item: panreType: 판례집
eventNo: 2022헌바106
eventNm: 형법 제305조 제2항 위헌소원
panreTitle: 형법 제305조 제2항 위헌소원 등
[2024. 6. 27. 2022헌바106ㆍ166ㆍ257, 2022헌가40, 2023헌바142ㆍ251ㆍ277, 2024헌바49ㆍ161(병합)]

textOfDecision: 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것) 제305조 제2항 중 ‘제297조, 제297조의2, 제298조’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 위헌제청 사건(2022헌가40)
당해 사건 피고인(19세 2개월)은‘2020. 10. 28.페이스북 채팅방에서 알게 된15세의 피해자를 간음하였다’는 공소사실로 기소되었다(대구지방법원 2022고합93).
제청법원은 위 소송 계속 중인 2022. 11. 11. 직권으로 형법 제305조 제2항중‘간음’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 결정하였다.
나. 헌법소원 사건
(1) 2022헌바106
청구인(52세)은‘2021. 9. 26.부터 2021. 10. 22.경까지 총 5회에 걸쳐 자신이운영하는 학원의 수강생인 15세의 피해자를 간음하였다’는 등의 공소사실로기소되어 2022. 5. 12. 징역 1년 6월 등의 유죄판결을 선고받았고(대구지방법원안동지원 2021고합54), 항소(대구고등법원 2022. 8. 24. 선고 2022노201 판결)및 상고(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도11240 판결)가 모두 기각되었다.
청구인은 위 1심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을신청하였으나 2022. 5. 12. 기각되자(대구지방법원 안동지원 2022초기52),2022. 5. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2022헌바166
청구인(21세)은‘2020. 12. 31.트위터에서 알게 된 13세의 피해자를 간음하였다’는 공소사실로 기소되어 2022. 7. 7. 징역 3년에 집행유예 5년 등의 유죄판결을 선고받았고(창원지방법원 통영지원 2022고합8), 그대로 확정되었다.
청구인은 위 소송 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2022. 7. 7. 기각되자(창원지방법원 통영지원 2022초기265),2022. 7. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 2022헌바257
청구인(25세)은‘2022. 1. 28.개인방송 플랫폼 앱에서 알게 된 15세의 피해자를 간음하였다’는 공소사실로 기소되어 2022. 10. 11. 징역 3년 등의 유죄판결을 선고받았고(서울북부지방법원 2022고합112), 항소(서울고등법원 2023. 2.14. 선고 2022노2756 판결) 및 상고(대법원 2023. 5. 18. 선고 2023도3484 판결)가 모두 기각되었다.
청구인은 위 1심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을신청하였으나 2022. 10. 11. 기각되자(서울북부지방법원 2022초기1100), 2022.10. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 2023헌바142
청구인(25세)은‘2022. 2. 12.부터 2022. 5. 21.까지 총 11회에 걸쳐 인터넷 채팅 앱에서 알게 된 13세의 피해자를 간음하였다’는 등의 공소사실로 기소되어2023. 4. 26. 징역 4년 등의 유죄판결을 선고받았다(인천지방법원 2022고합974). 이에 청구인과 검사가 항소하였으나 2023. 8. 17. 모두 기각되었고(서울고등법원 2023노1385), 그대로 확정되었다.
청구인은 위 1심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을신청하였으나 2023. 4. 26. 기각되자(인천지방법원 2023초기853), 2023. 5. 18.이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(5) 2023헌바251
청구인(29세)은‘2021. 8. 5.경부터 2021. 9. 26.까지 총 3회에 걸쳐 자신과 교제 중이던 13세의 피해자를 간음하였다’는 공소사실로 기소되어 2023. 2. 10.징역 5년 등의 유죄판결을 선고받았다(인천지방법원 부천지원 2022고합109).이에 청구인이 항소하자, 항소심 법원은 2023. 7. 20. 위 원심판결을 파기하고청구인에게 징역 4년 등의 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2023노629), 청구인이 상고하였으나 2023. 11. 16. 기각되었다(대법원 2023도10754).
청구인은 위 항소심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2023. 7. 20. 기각되자(서울고등법원 2023초기303), 2023. 8.7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(6) 2023헌바277
청구인(21세)은‘2021. 3.하순경부터 2021. 4. 초순경 사이 복싱체육관에서알게 된 14세의 피해자를 추행하였고, 2021. 4. 하순경부터 2021. 10. 중순경까지 총 4회에 걸쳐 같은 피해자를 유사강간하였다’는 공소사실로 기소되어2023. 8. 25. 징역 2년 등의 유죄판결을 선고받았다(광주지방법원 2023고합105). 이에 청구인이 항소하였으나 2023. 12. 14. 기각되었고(광주고등법원2023노391), 그대로 확정되었다.
청구인은 위 1심 계속 중 형법 제305조 제2항 가운데‘제297조의2, 제298조’부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2023. 8. 25. 기각되자(광주지방법원 2023초기1231), 2023. 9. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(7) 2024헌바49
청구인(23세)은‘2022. 12.중순부터 2023. 6. 6.까지 총 6회에 걸쳐 자신이 공익근무요원으로 근무하던 지역아동센터의 학생인 14세의 피해자를 간음하였다’는 등의 공소사실로 기소되어 2024. 2. 7. 징역 3년 등의 유죄판결을 선고받았다(인천지방법원 부천지원 2023고합274). 이에 청구인이 항소하자, 항소심법원은 2024. 4. 26. 위 1심 판결을 파기하고 청구인에게 징역 1년 6월 등의 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2024노541), 청구인이 상고하였으나 2024. 6.21. 기각되었다(대법원 2024도7265).
청구인은 위 1심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을신청하였으나 2024. 2. 7. 기각되자(인천지방법원 부천지원 2023초기1986),2024. 2. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(8) 2024헌바161
청구인(19세)은‘2022. 7. 2.과 2022. 7. 18. 2차례에 걸쳐 모바일 게임 오픈채팅방에서 알게 된 15세의 피해자를 추행하였고, 2022. 7. 18. 같은 피해자를 유사간음하였으며, 2022. 8. 6.과 2022. 8. 10. 2차례에 걸쳐 같은 피해자를 간음하였다’는 등의 공소사실로 기소되어 2023. 10. 13. 징역 4년 등의 유죄판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2023고합336). 이에 청구인이 항소하자, 항소심 법원은 2024. 4. 19. 위 1심 판결을 파기하고 청구인에게 징역 2년 6월에 집행유예 3년에 처하는 등의 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2023노3207), 청구인이 상고하였으나 2024. 6. 20. 기각되었다(대법원 2024도6593).
청구인은 위 항소심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2024. 4. 19. 기각되자(서울고등법원 2023초기508), 2024.
5. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 형법 제305조 제2항 중 이 사건 심판청구의 각 당해 사건에 적용되는 부분은, 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의자를‘형법 제297조, 제297조의2, 제298조’의 예에 의하여 처벌하도록 한 부분이다.
따라서 이 사건 심판대상은 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것)제305조 제2항 중‘제297조, 제297조의2, 제298조’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것)
제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)② 13세 이상 16세 미만의 사람에대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

relatedProvision: 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것)
제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는제301조의2의 예에 의한다.
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년이상의 유기징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

caseRelatedOpinion: 가. 심판대상조항에 포섭될 수 있는 행위 유형은 매우 다양하고 그 경중의폭이 넓어 죄질이나 비난가능성이 경미한 경우가 많음에도, 심판대상조항은피해자의 연령이나 신체적ㆍ정신적 성숙도, 가해자와 피해자 사이의 구체적인인적 관계 등을 고려함이 없이 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄와 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 또한 심판대상조항은 19세 이상인 사람과19세 미만인 사람을 달리 볼 이유가 없음에도 처벌대상을‘19세 이상의 자’로한정하고 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀의 자유, 신체의 자유, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하고, 책임과 형벌의 비례원칙 및 평등원칙에도 위반된다.
나. 심판대상조항은 형법 제305조 제1항, 형법 제302조,‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(이하‘청소년성보호법’이라 한다) 제8조의2 제1항 등과 비교할 때 형벌체계상의 정당성 및 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
(1) 헌법 제10조는“모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을보장하고 있다. 개인의 인격권ㆍ행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수있는 성적(性的)자기결정권이 포함되어 있다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58등). 19세 이상인 자는 심판대상조항으로 인하여 13세 이상 16세 미만인 사람을 성행위의 상대방으로 선택할 수 없으므로, 심판대상조항은 19세 이상인 자의 성적 자기결정권을 제한한다. 또한 심판대상조항은 개인의 성생활이라는내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유 역시 제한한다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58등 참조). 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 19세 이상인 자의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부를 살펴보기로 한다.
(2)심판대상조항(16세미만미성년자의제강간ㆍ강제추행죄)이 형법 제305조제1항(13세미만미성년자의제강간ㆍ강제추행죄), 형법 제302조(미성년자간음ㆍ추행죄), 청소년성보호법 제8조의2 제1항(16세미만아동ㆍ청소년간음죄)과비교할 때 형벌체계상의 정당성 및 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지
여부를 살펴보기로 한다.
(3) 그밖에 심판대상조항이 19세 이상인 자의 신체의 자유를 침해하는지 여부나‘19세 이상인 자’와‘19세 미만인 자’를 합리적 이유 없이 차별한 것인지여부는, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 19세 이상인 자의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부를 판단하면서 함께 살필 수 있으므로, 별도로 검토하지 않기로 한다.
또한 헌법 제34조 제1항이 보장하는 인간다운 생활을 할 권리는 사회적 기본권의 일종으로 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에필요한 급부를 요구할 수 있는 권리를 의미하는바(헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328), 심판대상조항으로 인하여 인간다운 생활을 할 권리가 제한된다고 볼 여지는 없으므로, 인간다운 생활을 할 권리 침해 여부에 대해서는 판단하지 않기로 한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 아직 성적 자기결정권을 온전하게 행사하기 어려운 13세이상 16세 미만의 사람을 부적절한 성적 자극이나 침해행위로부터 보호하여건전하고 자율적인 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위한 것으로 그 목적이 정당하다. 13세 이상 16세 미만인 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자를 설령 상대방의 동의에 의한 성행위라 하더라도 폭행ㆍ협박에의한 강간이나 유사강간, 강제추행으로 의제하여 처벌하도록 하는 것은, 위와같은 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 적합하다.
(2) 침해의 최소성
(가) 처벌의 필요성
아동ㆍ청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수있을 정도로 지적ㆍ정신적ㆍ인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달의 정도나 사회적응력의 측면에서도 완전히 성숙한 존재라고 보기 어려우며, 성인과 달리 정신적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 신체적ㆍ정신적으로 제압당할 가능성이 높다(헌재 2019. 5. 30. 2017헌바462 참조).
형법은 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 이래로 지금까지 13세 미만의 사람은 신체적ㆍ정신적 미성숙으로 인하여 적극적 성적 자기결정권을 행사할 수
없고 동의능력도 없다는 전제에서 동의 여부와 무관하게 이들에 대한 성행위를 강간죄 등의 예에 따라 처벌하도록 규정하고 있다.
더욱이 인터넷의 영향과 청소년의 성적인 조숙, 성개방과 성상품화 풍조의확대 등 부정적인 환경 속에서 성인에 비하여 상대적으로 인지능력ㆍ판단능력ㆍ방어능력이 부족한 청소년들은 성범죄의 위험에 쉽게 노출되고 있는 것이현실이다. 최근 아동ㆍ청소년 대상 성범죄 가운데 13세 이상 16세 미만의 청소년을 대상으로 한 성범죄의 비중이 급속히 증가하고 있고, 인터넷 채팅이나 휴대전화 어플리케이션을 통하여 계획적으로 청소년에게 접근하여 자연스러운이성교제인 것처럼 환심을 산 뒤에 성행위에 응하도록 하는 그루밍 성범죄도만연하고 있다.
이에 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 형법은 제305조 제2항을 신설하여 미성년자의제강간죄 등의 피해자 연령기준을 13세에서 16세로 상향하고,동의 여부와 무관하게 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 성행위를 강간죄등의 예에 따라 처벌하도록 규정하였다. 그 개정이유는‘텔레그램을 이용한 성착취 사건 등 사이버 성범죄로 인한 피해가 날로 증가하고 있는바, 미성년자의제강간 연령기준을 높이는 등 관련 규정을 정비함으로써 성범죄로 인한 피해발생을 미연에 방지하여 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 보호하고 범죄로부터 안전한 사회를 조성하려는 것’이었다.
결국 심판대상조항은 13세 이상 16세 미만의 사람도 13세 미만의 사람과 마찬가지로 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없고, 설령 동의에 의하여 성적행위에 나아간 경우라 하더라도 그것은 성적 행위의 의미에 대한 불완전한 이해를 바탕으로 한 것으로 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가할 수 없다는 전제에서 해당 연령의 아동ㆍ청소년의 성을 보호하고자 하는입법적 결단이라고 할 수 있다.
다른 나라의 입법상황도 우리나라와 다르지 않다.
일본 형법은 16세 미만의 사람과 성교, 항문성교, 구강성교를 한 자는 5년이상의 유기징역에, 16세 미만의 사람에게 음란한 행위를 한 자는 6개월 이상10년 이하의 징역에 처하되, 피해자가 13세 이상 16세 미만인 경우에는 가해자가 5세 이상 연장자인 경우에만 처벌하도록 하고 있다(제176조, 제177조).
미국의 모범형법전(Model Penal Code)은 상대가 10세 미만인 경우이거나상대가 16세 미만이고 행위자가 상대보다 4세 이상 연장자인 경우에는 배우자가 아닌 사람과의 성행위를 성폭력 범죄로 규정하고 있다(제213조의4 제4항,
제6항). 구체적인 처벌기준은 각 주의 형법에서 규정하고 있는데, 다수의 주에서 16세 미만의 아동에 대한 성행위를 동의에 의하지 아니한 성행위와 동일하게 처벌하고 있고, 일부 주에서는 그 연령기준을 17세 또는 18세로 규정하여처벌범위를 확대하고 있다.
독일 형법은 14세 미만의 아동에 대하여 성행위를 하거나 하게 한 자는 1년이상의 징역에 처하되(제176조 제1항 제1호), 18세 이상의 자가 14세 미만의사람에 대하여 간음 또는 유사간음을 하거나 하게 한 경우에는 그 형을 가중하여 2년 이상의 징역에 처하도록 규정하는 한편(제176조의c제1항 제2호), 21세 이상의 자가 14세 이상 16세 미만의 청소년에 대하여 성적 자기결정 능력의 부족을 이용하여 성행위를 한 경우에는 3년 이하의 징역이나 벌금형에 처하도록 규정하고 있다(제182조 제3항).
그밖에 프랑스나 스위스, 벨기에 등에서도 피해자와의 연령 차이가 3세(스위스, 벨기에) 또는 5세(프랑스) 이상인 연장자가 15세(프랑스) 또는 16세(스위스, 벨기에) 미만의 미성년자를 간음 또는 추행한 경우를 처벌하고 있다.
이와 같이 세계 각국의 입법례를 살펴보더라도 아동뿐만 아니라 일정 연령미만의 청소년까지 절대적 보호대상의 범주 안에 포함시킴으로써 아동ㆍ청소년을 성범죄로부터 폭넓게 보호하고 있음을 알 수 있다.
(나) 연령을 기준으로 한 일률적 처벌의 불가피성
심판대상조항은 아동ㆍ청소년의 성숙도, 판단능력, 분별력 등 개별적이고 구체적인 상황을 고려함이 없이 피해자가‘13세 이상 16세 미만의 사람’에 해당하면 그 상대방인‘19세 이상인 자’를 일률적으로 처벌하도록 규정하고 있다.
13세 이상 16세 미만의 사람은 신체적ㆍ정신적으로 성숙하는 과정 중에 있으므로, 개인에 따라서는 미숙하나마 자발적으로 성적 자기결정권을 행사할수 있는 경우도 있을 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 13세 이상 16세 미만의 아동ㆍ청소년은, 성관련 지식이나 경험이 16세 이상인 사람에 비해 상대적으로 부족하여 행위의 의미를 이해하거나 결과를 예상하지 못한 채 성행위에동의할 수 있고, 상대방의 행위가 성적 학대나 착취에 해당하는지 여부를 제대로 평가할 수 없는 상태에서 성행위에 나아갈 가능성이 높아 절대적 보호의필요성이 있는 사람들이다. 따라서 연령에 따른 발달정도나 개별적이고 구체적 상황 등에 다소 차이가 있다고 하더라도 이들에 대한 보호의 필요성을 달리 하여야 할 만큼 그 개인별 차이가 크다고 보기 어렵다.
한편 19세 이상인 사람은 민법상 성년으로서 법정대리인의 동의를 얻지 않
고도 법률행위를 할 수 있고(민법 제4조, 제5조 제1항 등), 타인에게 손해를가한 경우에 그 행위의 책임을 변식할 지능이 있는지를 불문하고 손해배상의책임을 진다(민법 제753조). 형사상으로도 19세 미만인 사람은 소년법 제60조제1항에 따라 부정기형이 선고되는 것과 달리 19세 이상이 되면 장기 10년, 단기 5년을 초과하는 정기형을 선고받을 수 있고 사형, 무기징역에 처해질 수 있게 되는 등 19세 이상의 성인에게 미성년자에 비하여 더욱 무거운 법적ㆍ사회적 책임이 부여된다. 심판대상조항은 이러한 사정을 고려한 것으로서, 19세 이상의 성인에게 미성년자의 성을 보호하고 미성년자가 스스로 성적 정체성 및가치관을 형성할 수 있도록 조력할 책임을 부여한 것이라고 볼 수 있다.
개인의 성숙도나 판단능력, 분별력을 계측할 객관적 기준과 방법이 존재하지 않고 각 행위유형마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하는 것은 거의 불가능에 가까우므로, 입법자로서는 아동ㆍ청소년을대상으로 한 성범죄의 추세나 특정 연령집단의 보편적인 특성을 고려하여 가해자와 피해자의 범위를 연령에 따라 일의적ㆍ확정적으로 유형화하는 것이 불가피하다. 다만 행위자와 행위 객체의 연령이 경계선에 있거나 참작할 정상관계가 있는 사건들의 경우에는 법관의 양형을 통하여 그러한 사정을 반영함으로써 재판과정에서 구체적 타당성을 확보할 수 있을 것이다.
(다)‘19세 미만인 자’를 처벌대상에서 제외
심판대상조항은 13세 미만의 사람과 성행위를 한 자를 예외 없이 처벌하는같은 조 제1항과 달리 행위주체를‘19세 이상의 자’로 한정하고 있어서‘19세미만의 자’가 13세 이상 16세 미만의 사람과 합의에 의하여 성행위를 한 경우는 처벌대상에서 제외된다.
‘19세 미만의 자’를 처벌대상에서 제외한 것은, 성인이 미성년자와 성행위를한 경우와 또래의 미성년자들 사이에서 자연적 감정에 따라 성행위를 한 경우를 동일하게 볼 수 없는 점,‘19세 미만의 자’역시 사회적 보호가 필요한 미성년자이므로 합의된 성행위의 책임을 일방에게 전가할 수 없다는 점을 고려한것이라 할 수 있다.
19세 이상의 성인과 16세 미만의 미성년자 사이의 성행위와 달리 연령이나발달정도 등의 차이가 크지않은 미성년자 사이의 성행위는 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력에 의한 것이 아닌 한 상대방과 유사한 이해도를 가지고 성행위여부나 성행위의 상대방을 결정하였을 가능성이 높기 때문에 심리적 장애 없이 성적 자기결정권을 행사한 것이라 보고 이를 존중하여 줄 필요가 있을 것
이다.
앞서 언급한 바와 같이 일본 형법은 피해자가 13세 이상 16세 미만인 경우가해자가 5세 이상 연장자인 경우에만 처벌하도록 규정하고 있고, 미국의 모범형법전은 피해자가 10세 이상 16세 미만인 경우 피해자와 가해자의 연령 차이가 4세 이상인 경우만 처벌하도록 규정하고 있다. 또한 미국 각 주의 형법은이른바‘로미오와 줄리엣법(Romeo and Juliet law)’이라고 하여, 피해자가 동의연령 미만의 사람이라 하더라도, 피해자와 가해자의 연령 차이가 적은 경우에는 불처벌 또는 면책되거나 적극적 항변사유로 주장할 수 있는 등의 예외조항을 두고 있다.
독일 형법은 14세 미만의 아동에 대한 성행위를 원칙적으로 처벌하되, 성행위 당사자 사이에 합의가 있었고 서로 연령ㆍ발달단계ㆍ성숙도의 차이가 경미한 경우에는, 성적 자기결정 능력의 부족을 이용한 경우에 해당하지 않는 한법원이 형을 면제할 수 있도록 하고 있다(제176조 제2항). 또한 피해자가 14세이상 16세 미만의 청소년인 경우에는 가해자가 21세 이상이고 피해자의 성적자기결정능력의 부족을 이용한 경우에 한하여 성행위를 처벌하도록 함으로써(제182조 제3항), 피해자와 가해자의 연령 차이와 피해자의 성적 자기결정능력부족 여부를 함께 고려하고 있다.
(라) 특수 관계에 있는 자만 처벌하는 것이 대안이 될 수 있는지 여부
심판대상조항의 객체를‘업무ㆍ고용 또는 양육ㆍ교육 등의 관계로 인하여자기의 보호ㆍ감독을 받는 13세 이상 16세 미만의 사람’으로 한정할 필요가 있다는 의견도 있을 수 있다. 그런데 심판대상조항은 단순히 주변 지인이나 특정관계에 있는 사람에 의한 성적 착취로부터 아동ㆍ청소년을 보호하는 데에만그치는 것이 아니라, 날이 갈수록 그 수법이 정교해지고 있는 온라인 성범죄나그루밍 성범죄로부터 인지능력ㆍ판단능력ㆍ방어능력이 부족한 16세 미만의청소년을 두텁게 보호하려는 데에 그 입법취지가 있으므로, 피해자의 범위를특정 관계가 있는 사람으로 한정하여서는 그 입법취지를 달성하기가 어렵다.
(마) 법정형이 과중한지 여부
심판대상조항은 13세 이상 16세 미만인 사람에 대한 간음 또는 추행을 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄와 동일한 법정형으로 처벌하고 있다. 심판대상조항에 의하면 설령 피해자의 동의가 있었고, 피해자에게 물리적 강제력이나 심리적 영향력을 행사하지 않았더라도 범죄가 성립하므로, 행위 태양만 보아서는 폭행 또는 협박에 의한 성행위나 위계 또는 위력에 의한 성행위에 비하여
그 불법과 책임의 정도가 경미한 경우가 있을 수 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 16세 미만의 아동ㆍ청소년은 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력이 없다고 하더라도 자신의 의지를 넘어서는 여러 복합적인 요인이개입된 상황에서 어쩔 수 없이 성행위에 응하는 경우가 있고, 자신이 성범죄피해를 당하였음에도 비난받을 행동을 했을 것이라는 죄책감과 주변 사람에게알려질 수도 있다는 걱정 및 자신이 당한 피해가 범죄인지 아닌지 분별하기어렵고 신고해도 달라지지 않을 것이라는 생각에 피해신고를 포기하는 일이많다. 더욱이 가해자에게 정서적으로 길들여진 경우이거나 피해 사실을 인지하고도 방어능력이 부족하여 가해자로부터 벗어날 수 없는 경우에는 성매매나상습적인 성적 착취 등 2차 피해에 노출되기도 한다. 따라서 19세 이상의 성인이 판단능력이나 자기방어능력, 성에 대한 관념 등이 충분히 형성되지 아니한아동ㆍ청소년을 상대로 간음 또는 추행한 행위는 19세 이상의 성인이 다른 성인을 상대로 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력으로 간음 또는 추행한 행위보다 그불법과 책임의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다.
구체적인 사안에서 비난가능성이 경미한 경우가 있다 하더라도 16세미만미성년자의제강간죄는 법정형의 하한이 징역 3년이고 16세미만미성년자의제유사강간죄는 그 하한이 징역 2년이며 16세미만미성년자의제강제추행죄는 그하한이 없으므로, 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있는 등 법관이 양형재량권을 적절히 활용함으로써 그 책임에 상응하는 수준으로 형벌을 부과할수 있다. 16세미만미성년자의제강간죄와 16세미만미성년자의제유사강간죄의경우에는 선고유예나 벌금형의 선고가 불가능하나 불법의 중대성으로 볼 때불합리하다고는 할 수 없다.
(바) 이러한 사정을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익은 19세 이상인 자의 성행위 상대방이 16세 이상인 자로 제한된다는 것에 불과하다. 그에 비하여 13세 이상 16세 미만의 미성년자가 자신이 인식하지 못한 사이에 성적 학대나 성적 착취의대상이 됨으로써 입게 될 정신적ㆍ육체적 건강의 훼손은 물론 그로 인하여 가족이 입게 될 피해나 2차 피해로부터 이들을 보호하여야 할 공익은 훨씬 더 중대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 19세 이상인 자의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다.
다. 평등원칙 위반 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 다만 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258; 헌재 2020. 9. 24.2018헌바171 참조).
(2) 형법 제305조 제1항(13세미만미성년자의제강간ㆍ강제추행죄)과의 비교
심판대상조항은‘13세 미만의 사람’을 간음 또는 추행한 자를 처벌하는 형법제305조 제1항의 죄와 동일한 법정형을 정하고 있다. 심판대상조항과 형법 제305조 제1항은 모두 아동ㆍ청소년을 성범죄로부터 보호하여 올바른 성적 정체성 및 가치관을 형성할 수 있도록 하는 데 입법목적이 있고 간음 또는 추행에강제성이 개입되지 않는다는 점에서 행위태양도 동일하므로, 피해자의 연령이13세 미만인지 아니면 13세 이상 16세 미만인지에 따라 그 보호법익이나 죄질에 큰 차이가 있다고 보기 어렵다.
한편‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하‘성폭력처벌법’이라 한다)제7조 제1항 내지 제3항 및 제5항은‘폭행 또는 협박’이나‘위계 또는 위력’과같은 동일한 행위요소를 포함한 성범죄라 하더라도 피해자가 13세 미만인 경우에는 더 가중된 법정형들을 규정하고 있어서, 동일한 법정형을 규정하고 있는 형법 제305조 제1항 및 심판대상조항과 차이가 있다. 그러나 위 성폭력처벌법 조항들은 형법 제305조 제1항 및 심판대상조항과 달리 아동ㆍ청소년의 성적 침해에 어떠한 형태로든 강제력이 수반된 경우로서, 이러한 경우에는 13세미만의 아동에 대한 보호 필요성이 13세 이상의 청소년에 비하여 훨씬 크다고할 수 있다. 13세 미만이라는 연령은 아직 성적인 행위에 대한 어떠한 사전인식이 없는 단계로 성적 침해로 인한 최악의 결과가 발생할 수 있고, 행위 상대방에 대한 위험성 인지능력 및 범죄사태 파악에 대한 인식능력이 매우 취약한단계여서 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력 등에 대한 대처능력이 청소년에 비하여
현저하게 떨어져 스스로를 보호할 수 있는 능력을 기대하기 어렵기 때문이다(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바54 참조). 위 성폭력처벌법 조항들은 이러한 사정을 고려하여 13세 미만의 미성년자에 대한 성범죄를 가중처벌하는 것이므로, 형법 제305조 제1항 및 심판대상조항과는 단순 비교하기 어렵다.
따라서 심판대상조항이 16세미만미성년자의제강간ㆍ강제추행죄의 법정형을 13세미만미성년자의제강간ㆍ강제추행죄의 법정형과 동일하게 규정하였다고 하여, 그것이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 볼 수는 없다.
(3) 형법 제302조(미성년자간음ㆍ추행죄)와의 비교
형법 제302조는‘미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써간음 또는 추행을 한 자’는 5년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 형법 제305조 제1항은‘13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자’를 처벌대상으로 하고 있고, 심판대상조항은‘13세 이상 16세 미만의 사람에대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자’를 처벌대상으로 하고 있어서, 형법 제302조와 그 적용범위가 일부 중첩된다.
그런데 형법 제302조와 형법 제305조의 관계를 살펴볼 때, 형법 제302조에서 보호의 대상으로 삼고 있는‘미성년자’는 형법 제305조 제1항 및 심판대상조항에서 성범죄의 상대방으로 규정하지 아니한‘16세 이상 19세 미만의 사람’을 가리키는 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341판결 참조).
더욱이 특별형법인 성폭력처벌법 제7조 제5항은 위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 간음한 사람을 무기징역 또는 10년 이상의 징역에, 유사간음한 사람을 7년 이상의 유기징역에, 추행한 사람을 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있고, 청소년성보호법은 제2조 제1호에서‘이 법에서 사용하는 아동ㆍ청소년이란 19세 미만의 자를 말한다’고 하면서, 제7조 제5항에서 위계 또는위력으로써 아동ㆍ청소년을 간음한 사람을 무기 또는 5년 이상의 징역에, 유사간음한 자는 5년 이상의 유기징역에, 추행한 자는 2년 이상의 유기징역 또는1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 결국 13세 이상16세 미만의 사람을‘위계 또는 위력’으로써 간음 또는 추행을 한 경우에는 청소년성보호법이 정한 바에 따라 가중처벌된다.
이와 같이 심판대상조항과 형법 제302조는 규율대상이 다르고, 13세 이상16세 미만의 사람에 대한 성범죄이면서‘위계 또는 위력’이 가하여진 경우에는
청소년성보호법에 따라 가중처벌될 수 있으므로, 심판대상조항은 형법 제302조와 비교하더라도 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(4) 청소년성보호법 제8조의2 제1항(16세미만아동ㆍ청소년간음죄)과의 비교
2019. 1. 15. 법률 제16275호로 개정된 청소년성보호법은 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동ㆍ청소년의‘궁박한 상태를 이용하여’해당 아동ㆍ청소년을 간음한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 하는 조항을신설하였다(제8조의2 제1항). 심판대상조항은 그 이후인 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 형법이 개정되면서 신설되었는데, 위 청소년성보호법 조항과 그 규율내용이 중첩되어,‘궁박한 상태를 이용하여’간음한 경우와 이러한 행위요소없이 간음한 경우의 법정형이 결과적으로 동일하게 되었다.
그러나 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에의하여 정해지는 것이므로 죄질이 다른 범죄의 법정형의 하한을 서로 단순히평면적으로 비교할 것은 아니고 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이반드시 정비례하는 것도 아니다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌가12; 헌재 2020. 9.24. 2018헌바171 참조). 또한 어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하고자 하는 것인데, 죄질의 중한 정도가어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은별반 차이가 없는 경우도 있다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320; 헌재 2020. 9.24. 2018헌바171 참조).
살피건대,‘궁박한 상태를 이용’한 간음의 경우, 이러한 행위요소가 수반되지않은 간음에 비하여 죄질이 중한 것은 사실이나, 두 범죄 모두 신체적ㆍ정신적으로 미성숙한 13세 이상 16세 미만 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄로 그불법성이 매우 크고, 폭행ㆍ협박과 같은 물리적 강제력을 수반하지는 않았으나 피해 아동ㆍ청소년의 미성숙함과 부족한 자기방어능력을 이용하였다는 점에서 보호법익이나 비난가능성에 있어 큰 차이가 있다고 보기 어렵다. 또한 아동ㆍ청소년을 상대로 한 각종 성폭력범죄가 흉포화ㆍ집단화ㆍ지능화ㆍ저연령화되고 있는 상황에서 기존의 법체계로는 적절한 대처가 어려워 청소년성보호법 제8조의2 제1항이 있음에도 심판대상조항을 신설하게 된 사정을 감안하면,
심판대상조항에서 16세미만미성년자의제강간죄의 법정형을 청소년성보호법 제8조의2 제1항의 범죄보다 가볍게 정하지 않았다고 하여 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(5) 소결
그러므로 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자를 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 한 형법 제305조 제2항 중 ‘제297조, 제297조의2, 제298조’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(소극) 
2. 심판대상조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 13세 이상 16세 미만의 청소년은 성행위의 의미나 결과를 예상하지 못한 채 성행위에 동의할 수 있고, 상대방의 행위가 성적 학대나 착취에 해당하는지 여부를 평가할 수 없는 상태에서 성행위에 나아갈 가능성이 높기 때문에 절대적 보호의 필요성이 있다. 반대로 19세 이상의 성인은 미성년자의 성을 보호하고 미성년자 스스로 성적 정체성이나 가치관을 형성할 수 있도록 조력할 책임이 있다. 심판대상조항이 19세 미만의 사람을 처벌대상에서 제외한 것은, 연령 차이가 크지 않은 미성년자 사이의 성행위를 심리적 장애 없이 성적 자기결정권을 행사한 것으로 보고 이를 존중하고자 한 것이다. 19세 이상의 성인이 13세 이상 16세 미만의 청소년을 간음 또는 추행한 행위는 19세 이상의 성인이 다른 성인을 폭행이나 협박으로 간음 또는 추행한 행위에 비하여 그 불법과 책임의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없고, 구체적인 사안에서 비난가능성이 경미한 경우에는 법관이 양형재량권을 적절히 활용하여 그 책임에 상응하는 수준으로 형벌을 부과할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 
성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다. 
2. 심판대상조항이 형법 제305조 제1항과 법정형을 동일하게 규정한 것은, 두 조항의 입법목적이 동일하고 간음 또는 추행에 강제성이 개입되지 않는다는 점에서 행위태양이 동일하므로 피해자의 연령에 따라 그 보호법익이나 죄질에 큰 차이가 없다는 점을 고려한 것이다. 미성년자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행한 자를 처벌하는 형법 제302조와 심판대상조항은 규율대상이 다르므로 서로 비교대상이 되지 아니한다. 심판대상조항이 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제8조의2 제1항과 법정형을 동일하게 규정한 것은, 두 범죄 모두 아동ㆍ청소년의 미성숙함과 자기방어능력의 부족을 이용하였다는 점에서 불법성과 비난가능성에 큰 차이가 없는 점 등을 고려한 것이다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.
adjobtTxt: 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것) 제305조 제2항 중 ‘제297조, 제297조의2, 제298조’에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제11조 제1항
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제297조, 제297조의2
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조 
형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것) 제305조 제1항
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328, 판례집 16-2하, 195, 204
헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58등, 판례집 21-2하, 520, 529
헌재 2019. 5. 30. 2017헌바462, 판례집 31-1, 615, 619 
2. 헌재 2006. 12. 28. 2006헌가12, 판례집 18-2, 555, 563-564
헌재 2011. 11. 24. 2011헌바54, 판례집 23-2하, 447, 453
헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320, 판례집 25-2상, 212, 221-223
헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258, 판례집 28-2하, 607, 614-615
헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171, 판례집 32-2, 263, 271
event: 제청법원 대구지방법원(2022헌가40)
청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같음
당해사건 [별지 2] 당해 사건 목록과 같음
eventCol1: 제청법원|대구지방법원(2022헌가40)
eventCol3: 당해사건|[별지 2] 당해 사건 목록과 같음
reason: 1. 사건개요
가. 위헌제청 사건(2022헌가40)
당해 사건 피고인(19세 2개월)은 ‘2020. 10. 28. 페이스북 채팅방에서 알게 된 15세의 피해자를 간음하였다’는 공소사실로 기소되었다(대구지방법원 2022고합93).
제청법원은 위 소송 계속 중인 2022. 11. 11. 직권으로 형법 제305조 제2항 중 ‘간음’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 결정하였다.
나. 헌법소원 사건
(1) 2022헌바106
청구인(52세)은 ‘2021. 9. 26.부터 2021. 10. 22.경까지 총 5회에 걸쳐 자신이 운영하는 학원의 수강생인 15세의 피해자를 간음하였다’는 등의 공소사실로 기소되어 2022. 5. 12. 징역 1년 6월 등의 유죄판결을 선고받았고(대구지방법원 안동지원 2021고합54), 항소(대구고등법원 2022. 8. 24. 선고 2022노201 판결) 및 상고(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도11240 판결)가 모두 기각되었다.
청구인은 위 1심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2022. 5. 12. 기각되자(대구지방법원 안동지원 2022초기52), 2022. 5. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2022헌바166
청구인(21세)은 ‘2020. 12. 31. 트위터에서 알게 된 13세의 피해자를 간음하였다’는 공소사실로 기소되어 2022. 7. 7. 징역 3년에 집행유예 5년 등의 유죄판결을 선고받았고(창원지방법원 통영지원 2022고합8), 그대로 확정되었다.
청구인은 위 소송 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2022. 7. 7. 기각되자(창원지방법원 통영지원 2022초기265), 2022. 7. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 2022헌바257
청구인(25세)은 ‘2022. 1. 28. 개인방송 플랫폼 앱에서 알게 된 15세의 피해자를 간음하였다’는 공소사실로 기소되어 2022. 10. 11. 징역 3년 등의 유죄판결을 선고받았고(서울북부지방법원 2022고합112), 항소(서울고등법원 2023. 2. 14. 선고 2022노2756 판결) 및 상고(대법원 2023. 5. 18. 선고 2023도3484 판결)가 모두 기각되었다.
청구인은 위 1심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2022. 10. 11. 기각되자(서울북부지방법원 2022초기1100), 2022. 10. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(4) 2023헌바142
청구인(25세)은 ‘2022. 2. 12.부터 2022. 5. 21.까지 총 11회에 걸쳐 인터넷 채팅 앱에서 알게 된 13세의 피해자를 간음하였다’는 등의 공소사실로 기소되어 2023. 4. 26. 징역 4년 등의 유죄판결을 선고받았다(인천지방법원 2022고합974). 이에 청구인과 검사가 항소하였으나 2023. 8. 17. 모두 기각되었고(서울고등법원 2023노1385), 그대로 확정되었다.
청구인은 위 1심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2023. 4. 26. 기각되자(인천지방법원 2023초기853), 2023. 5. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(5) 2023헌바251
청구인(29세)은 ‘2021. 8. 5.경부터 2021. 9. 26.까지 총 3회에 걸쳐 자신과 교제 중이던 13세의 피해자를 간음하였다’는 공소사실로 기소되어 2023. 2. 10. 징역 5년 등의 유죄판결을 선고받았다(인천지방법원 부천지원 2022고합109). 이에 청구인이 항소하자, 항소심 법원은 2023. 7. 20. 위 원심판결을 파기하고 청구인에게 징역 4년 등의 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2023노629), 청구인이 상고하였으나 2023. 11. 16. 기각되었다(대법원 2023도10754).
청구인은 위 항소심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2023. 7. 20. 기각되자(서울고등법원 2023초기303), 2023. 8. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(6) 2023헌바277
청구인(21세)은 ‘2021. 3. 하순경부터 2021. 4. 초순경 사이 복싱체육관에서 알게 된 14세의 피해자를 추행하였고, 2021. 4. 하순경부터 2021. 10. 중순경까지 총 4회에 걸쳐 같은 피해자를 유사강간하였다’는 공소사실로 기소되어 2023. 8. 25. 징역 2년 등의 유죄판결을 선고받았다(광주지방법원 2023고합105). 이에 청구인이 항소하였으나 2023. 12. 14. 기각되었고(광주고등법원 2023노391), 그대로 확정되었다.
청구인은 위 1심 계속 중 형법 제305조 제2항 가운데 ‘제297조의2, 제298조’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2023. 8. 25. 기각되자(광주지방법원 2023초기1231), 2023. 9. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(7) 2024헌바49
청구인(23세)은 ‘2022. 12. 중순부터 2023. 6. 6.까지 총 6회에 걸쳐 자신이 공익근무요원으로 근무하던 지역아동센터의 학생인 14세의 피해자를 간음하였다’는 등의 공소사실로 기소되어 2024. 2. 7. 징역 3년 등의 유죄판결을 선고받았다(인천지방법원 부천지원 2023고합274). 이에 청구인이 항소하자, 항소심 법원은 2024. 4. 26. 위 1심 판결을 파기하고 청구인에게 징역 1년 6월 등의 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2024노541), 청구인이 상고하였으나 2024. 6. 21. 기각되었다(대법원 2024도7265).
청구인은 위 1심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2024. 2. 7. 기각되자(인천지방법원 부천지원 2023초기1986), 2024. 2. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(8) 2024헌바161
청구인(19세)은 ‘2022. 7. 2.과 2022. 7. 18. 2차례에 걸쳐 모바일 게임 오픈채팅방에서 알게 된 15세의 피해자를 추행하였고, 2022. 7. 18. 같은 피해자를 유사간음하였으며, 2022. 8. 6.과 2022. 8. 10. 2차례에 걸쳐 같은 피해자를 간음하였다’는 등의 공소사실로 기소되어 2023. 10. 13. 징역 4년 등의 유죄판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2023고합336). 이에 청구인이 항소하자, 항소심 법원은 2024. 4. 19. 위 1심 판결을 파기하고 청구인에게 징역 2년 6월에 집행유예 3년에 처하는 등의 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2023노3207), 청구인이 상고하였으나 2024. 6. 20. 기각되었다(대법원 2024도6593).
청구인은 위 항소심 계속 중 형법 제305조 제2항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2024. 4. 19. 기각되자(서울고등법원 2023초기508), 2024.
5. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
형법 제305조 제2항 중 이 사건 심판청구의 각 당해 사건에 적용되는 부분은, 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자를 ‘형법 제297조, 제297조의2, 제298조’의 예에 의하여 처벌하도록 한 부분이다.
따라서 이 사건 심판대상은 형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것) 제305조 제2항 중 ‘제297조, 제297조의2, 제298조’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것)
제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
[관련조항]
형법(2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 것)
제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
제297조의2(유사강간) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인들의 주장
가. 심판대상조항에 포섭될 수 있는 행위 유형은 매우 다양하고 그 경중의 폭이 넓어 죄질이나 비난가능성이 경미한 경우가 많음에도, 심판대상조항은 피해자의 연령이나 신체적ㆍ정신적 성숙도, 가해자와 피해자 사이의 구체적인 인적 관계 등을 고려함이 없이 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄와 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있다. 또한 심판대상조항은 19세 이상인 사람과 19세 미만인 사람을 달리 볼 이유가 없음에도 처벌대상을 ‘19세 이상의 자’로 한정하고 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀의 자유, 신체의 자유, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하고, 책임과 형벌의 비례원칙 및 평등원칙에도 위반된다.
나. 심판대상조항은 형법 제305조 제1항, 형법 제302조, ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제8조의2 제1항 등과 비교할 때 형벌체계상의 정당성 및 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."라고 규정하여 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다. 개인의 인격권ㆍ행복추구권에는 개인의 자기운명결정권이 전제되는 것이고, 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적(性的) 자기결정권이 포함되어 있다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58등). 19세 이상인 자는 심판대상조항으로 인하여 13세 이상 16세 미만인 사람을 성행위의 상대방으로 선택할 수 없으므로, 심판대상조항은 19세 이상인 자의 성적 자기결정권을 제한한다. 또한 심판대상조항은 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유 역시 제한한다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58등 참조). 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 19세 이상인 자의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부를 살펴보기로 한다.
(2)심판대상조항(16세미만미성년자의제강간ㆍ강제추행죄)이 형법 제305조 제1항(13세미만미성년자의제강간ㆍ강제추행죄), 형법 제302조(미성년자간음ㆍ추행죄), 청소년성보호법 제8조의2 제1항(16세미만아동ㆍ청소년간음죄)과 비교할 때 형벌체계상의 정당성 및 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지
여부를 살펴보기로 한다.
(3) 그밖에 심판대상조항이 19세 이상인 자의 신체의 자유를 침해하는지 여부나 ‘19세 이상인 자’와 ‘19세 미만인 자’를 합리적 이유 없이 차별한 것인지 여부는, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 19세 이상인 자의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부를 판단하면서 함께 살필 수 있으므로, 별도로 검토하지 않기로 한다.
또한 헌법 제34조 제1항이 보장하는 인간다운 생활을 할 권리는 사회적 기본권의 일종으로 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 권리를 의미하는바(헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328), 심판대상조항으로 인하여 인간다운 생활을 할 권리가 제한된다고 볼 여지는 없으므로, 인간다운 생활을 할 권리 침해 여부에 대해서는 판단하지 않기로 한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 아직 성적 자기결정권을 온전하게 행사하기 어려운 13세 이상 16세 미만의 사람을 부적절한 성적 자극이나 침해행위로부터 보호하여 건전하고 자율적인 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위한 것으로 그 목적이 정당하다. 13세 이상 16세 미만인 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자를 설령 상대방의 동의에 의한 성행위라 하더라도 폭행ㆍ협박에 의한 강간이나 유사강간, 강제추행으로 의제하여 처벌하도록 하는 것은, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 적합하다.
(2) 침해의 최소성
(가) 처벌의 필요성
아동ㆍ청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적ㆍ정신적ㆍ인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달의 정도나 사회적응력의 측면에서도 완전히 성숙한 존재라고 보기 어려우며, 성인과 달리 정신적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 신체적ㆍ정신적으로 제압당할 가능성이 높다(헌재 2019. 5. 30. 2017헌바462 참조).
형법은 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 이래로 지금까지 13세 미만의 사람은 신체적ㆍ정신적 미성숙으로 인하여 적극적 성적 자기결정권을 행사할 수
없고 동의능력도 없다는 전제에서 동의 여부와 무관하게 이들에 대한 성행위를 강간죄 등의 예에 따라 처벌하도록 규정하고 있다.
더욱이 인터넷의 영향과 청소년의 성적인 조숙, 성개방과 성상품화 풍조의 확대 등 부정적인 환경 속에서 성인에 비하여 상대적으로 인지능력ㆍ판단능력ㆍ방어능력이 부족한 청소년들은 성범죄의 위험에 쉽게 노출되고 있는 것이 현실이다. 최근 아동ㆍ청소년 대상 성범죄 가운데 13세 이상 16세 미만의 청소년을 대상으로 한 성범죄의 비중이 급속히 증가하고 있고, 인터넷 채팅이나 휴대전화 어플리케이션을 통하여 계획적으로 청소년에게 접근하여 자연스러운 이성교제인 것처럼 환심을 산 뒤에 성행위에 응하도록 하는 그루밍 성범죄도 만연하고 있다.
이에 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 개정된 형법은 제305조 제2항을 신설하여 미성년자의제강간죄 등의 피해자 연령기준을 13세에서 16세로 상향하고, 동의 여부와 무관하게 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 성행위를 강간죄 등의 예에 따라 처벌하도록 규정하였다. 그 개정이유는 ‘텔레그램을 이용한 성착취 사건 등 사이버 성범죄로 인한 피해가 날로 증가하고 있는바, 미성년자의제강간 연령기준을 높이는 등 관련 규정을 정비함으로써 성범죄로 인한 피해 발생을 미연에 방지하여 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 보호하고 범죄로부터 안전한 사회를 조성하려는 것’이었다.
결국 심판대상조항은 13세 이상 16세 미만의 사람도 13세 미만의 사람과 마찬가지로 성적 자기결정권을 온전히 행사할 수 없고, 설령 동의에 의하여 성적 행위에 나아간 경우라 하더라도 그것은 성적 행위의 의미에 대한 불완전한 이해를 바탕으로 한 것으로 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가할 수 없다는 전제에서 해당 연령의 아동ㆍ청소년의 성을 보호하고자 하는 입법적 결단이라고 할 수 있다.
다른 나라의 입법상황도 우리나라와 다르지 않다.
일본 형법은 16세 미만의 사람과 성교, 항문성교, 구강성교를 한 자는 5년 이상의 유기징역에, 16세 미만의 사람에게 음란한 행위를 한 자는 6개월 이상 10년 이하의 징역에 처하되, 피해자가 13세 이상 16세 미만인 경우에는 가해자가 5세 이상 연장자인 경우에만 처벌하도록 하고 있다(제176조, 제177조).
미국의 모범형법전(Model Penal Code)은 상대가 10세 미만인 경우이거나 상대가 16세 미만이고 행위자가 상대보다 4세 이상 연장자인 경우에는 배우자가 아닌 사람과의 성행위를 성폭력 범죄로 규정하고 있다(제213조의4 제4항,
제6항). 구체적인 처벌기준은 각 주의 형법에서 규정하고 있는데, 다수의 주에서 16세 미만의 아동에 대한 성행위를 동의에 의하지 아니한 성행위와 동일하게 처벌하고 있고, 일부 주에서는 그 연령기준을 17세 또는 18세로 규정하여 처벌범위를 확대하고 있다.
독일 형법은 14세 미만의 아동에 대하여 성행위를 하거나 하게 한 자는 1년 이상의 징역에 처하되(제176조 제1항 제1호), 18세 이상의 자가 14세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 유사간음을 하거나 하게 한 경우에는 그 형을 가중하여 2년 이상의 징역에 처하도록 규정하는 한편(제176조의c 제1항 제2호), 21세 이상의 자가 14세 이상 16세 미만의 청소년에 대하여 성적 자기결정 능력의 부족을 이용하여 성행위를 한 경우에는 3년 이하의 징역이나 벌금형에 처하도록 규정하고 있다(제182조 제3항).
그밖에 프랑스나 스위스, 벨기에 등에서도 피해자와의 연령 차이가 3세(스위스, 벨기에) 또는 5세(프랑스) 이상인 연장자가 15세(프랑스) 또는 16세(스위스, 벨기에) 미만의 미성년자를 간음 또는 추행한 경우를 처벌하고 있다.
이와 같이 세계 각국의 입법례를 살펴보더라도 아동뿐만 아니라 일정 연령 미만의 청소년까지 절대적 보호대상의 범주 안에 포함시킴으로써 아동ㆍ청소년을 성범죄로부터 폭넓게 보호하고 있음을 알 수 있다.
(나) 연령을 기준으로 한 일률적 처벌의 불가피성
심판대상조항은 아동ㆍ청소년의 성숙도, 판단능력, 분별력 등 개별적이고 구체적인 상황을 고려함이 없이 피해자가 ‘13세 이상 16세 미만의 사람’에 해당하면 그 상대방인 ‘19세 이상인 자’를 일률적으로 처벌하도록 규정하고 있다.
13세 이상 16세 미만의 사람은 신체적ㆍ정신적으로 성숙하는 과정 중에 있으므로, 개인에 따라서는 미숙하나마 자발적으로 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 경우도 있을 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 13세 이상 16세 미만의 아동ㆍ청소년은, 성관련 지식이나 경험이 16세 이상인 사람에 비해 상대적으로 부족하여 행위의 의미를 이해하거나 결과를 예상하지 못한 채 성행위에 동의할 수 있고, 상대방의 행위가 성적 학대나 착취에 해당하는지 여부를 제대로 평가할 수 없는 상태에서 성행위에 나아갈 가능성이 높아 절대적 보호의 필요성이 있는 사람들이다. 따라서 연령에 따른 발달정도나 개별적이고 구체적 상황 등에 다소 차이가 있다고 하더라도 이들에 대한 보호의 필요성을 달리 하여야 할 만큼 그 개인별 차이가 크다고 보기 어렵다.
한편 19세 이상인 사람은 민법상 성년으로서 법정대리인의 동의를 얻지 않
고도 법률행위를 할 수 있고(민법 제4조, 제5조 제1항 등), 타인에게 손해를 가한 경우에 그 행위의 책임을 변식할 지능이 있는지를 불문하고 손해배상의 책임을 진다(민법 제753조). 형사상으로도 19세 미만인 사람은 소년법 제60조 제1항에 따라 부정기형이 선고되는 것과 달리 19세 이상이 되면 장기 10년, 단기 5년을 초과하는 정기형을 선고받을 수 있고 사형, 무기징역에 처해질 수 있게 되는 등 19세 이상의 성인에게 미성년자에 비하여 더욱 무거운 법적ㆍ사회적 책임이 부여된다. 심판대상조항은 이러한 사정을 고려한 것으로서, 19세 이상의 성인에게 미성년자의 성을 보호하고 미성년자가 스스로 성적 정체성 및 가치관을 형성할 수 있도록 조력할 책임을 부여한 것이라고 볼 수 있다.
개인의 성숙도나 판단능력, 분별력을 계측할 객관적 기준과 방법이 존재하지 않고 각 행위유형마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하는 것은 거의 불가능에 가까우므로, 입법자로서는 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 성범죄의 추세나 특정 연령집단의 보편적인 특성을 고려하여 가해자와 피해자의 범위를 연령에 따라 일의적ㆍ확정적으로 유형화하는 것이 불가피하다. 다만 행위자와 행위 객체의 연령이 경계선에 있거나 참작할 정상관계가 있는 사건들의 경우에는 법관의 양형을 통하여 그러한 사정을 반영함으로써 재판과정에서 구체적 타당성을 확보할 수 있을 것이다.
(다) ‘19세 미만인 자’를 처벌대상에서 제외
심판대상조항은 13세 미만의 사람과 성행위를 한 자를 예외 없이 처벌하는 같은 조 제1항과 달리 행위주체를 ‘19세 이상의 자’로 한정하고 있어서 ‘19세 미만의 자’가 13세 이상 16세 미만의 사람과 합의에 의하여 성행위를 한 경우는 처벌대상에서 제외된다.
‘19세 미만의 자’를 처벌대상에서 제외한 것은, 성인이 미성년자와 성행위를 한 경우와 또래의 미성년자들 사이에서 자연적 감정에 따라 성행위를 한 경우를 동일하게 볼 수 없는 점, ‘19세 미만의 자’ 역시 사회적 보호가 필요한 미성년자이므로 합의된 성행위의 책임을 일방에게 전가할 수 없다는 점을 고려한 것이라 할 수 있다.
19세 이상의 성인과 16세 미만의 미성년자 사이의 성행위와 달리 연령이나 발달정도 등의 차이가 크지 않은 미성년자 사이의 성행위는 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력에 의한 것이 아닌 한 상대방과 유사한 이해도를 가지고 성행위 여부나 성행위의 상대방을 결정하였을 가능성이 높기 때문에 심리적 장애 없이 성적 자기결정권을 행사한 것이라 보고 이를 존중하여 줄 필요가 있을 것
이다.
앞서 언급한 바와 같이 일본 형법은 피해자가 13세 이상 16세 미만인 경우 가해자가 5세 이상 연장자인 경우에만 처벌하도록 규정하고 있고, 미국의 모범형법전은 피해자가 10세 이상 16세 미만인 경우 피해자와 가해자의 연령 차이가 4세 이상인 경우만 처벌하도록 규정하고 있다. 또한 미국 각 주의 형법은 이른바 ‘로미오와 줄리엣법(Romeo and Juliet law)’이라고 하여, 피해자가 동의연령 미만의 사람이라 하더라도, 피해자와 가해자의 연령 차이가 적은 경우에는 불처벌 또는 면책되거나 적극적 항변사유로 주장할 수 있는 등의 예외조항을 두고 있다.
독일 형법은 14세 미만의 아동에 대한 성행위를 원칙적으로 처벌하되, 성행위 당사자 사이에 합의가 있었고 서로 연령ㆍ발달단계ㆍ성숙도의 차이가 경미한 경우에는, 성적 자기결정 능력의 부족을 이용한 경우에 해당하지 않는 한 법원이 형을 면제할 수 있도록 하고 있다(제176조 제2항). 또한 피해자가 14세 이상 16세 미만의 청소년인 경우에는 가해자가 21세 이상이고 피해자의 성적 자기결정능력의 부족을 이용한 경우에 한하여 성행위를 처벌하도록 함으로써(제182조 제3항), 피해자와 가해자의 연령 차이와 피해자의 성적 자기결정능력 부족 여부를 함께 고려하고 있다.
(라) 특수 관계에 있는 자만 처벌하는 것이 대안이 될 수 있는지 여부
심판대상조항의 객체를 ‘업무ㆍ고용 또는 양육ㆍ교육 등의 관계로 인하여 자기의 보호ㆍ감독을 받는 13세 이상 16세 미만의 사람’으로 한정할 필요가 있다는 의견도 있을 수 있다. 그런데 심판대상조항은 단순히 주변 지인이나 특정 관계에 있는 사람에 의한 성적 착취로부터 아동ㆍ청소년을 보호하는 데에만 그치는 것이 아니라, 날이 갈수록 그 수법이 정교해지고 있는 온라인 성범죄나 그루밍 성범죄로부터 인지능력ㆍ판단능력ㆍ방어능력이 부족한 16세 미만의 청소년을 두텁게 보호하려는 데에 그 입법취지가 있으므로, 피해자의 범위를 특정 관계가 있는 사람으로 한정하여서는 그 입법취지를 달성하기가 어렵다.
(마) 법정형이 과중한지 여부
심판대상조항은 13세 이상 16세 미만인 사람에 대한 간음 또는 추행을 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄와 동일한 법정형으로 처벌하고 있다. 심판대상조항에 의하면 설령 피해자의 동의가 있었고, 피해자에게 물리적 강제력이나 심리적 영향력을 행사하지 않았더라도 범죄가 성립하므로, 행위 태양만 보아서는 폭행 또는 협박에 의한 성행위나 위계 또는 위력에 의한 성행위에 비하여
그 불법과 책임의 정도가 경미한 경우가 있을 수 있다.
그러나 앞서 본 바와 같이 16세 미만의 아동ㆍ청소년은 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력이 없다고 하더라도 자신의 의지를 넘어서는 여러 복합적인 요인이 개입된 상황에서 어쩔 수 없이 성행위에 응하는 경우가 있고, 자신이 성범죄 피해를 당하였음에도 비난받을 행동을 했을 것이라는 죄책감과 주변 사람에게 알려질 수도 있다는 걱정 및 자신이 당한 피해가 범죄인지 아닌지 분별하기 어렵고 신고해도 달라지지 않을 것이라는 생각에 피해신고를 포기하는 일이 많다. 더욱이 가해자에게 정서적으로 길들여진 경우이거나 피해 사실을 인지하고도 방어능력이 부족하여 가해자로부터 벗어날 수 없는 경우에는 성매매나 상습적인 성적 착취 등 2차 피해에 노출되기도 한다. 따라서 19세 이상의 성인이 판단능력이나 자기방어능력, 성에 대한 관념 등이 충분히 형성되지 아니한 아동ㆍ청소년을 상대로 간음 또는 추행한 행위는 19세 이상의 성인이 다른 성인을 상대로 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력으로 간음 또는 추행한 행위보다 그 불법과 책임의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다.
구체적인 사안에서 비난가능성이 경미한 경우가 있다 하더라도 16세미만미성년자의제강간죄는 법정형의 하한이 징역 3년이고 16세미만미성년자의제유사강간죄는 그 하한이 징역 2년이며 16세미만미성년자의제강제추행죄는 그 하한이 없으므로, 작량감경을 통하여 집행유예를 선고할 수 있는 등 법관이 양형재량권을 적절히 활용함으로써 그 책임에 상응하는 수준으로 형벌을 부과할 수 있다. 16세미만미성년자의제강간죄와 16세미만미성년자의제유사강간죄의 경우에는 선고유예나 벌금형의 선고가 불가능하나 불법의 중대성으로 볼 때 불합리하다고는 할 수 없다.
(바) 이러한 사정을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익은 19세 이상인 자의 성행위 상대방이 16세 이상인 자로 제한된다는 것에 불과하다. 그에 비하여 13세 이상 16세 미만의 미성년자가 자신이 인식하지 못한 사이에 성적 학대나 성적 착취의 대상이 됨으로써 입게 될 정신적ㆍ육체적 건강의 훼손은 물론 그로 인하여 가족이 입게 될 피해나 2차 피해로부터 이들을 보호하여야 할 공익은 훨씬 더 중대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 19세 이상인 자의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니한다.
다. 평등원칙 위반 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 다만 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 참조).
(2) 형법 제305조 제1항(13세미만미성년자의제강간ㆍ강제추행죄)과의 비교
심판대상조항은 ‘13세 미만의 사람’을 간음 또는 추행한 자를 처벌하는 형법 제305조 제1항의 죄와 동일한 법정형을 정하고 있다. 심판대상조항과 형법 제305조 제1항은 모두 아동ㆍ청소년을 성범죄로부터 보호하여 올바른 성적 정체성 및 가치관을 형성할 수 있도록 하는 데 입법목적이 있고 간음 또는 추행에 강제성이 개입되지 않는다는 점에서 행위태양도 동일하므로, 피해자의 연령이 13세 미만인지 아니면 13세 이상 16세 미만인지에 따라 그 보호법익이나 죄질에 큰 차이가 있다고 보기 어렵다.
한편 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제7조 제1항 내지 제3항 및 제5항은 ‘폭행 또는 협박’이나 ‘위계 또는 위력’과 같은 동일한 행위요소를 포함한 성범죄라 하더라도 피해자가 13세 미만인 경우에는 더 가중된 법정형들을 규정하고 있어서, 동일한 법정형을 규정하고 있는 형법 제305조 제1항 및 심판대상조항과 차이가 있다. 그러나 위 성폭력처벌법 조항들은 형법 제305조 제1항 및 심판대상조항과 달리 아동ㆍ청소년의 성적 침해에 어떠한 형태로든 강제력이 수반된 경우로서, 이러한 경우에는 13세 미만의 아동에 대한 보호 필요성이 13세 이상의 청소년에 비하여 훨씬 크다고 할 수 있다. 13세 미만이라는 연령은 아직 성적인 행위에 대한 어떠한 사전인식이 없는 단계로 성적 침해로 인한 최악의 결과가 발생할 수 있고, 행위 상대방에 대한 위험성 인지능력 및 범죄사태 파악에 대한 인식능력이 매우 취약한 단계여서 폭행ㆍ협박이나 위계ㆍ위력 등에 대한 대처능력이 청소년에 비하여
현저하게 떨어져 스스로를 보호할 수 있는 능력을 기대하기 어렵기 때문이다(헌재 2011. 11. 24. 2011헌바54 참조). 위 성폭력처벌법 조항들은 이러한 사정을 고려하여 13세 미만의 미성년자에 대한 성범죄를 가중처벌하는 것이므로, 형법 제305조 제1항 및 심판대상조항과는 단순 비교하기 어렵다.
따라서 심판대상조항이 16세미만미성년자의제강간ㆍ강제추행죄의 법정형을 13세미만미성년자의제강간ㆍ강제추행죄의 법정형과 동일하게 규정하였다고 하여, 그것이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 볼 수는 없다.
(3) 형법 제302조(미성년자간음ㆍ추행죄)와의 비교
형법 제302조는 ‘미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자’는 5년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 형법 제305조 제1항은 ‘13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자’를 처벌대상으로 하고 있고, 심판대상조항은 ‘13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자’를 처벌대상으로 하고 있어서, 형법 제302조와 그 적용범위가 일부 중첩된다.
그런데 형법 제302조와 형법 제305조의 관계를 살펴볼 때, 형법 제302조에서 보호의 대상으로 삼고 있는 ‘미성년자’는 형법 제305조 제1항 및 심판대상조항에서 성범죄의 상대방으로 규정하지 아니한 ‘16세 이상 19세 미만의 사람’을 가리키는 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도3341 판결 참조).
더욱이 특별형법인 성폭력처벌법 제7조 제5항은 위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 간음한 사람을 무기징역 또는 10년 이상의 징역에, 유사간음한 사람을 7년 이상의 유기징역에, 추행한 사람을 5년 이상의 유기징역에 처하도록 하고 있고, 청소년성보호법은 제2조 제1호에서 ‘이 법에서 사용하는 아동ㆍ청소년이란 19세 미만의 자를 말한다’고 하면서, 제7조 제5항에서 위계 또는 위력으로써 아동ㆍ청소년을 간음한 사람을 무기 또는 5년 이상의 징역에, 유사간음한 자는 5년 이상의 유기징역에, 추행한 자는 2년 이상의 유기징역 또는 1천만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 결국 13세 이상 16세 미만의 사람을 ‘위계 또는 위력’으로써 간음 또는 추행을 한 경우에는 청소년성보호법이 정한 바에 따라 가중처벌된다.
이와 같이 심판대상조항과 형법 제302조는 규율대상이 다르고, 13세 이상 16세 미만의 사람에 대한 성범죄이면서 ‘위계 또는 위력’이 가하여진 경우에는
청소년성보호법에 따라 가중처벌될 수 있으므로, 심판대상조항은 형법 제302조와 비교하더라도 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(4) 청소년성보호법 제8조의2 제1항(16세미만아동ㆍ청소년간음죄)과의 비교
2019. 1. 15. 법률 제16275호로 개정된 청소년성보호법은 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만인 아동ㆍ청소년의 ‘궁박한 상태를 이용하여’ 해당 아동ㆍ청소년을 간음한 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 하는 조항을 신설하였다(제8조의2 제1항). 심판대상조항은 그 이후인 2020. 5. 19. 법률 제17265호로 형법이 개정되면서 신설되었는데, 위 청소년성보호법 조항과 그 규율내용이 중첩되어, ‘궁박한 상태를 이용하여’ 간음한 경우와 이러한 행위요소 없이 간음한 경우의 법정형이 결과적으로 동일하게 되었다.
그러나 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것이므로 죄질이 다른 범죄의 법정형의 하한을 서로 단순히 평면적으로 비교할 것은 아니고 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것도 아니다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌가12; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 참조). 또한 어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는 것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에 따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하고자 하는 것인데, 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 있다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320; 헌재 2020. 9. 24. 2018헌바171 참조).
살피건대, ‘궁박한 상태를 이용’한 간음의 경우, 이러한 행위요소가 수반되지 않은 간음에 비하여 죄질이 중한 것은 사실이나, 두 범죄 모두 신체적ㆍ정신적으로 미성숙한 13세 이상 16세 미만 아동ㆍ청소년을 상대로 한 성범죄로 그 불법성이 매우 크고, 폭행ㆍ협박과 같은 물리적 강제력을 수반하지는 않았으나 피해 아동ㆍ청소년의 미성숙함과 부족한 자기방어능력을 이용하였다는 점에서 보호법익이나 비난가능성에 있어 큰 차이가 있다고 보기 어렵다. 또한 아동ㆍ청소년을 상대로 한 각종 성폭력범죄가 흉포화ㆍ집단화ㆍ지능화ㆍ저연령화되고 있는 상황에서 기존의 법체계로는 적절한 대처가 어려워 청소년성보호법 제8조의2 제1항이 있음에도 심판대상조항을 신설하게 된 사정을 감안하면,
심판대상조항에서 16세미만미성년자의제강간죄의 법정형을 청소년성보호법 제8조의2 제1항의 범죄보다 가볍게 정하지 않았다고 하여 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(5) 소결
그러므로 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식
[별지 1] 청구인 명단
1. 김○○(2022헌바106)
대리인 변호사 이상호
2. 이○○(2022헌바166)
대리인 변호사 진성진
3. 김□□(2022헌바257)
대리인 법무법인 솔론담당변호사 김종수
4. 차○○(2023헌바142)
대리인 법무법인 해율담당변호사 김부조
5. 김△△(2023헌바251)
대리인 법무법인 현담담당변호사 이진호, 한갑수, 조경원, 박일규
6. 강○○(2023헌바277)
대리인 법무법인(유한) 지평담당변호사 임형태, 최영남, 강경운, 한재철
7. 이□□(2024헌바49)
대리인 변호사 배동현, 이정민, 조범수
8. 허○○(2024헌바161)
대리인 변호사 변태종
[별지 2] 당해 사건 목록
1. 대구지방법원 안동지원 2021고합54 미성년자의제강간, 아동복지법위반(아동에대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등)(2022헌바106)
2. 창원지방법원 통영지원 2022고합8 미성년자의제강간(2022헌바166)
3. 서울북부지방법원 2022고합112 미성년자의제강간(2022헌바257)
4. 대구지방법원 2022고합93 미성년자의제강간(2022헌가40)
5. 인천지방법원 2022고합974 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등), 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동ㆍ청소년간음), 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등), 미성년자의제강간, 아동복지법위반(아동에대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등), 실종아동등의보호및지원에관한법률위반(2023헌바142)
6. 서울고등법원 2023노629 미성년자의제강간, 실종아동등의보호및지원에관한법률위반(2023헌바251)
7. 광주지방법원 2023고합105 미성년자의제유사강간, 미성년자의제강제추행(2023헌바277)
8. 인천지방법원 부천지원 2023고합274 미성년자의제강간, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌)(2024헌바49)
9. 서울고등법원 2023노3207 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등), 아동복지법위반(아동에대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란), 미성년자의제강제추행, 미성년자의제유사강간, 미성년자의제강간(2024헌바161)

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