item: panreType: 결정문
eventNo: 2020헌바329
eventNm: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위헌소원
textOfDecision: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조, 제330조의 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

eventSummary: 가. 2020헌바329
(1)청구인은 절도죄 등, 상습절도죄, 야간주거침입절도죄 등으로 3회 징역형을 받았음에도 누범기간 중인 2019년 11월 초부터 2019년 12월 말까지 사이에 다시 4회야간건조물침입절도죄를 범하여 각각‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되었고, 2020. 3. 20. 징역 3년을 선고받았다(수원지방법원 안산지원 2020고단326).
(2) 청구인은 이에 불복하여 항소하였고 항소심법원은 2020. 6. 12. 1심판결을 파기하고 징역 2년 6월을 선고하였으며(수원지방법원 2020노1427), 그 항소심판결은2020. 6. 15. 그대로 확정되었다.
(3)청구인은 항소심재판 계속 중 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 대하여위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 5. 29.기각되자(수원지방법원 2020초기1181), 2020. 6. 18. 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 제1호 중‘형법 제329조부터 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제330조를범하여 누범으로 처벌하는 경우’부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을청구하였다.
나. 2020헌가11
(1) 당해 사건 피고인은 절도 및 절도미수죄, 절도죄, 특수절도죄로 3회 징역형을받았음에도 누범기간 중인 2019. 11. 18. 다시 절도죄를 범하여 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되었고, 2020. 4. 27. 징역 1년을선고받았다(의정부지방법원 2019고단5588).
(2) 당해 사건 피고인은 이에 불복하여 항소하였고(의정부지방법원 2020노985), 항소심법원은 재판 계속 중인 2020. 7. 2. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 형법 제329조 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.
다. 2020헌가16
(1) 제청신청인은 절도죄, 특정범죄가중법위반(절도)죄 등, 절도죄, 상습절도죄 등,특정범죄가중법위반(절도)죄 등으로 5회 징역형을 받았음에도 누범기간 중인 2019.6. 24.부터 2019. 11. 4.까지 사이에 다시 6회 절도죄를 범하여 각각 특정범죄가중법제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되었다[울산지방법원 2019고단3856, 2020고단1942(병합), 2020고단2294(병합)].
(2) 제청신청인은 위 재판 계속 중 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중“2년이상 20년 이하의 징역에 처한다.”는 부분에 대한 위헌법률심판제청신청(울산지방법원 2020초기1080)을 하였고, 제청법원은 그 신청을 받아들여 2020. 10. 6. 이 사건위헌법률심판을 제청하였다.

abjObt: 2020헌바329 사건의 청구인, 2020헌가11 사건의 당해 사건 피고인, 2020헌가16 사건의 제청신청인은 각각 형법 제329조 내지 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세번 이상 징역형을 받았고 누범기간 내에 다시 형법 제329조 또는 제330조의 죄를 범하여 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되었으므로, 이 사건 심판대상은 그 형사재판에 적용되는 부분으로 한정함이 상당하다.
따라서 이 사건 심판대상은‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6.법률제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중‘형법 제329조부터 제331조까지의죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조, 제330조의죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌)⑤「형법」제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1.「형법」제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

relatedProvision: 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제35조(누범)①금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제331조(특수절도)①야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
형법 (1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.
제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제62조(집행유예의 요건)① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.

caseRelatedOpinion: (1) 2020헌가11
심판대상조항은 형법 제35조의 적용을 배제하는 것인지 불분명하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 심판대상조항이 적용되고 누범가중까지 되는 경우징역형의 상한이 40년이 되어 과도하게 형의 폭이 넓어지게 되므로 비례원칙에 위반되며, 검사의 기소 재량에 따라 형법이 정한 벌금형 또는 심판대상조항이 정한 가중된 징역형을 받게 될 수 있어 자의에 의한 법집행을 허용하므로 위헌이다.
(2) 2020헌가16
심판대상조항은 구체적인 양형조건들을 전혀 고려하지 아니한 채 벌금형이 선고될 가능성을 배제하고, 집행유예가 허용되지 아니하는 법정형을 정하고 있는바, 특히 생계형 범죄에 가혹하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되고, 심판대상조항으로 기소되는 경우 일반 절도죄의 누범가중을 받는 사람이나 형법 제332조의 상습절도죄로 기소된 사람과 비교 시 자의적인 차별이 발생하므로, 평등원칙에 위반된다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
(1) 2020헌가11 사건의 제청법원은 심판대상조항이 형법 제35조와의 관계에서 그의미가 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.
(2) 청구인과 제청법원들은 모두 심판대상조항이 구체적인 양형조건들을 고려하지 않고 벌금형을 배제한 채 집행유예가 허용되지 않는 법정형을 정하고 있고, 여기에 누범가중까지 더하여져 심판대상조항이 적용되는 경우 지나치게 무거운 형으로처벌받게 되므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여도 살펴본다.
(3) 청구인은 심판대상조항이 누범기간 중에 다시 동종의 절도 범행을 저지른 자를누범기간이 지나 같은 범행을 저지른 자와 차별한다고 주장하고, 2020헌가16 사건의제청법원은 심판대상조항의 적용을 받은 절도 범죄자들과 형법 제332조의 상습절도범이나 일반 절도죄의 누범가중을 받은 자들 사이에 자의적인 차별이 발생한다고 주장하므로, 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지도 문제된다.
(4) 나아가 청구인의 주장과 같이 심판대상조항이 형법 제35조에서 이미 누범으로가중하여 처벌하고 있는 범죄를 재차 가중처벌하도록 하여 헌법 제13조 제1항의 일사부재리원칙에 위반되는지도 살펴본다.
나.죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2019. 7. 25. 2018헌바209등 결정에서 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분이 죄형법정주의 명확성 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『2016. 1. 6.법률 제13717호로 개정된 이 사건 특정범죄가중법 조항은 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항의 구성요건에 해당하는‘형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에’부분은 그대로 유지하고, 구 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의것) 제5조의4에서 제1항, 제3항, 제4항으로 분류하였던 범죄유형을 그대로 제5조의4제5항 각 호로 나누어 각 범죄유형별 법정형을 구체적으로 명시한 것이다. 또한 특정범죄가중법 제5조의4 제2항은 5명 이상이 공동하여 상습적으로 형법 제329조부터제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우를 별도로 규정하고 있다. 이러한 점을종합하여 보면, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄가 아니라, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 열거된 죄와 동종의 죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한경우에 적용된다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결 참조).
이와 같이 이 사건 특정범죄가중법 조항의 입법취지 및 관련 법조항 등을 종합하면, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용되는 것임을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.』
(2) 선례변경의 필요성
(가) 헌재 2018헌바209등 결정은 심판대상이 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중‘다시 형법 제329조’의 죄를 범한 경우 부분이지만, 그 이유에서는 다시 범한 범죄가 형법 제330조의 죄인 경우를 포함하여 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호전체를 대상으로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다는 취지의 판단을하였으므로, 그 설시는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중‘다시 형법 제330조’의 죄를 범한 경우 부분에도 그대로 적용될 수 있다.
(나) 2020헌가11 사건의 제청법원은 심판대상조항의 의미가 형법 제35조의 적용을배제하는 것인지, 아니면 법정형을 상향 조정만 한다는 것인지 불분명하다고 주장한다.
그런데 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호는 입법 취지가 반복적으로 범행을저지르는 절도 사범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있고, 조문의 체계가 일정한구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있다. 따라서 법관의 통상적인 법해석 작용을 통해 형법 제35조(누범) 규정과는 별개로‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다.’는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석될 수 있으며, 그에 따라 심판대상조항이 적용되는 경우 그 법정형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하게 되므로(대법원 2020. 5. 14. 선고2019도18947 판결 등 참조), 심판대상조항의 의미가 명확치 아니하여 형법 제35조와의 관계에서 자의적 법집행이 이루어질 가능성이 있다고는 보기 어렵다.
(다) 그 밖에 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 위 2018헌바209등 결정에서 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여입법자가 결정할 사항으로 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다. 다만,범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 현저히 벗어나 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 할 것이다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등).
헌법재판소는 2012. 5. 31. 2011헌바15등 사건에서 구법 조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 구법 조항이 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되면서 그 법정형이‘무기 또는 3년 이상의 징역’에서‘2년 이상 20년 이하의 징역’으로 낮아진 것이다.
절도 범행이 반복적으로 이루어지다 보면 범행수법이 날로 대담해지고 지능적으로 되어갈 뿐만 아니라 범행 도중에 강도·강간·살인범으로 돌변할 가능성도 높아지므로, 이러한 범죄자들로부터 사회를 방위하고 그 재범을 방지하여야 할 현실적인필요성이 있다. 이에 입법자는 형법 각칙에 규정된 처벌규정의 법정형으로는 이러한필요성을 충족시킬 수 없으므로 국민의 불안을 해소시키고 사회기강을 바로잡으며형벌의 일반예방 효과를 증대시킬 목적으로, 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은자가 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 그 법정형을 2년 이상 20년 이하의 징역형으로 규정하였다. 이와 같은 이 사건 특정범죄가중법 조항은 그 입법목적이 정당하다.
이 사건 특정범죄가중법 조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 설령 전범 또는 후범이 생리도벽 또는충동조절장애로 인한 반복적인 도벽 등 정신질환에 의한 것이거나 후범 자체의 불법성이 비교적 미미하다고 하더라도, 이 사건 특정범죄가중법 조항의 구성요건을 충족시키는 행위는 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고 다시 동종의 범죄를 저지른 것이라는 점에서 행위책임이 더욱 가중되어 그 불법성과 비난가능성이 대단히 높다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 법정형의 하한을 징역 2년으로 규정하고 있더라도, 이는 동종의 범행으로 세 번 이상징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이와 같은 입법자의 입법정책적 결단이 입법재량의 범위를벗어난 것이라고 볼 수 없다.
한편, 법관이 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당할 경우 집행유예의 선고를 할수 없는 것은 위 법률 조항이 정한 요건이 형법 제62조의 단서의 집행유예 결격사유에 해당하기 때문이지 이 사건 특정범죄가중법 조항에서 정한 법정형이 너무 높기때문이 아니다.
따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는 과잉형벌이라고 할 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성
(가) 헌재 2018헌바209등 결정은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 다시 저지른 동종의 범죄가 형법 제329조의 죄인 경우에 대하여만 판단하고 있으므로, 해당범죄가 형법 제330조의 죄인 경우에도 위 결정의 이유가 그대로 적용될 수 있는지 살펴본다.
형법 제330조의 죄는 야간에 사람의 주거나 간수하는 저택, 건조물 등에 침입하여타인의 재물을 절취한 경우에 성립하는 범죄로서, 야간이라는 시간적 제한을 받는주거침입과 절도가 결합하여 불법이 가중되므로 형법 제329조의 단순절도죄보다 더중한 형으로 처벌된다. 따라서 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 형법 제329조의 죄를 다시 범한 경우 부분이 과도한 형벌이 아니라는 선례의 판단은, 그보다 불법이 더 중하고 비난가능성이 더 큰 형법 제330조의 죄를 다시 저지른 경우에도 그대로 적용될 수 있다.
(나) 한편 심판대상조항은 형법 제35조와는 구별되는 새로운 구성요건을 창설한것으로 해석되므로 심판대상조항이 적용되는 경우 형법 제35조의 누범가중이 별도로 이루어지고, 그 결과 심판대상조항이 정한 장기 법정형의 2배인 징역 40년까지 처단형이 확대된다. 그러나 이와 같이 형의 폭이 넓어지더라도 양형실무에서 중대한영향을 미치는 형의 단기는 변함이 없고, 법관은 심판대상조항이 적용되는 후범의죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 필요한 경우 작량감경을 통해 정해진 처단형의 범위에서 적정한 선고형을 정할 수 있으므로, 심판대상조항이 별도의누범가중을 허용하는 구성요건을 정하고 있더라도 입법재량의 한계를 벗어난 과도한 형벌을 정하고 있는 것으로는 보기 어렵다.
(다) 심판대상조항은 벌금형 없이 징역형만을 법정형으로 규정하고 있다. 그런데비교적 단기간 내에 반복되는 절도 범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 필요한형벌의 종류와 범위를 선택하는 문제는 입법재량 내지 형성의 자유가 인정될 수 있는 분야이다. 입법자는 절도 범죄로 3회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조, 제330조의 절도 범죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 그 불법과 비난가능성이작지 않고, 그러한 절도 재범을 벌금형의 선택이 가능한 법정형으로는 억제하기 어렵다고 보아 징역형으로만 법정형을 정한 것인데, 이러한 입법자의 판단은 형사정책적 측면에서 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 벌금형을 선택형으로규정하지 않고 있더라도 입법형성의 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다.
(라) 그 밖에 위 선례의 판단을 변경할 정도의 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 위 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
라. 평등원칙 위반 여부
(1) 청구인은, 심판대상조항이 동종 절도 범죄로 3회 이상 징역형을 받고 누범기간이 지나기 전에 다시 절도 범행을 한 자를, 동일한 징역형의 전과를 가지고 있으나 누범기간이 지나 다시 절도 범행을 한 자와 합리적 이유 없이 차별하고 있다고 주장한다.
그러나 절도 범죄로 3회 이상 징역형을 받고 단기간 내에 다시 동종 절도 범죄를저지른 자는 전범에 대한 판결의 경고를 무시하고 다시 재범하였다는 점에서 비난가능성이 매우 높아 가중처벌할 필요가 있고, 그 가중처벌대상이 되는 재범기간은 판결의 경고적 기능과 범죄 예방 및 사회 방위를 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려하여 필요한 범위 내로 정할 수밖에 없는데, 심판대상조항이 이를‘누범으로처벌하는 경우’로 규정함으로써 전범에 대한 형 집행종료 또는 면제를 받은 후 3년내라는 누범기간으로 정한 것이 특별히 자의적이라거나 입법 재량의 범위를 현저히벗어난 것이라고는 보기 어렵다.
따라서 심판대상조항에 해당하는 자를, 동일한 징역형의 전과를 가지고 있으나 누범기간이 지나 동종의 절도 범행을 한 자에 비하여 가중처벌하는 데는 합리적인 이유가 있다.
(2) 2020헌가16 사건의 제청법원은 심판대상조항에 해당하는 절도 범죄를 저지른자를 형법 제332조의 상습절도죄를 저지른 자 보다 중하게 처벌하는 것이 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
심판대상조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역으로, 형법상 상습절도죄의법정형인 9년 이하의 징역 또는 1천5백만 원 이하의 벌금(형법 제332조, 제329조)이나 15년 이하의 징역(형법 제332조, 제330조)에 비하여 무겁다. 그러나 상습범은 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 반면, 절도 범죄로 세 차례의 징역형을 선고받은전력이 있는 자가 다시 형법 제329조, 제330조의 절도 범죄를 저질러 누범으로 처벌하는 경우 적용되는 심판대상조항은 행위책임에 형벌가중의 본질이 있으므로, 이들을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수 없다. 또한 심판대상조항은 전범과후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것을 요하고, 전범에 대하여 세 번 이상의 징역형을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 누범으로 처벌하는 경우여야 하는 등 매우 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 따라서 이러한 범죄자가 절도의 상습범에 비하여 비난가능성이 작다고 단정할 수 없다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등참조).
그러므로 심판대상조항에 해당하는 절도 범죄자를 형법 제332조에 해당하는 상습절도범보다 중하게 처벌하더라도 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 2020헌가16 사건의 제청법원은 심판대상조항에 해당하는 절도 범죄자는 형법제35조의 누범가중만을 받는 일반 절도 범죄자에 비해 이중의 가중이 이루어져 불합리하므로 평등원칙에 위반된다는 취지의 주장도 한다.
그러나 절도 범죄로 세 번 이상 징역형을 받고 그 누범기간 중에 다시 절도 범죄를저지른 경우는, 전범의 횟수, 종류에 관계없이 그 전범에 대한 금고 이상에 해당하는형을 받고 누범기간 중에 절도 범죄를 저지른 경우에 비해 불법과 비난가능성이 훨씬 크다고 할 것이므로, 그에 상응하여 심판대상조항에 의해 추가로 가중된 형벌을부과하도록 한 것을 두고 합리적 이유가 없는 자의적 차별이라고 할 수 없다.
(4) 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
마. 일사부재리원칙 위반 여부
심판대상조항에 해당하는 절도범을 가중처벌하는 취지는 3회 이상 동종의 전범에대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 절도 범행을 하였다는 데 있을 뿐, 전범에 대한 처벌을 받은 후 다시 범행을 저질렀다고 전범을 후범과일괄하여 다시 처벌한다는 의미가 아님이 명백하다. 전범은 후범에 대한 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐이지 전범 자체가 심판의 대상이 되어 심판대상조항에 의해 다시 처벌받는 것이 아니다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등; 헌재 2019. 7. 25.2018헌바209등 참조).
또한 심판대상조항은 반복되는 절도행위로 세 차례 이상 징역형을 받고 다시 동종의 절도 범행을 저지를 것을 요건으로 하여 형법 제35조와는 다른 적용 요건을 규정하고 있으므로, 형법 제35조와 동일한 근거에 기초하여 후범을 거듭 가중처벌하도록정하고 있는 것도 아니다.
따라서 심판대상조항은 헌법 제13조의 일사부재리원칙 또는 이중처벌금지 원칙에 위반되지 아니한다.

제청법원들은 검사의 기소재량에 따라 형법 제329조의 절도죄, 형법 332조의 상습절도죄로 기소되는 경우 벌금형을 받을 수 있는 반면 심판대상조항으로 기소되는 경우 가중된 징역형만을 받게 되어 심각한 형의 불균형이 발생하므로, 심판대상조항이자의에 의한 법집행을 허용하여 위헌이라고 주장한다.
그러나 심판대상조항은 형법 제329조, 제332조와 구별되는 가중적 구성요건 표지를 별도로 규정하고 있어, 동일한 구성요건에 해당하는 절도범죄에 대한 법적용이오로지 검사의 기소재량에만 맡겨진 경우에 해당하지 않으므로 형벌체계상 균형성을 상실하였다고 볼 수 없고, 법적으로 허용되는 재량 범위를 넘어 기소된 사안에 대해서 법원은 공소장변경 요구(형사소송법 제298조 제2항) 등을 통해 적정한 법이 적용될 수 있도록 기소재량에 대한 통제를 할 수 있다.
따라서 심판대상조항이 검사의 기소재량에 의한 자의적 법집행을 허용하고 있다고 보기 어렵고, 평등원칙 등 헌법에 위반된다고도 볼 수 없다.

conclusion: 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2020헌바329    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위헌소원
			2020헌가11, 16(병합)    특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위헌제청
제	청	법	원	1. 의정부지방법원(2020헌가11)
				2. 울산지방법원(2020헌가16)
제청신청인	김○○(2020헌가16)
청	구	인	유○○(2020헌바329)
			대리인   법무법인 집현전
                                                         담당변호사 김용호, 봉만수, 이종필
당	해	사	건	1. 수원지방법원 2020노1427  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(2020헌바329)
		 	2. 의정부지방법원 2020노985  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(2020헌가11)
			3. 울산지방법원 2019고단3856, 2020고단1942,2294(병합)  특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(2020헌가16)
선	고	일	2021. 11. 25.

reason: 1. 사건개요
가. 2020헌바329
(1) 청구인은 절도죄 등, 상습절도죄, 야간주거침입절도죄 등으로 3회 징역형을 받았음에도 누범기간 중인 2019년 11월 초부터 2019년 12월 말까지 사이에 다시 4회 야간건조물침입절도죄를 범하여 각각 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되었고, 2020. 3. 20. 징역 3년을 선고받았다(수원지방법원 안산지원 2020고단326). 
    (2) 청구인은 이에 불복하여 항소하였고 항소심법원은 2020. 6. 12. 1심판결을 파기하고 징역 2년 6월을 선고하였으며(수원지방법원 2020노1427), 그 항소심판결은 2020. 6. 15. 그대로 확정되었다. 
    (3) 청구인은 항소심재판 계속 중 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2020. 5. 29. 기각되자(수원지방법원 2020초기1181), 2020. 6. 18. 특정범죄가중법 제5조의4 제1항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제330조를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2020헌가11
(1) 당해 사건 피고인은 절도 및 절도미수죄, 절도죄, 특수절도죄로 3회 징역형을 받았음에도 누범기간 중인 2019. 11. 18. 다시 절도죄를 범하여 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되었고, 2020. 4. 27. 징역 1년을 선고받았다(의정부지방법원 2019고단5588). 
(2) 당해 사건 피고인은 이에 불복하여 항소하였고(의정부지방법원 2020노985), 항소심법원은 재판 계속 중인 2020. 7. 2. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 형법 제329조 부분에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다.
다. 2020헌가16
(1) 제청신청인은 절도죄, 특정범죄가중법위반(절도)죄 등, 절도죄, 상습절도죄 등, 특정범죄가중법위반(절도)죄 등으로 5회 징역형을 받았음에도 누범기간 중인 2019. 6. 24.부터 2019. 11. 4.까지 사이에 다시 6회 절도죄를 범하여 각각 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되었다[울산지방법원 2019고단3856, 2020고단1942(병합), 2020고단2294(병합)]. 
(2) 제청신청인은 위 재판 계속 중 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 "2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다." 는 부분에 대한 위헌법률심판제청신청(울산지방법원 2020초기1080)을 하였고, 제청법원은 그 신청을 받아들여 2020. 10. 6. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
2020헌바329 사건의 청구인, 2020헌가11 사건의 당해 사건 피고인, 2020헌가16 사건의 제청신청인은 각각 형법 제329조 내지 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받았고 누범기간 내에 다시 형법 제329조 또는 제330조의 죄를 범하여 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되었으므로, 이 사건 심판대상은 그 형사재판에 적용되는 부분으로 한정함이 상당하다.  
따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조, 제330조의 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌) ⑤"형법"제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1."형법"제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
[관련조항]
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 2020. 12. 8. 법률 제17571호로 개정되기 전의 것)
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제331조(특수절도) ① 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 전조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
② 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자도 전항의 형과 같다.
형법 (1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.  
제332조(상습범) 상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 
제342조(미수범) 제329조 내지 제341조의 미수범은 처벌한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인의 주장 및 제청법원들의 위헌제청이유
가. 청구인의 주장(2020헌바329)
심판대상조항은 형법 제35조의 누범을 가중한 데 더하여 재차 가중하므로 헌법 제13조 제1항의 일사부재리원칙에 위배되고, 동종의 범죄가 세 차례 이루어진 후 일정기간 내 다시 동종의 범죄를 저질렀다는 이유만으로 비난가능성 등을 고려하지 않고 일률적으로 가중처벌하도록 하므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에도 위반된다. 또한 3회 이상 징역형을 받고 누범기간이 지나기 전에 다시 동종의 절도 범행을 한 사람을 누범기간이 지나 같은 범행을 한 사람과 차별하므로 평등원칙에 위반된다.  
나. 제청법원들의 위헌제청이유 
(1) 2020헌가11
심판대상조항은 형법 제35조의 적용을 배제하는 것인지 불분명하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 심판대상조항이 적용되고 누범가중까지 되는 경우 징역형의 상한이 40년이 되어 과도하게 형의 폭이 넓어지게 되므로 비례원칙에 위반되며, 검사의 기소 재량에 따라 형법이 정한 벌금형 또는 심판대상조항이 정한 가중된 징역형을 받게 될 수 있어 자의에 의한 법집행을 허용하므로 위헌이다.  
(2) 2020헌가16
심판대상조항은 구체적인 양형조건들을 전혀 고려하지 아니한 채 벌금형이 선고될 가능성을 배제하고, 집행유예가 허용되지 아니하는 법정형을 정하고 있는바, 특히 생계형 범죄에 가혹하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되고, 심판대상조항으로 기소되는 경우 일반 절도죄의 누범가중을 받는 사람이나 형법 제332조의 상습절도죄로 기소된 사람과 비교 시 자의적인 차별이 발생하므로, 평등원칙에 위반된다.
4. 본안에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 2020헌가11 사건의 제청법원은 심판대상조항이 형법 제35조와의 관계에서 그 의미가 불분명하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 
(2) 청구인과 제청법원들은 모두 심판대상조항이 구체적인 양형조건들을 고려하지 않고 벌금형을 배제한 채 집행유예가 허용되지 않는 법정형을 정하고 있고, 여기에 누범가중까지 더하여져 심판대상조항이 적용되는 경우 지나치게 무거운 형으로 처벌받게 되므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여도 살펴본다.  
(3) 청구인은 심판대상조항이 누범기간 중에 다시 동종의 절도 범행을 저지른 자를 누범기간이 지나 같은 범행을 저지른 자와 차별한다고 주장하고, 2020헌가16 사건의 제청법원은 심판대상조항의 적용을 받은 절도 범죄자들과 형법 제332조의 상습절도범이나 일반 절도죄의 누범가중을 받은 자들 사이에 자의적인 차별이 발생한다고 주장하므로, 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지도 문제된다. 
(4) 나아가 청구인의 주장과 같이 심판대상조항이 형법 제35조에서 이미 누범으로 가중하여 처벌하고 있는 범죄를 재차 가중처벌하도록 하여 헌법 제13조 제1항의 일사부재리원칙에 위반되는지도 살펴본다.  
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2019. 7. 25. 2018헌바209등 결정에서 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분이 죄형법정주의 명확성 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 이 사건 특정범죄가중법 조항은 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항의 구성요건에 해당하는 ‘형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에’ 부분은 그대로 유지하고, 구 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4에서 제1항, 제3항, 제4항으로 분류하였던 범죄유형을 그대로 제5조의4 제5항 각 호로 나누어 각 범죄유형별 법정형을 구체적으로 명시한 것이다. 또한 특정범죄가중법 제5조의4 제2항은 5명 이상이 공동하여 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우를 별도로 규정하고 있다. 이러한 점을 종합하여 보면, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄가 아니라, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 열거된 죄와 동종의 죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용된다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결 참조). 
이와 같이 이 사건 특정범죄가중법 조항의 입법취지 및 관련 법조항 등을 종합하면, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용되는 것임을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.』
(2) 선례변경의 필요성
(가) 헌재 2018헌바209등 결정은 심판대상이 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘다시 형법 제329조’의 죄를 범한 경우 부분이지만, 그 이유에서는 다시 범한 범죄가 형법 제330조의 죄인 경우를 포함하여 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 전체를 대상으로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다는 취지의 판단을 하였으므로, 그 설시는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘다시 형법 제330조’의 죄를 범한 경우 부분에도 그대로 적용될 수 있다. 
(나) 2020헌가11 사건의 제청법원은 심판대상조항의 의미가 형법 제35조의 적용을 배제하는 것인지, 아니면 법정형을 상향 조정만 한다는 것인지 불분명하다고 주장한다. 
그런데 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호는 입법 취지가 반복적으로 범행을 저지르는 절도 사범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있다. 따라서 법관의 통상적인 법해석 작용을 통해 형법 제35조(누범) 규정과는 별개로 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다.’는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석될 수 있으며, 그에 따라 심판대상조항이 적용되는 경우 그 법정형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하게 되므로(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도18947 판결 등 참조), 심판대상조항의 의미가 명확치 아니하여 형법 제35조와의 관계에서 자의적 법집행이 이루어질 가능성이 있다고는 보기 어렵다. 
(다) 그 밖에 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 
다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(1) 헌법재판소 선례
헌법재판소는 위 2018헌바209등 결정에서 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 
『법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다. 다만, 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 현저히 벗어나 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 할 것이다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등). 
헌법재판소는 2012. 5. 31. 2011헌바15등 사건에서 구법 조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 구법 조항이 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되면서 그 법정형이 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’에서 ‘2년 이상 20년 이하의 징역’으로 낮아진 것이다. 
절도 범행이 반복적으로 이루어지다 보면 범행수법이 날로 대담해지고 지능적으로 되어갈 뿐만 아니라 범행 도중에 강도·강간·살인범으로 돌변할 가능성도 높아지므로, 이러한 범죄자들로부터 사회를 방위하고 그 재범을 방지하여야 할 현실적인 필요성이 있다. 이에 입법자는 형법 각칙에 규정된 처벌규정의 법정형으로는 이러한 필요성을 충족시킬 수 없으므로 국민의 불안을 해소시키고 사회기강을 바로잡으며 형벌의 일반예방 효과를 증대시킬 목적으로, 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 자가 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 그 법정형을 2년 이상 20년 이하의 징역형으로 규정하였다. 이와 같은 이 사건 특정범죄가중법 조항은 그 입법목적이 정당하다. 
이 사건 특정범죄가중법 조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 설령 전범 또는 후범이 생리도벽 또는 충동조절장애로 인한 반복적인 도벽 등 정신질환에 의한 것이거나 후범 자체의 불법성이 비교적 미미하다고 하더라도, 이 사건 특정범죄가중법 조항의 구성요건을 충족시키는 행위는 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고 다시 동종의 범죄를 저지른 것이라는 점에서 행위책임이 더욱 가중되어 그 불법성과 비난가능성이 대단히 높다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 법정형의 하한을 징역 2년으로 규정하고 있더라도, 이는 동종의 범행으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이와 같은 입법자의 입법정책적 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 
한편, 법관이 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당할 경우 집행유예의 선고를 할 수 없는 것은 위 법률 조항이 정한 요건이 형법 제62조의 단서의 집행유예 결격사유에 해당하기 때문이지 이 사건 특정범죄가중법 조항에서 정한 법정형이 너무 높기 때문이 아니다. 
따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는 과잉형벌이라고 할 수 없다.』
(2) 선례 변경의 필요성
(가) 헌재 2018헌바209등 결정은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 다시 저지른 동종의 범죄가 형법 제329조의 죄인 경우에 대하여만 판단하고 있으므로, 해당 범죄가 형법 제330조의 죄인 경우에도 위 결정의 이유가 그대로 적용될 수 있는지 살펴본다. 
형법 제330조의 죄는 야간에 사람의 주거나 간수하는 저택, 건조물 등에 침입하여 타인의 재물을 절취한 경우에 성립하는 범죄로서, 야간이라는 시간적 제한을 받는 주거침입과 절도가 결합하여 불법이 가중되므로 형법 제329조의 단순절도죄보다 더 중한 형으로 처벌된다. 따라서 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 형법 제329조의 죄를 다시 범한 경우 부분이 과도한 형벌이 아니라는 선례의 판단은, 그보다 불법이 더 중하고 비난가능성이 더 큰 형법 제330조의 죄를 다시 저지른 경우에도 그대로 적용될 수 있다. 
(나) 한편 심판대상조항은 형법 제35조와는 구별되는 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석되므로 심판대상조항이 적용되는 경우 형법 제35조의 누범가중이 별도로 이루어지고, 그 결과 심판대상조항이 정한 장기 법정형의 2배인 징역 40년까지 처단형이 확대된다. 그러나 이와 같이 형의 폭이 넓어지더라도 양형실무에서 중대한 영향을 미치는 형의 단기는 변함이 없고, 법관은 심판대상조항이 적용되는 후범의 죄질, 전범과의 연관성 등 구체적인 정상에 따라 필요한 경우 작량감경을 통해 정해진 처단형의 범위에서 적정한 선고형을 정할 수 있으므로, 심판대상조항이 별도의 누범가중을 허용하는 구성요건을 정하고 있더라도 입법재량의 한계를 벗어난 과도한 형벌을 정하고 있는 것으로는 보기 어렵다. 
(다) 심판대상조항은 벌금형 없이 징역형만을 법정형으로 규정하고 있다. 그런데 비교적 단기간 내에 반복되는 절도 범죄를 예방하고 사회를 방위하기 위해 필요한 형벌의 종류와 범위를 선택하는 문제는 입법재량 내지 형성의 자유가 인정될 수 있는 분야이다. 입법자는 절도 범죄로 3회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조, 제330조의 절도 범죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 그 불법과 비난가능성이 작지 않고, 그러한 절도 재범을 벌금형의 선택이 가능한 법정형으로는 억제하기 어렵다고 보아 징역형으로만 법정형을 정한 것인데, 이러한 입법자의 판단은 형사정책적 측면에서 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 벌금형을 선택형으로 규정하지 않고 있더라도 입법형성의 재량의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 
(라) 그 밖에 위 선례의 판단을 변경할 정도의 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 위 선례의 견해는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다. 
라. 평등원칙 위반 여부
(1) 청구인은, 심판대상조항이 동종 절도 범죄로 3회 이상 징역형을 받고 누범기간이 지나기 전에 다시 절도 범행을 한 자를, 동일한 징역형의 전과를 가지고 있으나 누범기간이 지나 다시 절도 범행을 한 자와 합리적 이유 없이 차별하고 있다고 주장한다. 
그러나 절도 범죄로 3회 이상 징역형을 받고 단기간 내에 다시 동종 절도 범죄를 저지른 자는 전범에 대한 판결의 경고를 무시하고 다시 재범하였다는 점에서 비난가능성이 매우 높아 가중처벌할 필요가 있고, 그 가중처벌대상이 되는 재범기간은 판결의 경고적 기능과 범죄 예방 및 사회 방위를 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 고려하여 필요한 범위 내로 정할 수밖에 없는데, 심판대상조항이 이를 ‘누범으로 처벌하는 경우’로 규정함으로써 전범에 대한 형 집행종료 또는 면제를 받은 후 3년 내라는 누범기간으로 정한 것이 특별히 자의적이라거나 입법 재량의 범위를 현저히 벗어난 것이라고는 보기 어렵다. 
따라서 심판대상조항에 해당하는 자를, 동일한 징역형의 전과를 가지고 있으나 누범기간이 지나 동종의 절도 범행을 한 자에 비하여 가중처벌하는 데는 합리적인 이유가 있다. 
(2) 2020헌가16 사건의 제청법원은 심판대상조항에 해당하는 절도 범죄를 저지른 자를 형법 제332조의 상습절도죄를 저지른 자 보다 중하게 처벌하는 것이 평등원칙에 위반된다고 주장한다.  
심판대상조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역으로, 형법상 상습절도죄의 법정형인 9년 이하의 징역 또는 1천5백만 원 이하의 벌금(형법 제332조, 제329조)이나 15년 이하의 징역(형법 제332조, 제330조)에 비하여 무겁다. 그러나 상습범은 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 반면, 절도 범죄로 세 차례의 징역형을 선고받은 전력이 있는 자가 다시 형법 제329조, 제330조의 절도 범죄를 저질러 누범으로 처벌하는 경우 적용되는 심판대상조항은 행위책임에 형벌가중의 본질이 있으므로, 이들을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수 없다. 또한 심판대상조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것을 요하고, 전범에 대하여 세 번 이상의 징역형을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 누범으로 처벌하는 경우여야 하는 등 매우 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 따라서 이러한 범죄자가 절도의 상습범에 비하여 비난가능성이 작다고 단정할 수 없다(헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등 참조).  
그러므로 심판대상조항에 해당하는 절도 범죄자를 형법 제332조에 해당하는 상습절도범보다 중하게 처벌하더라도 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 2020헌가16 사건의 제청법원은 심판대상조항에 해당하는 절도 범죄자는 형법 제35조의 누범가중만을 받는 일반 절도 범죄자에 비해 이중의 가중이 이루어져 불합리하므로 평등원칙에 위반된다는 취지의 주장도 한다. 
    그러나 절도 범죄로 세 번 이상 징역형을 받고 그 누범기간 중에 다시 절도 범죄를 저지른 경우는, 전범의 횟수, 종류에 관계없이 그 전범에 대한 금고 이상에 해당하는 형을 받고 누범기간 중에 절도 범죄를 저지른 경우에 비해 불법과 비난가능성이 훨씬 크다고 할 것이므로, 그에 상응하여 심판대상조항에 의해 추가로 가중된 형벌을 부과하도록 한 것을 두고 합리적 이유가 없는 자의적 차별이라고 할 수 없다.  
    (4) 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 
마. 일사부재리원칙 위반 여부
심판대상조항에 해당하는 절도범을 가중처벌하는 취지는 3회 이상 동종의 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 절도 범행을 하였다는 데 있을 뿐, 전범에 대한 처벌을 받은 후 다시 범행을 저질렀다고 전범을 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 의미가 아님이 명백하다. 전범은 후범에 대한 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐이지 전범 자체가 심판의 대상이 되어 심판대상조항에 의해 다시 처벌받는 것이 아니다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등; 헌재 2019. 7. 25. 2018헌바209등 참조).
또한 심판대상조항은 반복되는 절도행위로 세 차례 이상 징역형을 받고 다시 동종의 절도 범행을 저지를 것을 요건으로 하여 형법 제35조와는 다른 적용 요건을 규정하고 있으므로, 형법 제35조와 동일한 근거에 기초하여 후범을 거듭 가중처벌하도록 정하고 있는 것도 아니다. 
따라서 심판대상조항은 헌법 제13조의 일사부재리원칙 또는 이중처벌금지 원칙에 위반되지 아니한다. 
바. 기타 주장에 대한 판단
제청법원들은 검사의 기소재량에 따라 형법 제329조의 절도죄, 형법 332조의 상습절도죄로 기소되는 경우 벌금형을 받을 수 있는 반면 심판대상조항으로 기소되는 경우 가중된 징역형만을 받게 되어 심각한 형의 불균형이 발생하므로, 심판대상조항이 자의에 의한 법집행을 허용하여 위헌이라고 주장한다. 
그러나 심판대상조항은 형법 제329조, 제332조와 구별되는 가중적 구성요건 표지를 별도로 규정하고 있어, 동일한 구성요건에 해당하는 절도범죄에 대한 법적용이 오로지 검사의 기소재량에만 맡겨진 경우에 해당하지 않으므로 형벌체계상 균형성을 상실하였다고 볼 수 없고, 법적으로 허용되는 재량 범위를 넘어 기소된 사안에 대해서 법원은 공소장변경 요구(형사소송법 제298조 제2항) 등을 통해 적정한 법이 적용될 수 있도록 기소재량에 대한 통제를 할 수 있다. 
따라서 심판대상조항이 검사의 기소재량에 의한 자의적 법집행을 허용하고 있다고 보기 어렵고, 평등원칙 등 헌법에 위반된다고도 볼 수 없다.
5. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20211125