item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌바58
eventNm: 지방공무원법  제82조 제1항  위헌소원
panreTitle: 지방공무원법 제82조 제1항 위헌소원
[2021. 2. 25. 2019헌바58]

textOfDecision: 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 제57조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 충북○○군청○○과에서○○팀장으로 근무하는 공무원으로서,2018. 6. 13. 실시 예정인 제7회 전국동시지방선거○○군수 선거와 관련하여,2017. 8.경 김○○으로부터“○○군수 후보 경선에서 최○○을 지지해 줄○○당 권리당원을 모집해 달라”는 부탁을 받고 권리당원 8명을 모집하여 그 입당원서를 김○○ㆍ최○○을 통해○○당○○도당에 제출하였다는 등의 범죄사실로, 2018. 10. 11. 1심법원에서 공직선거법위반죄와 지방공무원법위반죄의상상적 경합으로 징역 1년에 집행유예 2년 및 자격정지 1년을 선고 받았다(청주지방법원 충주지원 2018고합37).
이후 청구인은 항소하면서 그 항소심 재판 중[대전고등법원(청주) 2018노176]‘지방공무원법 제82조 제1항 가운데 제57조 제2항 제5호에 관한 부분’에대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2019. 1. 10. 기각되었다(2018초기5).이에 청구인은 위 법률조항이 과잉금지원칙과 평등원칙에 위반되어 위헌이라고 주장하면서, 2019. 2. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은, 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위를 한 경우 3년 이하의 징역형과 자격정지형을 병과하도록 규정한 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 제57조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정된 것)
제82조(정치 운동죄)①제57조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다.

relatedProvision: 지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것)
제57조(정치운동의 금지)②공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을지지하거나 반대하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1.투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것
2.서명운동을 기획ㆍ주재하거나 권유하는 것
3.문서 또는 도화(圖畵)를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는것
4.기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것
5.타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지아니하도록 권유하는 것
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제255조(부정선거운동죄)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
1.제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 한 사람
제57조의6(공무원 등의 당내경선운동 금지)①제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다. 다만,소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서 당원이 될 수 있는 사람이경선운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 공직선거법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되고, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
1.대한민국 국민이 아닌 자. 다만, 제15조 제2항 제3호에 따른 외국인이 해당 선거에서 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2.미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
3.제18조(선거권이 없는 자) 제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자
4.「국가공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과「지방공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만,「정당법」제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
5.제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
6.예비군 중대장급 이상의 간부
7.통ㆍ리ㆍ반의 장 및 읍ㆍ면ㆍ동주민자치센터(그 명칭에 관계없이읍ㆍ면ㆍ동사무소 기능전환의 일환으로 조례에 의하여 설치된 각종 문화ㆍ복지ㆍ편익시설을 총칭한다. 이하 같다)에 설치된 주민자치위원회(주민자치센터의 운영을 위하여 조례에 의하여 읍ㆍ면ㆍ동사무소의 관할구역별로 두는 위원회를 말한다. 이하 같다)위원
8. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임ㆍ직원 및 이들단체 등(시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자
9.선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 3년 이하의 징역형과 자격정지형을 병과하도록 규정하고있는 바, 이처럼 벌금형을 정하지 않고 징역형ㆍ자격정지형의 병과를 정하는것은 그 법정형의 하한을 지나치게 높임으로써 처벌대상인 범죄행위의 다양한죄질에 상응하는 형이 선고될 수 없게 한다. 즉, 어떠한 정치운동이 심판대상조항의 구성요건에 포함되더라도, 그 행위의 태양, 그 행위에 따른 피해의 정도, 그에 따른 비난가능성, 선거에 미치는 영향은 천차만별일 수 있는데, 심판대상조항은 벌금형 없이 징역형과 자격정지형을 병과하도록 규정한 결과 그죄질에 상응하는 다양한 형이 선고될 수 없도록 하여 법관의 양형재량을 극도로 제한하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위배된다.
공직선거법 제255조 제1항 제1호의‘부정선거운동죄’는 심판대상조항의‘정치운동죄’와 그 입법취지와 내용이 실질적으로 유사하다. 그런데 공직선거법
제255조 제1항 제1호는‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정함으로써 벌금형을 선택할 수 있도록 정하고 있음에 반하여, 심판대상조항은 벌금형 없이 징역형과 자격정지형을 병과하도록 정하고 있는바, 이는 자의적 차별로서 평등원칙에 위배된다.

judgement: 가. 이 사건의 쟁점
청구인은 심판대상조항이 벌금형을 정하지 않고 징역형과 자격정지형의 병과만을 정하고 있는 결과, 지나치게 높은 법정형으로 인해 법관의 양형재량이축소되고 죄질에 상응하는 다양한 형이 선고될 수 없게 됨으로써 과잉금지원칙에 반한다고 주장한다. 또한 공직선거법상 부정선거운동죄와 심판대상조항의 정치운동죄는 그 입법취지와 내용이 유사함에도 불구하고, 공직선거법과달리 심판대상조항은 벌금형을 선택할 수 없도록 정함으로써 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
살피건대, 전자의 주장은 법정형의 종류와 범위는 당해 범죄의 죄질과 책임에 상응하도록 규정되어야 함에도 심판대상조항은 징역형과 자격정지형의 병과만을 정하여 청구인의 죄질과 책임에 상응하는 형이 선고될 수 없게 함으로써‘책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다’는 취지라 할 것이고, 후자의 주장은입법취지와 내용이 유사함에도 불구하고 심판대상조항의 정치운동죄는 공직선거법상 부정선거운동죄보다 무거운 법정형을 정함으로써‘형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다’는 취지라 할 것이다.
그러므로 이하에서는 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되는지 여부 및 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 살펴보기로 한다.
나. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 2017.
7. 27. 2016헌바42 참조). 또한 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 그 폭을넓게 규정하는 것이 바람직하나, 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조).
(2) 헌법은 제7조 제1항에서‘공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다’고 규정하고, 제2항에서‘공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다’고 규정한다. 헌법이 이와 같이 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자성을 강조함과 동시에 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 것은, 정권 교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성 및 영속성을 유지하기 위함이다.
또한 헌법은 제1조 제2항에서‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다’고 규정하고, 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 국회의원과 대통령은‘국민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀 선거에 의해 선출된다’고규정한 다음, 제116조 제1항에서‘선거운동은 균등한 기회가 보장되어야 한다’고 규정한다. 헌법이 이와 같이 주권자인 국민이 대통령ㆍ국회의원 등 대표를선거로 선출하되 그 선거운동의 기회균등을 보장하는 것은, 우리 헌법상 국민주권주의는 대의제민주주의와 결합되어 있기에 선거는 이러한 국민주권주의와 대의제민주주의의 실현에 있어 가장 중요한 도구임을 고려하여 선거의 공정성을 확보하기 위함이다.
심판대상조항은, 지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위(정치운동)를할 경우 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있는바,이는 위와 같은 헌법조항에 따른‘공무원의 정치적 중립성’과‘선거의 공정성’이라는 국가적 법익을 그 보호법익으로 한다.
(3) 지방공무원의 정치운동을 금지하고 위반 시 처벌하도록 정한 지방공무원법은 2013년까지 징역형과 함께 벌금형을 선택형으로 정하고 있었다. 1963.11. 1. 제정된 지방공무원법(법률 제1427호)은 지방공무원이 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위해 타인으로 하여금 정당 기타정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 한 경우‘1년 이하의 징역
또는 2만원 이하의 벌금’에 처한다고 규정하였다(제82조, 제57조 제2항 제5호).이후 시간의 흐름에 따라 소득과 물가가 상승하고 벌금액의 현실화 필요성이제기되자, 위 법정형 중 벌금형 부분은 1972. 12. 26. 개정법(법률 제2381호)에서‘5만원 이하의 벌금’으로, 1981. 4. 20. 개정법(법률 제3448호)에서‘50만원이하의 벌금’으로, 1982. 12. 28. 개정법(법률 제3585호)에서‘100만원 이하의벌금’으로, 1997. 12. 13. 개정법(법률 제5426호)에서‘300만원 이하의 벌금’으로, 2010. 3. 22. 개정법(법률 제10147호)에서‘500만원 이하의 벌금’으로 각 상향됨으로써,‘징역형 또는 벌금형’의 선택형 체계는 2013년까지 유지되었다.
그러나 2014. 1. 14. 개정된 지방공무원법(법률 제12235호)은 제82조에‘정치운동죄’라는 제목을 추가하면서, 같은 법 제57조의‘정치운동의 금지’를 위반할경우의 법정형을‘1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금’에서‘3년 이하의징역과 3년 이하의 자격정지’로 강화한 다음(제1항, 심판대상조항), 이에 대한공소시효의 기간을 10년으로 연장함에 따라(제2항), 2014년부터는 벌금형이그 법정형에서 사라지게 되었다.
국회 의안정보시스템에 등록되어 있는 의안원문 및 회의록 등에 의하면, 그당시 국가정보원의 대선개입사건이 위와 같은 법 개정의 배경이 되었음을 알수 있다. 입법자는 소속 정당을 불문하고 그 당시 국가정보원 대선 개입 사건을 계기로 공무원의 정치활동 관여에 대한 깊은 경각심을 가지게 되었고,2013. 12. 5. 본회의에서‘국가정보원 등 국가기관의 정치적 중립성 강화를 위한 제도개선 특별위원회 구성결의안’을 상정하여 재석 234명 중 찬성 198표,반대 7표, 기권 29표로 그 결의안을 통과시켰다. 위 결의안에 따라 구성된 특별위원회는 국가정보원 직원의 정보통신망을 이용한 정치활동 관여 행위에 대한 처벌을 명문화하는 등의 내용을 담은‘국가정보원법 일부개정법률안’을 제안함과 동시에, 정치운동의 금지 의무를 위반한 공무원에 대한 처벌을 강화하는 내용의‘국가공무원법 일부개정법률안’및‘지방공무원법 일부개정법률안’을 위원회안으로 제안하였다. 이후 위 법률안들은 2014. 1. 1. 국회 본회의에서모두 가결되었는데, 그 중‘지방공무원법 일부개정법률안’은 재석 282인 중 찬성 244인, 반대 15인, 기권 23인으로 가결되었다.
이와 같은 입법연혁 및 관련자료를 종합하여 보면, 국가정보원 소속 공무원의 대선개입이라는 입법당시의 시대적 상황 속에서, 공무원의 정치운동ㆍ선거개입에 관한 반성적 고려와 정치적 중립성 및 선거의 공정성 회복에 관한 국민일반의 가치관ㆍ법감정을 바탕으로, 입법자가 기존의‘징역형 또는 벌금형’
의 선택형 체계만으로는 공무원의 정치운동 행위에 대한 일반예방효과를거두기 어렵다는 형사정책적 측면을 고려하여 심판대상조항에서 벌금형을 삭제하고 징역형과 자격정지형의 병과를 규정하게 된 것임을 알 수 있다.
(4) 심판대상조항은, 지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위를 할 경우 징역형과 자격정지형을 병과하도록 정하고 있기 때문에, 벌금형에 관한 법관의 양형재량을 제한하고 있다. 그러나 심판대상조항은 그 징역형과 자격정지형의 하한에 제한을 두지 않기 때문에 법관으로서는 지방공무원이 정당 가입 권유에 이르게 된 구체적인 경위와 그 불법성의 정도를 고려하여 1개월 이상 3년 이하의 징역형과 1년 이상 3년 이하의 자격정지형을 선고할 수 있고(형법 제42조 본문, 제44조 제1항), 작량감경을 하지 않더라도 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 징역형에 대한 집행유예가 가능하며(형법 제62조), 개전의 정상이 현저한 때에는 징역형과 자격정지형 모두에 대한 선고유예도 가능하므로(형법 제59조), 이러한 양형재량을 통해 구체적인 죄질과 행위자의 책임에 상응하는 처벌이 이루어지도록 정하고 있다.
한편, 심판대상조항으로 징역형(집행유예 포함)과 자격정지형을 선고받을경우 지방공무원은 공무원의 신분을 잃고 당연퇴직하는 불이익을 받을 수 있으나, 그러한 효과는 심판대상조항이 아니라 지방공무원의 당연퇴직사유를 정하고 있는 지방공무원법의 관련조항(제61조 제1호, 제31조 제3호, 제4호, 제6호)에 근거하여 발생하는 것이며, 이러한 관련조항에 따르더라도 구체적인 죄질과 행위자의 책임을 고려하여 법관이 징역형과 자격정지형을 선고유예하거나 검사가 기소를 유예하는 경우에는 당연퇴직의 불이익을 받지 않게 되므로,심판대상조항이 벌금형 없는 법정형으로 법관의 양형재량을 축소하였다 하더라도 수긍할 만한 합리성이 있다고 할 것이다.
(5) 이와 같은 심판대상조항의 입법목적, 그 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 고려, 법관의 양형재량 및 죄질에 상응하는 처벌 가능성을 종합하여 보면, 심판대상조항의 법정형이 그 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하거나 필요한정도를 벗어난 것이어서 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 형벌체계상 균형 상실로 인한 평등원칙 위반 여부
(1) 특정한 범죄에 대한 형벌이 그 자체로서의 책임과 형벌의 비례원칙에위반되지 않더라도 보호법익과 죄질이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때
현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상의 균형을 상실한 것이 명백한 경우에는 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다. 그러나 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌법상 절대원칙은 아니다. 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 당해 범죄의 보호법익과 죄질뿐만 아니라 범죄예방을 위한 형사정책적 사정 등도 모두 고려되어야하므로, 보호법익과 죄질이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 형사정책적고려가 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 중요한 것은, 범죄와 형벌 사이의 간극이 너무 커서 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 반하고 실질적 법치국가의 원리에 비추어 허용될 수 없을 정도인지 여부이다.
(2) 공직선거법상 부정선거운동죄(제255조 제1항 제1호, 제57조의6 제1항,제60조 제1항)는‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다’라고규정함으로써 벌금형이 선고될 수 있도록 정하고 있음에 반하여, 지방공무원법상 정치운동죄(심판대상조항)는‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에처한다’라고 규정함으로써 벌금형의 선고 가능성을 배제하고 있다.
(3) 공직선거법상 부정선거운동죄는 공무원의 경선운동 행위를 포괄적으로금지하고 있음에 반하여, 지방공무원법상 정치운동죄는 제57조 제2항 각 호를통해 유권자에게 미치는 영향이 상당하거나 구체적 해악이 있다고 판단된 지방공무원의 정치운동 행위를 개별적으로 금지하고 있다. 즉, 지방공무원법 제57조 제2항 각 호는, 지방공무원이 선거에서‘특정정당 또는 특정인을 지지하기 위한 행위’로서,‘㉠투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것(제1호),㉡서명운동을 기획ㆍ주재하거나 권유하는 것(제2호),㉢문서 또는 도화를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것(제3호),㉣기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것(제4호),㉤타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록권유하는 것(제5호)’을 금지하고 있는 것이다. 그런데 위에서 열거한 행위는지방공무원처럼 해당 지역사회에 미칠 영향력이 큰 행위자와 결합될 경우 선거의 공정성과 유권자에게 미치는 영향이 상당할 수 있으며, 이 사건과 같은당내경선에 한정하여 본다면 전체 유권자에 비하여 상대적으로 그 수가 많지않은 권리당원을 늘리기 위해 정당 가입을 권유하는 행위는 당내경선 및 선거에 미치는 영향이 더 커질 수밖에 없음을 고려하면, 지방공무원법상 정치운동죄가 정하고 있는 구체적 행위에 대해서는 더 엄격한 대처가 필요할 수 있다.
(4) 공직선거법상 부정선거운동죄는 공직선거법 제60조 제1항에 따라‘선거운동을 할 수 없는 사람’이 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 규정하는데, 이때‘선거운동을 할 수 없는 사람’에는 대한민국 국민이 아닌 자, 미성년자, 선거권이 없는 자, 국가공무원, 지방공무원, 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원 등이 포함된다. 반면, 지방공무원법상 정치운동죄는 지방공무원이선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위해 타인에게 정당에 가입하게권유할 수 없도록 규정함으로써 그 주체를 공무원으로 한정하고 있다. 공직선거법상 부정선거운동죄와 지방공무원법상 정치운동죄는‘선거의 공정성’을 공통의 보호법익으로 한다. 그러나 공직선거법상 부정선거운동죄가 비공무원도범죄의 주체가 될 수 있도록 정하고 있는 것과 달리, 지방공무원법상 정치운동죄는 공무원만 그 주체가 될 수 있도록 정함으로써‘선거의 공정성’과 함께‘공무원의 정치적 중립성’을 중요한 보호법익으로 한다.
헌법은 제7조에서 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자성을 강조함과 동시에법률이 정하는 바에 의한 정치적 중립성의 보장을 선언한다. 물론 공무원도 국민의 한 사람으로서 헌법상 정치적 의사표현의 자유를 가지고 있고 참정권도행사할 수 있으나, 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위는‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’의 수준을 넘는 것으로서‘선거운동’에 해당된다(공직선거법제58조 제1항 제1호). 이에 헌법재판소는, 공무원의 선거운동을 포괄적으로 금지한 공직선거법 조항 및 그 선거운동의 형태를 구체화하여 이를 금지한 지방공무원법 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 바 있고(헌재 2008. 4.24. 2004헌바47 참조), 초ㆍ중등학교의 교육공무원의 정당가입을 금지한 정당법 조항 및 국가공무원법 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 반복하여 결정한 바 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42; 헌재2020. 4. 23. 2018헌마551 참조).
이와 같이 공무원의 선거운동 및 정당가입이 금지되는 맥락에서 지방공무원법은 정치운동 행위를 금지하며 2013년까지‘징역형 또는 벌금형’의 선택형체계를 유지하였으나, 국가정보원 소속 공무원의 대선개입 사건이라는 시대적상황에서, 공무원의 정치적 중립성 회복이 필요하다는 국민 일반의 가치관과법감정을 바탕으로, 기존의‘징역형 또는 벌금형’의 선택형 체계만으로는 일반예방효과를 거두기 어렵다는 형사정책적 측면을 고려하여, 2014년 벌금형을삭제하고 징역형과 자격정지형의 병과를 규정하게 되었음은 앞서 살펴본 바와
같다.
(5) 결국 포괄적으로 금지된 공무원의 경선운동 중 유권자에게 미치는 영향이 상당하거나 구체적 해악이 있다고 판단된 개별 행위유형을 특정하여 금지한 점, 범죄의 주체를 공무원에 한정함으로 인해 헌법 제7조의 정치적 중립성보장이 보호법익에 추가된 점, 그로 인해 범죄 피해의 중대성과 사회적 해악성등 죄질이 가중된 점, 그러한 범죄행위에 대한 국민 일반의 가치관ㆍ법감정과범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 형량하여, 입법자가 지방공무원법상 정치운동죄에서 벌금형을 삭제하고 징역형과 자격정지형의 병과를 규정함으로써 공직선거법상 부정선거운동죄와 다르게 규정한 것이 현저히불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상 균형을 상실하였다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위를 한 경우 3년 이하의 징역형과 자격정지형을 병과하도록 규정한 지방공무원법 제82조 제1항 중 제57조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 심판대상조항은 3년 이하의 징역형과 자격정지형의 병과를 규정하여 형의 하한에 제한을 두지 않음으로써 작량감경 없이도 징역형에 대한 집행유예가 가능하고, 징역형과 자격정지형 모두에 대한 선고유예도 가능한 상황이므로, 양형재량을 통해 법관이 구체적 죄질과 행위자의 책임에 상응하는 처벌을 할 수 있다. 공무원의 정치적 중립성과 선거의 공정성 확보라는 심판대상조항의 입법목적, 국가정보원 소속 공무원의 대선개입 사건이라는 입법 당시의 시대적 상황, 범죄예방을 위한 형사정책적 고려를 종합적으로 고려하면, 심판대상조항의 법정형이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하거나 필요한 정도를 벗어나 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 
2. 공직선거법상 부정선거운동죄(제255조 제1항 제1호, 제57조의6 제1항, 제60조 제1항)의 법정형은 ‘3년 이하 징역 또는 600만원 이하 벌금’으로 정하고 있음에 반하여, 지방공무원법상 정치운동죄(심판대상조항)는 벌금형의 선고 가능성을 배제하고 있다. 공직선거법상 부
정선거운동죄와 달리, 지방공무원법상 정치운동죄는 제57조 제2항 각 호를 통해 유권자에게 미치는 영향이 상당하거나 구체적 해악이 있다고 판단된 지방공무원의 정치운동 행위를 개별적으로 금지하고 있고, 그 주체를 공무원에 한정함으로써 공무원의 정치적 중립성을 보호법익에 추가하고 있다. 지방공무원법상 정치운동죄가 공직선거법상 부정선거운동죄보다 행위태양과 보호법익에 있어 불법이 가중됨을 고려하여 그 법정형을 달리 한 것이므로, 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 보기 어렵다.
adjobtTxt: 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 제57조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제1조 제2항, 제7조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제37조 제2항, 제41조 제1항, 제67조 제1항, 제116조 제1항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조 제1항 제1호, 제57조의6 제1항
구 공직선거법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되고, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항
지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것) 제57조 제2항
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2017. 7. 27. 2016헌바42, 판례집 29-2상, 125, 131
헌재 2008. 4. 26. 2007헌가20, 판례집 20-1상, 426, 435
2. 헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47, 판례집 20-1상, 468, 480-483
헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422, 432-439
헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42, 판례집 26-1상, 375, 383-390
헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551, 판례집 32-1상, 489, 198-503
event: 청 구 인김○○
대리인 법무법인 주성
담당변호사 석동규 외 1인
당해사건대전고등법원(청주) 2018노176 공직선거법위반등
eventCol1: 청구인|김○○
대리인 법무법인 주성
담당변호사 석동규 외 1인
eventCol3: 당해사건|대전고등법원(청주) 2018노176 공직선거법위반등
reason: 1. 사건개요
청구인은 충북 ○○군청 ○○과에서 ○○팀장으로 근무하는 공무원으로서, 2018. 6. 13. 실시 예정인 제7회 전국동시지방선거 ○○군수 선거와 관련하여, 2017. 8.경 김○○으로부터 "○○군수 후보 경선에서 최○○을 지지해 줄 ○○당 권리당원을 모집해 달라"는 부탁을 받고 권리당원 8명을 모집하여 그 입당원서를 김○○ㆍ최○○을 통해 ○○당 ○○도당에 제출하였다는 등의 범죄사실로, 2018. 10. 11. 1심법원에서 공직선거법위반죄와 지방공무원법위반죄의 상상적 경합으로 징역 1년에 집행유예 2년 및 자격정지 1년을 선고 받았다(청주지방법원 충주지원 2018고합37).
이후 청구인은 항소하면서 그 항소심 재판 중[대전고등법원(청주) 2018노176] ‘지방공무원법 제82조 제1항 가운데 제57조 제2항 제5호에 관한 부분’에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2019. 1. 10. 기각되었다(2018초기5). 이에 청구인은 위 법률조항이 과잉금지원칙과 평등원칙에 위반되어 위헌이라고 주장하면서, 2019. 2. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은, 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위를 한 경우 3년 이하의 징역형과 자격정지형을 병과하도록 규정한 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정된 것) 제82조 제1항 중 제57조 제2항 제5호의 정당 가입 권유에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정된 것)
제82조(정치 운동죄) ① 제57조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다.
[관련조항]
지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것)
제57조(정치운동의 금지) ② 공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1.투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것
2.서명운동을 기획ㆍ주재하거나 권유하는 것
3.문서 또는 도화(圖畵)를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것
4.기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것
5.타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
1.제57조의6 제1항을 위반하여 당내경선에서 경선운동을 한 사람
제57조의6(공무원 등의 당내경선운동 금지) ① 제60조 제1항에 따라 선거운동을 할 수 없는 사람은 당내경선에서 경선운동을 할 수 없다. 다만, 소속 당원만을 대상으로 하는 당내경선에서 당원이 될 수 있는 사람이 경선운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 공직선거법(2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되고, 2020. 1. 14. 법률 제16864호로 개정되기 전의 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
1.대한민국 국민이 아닌 자. 다만, 제15조 제2항 제3호에 따른 외국인이 해당 선거에서 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
2.미성년자(19세 미만의 자를 말한다. 이하 같다)
3.제18조(선거권이 없는 자) 제1항의 규정에 의하여 선거권이 없는 자
4."국가공무원법" 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 "지방공무원법" 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, "정당법" 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
5.제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
6.예비군 중대장급 이상의 간부
7.통ㆍ리ㆍ반의 장 및 읍ㆍ면ㆍ동주민자치센터(그 명칭에 관계없이 읍ㆍ면ㆍ동사무소 기능전환의 일환으로 조례에 의하여 설치된 각종 문화ㆍ복지ㆍ편익시설을 총칭한다. 이하 같다)에 설치된 주민자치위원회(주민자치센터의 운영을 위하여 조례에 의하여 읍ㆍ면ㆍ동사무소의 관할구역별로 두는 위원회를 말한다. 이하 같다)위원
8. 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가 또는 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임ㆍ직원 및 이들 단체 등(시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자
9.선상투표신고를 한 선원이 승선하고 있는 선박의 선장
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 3년 이하의 징역형과 자격정지형을 병과하도록 규정하고 있는 바, 이처럼 벌금형을 정하지 않고 징역형ㆍ자격정지형의 병과를 정하는 것은 그 법정형의 하한을 지나치게 높임으로써 처벌대상인 범죄행위의 다양한 죄질에 상응하는 형이 선고될 수 없게 한다. 즉, 어떠한 정치운동이 심판대상조항의 구성요건에 포함되더라도, 그 행위의 태양, 그 행위에 따른 피해의 정도, 그에 따른 비난가능성, 선거에 미치는 영향은 천차만별일 수 있는데, 심판대상조항은 벌금형 없이 징역형과 자격정지형을 병과하도록 규정한 결과 그 죄질에 상응하는 다양한 형이 선고될 수 없도록 하여 법관의 양형재량을 극도로 제한하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위배된다.
공직선거법 제255조 제1항 제1호의 ‘부정선거운동죄’는 심판대상조항의 ‘정치운동죄’와 그 입법취지와 내용이 실질적으로 유사하다. 그런데 공직선거법
제255조 제1항 제1호는 ‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정함으로써 벌금형을 선택할 수 있도록 정하고 있음에 반하여, 심판대상조항은 벌금형 없이 징역형과 자격정지형을 병과하도록 정하고 있는바, 이는 자의적 차별로서 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 이 사건의 쟁점
청구인은 심판대상조항이 벌금형을 정하지 않고 징역형과 자격정지형의 병과만을 정하고 있는 결과, 지나치게 높은 법정형으로 인해 법관의 양형재량이 축소되고 죄질에 상응하는 다양한 형이 선고될 수 없게 됨으로써 과잉금지원칙에 반한다고 주장한다. 또한 공직선거법상 부정선거운동죄와 심판대상조항의 정치운동죄는 그 입법취지와 내용이 유사함에도 불구하고, 공직선거법과 달리 심판대상조항은 벌금형을 선택할 수 없도록 정함으로써 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
살피건대, 전자의 주장은 법정형의 종류와 범위는 당해 범죄의 죄질과 책임에 상응하도록 규정되어야 함에도 심판대상조항은 징역형과 자격정지형의 병과만을 정하여 청구인의 죄질과 책임에 상응하는 형이 선고될 수 없게 함으로써 ‘책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다’는 취지라 할 것이고, 후자의 주장은 입법취지와 내용이 유사함에도 불구하고 심판대상조항의 정치운동죄는 공직선거법상 부정선거운동죄보다 무거운 법정형을 정함으로써 ‘형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다’는 취지라 할 것이다.
그러므로 이하에서는 심판대상조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되는지 여부 및 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부를 살펴보기로 한다.
나. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부
(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 2017.
7. 27. 2016헌바42 참조). 또한 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하나, 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조).
(2) 헌법은 제7조 제1항에서 ‘공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다’고 규정하고, 제2항에서 ‘공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다’고 규정한다. 헌법이 이와 같이 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자성을 강조함과 동시에 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 것은, 정권 교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성 및 영속성을 유지하기 위함이다.
또한 헌법은 제1조 제2항에서 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다’고 규정하고, 제41조 제1항과 제67조 제1항에서 국회의원과 대통령은 ‘국민의 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀 선거에 의해 선출된다’고 규정한 다음, 제116조 제1항에서 ‘선거운동은 균등한 기회가 보장되어야 한다’고 규정한다. 헌법이 이와 같이 주권자인 국민이 대통령ㆍ국회의원 등 대표를 선거로 선출하되 그 선거운동의 기회균등을 보장하는 것은, 우리 헌법상 국민주권주의는 대의제민주주의와 결합되어 있기에 선거는 이러한 국민주권주의와 대의제민주주의의 실현에 있어 가장 중요한 도구임을 고려하여 선거의 공정성을 확보하기 위함이다.
심판대상조항은, 지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위(정치운동)를 할 경우 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처하도록 규정하고 있는바, 이는 위와 같은 헌법조항에 따른 ‘공무원의 정치적 중립성’과 ‘선거의 공정성’이라는 국가적 법익을 그 보호법익으로 한다.
(3) 지방공무원의 정치운동을 금지하고 위반 시 처벌하도록 정한 지방공무원법은 2013년까지 징역형과 함께 벌금형을 선택형으로 정하고 있었다. 1963. 11. 1. 제정된 지방공무원법(법률 제1427호)은 지방공무원이 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하기 위해 타인으로 하여금 정당 기타 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 한 경우 ‘1년 이하의 징역
또는 2만원 이하의 벌금’에 처한다고 규정하였다(제82조, 제57조 제2항 제5호). 이후 시간의 흐름에 따라 소득과 물가가 상승하고 벌금액의 현실화 필요성이 제기되자, 위 법정형 중 벌금형 부분은 1972. 12. 26. 개정법(법률 제2381호)에서 ‘5만원 이하의 벌금’으로, 1981. 4. 20. 개정법(법률 제3448호)에서 ‘50만원 이하의 벌금’으로, 1982. 12. 28. 개정법(법률 제3585호)에서 ‘100만원 이하의 벌금’으로, 1997. 12. 13. 개정법(법률 제5426호)에서 ‘300만원 이하의 벌금’으로, 2010. 3. 22. 개정법(법률 제10147호)에서 ‘500만원 이하의 벌금’으로 각 상향됨으로써, ‘징역형 또는 벌금형’의 선택형 체계는 2013년까지 유지되었다.
그러나 2014. 1. 14. 개정된 지방공무원법(법률 제12235호)은 제82조에 ‘정치 운동죄’라는 제목을 추가하면서, 같은 법 제57조의 ‘정치운동의 금지’를 위반할 경우의 법정형을 ‘1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금’에서 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지’로 강화한 다음(제1항, 심판대상조항), 이에 대한 공소시효의 기간을 10년으로 연장함에 따라(제2항), 2014년부터는 벌금형이 그 법정형에서 사라지게 되었다.
국회 의안정보시스템에 등록되어 있는 의안원문 및 회의록 등에 의하면, 그 당시 국가정보원의 대선개입사건이 위와 같은 법 개정의 배경이 되었음을 알 수 있다. 입법자는 소속 정당을 불문하고 그 당시 국가정보원 대선 개입 사건을 계기로 공무원의 정치활동 관여에 대한 깊은 경각심을 가지게 되었고, 2013. 12. 5. 본회의에서 ‘국가정보원 등 국가기관의 정치적 중립성 강화를 위한 제도개선 특별위원회 구성결의안’을 상정하여 재석 234명 중 찬성 198표, 반대 7표, 기권 29표로 그 결의안을 통과시켰다. 위 결의안에 따라 구성된 특별위원회는 국가정보원 직원의 정보통신망을 이용한 정치활동 관여 행위에 대한 처벌을 명문화하는 등의 내용을 담은 ‘국가정보원법 일부개정법률안’을 제안함과 동시에, 정치운동의 금지 의무를 위반한 공무원에 대한 처벌을 강화하는 내용의 ‘국가공무원법 일부개정법률안’ 및 ‘지방공무원법 일부개정법률안’을 위원회안으로 제안하였다. 이후 위 법률안들은 2014. 1. 1. 국회 본회의에서 모두 가결되었는데, 그 중 ‘지방공무원법 일부개정법률안’은 재석 282인 중 찬성 244인, 반대 15인, 기권 23인으로 가결되었다.
이와 같은 입법연혁 및 관련자료를 종합하여 보면, 국가정보원 소속 공무원의 대선개입이라는 입법당시의 시대적 상황 속에서, 공무원의 정치운동ㆍ선거개입에 관한 반성적 고려와 정치적 중립성 및 선거의 공정성 회복에 관한 국민일반의 가치관ㆍ법감정을 바탕으로, 입법자가 기존의 ‘징역형 또는 벌금형’
의 선택형 체계만으로는 공무원의 정치운동 행위에 대한 일반예방효과를 거두기 어렵다는 형사정책적 측면을 고려하여 심판대상조항에서 벌금형을 삭제하고 징역형과 자격정지형의 병과를 규정하게 된 것임을 알 수 있다.
(4) 심판대상조항은, 지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위를 할 경우 징역형과 자격정지형을 병과하도록 정하고 있기 때문에, 벌금형에 관한 법관의 양형재량을 제한하고 있다. 그러나 심판대상조항은 그 징역형과 자격정지형의 하한에 제한을 두지 않기 때문에 법관으로서는 지방공무원이 정당 가입 권유에 이르게 된 구체적인 경위와 그 불법성의 정도를 고려하여 1개월 이상 3년 이하의 징역형과 1년 이상 3년 이하의 자격정지형을 선고할 수 있고(형법 제42조 본문, 제44조 제1항), 작량감경을 하지 않더라도 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 징역형에 대한 집행유예가 가능하며(형법 제62조), 개전의 정상이 현저한 때에는 징역형과 자격정지형 모두에 대한 선고유예도 가능하므로(형법 제59조), 이러한 양형재량을 통해 구체적인 죄질과 행위자의 책임에 상응하는 처벌이 이루어지도록 정하고 있다.
한편, 심판대상조항으로 징역형(집행유예 포함)과 자격정지형을 선고받을 경우 지방공무원은 공무원의 신분을 잃고 당연퇴직하는 불이익을 받을 수 있으나, 그러한 효과는 심판대상조항이 아니라 지방공무원의 당연퇴직사유를 정하고 있는 지방공무원법의 관련조항(제61조 제1호, 제31조 제3호, 제4호, 제6호)에 근거하여 발생하는 것이며, 이러한 관련조항에 따르더라도 구체적인 죄질과 행위자의 책임을 고려하여 법관이 징역형과 자격정지형을 선고유예하거나 검사가 기소를 유예하는 경우에는 당연퇴직의 불이익을 받지 않게 되므로, 심판대상조항이 벌금형 없는 법정형으로 법관의 양형재량을 축소하였다 하더라도 수긍할 만한 합리성이 있다고 할 것이다.
(5) 이와 같은 심판대상조항의 입법목적, 그 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 고려, 법관의 양형재량 및 죄질에 상응하는 처벌 가능성을 종합하여 보면, 심판대상조항의 법정형이 그 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하거나 필요한 정도를 벗어난 것이어서 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 형벌체계상 균형 상실로 인한 평등원칙 위반 여부
(1) 특정한 범죄에 대한 형벌이 그 자체로서의 책임과 형벌의 비례원칙에 위반되지 않더라도 보호법익과 죄질이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때
현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상의 균형을 상실한 것이 명백한 경우에는 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다. 그러나 형벌체계에 있어서 법정형의 균형은 한치의 오차도 없이 반드시 실현되어야 하는 헌법상 절대원칙은 아니다. 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 당해 범죄의 보호법익과 죄질뿐만 아니라 범죄예방을 위한 형사정책적 사정 등도 모두 고려되어야 하므로, 보호법익과 죄질이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 형사정책적 고려가 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 중요한 것은, 범죄와 형벌 사이의 간극이 너무 커서 형벌 본래의 목적과 기능에 본질적으로 반하고 실질적 법치국가의 원리에 비추어 허용될 수 없을 정도인지 여부이다.
(2) 공직선거법상 부정선거운동죄(제255조 제1항 제1호, 제57조의6 제1항, 제60조 제1항)는 ‘3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정함으로써 벌금형이 선고될 수 있도록 정하고 있음에 반하여, 지방공무원법상 정치운동죄(심판대상조항)는 ‘3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다’라고 규정함으로써 벌금형의 선고 가능성을 배제하고 있다.
(3) 공직선거법상 부정선거운동죄는 공무원의 경선운동 행위를 포괄적으로 금지하고 있음에 반하여, 지방공무원법상 정치운동죄는 제57조 제2항 각 호를 통해 유권자에게 미치는 영향이 상당하거나 구체적 해악이 있다고 판단된 지방공무원의 정치운동 행위를 개별적으로 금지하고 있다. 즉, 지방공무원법 제57조 제2항 각 호는, 지방공무원이 선거에서 ‘특정정당 또는 특정인을 지지하기 위한 행위’로서, ‘㉠ 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 것(제1호), ㉡ 서명운동을 기획ㆍ주재하거나 권유하는 것(제2호), ㉢ 문서 또는 도화를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것(제3호), ㉣ 기부금품을 모집하거나 모집하게 하는 행위 또는 공공자금을 이용하거나 이용하게 하는 것(제4호), ㉤ 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 것(제5호)’을 금지하고 있는 것이다. 그런데 위에서 열거한 행위는 지방공무원처럼 해당 지역사회에 미칠 영향력이 큰 행위자와 결합될 경우 선거의 공정성과 유권자에게 미치는 영향이 상당할 수 있으며, 이 사건과 같은 당내경선에 한정하여 본다면 전체 유권자에 비하여 상대적으로 그 수가 많지 않은 권리당원을 늘리기 위해 정당 가입을 권유하는 행위는 당내경선 및 선거에 미치는 영향이 더 커질 수밖에 없음을 고려하면, 지방공무원법상 정치운동죄가 정하고 있는 구체적 행위에 대해서는 더 엄격한 대처가 필요할 수 있다.
(4) 공직선거법상 부정선거운동죄는 공직선거법 제60조 제1항에 따라 ‘선거운동을 할 수 없는 사람’이 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 규정하는데, 이때 ‘선거운동을 할 수 없는 사람’에는 대한민국 국민이 아닌 자, 미성년자, 선거권이 없는 자, 국가공무원, 지방공무원, 정당의 당원이 될 수 없는 사립학교교원 등이 포함된다. 반면, 지방공무원법상 정치운동죄는 지방공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위해 타인에게 정당에 가입하게 권유할 수 없도록 규정함으로써 그 주체를 공무원으로 한정하고 있다. 공직선거법상 부정선거운동죄와 지방공무원법상 정치운동죄는 ‘선거의 공정성’을 공통의 보호법익으로 한다. 그러나 공직선거법상 부정선거운동죄가 비공무원도 범죄의 주체가 될 수 있도록 정하고 있는 것과 달리, 지방공무원법상 정치운동죄는 공무원만 그 주체가 될 수 있도록 정함으로써 ‘선거의 공정성’과 함께 ‘공무원의 정치적 중립성’을 중요한 보호법익으로 한다.
헌법은 제7조에서 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자성을 강조함과 동시에 법률이 정하는 바에 의한 정치적 중립성의 보장을 선언한다. 물론 공무원도 국민의 한 사람으로서 헌법상 정치적 의사표현의 자유를 가지고 있고 참정권도 행사할 수 있으나, 공무원이 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하도록 권유하는 행위는 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’의 수준을 넘는 것으로서 ‘선거운동’에 해당된다(공직선거법 제58조 제1항 제1호). 이에 헌법재판소는, 공무원의 선거운동을 포괄적으로 금지한 공직선거법 조항 및 그 선거운동의 형태를 구체화하여 이를 금지한 지방공무원법 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 바 있고(헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47 참조), 초ㆍ중등학교의 교육공무원의 정당가입을 금지한 정당법 조항 및 국가공무원법 조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 반복하여 결정한 바 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42; 헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 참조).
이와 같이 공무원의 선거운동 및 정당가입이 금지되는 맥락에서 지방공무원법은 정치운동 행위를 금지하며 2013년까지 ‘징역형 또는 벌금형’의 선택형 체계를 유지하였으나, 국가정보원 소속 공무원의 대선개입 사건이라는 시대적 상황에서, 공무원의 정치적 중립성 회복이 필요하다는 국민 일반의 가치관과 법감정을 바탕으로, 기존의 ‘징역형 또는 벌금형’의 선택형 체계만으로는 일반예방효과를 거두기 어렵다는 형사정책적 측면을 고려하여, 2014년 벌금형을 삭제하고 징역형과 자격정지형의 병과를 규정하게 되었음은 앞서 살펴본 바와
같다.
(5) 결국 포괄적으로 금지된 공무원의 경선운동 중 유권자에게 미치는 영향이 상당하거나 구체적 해악이 있다고 판단된 개별 행위유형을 특정하여 금지한 점, 범죄의 주체를 공무원에 한정함으로 인해 헌법 제7조의 정치적 중립성 보장이 보호법익에 추가된 점, 그로 인해 범죄 피해의 중대성과 사회적 해악성 등 죄질이 가중된 점, 그러한 범죄행위에 대한 국민 일반의 가치관ㆍ법감정과 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등을 종합적으로 형량하여, 입법자가 지방공무원법상 정치운동죄에서 벌금형을 삭제하고 징역형과 자격정지형의 병과를 규정함으로써 공직선거법상 부정선거운동죄와 다르게 규정한 것이 현저히 불합리하거나 자의적이어서 형벌체계상 균형을 상실하였다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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seriesInfo: 1
pages: 237~248
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20210225
eventType: 헌바