item: panreType: 결정문
eventNo: 2021헌바295
eventNm: 국가공무원법 제65조 제2항 제1호 등 위헌소원
textOfDecision: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문의‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’중‘교육공무원’에 관한 부분 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호 본문의‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’가운데‘교육공무원’에 관한 부분, 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제1호 중‘교육공무원’에 관한 부분, 국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것) 제84조 제1항 중 제65조 제2항 제1호 가운데‘교육공무원’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

eventSummary: 가. 청구인은○○중학교에서 한문교사로 재직 중인 교육공무원으로서, 국가공무원이다. 청구인은 제21대 국회의원 선거에서 특정 정당을 지지하기 위해 투표를 하도록 하는 권유 운동을 함과 동시에, 특정 정당의 후보자가 당선되게 하기 위한 선거운동을 하였다는 공소사실로 기소되어, 2020. 12. 18. 제1심에서 자격정지 1년 및 선고유예(징역 6월) 판결을 선고받았다(광주지방법원 2020고합426).
나. 이에 대해 검사와 청구인이 항소하였고, 청구인은 항소심 계속 중 국가공무원법 제65조 제2항 제1호, 제84조, 공직선거법 제255조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 항소심 법원은 2021. 8. 19. 위 신청을 기각함과 동시에(광주고등법원 2021초기12), 검사와 청구인의 항소를 모두 기각하였다(광주고등법원 2021노11). 이에 청구인은 2021. 10. 1. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

abjObt: 가. 청구인은 국가공무원법 제65조 제2항 제1호, 제84조, 공직선거법 제255조 제1항 제2호 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인은‘교육공무원’이므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
한편 청구인은 교육공무원이 선거운동을 할 경우 처벌하는 조항인 공직선거법 제255조 제1항 제2호에 대하여만 심판청구를 하였으나, 청구인은 교육공무원이 선거운동을 할 경우 형사처벌하는 것뿐만 아니라, 이를 금지하는 것 자체가 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다는 취지로 주장하고 있으므로 이를 금지하고 있는 공직선거법 제60조 제1항 제4호의 해당 부분도 심판대상에포함시키기로 한다.
나. 따라서 이 사건의 심판대상은,①공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문의‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’중‘교육공무원’에 관한 부분(이하‘선거운동 금지조항’이라 한다),②같은 법 제255조제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호 본문의‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’가운데‘교육공무원’에 관한 부분(이하‘선거운동 처벌조항’이라 한다),③국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제1호 중‘교육공무원’에 관한 부분(이하‘투표권유운동 금지조항’이라 한다),④국가공무원법(2014. 1.14. 법률 제12234호로 개정된 것) 제84조 제1항 중 제65조 제2항 제1호 가운데‘교육공무원’에 관한 부분(이하‘투표권유운동 처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
4.「국가공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과「지방공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만,「정당법」제22조(발기인및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한자
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제65조(정치 운동의 금지)②공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것
국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것)
제84조(정치 운동죄)①제65조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다.

relatedProvision: 국가공무원법(2020. 1. 29. 법률 제16905호로 개정된 것)
제2조(공무원의 구분)② “경력직공무원”이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음각 호와 같다.
2. 특정직공무원: 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원,교육공무원, 군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원, 경호공무원과 특수 분야의업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원

caseRelatedOpinion: 가. 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거에서 공무원의 중립의무를 실현하고자한다면, 공무원이‘그 지위를 이용한’경우에 한하여 투표 권유나 선거운동을 금지시키는 것으로도 충분하다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 사적인 영역에서 지인에게 투표를 독려 및 정치적 의견을 표명하는 것도 포괄적으로 금지 및 처벌하고 있다. 한편 국가공무원법에 따르면 공무원이 사사로운 대화를 하던 중에 특정인을 지지하는 발언을 하게 되면 곧바로 징역형과 자격정지형을 선고받고 당연퇴직할 수밖에 없으므로(국가공무원법 제69조 제1호, 제33조 제3호, 제4호, 제6호), 공무원은 이를 염려하여 사적인 영역에서도 정치적 표현을 꺼리게 된다. 이와 같은 점을 고려하면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
나. 심판대상조항은 공무원으로 하여금 사적인 지위에서도 정치적 의견 표명을 할수 없도록 하고 있으므로 공무원이 아닌 일반 국민에 비하여 합리적 이유 없이 공무원을 차별취급하여 평등원칙에 위배된다.

judgement: 가. 쟁점
(1) 선거운동 금지조항은 국가공무원에 해당하는 교육공무원으로 하여금 선거운동을 하는 것을 금지하고 있는바, 이는 정치적 표현의 한 형태인 선거운동의 자유를제한한다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222). 또한 투표권유운동 금지조항이 금지하고있는 행위는 특정 정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 등의 행동으로서, 이는‘당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적 행위’에 해당되므로 전형적인 선거운동의 하나라고 볼 수 있는바, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 제한하는것이라고 할 수 있다(헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298). 즉, 선거운동 금지 및 처벌조항은 교육공무원의 선거운동을 포괄적으로 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하고 있고, 투표권유운동 금지 및 처벌조항은 그 구체적인 형태의 선거운동을 금지하고 이를 위반할 경우 처벌하고 있는 것이므로, 이 사건에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인은 일반 국민과 달리 공무원에게만 특정 정당 또는 특정인을 지지하기위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하거나, 선거운동을 하는 것을금지하고 있는 것이 평등권을 침해한다고도 주장하나, 그 주장은 공무원이라는 이유로 선거운동의 자유를 과도하게 제한한다는 주장을 다른 측면에서 주장한 것과 다르지 않은데다가, 공무원 중 일부는 선거운동이 가능함에도(공직선거법 제60조 제1항제4호 단서, 정당법 제22조 제1항) 청구인은 심판대상조항이 공무원을 차별하고 있다고만 주장할 뿐 비교집단을 특정하지 않고 있으므로 위 주장에 관하여는 별도로살펴보지 아니한다.

(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 결정과 헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298결정, 헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 결정에서‘교육공무원’의 선거운동을 금지하고있는 구‘공직선거 및 선거부정방지법’(1997. 1. 13.법률 제5262호로 개정되고, 2005.8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호, 구 공직선거법(2005. 8.4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제60조제1항 제4호 중‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’중‘교육공무원’에 관한부분 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문의‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’중‘교육공무원’에 관한 부분에 대하여 합헌결정을 한 바 있다.
위 선례들 중 선거운동 금지조항에 관한 헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 결정의 요지는 다음과 같다.
『헌법 제7조 제1항과 헌법 제7조 제2항에 근거한 공무원에 대한 정치적 중립성의요청은 헌법 제31조 제4항에서“교육의…정치적 중립성…은 법률이 정하는 바에의하여 보장된다.”라고 규정한 바에 따라 교육 분야에 종사하는 교육공무원에게까지요청된다. 이는 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을뜻한다. 교육은 국가의 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장ㆍ발전을 도모하기 위해서 교육방법이나 교육내용이 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 하고, 인간의 내면적 가치 증진에 관련되는 교육 분야에 있어서는 당파적인 정치적 관념이나 이해관계가 그대로적용되는 것은 바람직하지 않다. 나아가 교육공무원의 선거운동을 허용한다면, 교육공무원의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등, 그로 인한 부작용과 피해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게될 것이다. 따라서 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라, 그 목적 달성에 적합한 수단임이 인정된다.
한편, 교육공무원의‘지위를 이용한 선거운동’이나‘선거에 영향을 미치는 개별적행위’들을 금지하는 방식으로 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것을 상정해 볼 수있으나, 어느 것이‘지위를 이용한’선거운동이고 어느 것이 그렇지 않은 선거운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하기 때문에 실제 법적용에 있어 선거 관련 기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 하는 등 번잡한 절차를 필요로 하게 되어 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다. 또한 선거에 영향을 미칠 수 있는 교육공무원의 개별적 행위들을 모두 망라하여 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능하고, 감수성과 모방성, 수용성이 왕성한 학생들에게 교육공무원이 미치는 영향이 매우 크며, 교육공무원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치므로 근무시간 여부에 따라 선거운동 허용여부를 정하는 것도 곤란하다. 따라서 위와 같은 제한적 입법으로 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것인지는 불분명하므로, 침해의 최소성에 위배되었다고 단정할수 없다.
선거운동 금지조항에 의하여 달성하고자 하는 공무원 및 교육의 정치적 중립성 확보라는 공익은 이로 인해 제한되는 이들의 선거운동의 자유에 비해 높은 가치를 지니고 있으므로 법익균형성도 충족한다.
따라서 선거운동 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
위 헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 결정이 선고된 이후 법 개정 등 특별히 변경된사정은 보이지 않는다. 선거운동 금지조항에 대한 위 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다.
한편 청구인은 선거운동 처벌조항에 따라 징역형을 선고받을 경우, 국가공무원법에 따라 당연퇴직할 수밖에 없으므로 그 법정형이 과도하다는 취지로도 다투고 있다. 그러나 징역형을 선고받을 경우 교육공무원직에서 당연퇴직되는 것은 선거운동금지조항이나 처벌조항이 아니라 당연퇴직사유를 정하고 있는 국가공무원법 제69조 제1호, 제33조 제3호, 제4호에 의한 것이다. 나아가 선거운동 처벌조항은‘3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금’이라는 법정형의 상한만 규정하였을 뿐 하한을정하지 아니하였으므로 교육공무원이 선거운동을 하게 된 경위 등 그 행위의 양태와불법성의 정도에 따라 자신의 책임에 상응하는 비교적 경한 선고형에 처해질 수 있고, 집행유예나 선고유예도 가능하다. 결국 가벼운 불법성을 가진 행위에 대하여는법관의 양형으로 불법과 책임을 얼마든지 일치시킬 수 있어 행위의 개별성에 맞추어책임에 맞는 형벌이 선고될 수 있으므로, 선거운동 처벌조항이 책임의 범위를 벗어나 과도한 법정형을 정하였다고도 볼 수 없다.
(3) 소결
이러한 점을 종합하면, 선거운동 금지 및 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(1) 투표권유운동 금지 및 처벌조항은 교육공무원으로 하여금‘선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록권유하는 것’을 금지하고 있으며, 그 위반 시‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’에 처하도록 하고 있다.
(2) 특정 정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 행위는‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시(공직선거법 제58조 제1항 제1호)’의 수준을 넘는 것으로서‘당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위’에 해당한다. 따라서 이는 앞서 본 바와 같이 전형적인 선거운동의 하나라 할 것이다.
(3) 그런데 교육공무원의 선거운동을 금지하고 이를 처벌하는 선거운동 금지 및 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 투표권유운동 금지 및 처벌조항은 그 구체적인 형태의 선거운동을금지하고 처벌하는 것이다. 따라서 선거운동 금지 및 처벌조항이 선거운동의 자유를침해하지 않는다고 본 이유와 같은 취지에서 투표권유운동 금지 및 처벌조항 역시선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47 참조).
(4) 투표권유운동 처벌조항이‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’에 처하도록 하고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 징역형이나 자격정지형을 선고받을 경우 교육공무원직에서 당연퇴직되는 것은 투표권유운동 금지조항이나 처벌조항이 아니라국가공무원법 제69조 제1호, 제33조 제3호, 제4호, 제6호에 의한 것이고, 투표권유운동 처벌조항은 법정형의 상한만 규정하였을 뿐 하한을 정하지 아니하여 행위의 개별성에 맞추어 책임에 맞는 형벌이 선고될 수 있으므로, 투표권유운동 처벌조항 역시책임의 범위를 벗어나 과도한 법정형을 정하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 점에 있어서도 투표권유운동 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 6. 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항은 모두 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 선거운동 금지 및 처벌조항에 대한 판단
선거운동 금지조항에 대한 헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 결정 중 재판관 이석태,재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견의 요지는 다음과 같다.
『교육공무원에 대하여 선거운동을 일체 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것이라는 점에서 그 목적자체의 정당성은 인정된다. 그러나 정치적 중립을 확보하기 위하여 반드시 교육공무원의 선거운동을 포괄적, 전면적으로 제한할 필요가 있는지와 관련하여 교육공무원에게 제한적으로라도 선거운동을 허용할 경우 국가교육이라는 공직수행과 관련하여 중립성을 상실할 것이라는 주장은 실증적으로도 뒷받침되기 어려우므로 수단의적합성 요건을 충족하지 못한다.
한편 선거운동 금지조항은 교육활동영역과 그 외 사적인 영역을 구분하지 않고 전면적이고 포괄적으로 선거운동을 금지하고 있는바, 교육공무원이 국민의 한 사람으로서 응당 보유하는 선거운동의 자유를 일체 박탈하는 결과를 초래하고 있다. 교육공무원의 정치적 중립성은 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 수단이므로, 실제로 교육공무원에 의해서 수행되는 교육의 정치적 중립성이 훼손되는 것을 방지하기위한 감시와 통제장치를 마련하는 것으로 충분히 담보될 수 있다. 현재 교육기본법이나 교육공무원법 등에서 교육공무원에 대하여 교육의 중립성을 훼손시키지 않도록 할 수 있는 방안이 충분히 마련되어 있다(교육기본법 제6조 제1항, 제14조 제4항,교육공무원법 제51조 제1항, 국가공무원법 제78조 제1항 등). 교육공무원이 선거에미치는 부당한 영향력을 배제하고자 한다면, 보다 제한적인 범위에서 선거운동을 금지함으로써 충분히 그 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 교육공무원의 선거운동을 일체 금지하는 것은 침해의 최소성에 위배된다.
교육공무원에 대하여 일체의 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 선거운동의자유의 본질적 기능을 침해할 가능성이 큰바, 선거운동 금지조항이 보호하려는 공익에 비하여 선거운동의 자유에 대한 제약은 매우 심대하므로 법익의 균형성 역시 인정하기 어렵다. 그러므로 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것은 과잉금지원칙을위반하여 선거운동의 자유를 침해한다.』
위 사건과 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 선거운동 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 할 것이고, 같은 이유로 선거운동 처벌조항 역시 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 할 것이다.
나. 투표권유운동 금지 및 처벌조항에 대한 판단
앞서 살펴본 바와 같이 교육공무원의 선거운동을 금지하고 이를 처벌하는 선거운동 금지 및 처벌조항이 선거운동의 자유를 침해하는 이상, 그 구체적인 형태의 선거운동을 금지하고 처벌하는 투표권유운동 금지 및 처벌조항 역시 선거운동의 자유를침해한다고 보는 것이 타당하다.
교육공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 확보하고자 한다면 교육공무원이‘그 지위를 이용하여’투표권유 운동하는 것을 금지하거나‘선거기간 중’에 권유운동하는 것을 금지하는 것으로도 충분하며, 교육공무원이 그 지위를 이용함이 없이사인(私人)의 지위에서 지인(知人)에게 투표권유운동을 하는 행위를 허용한다고 해서 그것이 교육공무원의 정치적 중립성을 훼손하거나 선거의 공정성에 영향을 미친다고 보기 어렵다. 예컨대, 교육공무원이 근무시간 이후 또는 휴가 중에, 근무 장소와분리된 장소에서, 가족이나 친구에게 특정 정당이나 특정인에 대한 개인적인 평가를밝히면서 그를 위해 투표하라고 권유 운동하는 것이 교육공무원의 정치적 중립성과관련이 있다고 볼 수 없기 때문이다. 또한 선거일로부터 상당히 떨어져 있는 시기에사인의 지위에서 지인에게 투표권유운동을 하였다고 하여 그것이 선거의 공정성에영향을 미친다고 볼 수 있는지 의문이다. 교육공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 교육의 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 방지하기 위한 감시와 통제 장치를 마련함으로써 충분히 담보될 수 있다. 직무수행에 있어서의 교육의 정치적 중립성을 보장하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있는 이상, 사인으로서의 선거운동의 자유에 대한 제한은 불필요한 것이다.그럼에도 투표권유운동 금지 및 처벌조항은 이러한 제반 사정을 고려하지 아니한 채교육공무원에 대하여 일체의 투표권유 운동을 금지하고 이를 위반 시 처벌하고 있으므로, 침해의 최소성이 인정되지 아니한다(헌재 2021. 8. 31. 2018헌바149 중 재판관이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 참조).
그리고 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위한 일체의 투표권유운동을금지하는 것은 선거운동의 자유라는 기본권을 중대하게 제한하는 반면, 그러한 금지가 교육공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성이라는 공익 확보에 기여하는 바는크지 않다는 점에서, 법익의 균형성도 인정되지 아니한다(헌재 2021. 8. 31. 2018헌바149 중 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 참조).
따라서 투표권유운동 금지 및 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의자유를 침해한다.
다. 결론
따라서 심판대상조항은 모두 헌법에 위반된다.
event: 사		건	2021헌바295    국가공무원법 제65조 제2항 제1호 등 위헌소원
청	구	인	백○○
			대리인   법무법인 제승
					        담당변호사 오진욱, 김민지 
당	해	사	건	광주고등법원 2021노11  국가공무원법위반, 공직선거법위반
선	고	일	2024. 6. 27.

reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 ○○중학교에서 한문교사로 재직 중인 교육공무원으로서, 국가공무원이다. 청구인은 제21대 국회의원 선거에서 특정 정당을 지지하기 위해 투표를 하도록 하는 권유 운동을 함과 동시에, 특정 정당의 후보자가 당선되게 하기 위한 선거운동을 하였다는 공소사실로 기소되어, 2020. 12. 18. 제1심에서 자격정지 1년 및 선고유예(징역 6월) 판결을 선고받았다(광주지방법원 2020고합426).
나. 이에 대해 검사와 청구인이 항소하였고, 청구인은 항소심 계속 중 국가공무원법 제65조 제2항 제1호, 제84조, 공직선거법 제255조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 항소심 법원은 2021. 8. 19. 위 신청을 기각함과 동시에(광주고등법원 2021초기12), 검사와 청구인의 항소를 모두 기각하였다(광주고등법원 2021노11). 이에 청구인은 2021. 10. 1. 위 법률조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 심판대상
가. 청구인은 국가공무원법 제65조 제2항 제1호, 제84조, 공직선거법 제255조 제1항 제2호 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인은 ‘교육공무원’이므로 이에 관한 부분으로 심판대상을 한정하기로 한다.
한편 청구인은 교육공무원이 선거운동을 할 경우 처벌하는 조항인 공직선거법 제255조 제1항 제2호에 대하여만 심판청구를 하였으나, 청구인은 교육공무원이 선거운동을 할 경우 형사처벌하는 것뿐만 아니라, 이를 금지하는 것 자체가 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다는 취지로 주장하고 있으므로 이를 금지하고 있는 공직선거법 제60조 제1항 제4호의 해당 부분도 심판대상에 포함시키기로 한다.
나. 따라서 이 사건의 심판대상은, ① 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분(이하 ‘선거운동 금지조항’이라 한다), ② 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 가운데 ‘교육공무원’에 관한 부분(이하 ‘선거운동 처벌조항’이라 한다), ③ 국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것) 제65조 제2항 제1호 중 ‘교육공무원’에 관한 부분(이하 ‘투표권유운동 금지조항’이라 한다), ④ 국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것) 제84조 제1항 중 제65조 제2항 제1호 가운데 ‘교육공무원’에 관한 부분(이하 ‘투표권유운동 처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
4. "국가공무원법" 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 "지방공무원법" 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, "정당법" 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자
국가공무원법(2008. 3. 28. 법률 제8996호로 개정된 것)
제65조(정치 운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것
국가공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12234호로 개정된 것)
제84조(정치 운동죄) ① 제65조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다.
[관련조항]
국가공무원법(2020. 1. 29. 법률 제16905호로 개정된 것)
제2조(공무원의 구분) ② "경력직공무원"이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.
2. 특정직공무원: 법관, 검사, 외무공무원, 경찰공무원, 소방공무원, 교육공무원, 군인, 군무원, 헌법재판소 헌법연구관, 국가정보원의 직원, 경호공무원과 특수 분야의 업무를 담당하는 공무원으로서 다른 법률에서 특정직공무원으로 지정하는 공무원
3. 청구인의 주장
가. 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거에서 공무원의 중립의무를 실현하고자 한다면, 공무원이 ‘그 지위를 이용한’ 경우에 한하여 투표 권유나 선거운동을 금지시키는 것으로도 충분하다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 사적인 영역에서 지인에게 투표를 독려 및 정치적 의견을 표명하는 것도 포괄적으로 금지 및 처벌하고 있다. 한편 국가공무원법에 따르면 공무원이 사사로운 대화를 하던 중에 특정인을 지지하는 발언을 하게 되면 곧바로 징역형과 자격정지형을 선고받고 당연퇴직할 수밖에 없으므로(국가공무원법 제69조 제1호, 제33조 제3호, 제4호, 제6호), 공무원은 이를 염려하여 사적인 영역에서도 정치적 표현을 꺼리게 된다. 이와 같은 점을 고려하면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해한다.
나. 심판대상조항은 공무원으로 하여금 사적인 지위에서도 정치적 의견 표명을 할 수 없도록 하고 있으므로 공무원이 아닌 일반 국민에 비하여 합리적 이유 없이 공무원을 차별취급하여 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 쟁점
(1) 선거운동 금지조항은 국가공무원에 해당하는 교육공무원으로 하여금 선거운동을 하는 것을 금지하고 있는바, 이는 정치적 표현의 한 형태인 선거운동의 자유를 제한한다(헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222). 또한 투표권유운동 금지조항이 금지하고 있는 행위는 특정 정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 등의 행동으로서, 이는 ‘당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적 행위’에 해당되므로 전형적인 선거운동의 하나라고 볼 수 있는바, 이를 금지하는 것은 선거운동의 자유를 제한하는 것이라고 할 수 있다(헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298). 즉, 선거운동 금지 및 처벌조항은 교육공무원의 선거운동을 포괄적으로 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하고 있고, 투표권유운동 금지 및 처벌조항은 그 구체적인 형태의 선거운동을 금지하고 이를 위반할 경우 처벌하고 있는 것이므로, 이 사건에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인은 일반 국민과 달리 공무원에게만 특정 정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하거나, 선거운동을 하는 것을 금지하고 있는 것이 평등권을 침해한다고도 주장하나, 그 주장은 공무원이라는 이유로 선거운동의 자유를 과도하게 제한한다는 주장을 다른 측면에서 주장한 것과 다르지 않은데다가, 공무원 중 일부는 선거운동이 가능함에도(공직선거법 제60조 제1항 제4호 단서, 정당법 제22조 제1항) 청구인은 심판대상조항이 공무원을 차별하고 있다고만 주장할 뿐 비교집단을 특정하지 않고 있으므로 위 주장에 관하여는 별도로 살펴보지 아니한다.
나. 선거운동 금지 및 처벌조항에 대한 판단
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710 결정과 헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298 결정, 헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 결정에서 ‘교육공무원’의 선거운동을 금지하고 있는 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호, 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문의 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원’ 중 ‘교육공무원’에 관한 부분에 대하여 합헌결정을 한 바 있다.
위 선례들 중 선거운동 금지조항에 관한 헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 결정의 요지는 다음과 같다.
『헌법 제7조 제1항과 헌법 제7조 제2항에 근거한 공무원에 대한 정치적 중립성의 요청은 헌법 제31조 제4항에서 "교육의 … 정치적 중립성 … 은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."라고 규정한 바에 따라 교육 분야에 종사하는 교육공무원에게까지 요청된다. 이는 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 아니할 뿐만 아니라 그 본연의 기능을 벗어나 정치영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 뜻한다. 교육은 국가의 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장ㆍ발전을 도모하기 위해서 교육방법이나 교육내용이 당파적 편향성에 의하여 부당하게 침해 또는 간섭당하지 않고 가치중립적인 진리교육이 보장되어야 하고, 인간의 내면적 가치 증진에 관련되는 교육 분야에 있어서는 당파적인 정치적 관념이나 이해관계가 그대로 적용되는 것은 바람직하지 않다. 나아가 교육공무원의 선거운동을 허용한다면, 교육공무원의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등, 그로 인한 부작용과 피해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이다. 따라서 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라, 그 목적 달성에 적합한 수단임이 인정된다.
한편, 교육공무원의 ‘지위를 이용한 선거운동’이나 ‘선거에 영향을 미치는 개별적 행위’들을 금지하는 방식으로 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것을 상정해 볼 수 있으나, 어느 것이 ‘지위를 이용한’ 선거운동이고 어느 것이 그렇지 않은 선거운동인지의 경계 획정이 매우 곤란하기 때문에 실제 법적용에 있어 선거 관련 기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 하는 등 번잡한 절차를 필요로 하게 되어 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다. 또한 선거에 영향을 미칠 수 있는 교육공무원의 개별적 행위들을 모두 망라하여 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능하고, 감수성과 모방성, 수용성이 왕성한 학생들에게 교육공무원이 미치는 영향이 매우 크며, 교육공무원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치므로 근무시간 여부에 따라 선거운동 허용 여부를 정하는 것도 곤란하다. 따라서 위와 같은 제한적 입법으로 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것인지는 불분명하므로, 침해의 최소성에 위배되었다고 단정할 수 없다.
선거운동 금지조항에 의하여 달성하고자 하는 공무원 및 교육의 정치적 중립성 확보라는 공익은 이로 인해 제한되는 이들의 선거운동의 자유에 비해 높은 가치를 지니고 있으므로 법익균형성도 충족한다.
따라서 선거운동 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성 여부
위 헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 결정이 선고된 이후 법 개정 등 특별히 변경된 사정은 보이지 않는다. 선거운동 금지조항에 대한 위 선례의 결정 이유는 이 사건에서도 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다.
한편 청구인은 선거운동 처벌조항에 따라 징역형을 선고받을 경우, 국가공무원법에 따라 당연퇴직할 수밖에 없으므로 그 법정형이 과도하다는 취지로도 다투고 있다. 그러나 징역형을 선고받을 경우 교육공무원직에서 당연퇴직되는 것은 선거운동 금지조항이나 처벌조항이 아니라 당연퇴직사유를 정하고 있는 국가공무원법 제69조 제1호, 제33조 제3호, 제4호에 의한 것이다. 나아가 선거운동 처벌조항은 ‘3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금’이라는 법정형의 상한만 규정하였을 뿐 하한을 정하지 아니하였으므로 교육공무원이 선거운동을 하게 된 경위 등 그 행위의 양태와 불법성의 정도에 따라 자신의 책임에 상응하는 비교적 경한 선고형에 처해질 수 있고, 집행유예나 선고유예도 가능하다. 결국 가벼운 불법성을 가진 행위에 대하여는 법관의 양형으로 불법과 책임을 얼마든지 일치시킬 수 있어 행위의 개별성에 맞추어 책임에 맞는 형벌이 선고될 수 있으므로, 선거운동 처벌조항이 책임의 범위를 벗어나 과도한 법정형을 정하였다고도 볼 수 없다.
(3) 소결
이러한 점을 종합하면, 선거운동 금지 및 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
다. 투표권유운동 금지 및 처벌조항에 대한 판단
(1) 투표권유운동 금지 및 처벌조항은 교육공무원으로 하여금 ‘선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것’을 금지하고 있으며, 그 위반 시 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’에 처하도록 하고 있다.
(2) 특정 정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 행위는 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시(공직선거법 제58조 제1항 제1호)’의 수준을 넘는 것으로서 ‘당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위’에 해당한다. 따라서 이는 앞서 본 바와 같이 전형적인 선거운동의 하나라 할 것이다.
(3) 그런데 교육공무원의 선거운동을 금지하고 이를 처벌하는 선거운동 금지 및 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 투표권유운동 금지 및 처벌조항은 그 구체적인 형태의 선거운동을 금지하고 처벌하는 것이다. 따라서 선거운동 금지 및 처벌조항이 선거운동의 자유를 침해하지 않는다고 본 이유와 같은 취지에서 투표권유운동 금지 및 처벌조항 역시 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다(헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47 참조).
(4) 투표권유운동 처벌조항이 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’에 처하도록 하고 있기는 하나, 앞서 본 바와 같이 징역형이나 자격정지형을 선고받을 경우 교육공무원직에서 당연퇴직되는 것은 투표권유운동 금지조항이나 처벌조항이 아니라 국가공무원법 제69조 제1호, 제33조 제3호, 제4호, 제6호에 의한 것이고, 투표권유운동 처벌조항은 법정형의 상한만 규정하였을 뿐 하한을 정하지 아니하여 행위의 개별성에 맞추어 책임에 맞는 형벌이 선고될 수 있으므로, 투표권유운동 처벌조항 역시 책임의 범위를 벗어나 과도한 법정형을 정하였다고 볼 수는 없다. 따라서 이 점에 있어서도 투표권유운동 처벌조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항은 모두 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
가. 선거운동 금지 및 처벌조항에 대한 판단
선거운동 금지조항에 대한 헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222 결정 중 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견의 요지는 다음과 같다.
『교육공무원에 대하여 선거운동을 일체 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성, 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 것이라는 점에서 그 목적 자체의 정당성은 인정된다. 그러나 정치적 중립을 확보하기 위하여 반드시 교육공무원의 선거운동을 포괄적, 전면적으로 제한할 필요가 있는지와 관련하여 교육공무원에게 제한적으로라도 선거운동을 허용할 경우 국가교육이라는 공직수행과 관련하여 중립성을 상실할 것이라는 주장은 실증적으로도 뒷받침되기 어려우므로 수단의 적합성 요건을 충족하지 못한다.
한편 선거운동 금지조항은 교육활동영역과 그 외 사적인 영역을 구분하지 않고 전면적이고 포괄적으로 선거운동을 금지하고 있는바, 교육공무원이 국민의 한 사람으로서 응당 보유하는 선거운동의 자유를 일체 박탈하는 결과를 초래하고 있다. 교육공무원의 정치적 중립성은 교육의 정치적 중립성을 확보하기 위한 수단이므로, 실제로 교육공무원에 의해서 수행되는 교육의 정치적 중립성이 훼손되는 것을 방지하기 위한 감시와 통제장치를 마련하는 것으로 충분히 담보될 수 있다. 현재 교육기본법이나 교육공무원법 등에서 교육공무원에 대하여 교육의 중립성을 훼손시키지 않도록 할 수 있는 방안이 충분히 마련되어 있다(교육기본법 제6조 제1항, 제14조 제4항, 교육공무원법 제51조 제1항, 국가공무원법 제78조 제1항 등). 교육공무원이 선거에 미치는 부당한 영향력을 배제하고자 한다면, 보다 제한적인 범위에서 선거운동을 금지함으로써 충분히 그 목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 교육공무원의 선거운동을 일체 금지하는 것은 침해의 최소성에 위배된다. 
교육공무원에 대하여 일체의 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 선거운동의 자유의 본질적 기능을 침해할 가능성이 큰바, 선거운동 금지조항이 보호하려는 공익에 비하여 선거운동의 자유에 대한 제약은 매우 심대하므로 법익의 균형성 역시 인정하기 어렵다. 그러므로 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다.』
위 사건과 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 선거운동 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 할 것이고, 같은 이유로 선거운동 처벌조항 역시 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다고 할 것이다.
나. 투표권유운동 금지 및 처벌조항에 대한 판단
앞서 살펴본 바와 같이 교육공무원의 선거운동을 금지하고 이를 처벌하는 선거운동 금지 및 처벌조항이 선거운동의 자유를 침해하는 이상, 그 구체적인 형태의 선거운동을 금지하고 처벌하는 투표권유운동 금지 및 처벌조항 역시 선거운동의 자유를 침해한다고 보는 것이 타당하다.
교육공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성을 확보하고자 한다면 교육공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 투표권유 운동하는 것을 금지하거나 ‘선거기간 중’에 권유 운동하는 것을 금지하는 것으로도 충분하며, 교육공무원이 그 지위를 이용함이 없이 사인(私人)의 지위에서 지인(知人)에게 투표권유운동을 하는 행위를 허용한다고 해서 그것이 교육공무원의 정치적 중립성을 훼손하거나 선거의 공정성에 영향을 미친다고 보기 어렵다. 예컨대, 교육공무원이 근무시간 이후 또는 휴가 중에, 근무 장소와 분리된 장소에서, 가족이나 친구에게 특정 정당이나 특정인에 대한 개인적인 평가를 밝히면서 그를 위해 투표하라고 권유 운동하는 것이 교육공무원의 정치적 중립성과 관련이 있다고 볼 수 없기 때문이다. 또한 선거일로부터 상당히 떨어져 있는 시기에 사인의 지위에서 지인에게 투표권유운동을 하였다고 하여 그것이 선거의 공정성에 영향을 미친다고 볼 수 있는지 의문이다. 교육공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 교육의 정치적 중립성을 훼손하는 행위를 방지하기 위한 감시와 통제 장치를 마련함으로써 충분히 담보될 수 있다. 직무수행에 있어서의 교육의 정치적 중립성을 보장하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있는 이상, 사인으로서의 선거운동의 자유에 대한 제한은 불필요한 것이다. 그럼에도 투표권유운동 금지 및 처벌조항은 이러한 제반 사정을 고려하지 아니한 채 교육공무원에 대하여 일체의 투표권유 운동을 금지하고 이를 위반 시 처벌하고 있으므로, 침해의 최소성이 인정되지 아니한다(헌재 2021. 8. 31. 2018헌바149 중 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 참조). 
그리고 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위한 일체의 투표권유운동을 금지하는 것은 선거운동의 자유라는 기본권을 중대하게 제한하는 반면, 그러한 금지가 교육공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성이라는 공익 확보에 기여하는 바는 크지 않다는 점에서, 법익의 균형성도 인정되지 아니한다(헌재 2021. 8. 31. 2018헌바149 중 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 참조).
따라서 투표권유운동 금지 및 처벌조항은 과잉금지원칙을 위반하여 선거운동의 자유를 침해한다.
다. 결론
따라서 심판대상조항은 모두 헌법에 위반된다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20240627