 중벌하는 규정을 두었던 것은 다 유부녀의 간통이 혈통의 순수성을 침해할 위험이 크다고 봤기 때문인데, 오늘날은 그것이 남녀평등의 원칙에 위배되는 위헌규정으로서 더 존속할수 없는 것은 더 말할 필요조차 없다. 결혼과 가정에 관한 헌법의 규정을 보면··혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다.··고 규정(제36조
제1항)함으로써 과거의 헌법에서 강조되어 왔던··혼인의 순결··(1962.12.26. 개정헌법 제31조, 1973.12.27. 개정헌법 31조)이라는 용어를 삭제하고 있음을 유의할 필요가 있는 것이다.
둘째, 일부일처·부부친자 중심의 가정과 가족제도의 보호이다. 간통죄의 존재가 적어도 이념적으로는 가족제도의 보호에 기여할 것이라는 점을 인정못할 바는 아니다.
그런데 우리나라의 형사법 체계상 간통죄는 친고죄로 되어 있고(형법 제241조 제2항) 고소권의 행사는 혼인이 해소되거나 이혼소송을제기한 후에라야 가능하기 때문에(형사소송법 제229조 제1항) 고소권의발동으로 기존의 가정은 절대적으로 파탄을 맞게되고 설사 고소가 취소된다고 하더라도 부부감정의 원상태로의 회복은 기대하기 어려우므로가정 내지 가족제도의 보호에 기여하는 제도라고 하기에도 문제가 없지않은 것이다.
셋째, 우리나라의 전통적 성도덕 내지 성적 성실의무 즉, 정절 내지 정조의 보호이다. 먼저 부녀에 대하여서는 우리나라에 정조를 생명보다 중히 여기는 유교적 전통윤리가 있었던 것을 분명히 인정할 수 있으나 남성의 경우에 있어서는 고래의 전통이 남성우위의 봉건적 가부장제(封建的 家父長制)였던 점에 비추어 위와 같은 관념이 우리의 조상때부터 전래되어 왔다고 하기는 어렵다.
그런데 간통의 유형을 보면 애정에서 비롯되는 경우와 그렇지 않은 경우로 대별할 수 있는데 부부간에 애정이 없는 결혼을 하였거나 애정이 식어서 결혼생활을 지속할 수 없게 되어 부부 불화로 별거를 반복하면서도 어느 일방의 반대나 기타의 사정에 의하여 법률상의 이혼절차를 필하지 못한 상태에서 사랑하는 사람과의 간통이 전자의 예이고 출장중 또는 취중 우발적인 외도가 후자의 예이다. 그리고 상간자(相姦者)의 경우에는 유부남이나 유부녀를 진실로 사랑하여 그 때문에 결국 간통에 이르게 된 것이전자의 예이고 윤락행위가 후자의 예이다.
위의 어느 경우이건 애정에서 비롯된 경우에는 이는 어떤 의미에서 확신범 내지 양심범적인 면이 없지 않아서 형사처벌이 하등 일반 예방적 기능을 수행하지 못하는 것이며, 애정에 충실한 행위를 애정이 따르지 않는 정절이라는 보호법익개념으로 매도하는 간통죄의 쌍벌은 오늘날 여성의 지위가 현저히 향상되고 정절못지 않게 애정을 중시하는사회풍토가 조성되어 가고 있음에 비추어 볼 때 남녀의 동반하향비하(同伴下向卑下)로서 구시대적인 방법이라 할 수 있는 것이다.
이상과 같이 이론상으로 간통죄는 혈통의 순수성 보전, 가족제도의 붕괴예방 및 그 보호, 성적 윤리도덕의 보호에 기여하는 것이지만실제에 있어서 위의 보호법익에 긍정적인 기여를 하고 있는 것인지 아니면 오히려 부정적인 역기능이 있는 것이지는 의문스러운 것이다.
바. 간통을 금기시하고 죄악시 해 온 역사적 배경을 고려한다면간통은 법상으로 불벌주의를 택하건 쌍벌주의를 택하건 간에 윤리 도덕적으로 비난받을 행위인 점에는 이론이  있을 수 없다고 할 것이나 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두가 형사처벌의 대상이 된다면 아마도과잉범죄화의 사회가 될 우려가 있어 그것이 반드시 정의사회라고 할수는 없을 것이고 법률과 도덕은 각각 그 규율분야를 달리해야 할 것이기 때문에 간통의 형사처벌에 대하여서는 부정적인 견해가 있을 수 있는 것이다. 일부 논자에 따라서는 간통죄의 존재로 부(夫)의 탈선에 대한 고소권이 처에게 유보되어 있기 때문에 처가 보다 유리한 고지에서 위자료 등 협상을 할 수 있어 실질적으로 여성의 지위를 향상시키는 효과가 있는 제도라고 주장하지만 이는 처의 간통의 경우에 전혀 해답이 될 수 없고 오히려 우리나라에서는 모든 재산이 부(夫)의 명의로된 경우가 허다하여 부(夫)는 그의 탈선에 대하여 일정액의 위자료로면책이 가능하나 처는 그러한 재산이 없어 결국 실제로 처벌을 감수할수 밖에 없는 사례도 있을 수 있음을 고려할 때 위 주장은 설득력이 약한 것이다.
그리고 간통죄가 친고죄로 되어 있는 점과 관련해서 고소권자의성격이나 인품의 여하에 따라 결과에 상당한 변수가 있음을 간과할 수없는데 간통의 피해자가 후덕하고 이해심과 참을성이 많은 사람인가 아니면 각박하고 이기적이며 성급하고 복수심이 많은 사람인가의 여부에따라 상습간통이 용서되는 행위가 처벌의 대상이 되는 경우도 있을 수있는가 하면 단 1회의 탈선 또는 탈선의 의심있는 행위가 처벌의 대상이 되는 경우도 있을 수 있어 결과에 있어서 크게 불공정할 소지가 있음을 부인할 수 없다.
그리고 위에서도 잠시 언급하였지만 경제적 자력의 유무에 따라자력이 있는 자는 위자료로 해결이 가능하여 처벌을 면함으로써 사생활은폐권이 그대로 유지될 수 있을 것이나 자력이 없는 자는 그렇지 못하여 결과적으로 자력의 유무 및 그 정도가 사태해결의 최후 열쇠가 되며보다 상위의 애정문제가 보다 하위의 금전문제에 의하여 좌우되는 셈이되고 마는 것이다.
사. 간통죄의 존재로 인하여 침해되는 법익을 살펴보면, 개인의 사생활상의 은밀한 행위 또는 애정행위에 대한 국가의 형벌권의 발동으로행위자의 인격이나 명예가 커다란 타격과 손상을 받게 됨으로써 결국사생활 은폐권과 행복추구권을 침해받는 것외에 다음과 같은 부정적인역기능이 있음도 경시할 수 없는 것이다.
첫째, 간통에 대하여 아무런 귀책사유가 없는 자녀, 그 중에서도특히 당혼(當婚)한 처녀에게 치명적인 상처를 주어 장래를 그르치게 하고 전도를 불행하게 만든다.
둘째, 간통의 피해자(고소권자)에게도 일시적인 보복감정의 만족을줄 뿐 장기적으로 봤을 때 허탈감과 모멸감만 남길 뿐이다. 특히 자녀들로부터 평생 원망을 듣게 되고 일가 친지들에게까지 누(累)를 끼치게된다.
셋째, 부부의 재결합의 여지를 말살해 버린다. 간통죄가 없었더라면 일시 탈선하였더라도 회개하고 반성하여 재결합·재출발의 여지와가능성이 있는데 형벌권의 발동으로 서로가 원수처럼 여기게 될 우려가있고 마음에 깊은 상처만 남기게 된다.
넷째, 간통죄의 고소와 수사 및 소추와 공판에 이르는 과정에서적잖은 비용이 소요되기 마련인데 이는 결국 따지고 보면 위자료 또는자녀양육비에 충당되어야 할 자신을 서로 잠식(蠶食)하는 셈이 되는 것이다.
다섯째, 사회의 윤리 도덕 중 그 위반행위가 범죄화되어 형벌로서보호되고 있는 윤리 도덕만이 중시되고 그렇지 않은 전통윤리 도덕의가치는 평가절하될 우려가 있다. 환언하면, 형벌만이 사회의 미풍양속을수호하는 유일한 수단이고 최후의 보루인 것으로 오해될 수 있는 것이다. 그 위반행위가 형벌로서 보호되지 않은 여타의 윤리 도덕도 존중되어야 하고 그에 대한 자발적인 준수가 요망되며 그것은 어떤 의미에서는 강제되는 것보다 더 고무적인 것이다. 처벌에 대한 두려움이 윤리도덕을 지키는 주요동기가 된다면 그것은 오히려 윤리의식의 퇴보를 의미하는 것이며 그것은 예컨대 불효(不孝)를 형벌로서 다스려 효도를 강요할 때 그 효도는 이미 참의미의 효도가 아닌 것과 같이 형벌로서 강요될 정절은 이미 정절이 아닌 것이다. 그리고 윤리 도덕이라는것은 시대와 장소에 따라 내용이 가변적인 것인데 그것을 법률로 획일적으로 다스리는 것은 다양한 가치와 개성을 중시하는 민주사회에서는적절하지 못한 때가 있는 것이다.
여섯째, 간통죄의 보호법익과는 무관하게 이것이 악용되거나 남용될 우려가 있다. 예컨대, 특정인을 정치적·사회적으로 매장하기 위한함정 또는 재물을 갈취하기 위한 미인계(美人計)가 가능하며 어쩌다 우연히 실수를 저지른 부녀에 대한 폭력배 등의 계속적인 성적인 침해나재물갈취 등 더 큰 해악이 발생될 수 있는 것이다. 또 경찰력이나 기타의 공권력이 불필요하게 남용될 소지도 있으며 예컨대 간통사범 단속을빙자하여 접객업소를 임검 수색(臨檢 搜索)함과 같은 경우가 그것이라할 것이며 이러한 정력과 비용은 강간이나 강조 등 흉악범의 검거에 전용되는 것이 바람직한 것이라고 할 수 있는 것이다.
이상을 종합하면 간통의 형사처벌이 국민의 사생활 은폐권을 희생시킬 만큼 헌법 제37조 제2항이 규정하는 성질서 유지에 기여하며 동범죄의 예방기능을 다하고 있다고 믿기 어렵고, 그 순기능 못지않게 역기능도 커서 과잉금지의 원칙에도 위반하는 것이 아니겠는가의 의문이있는 것이다.
아.오늘날 비범죄화(非犯罪化),비처벌화(非處罰化),비수용화(非收容化)는 형사정책이 지향하고 있는 3대정책이라 할 수 있는데 인간이심성, 특히 애정에 바탕을 두고 있는 성문제와 혼인·이혼·재혼 등 가정문제는 가급적 당사자와 가족의 충분한 협의로 해결되어지도록 당사자에게 맡겨두는 것이 바람직하고 당사자간에 분쟁이 생기는 경우에도 민사재판을 통하여 관여할 뿐 국가는 가급적 이에 깊히 개입하거나 간섭하지 않는 것이 온당한 것이라고할 수 있다.
형법의 본질적 기능은 개인의 생명·신체·재산 등 개인적 법익의보호에 그 제1차적 목표가 있는 것이며 사회의 윤리 도덕을 강제하거나고양하는 것을 직접적 목적으로 하지 않는다. 국민의 도덕적 개선을 강요하는 것은 국가의 헌법적 권리도 의무도 아니며 윤리 도덕적 비난받을 수 있는 행위를 전부 형벌로서 다스린다면 형법만능주의(刑法萬能主義)에 빠지게 되어 국가는 윤리 도덕의 보호를 빙자해서 필요이상으로국민의 자유와 권리를 제한하는 사태가 일어날 수 있는 것이다. 이것은형법의 법익보호주의 또는 겸억주의(謙抑主義)에 반하기 때문에 반사회적·반도덕적 행위라고 할지라도 일정영역은 윤리·도덕·사회여론·평판에서 규율하는 분야로 남겨두는 것이 온당하다고 할 것이다.
그래서 악질적인 채무불이행·불효(不孝)·이간(離間)·허언(虛言)·불화불목(不和不睦)·부랑(浮浪)·명정(酩酊)·구걸(求乞)등이 윤리 도덕상의 비난가능성에도 불구하고 형사처벌의 대상은 아니며 성문제와 관련해서도 근친상간(近親相姦)·수간(獸姦)·변태적 성행위(變態的 性行爲)·동성연애(同性戀愛)·혼음(混淫)등도 그 도덕적 비난가능성은 간통에 비하여 덜하다고 할 수 없는데도 우리 법률에 별도의 처벌규정을 두고 있지 않은 것이다.
자. 건전한 사회질서, 미풍양속을 보호하는 것은 바람직하지만 그에 못지않게 사생활 비밀의 보호도 인격의 유지와 행복의 추구에 필수적인 전제이므로 사생활 은폐권을 침해하는 면이 큰 간통의 형사처벌을성질서 또는 성도덕이라는 가치의 보호만을 앞세워 감행한다면 자칫 과잉 처벌의 폐단이 생겨날 우려가 있으며, 따라서 간통죄는 사생활 은폐권이라는 국민의 기본권을 침해하고있거나 과잉금지의 원칙에 위배되어 원칙적으로 위헌이며 일보를 후퇴하여 동죄의 존치의 합헌성, 즉 범죄화는 일응 이를 인정한다고 하더라도 그에 대한 형벌로 징역 2년 이하의 자유형만을 규정하고 있는 벌칙의 규정은 과잉금지의 원칙(중 침해의 최소성 및 법익의 균형성)에 위배된다고 생각된다.
차. 결론적으로 나는 간통죄는 헌법 전문, 제10조, 제17조(제37조제1항)에 의하여 보호되고 있는 국민의 사생활 은폐권을 침해하고 있으며, 그것이 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 국민의 성질서 유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 제한이라고 할 수 없기 때문에 위헌이라고 생각하며 일보 후퇴하여 그 범죄(화)는 일응 합헌이라고 하더라도그에 대한 자유형은 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 생각한다.
pansiMatt: 1. 형법(刑法) 제241조의 위헌여부(違憲與否)
2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 헌법소원(憲法訴願)의 주문형식(主文形式)
decisionGst: 1. 가. 선량(善良)한 성도덕(性道德)과 일부일처주의(一夫一妻主義)·혼인제도(婚姻制度)의 유지(維持) 및 가족생활(家族生活)의 보장(保障)을 위하여서나 부부간(夫婦間)의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호(守護)를 위하여, 그리고 간통(姦通)으로 인하여 야기되는 사회적(社會的) 해악(害惡)의 사전예방(事前豫防)을 위하여, 간통행위(姦通行爲)를 규제(規制)하고 처벌(處罰)하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적(本質的) 내용(內容)을 침해(侵害)하여 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値) 및 행복추구권(幸福追求權)을 부당(不當)하게 침해(侵害)하거나 헌법(憲法) 제36조 제1항의 규정(規定)에 반(反)하는 것이 아니다.
나. 간통죄(姦通罪)의 규정(規定)은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법앞의 평등(平等)에도 반(反)하지 아니한다.
2. 이 헌법소원(憲法訴願)은 법률(法律)의 위헌여부(違憲與否)를 묻는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항에 의한 것이므로 청구인(請求人)의 주장(主張)이 이유(理由)없는 경우, 그 심판청구(審判請求)를 기각(棄却)하는 대신, 위 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다는 형식(形式)의 주문(注文)을 선언(宣言)함이 옳다.
재판관 조규광, 김문희의 보충의견(補充意見)
1. 일부일처제(一夫一妻制)의 유지(維持)와 부부간(夫婦間)의 성(性)에 대한 성실의무(誠實義務)는 우리사회(社會)의 도덕기준(道德基準)으로 정립(定立)되어 있어서 형법(刑法) 제241조에 규정(規定)된 간통죄(姦通罪)는 사회상황(社會狀況)·국민의식변화(國民意識變化)에 따라 그 규범력(規範力)이 약화(弱化)되었음에도 불구하고 아직은 범죄적(犯罪的) 반사회성(反社會性)을 띄고 있는 것으로 보고 있기 때문에 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다고 판단(判斷)된다.
2. 간통(姦通)이 헌법(憲法) 제37조 제2항의 제한범위(制限範圍) 안에서 법률(法律)에 의한 제한(制限)을 받을 수 있다고 보나 이에 대하여 형사적(刑事的) 제재(制裁)를 할것인지의 여부(與否)는 입법정책(立法政策)의 문제(問題)로 입법권자(立法權者)의 입법형성(立法形成)의 자유(自由)에 속한다.
재판관 한병채, 이시윤의 반대의견(反對意見)
1. 간통행위(姦通行爲)에 대해 형사처벌(刑事處罰)을 하는 것 자체(自體)가 합헌성(合憲性)이 없는 것이 아니라 징역형(懲役刑) 이외 달리 선택(選擇)의 여지(餘地)를 없게 한 응보적(應報的) 대응(對應)의 형벌제도(刑罰制度)에 문제(問題)가 있다. 따라서 현행(現行) 형법(刑法) 제241조에서 간통죄(姦通罪)에 대해 징역형(懲役刑)만을 둔 것은 필요(必要)한 정도를 넘어선 과도(過度)한 처벌(處罰)로서 기본권(基本權) 최소침해(最小侵害)의 원칙(原則)에 반(反)하는 것이고, 간통죄(姦通罪)를 통하여 보호(保護)하려는 공공(公共)의 이익(利益)과 제한(制限)되는 기본권(基本權) 사이에 적절(適切)한 균형(均衡)이 이루어졌다고 보기 어렵다.
재판관 김양균의 반대의견(反對意見)
간통죄(姦通罪)는 사생활(私生活) 은폐권(隱蔽權)이라는 국민(國民)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)하고 있거나 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 위배(違背)되어 원칙적(原則的)으로 위헌(違憲)이며 일보(一步)를 후퇴(後退)하여 동죄(同罪)의 존치(存置)의 합헌성(合憲性) 즉 범죄화(犯罪化)는 일응(一應) 이를 인정(認定)한다고 하더라도 그에 대한 형벌(刑罰)로 징역(懲役) 2년 이하(以下)의 자유형(自由刑)만을 규정(規定)하고 있는 벌칙(罰則)의 규정(規定)은 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)(중 침해(侵害)의 최소성(最小性) 및 법익(法益)의 균형성(均衡性))에 위배(違背)되어 위헌(違憲)이다.
청구인 : 김○립
대리인 변호사 용태영(국선)
관련소송사건 대법원 88도1463 간통
refrnPrvsn: 헌법(憲法) 제10조, 제11조, 제17조, 제36조 제1항, 제37조 제2항
헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항 
형법(刑法) 제241조(姦通) ① 배우자(配偶者) 있는 자가 간통(姦通)한 때에는 2년이하의 징역(懲役)에 처(處)한다. 그와 상간(相姦)한 자도 같다.
② 전항(前項)의 죄(罪)는 배우자(配偶者)의 고소(告訴)가 있어야 논(論)한다. 단 배우자(配偶者)가 간통(姦通)을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소(告訴)할 수 없다.
reason: 1. 증거자료에 의하면, 청구인은 간통죄로 공소제기되어 1988.2.10. 부산지방법원에서 징역 1년, 같은 해 6.24. 같은 법원 항소심에서 징역 8월을 각 선고받고 대법원에 상고하여 재판을 받던 중, 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 주장하고 같은 해 8.30. 대법원에 위헌제청신청을 하였으나, 1989.3.14. 대법원에 의하여 그것이 기각되자, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 같은 달 27. 헌법소원심판을 청구하였음을 알 수 있으니 이 사건 헌법소원은 적법하게 제기된 것이다.
2. 형법 제241조 제1항은 "배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다."라고 규정하고, 제2항은 "전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다.
단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다."라고 규정하고 있다.
청구인이 위 규정을 위헌이라고 주장하는 이유의 요지는,
가. 인간은 누구나 자기 운명을 스스로 결정할 수 있는 자기결정권을 가지고 있고 자기결정권에는 성적행동에 대한 것도 포함되어 있는데 간통죄라는 협박적 법률을 두어 애정이 없는 경우에도 혼인관계의 지속을 강제하는 것은 성적자기결정권에 대하여 국가가 부당하게 간섭하는 것이어서 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장한 헌법 제10조와 신체의 자유를 보장한 헌법 제12조에 위반되고,
나. 간통죄의 규정은 배우자의 부정행위에 대하여 참고 용서하는 선량한 피해자는 보호하지 못하고 복수심 많은 자만이 혜택을 보게 될 뿐만 아니라, 간통죄는 보다 많은 위자료를 받아내려는 수단으로 악용되고 있어서 같은 간통행위를 한 자라도 재력이 있는 자는 처벌을 받지 아니하고 재력이 없는 자만이 처벌을 받게 되며 또 간통죄는 이혼을 하여야만 고소가 가능하기 때문에 간통한 여자배우자를 남자배우자가 고소하기는 쉬워도 경제적 능력없는 여자배우자가 남자배우자를 고소하는 것은 어려운 일이므로 남녀차별을 가져오는 제도이다. 따라서 간통죄는 모든 사람은 법앞에 평등하다는 헌법 제11조에도 위반되며,
다. 이상과 같이 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 및 신체의 자유를 침해할 뿐더러 평등의 원칙에도 반하는 간통죄의 규정은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다는 헌법 제36조 제1항의 규정에도 위반된다는 것이다.
3. 판단하건대,
가. 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."라고 규정하여 모든 기본권을 보장의 종국적 목적(기본이념)이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 그리고 개인의 인격권&#183;행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적자기결정권이 또한 포함되어 있으며 간통죄의 규정이 개인의 성적자기결정권을 제한하는 것임은 틀림없다. 그라나 개인의 성적자기결정권도 국가적&#183;사회적&#183;공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것이며, 따라서 절대적으로 보장되는 것은 아닐 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항이 명시하고 있듯이 질서유지(사회적 안녕질서), 공공복리(국민공동의 행복과 이익) 등 공동체 목적을 위하여 그 제한이 불가피한 경우에는 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있는 것이다. 그러므로 형법 제241조의 간통죄의 규정이 성적자기결정권을 제한하는 법률로서 헌법 제37조 제2항이 규정한 기본권제한 기준에 합치되는 법률인가를 보건대, 배우자 있는 자가 배우자 아닌 제3자와 성관계를 맺는 것은 선량한 성도덕이나, 일부일처주의의 혼인제도에 반할 뿐더러, 혼인으로 인하여 배우자에게 지고 있는 성적성실의무를 위반하는 것이 되어 혼인의 순결을 해치게 되는 것이다. 그리하여 간통행위는 국가사회의 기초인 가정의 화합을 파괴하고 배우자와 가족의 유
기, 혼외자녀문제, 이혼 등 사회에 여러가지 해악을 초래하게 되는 것이 엄연한 현실이다. 그러므로 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여서는 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것이며, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 형법 제241조의 규정은 성적자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니라고 인정된다. 따라서 간통죄의 규정을 개인의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하는 법률이라고 할 수 없다. 그리고 신체의 자유제한은 자유형을 과하는 형사처벌에 당연히 수반되는 것이므로, 그것이 적법절차에 의한 것인 이상은 다른 형벌규정과 마찬가지로 신체의 자유에 대한 부당한 제한이 될 수 없다. 만약 간통죄의 규정이 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권이나 신체의 자유 등 기본권을 부당하게 침해하는 것이라고 한다면 민법상의 일부일처제의 혼인제도(중혼금지규정)나 부부간의 동거 및 상호부양의무 등 규정도 헌법위반이라는 말이 될 것이다.
나. 간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의를 취하고 있으니 법앞의 평등에도 반하지 아니한다. 간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지고 경제적 강자인 남자에게 보다는 경제적 약자인 여자에게 불리하게 작용하는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄
에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정이 평등권의 본질적 내용을 침해하는 법률이라고는 할 수 없다.
다. 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부쌍방의 성적성실의무의 확보를 위하여 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률이어서 그것이 개인이 갖는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권이나 신체의 자유 및 평등의 원칙에 반하는 것이 아님을 앞에서 설명한 바와 같다. 그렇다면 간통죄의 규정은 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다."라고 한 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 법률이 아니라 오히려 위 헌법규정에 의하여 국가에게 부과된, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지&#183;보장 의무이행에 부합하는 법률이라 할 것이다.
4. 결국 형법 제241조의 규정이 헌법에 위반된다는 청구인의 주장은 이유없다. 그런데 이 헌법소원은 법률의 위헌여부를 묻는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 것이므로, 청구인의 심판청구를 기각하는 대신에 형법 제241조가 헌법에 위반되지 아니한다는 선언을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정에는 재판관 조규광, 재판관 김문희의 5와 같은 보충의견과 재판관 한병채, 재판관 이시윤의 6과 같은 반대의견, 재판관 김양균의 7과 같은 반대의견이 있었다.
5. 재판관 조규광, 재판관 김문희의 다수의견에 대한 보충의견
가. 우리 헌법은 제10조 전문에 "모든 국민은 인간으로서
의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다."라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 기본적 인권으로 보장하고 있다. 개인의 인격권 및 행복추구권의 본질적 내용은 개인이 자신의 신변이나 생활에 관한 사항은 이를 스스로 선택&#183;결정하는데 있다 할 것이고, 그 선택의 대상에는 성생활에 관한 사항도 당연히 포함되는 것이다. 그런데 형법은 간통죄를 제22장 "풍속을 해하는 죄"의 장에 규정하는 한편 형법 제241조 제2항에서 제1항의 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다고 규정하여 간통행위를 사회적 법익인 사회일반의 성도덕 즉, 선량한 풍속 및 일부일처제의 혼인제도 유지와 아울러 개인적 법익인 부부간의 성적성실의무를 함께 보호법익으로 하는 범죄행위로 규정함으로써 성생활에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 개인의 권리를 제한하고 있다.
나. 청구인이 이 사건에서 형법 제241조에 정한 간통죄의 규정이 위헌이라고 주장하는 주된 이유는 간통죄에 대한 처벌이 성생활에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 개인의 권리를 침해하고, 간통이 비록 도덕에 반하는 것이라고 하더라도 이는 개인의 사생활의 영역에 속하는 것이므로 국가가 형벌권을 행사하여 개입할 수 없는 것임에도 불구하고 이를 범죄로 규정하여 형사처벌의 대상으로 한 것은 헌법 제10조 및 제17조에 위반된다는 것이라 함에 있다.
다. 특정의 인간행위에 대하여 그것이 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌을 행사하여 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과  사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달
리할 수 밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황&#183;사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다.
단순히 도덕률에 맡겨야 할 사항에 대하여 국가가 이를 형사처벌의 대상으로 삼아 형벌권을 행사하여 개입하는 것은 헌법에 위반된다. 왜냐하면 국가가 국민을 도덕적으로 개선시키려는 의도만을 가지고 형사적 제재조치를 하는 것은 헌법상 정당성을 가지지 못하기 때문이다.
그러나 우리는 간통에 대한 형사적 처벌이 아직은 단순한 도덕적 영역에 대한 국가의 형사적 제재인 것으로는 판단하지 않는다.
간통죄에 대한 오늘날 세계각국의 입법례를 보면 이를 폐지해 가는 것이 그 추세이고, 우리 사회가 빠른 속도로 산업사회화가 진행됨에 따른 개인주의적, 성개방적인 사고방식과 사회적 환경에 따라 우리 국민의 성에 관한 법의식에도 많은 변화가 있었고, 간통죄에 대한 적용과정에 있어서도 이혼위자료의 요구를 관철하기 위한 수단으로 잘못 이용되는 경우도 없지 않았다. 또한 가족법의 개정(1990.1.13. 법 제4199호 민법 개정)에 따라 이혼을 하게 되는 경우 각 당사자에게 재산분할청구권이 부여되는 한편 자녀에 대한 친권도 남녀간에 차별없이 평등하게 보장되어 사회적 지위가 상대적으로 열악한 여성의 입장에서도 간통을 굳이 형사처벌의 방법에 의하여 해결하기 보다는 민사상의 손해배상&#183;이혼 등의 방법에 의하여 처리하는 것이 보다 합리적이라고 볼 여지가 없지도 않아 간통죄에 대한 규범력이 어느 정도 약화되었음은 이를 부인할 수 없다.
그러나 우리 사회의 구조와 국민의식의 커다란 변화에도 불구하고 우리 사회에서는 고유의 정절관념 특히 혼인한 남녀의
정절관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서 우리 국민의 상당부분의 법의식이 아직은 간통에 대한 형사처벌을 성에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 개인의 권리의 본질적 내용을 침해한 것으로 여길 정도로 변화되었다고 단정하기는 어렵다.
그렇다면, 간통은 비록 개인의 인격권 및 행복추구권으로부터 연유하는 성생활에 관한 사항을 스스로 결정할 수 있는 권리에 근거한 행위라고 할지라도 앞서 본 바와 같이 현재의 상황에서는 사회의 질서를 해치고 개인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 판단되므로 헌법 제37조 제2항의 제한범위 안에서 법률에 의한 제한을 받을 수 있다고 본다. 다만, 이에 대하여 형사적 제재를 할 것인지의 여부는 입법권자의 의지 즉, 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이다.
라. 따라서 우리는 형법 제241조에 규정한 간통죄가 사회 상황&#183;국민의식의 변화에 따라 그 규범력이 약화되었음에도 불구하고 아직은 범죄적 반사회성을 띄고 있는 것으로 보고 있기 때문에 형법에 규정된 간통죄에 대한 조항이 아직은 헌법에 위반되지 아니한다고 판단되어 이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝히는 것이다.
6. 재판관 한병채, 재판관 이시윤의 반대의견
가. 헌법 제10조 전문에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다."고 규정하여 일반행동자유권 내지 행복추구권을 보장하고 있는 것은 개인이 자신의 신변이나 자기생활에 관한 사항을 스스로 선택하
고 결정할 수 있는 권리를 가진다는 것을 그 내용으로 하는 것인 바 여기에는 성적인 사항에 관한 것도 포함된다고 할 것이며, 따라서 형법 제241조 소정의 간통죄는 이러한 성적자기결정권에 대하여 이처럼 법률적 제한을 할 것인가 아니면 도덕적 자제를 요구하는 윤리적인 것인가는 입법권자의 입법형성의 자유에 속하는 입법정책의 문제일 것이고, 가사 현행법처럼 법적 제한을 입법자가 선택한다 하여도 헌법 제37조 제2항 소정의 질서유지 또는 공공복리를 위한 제한에 한하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 성적자기결정권에 대한 법적 제한을 하는 입법자체를 두고 헌법에 위반된다고는 할 수 없을 것이므로 그 근거에 관하여서는 다수의견에서 제시하고 있는 논거를 원용한다.
첫째로 배우자가 있는 자의 간통의 경우는 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유가 되며, 또 위자료 등 손해배상의 책임을 면치 못한다. 이와 같은 법적 제재도 성적자기결정권에 대한 제한임에 틀림없는데, 여기에 더하여 선택의 여지없이 반드시 징역형으로만 응징을 당하게 하는 것은 현대적 법감각을 잃은 응보적 대응인 것으로 평가된다.
둘째로 형법상의 풍속을 해하는 죄에는 징역형과 벌금형을 선택하여 처벌하도록 규정하였는데 그 죄 중에서 유독 간통죄만이 자유형 뿐이며, 간통죄보다 형이 더 무거운 음행매개죄도 벌금
형을 선택할 수 있게 되어 있다. 간통죄보다 선량한 풍속을 더 크게 해치고 혐오감이 더 크다고 할 근친상간, 동성간의 성교, 수간 등에 대하여 우리의 형사법은 아무런 처벌규정이 없는데 간통죄에 대해서만 징역형으로 다스리게 하는 것은 입법 체계상 균형이 맞지 않으며, 사생활 자유의 영역에 대한 지나친 국가개입으로 보여진다.
셋째로 본래 형사법상의 간통죄는 연혁적으로 보면 봉건적 남성우위의 가부장적 지배사회에서 처를 부의 전유물로 묶어두기 위한 제도로 생긴 것이며 원래 처만 일방적으로 처벌하게 되어 있었던 것이 비교형법의 역사이다. 간통죄의 위헌론이 평등의 원칙과의 관계에서 주로 논란되어 왔던 것은(예:이태리) 저간의 사정을 잘 말해 준다. 그리고 우리 형법상의 간통죄는 구시대의 관행으로 허용되어 오던 축첩제도를 폐지하고 일부일처제도를 확립함으로써 여성의 지위를 보호하기 위하여 제정된 것이다. 이러한 연혁적 배경외에도 아직 상대적으로 열악한 여성의 사회적 지위 때문에 비록 법은 간통죄의 경우에 남녀쌍벌주의에 의하고 있음에도 불구하고 실제로는 여성에 더 가혹하게 적용되는 파행성을 띠고 있으며 따라서 여성의 행동과 자유를 크게 제약하는 범죄가 되고 있다. 그런데 형벌에 있어서 징역형 일원주의에 의하는 것은 그만큼 여성에 대하여 더 응보적 불이익을 감수해야 하고 그로 인한 남녀의 차별이 될 것으로서 남녀동등권의 기조하에서 볼 때 완전한 여성해방의 명제와는 양립되기 어렵다고 할 것이요, 양성평등에 입각한 혼인질서와는 거리가 있는 것으로 보인다.
넷째로 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다는 친고죄로 되어 있고 그 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후
가 아니면 할 수 없도록 형법 제241조와 형사소송법 제229조에서 규정하고 있는데 거기에다 벌금형 따위의 선택의 여지없이 자유형 일원주의의 법제 때문에 이 제도가 일부일처제의 유지와 부부간의 정절의무의 보호를 위하여 필요하다는 제도 본지를 떠나 오히려 이를 악용하여 왕왕 공갈을 목적으로 한 고소권의 행사 등 제도외적 남용으로 평온한 가정과 부부생활을 파괴하는 경향을 초래하고 있는 것도 결코 경시해서는 안된다. 자유형 일원주의는 실무상 구속수사 및 구속재판의 관행을 정착시킨 계기가 되었으며, 이로 인하여 고소를 취소하느냐 않느냐에 의하여 국가의 소추가 결정되고 간통피소자의 구금상태가 풀리느냐의 여부가 좌우되고 있기 때문에 간통고소의 취소권은 과도한 위자료 요구를 관철시키기 위한 무기로 오용되는 경향도 있다. 이리하여 간통행위에 의한 이혼의 경우에 위자료 등 손해배상 수액의 결정에 있어서 적법절차가 오용되거나 무시되며 형평을 기본으로 하는 절차적 기본권의 침해를 가져오는 문제가 생겨난다.
다섯째로 비교법적 견지에서 보면 세계의 대부분의 나라에서 간통죄가 폐지되거나 위헌무효로 선언되었다. 이러한 세계적 추세를 외면한 채 우리나라에서는 간통죄를 여전히 유지하고 있으며, 이에 대해 융통성 없이 징역형으로만 대처하고 있는 것은 인권적 차원에서 다시 조감할 필요가 있다. 더구나 우리나라는 1990.7.10. 발효한 세계인권규약 에이(A) 및 비(B) 규약에 가입하게 되었으며, 이제부터 기본권의 문제는 국내문제라기 보다는 국제적 차원의 문제로 부상이 된 것을 잊어서는 안된다는 것도 입법에서 고려하여야 한다.
나. 거듭 밝히거니와 간통행위에 대해 형사처벌을 하는 것
이 합헌성이 없다는 것이 아니라 징역형이외 달리 선택의 여지를 없게 한 응보적 대응의 형벌제도는 다른 법적 제재의 존재, 풍속을 해치는 다른 행위에 대한 대처 방안과의 균형, 남녀동권의 이념구현의 장애, 제도외적 남용의 현실, 그리고 오늘의 시대추이 등을 고려할 때 심히 가혹한 제재임을 위에서 보았다. 징역형은 각종 자격의 제한이 따르며 인신의 자유를 박탈당하는 형벌로서, 형법 제41조에 규정된 9가지 형의 종류 중 사형 다음으로 무거운 형에 속하며 그에 따라 각종 공민권의 제한을 받는다. 따라서 현행 형법 제241조에서 간통죄에 대해 징역형만 둔 것은, 필요한 정도를 넘어선 과도한 처벌로서 기본권 최소침해의 원칙에 반하는 것이고, 간통죄를 통하여 보호하려는 공공의 이익과 제한되는 기본권 사이에 적절한 균형이 이루어졌다고 보기 어렵다. 이러한 의미에서 모름지기 입법자는 앞으로 2년이하의 징역형만을 둔 현행 형법 제241조를 개정해야 할 것이며, 개정하는 마당에 징역형 일원주의가 아닌 다른 어떠한 내용의 처벌규정을 두느냐, 근본적으로 간통죄를 폐지하느냐 않느냐 등의 문제는 어디까지나 입법자의 입법형성권에 속하는 사항인 것으로 판단된다.
결론적으로 말하여 우리는 간통죄 자체의 존폐는 다수의견처럼 입법정책의 문제라 보지만, 현행 그대로 징역형 일원주의를 유지하는 간통죄의 형벌규정은 헌법에 합치하지 아니한다고 보여 조속히 새로 입법할 것을 촉구하는 것이 합당하다고 본다.
7. 재판관 김양균이 반대의견
가. 간통죄에 대한 위헌을 주장하는 근거로 일반적으로 성(性)의 자기결정권(自己決定權) 이론을 내세우고 있으며 이 사건 헌법소원심판청구인 대리인의 주장이나 다수의견&#183;보충의견&#183;반대의견도 그러한 맥락이다. 그러나 성적인 자기결정이 내심의 결정이라면 처음부터 문제될 여지가 없고 그것이 성적인 행위까지 포함하는 것이라면 그 행위의 한계와 제한에 있어서 사람의 일반적인 다른 행위와 구별하여 이를 따로 특별한 성질을 가지는 기본권의 일종으로 보아야 할 것인지 의문이 있어 나는 조금 다른 각도에서 이를 검토해 보고 의견을 제시하고자 하는 것이다. 즉, 사생활에 대한 국가의 간섭의 한계라는 관점에서 문제를 조명해 보고자 하며, 특히 사생활의 영역에 속하는 문제에 대한 국가의 형벌권의 발동과 관련해서 어느 범위까지 헌법상 그것이 허용된다고 봐야 할 것인가의 관점에서 문제점을 살펴보고자 하는 것이다.
나. 생각건대, 법률은 사람의 내면의 심성세계를 규율대상으로 하는 것이 아니고 외부에 표출된 행위를 규제하는 것인데 혼외정사를 규제하기 위하여 만들어진 간통죄의 간통행위는 사람의 성적인 본능에서 비롯되는 것으로서 사람의 감정, 특히 애정과 깊은 관련이 있는 행위이고 즉흥적&#183;충동적&#183;정감적&#183;은밀적으로 행하여지며 자기법익의 자기처분행위에 속하는 대표적인 사례라고 할 수 있는 점에서 여타의 행위와는 성질을 달리 하는 것이다. 사회생활에 있어서 모든 사람은 남에게 알리고 싶지 않은 비밀을 가지며, 특히 그것이 성적인 행위와 관계될 때에는 정상적인 부부간의 행위라고 하더라도 가급적 노출되는 것보다는 은폐되기를 바라는 것이 사람들의 보편적인 심리일 것이며 은폐심리라고 할 수 있을 것이다.
다. 사생활상의 비밀에 속하는 행위에 대하여서는 사람들은 그것이 다른 사람에 의하여 탐지되거나 발각되는 것을 기피하고 나아가 국가의 공권력에 의하여서 그것이 강제적으로 공개되는 것도 불원하며 그것이 외부에 공개되었을 때 수치심을 느끼게 되고 명예심에 상처를 받게되며 결국 그점에서 불행감을 느끼게 되기 대문에 행복추구권도 침해당하는 결과가 되는 것이다. 이것을 사생활 은폐권(私生活 隱蔽權)이라 할 수 있을 것이며 특히 그중에서도 인간의 성행활은 사생활의 비밀에 속하는 대표적인 사례로서 그것이 윤리 도덕적으로 비난받을 만한 것이건 그렇지 않은 것이건 가릴 것 없이 감추고 덮어두고자 하는 마음은 마찬가지일 것이라고 사료되는 것이다. 그와 같은 사생활 은폐권은 우리 헌법 전문과 제10조 및 제17조의 규정에 의하여 보호되고 있다고 할 것이며 이는 헌법상 명문으로 열거되어 있지 않다고 하더라도 경시될 수 없는 것이다. 왜냐하면 우리 헌법은 그 전문에서 "…자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여…"라고 규정하고 있고, 제10조에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고 규정하고 있고, 제17조에서 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다."고 규정하고 있고, 제37조 제1항에서 "국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다."고 규정하고 있기 때문이다. 위 헌법정신에 비추어 볼 때 사생활의 비밀에 속하는 생활영역에 대하여서는 국가는 최대한도로 각 개인의 이성(이성)과 양식(良識)에 따른 자율에 맡기는 것이 온당하다고 할 것이고, 따라서 국가는 그러한 사생활의 영역이 다
른 사람에 의하여 부당히 침해당하지 않도록 보호함과 동시에 국가 스스로도 그 분야에 대한 간섭과 규제를 최대한으로 자제하여야 하며, 같은 이유에서 사생활 분야에 대한 국가의 형벌권의 발동도 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다고 할 것이다.
환언하면 사생활의 비밀에 속하는 행위에 대한 공권력에 의한 규제는 적을수록 좋고, 특히 형벌로서 이를 규제하는 경우에는 그것으로 보호되는 공공의 법익이 침해되는 법익보다 확실히 큰 경우에 한한다고 할 것이며 이것을 사생활 비밀우선의 원칙이라고 나는 주장하고 싶다. 물론 사생활의 영역에 속하는 행위라고 할지라도 그 자유는 무한한 것은 아니며 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우 제한될 수 있는 것이지만(헌법 제37조 제2항) 그 제한 및 그 위반에 대한 형벌이 헌법정신에 합당하려면 과잉금지의 원칙이 더욱 엄격하게 준수되어야 한다고 생각한다.
라. 인류가 집단생활을 하면서 혼음(混淫) 생활을 하던 시대를 지나 특정한 남녀가 부부로서 결합하고 가족중심의 생활을 영위하기 시작한 때로부터 간통의 가벌성이 논의되기 시작하였을 것으로 생각되는데 실정법상으로는 로마법을 효시로 하나 구약(舊約)의 10계명(十誡命)에도 이것이 금지되어 있는 것을 보면 꽤 오랜 옛날부터 금기사항이었음을 짐작할 수 있다. 부부 중 어느 일방이 성적성실의무(性的誠實義務)를 다하지 않고 결혼당사자 아닌 제3자와 정사를 갖게 되면 상대방도 배신감과 질투심과 복수심 때문에 똑같은 탈선행위를 하게 되거나 그렇지 않다고 할지라도 부부싸움의 사유가 될 것이며 마침내 가정불화로 가정분위기는 파괴될 것이고 자녀의 탈선, 부모에 대한 불신&#183;불경(不敬), 혼외자녀 문제의 대두 등으로 그들 부부
를 중심으로 이루어진 가정은 파탄지경에 이르게 될 우려가 있음은 짐작하기에 어렵지 않으며 그것이 바로 간통행위를 형벌로 다스리는 이유 내지 명분이라 할 수 있는 것이다.
마. 형법은 간통죄를 풍속을 해하는 죄의 하나로 규정하여 처벌하고 있는데 먼저 간통죄에 의하여 보호되는 법익이 구체적으로 무엇이며 실제 그 법익이 보호되고 있는지의 여부에 대하여 살펴본다.
첫째, 혈통의 순수성 보전이다. 유부녀의 경우 여러 남성과 정사를 갖게 되면 잉태한 태아의 부(父)가 누구인지 가리기 어렵게 되어 혈통의 순수성이 침해될 수 있다는 것을 쉽게 인정할 수 있으나 유부남의 경우에는 이 이론으로는 설명이 어렵다. 유부남이 유부녀와 정사를 가진 경우에는 상대방유부녀의 부(夫)의 혈통의 순수성을 침해한 공범으로 설명될 수 있을 것이나 유부남이 미혼의 여자와 정사를 가진 경우는 혈통의 순수성을 보호법익이라 하기 어렵기 때문이다. 그리고 법상 미혼상태에서의 사실상의 동거나 혹은 계약결혼 청산직후의 타 남녀와의 결혼도 혈통의 순수성 보전이 문제될 수 있으나 현행법상 처벌규정이 마련되어 있는 것은 아니다. 구 형법(일본의 구 형법)이나 자유중국 구 형법에서 처(妻)의 간통만을 처벌하는 규정을 두었던 것이라거나 프랑스나 이태리에서 처의 간통을 더 중벌하는 규정을 두었던 것은 다 유부녀의 간통이 혈통의 순수성을 침해할 위험이 크다고 봤기 때문인데, 오늘날은 그것이 남녀평등의 원칙에 위배되는 위헌규정으로서 더 존속할 수 없는 것은 더 말할 필요조차 없다. 결혼과 가정에 관한 헌법의 규정을 보면 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다."고 규정(제36조
제1항)함으로써 과거의 헌법에서 강조되어 왔던 "혼인의 순결"(1962.12.26. 개정헌법 제31조, 1973.12.27. 개정헌법 31조)이라는 용어를 삭제하고 있음을 유의할 필요가 있는 것이다.
둘째, 일부일처&#183;부부친자 중심의 가정과 가족제도의 보호이다. 간통죄의 존재가 적어도 이념적으로는 가족제도의 보호에 기여할 것이라는 점을 인정못할 바는 아니다.
그런데 우리나라의 형사법 체계상 간통죄는 친고죄로 되어 있고(형법 제241조 제2항) 고소권의 행사는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후에라야 가능하기 때문에(형사소송법 제229조 제1항) 고소권의 발동으로 기존의 가정은 절대적으로 파탄을 맞게되고 설사 고소가 취소된다고 하더라도 부부감정의 원상태로의 회복은 기대하기 어려우므로 가정 내지 가족제도의 보호에 기여하는 제도라고 하기에도 문제가 없지 않은 것이다.
셋째, 우리나라의 전통적 성도덕 내지 성적 성실의무 즉, 정절 내지 정조의 보호이다. 먼저 부녀에 대하여서는 우리나라에 정조를 생명보다 중히 여기는 유교적 전통윤리가 있었던 것을 분명히 인정할 수 있으나 남성의 경우에 있어서는 고래의 전통이 남성우위의 봉건적 가부장제(封建的 家父長制)였던 점에 비추어 위와 같은 관념이 우리의 조상때부터 전래되어 왔다고 하기는 어렵다.
그런데 간통의 유형을 보면 애정에서 비롯되는 경우와 그렇지 않은 경우로 대별할 수 있는데 부부간에 애정이 없는 결혼을 하였거나 애정이 식어서 결혼생활을 지속할 수 없게 되어 부부 불화로 별거를 반복하면서도 어느 일방의 반대나 기타의 사정에 의하여 법률상의 이혼절차를 필하지 못한 상태에서 사랑하는 사람과의 간통이 전자의 예이고 출장중 또는 취중 우발적
인 외도가 후자의 예이다. 그리고 상간자(相姦者)의 경우에는 유부남이나 유부녀를 진실로 사랑하여 그 때문에 결국 간통에 이르게 된 것이 전자의 예이고 윤락행위가 후자의 예이다.
위의 어느 경우이건 애정에서 비롯된 경우에는 이는 어떤 의미에서 확신범 내지 양심범적인 면이 없지 않아서 형사처벌이 하등 일반 예방적 기능을 수행하지 못하는 것이며, 애정에 충실한 행위를 애정이 따르지 않는 정절이라는 보호법익개념으로 매도하는 간통죄의 쌍벌은 오늘날 여성의 지위가 현저히 향상되고 정절못지 않게 애정을 중시하는 사회풍토가 조성되어 가고 있음에 비추어 볼 때 남녀의 동반하향비하(同伴下向卑下)로서 구시대적인 방법이라 할 수 있는 것이다.
이상과 같이 이론상으로 간통죄는 혈통의 순수성 보전, 가족제도의 붕괴예방 및 그 보호, 성적 윤리도덕의 보호에 기여하는 것이지만 실제에 있어서 위의 보호법익에 긍정적인 기여를 하고 있는 것인지 아니면 오히려 부정적인 역기능이 있는 것이지는 의문스러운 것이다.
바. 간통을 금기시하고 죄악시 해 온 역사적 배경을 고려한다면 간통은 법상으로 불벌주의를 택하건 쌍벌주의를 택하건 간에 윤리 도덕적으로 비난받을 행위인 점에는 이론이  있을 수 없다고 할 것이나 도덕적으로 비난받을 만한 행위 모두가 형사처벌의 대상이 된다면 아마도 과잉범죄화의 사회가 될 우려가 있어 그것이 반드시 정의사회라고 할 수는 없을 것이고 법률과 도덕은 각각 그 규율분야를 달리해야 할 것이기 때문에 간통의 형사처벌에 대하여서는 부정적인 견해가 있을 수 있는 것이다. 일부 논자에 따라서는 간통죄의 존재로 부(夫)의 탈선에 대한 고소권이 처에게 유보되어 있기 때문에 처가 보다 유리한 고지
에서 위자료 등 협상을 할 수 있어 실질적으로 여성의 지위를 향상시키는 효과가 있는 제도라고 주장하지만 이는 처의 간통의 경우에 전혀 해답이 될 수 없고 오히려 우리나라에서는 모든 재산이 부(夫)의 명의로 된 경우가 허다하여 부(夫)는 그의 탈선에 대하여 일정액의 위자료로 면책이 가능하나 처는 그러한 재산이 없어 결국 실제로 처벌을 감수할 수 밖에 없는 사례도 있을 수 있음을 고려할 때 위 주장은 설득력이 약한 것이다.
그리고 간통죄가 친고죄로 되어 있는 점과 관련해서 고소권자의 성격이나 인품의 여하에 따라 결과에 상당한 변수가 있음을 간과할 수 없는데 간통의 피해자가 후덕하고 이해심과 참을성이 많은 사람인가 아니면 각박하고 이기적이며 성급하고 복수심이 많은 사람인가의 여부에 따라 상습간통이 용서되는 행위가 처벌의 대상이 되는 경우도 있을 수 있는가 하면 단 1회의 탈선 또는 탈선의 의심있는 행위가 처벌의 대상이 되는 경우도 있을 수 있어 결과에 있어서 크게 불공정할 소지가 있음을 부인할 수 없다.
그리고 위에서도 잠시 언급하였지만 경제적 자력의 유무에 따라 자력이 있는 자는 위자료로 해결이 가능하여 처벌을 면함으로써 사생활 은폐권이 그대로 유지될 수 있을 것이나 자력이 없는 자는 그렇지 못하여 결과적으로 자력의 유무 및 그 정도가 사태해결의 최후 열쇠가 되며 보다 상위의 애정문제가 보다 하위의 금전문제에 의하여 좌우되는 셈이 되고 마는 것이다.
사. 간통죄의 존재로 인하여 침해되는 법익을 살펴보면, 개인의 사생활상의 은밀한 행위 또는 애정행위에 대한 국가의 형벌권의 발동으로 행위자의 인격이나 명예가 커다란 타격과 손상을 받게 됨으로써 결국 사생활 은폐권과 행복추구권을 침해받는 것외에 다음과 같은 부정적인 역기능이 있음도 경시할 수
없는 것이다.
첫째, 간통에 대하여 아무런 귀책사유가 없는 자녀, 그 중에서도 특히 당혼(當婚)한 처녀에게 치명적인 상처를 주어 장래를 그르치게 하고 전도를 불행하게 만든다.
둘째, 간통의 피해자(고소권자)에게도 일시적인 보복감정의 만족을 줄 뿐 장기적으로 봤을 때 허탈감과 모멸감만 남길 뿐이다. 특히 자녀들로부터 평생 원망을 듣게 되고 일가 친지들에게까지 누(累)를 끼치게 된다.
셋째, 부부의 재결합의 여지를 말살해 버린다. 간통죄가 없었더라면 일시 탈선하였더라도 회개하고 반성하여 재결합&#183;재출발의 여지와 가능성이 있는데 형벌권의 발동으로 서로가 원수처럼 여기게 될 우려가 있고 마음에 깊은 상처만 남기게 된다.
넷째, 간통죄의 고소와 수사 및 소추와 공판에 이르는 과정에서 적잖은 비용이 소요되기 마련인데 이는 결국 따지고 보면 위자료 또는 자녀양육비에 충당되어야 할 자신을 서로 잠식(蠶食)하는 셈이 되는 것이다.
다섯째, 사회의 윤리 도덕 중 그 위반행위가 범죄화되어 형벌로서 보호되고 있는 윤리 도덕만이 중시되고 그렇지 않은 전통윤리 도덕의 가치는 평가절하될 우려가 있다. 환언하면, 형벌만이 사회의 미풍양속을 수호하는 유일한 수단이고 최후의 보루인 것으로 오해될 수 있는 것이다. 그 위반행위가 형벌로서 보호되지 않은 여타의 윤리 도덕도 존중되어야 하고 그에 대한 자발적인 준수가 요망되며 그것은 어떤 의미에서는 강제되는 것보다 더 고무적인 것이다. 처벌에 대한 두려움이 윤리 도덕을 지키는 주요동기가 된다면 그것은 오히려 윤리의식의 퇴보를 의미하는 것이며 그것은 예컨대 불효(不孝)를 형벌로서 다스려 효
도를 강요할 때 그 효도는 이미 참의미의 효도가 아닌 것과 같이 형벌로서 강요될 정절은 이미 정절이 아닌 것이다. 그리고 윤리 도덕이라는 것은 시대와 장소에 따라 내용이 가변적인 것인데 그것을 법률로 획일적으로 다스리는 것은 다양한 가치와 개성을 중시하는 민주사회에서는 적절하지 못한 때가 있는 것이다.
여섯째, 간통죄의 보호법익과는 무관하게 이것이 악용되거나 남용될 우려가 있다. 예컨대, 특정인을 정치적&#183;사회적으로 매장하기 위한 함정 또는 재물을 갈취하기 위한 미인계(美人計)가 가능하며 어쩌다 우연히 실수를 저지른 부녀에 대한 폭력배 등의 계속적인 성적인 침해나 재물갈취 등 더 큰 해악이 발생될 수 있는 것이다. 또 경찰력이나 기타의 공권력이 불필요하게 남용될 소지도 있으며 예컨대 간통사범 단속을 빙자하여 접객업소를 임검 수색(臨檢 搜索)함과 같은 경우가 그것이라 할 것이며 이러한 정력과 비용은 강간이나 강조 등 흉악범의 검거에 전용되는 것이 바람직한 것이라고 할 수 있는 것이다.
이상을 종합하면 간통의 형사처벌이 국민의 사생활 은폐권을 희생시킬 만큼 헌법 제37조 제2항이 규정하는 성질서 유지에 기여하며 동 범죄의 예방기능을 다하고 있다고 믿기 어렵고, 그 순기능 못지않게 역기능도 커서 과잉금지의 원칙에도 위반하는 것이 아니겠는가의 의문이 있는 것이다.
아.오늘날 비범죄화(非犯罪化), 비처벌화(非處罰化), 비수용화(非收容化)는 형사정책이 지향하고 있는 3대정책이라 할 수 있는데 인간이 심성, 특히 애정에 바탕을 두고 있는 성문제와 혼인&#183;이혼&#183;재혼 등 가정문제는 가급적 당사자와 가족의 충분한 협의로 해결되어지도록 당사자에게 맡겨두는 것이 바람직하고
당사자간에 분쟁이 생기는 경우에도 민사재판을 통하여 관여할 뿐 국가는 가급적 이에 깊히 개입하거나 간섭하지 않는 것이 온당한 것이라고 할 수 있다.
형법의 본질적 기능은 개인의 생명&#183;신체&#183;재산 등 개인적 법익의 보호에 그 제1차적 목표가 있는 것이며 사회의 윤리 도덕을 강제하거나 고양하는 것을 직접적 목적으로 하지 않는다. 국민의 도덕적 개선을 강요하는 것은 국가의 헌법적 권리도 의무도 아니며 윤리 도덕적 비난받을 수 있는 행위를 전부 형벌로서 다스린다면 형법만능주의(刑法萬能主義)에 빠지게 되어 국가는 윤리 도덕의 보호를 빙자해서 필요이상으로 국민의 자유와 권리를 제한하는 사태가 일어날 수 있는 것이다. 이것은 형법의 법익보호주의 또는 겸억주의(謙抑主義)에 반하기 때문에 반사회적&#183;반도덕적 행위라고 할지라도 일정영역은 윤리&#183;도덕&#183;사회여론&#183;평판에서 규율하는 분야로 남겨두는 것이 온당하다고 할 것이다.
그래서 악질적인 채무불이행&#183;불효(不孝)&#183;이간(離間)&#183; 허언(虛言)&#183;불화불목(不和不睦)&#183;부랑(浮浪)&#183;명정(酩酊)&#183; 구걸(求乞) 등이 윤리 도덕상의 비난가능성에도 불구하고 형사처벌의 대상은 아니며 성문제와 관련해서도 근친상간(近親相姦)&#183;수간(獸姦)&#183;변태적 성행위(變態的 性行爲)&#183;동성연애(同性戀愛)&#183;혼음(混淫) 등도 그 도덕적 비난가능성은 간통에 비하여 덜하다고 할 수 없는데도 우리 법률에 별도의 처벌규정을 두고 있지 않은 것이다.
자. 건전한 사회질서, 미풍양속을 보호하는 것은 바람직하지만 그에 못지않게 사생활 비밀의 보호도 인격의 유지와 행복의 추구에 필수적인 전제이므로 사생활 은폐권을 침해하는 면이 큰 간통의 형사처벌을 성질서 또는 성도덕이라는 가치의 보
호만을 앞세워 감행한다면 자칫 과잉 처벌의 폐단이 생겨날 우려가 있으며, 따라서 간통죄는 사생활 은폐권이라는 국민의 기본권을 침해하고 있거나 과잉금지의 원칙에 위배되어 원칙적으로 위헌이며 일보를 후퇴하여 동죄의 존치의 합헌성, 즉 범죄화는 일응 이를 인정한다고 하더라도 그에 대한 형벌로 징역 2년 이하의 자유형만을 규정하고 있는 벌칙의 규정은 과잉금지의 원칙(중 침해의 최소성 및 법익의 균형성)에 위배된다고 생각된다.
차. 결론적으로 나는 간통죄는 헌법 전문, 제10조, 제17조(제37조 제1항)에 의하여 보호되고 있는 국민의 사생활 은폐권을 침해하고 있으며, 그것이 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 국민의 성질서 유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 제한이라고 할 수 없기 때문에 위헌이라고 생각하며 일보 후퇴하여 그 범죄(화)는 일응 합헌이라고 하더라도 그에 대한 자유형은 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 생각한다.
재판장 재판관 조규광
재판관 이성렬
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희
재판관 이시윤은 해외출장 중이므로 서명날인 불능
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