item: panreType: 판례집
eventNo: 2020헌바370
eventNm: 도시 및 주거환경정비법 제138조 제1항 제1호 등 위헌소원
panreTitle: 도시 및 주거환경정비법 제138조 제1항
제1호 등 위헌소원
[2024. 1. 25. 2020헌바370]

textOfDecision: 도시 및 주거환경정비법(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정된 것) 제19조 
제8항 중 정비구역에 관한 부분, 제138조 제1항 제1호 중 제19조 제8항의 정비구역에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인 주식회사○○은 2017. 3. 22. 주택조합시행대행업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 청구인 김○○은 위 법인의 대표이사이다. 청구인 주식회사○○은 2017. 4. 5.○○지역주택조합추진위원회와의 사이에 서울 구로구 (주소 생략) 일원에서 위 추진위원회가 시행하는 지역주택조합사업에 필요한 조합원 모집 등 업무를 대행하는 용역계약을 체결하였다. 한편 위 (주소 생략) 일원은 2018. 1. 18. 서울특별시 고시 제2018-14호를 통하여 정비구역으로 지정되었다.
청구인 김○○은 정비구역에서는 지역주택조합의 조합원을 모집해서는 아니 됨에도 불구하고, 서울 구로구 (주소 생략) 일원에서○○지역주택조합의 조합원을 모집하여‘도시 및 주거환경정비법’제138조 제1항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되었고, 청구인 주식회사○○은 그 업무에 관하여 대표이사인 청구인 김○○이 위 조항을 위반하였다는 범죄사실로 기소되었다. 청구인들은 2020. 6. 25. 각 벌금 200만 원에 처하는 판결을 선고받았고(춘천지방법원 강릉지원 2019고정179), 항소하여 항소심 계속 중이다(춘천지방법원 강릉지원 2020노263). 청구인들은 제1심 계속 중‘도시 및 주거환경정비법’제19조 제8항, 제138조 제1항 제1호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 6. 24. 위 신청이 기각되자(춘천지방법원 강릉지원 2020초기5), 2020. 7. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인 김○○은 정비구역에서 지역주택조합의 조합원을 모집하였다는 범죄사실로, 청구인 주식회사○○은 그 업무에 관하여 대표이사인 청구인 김○○이 위 범죄를 저질렀다는 범죄사실로 각각 유죄판결을 선고받았으므로, 심판대상은 청구인들에게 적용되는 부분으로 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은‘도시 및 주거환경정비법’(2018. 6. 12.법률 제15676호로 개정된 것) 제19조 제8항 중 정비구역에 관한 부분(이하‘금지조항’이라 한다), 제138조 제1항 제1호 중 제19조 제8항의 정비구역에 관한 부분(이하‘처벌조항’이라 하고, 금지조항과 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법
에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은[별지]와 같다.

도시 및 주거환경정비법(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정된 것)
제19조(행위제한 등)⑧정비예정구역 또는정비구역(이하“정비구역등”이라 한다)에서는「주택법」제2조 제11호 가목에 따른 지역주택조합의 조합원을 모집해서는 아니 된다.
제138조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제19조 제8항을 위반하여「주택법」제2조 제11호 가목에 따른 지역주택조합의 조합원을 모집한 자

relatedProvision: 주택법(2023. 6. 7. 법률 제19427호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
11.“주택조합”이란 많은 수의 구성원이 제15조에 따른 사업계획의 승인을 받아 주택을 마련하거나 제66조에 따라 리모델링하기 위하여 결성하는 다음 각 목의 조합을 말한다.
가. 지역주택조합: 다음 구분에 따른 지역에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합
1) 서울특별시ㆍ인천광역시 및 경기도
2) 대전광역시ㆍ충청남도 및 세종특별자치시
3) 충청북도
4) 광주광역시 및 전라남도
5) 전라북도
6) 대구광역시 및 경상북도
7) 부산광역시ㆍ울산광역시 및 경상남도
8) 강원특별자치도
9) 제주특별자치도

이상과 같이 정비사업이 종합적ㆍ장기적인 계획에 따라 진행되는 상대적으로 공공성이 강한 사업임을 고려한다면, 정비구역으로 지정된 때에는 지역주택조합사업이 어느 정도 진행된 경우에도 지역주택조합의 조합원 모집을 금지함으로써 정비사업의 원활한 진행을 도모하는 것이 불가피하다고 할 것이다.
(나) 지역주택조합의 잠재적 가입 신청자를 보호한다는 차원에서도 지역주택조합사업의 진행 상황을 고려하지 않고 조합원 모집을 금지해야 할 필요성이 인정된다. 지역주택조합에 가입하려면 가입 계약을 체결하면서 분담금 등 각종 비용의 납부예정금액, 납부시기 및 납부방법에 관하여 정하고, 가입비 등을 납부하여야 한다(주택법 제11조의3 제8항, 제11조의6 제1항 참조). 심판대상조항은 정비구역 지정으로 인하여 불가능해지거나 지연될 우려가 있는 지역주택조합사업에 관하여 조합원 모집을 금지함으로써, 잠재적 가입 신청자가 입게 될 손해를 미연에 방지할 수 있도록 하고 있다. 조합원 모집, 재정 확보, 토지 매입 등이 어느 정도 진행되어 있는 경우라 하더라도 정비구역이 지정된 이상 당해 지역주택조합사업은 당초 사업계획대로 진행될 수 없게 된다. 이러한 상황에서 조합원을 모집하려는 자와 조합원 모집 업무를 위임받은 업무대행자 등에게 조합원 모집을 계속할 수 있도록 하는 것은 동일 지역 내 주민 사이에 갈등을 유발하고, 정비사업 추진에 혼선을 초래할 수 있으므로 정비사업이 진행되는 지역에서는 조합원 모집을 금지하는 등 절차 진행을 중단시켜 더 이상의 경제적 손실이 발생하지 않도록 할 필요성이 크다.
(다) 한편 도시정비법상 정비계획은‘기본계획에 적합한 범위에서’결정되고 정비구역은 정비계획에 따라 지정되므로, 조합원을 모집하려는 자와 업무대행자 등은 기본계획을 근거로 정비구역 지정 가능성을 예측할 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같이, 기본계획은 정비예정구역의 개략적 범위, 단계별 정비사업 추진계획 등을 포함하는 내용으로 10년 단위로 수립되고, 주민 의견 청취 등 절차를 거치며, 지방자치단체의 공보에 고시된다. 조합원을 모집하려는 자와 업무대행자 등은 기본계획에 관한 위 절차가 진행되는 동안 해당 구역에서 진행될 예정인 정비사업의 내용을 어느 정도 파악할 수 있고, 특히 주민인 경우 기본계획에 대한 의견을 개진할 수도 있다. 즉 조합원을 모집하려는 자와 업무대행자 등은 기본계획에 근거하여 정비구역 지정 가능성 등 지역주택조합사업 추진에 대한 위험 요소를 미리 예측하고, 그럼에도 불구하고 지역주택조합사업을 추진할지 여부를 결정할 수 있다.
(라) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인지는 원칙적으로 범죄행위의 죄질과 경중, 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 문제이다(헌재 1995. 10. 26. 92헌바45 등 참조). 정비사업과의 양립이 불가능한 지역주택조합사업의 조합원 모집을 금지하기 위하여 과태료 등 행정제재를 고려할 수 있으나 일반적으로 이러한 행정제재가 형사처벌 이상으로 입법목적을 달성하는 데 효과적이라 단언하기 어렵고, 지역주택조합사업과 관련하여 조합원 모집을 계속하려는 주된 동기가 사업자금을 충당하기 위해서라는 점을 고려하면, 경우에 따라서는 경제적 부담을 수반하는 과태료 등 행정제재가 오히려 형사처벌보다 더 큰 제한이 될 수도 있다. 또한 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금을 규정하는 처벌조항은 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정하고, 법정형에 하한을 두지 않아 법관으로 하여금 양형조건을 고려하여 선고형을 조절할 수 있도록 한다. 이상을 고려하면, 처벌조항이 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금을 정하고 있다고 하여 불필요한 제한을 가하고 있다고 보기도 어렵다.
(마) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
(가) 지역주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 정비구역 내에서 조합원 모집이 금지됨에 따라①지역주택조합사업을 조기 종결하고 해산하거나,②기존 사업개요에 따른 주택건설대지에서 정비구역을 제외하는 내용으로 새로운 사업개요를 마련한 후 지역주택조합사업을 진행하거나,③특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(광역시의 군수는 제외한다)에 대하여 기존 사업개요에 포함된 주택건설대지를 정비구역에서 해제하여 줄 것을 요청한 후 당해 주택건설대지가 정비구역에서 제척되는 것을 기다려 기존 사업개요에 따라 지역주택조합사업을 진행할 수 있다(도시정비법 제21조 제1항 제3호 참조). 그러므로 정비구역이 지정되면 지역주택조합사업을 추진하던 자로서는 상당한 타격을 입게 되는 것이 사실이다.
(나) 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 조합원을 모집하는 자는 10년 단위로 수립되어 고시되는 기본계획을 통하여 해당 주택건설대지가 정비구역으로 지정되어 지역주택조합사업 추진에 차질이 생길 수도 있다는 것을 어느 정도 예측할 수 있었던 것으로 보인다. 또한 정비사업과 지역주택조합사업은 동시에 진행될 수 없을 뿐만 아니라, 정비사업이 종합적ㆍ장기적인 계획에 따라 진행되
는 상대적으로 공공성이 강한 사업임을 고려하면, 정비구역이 지정될 정도로 정비사업이 진행된 경우 정비사업을 우선시하는 조치가 불가피하다고 보인다. 따라서 조합원을 모집하려는 자와 업무대행자 등이 당초 사업개요에 따라 지역주택조합사업을 추진할 수 없다는 불이익은, 정비사업을 원활하게 진행시키고 지역주택조합의 잠재적 가입 신청자들을 보호한다는 공익에 비하여 중대하다고 할 수 없다.
(다) 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에 반하지 아니한다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권 및 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “정비구역”이란 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제16조에 따라 지정ㆍ고시된 구역을 말한다.
도시 및 주거환경정비법(2023. 7. 18. 법률 제19560호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2.“정비사업”이란 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량 또는 건설하는 다음 각 목의 사업을 말한다.
가. 주거환경개선사업: 도시저소득 주민이 집단거주하는 지역으로서 정비기반시설이 극히 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 과도하게 밀집한 지역의 주거환경을 개선하거나 단독주택 및 다세대주택이 밀집한 지역에서 정비기반시설과 공동이용시설 확충을
통하여 주거환경을 보전ㆍ정비ㆍ개량하기 위한 사업
나. 재개발사업: 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하거나 상업지역ㆍ공업지역 등에서 도시기능의 회복 및 상권활성화 등을 위하여 도시환경을 개선하기 위한 사업. (후문 생략)
다.재건축사업: 정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물에 해당하는 공동주택이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위한 사업. (후문 생략)
도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것)
제4조(도시ㆍ주거환경정비기본계획의 수립)①특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장은 관할 구역에 대하여 도시ㆍ주거환경정비기본계획(이하“기본계획”이라 한다)을 10년 단위로 수립하여야 한다. 다만, 도지사가 대도시가 아닌 시로서 기본계획을 수립할 필요가 없다고 인정하는 시에 대하여는 기본계획을 수립하지 아니할 수 있다.
제5조(기본계획의 내용)①기본계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
9. 제16조에 따라 정비구역으로 지정할 예정인 구역(이하“정비예정구역”이라 한다)의 개략적 범위
10.단계별 정비사업 추진계획(정비예정구역별 정비계획의 수립시기가 포함되어야 한다)
제6조(기본계획 수립을 위한 주민의견청취 등)①기본계획의 수립권자는 기본계획을 수립하거나 변경하려는 경우에는 14일 이상 주민에게 공람하여 의견을 들어야 하며, 제시된 의견이 타당하다고 인정되면 이를 기본계획에 반영하여야 한다.
②기본계획의 수립권자는 제1항에 따른 공람과 함께 지방의회의 의견을 들어야 한다. 이 경우 지방의회는 기본계획의 수립권자가 기본계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 경우 이의가 없는 것으로 본다.
제7조(기본계획의 확정ㆍ고시 등)①기본계획의 수립권자(대도시의 시장이 아닌 시장은 제외한다)는 기본계획을 수립하거나 변경하려면 관계 행정기관의 장과 협의한 후「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제113
조 제1항 및 제2항에 따른 지방도시계획위원회(이하“지방도시계획위원회”라 한다)의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 관계 행정기관의 장과의 협의 및 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니한다.
③기본계획의 수립권자는 기본계획을 수립하거나 변경한 때에는 지체 없이 이를 해당 지방자치단체의 공보에 고시하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
제8조(정비구역의 지정)①특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(광역시의 군수는 제외하며, 이하“정비구역의 지정권자”라 한다)는 기본계획에 적합한 범위에서 노후ㆍ불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 제16조에 따라 정비계획을 결정하여 정비구역을 지정(변경지정을 포함한다)할 수 있다.
제15조(정비계획 입안을 위한 주민의견청취 등)①정비계획의 입안권자는 정비계획을 입안하거나 변경하려면 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회 및 30일 이상 주민에게 공람하여 의견을 들어야 하며, 제시된 의견이 타당하다고 인정되면 이를 정비계획에 반영하여야 한다.
②정비계획의 입안권자는 제1항에 따른 주민공람과 함께 지방의회의 의견을 들어야 한다. 이 경우 지방의회는 정비계획의 입안권자가 정비계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 경우 이의가 없는 것으로 본다.
도시 및 주거환경정비법(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정된 것)
제16조(정비계획의 결정 및 정비구역의 지정ㆍ고시)①정비구역의 지정권자는 정비구역을 지정하거나 변경지정하려면 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 제15조 제3항에 따른 경미한 사항을 변경하는 경우에는 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니할 수 있다.
도시 및 주거환경정비법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것)
제16조(정비계획의 결정 및 정비구역의 지정ㆍ고시)②정비구역의 지정권자는 정비구역을 지정(변경지정을 포함한다. 이하 같다)하거나 정비계획을 결정(변경결정을 포함한다. 이하 같다)한 때에는 정비계획을 포함한 정비구역 지정의 내용을 해당 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. 이 경우 지형도면 고시 등에 대하여는「토지이용규제 기본법」
제8조에 따른다.
도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것)
제19조(행위제한 등)①정비구역에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다.
1. 건축물의 건축
2. 공작물의 설치
3. 토지의 형질변경
4. 토석의 채취
5. 토지분할
6. 물건을 쌓아 놓는 행위
7. 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위
제21조(정비구역등의 직권해제)①정비구역의 지정권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 정비구역등을 해제할 수 있다. (단서 생략)
3. 토지등소유자의 100분의 30 이상이 정비구역등(추진위원회가 구성되지 아니한 구역으로 한정한다)의 해제를 요청하는 경우
제139조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제135조부터 제138조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금에 처한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
주택법(2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정된 것)
제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집)①제11조 제1항에 따라 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 해당 주택건설대지의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다.
⑧제1항에 따라 조합원을 모집하는 자(제11조의2 제1항에 따라 조합원 모집 업무를 대행하는 자를 포함한다. 이하“모집주체”라 한다)와 주택
조합 가입 신청자는 다음 각 호의 사항이 포함된 주택조합 가입에 관한 계약서를 작성하여야 한다.
3. 분담금 등 각종 비용의 납부예정금액, 납부시기 및 납부방법
제11조의6(조합 가입 철회 및 가입비 등의 반환)①모집주체는 주택조합의 가입을 신청한 자가 주택조합 가입을 신청하는 때에 납부하여야 하는 일체의 금전(이하“가입비등”이라 한다)을 대통령령으로 정하는 기관(이하“예치기관”이라 한다)에 예치하도록 하여야 한다.

caseRelatedOpinion: 가. 심판대상조항은 지역주택조합사업이 이미 진행 중인 경우에도 예외 없이 조합원 모집을 금지하여 기존 조합원들에게 재산상 피해를 입히므로 소급입법금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다.
나. 심판대상조항은 재개발ㆍ재건축사업에 대해서는 조합원 모집을 금지하지 않으면서 지역주택조합사업에 대해서만 조합원 모집을 금지하여 평등원칙에 반한다.
다. 심판대상조항이 정비구역에서 조합원 모집을 금지하는 것은 정비사업을 통하여 주거환경을 개선한다는 입법목적을 달성하기 위한 것이다. 그런데①지역주택조합의 운영 방식을 규제하거나,②지역주택조합의 설립인가 여부, 정비사업과 지역주택조합사업의 양립가능성, 정비구역에 포함된 지역주택조합사업상 주택건설대지의 면적 등을 고려하여 심판대상조항의 예외를 마련하거나,③행정제재를 부과하는 등 덜 침해적인 수단으로도 주거환경을 개선한다는 입법목적을 달성할 수 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성에 반한다. 정비사업은 통상 장기간 이루어지는데, 가입 신청자 또는 조합원은 그 기간 동안 신규 조합원 모집을 통한 사업 진행을 할 수 없게 되어 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반한다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 조합원을 모집하려는 자와 조합원 모집 업무를 위임받은 업무대행자 등으로 하여금 조합원 모집을 하지 못하도록 금지하므로 조합원을 모집하려는 자 등의 일반적 행동자유권 및 직업수행의 자유를 제한한다.
청구인들은 심판대상조항에 의하여 조합원 모집이 금지되면 지역주택조합사업을 중단할 수밖에 없어서 지역주택조합추진위원회와 지역주택조합 가입 신청자는 재산상 손해를 입게 되므로, 심판대상조항은 이들의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그런데 지역주택조합추진위원회가 사업이 완료되었을 경우 이익의 획득 등에 대하여 가지는 기대는 단순한 기대이익ㆍ반사적 이익 또는 경제적인 기회에 불과하므로 재산권의 보호범위에 포함되지 아니한다(헌재 2023. 6. 29. 2020헌바63 참조). 가입 신청자는 지역주택조합사업이 조기 종결될 경우 청산금을 지급받거나 지역주택조합을 탈퇴할 경우 자신이 납입한 제 납입금에서 소정의 공동부담금을 공제한 잔액을 지급받게 된다(지역ㆍ직장주택조합 표준규약서 제12조, 제52조 등 참조). 그런데 납입금 전부를 환불받지 못하는 등 불이익은 가입 신청자가 체결한 사적 계약에 기한 위험이 현실화된 것이지 심판대상조항으로부터 유래한 것이라고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 가입 신청자의 재산권을 제한하지 아니한다.
따라서 이하에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 조합원을 모집
하려는 자 등의 일반적 행동자유권 및 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보기로 한다.
(2) 심판대상조항이 지역주택조합사업을 이미 진행하고 있는 사람들에 대해서도 예외 없이 조합원 모집을 금지하여 소급입법금지원칙에 반한다는 청구인들의 주장은, 심판대상조항이 정비구역이 지정되면 지역주택조합사업이 진행되고 있는 경우라도 조합원 모집을 예외 없이 금지하는 것이 과잉금지원칙에 반한다는 주장과 다르지 않으므로, 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니하기로 한다.
(3) 심판대상조항이 재개발ㆍ재건축사업과 달리 지역주택조합사업에 대해서만 조합원 모집을 금지하여 평등원칙에 반한다는 청구인들의 주장은, 정비구역이 지정되면 지역주택조합의 조합원 모집을 금지함으로써 재개발ㆍ재건축사업 등 정비사업을 우선적으로 추진하도록 하는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반한다는 주장과 다르지 않으므로, 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니하기로 한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
정비사업은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량한다는 목적을 가지고 있다. 이에‘도시 및 주거환경정비법’(이하‘도시정비법’이라 한다)은 정비구역이 지정되면 정비계획에 적합하지 않은 건축 등으로 인한 분쟁이 발생하여 정비사업의 원활한 진행이 저해되지 않도록 건축물의 건축 등을 제한한다(도시정비법 제19조 제1항 참조). 지역주택조합사업은 정비계획이 예정하지 않은 주택을 건설하는 사업이므로, 정비구역 안에서 정비사업과 지역주택조합사업은 양립할 수 없다.
심판대상조항은 정비구역 지정으로 지역주택조합사업이 추진될 수 없는 경우 지역주택조합 조합원 모집을 금지함으로써,①정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역의 주거환경을 개선하기 위한 정비사업이 원활하게 진행될 수 있게 하고,②지역주택조합의 잠재적 가입 신청자가 장차 불가능해지거나 지연될 우려가 있는 지역주택조합사업에 참여하여 경제적 손해를 입게 되는 것을 방지하려는 것으로, 이러한 입법목적은 정당하다. 심판대상조항은 정비구역에서 지역주택조합의 조합원 모집을 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하여 지역주택조합사업이 진행되지 못하도록 함으로써 위 입법
목적 달성에 기여하므로, 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 정비사업과 지역주택조합사업은 양립할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 일방이 진행 중인 지역에 대하여 다른 일방이 진행될 수 있다고 한다면, 동일한 지역에 절차가 다른 두 개의 사업이 진행되는 결과가 되어 양 사업의 추진과정에 혼란과 갈등이 초래된다. 이에 일방의 진행 상황을 고려하여 다른 일방의 진행을 제한하는 것이 불가피하다.
심판대상조항은 정비구역이 지정될 정도로 정비사업이 진행된 경우, 지역주택조합사업의 진행을 제한함으로써 정비사업이 우선적으로 추진될 수 있도록하고 있다. 심판대상조항에서 지역주택조합사업이 어느 정도 진행된 경우에도예외 없이 지역주택조합의 조합원 모집을 금지하는 것은, 정비사업이 종합적ㆍ장기적 계획에 따라 진행되는 공공성을 가진 사업임을 고려하였기 때문이다. 주택법의 적용을 받는 지역주택조합사업은 신규 주택을 건설하고 공급하는 사업인 반면, 도시정비법의 적용을 받는 정비사업은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량하는 사업으로서 지역주택조합에 비하여 공공성이 강하다.
정비사업의 공공성은 다음과 같은 사업시행절차에 이미 반영되어 있다. 정비사업을 진행하려면, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장이 관할 구역 전체에 대하여 정비예정구역의 개략적 범위, 단계별 정비사업 추진계획(정비예정구역별 정비계획의 수립시기가 포함되어야 한다) 등을 포함한 기본계획을 10년 단위로 수립한 후 주민 의견 청취, 지방의회 의견 청취, 지방도시계획위원회의 심의 등 절차를 거쳐 이를 고시하여야 한다(도시정비법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제3항 참조). 이후 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 기본계획에 적합한 범위에서 일정한 요건에 해당하는 구역을 주민 의견 청취, 지방의회 의견 청취, 지방도시계획위원회의 심의 등 절차를 거쳐 정비구역으로 지정하고 이를 고시하여야 한다(도시정비법 제8조 제1항, 제15조 제1항, 제2항, 제16조 제1항, 제2항 참조). 이러한 사업시행절차는 이른바‘선계획, 후개발 원칙’에 따른 종합적 도시관리를 지향함으로써 정비사업이 사업성 위주로 무분별하게 이루어져 자원 낭비, 집값 상승 등 문제를 발생시키는 것을 방지하고 사업시행 여부를 도시관리 차원에서 종합적으로 검토하여 도시기반시설을 체계적으로 확보ㆍ관리하기 위함이다(헌재 2015. 3. 26. 2014헌바156

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 정비구역에서 지역주택조합의 조합원 모집을 금지하고 이를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하는 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제19조 제8항 중 정비구역에 관한 부분, 제138조 제1항 제1호 중 제19조 제8항의 정비구역에 관한 부분(이하 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 조합원을 모집하려는 자 등의 일반적 행동자유권 및 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 지역주택조합사업은 정비계획이 예정하지 않은 주택을 건설하는 사업이므로 정비구역에서 지역주택조합사업과 정비사업은 양립하기 어렵다. 심판대상조항이 정비구역에서 지역주택조합의 조합원 모집을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 것은, 정비사업을 원활하게 진행하고 지역주택조합의 잠재적 가입 신청자가 경제적 손해를 입게 되는 것을 방지하기 위한 적합한 수단이다. 정비사업은 종합적ㆍ장기적 계획에 따라 진행되는 공공성이 강한 사업이므로, 지역주택조합사업의 진행 상황을 불문하고 그 조합원 모집을 금지하는 것이 불가피하다. 한편 조합원을 모집하려는 자 등은 10년 단위로 수립되어 고시되는 기본계획을 통하여 정비구역 지정 가능성 등을 미리 예측할 수 있다. 이처럼 정비구역 지정으로 지역주택조합사업 추진에 차질이 생길 수 있다는 것은 조합원을 모집하려는 자 등이 예측할 수 있었던 불이익인데, 이러한 불이익이 정비사업을 원활하게 진행시키고 지역주택조합의 잠재적 가입 신청자를 보호한다는 공익에 비하여 중요하다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위
반되어 조합원을 모집하려는 자 등의 일반적 행동자유권 및 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
adjobtTxt: 도시 및 주거환경정비법(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정된 것) 제19조 제8항 중 정비구역에 관한 부분, 제138조 제1항 제1호 중 제19조 제8항의 정비구역에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제15조, 제37조 제2항 
도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것) 제2조 제1호, 제4조 제1항, 제5조 제1항 제9호, 제10호, 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제3항, 제8조 제1항, 제15조 제1항, 제2항, 제19조 제1항, 제21조 제1항 제3호, 제139조
도시 및 주거환경정비법(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정된 것) 제16조 제1항
도시 및 주거환경정비법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것) 제16조 제2항 
도시 및 주거환경정비법(2023. 7. 18. 법률 제19560호로 개정된 것) 제2조 제2호
주택법(2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정된 것) 제11조의3 제1항, 제8항 제3호, 제11조의6 제1항 
주택법(2023. 6. 7. 법률 제19427호로 개정된 것) 제2조 제11호 가목
refrnPrcdnt: 헌재 1995. 10. 26. 92헌바45, 판례집 7-2, 397, 404
헌재 2015. 3. 26. 2014헌바156, 판례집 27-1상, 273, 283-284
헌재 2023. 6. 29. 2020헌바63, 판례집 35-1하, 103, 108
event: 청 구 인 1. 김○○
2. 주식회사 ○○
공동대표이사 김○○, 김□□
청구인들의 대리인 변호사 조동현
당해사건 춘천지방법원 강릉지원 2019고정179 도시및주거환경정비법위반
eventCol1: 청구인|1. 김○○
2. 주식회사 ○○공동대표이사 김○○, 김□□
eventCol3: 당해사건|춘천지방법원 강릉지원 2019고정179 도시및주거환경정비법위반
reason: 1. 사건개요
청구인 주식회사 ○○은 2017. 3. 22. 주택조합시행대행업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 청구인 김○○은 위 법인의 대표이사이다. 청구인 주식회사 ○○은 2017. 4. 5. ○○지역주택조합추진위원회와의 사이에 서울 구로구 (주소 생략) 일원에서 위 추진위원회가 시행하는 지역주택조합사업에 필요한 조합원 모집 등 업무를 대행하는 용역계약을 체결하였다. 한편 위 (주소 생략) 일원은 2018. 1. 18. 서울특별시 고시 제2018-14호를 통하여 정비구역으로 지정되었다.
청구인 김○○은 정비구역에서는 지역주택조합의 조합원을 모집해서는 아니 됨에도 불구하고, 서울 구로구 (주소 생략) 일원에서 ○○지역주택조합의 조합원을 모집하여 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제138조 제1항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되었고, 청구인 주식회사 ○○은 그 업무에 관하여 대표이사인 청구인 김○○이 위 조항을 위반하였다는 범죄사실로 기소되었다. 청구인들은 2020. 6. 25. 각 벌금 200만 원에 처하는 판결을 선고받았고(춘천지방법원 강릉지원 2019고정179), 항소하여 항소심 계속 중이다(춘천지방법원 강릉지원 2020노263). 청구인들은 제1심 계속 중 ‘도시 및 주거환경정비법’ 제19조 제8항, 제138조 제1항 제1호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2020. 6. 24. 위 신청이 기각되자(춘천지방법원 강릉지원 2020초기5), 2020. 7. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인 김○○은 정비구역에서 지역주택조합의 조합원을 모집하였다는 범죄사실로, 청구인 주식회사 ○○은 그 업무에 관하여 대표이사인 청구인 김○○이 위 범죄를 저질렀다는 범죄사실로 각각 유죄판결을 선고받았으므로, 심판대상은 청구인들에게 적용되는 부분으로 한정하기로 한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘도시 및 주거환경정비법’(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정된 것) 제19조 제8항 중 정비구역에 관한 부분(이하 ‘금지조항’이라 한다), 제138조 제1항 제1호 중 제19조 제8항의 정비구역에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 금지조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법
에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
도시 및 주거환경정비법(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정된 것)
제19조(행위제한 등) ⑧ 정비예정구역 또는 정비구역(이하 "정비구역등"이라 한다)에서는 "주택법" 제2조 제11호 가목에 따른 지역주택조합의 조합원을 모집해서는 아니 된다.
제138조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제19조 제8항을 위반하여"주택법"제2조 제11호 가목에 따른 지역주택조합의 조합원을 모집한 자
[주요 관련조항]
주택법(2023. 6. 7. 법률 제19427호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
11."주택조합"이란 많은 수의 구성원이 제15조에 따른 사업계획의 승인을 받아 주택을 마련하거나 제66조에 따라 리모델링하기 위하여 결성하는 다음 각 목의 조합을 말한다.
가. 지역주택조합: 다음 구분에 따른 지역에 거주하는 주민이 주택을 마련하기 위하여 설립한 조합
1) 서울특별시ㆍ인천광역시 및 경기도
2) 대전광역시ㆍ충청남도 및 세종특별자치시
3) 충청북도
4) 광주광역시 및 전라남도
5) 전라북도
6) 대구광역시 및 경상북도
7) 부산광역시ㆍ울산광역시 및 경상남도
8) 강원특별자치도
9) 제주특별자치도
3. 청구인들의 주장
가. 심판대상조항은 지역주택조합사업이 이미 진행 중인 경우에도 예외 없이 조합원 모집을 금지하여 기존 조합원들에게 재산상 피해를 입히므로 소급입법금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다.
나. 심판대상조항은 재개발ㆍ재건축사업에 대해서는 조합원 모집을 금지하지 않으면서 지역주택조합사업에 대해서만 조합원 모집을 금지하여 평등원칙에 반한다.
다. 심판대상조항이 정비구역에서 조합원 모집을 금지하는 것은 정비사업을 통하여 주거환경을 개선한다는 입법목적을 달성하기 위한 것이다. 그런데 ① 지역주택조합의 운영 방식을 규제하거나, ② 지역주택조합의 설립인가 여부, 정비사업과 지역주택조합사업의 양립가능성, 정비구역에 포함된 지역주택조합사업상 주택건설대지의 면적 등을 고려하여 심판대상조항의 예외를 마련하거나, ③ 행정제재를 부과하는 등 덜 침해적인 수단으로도 주거환경을 개선한다는 입법목적을 달성할 수 있으므로, 심판대상조항은 침해의 최소성에 반한다. 정비사업은 통상 장기간 이루어지는데, 가입 신청자 또는 조합원은 그 기간 동안 신규 조합원 모집을 통한 사업 진행을 할 수 없게 되어 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반한다.
4. 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 조합원을 모집하려는 자와 조합원 모집 업무를 위임받은 업무대행자 등으로 하여금 조합원 모집을 하지 못하도록 금지하므로 조합원을 모집하려는 자 등의 일반적 행동자유권 및 직업수행의 자유를 제한한다.
청구인들은 심판대상조항에 의하여 조합원 모집이 금지되면 지역주택조합사업을 중단할 수밖에 없어서 지역주택조합추진위원회와 지역주택조합 가입 신청자는 재산상 손해를 입게 되므로, 심판대상조항은 이들의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그런데 지역주택조합추진위원회가 사업이 완료되었을 경우 이익의 획득 등에 대하여 가지는 기대는 단순한 기대이익ㆍ반사적 이익 또는 경제적인 기회에 불과하므로 재산권의 보호범위에 포함되지 아니한다(헌재 2023. 6. 29. 2020헌바63 참조). 가입 신청자는 지역주택조합사업이 조기 종결될 경우 청산금을 지급받거나 지역주택조합을 탈퇴할 경우 자신이 납입한 제 납입금에서 소정의 공동부담금을 공제한 잔액을 지급받게 된다(지역ㆍ직장주택조합 표준규약서 제12조, 제52조 등 참조). 그런데 납입금 전부를 환불받지 못하는 등 불이익은 가입 신청자가 체결한 사적 계약에 기한 위험이 현실화된 것이지 심판대상조항으로부터 유래한 것이라고 보기 어려우므로, 심판대상조항은 가입 신청자의 재산권을 제한하지 아니한다.
따라서 이하에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 조합원을 모집
하려는 자 등의 일반적 행동자유권 및 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴보기로 한다.
(2) 심판대상조항이 지역주택조합사업을 이미 진행하고 있는 사람들에 대해서도 예외 없이 조합원 모집을 금지하여 소급입법금지원칙에 반한다는 청구인들의 주장은, 심판대상조항이 정비구역이 지정되면 지역주택조합사업이 진행되고 있는 경우라도 조합원 모집을 예외 없이 금지하는 것이 과잉금지원칙에 반한다는 주장과 다르지 않으므로, 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니하기로 한다.
(3) 심판대상조항이 재개발ㆍ재건축사업과 달리 지역주택조합사업에 대해서만 조합원 모집을 금지하여 평등원칙에 반한다는 청구인들의 주장은, 정비구역이 지정되면 지역주택조합의 조합원 모집을 금지함으로써 재개발ㆍ재건축사업 등 정비사업을 우선적으로 추진하도록 하는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반한다는 주장과 다르지 않으므로, 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니하기로 한다.
나. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
정비사업은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량한다는 목적을 가지고 있다. 이에 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 정비구역이 지정되면 정비계획에 적합하지 않은 건축 등으로 인한 분쟁이 발생하여 정비사업의 원활한 진행이 저해되지 않도록 건축물의 건축 등을 제한한다(도시정비법 제19조 제1항 참조). 지역주택조합사업은 정비계획이 예정하지 않은 주택을 건설하는 사업이므로, 정비구역 안에서 정비사업과 지역주택조합사업은 양립할 수 없다.
심판대상조항은 정비구역 지정으로 지역주택조합사업이 추진될 수 없는 경우 지역주택조합 조합원 모집을 금지함으로써, ① 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역의 주거환경을 개선하기 위한 정비사업이 원활하게 진행될 수 있게 하고, ② 지역주택조합의 잠재적 가입 신청자가 장차 불가능해지거나 지연될 우려가 있는 지역주택조합사업에 참여하여 경제적 손해를 입게 되는 것을 방지하려는 것으로, 이러한 입법목적은 정당하다. 심판대상조항은 정비구역에서 지역주택조합의 조합원 모집을 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하여 지역주택조합사업이 진행되지 못하도록 함으로써 위 입법
목적 달성에 기여하므로, 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 침해의 최소성
(가) 정비사업과 지역주택조합사업은 양립할 수 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 일방이 진행 중인 지역에 대하여 다른 일방이 진행될 수 있다고 한다면, 동일한 지역에 절차가 다른 두 개의 사업이 진행되는 결과가 되어 양 사업의 추진과정에 혼란과 갈등이 초래된다. 이에 일방의 진행 상황을 고려하여 다른 일방의 진행을 제한하는 것이 불가피하다.
심판대상조항은 정비구역이 지정될 정도로 정비사업이 진행된 경우, 지역주택조합사업의 진행을 제한함으로써 정비사업이 우선적으로 추진될 수 있도록 하고 있다. 심판대상조항에서 지역주택조합사업이 어느 정도 진행된 경우에도 예외 없이 지역주택조합의 조합원 모집을 금지하는 것은, 정비사업이 종합적ㆍ장기적 계획에 따라 진행되는 공공성을 가진 사업임을 고려하였기 때문이다. 주택법의 적용을 받는 지역주택조합사업은 신규 주택을 건설하고 공급하는 사업인 반면, 도시정비법의 적용을 받는 정비사업은 도시기능의 회복이 필요하거나 주거환경이 불량한 지역을 계획적으로 정비하고 노후ㆍ불량건축물을 효율적으로 개량하는 사업으로서 지역주택조합에 비하여 공공성이 강하다.
정비사업의 공공성은 다음과 같은 사업시행절차에 이미 반영되어 있다. 정비사업을 진행하려면, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장이 관할 구역 전체에 대하여 정비예정구역의 개략적 범위, 단계별 정비사업 추진계획(정비예정구역별 정비계획의 수립시기가 포함되어야 한다) 등을 포함한 기본계획을 10년 단위로 수립한 후 주민 의견 청취, 지방의회 의견 청취, 지방도시계획위원회의 심의 등 절차를 거쳐 이를 고시하여야 한다(도시정비법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제1항, 제3항 참조). 이후 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 기본계획에 적합한 범위에서 일정한 요건에 해당하는 구역을 주민 의견 청취, 지방의회 의견 청취, 지방도시계획위원회의 심의 등 절차를 거쳐 정비구역으로 지정하고 이를 고시하여야 한다(도시정비법 제8조 제1항, 제15조 제1항, 제2항, 제16조 제1항, 제2항 참조). 이러한 사업시행절차는 이른바 ‘선계획, 후개발 원칙’에 따른 종합적 도시관리를 지향함으로써 정비사업이 사업성 위주로 무분별하게 이루어져 자원 낭비, 집값 상승 등 문제를 발생시키는 것을 방지하고 사업시행 여부를 도시관리 차원에서 종합적으로 검토하여 도시기반시설을 체계적으로 확보ㆍ관리하기 위함이다(헌재 2015. 3. 26. 2014헌바156
참조).
이상과 같이 정비사업이 종합적ㆍ장기적인 계획에 따라 진행되는 상대적으로 공공성이 강한 사업임을 고려한다면, 정비구역으로 지정된 때에는 지역주택조합사업이 어느 정도 진행된 경우에도 지역주택조합의 조합원 모집을 금지함으로써 정비사업의 원활한 진행을 도모하는 것이 불가피하다고 할 것이다.
(나) 지역주택조합의 잠재적 가입 신청자를 보호한다는 차원에서도 지역주택조합사업의 진행 상황을 고려하지 않고 조합원 모집을 금지해야 할 필요성이 인정된다. 지역주택조합에 가입하려면 가입 계약을 체결하면서 분담금 등 각종 비용의 납부예정금액, 납부시기 및 납부방법에 관하여 정하고, 가입비 등을 납부하여야 한다(주택법 제11조의3 제8항, 제11조의6 제1항 참조). 심판대상조항은 정비구역 지정으로 인하여 불가능해지거나 지연될 우려가 있는 지역주택조합사업에 관하여 조합원 모집을 금지함으로써, 잠재적 가입 신청자가 입게 될 손해를 미연에 방지할 수 있도록 하고 있다. 조합원 모집, 재정 확보, 토지 매입 등이 어느 정도 진행되어 있는 경우라 하더라도 정비구역이 지정된 이상 당해 지역주택조합사업은 당초 사업계획대로 진행될 수 없게 된다. 이러한 상황에서 조합원을 모집하려는 자와 조합원 모집 업무를 위임받은 업무대행자 등에게 조합원 모집을 계속할 수 있도록 하는 것은 동일 지역 내 주민 사이에 갈등을 유발하고, 정비사업 추진에 혼선을 초래할 수 있으므로 정비사업이 진행되는 지역에서는 조합원 모집을 금지하는 등 절차 진행을 중단시켜 더 이상의 경제적 손실이 발생하지 않도록 할 필요성이 크다.
(다) 한편 도시정비법상 정비계획은 ‘기본계획에 적합한 범위에서’ 결정되고 정비구역은 정비계획에 따라 지정되므로, 조합원을 모집하려는 자와 업무대행자 등은 기본계획을 근거로 정비구역 지정 가능성을 예측할 수 있다. 앞서 살펴본 바와 같이, 기본계획은 정비예정구역의 개략적 범위, 단계별 정비사업 추진계획 등을 포함하는 내용으로 10년 단위로 수립되고, 주민 의견 청취 등 절차를 거치며, 지방자치단체의 공보에 고시된다. 조합원을 모집하려는 자와 업무대행자 등은 기본계획에 관한 위 절차가 진행되는 동안 해당 구역에서 진행될 예정인 정비사업의 내용을 어느 정도 파악할 수 있고, 특히 주민인 경우 기본계획에 대한 의견을 개진할 수도 있다. 즉 조합원을 모집하려는 자와 업무대행자 등은 기본계획에 근거하여 정비구역 지정 가능성 등 지역주택조합사업 추진에 대한 위험 요소를 미리 예측하고, 그럼에도 불구하고 지역주택조합사업을 추진할지 여부를 결정할 수 있다.
(라) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인지는 원칙적으로 범죄행위의 죄질과 경중, 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 문제이다(헌재 1995. 10. 26. 92헌바45 등 참조). 정비사업과의 양립이 불가능한 지역주택조합사업의 조합원 모집을 금지하기 위하여 과태료 등 행정제재를 고려할 수 있으나 일반적으로 이러한 행정제재가 형사처벌 이상으로 입법목적을 달성하는 데 효과적이라 단언하기 어렵고, 지역주택조합사업과 관련하여 조합원 모집을 계속하려는 주된 동기가 사업자금을 충당하기 위해서라는 점을 고려하면, 경우에 따라서는 경제적 부담을 수반하는 과태료 등 행정제재가 오히려 형사처벌보다 더 큰 제한이 될 수도 있다. 또한 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금을 규정하는 처벌조항은 징역형과 벌금형을 선택적으로 규정하고, 법정형에 하한을 두지 않아 법관으로 하여금 양형조건을 고려하여 선고형을 조절할 수 있도록 한다. 이상을 고려하면, 처벌조항이 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금을 정하고 있다고 하여 불필요한 제한을 가하고 있다고 보기도 어렵다.
(마) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반되지 아니한다.
(3) 법익의 균형성
(가) 지역주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 정비구역 내에서 조합원 모집이 금지됨에 따라 ① 지역주택조합사업을 조기 종결하고 해산하거나, ② 기존 사업개요에 따른 주택건설대지에서 정비구역을 제외하는 내용으로 새로운 사업개요를 마련한 후 지역주택조합사업을 진행하거나, ③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(광역시의 군수는 제외한다)에 대하여 기존 사업개요에 포함된 주택건설대지를 정비구역에서 해제하여 줄 것을 요청한 후 당해 주택건설대지가 정비구역에서 제척되는 것을 기다려 기존 사업개요에 따라 지역주택조합사업을 진행할 수 있다(도시정비법 제21조 제1항 제3호 참조). 그러므로 정비구역이 지정되면 지역주택조합사업을 추진하던 자로서는 상당한 타격을 입게 되는 것이 사실이다.
(나) 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 조합원을 모집하는 자는 10년 단위로 수립되어 고시되는 기본계획을 통하여 해당 주택건설대지가 정비구역으로 지정되어 지역주택조합사업 추진에 차질이 생길 수도 있다는 것을 어느 정도 예측할 수 있었던 것으로 보인다. 또한 정비사업과 지역주택조합사업은 동시에 진행될 수 없을 뿐만 아니라, 정비사업이 종합적ㆍ장기적인 계획에 따라 진행되
는 상대적으로 공공성이 강한 사업임을 고려하면, 정비구역이 지정될 정도로 정비사업이 진행된 경우 정비사업을 우선시하는 조치가 불가피하다고 보인다. 따라서 조합원을 모집하려는 자와 업무대행자 등이 당초 사업개요에 따라 지역주택조합사업을 추진할 수 없다는 불이익은, 정비사업을 원활하게 진행시키고 지역주택조합의 잠재적 가입 신청자들을 보호한다는 공익에 비하여 중대하다고 할 수 없다.
(다) 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성에 반하지 아니한다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동자유권 및 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식
[별지] 관련조항
도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "정비구역"이란 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제16조에 따라 지정ㆍ고시된 구역을 말한다.
도시 및 주거환경정비법(2023. 7. 18. 법률 제19560호로 개정된 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2."정비사업"이란 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량 또는 건설하는 다음 각 목의 사업을 말한다.
가. 주거환경개선사업: 도시저소득 주민이 집단거주하는 지역으로서 정비기반시설이 극히 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 과도하게 밀집한 지역의 주거환경을 개선하거나 단독주택 및 다세대주택이 밀집한 지역에서 정비기반시설과 공동이용시설 확충을
통하여 주거환경을 보전ㆍ정비ㆍ개량하기 위한 사업
나. 재개발사업: 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하거나 상업지역ㆍ공업지역 등에서 도시기능의 회복 및 상권활성화 등을 위하여 도시환경을 개선하기 위한 사업. (후문 생략)
다. 재건축사업: 정비기반시설은 양호하나 노후ㆍ불량건축물에 해당하는 공동주택이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위한 사업. (후문 생략)
도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것)
제4조(도시ㆍ주거환경정비기본계획의 수립) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장은 관할 구역에 대하여 도시ㆍ주거환경정비기본계획(이하 "기본계획"이라 한다)을 10년 단위로 수립하여야 한다. 다만, 도지사가 대도시가 아닌 시로서 기본계획을 수립할 필요가 없다고 인정하는 시에 대하여는 기본계획을 수립하지 아니할 수 있다.
제5조(기본계획의 내용) ① 기본계획에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.
9. 제16조에 따라 정비구역으로 지정할 예정인 구역(이하 "정비예정구역"이라 한다)의 개략적 범위
10. 단계별 정비사업 추진계획(정비예정구역별 정비계획의 수립시기가 포함되어야 한다)
제6조(기본계획 수립을 위한 주민의견청취 등) ① 기본계획의 수립권자는 기본계획을 수립하거나 변경하려는 경우에는 14일 이상 주민에게 공람하여 의견을 들어야 하며, 제시된 의견이 타당하다고 인정되면 이를 기본계획에 반영하여야 한다.
② 기본계획의 수립권자는 제1항에 따른 공람과 함께 지방의회의 의견을 들어야 한다. 이 경우 지방의회는 기본계획의 수립권자가 기본계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 경우 이의가 없는 것으로 본다.
제7조(기본계획의 확정ㆍ고시 등) ① 기본계획의 수립권자(대도시의 시장이 아닌 시장은 제외한다)는 기본계획을 수립하거나 변경하려면 관계 행정기관의 장과 협의한 후"국토의 계획 및 이용에 관한 법률"제113
조 제1항 및 제2항에 따른 지방도시계획위원회(이하 "지방도시계획위원회"라 한다)의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 관계 행정기관의 장과의 협의 및 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니한다.
③ 기본계획의 수립권자는 기본계획을 수립하거나 변경한 때에는 지체 없이 이를 해당 지방자치단체의 공보에 고시하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다.
제8조(정비구역의 지정) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수(광역시의 군수는 제외하며, 이하 "정비구역의 지정권자"라 한다)는 기본계획에 적합한 범위에서 노후ㆍ불량건축물이 밀집하는 등 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 구역에 대하여 제16조에 따라 정비계획을 결정하여 정비구역을 지정(변경지정을 포함한다)할 수 있다.
제15조(정비계획 입안을 위한 주민의견청취 등) ① 정비계획의 입안권자는 정비계획을 입안하거나 변경하려면 주민에게 서면으로 통보한 후 주민설명회 및 30일 이상 주민에게 공람하여 의견을 들어야 하며, 제시된 의견이 타당하다고 인정되면 이를 정비계획에 반영하여야 한다.
② 정비계획의 입안권자는 제1항에 따른 주민공람과 함께 지방의회의 의견을 들어야 한다. 이 경우 지방의회는 정비계획의 입안권자가 정비계획을 통지한 날부터 60일 이내에 의견을 제시하여야 하며, 의견제시 없이 60일이 지난 경우 이의가 없는 것으로 본다.
도시 및 주거환경정비법(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정된 것)
제16조(정비계획의 결정 및 정비구역의 지정ㆍ고시) ① 정비구역의 지정권자는 정비구역을 지정하거나 변경지정하려면 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 제15조 제3항에 따른 경미한 사항을 변경하는 경우에는 지방도시계획위원회의 심의를 거치지 아니할 수 있다.
도시 및 주거환경정비법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정된 것)
제16조(정비계획의 결정 및 정비구역의 지정ㆍ고시) ② 정비구역의 지정권자는 정비구역을 지정(변경지정을 포함한다. 이하 같다)하거나 정비계획을 결정(변경결정을 포함한다. 이하 같다)한 때에는 정비계획을 포함한 정비구역 지정의 내용을 해당 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. 이 경우 지형도면 고시 등에 대하여는"토지이용규제 기본법"
제8조에 따른다.
도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 것)
제19조(행위제한 등) ① 정비구역에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 때에도 또한 같다.
1. 건축물의 건축
2. 공작물의 설치
3. 토지의 형질변경
4. 토석의 채취
5. 토지분할
6. 물건을 쌓아 놓는 행위
7. 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위
제21조(정비구역등의 직권해제) ① 정비구역의 지정권자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐 정비구역등을 해제할 수 있다. (단서 생략)
3. 토지등소유자의 100분의 30 이상이 정비구역등(추진위원회가 구성되지 아니한 구역으로 한정한다)의 해제를 요청하는 경우
제139조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제135조부터 제138조까지의 어느 하나에 해당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금에 처한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
주택법(2020. 1. 23. 법률 제16870호로 개정된 것)
제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집) ① 제11조 제1항에 따라 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 해당 주택건설대지의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다.
⑧ 제1항에 따라 조합원을 모집하는 자(제11조의2 제1항에 따라 조합원 모집 업무를 대행하는 자를 포함한다. 이하 "모집주체"라 한다)와 주택
조합 가입 신청자는 다음 각 호의 사항이 포함된 주택조합 가입에 관한 계약서를 작성하여야 한다.
3. 분담금 등 각종 비용의 납부예정금액, 납부시기 및 납부방법
제11조의6(조합 가입 철회 및 가입비 등의 반환) ① 모집주체는 주택조합의 가입을 신청한 자가 주택조합 가입을 신청하는 때에 납부하여야 하는 일체의 금전(이하 "가입비등"이라 한다)을 대통령령으로 정하는 기관(이하 "예치기관"이라 한다)에 예치하도록 하여야 한다.

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pages: 1~14
jgdmtCort: 전원재판부
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