item: panreType: 공보
eventNo: 2020헌바38
eventNm: 변호사법 제109조 제1호 위헌소원
panreTitle: 변호사법 제109조 제1호 위헌소원
[2021. 6. 24. 2020헌바38]

textOfDecision: 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)제109조 제1호 다목 중‘중재사무를 취급한 자’에 관한 부분, 제109조 제1호 마목 중‘대리사무를 취급한자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가.청구인은 법무사사무소를 운영하는 법무사로서,변호사가 아님에도 불구하고 수사기관에서 취급 중인수사 사건에 관하여 중재하고 대가를 지급받았다는 범죄사실 및 변호사가 아님에도 불구하고 일반의 법률사건에 관하여 대리하고 대가를 지급받았다는 범죄사실로, 2019. 2. 22. 제1심 법원에서 징역 1년에 집행유예2년 및 9846만 원의 추징을 선고받았다(광주지방법원2018고단3608).
나.청구인은 항소하였으나, 2019. 9. 25. 항소가 기각되었다(광주지방법원 2019노628). 청구인은 상고하여 상고심(대법원 2019도14934) 계속 중 변호사법 제109조 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2019초기1206), 2019. 12. 24. 위 신청 및상고가 모두 기각되었다. 이에 청구인은 위 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고 청구인의직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2020. 1. 13.이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 변호사법 제109조 제1호 전체가 위헌이라고 주장하며 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 당해사건에서 청구인은 변호사법 제109조 제1호에 열거된여러 행위 중에서도 수사기관에서 취급 중인 수사 사건에 관한 중재 행위, 그 밖에 일반의 법률사건에 관한 대리 행위에 관하여 유죄판결을 받았으므로, 변호사법 제109조 제1호 중에서도 청구인에게 적용되는부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28.
법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 다목 중‘중재사무를 취급한 자’에 관한 부분, 제109조 제1호마목 중‘대리사무를 취급한 자’에 관한 부분(이하 이를 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과같다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.
1.변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
다.수사기관에서 취급 중인 수사 사건
마.그 밖에 일반의 법률사건

relatedProvision: 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.
1.변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
가.소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판사건
나.행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건
라.법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인조사 사건
법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 것)
제2조(업무)①법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.
1.법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성
2.법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성
3.등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성
4.등기ㆍ공탁사건(供託事件)신청의 대리(代理)
5.「민사집행법」에 따른 경매사건과「국세징수법」이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건(公賣事件)에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리
6.「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리.다만, 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외한다.
7.제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(代行)
8.제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여필요한 상담ㆍ자문 등 부수되는 사무
②법무사는 제1항 제1호부터 제3호까지의 서류라고 하더라도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은작성할 수 없다.

caseRelatedOpinion: 가.심판대상조항 중‘대리’는 그 개념이 지나치게광범위하고,‘중재’는 알선, 조정, 주선 등 유사한 행위와 구별이 어렵다. 뿐만 아니라, 민법상 대리와 중재법상 중재는 변호사가 아닌 자에게도 허용되는 반면 심판대상조항은 변호사가 아닌 자의‘대리’, ‘중재’행위를 금지하고 있어 규정이 서로 모순되므로, 심판대상조항에 따라 처벌되는 행위가 무엇인지 알기 어렵다.
또한,‘일반의 법률사건’은 일반적ㆍ추상적인 표현임에도 심판대상조항은 아무런 예시를 두고 있지 않고,어떤 행위가‘법률행위’에 해당하는지 여부는 행위 당시에는 확정할 수 없고 그 행위의 효과가 발생한 이후에서야 평가할 수 있으므로, 심판대상조항에 따라금지되는‘일반의 법률사건’이 무엇인지도 알기 어렵다.
따라서 심판대상조항 중‘대리’, ‘중재’, ‘일반의 법률사건’부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나.법무사는 고도의 법률지식 및 윤리적 소양을 갖추고 있으므로, 법무사의 법률사무취급을 금지하는 것은 법률사무에 대한 전문성 및 신뢰성 확보라는 심판대상조항의 입법목적 달성에 적합한 수단이 될 수 없다. 심판대상조항은 기본권 제한을 최소화하기 위한장치를 두고 있지 않으므로 침해의 최소성도 갖추지못하였다. 나아가 법무사는 변호사와 유사한 수준의법률지식 등을 보유하고 있어 법무사가 법률사무를 취급하더라도 공익이 침해될 여지가 없으므로, 법익의균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 직업의 자유를 침해한다.
다. 변호사와 법무사는 소송 대리 자격 유무에 차이
가 있을 뿐 법률 관련 사무를 취급한다는 점에서 본질적으로 동일한 집단인데, 심판대상조항은 합리적인이유 없이 양자를 차별취급하고 있으므로 평등원칙에위반된다.

judgement: 가.죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1)심판대상조항 중‘대리’부분
(가)헌법재판소는 2010. 9. 30. 2009헌바313 결정에서 심판대상조항과 그 내용이 실질적으로 동일한 조항으로서 변호사가 아니면서 금품 등 이익을 얻을 목적으로 법률사무를 취급하는 것을 금지하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고, 2008. 3.28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 중‘소송사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고판단하였는데, 그 중‘대리’의 의미에 관한 결정이유는다음과 같다.
『이 사건 법률조항의“대리”란 위와 같은 소송사건등 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반 행위로서 법률사무 취급의 한 태양이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결). 여기에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를발생시키는 경우도 포함된다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결).
결국‘소송사건에 관하여 대리 사무를 취급’하는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵고, 구체적인 사안에서 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는지는 법원의 통상적인 해석ㆍ적용의 문제라고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.』
(나)선례 결정 이후 변호사법 규정 및 실무상 변호사의 업무 범위나‘대리’의 의미가 달라진 바 없다.
청구인은, 민법에서는 대리인의 자격에 제한을 두지않고 있는 반면 심판대상조항은 변호사 아닌 자의 대리 행위를 금지하고 있으므로 법률규정이 서로 모순되어 심판대상조항 중‘대리’의 의미가 불명확해진다고도주장한다. 그러나 심판대상조항에서 금지하는‘대리’는민법 제114조의 대리와는 달리 분쟁처리에 관한 사실행위를 포함하고(대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결 참조),나아가 그러한 행위를 금품 등 이익을 목적으로 하는경우만 심판대상조항에 따른 처벌대상이 되므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 어떠한 행위가 처벌 대상이 되는지를 어렵지 않게 구별할수 있다.
(다)따라서 선례의 판시 이유는 이 사건에서도 여전히 타당하고, 선례와 다르게 판단할 사정변경이 없다.
(2)심판대상조항 중‘중재’부분
(가)죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재2002. 4. 25. 2001헌바26; 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바313 참조).
(나)‘중재’의 사전적 의미는 제3자가 분쟁의 당사자사이에서 분쟁을 조정하고 해결하는 일을 뜻한다.‘중재’는 분쟁을 전제로 하므로, 분쟁과는 무관하게 계약등의 상대방을 물색하여 소개함으로써 계약 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는‘알선’, ‘중개’와 명백히구별된다. 또한, 중재를 하는 제3자의 판단이나 중재의결과가 그 자체로 어떠한 법률효과를 발생시키는 것은아니므로, 확정판결과 동일한 효력을 가질 수 있는 소송상의‘화해’나‘조정’과도 다르다(민사소송법 제220조, 민사조정법 제29조 참조).
(다)변호사제도는 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무전반을 독점시키고 그직무수행을 엄격히 통제함으로써 법률사무에 대한 전
문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위하여 도입되었다. 심판대상조항은 위와 같은 변호사제도를 보호ㆍ유지하려는 데 그 목적이 있다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등 참조). 변호사법 제3조에서는 변호사의 직무에관하여‘대리행위와 일반 법률사무’라고 규정하고 있고, 같은 법 제109조에서는 금품 등 이익을 목적으로‘감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선’하는 행위를 하는 것은 변호사에게만허용된다는 취지로 보다 구체적으로 규정하고 있다.
위와 같은 심판대상조항의 입법취지와 변호사법의체계를 고려하면, 심판대상조항의‘중재’는 변호사법상변호사의 업무범위로 규정되어 있는 행위의 일종으로서, 수사사건 등 법률사건에 관한 분쟁을 대상으로 하는 행위를 의미함을 알 수 있다.
(라)한편, 1966. 3. 16. 법률 제1767호로 제정된 중재법은 법원에 의한 소송을 대체할 수 있는 분쟁해결수단으로서 중재 제도를 마련하고 있다. 심판대상조항의‘중재’는 방법과 절차가 매우 다양한 반면, 중재법상의 중재는 적어도 중재합의의 방식, 당사자 간 합의가 없을 경우 중재판정부를 구성하는 방법 등에 관하여 법률에서 정한 바를 따르고(중재법 제8조, 제12조등 참조), 중재인의 중재판정에는 확정판결과 동일한효력이 인정된다(중재법 제35조 참조).
위와 같은 절차 및 효력의 차이, 심판대상조항의 입법취지, 심판대상조항의 전신인 구 법률사무취급단속법 제1조가 1961. 10. 17. 제정될 당시에는 아직 중재법이 제정되기 전이었다는 점 등에 비추어 보면, 입법자가 심판대상조항을 통해 금지하려는 행위는 중재법상의 중재에 국한되지 않고 사실상의 중재 행위까지포함하는 것임을 알 수 있다.
(마)이상과 같이,‘중재’의 사전적 의미, 심판대상조항의 입법취지 및 변호사법의 체계, 중재법 등 다른법률에서 정한 절차와의 관계 등을 종합하여 보았을때, 심판대상조항에서‘중재’란 분쟁당사자가 아닌 제3자가 법률사건에 관계된 사항에 관하여 재판 외의 절차에서 당사자들의 의사를 조율하는 등으로 분쟁의 원활한 해결을 도모하는 법률상ㆍ사실상의 행위를 의미한다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 심판대상조항의‘중재’에 해당하는지충분히 예측할 수 있고, 그 구체적인 내용은 법관의통상적인 해석ㆍ적용에 의하여 보완될 수 있다. 따라서 심판대상조항 중‘중재’부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
(3)심판대상조항 중‘일반의 법률사건’부분
(가)헌법재판소는 2010. 10. 28. 2009헌바4 결정에서, 그 내용이 심판대상조항과 실질적으로 동일한 조항으로서 변호사가 아니면서 금품 등 이익을 얻을 목적으로 법률사무를 취급하는 것을 금지하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고, 2008.3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조제1호 중‘일반의 법률사건’부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다. 그 이유의 요지는 아래와 같다.
『구 변호사법 제109조 제1호 부분의‘일반의 법률사건’은 법률상의 권리ㆍ의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에관한 다툼 또는 의문에 관한 사건을 의미하는 것으로,그 구체적인 예가 바로 위 조항에 열거된 소송사건등이다. 즉, 소송사건 등은 일반의 법률사건의 전형적인 예로서‘일반의 법률사건’이 무엇인가를 해석할 수있는 기준을 제시하고 있으며,‘일반의 법률사건’은 위에 열거된 소송사건 등을 포괄하는 개념으로 법관의보충적 해석을 통하여 확정될 수 있는 개념이다(헌재2007. 8. 30. 2006헌바96). 따라서 이 사건 법률조항은죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.』
(나)선례 결정 이후로 변호사법 규정 및 실무상‘법률사건’의 의미에 변화가 없었으므로, 심판대상조항중‘일반의 법률사건’의 의미 역시 선례와 같이 파악할수 있고, 달리 판단할 사정의 변경이 존재하지 않는다.
그 밖에 청구인은, 어떠한 행위가 법률행위에 해당하는지 여부는 행위 당시에는 알 수 없고 사후적으로만 평가할 수 있으므로 심판대상조항 중‘일반의 법률사건’부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다는 취지로도 주장한다. 그러나 이는 어떠한 행위가 금지되는 것인지 예측할 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 주장의 반복에 불과하고, 앞서본 바와 같이 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 심판대상조항 중‘일반의 법률사건’부분의 의미를 충분히 파악할 수 있다. 따라서 심판대상조항 중‘일반의법률사건’부분이 청구인의 이 부분 주장과 같은 이유로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수는없다.
(다)따라서 선례의 판시 이유는 이 사건에서도 여전히 타당하고, 선례와 다르게 판단할 사정변경이 없다.
(4)소결
심판대상조항 중‘대리’, ‘중재’, ‘일반의 법률사건’부분
은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나.직업의 자유 침해 및 평등원칙 위반 여부
(1)헌법재판소는 2007. 8. 30. 2006헌바96 결정에서헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등 결정을 인용하여, 그 내용이 심판대상조항과 실질적으로 동일한 조항으로서변호사가 아니면서 금품 등 이익을 얻을 목적으로 법률사무를 취급하는 것을 금지하는 구 변호사법(2000.1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호는직업의 자유를 침해하지 않고, 평등원칙에 위반되지않는다고 판단한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과같다.
『(가)직업의 자유 침해 여부
입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 있는 것이다. 이 사건 법률규정은 위와 같은 변호사제도를 보호ㆍ유지하려는 데 그 목적이 있어 실현하고자 하는공익이 정당하고, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급의 금지는 불가피한 것으로 공익실현을 위한 기본권 제한의 수단이 적합하다.
또한 변호사제도의 배경과 목적, 변호사 아닌 자의모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업의자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.
(나)평등원칙 위반 여부
이 사건 법률규정이 비변호사에 대하여 법률사무전반을 금지함으로써 변호사 아닌 다른 법률사무관련직종에 종사하는 자에게는 법률사무의 일부만이 허용되는 결과를 가져왔다고 하더라도, 그것은 변호사를비롯하여 법무사, 변리사 및 손해사정인 등 법률사무관련 직업에 대한 자격제도는 그 제도를 도입하게 된배경과 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의성격, 각 전문분야의 자격요건 및 직무수행에 있어서의 통제가 서로 다른 합리적, 합목적적인 차이에 따른정당한 것으로 보여지며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인을 포함한 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자를 부당하게차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.』
(2)변호사의 자격 및 업무범위는 선례 결정 이후현재까지 특별한 변화 없이 유지되고 있다. 한편, 법무사제도는 당사자들이 일정한 형식을 갖추어야 하는 법무서류 등의 작성 및 제출에 대하여 전문가의 조력을받을 수 있도록 하기 위하여 도입된 것으로, 법무사의업무형태는 비교적 단순하고 대체로 정형화되어 있다(헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84 참조). 법무사제도 도입 당시부터 2003. 3. 12. 법무사법 개정 전까지는 법무사시험에 합격하지 않더라도 일정한 실무 경력이 있으면 법무사의 자격을 인정하였던 점을 보더라도, 법무사의 업무는 정형적이고 실무적인 특성을 지니고 있음을 알 수 있다.
선례 결정 이후 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 법무사법은 제2조 제1호에 열거된 법무사의 업무에‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’에 따른 개인의파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리에 관한 사항을추가하였다(제2조 제1항 제6호 참조). 그러나 개정으로 인하여 추가되는 업무의 범위는 매우 제한적일 뿐만 아니라, 개인파산 및 개인회생사건 신청에 관한 것이라고 하더라도 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외됨을 명시하고 있으므로, 개정된 법무사법에서도 전문적인 법률사건 일반에 대한 포괄적인 업무 수행은 변호사만이 할 수 있다는 원칙은 여전히 동일하게 유지되고 있다.
(3)따라서 선례 결정 이후 특별한 사정의 변경이없고, 선례와 달리 판단할 필요성이 인정되지 않는다.그러므로 심판대상조항은 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니하며, 평등원칙에 위반되지 않는다.

conclusion: 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 가. 변호사가 아닌 자가 금품 등 이익을 얻을 목적으로 법률사무를 취급하는 행위 등을 처벌하는 변호사법 제109조 제1호 다목 중 ‘중재사무를 취급한 자’에 관한 부분, 제109조 제1호 마목 중 ‘대리사무를 취급한 자’에 관한 부분(이하 이를 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다) 가운데 ‘대리’, ‘중재’, ‘일반의 법률사건’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 직업의 자유를 침해하거나 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 심판대상조항에서 ‘대리’란, 소송사건 등 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반 행위로서 법률사무 취급의 한 태양을 의미한다. 심판대상조항에서 ‘중재’란, 분쟁당사자가 아닌 제3자가 법률사건에 관계된 사항에 관하여 재판 외의 절차에서 당사자들의 의사를 조율하는 등으로 분쟁의 원활한 해결을 도모하는 행위를 의미한다. 심판대상조항에서 ‘일반의 법률사건’이란, 법률상의 권리ㆍ의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건을 의미한다. 
건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 심판대상조항에 따라 처벌되는 행위가 무엇인지 파악할 수 있고, 그 구체적인 내용은 법관의 통상적인 해석ㆍ적용에 의하여 보완될 수 있으므로, 심판대상조항 중 ‘대리’, ‘중재’, ‘일반의 법률사건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 
나. 심판대상조항은 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하기 위하여 변호사제도를 보호ㆍ유지하려는 데 그 목적이 있는 점, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급의 금지는 불가피한 점, 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항이 청구인의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 
법률사무관련 직업에 대한 자격제도는 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 각 전문분야가 갖는 특성 등이 서로 다르므로, 심판대상조항이 변호사와 비교하여 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자를 부당하게 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다고 볼 수도 없다.
adjobtTxt: 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 다목 중 ‘중재사무를 취급한 자’에 관한 부분, 제109조 제1호 마목 중 ‘대리사무를 취급한 자’에 관한 부분
refrnPrvsn: 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 것) 제2조
refrnPrcdnt: 가. 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 529-535
헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26, 판례집 14-1, 301, 322
헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96, 공보 131, 979, 981
헌재 2010. 9. 30. 2009헌바313, 공보 168, 1698, 1701
헌재 2010. 10. 28. 2009헌바4, 판례집 22-2하, 74, 79
대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결
대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결
대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결
나. 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등, 판례집 12-1, 508, 529-539
헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84, 판례집 13-2, 750, 758
헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96, 공보 131, 979, 981-982
event: 청 구 인송○○
대리인 변호사 임지훈
당해사건대법원 2019도14934 변호사법위반
eventCol1: 청구인|송○○
대리인 변호사 임지훈
eventCol3: 당해사건|대법원 2019도14934 변호사법위반
reason: 1. 사건개요
가.청구인은 법무사사무소를 운영하는 법무사로서, 변호사가 아님에도 불구하고 수사기관에서 취급 중인 수사 사건에 관하여 중재하고 대가를 지급받았다는 범죄사실 및 변호사가 아님에도 불구하고 일반의 법률사건에 관하여 대리하고 대가를 지급받았다는 범죄사실로, 2019. 2. 22. 제1심 법원에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 9846만 원의 추징을 선고받았다(광주지방법원 2018고단3608).
나.청구인은 항소하였으나, 2019. 9. 25. 항소가 기각되었다(광주지방법원 2019노628). 청구인은 상고하여 상고심(대법원 2019도14934) 계속 중 변호사법 제109조 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2019초기1206), 2019. 12. 24. 위 신청 및 상고가 모두 기각되었다. 이에 청구인은 위 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되고 청구인의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며 2020. 1. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 변호사법 제109조 제1호 전체가 위헌이라고 주장하며 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 당해 사건에서 청구인은 변호사법 제109조 제1호에 열거된 여러 행위 중에서도 수사기관에서 취급 중인 수사 사건에 관한 중재 행위, 그 밖에 일반의 법률사건에 관한 대리 행위에 관하여 유죄판결을 받았으므로, 변호사법 제109조 제1호 중에서도 청구인에게 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28.
법률 제8991호로 개정된 것) 제109조 제1호 다목 중 ‘중재사무를 취급한 자’에 관한 부분, 제109조 제1호 마목 중 ‘대리사무를 취급한 자’에 관한 부분(이하 이를 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.
1.변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
다.수사기관에서 취급 중인 수사 사건
마.그 밖에 일반의 법률사건
[관련조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제109조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다.
1.변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자
가.소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건
나.행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건
라.법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건
법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 것)
제2조(업무)①법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.
1.법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성
2.법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성
3.등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성
4.등기ㆍ공탁사건(供託事件) 신청의 대리(代理)
5."민사집행법"에 따른 경매사건과 "국세징수법"이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건(公賣事件)에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리
6."채무자 회생 및 파산에 관한 법률"에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리. 다만, 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외한다.
7.제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(代行)
8.제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담ㆍ자문 등 부수되는 사무
②법무사는 제1항 제1호부터 제3호까지의 서류라고 하더라도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 작성할 수 없다.
3. 청구인의 주장
가.심판대상조항 중 ‘대리’는 그 개념이 지나치게 광범위하고, ‘중재’는 알선, 조정, 주선 등 유사한 행위와 구별이 어렵다. 뿐만 아니라, 민법상 대리와 중재법상 중재는 변호사가 아닌 자에게도 허용되는 반면 심판대상조항은 변호사가 아닌 자의 ‘대리’, ‘중재’ 행위를 금지하고 있어 규정이 서로 모순되므로, 심판대상조항에 따라 처벌되는 행위가 무엇인지 알기 어렵다.
또한, ‘일반의 법률사건’은 일반적ㆍ추상적인 표현임에도 심판대상조항은 아무런 예시를 두고 있지 않고, 어떤 행위가 ‘법률행위’에 해당하는지 여부는 행위 당시에는 확정할 수 없고 그 행위의 효과가 발생한 이후에서야 평가할 수 있으므로, 심판대상조항에 따라 금지되는 ‘일반의 법률사건’이 무엇인지도 알기 어렵다.
따라서 심판대상조항 중 ‘대리’, ‘중재’, ‘일반의 법률사건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나.법무사는 고도의 법률지식 및 윤리적 소양을 갖추고 있으므로, 법무사의 법률사무취급을 금지하는 것은 법률사무에 대한 전문성 및 신뢰성 확보라는 심판대상조항의 입법목적 달성에 적합한 수단이 될 수 없다. 심판대상조항은 기본권 제한을 최소화하기 위한 장치를 두고 있지 않으므로 침해의 최소성도 갖추지 못하였다. 나아가 법무사는 변호사와 유사한 수준의 법률지식 등을 보유하고 있어 법무사가 법률사무를 취급하더라도 공익이 침해될 여지가 없으므로, 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 직업의 자유를 침해한다.
다. 변호사와 법무사는 소송 대리 자격 유무에 차이
가 있을 뿐 법률 관련 사무를 취급한다는 점에서 본질적으로 동일한 집단인데, 심판대상조항은 합리적인 이유 없이 양자를 차별취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가.죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1)심판대상조항 중 ‘대리’ 부분
(가)헌법재판소는 2010. 9. 30. 2009헌바313 결정에서 심판대상조항과 그 내용이 실질적으로 동일한 조항으로서 변호사가 아니면서 금품 등 이익을 얻을 목적으로 법률사무를 취급하는 것을 금지하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 중 ‘소송사건에 관하여 대리사무를 취급한 자’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 중 ‘대리’의 의미에 관한 결정이유는 다음과 같다.
『이 사건 법률조항의 "대리"란 위와 같은 소송사건 등 법률사건에 관하여 본인을 대신하여 사건을 처리하는 제반 행위로서 법률사무 취급의 한 태양이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결). 여기에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 경우도 포함된다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결).
결국 ‘소송사건에 관하여 대리 사무를 취급’하는 행위의 의미가 문언상 불분명하다고 할 수 없으며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기 어렵고, 구체적인 사안에서 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는지는 법원의 통상적인 해석ㆍ적용의 문제라고 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.』
(나)선례 결정 이후 변호사법 규정 및 실무상 변호사의 업무 범위나 ‘대리’의 의미가 달라진 바 없다.
청구인은, 민법에서는 대리인의 자격에 제한을 두지 않고 있는 반면 심판대상조항은 변호사 아닌 자의 대리 행위를 금지하고 있으므로 법률규정이 서로 모순되어 심판대상조항 중 ‘대리’의 의미가 불명확해진다고도 주장한다. 그러나 심판대상조항에서 금지하는 ‘대리’는 민법 제114조의 대리와는 달리 분쟁처리에 관한 사실행위를 포함하고(대법원 1995. 2. 14. 선고 93도3453 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결 참조), 나아가 그러한 행위를 금품 등 이익을 목적으로 하는 경우만 심판대상조항에 따른 처벌대상이 되므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 어떠한 행위가 처벌 대상이 되는지를 어렵지 않게 구별할 수 있다.
(다)따라서 선례의 판시 이유는 이 사건에서도 여전히 타당하고, 선례와 다르게 판단할 사정변경이 없다.
(2)심판대상조항 중 ‘중재’ 부분
(가)죄형법정주의의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌바26; 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바313 참조).
(나)‘중재’의 사전적 의미는 제3자가 분쟁의 당사자 사이에서 분쟁을 조정하고 해결하는 일을 뜻한다. ‘중재’는 분쟁을 전제로 하므로, 분쟁과는 무관하게 계약 등의 상대방을 물색하여 소개함으로써 계약 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 ‘알선’, ‘중개’와 명백히 구별된다. 또한, 중재를 하는 제3자의 판단이나 중재의 결과가 그 자체로 어떠한 법률효과를 발생시키는 것은 아니므로, 확정판결과 동일한 효력을 가질 수 있는 소송상의 ‘화해’나 ‘조정’과도 다르다(민사소송법 제220조, 민사조정법 제29조 참조).
(다)변호사제도는 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무전반을 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제함으로써 법률사무에 대한 전
문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하기 위하여 도입되었다. 심판대상조항은 위와 같은 변호사제도를 보호ㆍ유지하려는 데 그 목적이 있다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등 참조). 변호사법 제3조에서는 변호사의 직무에 관하여 ‘대리행위와 일반 법률사무’라고 규정하고 있고, 같은 법 제109조에서는 금품 등 이익을 목적으로 ‘감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률 관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선’하는 행위를 하는 것은 변호사에게만 허용된다는 취지로 보다 구체적으로 규정하고 있다.
위와 같은 심판대상조항의 입법취지와 변호사법의 체계를 고려하면, 심판대상조항의 ‘중재’는 변호사법상 변호사의 업무범위로 규정되어 있는 행위의 일종으로서, 수사사건 등 법률사건에 관한 분쟁을 대상으로 하는 행위를 의미함을 알 수 있다.
(라)한편, 1966. 3. 16. 법률 제1767호로 제정된 중재법은 법원에 의한 소송을 대체할 수 있는 분쟁해결 수단으로서 중재 제도를 마련하고 있다. 심판대상조항의 ‘중재’는 방법과 절차가 매우 다양한 반면, 중재법상의 중재는 적어도 중재합의의 방식, 당사자 간 합의가 없을 경우 중재판정부를 구성하는 방법 등에 관하여 법률에서 정한 바를 따르고(중재법 제8조, 제12조 등 참조), 중재인의 중재판정에는 확정판결과 동일한 효력이 인정된다(중재법 제35조 참조).
위와 같은 절차 및 효력의 차이, 심판대상조항의 입법취지, 심판대상조항의 전신인 구 법률사무취급단속법 제1조가 1961. 10. 17. 제정될 당시에는 아직 중재법이 제정되기 전이었다는 점 등에 비추어 보면, 입법자가 심판대상조항을 통해 금지하려는 행위는 중재법상의 중재에 국한되지 않고 사실상의 중재 행위까지 포함하는 것임을 알 수 있다.
(마)이상과 같이, ‘중재’의 사전적 의미, 심판대상조항의 입법취지 및 변호사법의 체계, 중재법 등 다른 법률에서 정한 절차와의 관계 등을 종합하여 보았을 때, 심판대상조항에서 ‘중재’란 분쟁당사자가 아닌 제3자가 법률사건에 관계된 사항에 관하여 재판 외의 절차에서 당사자들의 의사를 조율하는 등으로 분쟁의 원활한 해결을 도모하는 법률상ㆍ사실상의 행위를 의미한다. 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 심판대상조항의 ‘중재’에 해당하는지 충분히 예측할 수 있고, 그 구체적인 내용은 법관의 통상적인 해석ㆍ적용에 의하여 보완될 수 있다. 따라서 심판대상조항 중 ‘중재’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.
(3)심판대상조항 중 ‘일반의 법률사건’ 부분
(가)헌법재판소는 2010. 10. 28. 2009헌바4 결정에서, 그 내용이 심판대상조항과 실질적으로 동일한 조항으로서 변호사가 아니면서 금품 등 이익을 얻을 목적으로 법률사무를 취급하는 것을 금지하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호 중 ‘일반의 법률사건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다. 그 이유의 요지는 아래와 같다.
『구 변호사법 제109조 제1호 부분의 ‘일반의 법률사건’은 법률상의 권리ㆍ의무의 발생ㆍ변경ㆍ소멸에 관한 다툼 또는 의문에 관한 사건을 의미하는 것으로, 그 구체적인 예가 바로 위 조항에 열거된 소송사건 등이다. 즉, 소송사건 등은 일반의 법률사건의 전형적인 예로서 ‘일반의 법률사건’이 무엇인가를 해석할 수 있는 기준을 제시하고 있으며, ‘일반의 법률사건’은 위에 열거된 소송사건 등을 포괄하는 개념으로 법관의 보충적 해석을 통하여 확정될 수 있는 개념이다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌바96). 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.』
(나)선례 결정 이후로 변호사법 규정 및 실무상 ‘법률사건’의 의미에 변화가 없었으므로, 심판대상조항 중 ‘일반의 법률사건’의 의미 역시 선례와 같이 파악할 수 있고, 달리 판단할 사정의 변경이 존재하지 않는다.
그 밖에 청구인은, 어떠한 행위가 법률행위에 해당하는지 여부는 행위 당시에는 알 수 없고 사후적으로만 평가할 수 있으므로 심판대상조항 중 ‘일반의 법률사건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다는 취지로도 주장한다. 그러나 이는 어떠한 행위가 금지되는 것인지 예측할 수 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 주장의 반복에 불과하고, 앞서 본 바와 같이 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 심판대상조항 중 ‘일반의 법률사건’ 부분의 의미를 충분히 파악할 수 있다. 따라서 심판대상조항 중 ‘일반의 법률사건’ 부분이 청구인의 이 부분 주장과 같은 이유로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.
(다)따라서 선례의 판시 이유는 이 사건에서도 여전히 타당하고, 선례와 다르게 판단할 사정변경이 없다.
(4)소결
심판대상조항 중 ‘대리’, ‘중재’, ‘일반의 법률사건’ 부분
은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나.직업의 자유 침해 및 평등원칙 위반 여부
(1)헌법재판소는 2007. 8. 30. 2006헌바96 결정에서 헌재 2000. 4. 27. 98헌바95등 결정을 인용하여, 그 내용이 심판대상조항과 실질적으로 동일한 조항으로서 변호사가 아니면서 금품 등 이익을 얻을 목적으로 법률사무를 취급하는 것을 금지하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되고, 2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정되기 전의 것) 제109조 제1호는 직업의 자유를 침해하지 않고, 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단한 바 있다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『(가)직업의 자유 침해 여부
입법자가 변호사제도를 도입하여 법률사무 전반을 변호사에게 독점시키고 그 직무수행을 엄격히 통제하고 있는 것은 전문적인 법률지식과 윤리적 소양을 갖춘 변호사에게 법률사무를 맡김으로써 법률사무에 대한 전문성, 공정성 및 신뢰성을 확보하여 일반 국민의 기본권을 보호하고 사회정의를 실현하려는 데 있는 것이다. 이 사건 법률규정은 위와 같은 변호사제도를 보호ㆍ유지하려는 데 그 목적이 있어 실현하고자 하는 공익이 정당하고, 변호사제도의 목적을 달성하기 위해서는 비변호사의 법률사무취급의 금지는 불가피한 것으로 공익실현을 위한 기본권 제한의 수단이 적합하다.
또한 변호사제도의 배경과 목적, 변호사 아닌 자의 모든 법률사무취급을 금지하는 것이 아니라 단지 금품 등 이익을 얻을 목적의 법률사무취급만을 금지하고 있고, 금지되는 법률사무취급의 범위와 방법 및 그 정도 등에 관하여도 법률에 상세히 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 일반 국민의 직업의 자유에 대한 과도한 제한으로 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.
(나)평등원칙 위반 여부
이 사건 법률규정이 비변호사에 대하여 법률사무 전반을 금지함으로써 변호사 아닌 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자에게는 법률사무의 일부만이 허용되는 결과를 가져왔다고 하더라도, 그것은 변호사를 비롯하여 법무사, 변리사 및 손해사정인 등 법률사무관련 직업에 대한 자격제도는 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 각 전문분야의 자격요건 및 직무수행에 있어서의 통제가 서로 다른 합리적, 합목적적인 차이에 따른 정당한 것으로 보여지며, 달리 입법자가 형성권을 자의적으로 행사하여 변호사와 비교하여 청구인을 포함한 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자를 부당하게 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.』
(2)변호사의 자격 및 업무범위는 선례 결정 이후 현재까지 특별한 변화 없이 유지되고 있다. 한편, 법무사제도는 당사자들이 일정한 형식을 갖추어야 하는 법무서류 등의 작성 및 제출에 대하여 전문가의 조력을 받을 수 있도록 하기 위하여 도입된 것으로, 법무사의 업무형태는 비교적 단순하고 대체로 정형화되어 있다(헌재 2001. 11. 29. 2000헌마84 참조). 법무사제도 도입 당시부터 2003. 3. 12. 법무사법 개정 전까지는 법무사시험에 합격하지 않더라도 일정한 실무 경력이 있으면 법무사의 자격을 인정하였던 점을 보더라도, 법무사의 업무는 정형적이고 실무적인 특성을 지니고 있음을 알 수 있다.
선례 결정 이후 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 법무사법은 제2조 제1호에 열거된 법무사의 업무에 ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리에 관한 사항을 추가하였다(제2조 제1항 제6호 참조). 그러나 개정으로 인하여 추가되는 업무의 범위는 매우 제한적일 뿐만 아니라, 개인파산 및 개인회생사건 신청에 관한 것이라고 하더라도 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외됨을 명시하고 있으므로, 개정된 법무사법에서도 전문적인 법률사건 일반에 대한 포괄적인 업무 수행은 변호사만이 할 수 있다는 원칙은 여전히 동일하게 유지되고 있다.
(3)따라서 선례 결정 이후 특별한 사정의 변경이 없고, 선례와 달리 판단할 필요성이 인정되지 않는다. 그러므로 심판대상조항은 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니하며, 평등원칙에 위반되지 않는다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

volumeInfo: 297
seriesInfo: 0
pages: 805~810
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20210624
eventType: 헌바