item: panreType: 공보
eventNo: 2019헌바50
eventNm: 구 약사법  제47조 등  위헌소원
panreTitle: 구 약사법 제47조 등 위헌소원
[2021. 10. 28. 2019헌바50]

textOfDecision: 구 약사법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제47조, 구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제47조 및 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가.청구인은 2007. 3.경부터 2013. 2.경까지 지주회사로 전환 및 상호 변경되기 전의○○제약 주식회사(이하‘구○○제약’이라 한다) 대표이사 부사장, 2013.3.경부터 이 사건 심판청구 당시까지 지주회사인○○홀딩스 주식회사 대표이사 사장, 부회장, 회장을 순차역임한 사람으로서 2009. 1.경부터 2017. 3.경까지 구○○제약 등의 자금을 횡령하고, 횡령한 자금을 의료인들에게 리베이트로 제공하여 약사법을 위반하였다는등의 공소사실로 기소되었다[부산지방법원 동부지원2017고합167, 178, 183(병합) 판결].
나.청구인은 항소심 계속 중(부산고등법원 2018노423) ‘의약품을 판매할 수 있는 자는 약사법 시행규칙으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다’고규정한 구 약사법 제47조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(부산고등법원 2018초기50) 2018. 12.27. 기각되자, 위 구 약사법 제47조 및 그 위반행위에대한 처벌규정인 구 약사법 제95조 제1항 제8호가 헌법에 위배된다고 주장하며 2019. 1. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 구 약사법 제47조 및 이를 위반한 자에대한 처벌규정인 구 약사법 제95조 제1항 제8호가 범죄구성요건을 법률로 직접 규정하지 않고 하위법령에포괄적으로 위임하여 죄형법정주의의 명확성원칙 및포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장한다.
2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고 같은 해11. 28. 시행된 약사법은 법률에서 직접 리베이트 제공행위 금지를 규정하고 있는바(제47조 제2항), 청구인이 주장하는 위헌 사유는 구 약사법(2008. 2. 29. 법률제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로개정되기 전의 것) 제47조, 구 약사법(2010. 1. 18. 법률제9932호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로개정되기 전의 것) 제47조 및 그 위반에 대한 처벌규정인 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의것) 제95조 제1항 제8호로부터 비롯된다 할 것이다.

구 약사법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고,2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)
제47조(의약품 등의 판매 질서)약국개설자ㆍ의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 의약품 판매업자,그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을지켜야 한다.
구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고,2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것)
제47조(의약품 등의 판매 질서)약국개설자ㆍ의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 의약품 판매업자,그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야한다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되
고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것)
제95조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
8. 제47조를 위반한 자

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 하위법령으로 정해진 의약품 등의유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을위반한 의약품 판매업자 등을 처벌하고 있는바, 수범자로서는 심판대상조항만으로는 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항이 구체적으로 무엇인지, 하위법령에 어떠한 내용이 규율될 것인지 전혀 예측할 수 없다.
따라서 심판대상조항은 형사처벌의 구성요건을 하위법령에 포괄적으로 위임하여 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙 등에 위배된다.
4. 약사법상 유통 체계 및 판매 질서
가.심판대상조항의 내용 및 입법목적
의무조항은 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은자, 수입자, 의약품의 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라의약품을 판매할 수 있는 자(이하‘약국개설자 등’이라한다)는 보건복지(가족)부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다고 규정하고 있고, 처벌조항은이를 위반한 자를 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
의약품은 국민보건에 미치는 영향이 크기 때문에다른 일반 공산품보다 공공성이 매우 중요시되며, 이에 따라 그 유통 체계 및 판매 질서에 있어 여러 가지 제한적인 요소들이 적용된다.
따라서 약사법에 의하여 의약품을 취급할 수 있는자들로 하여금 의약품의 제조단계에서뿐만 아니라 유통ㆍ판매단계에 있어서도 일정한 준수사항을 지키도록함으로써, 의약품의 유통에 투명화를 기하고 건전한판매질서를 확립하여 품질이 우수한 의약품의 공급을촉진하고 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록하는 데에 심판대상조항의 입법목적이 있다(헌재2008. 4. 24. 2005헌마373; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등 참조).
나. 약사법 등 관련 규정의 내용
(1)약사법은 약사(藥事),즉 의약품ㆍ의약외품의 제조ㆍ조제ㆍ감정(鑑定)ㆍ보관ㆍ수입ㆍ판매[수여(授與)를포함한다. 이하 같다]와 그 밖의 약학 기술에 관련된사항에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을목적으로 하고 있다(제1조, 제2조 제1호).
약사법은 약사에 관한 업무를 담당하는 약사 및 한약사의 자격과 면허(제2장), 약국과 조제(제4장), 의약품 등의 제조, 수입 및 판매(제5장), 의약품 등의 기준, 검정, 취급 및 광고 등(제6장)에 관한 규정들로 구성되어 있는데, 의약품 등의 유통 및 판매에 관하여는의약품 등의 판매에 관한 약사법 제5장 외에도 의약품의 제조, 조제, 취급 등 약사법 전반에 걸쳐 관련사항을 규정하고 있다.
그 주요 조항의 내용을 살펴보면 다음과 같다.
약사와 한약사는 약국의 시설과 의약품을 보건상위해가 없도록 관리하기 위한 의무를 지고(약사법 제21조 제2항, 제3항 제1호 내지 제3호, 구 약사법 제21조 제3항 제4호, 제5호), 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다(약사법 제23조 제1항).
또한 약국개설자 등은 다음과 같은 담합행위를 해서는 안 된다.
①약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위,②약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위,③의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭ㆍ소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는제외한다),④의사 또는 치과의사가 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다) (약사법 제24조 제2항 제1호, 제3호 내지 제5호, 구 약사법 제24조 제2항 제2호).
약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 안 되고,약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 조제하는 경우 외에는 전문의약품을 판매하여서는 안 된다(약사법 제50조 제1항, 제2항).
생물학적 제제, 변질하거나 변질하여 썩기 쉬운 의약품, 그 밖에 식품의약품안전청장이 필요하다고 인정하는 제제 중 보건복지부령으로 정하는 의약품(국가검정의약품)은 식품의약품안전청장의 검정을 받아 합격한 것이 아니면 판매하거나 판매할 목적으로 진열ㆍ보관ㆍ저장할 수 없는데, 국가검정의약품에 대한 검정과
그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다(구약사법 제53조).
의약품에 첨부하는 문서 또는 의약품의 용기나 포장에 해당 의약품에 관하여 거짓이나 오해할 우려가있는 사항, 허가를 받지 아니하였거나 신고하지 아니한 효능ㆍ효과, 보건위생에 위험한 용법ㆍ용량이나 사용 기간을 적어서는 안 된다(약사법 제60조 제1호, 제3호, 구 약사법 제60조 제2호).
또한 의약품 용기, 외부 포장, 첨부 문서 등의 기재사항에 위반되는 의약품이나 위조 의약품, 제조 등과관련된 허가 내지 신고사항을 위반하여 제조 또는 수입된 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는진열하여서는 안 되고, 의약품이 아닌 것을 용기ㆍ포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은내용의 광고를 하여서는 안 되며, 이와 같은 의약품과유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매할목적으로 저장 또는 진열하여서는 안 된다(약사법 제61조 제1항 제1호, 제2항, 구 약사법 제61조 제1항 제2호).
또한 보건위생에 위해가 있을 수 있는 비위생적 조건에서 제조되었거나 그 시설이 대통령령으로 정하는기준에 맞지 아니한 곳에서 제조된 의약품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ저장 또는 진열하여서는 안 된다(약사법 제62조 제8호). 의약품 등의명칭ㆍ제조방법ㆍ효능이나 성능에 관하여 거짓광고 또는 과장광고를 하지 못한다(약사법 제68조 제1항).
(2)의약품의 유통 및 판매와 관련하여 약사법 외에도 일반적인 상품이나 용역의 유통ㆍ판매에 있어서 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 불공정거래행위를규제하고자 하는‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’이 적용될 수 있는데, 위 법률 제23조 제1항에서는①부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위,②부당하게 경쟁자를 배제하는 행위,③부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록유인하거나 강제하는 행위,④자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위,⑤거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위,⑥부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 등의 행위를 통하여 특수관계인 또는다른 회사를 지원하는 행위를 금지하고 있다.
5. 심판대상조항의 위헌 여부
가. 쟁점
청구인은 심판대상조항이 약국개설자 등이 준수하여야 할 구체적인 내용을 하위법령에 포괄적으로 위임하고 있어 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙 등에 위배된다고 주장한다.
그런데 청구인이 주장하는 심판대상조항의 불명확성은 처벌법규의 구성요건을 하위법령에 위임하고 있기때문에 발생하는 것이고, 포괄위임금지원칙은 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 위임입법에 관하여 구체화된 특별규정이라고 할 수 있으므로 심판대상조항의명확성원칙 위배 여부는 포괄위임금지원칙의 위배 여부에 대한 심사로써 충족된다 할 것이다(헌재 2007. 4. 26.2004헌가29등; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등 참조).
한편, 청구인은 심판대상조항이 법률유보원칙에도위배된다고 주장하나, 그 취지는 심판대상조항이 처벌조항의 구성요건을 하위법령에 포괄적으로 위임한 것은 위헌이라는 것이므로 포괄위임금지원칙 위배 여부를 판단하는 이상 법률유보원칙 위배 여부에 대하여는별도로 판단하지 않는다.
그렇다면 이 사건의 쟁점은 심판대상조항의 포괄위임금지원칙 위배 여부이다.
나.포괄위임금지원칙 위배 여부
(1)처벌법규의 위임 시 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙의 관계
우리 헌법은 제12조 제1항 후문과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의를 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 처벌법규를 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 이를 위임하는 것이 허용된다.
범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의근거와 한계에 관하여 정하고 있는 헌법 제75조 및제95조가 적용되는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상제시되고 있는‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법령에 규정될 내용 및범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어
야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정법조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로검토하여야 한다. 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42; 헌재2020. 12. 23. 2017헌바463등 참조).
(2)위임의 필요성
의약품 등의 유통 및 판매에는 그 판매자 내지 구매자가 누구인지 여부에 따라 다양한 행위형태가 포함되고 그 준수사항의 내용 역시 달라질 수 있다. 약국개설자가 의약품의 제조업자나 수입자, 도매상으로부터 의약품을 구매하는 경우 및 일반소비자에 대하여의약품을 조제하여 판매하는 경우, 의약품의 품목허가를 받은 자 및 수입자, 의약품판매업자 등이 도매상이나 병ㆍ의원, 약국 등에 의약품을 판매하는 경우, 도매상이 약국개설자, 의료인, 의료기관 개설자 등에게 의약품을 판매하는 경우 등에 있어 동일하게 준수해야할 사항이 있는 한편, 거래 당사자별로 다르게 적용되어야 할 준수사항이 있을 수 있고, 거래 상대방이 누구인지 여부에 따라서도 판매자가 준수해야 할 내용이달라질 수 있는 것이다.
또한 의약품의 유통 및 판매에 있어서 약국개설자등의 준수사항이란 의약제도의 변화와 거래현실 등 여러 사정을 고려하여 정하여질 전문적인 사항이므로 미리 법률로써 자세히 정하기란 쉽지 않다.
그러므로 제도와 기술상황의 변화에 근접해 있는행정부가 의약기술의 발전과 새로운 의약제도의 도입에 따라 각 유통 및 판매단계별로 약국개설자 등이준수하여야 할 세부적이고 구체적인 의무를 정함으로써 변화에 신속히 대응하고, 수시로 변동하는 의약품의 거래현실을 그때그때의 상황에 맞게 반영하여야 할필요성이 인정된다.
오히려 유통관리기준과 같이 지극히 세부적, 기술적,가변적 사항을 법률로 규정할 경우 우수한 의약품 공급을 촉진하고 건전한 판매질서를 확립한다는 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵게 된다.
설령 의무조항의 위임에 따라 보건복지(가족)부령에규정된 구체적 내용들이 법률로 규정됨에 있어 무리가없거나 어렵지 않은 사항들이라고 하더라도 위임의 필요성 여부는 하위법령에 규정된 개개의 구체적인 내용들에 비추어 판단하는 것이 아니라 위임대상, 즉 이사건에서는‘유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’을 하위법령에 위임할 필요성이 있는지에 따라 판단하여야 하는 것이고, 앞서 본 바와 같이 위와같은 사항은 의약기술의 발전, 의약제도의 변화 및 의약품의 거래현실을 반영하여 결정되어야 하므로 그 구체적 내용을 하위법령에 위임할 필요성이 부정된다고보기 어렵다.
한편, 약사법이 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되면서 종전 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호에 규정되었던“의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품,편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것”이라는 준수사항의 내용이 약사법 제47조 제2항으로 신설되었다.
그런데 위 개정 시 의무조항은 그 자구에 변함이없이 약사법 제47조 제1항으로 규정되었으므로, 이러한 개정을 두고 입법자가 약국개설자 등의 준수사항을하위법령에 위임할 필요성이 없다고 판단한 것이라고는 보기 어렵다.
(3)예측가능성
(가)위임 기준의 제시
의무조항은 약국개설자 등이 준수하여야 할 사항의범위를 정함에 있어 그 위임대상을‘유통 체계 확립과판매 질서 유지에 필요한 사항’으로 규정하여 하위법령에 규정될 내용에 대한 대강의 기준을 정하고 있다.
(나)심판대상조항의 취지 및 관련 규정
예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 한다(헌재 2013. 8. 29.2011헌가19등 참조).
‘유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’이 다소 광범위한 개념이기는 하다. 그러나“이 법은약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는것을 목적으로 한다.”라는 약사법의 입법목적(제1조),의약품의 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하고 건전한 판매질서를 확립함으로써
소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 한다는심판대상조항의 입법목적, 의약품의 조제ㆍ판매ㆍ취급등 의약분야의 전반에 걸친 관련자의 주의의무 및 준수사항을 규정한 약사법상 관련조항의 내용, 일반적인상품이나 용역의 유통ㆍ판매에 있어서 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 불공정거래행위를 규제하고자하는‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’제23조 제1항의 내용, 나아가 심판대상조항의 수범자는 의약품의관리 및 취급에 관하여 전문자격을 갖춘 약국개설자등이라는 점 등에 비추어 보면, 결국 하위법령에 규정될 약국개설자 등의 준수사항이란‘의약품을 적정하게공급ㆍ판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것’에 관한 내용으로서 하위법령에서는 그에 관한 내용이 구체화될 것임을 예측할 수 있다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등 참조).
구체적으로 살펴보면, 약사법은 약사 등으로 하여금약국의 시설과 의약품을 보건위생상 위해가 없도록 일정한 관리의무를 부과하고(약사법 제21조 제2항, 제3항 제1호 내지 제3호, 구 약사법 제21조 제3항 제4호,제5호), 약사 등만이 의약품을 조제할 수 있도록 하며(약사법 제23조 제1항), 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비를 면제하여 주는 행위나 약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전등 경제적 이익을 제공하는 행위 등과 같은 담합행위를 금지하고 있다(약사법 제24조 제2항 제1호, 구 약사법 제24조 제2항 제2호). 또한 약국개설자 및 의약품판매업자로 하여금 약국 또는 점포 이외의 장소에서의약품을 판매하지 못하도록 하고 처방전에 따라 조제하는 경우 외에는 전문의약품을 판매하지 못하도록 하며(약사법 제50조 제1항, 제2항), 의약품에 첨부하는문서 또는 의약품의 용기나 포장에 의약품에 관한 거짓이나 오해할 우려가 있는 사항 등을 기재하는 것을금지하고 있고(약사법 제60조 제1호, 제3호, 구 약사법제60조 제2호), 위조 의약품이나 일정한 기준에 맞지아니한 의약품 등 일정한 의약품의 판매 등을 금지하고 있으며(약사법 제61조 제1항 제1호, 제2항, 구 약사법 제61조 제1항 제2호, 약사법 제62조 제8호), 의약품 등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ효능이나 성능에 관하여거짓광고 또는 과장광고를 금지하고 있다(약사법 제68조 제1항).
의약분야의 전반에 걸쳐 규정된 위와 같은 관련자의 주의의무 및 준수사항에 관한 내용 및‘독점규제및 공정거래에 관한 법률’에서 사업자의 시장지배적지위의 남용과 불공정거래행위를 규제하고 있는 점을종합하여 볼 때, 심판대상조항의 수범자로서는 하위법령에 규정될‘유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’이란‘의약품을 적정하게 공급ㆍ판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지아니할 것에 관한 사항’이라는 점은 충분히 예측할 수있는 것이다.
또한 원칙적으로 법률이 하위법령에 위임한 내용이어떠한 것이 될 것인가를 예측할 수 있다는 것은 하위법령에 규정된 세세한 내용까지 법률에서 예측할 수있어야만 한다는 것이 아니라 구체적으로 어떠한 사항이 형사처벌을 받게 되는 준수사항으로 정하여질 것인지에 대한 대강을 법률로부터 예측하는 것으로 족하다할 것이므로, 하위법령에 규정된 구체적 내용이 법률그 자체로부터 직접적으로 예측될 수 없다는 이유로위임범위의 예측가능성을 부정할 수는 없다.
한편, 약사법이 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되면서 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호에 있던‘경제적 이익 등 제공 금지’에 관한 내용이 법률에규정되었다.
그런데 의무조항은‘경제적 이익 등 제공 금지’만이아닌,‘의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’을 보건복지(가족)부령에 위임한 것으로, 실제로 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항은 변질또는 사용기한이 경과한 의약품의 저장·진열 금지,경품류 등 제공·호객행위 금지, 허가받은 범위 외의소매 또는 도매 금지, 허가받지 않은 자로부터의 의약품 구매 금지, 한약재 원산지 표시, 기록 작성 및 보존 등 의약품의 유통 및 판매 질서에 관한 준수사항을 전반적으로 규율하고 있으므로, 의무조항의 위임을받아 규정되었던 약사법 시행규칙 내용의 일부가 후에법률로 규정되었다는 이유만으로 심판대상조항이 포괄위임금지원칙을 위배하였다고 볼 수는 없다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항이 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지를 위하여 약국개설자 등이 지켜야 할 사항의 구체적 내용을 하위법령에 위임하고 이를 위반한 자를 처벌한다고 하여 포괄위임금지원칙에위배된다고 할 수 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과
같은 재판관 이선애, 재판관 이영진의 반대의견이 있는외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 7. 재판관 이선애, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 심판대상조항이 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위배된다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 남긴다.
가. 행정법규 위반과 형사처벌
행정법규 위반에 대해 형사처벌을 규정하는 때에는그 규정이 단순히‘행정법규의 기능’을 떠나‘범죄구성요건의 기능’을 하는 것이므로, 그 행정법규도 일반 형사법규의 위반에서와 같이 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 따라 엄격한 제한을 받아야 한다. 즉 행정법규라고 하더라도 그것이 범죄구성요건이 되는 범위 안에서는 법률로써 규정되어야 하고, 또 그 규정된 법률의 내용만으로도 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지 예견할 수 있고, 그에따라 수범자가 자신의 행위를 결정할 수 있을 정도로명확하고 구체적으로 규정되어야 한다. 왜냐하면 규율대상이 다양하거나 수시로 변하는 성질을 가져 하위법령에 위임할 필요성이 클수록 수범자로서는 어떠한 경우에 어떠한 의무를 부담하는지를 판단하기가 어려워져서 행위기준을 설정할 수 없기 때문이다(헌재 2013.8. 29. 2011헌가19등 결정의 위헌의견 참조).
나. 위임입법의 필요성
의무조항의 위임에 따라 구 약사법 시행규칙 제62조가 정하고 있는 준수사항의 내용을 살펴보면, 의무조항에서 규정한‘의약품 등의 유통 체계 확립과 판매질서 유지에 필요한 사항’은 의약품 등의 조제나 성분규제 등과는 달리 오늘날 의료영역 가운데 상당히 보편화된 영역으로 볼 수 있어 이를 미리 법률로 자세히 정하기 어려울 정도로 전문적이고 기술적인 사항이라고 볼 수 없다.
또한 입법자는 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항제5호에서 규정하던“의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것”이라는 준수사항의 내용을 2010. 5.27. 법률 제10324호로 개정된 약사법 제47조 제2항에신설하였는데(그에 따라 위 시행규칙 조항은 2010. 12.13. 삭제되었다), 이는 심판대상조항의 위헌성에 대한반성적 고려에서 이루어진 것으로 볼 수 있다.
최초 입법 당시의 입법기술 수준에 따라‘판매 질서유지’에 필요한 사항을 포괄적으로 하위법령에 위임할필요가 있었다고 하더라도, 그 이후 수범자의 의무사항으로서 행위를 규제하고 위반 시 처벌의 대상이 되는 입법사항을 하위법령에 포괄적으로 위임하는 형식을 그대로 유지하여 온 것은, 입법자가 포괄위임금지원칙 준수에 충분한 주의를 기울이지 아니하였음에 기인한 것으로 볼 수밖에 없다.
결국 심판대상조항이 형벌의 구성요건에 해당하는구체적 사항을 하위법령에 위임할 필요가 있거나 미리법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
다. 위임범위의 예측가능성
(1)처벌대상 행위에 관한 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로,대상 법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 그러나 원칙적으로 법률의 수권에 의거한명령의 내용이 어떠한 것이 될 것인가를 예측할 수있다는 것은 하위법령에 의해서가 아니라 그보다 먼저그 수권법률의 내용으로부터 예견가능하여야 한다. 따라서 그러한 위임입법은 법률 자체로부터 장래 정립될하위법령의 기본적 윤곽에 대한 예견가능성이 보장되어야 한다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가6 참조).
(2)의무조항이 규정하는‘의약품 등의 유통 체계확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’은 처벌법규의구성요건 부분에 해당한다. 그러나 의무조항은 그 자체에서‘의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’이 어떠한 것이라고 예측할 수 있을정도로 구체적으로 정하고 있다고 보기 어렵다. 의무조항에서‘약국개설자 등 의약품을 판매할 수 있는 자가 의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에필요한 사항을 준수하지 아니하는 것’이 처벌규정의구성요건이 되는데, 여기서 의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항은 행위주체인‘의약품을 판매할 수 있는 자’의 관계에 있어 사실상동어반복에 불과하고, 그 개념 또한 매우 추상적이고포괄적이다.
‘유통’과‘판매’개념의 범위가 넓고,‘유통 체계 확립및 판매 질서 유지에 필요한 사항’이란 일반적으로 유통과 판매의 모든 과정을 망라하는 사항이 포함될 것인데, 이 중에서도 구체적으로 어떠한 사항이 위반 시형사처벌을 받게 되는‘준수’사항으로 정하여질 것인지는의무조항의 규정만으로는 그 대강을 예측하기 어렵다.
(3)관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 판단하여도 의무조항의 처벌대상행위의 내용을 예측하기는어렵다. 약사법은 의약품 등의 판매업에 대하여 별도
의 장을 두고 있으나 의약품 판매규정(제44조, 제50조), 의약품 판매업의 허가(제45조), 한약업사 등의 허가의 결격사유(제46조), 개봉판매금지(제48조) 외에 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 관한 특별한 관련규정을 두고 있지 않고, 위 개별 조항들에 대한 처벌규정도 별도로 규정하고 있다. 또 약사법의 일반적인목적(제1조)을 볼 때,“이 법은 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다.”라고 되어 있을 뿐이고, 의약품의 유통에 투명화를기하고 건전한 판매질서를 확립하여 품질이 우수한 의약품의 공급을 촉진하고 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 하는 것이 심판대상조항의 입법목적이라고 하더라도 이러한 입법목적만으로는‘유통 체계확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’이 어떠한 것인지에 관하여 그 대강의 내용을 예측할 수는 없다.
(4)비록 심판대상조항의 수범자는 일반인들보다는위임입법으로 규정될 준수사항을 더 잘 알 수 있는지위에 있는 것은 사실이나, 많은 유형의‘유통 체계확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’중 구체적으로 어떠한 것이 하위법령에서 규정될 것인지를 예측하기 어려운 점은 수범자에게도 동일하다.‘유통 체계 확립 및 판매 질서 유지’상 준수하여야 할 내용은 광범위하므로 당국이 특정 시기에 어떤 준수사항을 마련할지 구체적으로 그 대강을 예측하기는 어렵다. 비록 협회 등을 통하여 그 구체적 내용을 숙지할 수 있다고하더라도, 위임범위의 예측가능성은 하위법령에 의한것이 아니라 그보다 먼저 그 수권법률의 내용으로부터예견가능하여야 하는 것을 의미하는 것이므로, 그러한법률 자체로부터 장래 규정될 하위법령의 기본적 윤곽에 대한 예견가능성이 보장되어야 한다(헌재 2000. 7.20. 99헌가15 참조).
실제로 구 약사법 시행규칙 제62조의 사용기한 경과 의약품의 저장ㆍ진열 금지, 사실과 다른 과장광고금지라는 구성요건의 경우, 이 사건 심판대상조항의수범자가 전문자격을 가진 사람이라고 하여도 단순히‘의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’으로부터 이러한 시행규칙 규정의 내용을예측하기는 쉽지 않다.
경제적 이익 등 제공 금지에 관하여 보자면, 1992.6. 30. 보건사회부령 제891호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제48조 제9항에서 처음으로“의약품의 제조업자ㆍ수입자 및 도매상은 의료기관ㆍ약국 등의 개설자에게 의약품판매촉진의 목적으로 현상품ㆍ사은품 등경품류를 제공하여서는 아니 된다.”라고 규정된 이래그 내용이 유지되어 오다가, 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제62조제1항 제5호는“의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품,편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것”으로 개정되었다. 결국 의무조항의 위임에 따른 구 약사법 시행규칙이 개정됨으로써 처벌되는 금지행위의 범위가‘경품류 제공 금지’에서‘경제적 이익제공 금지’로 확대되었는데, 약국개설자 등이 이러한금지행위의 변화를 예측하는 것은 불가능하다고 할 것이다.
심판대상조항의 수범자가 약국개설자 등이라 하더라도, 심판대상조항만으로는 어떠한 사항을 준수하여야하는지, 어떠한 사항을 준수하지 않으면 처벌되는지알 수가 없고, 하위법령인 구 약사법 시행규칙의 규정내용을 보아야 비로소 준수하여야 할 사항과 범죄구성요건의 내용을 알 수 있게 된다.
이처럼 심판대상조항과 같이 행정부에게 지나치게광범위한 입법재량권을 주게 되면, 법률로 규정하여야하는 형사처벌요건을 행정부가 마음대로 규정할 수 있게 되어 그로 인하여 수범자인 약국개설자 등은 자신들의 행위기준을 보건복지(가족)부령의 규정 내용에맞추지 않을 수 없게 되고, 이는 결국 헌법상의 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙이 예방하고자 하는“행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행”을 쉽게 용인하는 셈이 될 것이다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등 결정의 위헌의견 참조).
라. 소결
결국 심판대상조항은 형사처벌의 범죄구성요건에 해당하는 내용을 하위법령에서 구체적으로 규정하도록포괄적으로 위임함으로써, 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위배된다.
재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석이영진  김기영  문형배  이미선
[별지]관련조항
약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것)
제1조(목적)이 법은 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다.
제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1.“약사(藥事)”란 의약품ㆍ의약외품의 제조ㆍ조제ㆍ감정(鑑定)ㆍ보관ㆍ수입ㆍ판매[수여(授與)를 포함한다. 이하 같다]와 그 밖의 약학 기술에 관련된 사항을 말한다.
제21조(약국의 관리의무)②약국개설자는 자신이그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.
③약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 약국 관리에 필요한 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
1.약국의 시설과 의약품을 보건위생상 위해(危害)가 없고 의약품의 효능이 떨어지지 아니하도록관리할 것
2.보건위생과 관련된 사고가 없도록 종업원을 철저히 감독할 것
3.보건위생에 위해를 끼칠 염려가 있는 물건을 약국에 두지 아니할 것
제24조(의무 및 준수 사항)②약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다.
1.약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위
3.의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭ㆍ소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다)
4.의사 또는 치과의사가 제25조 제2항에 따라 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한약사의 행위도 또한 같다)
5.제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
제50조(의약품 판매)①약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을판매하여서는 아니 된다. 다만, 시장ㆍ군수ㆍ구청장의승인을 받은 경우에는 예외로 한다.
제60조(기재 금지 사항)의약품에 첨부하는 문서 또는 의약품의 용기나 포장에 다음 각 호에 해당하는내용을 적어서는 아니 된다.
1. 해당 의약품에 관하여 거짓이나 오해할 우려가있는 사항
3. 보건위생에 위험한 용법ㆍ용량이나 사용 기간
제61조(판매 등의 금지)①누구든지 다음 각 호의의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
1.제56조부터 제60조까지의 규정에 위반되는 의약품이나 위조(僞造)의약품
②누구든지 의약품이 아닌 것을 용기ㆍ포장 또는첨부 문서에 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
제62조(제조 등의 금지)누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
8.보건위생에 위해가 있을 수 있는 비위생적 조건에서 제조되었거나 그 시설이 대통령령으로 정하는 기준에 맞지 아니한 곳에서 제조된 의약품
제68조(과장광고 등의 금지)①의약품 등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ효능이나 성능에 관하여 거짓광고 또는 과장광고를 하지 못한다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것)
제21조(약국의 관리의무)③약국을 관리하는 약사또는 한약사는 약국 관리에 필요한 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
4.의약품 등의 사용과 관련하여 부작용 등이 발생한 경우에는 식품의약품안전청장이 정하는 바에따라 보고하고 필요한 안전대책을 강구할 것
구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고,2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것)
제21조(약국의 관리의무)③약국을 관리하는 약사또는 한약사는 약국 관리에 필요한 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
5.그 밖에 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는사항으로서 약국의 시설과 의약품을 보건상 위해가 없도록 관리하기 위하여 필요하다고 인정하여 보건복지부령으로 정하는 사항
제53조(국가검정의약품)①다음 각 호의 어느 하나
에 해당하는 의약품 중에서 보건복지부령으로 정하는의약품(이하“국가검정의약품”이라 한다)은 식품의약품안전청장의 검정을 받아 합격한 것이 아니면 판매하거나 판매할 목적으로 진열ㆍ보관ㆍ저장할 수 없다.
1.생물학적 제제
2.변질하거나 변질하여 썩기 쉬운 의약품
3.그 밖에 식품의약품안전청장이 필요하다고 인정하는 제제
②제1항에 따른 국가검정의약품에 대한 검정과 그밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제23조(의약품 조제)①약사 및 한약사가 아니면의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령으로 정하는범위에서 의약품을 조제할 수 있다.
제50조(의약품 판매)②약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 조제하는 경우 외에는 전문의약품을 판매하여서는 아니 된다. 다만,「수의사법」에따른 동물병원 개설자에게 보건복지부령으로 정하는바에 따라 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고,2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되기 전의 것)
제24조(의무 및 준수 사항)②약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다.
2.약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위
구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고,2015. 12. 22. 법률 제13598호로 개정되기 전의 것)
제47조(의약품 등의 판매 질서)①약국개설자ㆍ의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을지켜야 한다.
②의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품도매상은 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 약사ㆍ한약사(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ의료인ㆍ의료기관 개설자(법인의대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다) 또는 의료기관 종사자에게 금전, 물품, 편익, 노무,향응, 그 밖의 경제적 이익(이하“경제적 이익 등”이라 한다)을 제공하여서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하“견본품 제공 등의 행위”라 한다)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는그러하지 아니하다.
약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정된 것)
제47조(의약품등의 판매 질서)②의약품공급자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함하고, 법인이 아닌 경우 그 종사자를 포함한다. 이하이 조에서 같다)는 의약품 채택ㆍ처방유도ㆍ거래유지등 판매촉진을 목적으로 약사ㆍ한약사(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ의료인ㆍ의료기관 개설자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 의료기관 종사자에게 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그밖의 경제적 이익(이하“경제적 이익 등”이라 한다)을제공하거나 약사ㆍ한약사ㆍ의료인ㆍ의료기관 개설자또는 의료기관 종사자로 하여금 약국 또는 의료기관이경제적 이익 등을 취득하게 하여서는 아니 된다. 다만,견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의행위(이하“견본품 제공 등의 행위”라 한다)로서 식품의약품안전처장과 협의하여 보건복지부령으로 정하는범위 안의 경제적 이익 등인 경우에는 그러하지 아니하다.
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고,2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되기 전의 것)
제60조(기재 금지 사항)의약품에 첨부하는 문서 또는 의약품의 용기나 포장에 다음 각 호에 해당하는내용을 적어서는 아니 된다.
2.제31조 제2항 및 제3항 또는 제41조 제1항에따른 허가를 받지 아니하였거나 신고하지 아니한 효능ㆍ효과
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고,2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것)
제61조(판매 등의 금지)①누구든지 다음 각 호의의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
2.제31조 제2항ㆍ제3항, 제41조 제1항, 제42조 제1항ㆍ제3항 및 제43조 제1항을 위반하여 제조ㆍ
제제 또는 수입된 의약품
약사법(2016. 12. 2. 법률 제14328호로 개정된 것)
제94조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제87조 제1항을 위반한 자에 대하여는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
5의2. 제47조 제2항을 위반하여 경제적 이익 등을제공하거나 같은 조 제3항을 위반하여 경제적 이익등을 제공받은 자. 이 경우 취득한 경제적 이익 등은몰수하고, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.
약사법 부칙(2010. 1. 18. 법률 제9932호)
제1조(시행일)이 법은 공포 후 2개월이 경과한 날부터 시행한다.
약사법 부칙(2010. 5. 27. 법률 제10324호)
이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.
구 약사법 시행규칙(2008. 12. 1. 보건복지가족부령제77호로 개정되고, 2010. 12. 13. 보건복지부령 제27호로 개정되기 전의 것, 당해사건에서 청구인에게 적용되었던 제62조 제1항 제5호의 개정연혁에 따라 표기함)
제62조(의약품등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지등을 위한 준수사항)①법 제47조에 따라 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품판매업자, 그 밖에 법의 규정에 따라 의약품을 판매 할수 있는 자는 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
1.의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 또는 도매상은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 의약품을 소매하거나 약국개설자ㆍ한약업사ㆍ약업사 또는 매약상(이하“약국등의 개설자”라 한다), 다른 의약품 도매상, 그밖에 법의 규정에 따라 의약품을 판매할 수 있는자 외의 자에게 의약품을 판매하지 아니할 것
(이하 생략)
2.약국 등의 개설자는 의약품을 도매하지 아니할 것
4.의약품 도매상 또는 약국 등의 개설자는 의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 또는 도매상이아닌 자로부터 의약품을 구입하지 아니할 것.다만, 폐업하는 약국 등의 개설자로부터 의약품을 구입하거나 의사 또는 치과의사가 처방한 의약품이 없어 약국개설자가 다른 약국개설자로부터 해당 의약품을 긴급하게 구입하는 경우는 제외한다.
5.의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전,물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을제공하지 아니할 것
6.의약품 도매상 또는 약국 등의 개설자는 현상품ㆍ사은품 등 경품류를 제공하거나 소비자ㆍ환자등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격(사후 할인이나 의약품의 일부를 무상으로 제공받는 등의 방법을 통하여 구입한 경우에는 이를 반영하여 환산한 가격을 말한다) 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를유인하지 아니할 것
8.변질ㆍ변패(變敗)ㆍ오염ㆍ손상되었거나 식품의약품안전청장 또는 지방청장이 수거하거나 폐기할 것을 명한 의약품 및 유효기한 또는 사용기한이 지난 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 저장ㆍ진열하지 아니하여야 하며, 의약품의용기나 포장을 훼손하거나 변조하지 아니할 것
9.의약품 도매상, 약국 등의 개설자 또는 약국관리자는 불량의약품의 처리에 관한 기록을 작성하여 갖추어 두고 이를 1년간 보존할 것
11.의약품 도매상, 약국개설자 또는 한약업사는한약재를 판매하는 경우 원산지를 표시할 것
12.우수의약품의 유통을 위하여 별표 5의 의약품유통관리기준에서 정하는 사항을 지킬 것
(별표 5 생략)
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정된 것)
제23조(불공정거래행위의 금지)①사업자는 다음각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하“불공정거래행위”라한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금이를 행하도록 하여서는 아니된다.
1.부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을차별하여 취급하는 행위
2.부당하게 경쟁자를 배제하는 행위
3.부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록유인하거나 강제하는 행위
4.자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
5.거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을방해하는 행위
8.제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13.법률 제8382호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것)
제23조(불공정거래행위의 금지)①사업자는 다음각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하“불공정거래행위”라한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금이를 행하도록 하여서는 아니된다.
7.부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위
pansiMatt: 약사법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지(가족)부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 하도록 규정하고 있는 구 약사법 제47조 및 이를 위반할 경우 형사처벌하는 제95조 제1항 제8호(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 포괄위임금지원칙에 위배되는지
여부(소극)
decisionGst: 의약품의 유통 및 판매에 있어서 약국개설자 등이 준수해야 할 사항은 의약제도의 변화, 거래현실 등 여러 사정을 고려하여 정할 전문적인 사항이므로 그 구체적인 내용을 하위법령에 위임할 필요성이 인정된다.
또한 심판대상조항에서 정하고 있는 위임기준, 국민보건 향상에 기여하고자 하는 약사법의 입법목적, 의약품의 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하고 건전한 판매질서를 확립함으로써 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 한다는 심판대상조항의 입법목적, 의약분야의 전반에 걸친 약국개설자 등의 주의의무 및 준수사항을 규정한 구 약사법 관련조항들의 내용, 심판대상조항의 수범자는 의약품의 관리 및 취급에 관한 전문가라는 점 등을 종합하면, 하위법령에 규정될 ‘유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’이란 ‘의약품을 적정하게 공급ㆍ판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것’에 관한 사항이라는 점을 예측할 수 있으므로 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 아니한다.
재판관 이선애, 재판관 이영진의 반대의견
행정법규 위반에 대하여 형사처벌을 규정할 때에는 범죄구성요건의 기능을 하므로 구성요건이 되는 범위 안에서는 법률로써 처벌 여부와 형벌에 대하여 예견할 수 있도록 명확하고 구체적으로 규정되어야 한다.
심판대상조항에 따라 보건복지(가족)부령에 규정된 준수사항의 내용을 보면 법률로 정하기 어려운 전문적인 사항이라고 볼 수 없으므로 형벌의 구성요건에 해당하는 사항을 법률에서 규정하지 아니하고 하위법령에 위임할 필요가 있다고 볼 수 없다. 
또한 심판대상조항의 규정이나 목적, 관련 법조항을 살펴보아도 하위법령에 규정될 준수사항을 예측할 수 없다. 그럼에도 심판대상조항은 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지상 준수하여야 할 내용을 구체적으로 규정하지 아니하고 하위법령에 위임하여 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 쉽게 용인하고 있으므로 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위배된다.
adjobtTxt: 구 약사법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제47조
구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제47조 
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호
refrnPrvsn: 헌법 12조 제1항, 제13조 제1항, 제75조, 제95조
약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것) 제1조, 제2조 제1호, 제21조 제2항, 제3항, 제24조 제2항, 제50조 제1항, 제60조, 제61조 제1항, 제2항, 제62조 제8호, 제68조 제1항
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것) 제21조 제3항
구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것) 제53조 제1항, 제2항
약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것) 제23조 제1항, 제50조 제2항
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항
구 약사법 (2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고, 2015. 12. 22. 법률 제13598호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항, 제2항
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되기 전의 것) 제60조 제2호 
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 
약사법(2016. 12. 2. 법률 제14328호로 개정된 것) 제94조 제1항 
약사법 부칙(2010. 1. 18. 법률 제9932호) 제1조
약사법 부칙(2010. 5. 27. 법률 제10324호)
구 약사법 시행규칙(2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정되고, 2010. 12. 13. 보건복지부령 제27호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 
제8382호로 개정된 것) 제23조 제1항
refrnPrcdnt: 헌재 2000. 7. 20. 99헌가15, 판례집 12-2, 37, 48-49
헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29등, 판례집 19-1, 349, 365-366
헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373, 판례집 20-1상, 626, 646
헌재 2010. 2. 25. 2008헌가6, 판례집 22-1상, 1, 9
헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등, 판례집 25-2상, 345, 359
헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42, 판례집 26-1상, 375, 391
헌재 2020. 12. 23. 2017헌바463등, 판례집 32-2, 600, 613-614
event: 청 구 인강○○
대리인 법무법인(유한) 율촌
담당변호사 김능환 외 10인
당해사건부산고등법원 2018노423 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)등
eventCol1: 청구인|강○○
대리인 법무법인(유한) 율촌
담당변호사 김능환 외 10인
eventCol3: 당해사건|부산고등법원 2018노423 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)등
reason: 1. 사건개요
가.청구인은 2007. 3.경부터 2013. 2.경까지 지주회사로 전환 및 상호 변경되기 전의 ○○제약 주식회사(이하 ‘구 ○○제약’이라 한다) 대표이사 부사장, 2013. 3.경부터 이 사건 심판청구 당시까지 지주회사인 ○○홀딩스 주식회사 대표이사 사장, 부회장, 회장을 순차 역임한 사람으로서 2009. 1.경부터 2017. 3.경까지 구 ○○제약 등의 자금을 횡령하고, 횡령한 자금을 의료인들에게 리베이트로 제공하여 약사법을 위반하였다는 등의 공소사실로 기소되었다[부산지방법원 동부지원 2017고합167, 178, 183(병합) 판결].
나.청구인은 항소심 계속 중(부산고등법원 2018노423) ‘의약품을 판매할 수 있는 자는 약사법 시행규칙으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다’고 규정한 구 약사법 제47조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(부산고등법원 2018초기50) 2018. 12. 27. 기각되자, 위 구 약사법 제47조 및 그 위반행위에 대한 처벌규정인 구 약사법 제95조 제1항 제8호가 헌법에 위배된다고 주장하며 2019. 1. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 구 약사법 제47조 및 이를 위반한 자에 대한 처벌규정인 구 약사법 제95조 제1항 제8호가 범죄구성요건을 법률로 직접 규정하지 않고 하위법령에 포괄적으로 위임하여 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장한다.
2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고 같은 해 11. 28. 시행된 약사법은 법률에서 직접 리베이트 제공 행위 금지를 규정하고 있는바(제47조 제2항), 청구인이 주장하는 위헌 사유는 구 약사법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제47조, 구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제47조 및 그 위반에 대한 처벌규정인 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호로부터 비롯된다 할 것이다.
그렇다면 이 사건에 있어서 심판대상은 구 약사법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제47조, 구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제47조(이하 위 두 조항을 합하여 ‘의무조항’이라 한다) 및 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것) 제95조 제1항 제8호(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 의무조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 약사법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)
제47조(의약품 등의 판매 질서)약국개설자ㆍ의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다.
구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것)
제47조(의약품 등의 판매 질서)약국개설자ㆍ의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되
고, 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되기 전의 것)
제95조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.
8. 제47조를 위반한 자
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 하위법령으로 정해진 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 위반한 의약품 판매업자 등을 처벌하고 있는바, 수범자로서는 심판대상조항만으로는 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항이 구체적으로 무엇인지, 하위법령에 어떠한 내용이 규율될 것인지 전혀 예측할 수 없다.
따라서 심판대상조항은 형사처벌의 구성요건을 하위법령에 포괄적으로 위임하여 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙 등에 위배된다.
4. 약사법상 유통 체계 및 판매 질서
가.심판대상조항의 내용 및 입법목적
의무조항은 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자, 의약품의 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자(이하 ‘약국개설자 등’이라 한다)는 보건복지(가족)부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다고 규정하고 있고, 처벌조항은 이를 위반한 자를 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
의약품은 국민보건에 미치는 영향이 크기 때문에 다른 일반 공산품보다 공공성이 매우 중요시되며, 이에 따라 그 유통 체계 및 판매 질서에 있어 여러 가지 제한적인 요소들이 적용된다.
따라서 약사법에 의하여 의약품을 취급할 수 있는 자들로 하여금 의약품의 제조단계에서뿐만 아니라 유통ㆍ판매단계에 있어서도 일정한 준수사항을 지키도록 함으로써, 의약품의 유통에 투명화를 기하고 건전한 판매질서를 확립하여 품질이 우수한 의약품의 공급을 촉진하고 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 하는 데에 심판대상조항의 입법목적이 있다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등 참조).
나. 약사법 등 관련 규정의 내용
(1)약사법은 약사(藥事), 즉 의약품ㆍ의약외품의 제조ㆍ조제ㆍ감정(鑑定)ㆍ보관ㆍ수입ㆍ판매[수여(授與)를 포함한다. 이하 같다]와 그 밖의 약학 기술에 관련된 사항에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고 있다(제1조, 제2조 제1호).
약사법은 약사에 관한 업무를 담당하는 약사 및 한약사의 자격과 면허(제2장), 약국과 조제(제4장), 의약품 등의 제조, 수입 및 판매(제5장), 의약품 등의 기준, 검정, 취급 및 광고 등(제6장)에 관한 규정들로 구성되어 있는데, 의약품 등의 유통 및 판매에 관하여는 의약품 등의 판매에 관한 약사법 제5장 외에도 의약품의 제조, 조제, 취급 등 약사법 전반에 걸쳐 관련 사항을 규정하고 있다.
그 주요 조항의 내용을 살펴보면 다음과 같다.
약사와 한약사는 약국의 시설과 의약품을 보건상 위해가 없도록 관리하기 위한 의무를 지고(약사법 제21조 제2항, 제3항 제1호 내지 제3호, 구 약사법 제21조 제3항 제4호, 제5호), 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없다(약사법 제23조 제1항).
또한 약국개설자 등은 다음과 같은 담합행위를 해서는 안 된다.
① 약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위, ② 약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위, ③ 의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭ㆍ소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다), ④ 의사 또는 치과의사가 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다) (약사법 제24조 제2항 제1호, 제3호 내지 제5호, 구 약사법 제24조 제2항 제2호).
약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 안 되고, 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 조제하는 경우 외에는 전문의약품을 판매하여서는 안 된다(약사법 제50조 제1항, 제2항).
생물학적 제제, 변질하거나 변질하여 썩기 쉬운 의약품, 그 밖에 식품의약품안전청장이 필요하다고 인정하는 제제 중 보건복지부령으로 정하는 의약품(국가검정의약품)은 식품의약품안전청장의 검정을 받아 합격한 것이 아니면 판매하거나 판매할 목적으로 진열ㆍ보관ㆍ저장할 수 없는데, 국가검정의약품에 대한 검정과
그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다(구 약사법 제53조).
의약품에 첨부하는 문서 또는 의약품의 용기나 포장에 해당 의약품에 관하여 거짓이나 오해할 우려가 있는 사항, 허가를 받지 아니하였거나 신고하지 아니한 효능ㆍ효과, 보건위생에 위험한 용법ㆍ용량이나 사용 기간을 적어서는 안 된다(약사법 제60조 제1호, 제3호, 구 약사법 제60조 제2호).
또한 의약품 용기, 외부 포장, 첨부 문서 등의 기재 사항에 위반되는 의약품이나 위조 의약품, 제조 등과 관련된 허가 내지 신고사항을 위반하여 제조 또는 수입된 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 안 되고, 의약품이 아닌 것을 용기ㆍ포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 안 되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 안 된다(약사법 제61조 제1항 제1호, 제2항, 구 약사법 제61조 제1항 제2호).
또한 보건위생에 위해가 있을 수 있는 비위생적 조건에서 제조되었거나 그 시설이 대통령령으로 정하는 기준에 맞지 아니한 곳에서 제조된 의약품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ저장 또는 진열하여서는 안 된다(약사법 제62조 제8호). 의약품 등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ효능이나 성능에 관하여 거짓광고 또는 과장광고를 하지 못한다(약사법 제68조 제1항).
(2)의약품의 유통 및 판매와 관련하여 약사법 외에도 일반적인 상품이나 용역의 유통ㆍ판매에 있어서 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 불공정거래행위를 규제하고자 하는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’이 적용될 수 있는데, 위 법률 제23조 제1항에서는 ① 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위, ② 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위, ③ 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위, ④ 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위, ⑤ 거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위, ⑥ 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 상당히 유리한 조건으로 거래하는 등의 행위를 통하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위를 금지하고 있다.
5. 심판대상조항의 위헌 여부
가. 쟁점
청구인은 심판대상조항이 약국개설자 등이 준수하여야 할 구체적인 내용을 하위법령에 포괄적으로 위임하고 있어 죄형법정주의의 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙 등에 위배된다고 주장한다.
그런데 청구인이 주장하는 심판대상조항의 불명확성은 처벌법규의 구성요건을 하위법령에 위임하고 있기 때문에 발생하는 것이고, 포괄위임금지원칙은 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 위임입법에 관하여 구체화된 특별규정이라고 할 수 있으므로 심판대상조항의 명확성원칙 위배 여부는 포괄위임금지원칙의 위배 여부에 대한 심사로써 충족된다 할 것이다(헌재 2007. 4. 26. 2004헌가29등; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등 참조).
한편, 청구인은 심판대상조항이 법률유보원칙에도 위배된다고 주장하나, 그 취지는 심판대상조항이 처벌조항의 구성요건을 하위법령에 포괄적으로 위임한 것은 위헌이라는 것이므로 포괄위임금지원칙 위배 여부를 판단하는 이상 법률유보원칙 위배 여부에 대하여는 별도로 판단하지 않는다.
그렇다면 이 사건의 쟁점은 심판대상조항의 포괄위임금지원칙 위배 여부이다.
나.포괄위임금지원칙 위배 여부
(1)처벌법규의 위임 시 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙의 관계
우리 헌법은 제12조 제1항 후문과 제13조 제1항 전단에서 죄형법정주의를 천명하고 있는데, 죄형법정주의는 자유주의, 권력분립, 법치주의 및 국민주권의 원리에 입각한 것으로서 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 법률로써 정하여야 한다는 원칙을 의미한다. 그런데 현대국가의 사회적 기능증대와 사회현상의 복잡화에 따라 처벌법규를 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없기 때문에 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 이를 위임하는 것이 허용된다.
범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관하여 정하고 있는 헌법 제75조 및 제95조가 적용되는데, 이러한 위임의 한계로서 헌법상 제시되고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 이미 대통령령 등 하위법령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어
야 함을 의미한다. 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 법조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 이와 같은 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라지고, 특히 형사처벌을 동반하는 처벌법규의 위임은 중대한 기본권의 침해를 가져오므로 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42; 헌재 2020. 12. 23. 2017헌바463등 참조).
(2)위임의 필요성
의약품 등의 유통 및 판매에는 그 판매자 내지 구매자가 누구인지 여부에 따라 다양한 행위형태가 포함되고 그 준수사항의 내용 역시 달라질 수 있다. 약국개설자가 의약품의 제조업자나 수입자, 도매상으로부터 의약품을 구매하는 경우 및 일반소비자에 대하여 의약품을 조제하여 판매하는 경우, 의약품의 품목허가를 받은 자 및 수입자, 의약품판매업자 등이 도매상이나 병ㆍ의원, 약국 등에 의약품을 판매하는 경우, 도매상이 약국개설자, 의료인, 의료기관 개설자 등에게 의약품을 판매하는 경우 등에 있어 동일하게 준수해야 할 사항이 있는 한편, 거래 당사자별로 다르게 적용되어야 할 준수사항이 있을 수 있고, 거래 상대방이 누구인지 여부에 따라서도 판매자가 준수해야 할 내용이 달라질 수 있는 것이다.
또한 의약품의 유통 및 판매에 있어서 약국개설자 등의 준수사항이란 의약제도의 변화와 거래현실 등 여러 사정을 고려하여 정하여질 전문적인 사항이므로 미리 법률로써 자세히 정하기란 쉽지 않다.
그러므로 제도와 기술상황의 변화에 근접해 있는 행정부가 의약기술의 발전과 새로운 의약제도의 도입에 따라 각 유통 및 판매단계별로 약국개설자 등이 준수하여야 할 세부적이고 구체적인 의무를 정함으로써 변화에 신속히 대응하고, 수시로 변동하는 의약품의 거래현실을 그때그때의 상황에 맞게 반영하여야 할 필요성이 인정된다.
오히려 유통관리기준과 같이 지극히 세부적, 기술적, 가변적 사항을 법률로 규정할 경우 우수한 의약품 공급을 촉진하고 건전한 판매질서를 확립한다는 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵게 된다.
설령 의무조항의 위임에 따라 보건복지(가족)부령에 규정된 구체적 내용들이 법률로 규정됨에 있어 무리가 없거나 어렵지 않은 사항들이라고 하더라도 위임의 필요성 여부는 하위법령에 규정된 개개의 구체적인 내용들에 비추어 판단하는 것이 아니라 위임대상, 즉 이 사건에서는 ‘유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’을 하위법령에 위임할 필요성이 있는지에 따라 판단하여야 하는 것이고, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 사항은 의약기술의 발전, 의약제도의 변화 및 의약품의 거래현실을 반영하여 결정되어야 하므로 그 구체적 내용을 하위법령에 위임할 필요성이 부정된다고 보기 어렵다.
한편, 약사법이 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되면서 종전 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호에 규정되었던 "의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것"이라는 준수사항의 내용이 약사법 제47조 제2항으로 신설되었다.
그런데 위 개정 시 의무조항은 그 자구에 변함이 없이 약사법 제47조 제1항으로 규정되었으므로, 이러한 개정을 두고 입법자가 약국개설자 등의 준수사항을 하위법령에 위임할 필요성이 없다고 판단한 것이라고는 보기 어렵다.
(3)예측가능성
(가)위임 기준의 제시
의무조항은 약국개설자 등이 준수하여야 할 사항의 범위를 정함에 있어 그 위임대상을 ‘유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’으로 규정하여 하위법령에 규정될 내용에 대한 대강의 기준을 정하고 있다.
(나)심판대상조항의 취지 및 관련 규정
예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 한다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등 참조).
‘유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’이 다소 광범위한 개념이기는 하다. 그러나 "이 법은 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다."라는 약사법의 입법목적(제1조), 의약품의 유통에 투명화를 기하여 품질이 우수한 의약품 공급을 촉진하고 건전한 판매질서를 확립함으로써
소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 한다는 심판대상조항의 입법목적, 의약품의 조제ㆍ판매ㆍ취급 등 의약분야의 전반에 걸친 관련자의 주의의무 및 준수사항을 규정한 약사법상 관련조항의 내용, 일반적인 상품이나 용역의 유통ㆍ판매에 있어서 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 불공정거래행위를 규제하고자 하는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제23조 제1항의 내용, 나아가 심판대상조항의 수범자는 의약품의 관리 및 취급에 관하여 전문자격을 갖춘 약국개설자 등이라는 점 등에 비추어 보면, 결국 하위법령에 규정될 약국개설자 등의 준수사항이란 ‘의약품을 적정하게 공급ㆍ판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것’에 관한 내용으로서 하위법령에서는 그에 관한 내용이 구체화될 것임을 예측할 수 있다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등 참조).
구체적으로 살펴보면, 약사법은 약사 등으로 하여금 약국의 시설과 의약품을 보건위생상 위해가 없도록 일정한 관리의무를 부과하고(약사법 제21조 제2항, 제3항 제1호 내지 제3호, 구 약사법 제21조 제3항 제4호, 제5호), 약사 등만이 의약품을 조제할 수 있도록 하며(약사법 제23조 제1항), 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비를 면제하여 주는 행위나 약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전 등 경제적 이익을 제공하는 행위 등과 같은 담합행위를 금지하고 있다(약사법 제24조 제2항 제1호, 구 약사법 제24조 제2항 제2호). 또한 약국개설자 및 의약품판매업자로 하여금 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하지 못하도록 하고 처방전에 따라 조제하는 경우 외에는 전문의약품을 판매하지 못하도록 하며(약사법 제50조 제1항, 제2항), 의약품에 첨부하는 문서 또는 의약품의 용기나 포장에 의약품에 관한 거짓이나 오해할 우려가 있는 사항 등을 기재하는 것을 금지하고 있고(약사법 제60조 제1호, 제3호, 구 약사법 제60조 제2호), 위조 의약품이나 일정한 기준에 맞지 아니한 의약품 등 일정한 의약품의 판매 등을 금지하고 있으며(약사법 제61조 제1항 제1호, 제2항, 구 약사법 제61조 제1항 제2호, 약사법 제62조 제8호), 의약품 등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ효능이나 성능에 관하여 거짓광고 또는 과장광고를 금지하고 있다(약사법 제68조 제1항).
의약분야의 전반에 걸쳐 규정된 위와 같은 관련자의 주의의무 및 준수사항에 관한 내용 및 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’에서 사업자의 시장지배적 지위의 남용과 불공정거래행위를 규제하고 있는 점을 종합하여 볼 때, 심판대상조항의 수범자로서는 하위법령에 규정될 ‘유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’이란 ‘의약품을 적정하게 공급ㆍ판매하여 국민보건에 위해를 끼치지 않고, 의약시장에서의 공정한 경쟁질서나 의약제도의 취지에 어긋나는 행위를 하지 아니할 것에 관한 사항’이라는 점은 충분히 예측할 수 있는 것이다.
또한 원칙적으로 법률이 하위법령에 위임한 내용이 어떠한 것이 될 것인가를 예측할 수 있다는 것은 하위법령에 규정된 세세한 내용까지 법률에서 예측할 수 있어야만 한다는 것이 아니라 구체적으로 어떠한 사항이 형사처벌을 받게 되는 준수사항으로 정하여질 것인지에 대한 대강을 법률로부터 예측하는 것으로 족하다 할 것이므로, 하위법령에 규정된 구체적 내용이 법률 그 자체로부터 직접적으로 예측될 수 없다는 이유로 위임범위의 예측가능성을 부정할 수는 없다.
한편, 약사법이 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되면서 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호에 있던 ‘경제적 이익 등 제공 금지’에 관한 내용이 법률에 규정되었다.
그런데 의무조항은 ‘경제적 이익 등 제공 금지’만이 아닌, ‘의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’을 보건복지(가족)부령에 위임한 것으로, 실제로 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항은 변질 또는 사용기한이 경과한 의약품의 저장&#183;진열 금지, 경품류 등 제공&#183;호객행위 금지, 허가받은 범위 외의 소매 또는 도매 금지, 허가받지 않은 자로부터의 의약품 구매 금지, 한약재 원산지 표시, 기록 작성 및 보존 등 의약품의 유통 및 판매 질서에 관한 준수사항을 전반적으로 규율하고 있으므로, 의무조항의 위임을 받아 규정되었던 약사법 시행규칙 내용의 일부가 후에 법률로 규정되었다는 이유만으로 심판대상조항이 포괄위임금지원칙을 위배하였다고 볼 수는 없다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항이 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지를 위하여 약국개설자 등이 지켜야 할 사항의 구체적 내용을 하위법령에 위임하고 이를 위반한 자를 처벌한다고 하여 포괄위임금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
6. 결론
그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과
같은 재판관 이선애, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 이선애, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 심판대상조항이 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위배된다고 생각하므로, 아래와 같이 반대의견을 남긴다.
가. 행정법규 위반과 형사처벌
행정법규 위반에 대해 형사처벌을 규정하는 때에는 그 규정이 단순히 ‘행정법규의 기능’을 떠나 ‘범죄구성요건의 기능’을 하는 것이므로, 그 행정법규도 일반 형사법규의 위반에서와 같이 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 따라 엄격한 제한을 받아야 한다. 즉 행정법규라고 하더라도 그것이 범죄구성요건이 되는 범위 안에서는 법률로써 규정되어야 하고, 또 그 규정된 법률의 내용만으로도 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지 예견할 수 있고, 그에 따라 수범자가 자신의 행위를 결정할 수 있을 정도로 명확하고 구체적으로 규정되어야 한다. 왜냐하면 규율대상이 다양하거나 수시로 변하는 성질을 가져 하위법령에 위임할 필요성이 클수록 수범자로서는 어떠한 경우에 어떠한 의무를 부담하는지를 판단하기가 어려워져서 행위기준을 설정할 수 없기 때문이다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등 결정의 위헌의견 참조).
나. 위임입법의 필요성
의무조항의 위임에 따라 구 약사법 시행규칙 제62조가 정하고 있는 준수사항의 내용을 살펴보면, 의무조항에서 규정한 ‘의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항’은 의약품 등의 조제나 성분 규제 등과는 달리 오늘날 의료영역 가운데 상당히 보편화된 영역으로 볼 수 있어 이를 미리 법률로 자세히 정하기 어려울 정도로 전문적이고 기술적인 사항이라고 볼 수 없다.
또한 입법자는 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호에서 규정하던 "의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것"이라는 준수사항의 내용을 2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정된 약사법 제47조 제2항에 신설하였는데(그에 따라 위 시행규칙 조항은 2010. 12. 13. 삭제되었다), 이는 심판대상조항의 위헌성에 대한 반성적 고려에서 이루어진 것으로 볼 수 있다.
최초 입법 당시의 입법기술 수준에 따라 ‘판매 질서 유지’에 필요한 사항을 포괄적으로 하위법령에 위임할 필요가 있었다고 하더라도, 그 이후 수범자의 의무사항으로서 행위를 규제하고 위반 시 처벌의 대상이 되는 입법사항을 하위법령에 포괄적으로 위임하는 형식을 그대로 유지하여 온 것은, 입법자가 포괄위임금지원칙 준수에 충분한 주의를 기울이지 아니하였음에 기인한 것으로 볼 수밖에 없다.
결국 심판대상조항이 형벌의 구성요건에 해당하는 구체적 사항을 하위법령에 위임할 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다.
다. 위임범위의 예측가능성
(1)처벌대상 행위에 관한 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로, 대상 법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다. 그러나 원칙적으로 법률의 수권에 의거한 명령의 내용이 어떠한 것이 될 것인가를 예측할 수 있다는 것은 하위법령에 의해서가 아니라 그보다 먼저 그 수권법률의 내용으로부터 예견가능하여야 한다. 따라서 그러한 위임입법은 법률 자체로부터 장래 정립될 하위법령의 기본적 윤곽에 대한 예견가능성이 보장되어야 한다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가6 참조).
(2)의무조항이 규정하는 ‘의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’은 처벌법규의 구성요건 부분에 해당한다. 그러나 의무조항은 그 자체에서 ‘의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’이 어떠한 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 있다고 보기 어렵다. 의무조항에서 ‘약국개설자 등 의약품을 판매할 수 있는 자가 의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항을 준수하지 아니하는 것’이 처벌규정의 구성요건이 되는데, 여기서 의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항은 행위주체인 ‘의약품을 판매할 수 있는 자’의 관계에 있어 사실상 동어반복에 불과하고, 그 개념 또한 매우 추상적이고 포괄적이다.
‘유통’과 ‘판매’ 개념의 범위가 넓고, ‘유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’이란 일반적으로 유통과 판매의 모든 과정을 망라하는 사항이 포함될 것인데, 이 중에서도 구체적으로 어떠한 사항이 위반 시 형사처벌을 받게 되는 ‘준수’사항으로 정하여질 것인지는 의무조항의 규정만으로는 그 대강을 예측하기 어렵다.
(3)관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 판단하여도 의무조항의 처벌대상행위의 내용을 예측하기는 어렵다. 약사법은 의약품 등의 판매업에 대하여 별도
의 장을 두고 있으나 의약품 판매규정(제44조, 제50조), 의약품 판매업의 허가(제45조), 한약업사 등의 허가의 결격사유(제46조), 개봉판매금지(제48조) 외에 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 관한 특별한 관련규정을 두고 있지 않고, 위 개별 조항들에 대한 처벌규정도 별도로 규정하고 있다. 또 약사법의 일반적인 목적(제1조)을 볼 때, "이 법은 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다."라고 되어 있을 뿐이고, 의약품의 유통에 투명화를 기하고 건전한 판매질서를 확립하여 품질이 우수한 의약품의 공급을 촉진하고 소비자에게 양질의 의약서비스가 제공되도록 하는 것이 심판대상조항의 입법목적이라고 하더라도 이러한 입법목적만으로는 ‘유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’이 어떠한 것인지에 관하여 그 대강의 내용을 예측할 수는 없다.
(4)비록 심판대상조항의 수범자는 일반인들보다는 위임입법으로 규정될 준수사항을 더 잘 알 수 있는 지위에 있는 것은 사실이나, 많은 유형의 ‘유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’ 중 구체적으로 어떠한 것이 하위법령에서 규정될 것인지를 예측하기 어려운 점은 수범자에게도 동일하다. ‘유통 체계 확립 및 판매 질서 유지’상 준수하여야 할 내용은 광범위하므로 당국이 특정 시기에 어떤 준수사항을 마련할지 구체적으로 그 대강을 예측하기는 어렵다. 비록 협회 등을 통하여 그 구체적 내용을 숙지할 수 있다고 하더라도, 위임범위의 예측가능성은 하위법령에 의한 것이 아니라 그보다 먼저 그 수권법률의 내용으로부터 예견가능하여야 하는 것을 의미하는 것이므로, 그러한 법률 자체로부터 장래 규정될 하위법령의 기본적 윤곽에 대한 예견가능성이 보장되어야 한다(헌재 2000. 7. 20. 99헌가15 참조).
실제로 구 약사법 시행규칙 제62조의 사용기한 경과 의약품의 저장ㆍ진열 금지, 사실과 다른 과장광고 금지라는 구성요건의 경우, 이 사건 심판대상조항의 수범자가 전문자격을 가진 사람이라고 하여도 단순히 ‘의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항’으로부터 이러한 시행규칙 규정의 내용을 예측하기는 쉽지 않다.
경제적 이익 등 제공 금지에 관하여 보자면, 1992. 6. 30. 보건사회부령 제891호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제48조 제9항에서 처음으로 "의약품의 제조업자ㆍ수입자 및 도매상은 의료기관ㆍ약국 등의 개설자에게 의약품판매촉진의 목적으로 현상품ㆍ사은품 등 경품류를 제공하여서는 아니 된다."라고 규정된 이래 그 내용이 유지되어 오다가, 2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정된 구 약사법 시행규칙 제62조 제1항 제5호는 "의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것"으로 개정되었다. 결국 의무조항의 위임에 따른 구 약사법 시행규칙이 개정됨으로써 처벌되는 금지행위의 범위가 ‘경품류 제공 금지’에서 ‘경제적 이익 제공 금지’로 확대되었는데, 약국개설자 등이 이러한 금지행위의 변화를 예측하는 것은 불가능하다고 할 것이다.
심판대상조항의 수범자가 약국개설자 등이라 하더라도, 심판대상조항만으로는 어떠한 사항을 준수하여야 하는지, 어떠한 사항을 준수하지 않으면 처벌되는지 알 수가 없고, 하위법령인 구 약사법 시행규칙의 규정내용을 보아야 비로소 준수하여야 할 사항과 범죄구성요건의 내용을 알 수 있게 된다.
이처럼 심판대상조항과 같이 행정부에게 지나치게 광범위한 입법재량권을 주게 되면, 법률로 규정하여야 하는 형사처벌요건을 행정부가 마음대로 규정할 수 있게 되어 그로 인하여 수범자인 약국개설자 등은 자신들의 행위기준을 보건복지(가족)부령의 규정 내용에 맞추지 않을 수 없게 되고, 이는 결국 헌법상의 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙이 예방하고자 하는 "행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행"을 쉽게 용인하는 셈이 될 것이다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌가19등 결정의 위헌의견 참조).
라. 소결
결국 심판대상조항은 형사처벌의 범죄구성요건에 해당하는 내용을 하위법령에서 구체적으로 규정하도록 포괄적으로 위임함으로써, 죄형법정주의와 포괄위임금지원칙에 위배된다.
재판관  유남석  이선애  이석태  이은애  이종석  이영진  김기영  문형배  이미선
[별지] 관련조항
약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정된 것)
제1조(목적)이 법은 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건 향상에 기여하는 것을 목적으로 한다.
제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1."약사(藥事)"란 의약품ㆍ의약외품의 제조ㆍ조제ㆍ감정(鑑定)ㆍ보관ㆍ수입ㆍ판매[수여(授與)를 포함한다. 이하 같다]와 그 밖의 약학 기술에 관련된 사항을 말한다.
제21조(약국의 관리의무)②약국개설자는 자신이 그 약국을 관리하여야 한다. 다만, 약국개설자 자신이 그 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하게 하여야 한다.
③약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 약국 관리에 필요한 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
1.약국의 시설과 의약품을 보건위생상 위해(危害)가 없고 의약품의 효능이 떨어지지 아니하도록 관리할 것
2.보건위생과 관련된 사고가 없도록 종업원을 철저히 감독할 것
3.보건위생에 위해를 끼칠 염려가 있는 물건을 약국에 두지 아니할 것
제24조(의무 및 준수 사항)②약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다.
1.약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위
3.의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭ㆍ소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다)
4.의사 또는 치과의사가 제25조 제2항에 따라 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다)
5.제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위
제50조(의약품 판매)①약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다. 다만, 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 승인을 받은 경우에는 예외로 한다.
제60조(기재 금지 사항)의약품에 첨부하는 문서 또는 의약품의 용기나 포장에 다음 각 호에 해당하는 내용을 적어서는 아니 된다.
1. 해당 의약품에 관하여 거짓이나 오해할 우려가 있는 사항
3. 보건위생에 위험한 용법ㆍ용량이나 사용 기간
제61조(판매 등의 금지)①누구든지 다음 각 호의 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
1.제56조부터 제60조까지의 규정에 위반되는 의약품이나 위조(僞造) 의약품
②누구든지 의약품이 아닌 것을 용기ㆍ포장 또는 첨부 문서에 의학적 효능ㆍ효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 되며, 이와 같은 의약품과 유사하게 표시되거나 광고된 것을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
제62조(제조 등의 금지)누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
8.보건위생에 위해가 있을 수 있는 비위생적 조건에서 제조되었거나 그 시설이 대통령령으로 정하는 기준에 맞지 아니한 곳에서 제조된 의약품
제68조(과장광고 등의 금지)①의약품 등의 명칭ㆍ제조방법ㆍ효능이나 성능에 관하여 거짓광고 또는 과장광고를 하지 못한다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것)
제21조(약국의 관리의무)③약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 약국 관리에 필요한 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
4.의약품 등의 사용과 관련하여 부작용 등이 발생한 경우에는 식품의약품안전청장이 정하는 바에 따라 보고하고 필요한 안전대책을 강구할 것
구 약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것)
제21조(약국의 관리의무)③약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 약국 관리에 필요한 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
5.그 밖에 제1호부터 제4호까지의 규정에 준하는 사항으로서 약국의 시설과 의약품을 보건상 위해가 없도록 관리하기 위하여 필요하다고 인정하여 보건복지부령으로 정하는 사항
제53조(국가검정의약품)①다음 각 호의 어느 하나
에 해당하는 의약품 중에서 보건복지부령으로 정하는 의약품(이하 "국가검정의약품"이라 한다)은 식품의약품안전청장의 검정을 받아 합격한 것이 아니면 판매하거나 판매할 목적으로 진열ㆍ보관ㆍ저장할 수 없다.
1.생물학적 제제
2.변질하거나 변질하여 썩기 쉬운 의약품
3.그 밖에 식품의약품안전청장이 필요하다고 인정하는 제제
② 제1항에 따른 국가검정의약품에 대한 검정과 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
약사법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정된 것)
제23조(의약품 조제)①약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의약품을 조제할 수 있다.
제50조(의약품 판매)②약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 따라 조제하는 경우 외에는 전문의약품을 판매하여서는 아니 된다. 다만, "수의사법"에 따른 동물병원 개설자에게 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되기 전의 것)
제24조(의무 및 준수 사항)②약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다.
2.약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위
구 약사법(2010. 5. 27. 법률 제10324호로 개정되고, 2015. 12. 22. 법률 제13598호로 개정되기 전의 것)
제47조(의약품 등의 판매 질서)①약국개설자ㆍ의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 의약품 판매업자, 그 밖에 이 법에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 의약품 등의 유통 체계 확립과 판매 질서 유지에 필요한 사항을 지켜야 한다.
②의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품 도매상은 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 약사ㆍ한약사(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ의료인ㆍ의료기관 개설자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다) 또는 의료기관 종사자에게 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 "경제적 이익 등"이라 한다)을 제공하여서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하 "견본품 제공 등의 행위"라 한다)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.
약사법(2015. 12. 29. 법률 제13655호로 개정된 것)
제47조(의약품등의 판매 질서)②의약품공급자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함하고, 법인이 아닌 경우 그 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 의약품 채택ㆍ처방유도ㆍ거래유지 등 판매촉진을 목적으로 약사ㆍ한약사(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ의료인ㆍ의료기관 개설자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 의료기관 종사자에게 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 "경제적 이익 등"이라 한다)을 제공하거나 약사ㆍ한약사ㆍ의료인ㆍ의료기관 개설자 또는 의료기관 종사자로 하여금 약국 또는 의료기관이 경제적 이익 등을 취득하게 하여서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하 "견본품 제공 등의 행위"라 한다)로서 식품의약품안전처장과 협의하여 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익 등인 경우에는 그러하지 아니하다.
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정되기 전의 것)
제60조(기재 금지 사항)의약품에 첨부하는 문서 또는 의약품의 용기나 포장에 다음 각 호에 해당하는 내용을 적어서는 아니 된다.
2.제31조 제2항 및 제3항 또는 제41조 제1항에 따른 허가를 받지 아니하였거나 신고하지 아니한 효능ㆍ효과
구 약사법(2007. 10. 17. 법률 제8643호로 개정되고, 2011. 6. 7. 법률 제10788호로 개정되기 전의 것)
제61조(판매 등의 금지)①누구든지 다음 각 호의 의약품을 판매하거나 판매할 목적으로 저장 또는 진열하여서는 아니 된다.
2.제31조 제2항ㆍ제3항, 제41조 제1항, 제42조 제1항ㆍ제3항 및 제43조 제1항을 위반하여 제조ㆍ
제제 또는 수입된 의약품
약사법(2016. 12. 2. 법률 제14328호로 개정된 것)
제94조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제87조 제1항을 위반한 자에 대하여는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
5의2. 제47조 제2항을 위반하여 경제적 이익 등을 제공하거나 같은 조 제3항을 위반하여 경제적 이익 등을 제공받은 자. 이 경우 취득한 경제적 이익 등은 몰수하고, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.
약사법 부칙(2010. 1. 18. 법률 제9932호)
제1조(시행일)이 법은 공포 후 2개월이 경과한 날부터 시행한다.
약사법 부칙(2010. 5. 27. 법률 제10324호)
이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.
구 약사법 시행규칙(2008. 12. 1. 보건복지가족부령 제77호로 개정되고, 2010. 12. 13. 보건복지부령 제27호로 개정되기 전의 것, 당해사건에서 청구인에게 적용되었던 제62조 제1항 제5호의 개정연혁에 따라 표기함)
제62조(의약품등의 유통체계 확립 및 판매질서 유지 등을 위한 준수사항)①법 제47조에 따라 약국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자 및 의약품판매업자, 그 밖에 법의 규정에 따라 의약품을 판매 할 수 있는 자는 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.
1.의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 또는 도매상은 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 의약품을 소매하거나 약국개설자ㆍ한약업사ㆍ약업사 또는 매약상(이하 "약국 등의 개설자"라 한다), 다른 의약품 도매상, 그 밖에 법의 규정에 따라 의약품을 판매할 수 있는 자 외의 자에게 의약품을 판매하지 아니할 것
(이하 생략)
2.약국 등의 개설자는 의약품을 도매하지 아니할 것
4.의약품 도매상 또는 약국 등의 개설자는 의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 또는 도매상이 아닌 자로부터 의약품을 구입하지 아니할 것. 다만, 폐업하는 약국 등의 개설자로부터 의약품을 구입하거나 의사 또는 치과의사가 처방한 의약품이 없어 약국개설자가 다른 약국개설자로부터 해당 의약품을 긴급하게 구입하는 경우는 제외한다.
5.의약품의 품목허가를 받은 자ㆍ수입자 및 도매상은 의료인, 의료기관 개설자 또는 약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하지 아니할 것
6.의약품 도매상 또는 약국 등의 개설자는 현상품ㆍ사은품 등 경품류를 제공하거나 소비자ㆍ환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격(사후 할인이나 의약품의 일부를 무상으로 제공받는 등의 방법을 통하여 구입한 경우에는 이를 반영하여 환산한 가격을 말한다) 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것
8.변질ㆍ변패(變敗)ㆍ오염ㆍ손상되었거나 식품의약품안전청장 또는 지방청장이 수거하거나 폐기 할 것을 명한 의약품 및 유효기한 또는 사용기한이 지난 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 저장ㆍ진열하지 아니하여야 하며, 의약품의 용기나 포장을 훼손하거나 변조하지 아니할 것
9.의약품 도매상, 약국 등의 개설자 또는 약국관리자는 불량의약품의 처리에 관한 기록을 작성하여 갖추어 두고 이를 1년간 보존할 것
11.의약품 도매상, 약국개설자 또는 한약업사는 한약재를 판매하는 경우 원산지를 표시할 것
12.우수의약품의 유통을 위하여 별표 5의 의약품유통관리기준에서 정하는 사항을 지킬 것
(별표 5 생략)
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정된 것)
제23조(불공정거래행위의 금지)①사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
1.부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위
2.부당하게 경쟁자를 배제하는 행위
3.부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위
4.자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위
5.거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위
8.제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위
구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되고, 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것)
제23조(불공정거래행위의 금지)①사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.
7.부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금ㆍ대여금ㆍ인력ㆍ부동산ㆍ유가증권ㆍ상품ㆍ용역ㆍ무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위

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