item: panreType: 판례집
eventNo: 2021헌바144
eventNm: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항 위헌소원
panreTitle: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제3항 위헌소원
[2022. 11. 24. 2021헌바144]

textOfDecision: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것) 제11조 제3항 중 ‘아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 배포한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 2020. 9. 11.경 인터넷 사이트에 여성 아동 1명과 남성 아동 1명이성행위 등을 하는 지아이에프(GIF)영상 파일 3개를 게시하였다는 범죄사실에관하여 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등)죄로 수원지방법원에서 2021. 6. 3. 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 성폭력 치료강의수강명령 40시간을 선고받았다(수원지방법원 2021고합70). 청구인은 2021. 6.4. 항소하였으나 2021. 11. 17. 기각되었다(수원고등법원 2021노432). 이에 청구
인은 같은 날 상고하였으나 2022. 1. 27. 기각되었다(대법원 2021도15997).
청구인은 위 제1심 계속 중‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’제11조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2021. 6. 3. 기각되자(수원지방법원 2021초기759), 위 조항이 헌법에 위반된다는 주장을 하면서 2021. 6.10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건에서 문제되는 것은‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’제11조 제3항 중 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 배포하는 경우이므로 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2020. 6. 2.법률 제17338호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제3항 중‘아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 배포한 자’에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것)
제11조(아동ㆍ청소년성착취물의 제작ㆍ배포 등)③아동ㆍ청소년성착취물을 배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 광고ㆍ소개하거나 공연히 전시또는 상영한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.

relatedProvision: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “아동ㆍ청소년”이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.
4. “아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위”란 아동ㆍ청소년, 아동ㆍ청소년의성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동ㆍ청소년을 실질적으로보호ㆍ감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무ㆍ편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동ㆍ청소년을 대상으로 하거나 아동ㆍ청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
나. 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위
라. 자위 행위
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. “아동ㆍ청소년성착취물”이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. “아동ㆍ청소년성착취물”이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호 각목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것)
제11조(아동ㆍ청소년성착취물의 제작ㆍ배포 등)①아동ㆍ청소년성착취물을 제작ㆍ수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
②영리를 목적으로 아동ㆍ청소년성착취물을 판매ㆍ대여ㆍ배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 소지ㆍ운반ㆍ광고ㆍ소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 5년 이상의 징역에 처한다.
④아동ㆍ청소년성착취물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동ㆍ청소년을 아동ㆍ청소년성착취물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의징역에 처한다.
⑤아동ㆍ청소년성착취물을 구입하거나 아동ㆍ청소년성착취물임을 알면서 이를 소지ㆍ시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.
⑥제1항의 미수범은 처벌한다.
⑦상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정하는 형의 2분의 1까지 가중한다.

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 아동ㆍ청소년의 구체적인 연령, 피해자가 아동ㆍ청소년성착취물에 노출되는 정도, 아동ㆍ청소년의 특정 가능성 및 피해의 정도, 아동ㆍ청소년성착취물의 배포범위 등에 대한 구체적인 고려 없이 3년 이상의 징역으로성착취물 배포행위를 처벌하고 있는바, 이는 헌법상 과잉금지원칙 또는 비례원칙에 위반된다.
또한, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동ㆍ청소년추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄, 아동복지법위반(아동에 대한음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등)죄, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대중상해)죄등다른 여러 범죄와 비교해 볼 때 심판대상조항은 행위태양상의 특별한 가중 이유 없이 벌금형이 규정되어 있지 않고 징역의 형량도 중하게 규정되어 있으므로 형벌체계상의 균형을 잃어 평등원칙에 위반된다.

judgement: 가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리 역사와 문화,입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하는 등 헌법상의 비례 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 단순히
형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46).
(2) 심판대상조항의 입법취지 및 보호법익의 중요성
(가) 입법배경 및 취지
2000. 2. 3. 제정된‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부개정되면서 제명이‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(청소년성보호법)로 변경되었고, 아동ㆍ청소년에 대한 강간, 유사강간, 강제추행, 위계ㆍ위력에 의한 간음 및 추행, 장애인 피해자에 대한 의제강간 등의 죄에 대하여형법규정의 법정형과 비교하여 가중처벌하고 있었다. 이후 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 중대한 성범죄들이 계속적으로 발생하자, 신체적ㆍ사회적 약자에대한 성범죄 엄단의 필요성이 사회적으로 강하게 요구되었다. 이러한 사정을계기로 2012. 12. 18. 청소년성보호법이 법률 제11572호로 전부개정되면서 각범죄에 대한 법정형이 대폭 강화되었다.
구 청소년성보호법(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제8조 제4항은 아동ㆍ청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였으나, 위 전부개정법률(법률 제11572호)에 따라 청소년성보호법 제11조 제3항은 아동ㆍ청소년이용음란물을 배포ㆍ제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자를 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하게 되었다. 이후 입법자는 청소년성보호법 제2조제5호를 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정하면서 종전의‘아동ㆍ청소년이용음란물’을‘아동ㆍ청소년성착취물’로 규정함으로써 아동ㆍ청소년을 대상으로 하는 음란물이 그 자체로 아동ㆍ청소년에 대한 성착취, 성학대를 의미하는 것임을 명확히 하였다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두46421 판결 참조). 청소년성보호법 제11조 제3항도 위 일부개정법률(법률 제17338호)에 따라 함께 개정되면서 배포행위의 목적물이‘아동ㆍ청소년이용음란물’에서‘아동ㆍ청소년성착취물’로개정되었고, 법정형이 3년 이상의 징역으로 상향되었다.
심판대상조항의 입법취지는 아동ㆍ청소년을 대상으로 하는 성착취물의 배포행위를 금지하여 아동ㆍ청소년에 대한 성착취를 방지하고 사회공동체의 일원으로 성장할 수 있도록 피해 아동ㆍ청소년을 보호하는 한편, 아동ㆍ청소년을성적 대상으로 한 영상물 등을 배포하는 행위를 엄중하게 처벌하여, 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는 시각에서 비롯되는 잠재적 성범죄자로부터 아동ㆍ
청소년의 성을 보호하고자 하는 것이다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조).
(나) 보호법익의 중요성
청소년성보호법에 따르면, 아동ㆍ청소년이란 19세 미만의 사람(다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외)을 말한다. 아동ㆍ청소년은일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적ㆍ정신적ㆍ인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 완전히 성숙한 존재라고 보기 어렵다. 이와 같이 아동ㆍ청소년은 성인과 달리 정신적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 신체적ㆍ정신적으로 제압당할 가능성이 높다.
따라서 아동ㆍ청소년성착취물의 배포는 위와 같은 특성을 지닌 아동ㆍ청소년의 성적 자기결정권의 침해에 그치는 것이 아니라 인격의 파괴에까지 이를수 있으며 회복되기 어려울 정도로 삶을 무너뜨릴 수 있으므로 이들을 심판대상조항의 행위와 같은 성범죄로부터 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할수 있도록 하는 것은 포기할 수 없는 중대한 법익이 아닐 수 없다.
(3) 과잉형벌 여부
아동ㆍ청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동ㆍ청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46).
현재 정보통신매체의 기술 수준에서는 아동ㆍ청소년성착취물이 일회적으로라도 배포되면 즉시 대량 유포 및 대량 복제가 가능하고, 배포 행위자가 의도한 배포범위와 관계없이 무차별적인 유통 가능성을 기술적으로 배제할 수 없다. 따라서 성착취물이 대량으로 유통될 위험성은 성착취물의 배포가 광범위하게 이루어진 경우에는 물론이고, 그렇지 않은 경우에도 여전히 존재한다. 이와 같은 현실에서 아동ㆍ청소년성착취물을 배포하는 행위는 그 피해를 광범위하게 확대시킬 수 있고 그러한 피해는 쉽사리 해결할 수 없으며, 경우에 따라서는 성착취물에 관여된 피해 아동ㆍ청소년에게 회복할 수 없는 상처를 남길수 있으므로 아동ㆍ청소년성착취물 배포행위는 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다.
형사정책적인 측면에서 보더라도, 최근 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는성폭력범죄의 흉악성이 심각해져 위기감이 고조되고 있고, 아동ㆍ청소년 대상성범죄의 특성상 외부에 드러나지 않고 있는 범죄가 상당히 많을 것으로 추정
되고 있어, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 필요한 실정이다.특히 비디오물이나 컴퓨터 등 통신매체를 이용한 아동ㆍ청소년성착취물은 불특정의 다수인에 대한 전파가능성 때문에 그 유통에 따른 부정적 파급효과가막대할 것이므로 아동ㆍ청소년성착취물의 유통 방지라는 일반예방적 목적을달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 있다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조). 그러므로 아동ㆍ청소년성착취물의 배포행위에 대하여 엄중한 형벌을 부과함으로써 경각심을 고취하고자 심판대상조항은 아동ㆍ청소년성착취물의 배포행위에 대해 3년 이상의 징역형으로 처벌하도록 하고 있는 것이다.
심판대상조항은 법정형의 하한이 징역 3년으로 법관이 법률상 감경이나 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 선고가 가능하며, 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 경우 법관이 작량감경 등을 통해 양형 단계에서 피고인의 책임에상응하는 형을 선고할 수 있다.
이와 같은 보호법익의 중대성, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄의 불법성과 죄질의 정도, 형사정책적 측면, 법관의 양형재량의 범위 등 여러 요소를 종합하여보면, 입법자가 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 배포한 행위에 대하여 3년 이상의 징역이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다.
나. 평등원칙 위반 여부
(1) 형벌의 체계정당성과 평등원칙
특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위반되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다.
법정형의 종류와 범위를 정할 때 보호법익이 다르면 법정형이 다를 수 있고보호법익이 같아도 죄질이 다르면 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수 있다.그러므로 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 같은 선위에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 단순한 평면적인 비교로다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하면 안 된다(헌재 2022. 3. 31. 2019헌
바242).

청구인은 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동ㆍ청소년추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등)죄, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대중상해)죄 등 다른 여러 범죄와 비교해 볼 때 심판대상조항은 행위태양상의 특별한 가중 이유 없이 벌금형이 규정되어 있지 않고 징역의 형량도 중하게 규정되어 있으므로 형벌체계상의 균형을 잃어 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 아동ㆍ청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동ㆍ청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하는 점, 아동ㆍ청소년성착취물은 해당 성착취물에 관여된 피해 아동ㆍ청소년에게 영구히 씻을 수없는 기록을 남기는데 이를 배포하는 행위는 그 피해를 광범위하게 확대시킬수 있는 점, 정보통신망의 발달로 인하여 아동ㆍ청소년성착취물의 배포행위는매우 용이하게 실행될 수 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항에 정한 범죄는청구인이 제시하는 위 각 범죄와 비교하였을 때 보호법익, 행위태양, 피해의지속성과 범위 등에 차이가 있다. 따라서 청구인이 제시하는 위 각 범죄의 법정형과 단순히 평면적으로 비교하여 심판대상조항에 정한 법정형의 경중을 논할 수는 없으며, 더 나아가 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물의배포행위가 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대중상해)죄 등에비하여 반드시 죄질이 가볍다거나 비난가능성이 약하다고 단정할 수도 없다.
따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 균형을 현저히 잃어 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 배포한 자를 3년 이상의 징역에 처하도록 한 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제3항 중 ‘아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 배포한 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 아동ㆍ청소년성착취물의 배포는 아동ㆍ청소년의 성적 자기결정권의 침해에 그치는 것이 아니라 인격의 파괴에까지 이를 수 있으며 회복되기 어려울 정도로 삶을 무너뜨릴 수 있으므로 이들을 심판대상조항의 행위와 같은 성범죄로부터 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하는 것은 포기할 수 없는 중대한 법익이 아닐 수 없다.
현재 정보통신매체의 기술 수준에서는 아동ㆍ청소년성착취물이 일회적으로라도 배포되면 즉시 대량 유포 및 대량 복제가 가능하다. 이와 같은 현실에서 아동ㆍ청소년성착취물을 배포하는 행위는 그 피해를 광범위하게 확대시킬 수 있고 그러한 피해는 쉽사리 해결할 수 없으며, 경우에 따라서는 성착취물에 관여된 피해 아동ㆍ청소년에게 회복할 수 없는 상처를 남길 수 있으므로 아동ㆍ청소년성착취물 배포행위는 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다.
형사정책적인 측면에서 보더라도, 최근 아동ㆍ청소년을 성적 대상
으로 보는 성폭력범죄의 흉악성이 심각해져 위기감이 고조되고 있고, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄의 특성상 외부에 드러나지 않고 있는 범죄가 상당히 많을 것으로 추정되고 있어, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 필요한 실정이다.
심판대상조항은 법정형의 하한이 징역 3년으로 법관이 법률상 감경이나 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 선고가 가능하며, 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 경우 법관이 작량감경 등을 통해 양형 단계에서 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다.
따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다.
2. 심판대상조항에 정한 범죄는 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동ㆍ청소년추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등)죄, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대중상해)죄 등 다른 범죄와 비교하였을 때 보호법익, 행위태양, 피해의 지속성과 범위 등에 차이가 있다. 따라서 위 각 범죄의 법정형과 단순히 평면적으로 비교하여 심판대상조항에 정한 법정형의 경중을 논할 수는 없으며, 더 나아가 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물의 배포행위가 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대중상해)죄 등에 비하여 반드시 죄질이 가볍다거나 비난가능성이 약하다고 단정할 수도 없다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 균형을 현저히 잃어 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
adjobtTxt: 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것) 제11조 제3항 중 ‘아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 배포한 자’에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 
제2조 제1호, 제4호
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것) 제11조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항, 제6항, 제7항
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정된 것) 제2조 제5호
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46, 공보 279, 132, 137-138
대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두46421 판결
2. 헌재 2022. 3. 31. 2019헌바242, 판례집 34-1, 267, 275-276
event: 청 구 인 강○○
대리인 변호사 김정훈
당해사건 수원지방법원 2021고합70 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등)
eventCol1: 청구인|강○○
대리인 변호사 김정훈
eventCol3: 당해사건|수원지방법원 2021고합70 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등)
reason: 1. 사건개요
청구인은 2020. 9. 11.경 인터넷 사이트에 여성 아동 1명과 남성 아동 1명이 성행위 등을 하는 지아이에프(GIF) 영상 파일 3개를 게시하였다는 범죄사실에 관하여 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작ㆍ배포등)죄로 수원지방법원에서 2021. 6. 3. 징역 1년 6월에 집행유예 2년 및 성폭력 치료강의 수강명령 40시간을 선고받았다(수원지방법원 2021고합70). 청구인은 2021. 6. 4. 항소하였으나 2021. 11. 17. 기각되었다(수원고등법원 2021노432). 이에 청구
인은 같은 날 상고하였으나 2022. 1. 27. 기각되었다(대법원 2021도15997).
청구인은 위 제1심 계속 중 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2021. 6. 3. 기각되자(수원지방법원 2021초기759), 위 조항이 헌법에 위반된다는 주장을 하면서 2021. 6. 10. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건에서 문제되는 것은 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’ 제11조 제3항 중 실제 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 배포하는 경우이므로 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것, 이하 연혁에 관계없이 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제11조 제3항 중 ‘아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 배포한 자’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것)
제11조(아동ㆍ청소년성착취물의 제작ㆍ배포 등) ③ 아동ㆍ청소년성착취물을 배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 광고ㆍ소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "아동ㆍ청소년"이란 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 연도의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.
4. "아동ㆍ청소년의 성을 사는 행위"란 아동ㆍ청소년, 아동ㆍ청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동ㆍ청소년을 실질적으로 보호ㆍ감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무ㆍ편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동ㆍ청소년을 대상으로 하거나 아동ㆍ청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다.
가. 성교 행위
나. 구강ㆍ항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위
다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉ㆍ노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위
라. 자위 행위
구 아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되고, 2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. "아동ㆍ청소년성착취물"이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2021. 3. 23. 법률 제17972호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. "아동ㆍ청소년성착취물"이란 아동ㆍ청소년 또는 아동ㆍ청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것을 말한다.
아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정된 것)
제11조(아동ㆍ청소년성착취물의 제작ㆍ배포 등) ① 아동ㆍ청소년성착취물을 제작ㆍ수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 영리를 목적으로 아동ㆍ청소년성착취물을 판매ㆍ대여ㆍ배포ㆍ제공하거나 이를 목적으로 소지ㆍ운반ㆍ광고ㆍ소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 5년 이상의 징역에 처한다.
④ 아동ㆍ청소년성착취물을 제작할 것이라는 정황을 알면서 아동ㆍ청소년을 아동ㆍ청소년성착취물의 제작자에게 알선한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.
⑤ 아동ㆍ청소년성착취물을 구입하거나 아동ㆍ청소년성착취물임을 알면서 이를 소지ㆍ시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.
⑥ 제1항의 미수범은 처벌한다.
⑦ 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정하는 형의 2분의 1까지 가중한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 아동ㆍ청소년의 구체적인 연령, 피해자가 아동ㆍ청소년성착취물에 노출되는 정도, 아동ㆍ청소년의 특정 가능성 및 피해의 정도, 아동ㆍ청소년성착취물의 배포범위 등에 대한 구체적인 고려 없이 3년 이상의 징역으로 성착취물 배포행위를 처벌하고 있는바, 이는 헌법상 과잉금지원칙 또는 비례원칙에 위반된다.
또한, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동ㆍ청소년추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등)죄, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대중상해)죄 등 다른 여러 범죄와 비교해 볼 때 심판대상조항은 행위태양상의 특별한 가중 이유 없이 벌금형이 규정되어 있지 않고 징역의 형량도 중하게 규정되어 있으므로 형벌체계상의 균형을 잃어 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하는 등 헌법상의 비례 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다. 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 단순히
형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46).
(2) 심판대상조항의 입법취지 및 보호법익의 중요성
(가) 입법배경 및 취지
2000. 2. 3. 제정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 2009. 6. 9. 법률 제9765호로 전부개정되면서 제명이 ‘아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률’(청소년성보호법)로 변경되었고, 아동ㆍ청소년에 대한 강간, 유사강간, 강제추행, 위계ㆍ위력에 의한 간음 및 추행, 장애인 피해자에 대한 의제강간 등의 죄에 대하여 형법규정의 법정형과 비교하여 가중처벌하고 있었다. 이후 아동ㆍ청소년을 대상으로 한 중대한 성범죄들이 계속적으로 발생하자, 신체적ㆍ사회적 약자에 대한 성범죄 엄단의 필요성이 사회적으로 강하게 요구되었다. 이러한 사정을 계기로 2012. 12. 18. 청소년성보호법이 법률 제11572호로 전부개정되면서 각 범죄에 대한 법정형이 대폭 강화되었다.
구 청소년성보호법(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정되기 전의 것) 제8조 제4항은 아동ㆍ청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자를 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였으나, 위 전부개정법률(법률 제11572호)에 따라 청소년성보호법 제11조 제3항은 아동ㆍ청소년이용음란물을 배포ㆍ제공하거나 공연히 전시 또는 상영한 자를 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하게 되었다. 이후 입법자는 청소년성보호법 제2조 제5호를 2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정하면서 종전의 ‘아동ㆍ청소년이용음란물’을 ‘아동ㆍ청소년성착취물’로 규정함으로써 아동ㆍ청소년을 대상으로 하는 음란물이 그 자체로 아동ㆍ청소년에 대한 성착취, 성학대를 의미하는 것임을 명확히 하였다(대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두46421 판결 참조). 청소년성보호법 제11조 제3항도 위 일부개정법률(법률 제17338호)에 따라 함께 개정되면서 배포행위의 목적물이 ‘아동ㆍ청소년이용음란물’에서 ‘아동ㆍ청소년성착취물’로 개정되었고, 법정형이 3년 이상의 징역으로 상향되었다.
심판대상조항의 입법취지는 아동ㆍ청소년을 대상으로 하는 성착취물의 배포행위를 금지하여 아동ㆍ청소년에 대한 성착취를 방지하고 사회공동체의 일원으로 성장할 수 있도록 피해 아동ㆍ청소년을 보호하는 한편, 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 한 영상물 등을 배포하는 행위를 엄중하게 처벌하여, 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는 시각에서 비롯되는 잠재적 성범죄자로부터 아동ㆍ
청소년의 성을 보호하고자 하는 것이다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조).
(나) 보호법익의 중요성
청소년성보호법에 따르면, 아동ㆍ청소년이란 19세 미만의 사람(다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외)을 말한다. 아동ㆍ청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적ㆍ정신적ㆍ인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 완전히 성숙한 존재라고 보기 어렵다. 이와 같이 아동ㆍ청소년은 성인과 달리 정신적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 신체적ㆍ정신적으로 제압당할 가능성이 높다.
따라서 아동ㆍ청소년성착취물의 배포는 위와 같은 특성을 지닌 아동ㆍ청소년의 성적 자기결정권의 침해에 그치는 것이 아니라 인격의 파괴에까지 이를 수 있으며 회복되기 어려울 정도로 삶을 무너뜨릴 수 있으므로 이들을 심판대상조항의 행위와 같은 성범죄로부터 보호하여 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하는 것은 포기할 수 없는 중대한 법익이 아닐 수 없다.
(3) 과잉형벌 여부
아동ㆍ청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동ㆍ청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46).
현재 정보통신매체의 기술 수준에서는 아동ㆍ청소년성착취물이 일회적으로라도 배포되면 즉시 대량 유포 및 대량 복제가 가능하고, 배포 행위자가 의도한 배포범위와 관계없이 무차별적인 유통 가능성을 기술적으로 배제할 수 없다. 따라서 성착취물이 대량으로 유통될 위험성은 성착취물의 배포가 광범위하게 이루어진 경우에는 물론이고, 그렇지 않은 경우에도 여전히 존재한다. 이와 같은 현실에서 아동ㆍ청소년성착취물을 배포하는 행위는 그 피해를 광범위하게 확대시킬 수 있고 그러한 피해는 쉽사리 해결할 수 없으며, 경우에 따라서는 성착취물에 관여된 피해 아동ㆍ청소년에게 회복할 수 없는 상처를 남길 수 있으므로 아동ㆍ청소년성착취물 배포행위는 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄로서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다.
형사정책적인 측면에서 보더라도, 최근 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는 성폭력범죄의 흉악성이 심각해져 위기감이 고조되고 있고, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄의 특성상 외부에 드러나지 않고 있는 범죄가 상당히 많을 것으로 추정
되고 있어, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 필요한 실정이다. 특히 비디오물이나 컴퓨터 등 통신매체를 이용한 아동ㆍ청소년성착취물은 불특정의 다수인에 대한 전파가능성 때문에 그 유통에 따른 부정적 파급효과가 막대할 것이므로 아동ㆍ청소년성착취물의 유통 방지라는 일반예방적 목적을 달성하기 위한 조치를 강구할 필요가 있다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌바46 참조). 그러므로 아동ㆍ청소년성착취물의 배포행위에 대하여 엄중한 형벌을 부과함으로써 경각심을 고취하고자 심판대상조항은 아동ㆍ청소년성착취물의 배포행위에 대해 3년 이상의 징역형으로 처벌하도록 하고 있는 것이다.
심판대상조항은 법정형의 하한이 징역 3년으로 법관이 법률상 감경이나 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 선고가 가능하며, 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 경우 법관이 작량감경 등을 통해 양형 단계에서 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다.
이와 같은 보호법익의 중대성, 아동ㆍ청소년 대상 성범죄의 불법성과 죄질의 정도, 형사정책적 측면, 법관의 양형재량의 범위 등 여러 요소를 종합하여 보면, 입법자가 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물을 배포한 행위에 대하여 3년 이상의 징역이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다.
나. 평등원칙 위반 여부
(1) 형벌의 체계정당성과 평등원칙
특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로 책임과 형벌 간의 비례의 원칙에 위반되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다.
법정형의 종류와 범위를 정할 때 보호법익이 다르면 법정형이 다를 수 있고 보호법익이 같아도 죄질이 다르면 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수 있다. 그러므로 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 같은 선 위에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 단순한 평면적인 비교로 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하면 안 된다(헌재 2022. 3. 31. 2019헌
바242).
(2) 판단
청구인은 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(강제추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(16세미만아동ㆍ청소년추행)죄, 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄, 아동복지법위반(아동에 대한 음행강요ㆍ매개ㆍ성희롱 등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등)죄, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대중상해)죄 등 다른 여러 범죄와 비교해 볼 때 심판대상조항은 행위태양상의 특별한 가중 이유 없이 벌금형이 규정되어 있지 않고 징역의 형량도 중하게 규정되어 있으므로 형벌체계상의 균형을 잃어 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 아동ㆍ청소년성착취물은 그 직접 피해자인 아동ㆍ청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하는 점, 아동ㆍ청소년성착취물은 해당 성착취물에 관여된 피해 아동ㆍ청소년에게 영구히 씻을 수 없는 기록을 남기는데 이를 배포하는 행위는 그 피해를 광범위하게 확대시킬 수 있는 점, 정보통신망의 발달로 인하여 아동ㆍ청소년성착취물의 배포행위는 매우 용이하게 실행될 수 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항에 정한 범죄는 청구인이 제시하는 위 각 범죄와 비교하였을 때 보호법익, 행위태양, 피해의 지속성과 범위 등에 차이가 있다. 따라서 청구인이 제시하는 위 각 범죄의 법정형과 단순히 평면적으로 비교하여 심판대상조항에 정한 법정형의 경중을 논할 수는 없으며, 더 나아가 아동ㆍ청소년이 등장하는 아동ㆍ청소년성착취물의 배포행위가 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대중상해)죄 등에 비하여 반드시 죄질이 가볍다거나 비난가능성이 약하다고 단정할 수도 없다.
따라서 심판대상조항은 형벌체계상의 균형을 현저히 잃어 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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seriesInfo: 2
pages: 527~536
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20221124
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