item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌바450
eventNm: 지방자치법  제17조 제1항  위헌소원
panreTitle: 지방자치법 제17조 제1항 위헌소원
[2021. 11. 25. 2019헌바450]

textOfDecision: 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것) 제17조 제1항 중 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가.청구인은 교회 건물을 신축하는 과정에서 서울○○구(이하‘○○구’라한다) 소유의 국지도로인○○구○○동 (지번 생략) 소재○○길(이하‘이 사건 도로’라 한다)의 지하 공간을 사용할 목적으로,○○구청장에 대하여 이 사건 도로 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였다.○○구청장은 2010. 4.9. 청구인에 대하여 신축 교회 건물 중 남측 지하 1층 325㎡를 어린이집으로기부채납할 것을 내용으로 하는 부관을 붙여, 이 사건 도로 중 지구단위계획상청구인이 확장하여 기부채납하도록 예정되어 있는 너비 4m부분을 합한 총너비 12m가운데‘너비 7m ×길이 154m’의 도로 지하 부분을 2010. 4. 9.부터2019. 12. 31.까지 청구인이 점용할 수 있도록 하는 도로점용허가처분(이하‘이사건 도로점용허가처분’이라 한다)을 하였다. 이 사건 도로점용허가처분 이후청구인은 이 사건 도로의 지하 공간을 포함한 신축 교회 건물 지하에 예배당,주차장 등의 시설을 설치하였다.
나.○○구 주민 293명은 지방자치법 제16조에 따라 2011. 12. 7. 서울특별시장에게 이 사건 도로점용허가처분 등에 대한 시정조치를 요구하는 취지의 감사청구를 하였다. 서울특별시장은 청구인의 지하 예배당이 도로법령상 도로점용허가의 대상인‘지하실’에 해당하지 아니한다는 등의 이유로 이 사건 도로점용허가처분이 위법ㆍ부당하다고 판단하고, 2012. 6. 1.○○구청장에 대하여 2개월 이내에 이 사건 도로점용허가처분을 시정할 것 등을 요구하였다.
다.○○구청장은 2012. 7. 31. 서울특별시장에게 위 조치요구에 불복하며주민소송의 결과를 기다리겠다는 의사를 표시하였다. 이에 감사청구를 하였던○○구 주민 중 일부(이하‘당해 사건 원고들’이라 한다)는 2012. 8. 29.○○구청장을 상대로 이 사건 도로점용허가처분의 무효확인 등을 구하는 주민소송을제기하였고(서울행정법원 2012구합28797), 청구인은○○구청장의 승소를 위하여 보조참가를 하였다.
라.제1심 법원은 2013. 7. 9. 이 사건 도로점용허가처분이 지방자치법 제17조 제1항에서 주민소송의 대상으로 규정하고 있는‘재산의 관리ㆍ처분에 관한사항’에 해당하지 아니한다는 등의 이유로 소 각하 판결을 선고하였고, 당해사건 원고들이 항소하였으나(서울고등법원 2013누21030) 2014. 5. 15. 항소가기각되었다.
마.이에 당해 사건 원고들이 상고하였는데(대법원 2014두8490), 상고심 법
원은 2016. 5. 27. 이 사건 도로점용허가처분이 지방자치법 제17조 제1항의‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’에 해당하여 주민소송의 대상이 된다고 판단하여, 원심판결 중 이 사건 도로점용허가처분에 대한 주위적, 예비적 청구 등 부분을 파기하고, 파기 부분을 자판하여 제1심 판결 중 같은 부분을 취소하고 제1심 법원으로 환송하며, 당해 사건 원고들의 나머지 상고를 기각하는 판결을선고하였다.
바.환송 후 제1심 법원은 2017. 1. 13. 이 사건 도로점용허가처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다는 이유로 이 사건 도로점용허가처분의 취소를구하는 예비적 청구를 인용하고, 당해 사건 원고들의 나머지 청구를 모두 기각하였다(서울행정법원 2016구합4645). 당해 사건 원고들과○○구청장 및 청구인이 항소하였는데(서울고등법원 2017누31), 환송 후 항소심 법원은 2018. 1.11. 당해 사건 원고들과○○구청장 및 청구인의 항소를 모두 기각하였다.
사.이에○○구청장 및 청구인이 상고하였고(대법원 2018두104), 청구인은환송 후 상고심 계속 중 지방자치법 제17조 제1항 중“재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분에 관한 사항”부분에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원2018아15) 2019. 10. 17. 위 신청 및 상고가 모두 기각되자, 2019. 11. 20. 위 조항에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다.

abjObt: 청구인은 지방자치법 제17조 제1항 중“재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분에 관한 사항”부분에 대하여 이 사건 심판청구를 하였으나, 당해 사건의 쟁점과 밀접하게 관련되고 청구인이 구체적으로 위헌성을 다투고 있는‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것) 제17조 제1항중‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것)
제17조(주민소송)①제16조 제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항,재산의취득ㆍ관리ㆍ처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로하는 매매ㆍ임차ㆍ도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결ㆍ이행에 관한 사
항 또는 지방세ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ과태료 등 공금의 부과ㆍ징수를 게을리한 사항을 감사청구한 주민은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장(해당 사항의 사무처리에 관한권한을 소속 기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속 기관의 장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다.
1.주무부장관이나 시ㆍ도지사가 감사청구를 수리한 날부터 60일(제16조 제3항 단서에 따라 감사기간이 연장된 경우에는 연장기간이끝난 날을 말한다)이 지나도 감사를 끝내지 아니한 경우
2.제16조 제3항 및 제4항에 따른 감사결과 또는 제16조 제6항에 따른 조치요구에 불복하는 경우
3.제16조 제6항에 따른 주무부장관이나 시ㆍ도지사의 조치요구를 지방자치단체의 장이 이행하지 아니한 경우
4.제16조 제6항에 따른 지방자치단체의 장의 이행 조치에 불복하는경우

relatedProvision: 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것)
제17조(주민소송)②제1항에 따라 주민이 제기할 수 있는 소송은 다음각 호와 같다.
2.행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송
제142조(재산과 기금의 설치)①지방자치단체는 행정목적을 달성하기 위한 경우나 공익상 필요한 경우에는 재산을 보유하거나 특정한 자금을운용하기 위한 기금을 설치할 수 있다.
③제1항에서“재산”이란 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과권리를 말한다.
공유재산 및 물품 관리법(2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되고, 2021. 4.20. 법률 제18086호로 개정되기 전의 것)
제1조(목적) 이 법은 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득ㆍ유지ㆍ보존및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 한다.
공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정된 것)
제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1.“공유재산”이란 지방자치단체의 부담, 기부채납(寄附採納)이나 법령에 따라 지방자치단체 소유로 된 제4조 제1항 각 호의 재산을 말한다.
2.“물품”이란 지방자치단체가 소유하는 동산(動産)과 지방자치단체가 사용하기 위하여 보관하는 동산 중 다음 각 목의 것을 제외한동산을 말한다.
가.현금
나.유가증권
다. 제4조에 따른 공유재산
4.“관리”란 공유재산 및 물품의 취득ㆍ운용과 유지ㆍ보존을 위한 모든 행위를 말한다.
6.“처분”이란 공유재산 및 물품의 매각, 교환, 양여(讓與),신탁, 현물출자 등의 방법으로 공유재산 및 물품의 소유권이 해당 지방자치단체 외의 자에게 이전되는 것을 말한다.

caseRelatedOpinion: 가.심판대상조항은 그 문언이 지나치게 추상적이고 한계가 모호하여, 현금 이외에 재산적 가치가 있는 모든 물건과 권리를 운용 또는 유지, 보존하기위한 모든 행위가 주민소송의 대상에 포함될 수 있도록 한다. 그 결과 판단주체에 따라 어느 행정행위가 주민소송의 대상에 해당하는지 여부가 달리 판단될 수 있는바, 당해 사건에서도‘공물의 관리행위’가 주민소송의 대상에 해당하는지 여부에 관한 하급심 법원의 판단과 상고심 법원의 판단에 차이가있었다. 이처럼 심판대상조항은 다양한 해석 가능성을 내포하고 그 요건과범위가 불분명하여 지나치게 광범위하게 적용될 우려가 있으므로 명확성원칙에 위배된다.
나.심판대상조항은 그 내용과 범위의 불명확성으로인하여 제3자가 행정청을 상대로 자신의 개별적 권리ㆍ의무와 무관한 분쟁을 제한 없이 제기할 수 있도록 허용하고, 그 결과 행정청의 수익적 행정처분을 기초로 법률관계를 형성한 사람의 행정청에 대한 신뢰와 기본권을 침해한다. 청구인은 이 사건 도로점용허가처분을 통하여 교회 건물 신축에 지장이 없다는 신뢰를 얻고 막대한 비용을 들여 교회 건물을 신축하였음에도, 심판대상조항의 불명확성으로 인하여위 처분이 주민소송의 대상에 해당하게 되어 위와 같은 신뢰 및 종교의 자유
를 침해받고 있다. 따라서 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위배되고, 관련 기본권을 중대하게 침해한다.

judgement: 가.이 사건의 쟁점
심판대상조항은‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’이라는 다소 추상적인 문언으로 주민소송의 대상을 규정하고 있는바, 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
청구인은 심판대상조항이 주민소송의 대상을 모호하게 규정함으로써 그 적용범위가 무분별하게 확장되어 행정청의 수익적 행정처분을 기초로 법률관계를 형성한 사람의 행정청에 대한 신뢰와 기본권이 침해된다는 취지의 주장도하고 있다. 그러나 주민소송을 통하여 수익적 행정처분이 취소됨으로써 처분의 상대방이 어떠한 불이익을 입게 된다고 하더라도, 이는 심판대상조항이‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’을 주민소송의 대상으로 규정함으로 인한 것이라기보다는 지방자치법 제17조 제2항 제2호에서 주민소송의 유형 중 하나로‘행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송’을 규정하고, 위 조항에 의하여 제기된 주민소송에서 법원이 해당 수익적 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소함에 따라 발생하는 결과이다.
더욱이, 청구인의 신뢰보호원칙 위배 및 기본권 침해 관련 주장은 형식적으로는 심판대상조항의 위헌성을 다투는 것으로 보이나, 그 주된 취지는 청구인이 이 사건 도로점용허가처분의 적법성을 신뢰하여 교회 건물을 신축하고 종교 활동을 영위하고 있었음에도 심판대상조항에 따라 제기된 주민소송에서 위처분이 취소되어 위와 같은 신뢰 및 종교의 자유를 침해받고 있다는 것인바,실질적으로는 주로 이 사건 도로점용허가처분이 심판대상조항에 의한 주민소송의 대상에 해당하는지 여부 및 위 처분의 위법 여부에 대한 당해 사건 법원의 법률 해석ㆍ적용이 부당하다고 다투는 것에 불과하다.
따라서 청구인의 신뢰보호원칙 위배 및 기본권 침해 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나.심사기준
모든 법률은 법적 안정성의 관점에서 행정과 사법에 의한 법적용의 기준이되므로 명확해야 한다. 법규범의 의미가 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행이 가능해지기 때문
이다. 그런데 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라, 각 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 차이가 있을 수 있다. 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적성격을 가지는 경우에는 수혜적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성원칙이더욱 엄격하게 요구되고, 특히 죄형법정주의가 지배하는 형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다(헌재 2021. 3. 25.2018헌바348). 한편, 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되고(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 참조), 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없으므로, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미 내용을 확인할수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2014. 7. 24. 2012헌바292참조).
다. 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부
(1)심판대상조항은‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’이라는 다소 추상적인문언을 사용하여 주민소송의 대상을 규정하고 있고, 지방자치법은 심판대상조항의 의미를 구체화하는 별도의 규정을 두고 있지 아니하다. 그러나 지방자치법 제142조 제1항에서“지방자치단체는 행정목적을 달성하기 위한 경우나 공익상 필요한 경우에는 재산을 보유하거나 특정한 자금을 운용하기 위한 기금을 설치할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제3항에서‘재산’이란 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과 권리를 말한다고 규정하고 있으므로, 심판대상조항 중‘재산’이란‘지방자치단체가 보유하는 현금 외의 모든 재산적 가치가있는 물건과 권리’를 의미하는 것으로 볼 수 있다.
한편, 지방자치법은‘관리ㆍ처분’의 의미에 관한 별도의 규정을 두고 있지아니하나,‘공유재산 및 물품 관리법’(이하‘공유재산법’이라 한다)의 관련 규정을 통해 심판대상조항 중‘관리ㆍ처분’의 의미를 파악할 수 있다. 즉, 공유재산법은 지방자치단체가 소유하는 일정한 재산인 공유재산 및 물품을 보호하고그 취득ㆍ유지ㆍ보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 하는바(제1조, 제2조 제1호 및 제2호 참조), 공유재산법상‘관리’란‘공유재산 및 물품의 취득ㆍ운용과 유지ㆍ보존을 위한 모든 행위’를 말하고(제2조 제4호 참조),‘처분’이란‘공유재산 및 물품의 매각, 교환, 양여(讓與),신탁, 현물 출자 등의 방법
으로 공유재산 및 물품의 소유권이 해당 지방자치단체 외의 자에게 이전되는것’을 말한다(제2조 제6호 참조). 그러므로 심판대상조항의‘관리’, ‘처분’또한위와 동일 내지 유사한 의미로 해석할 수 있다. 다만, 지방자치법 제17조 제1항은‘재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분에 관한 사항’을 주민소송의 대상으로 병렬적으로 열거하고 있으므로, 공유재산법상‘관리’에 포섭되는 행위 중‘취득’을 제외한 나머지 행위를 심판대상조항의‘재산의 관리’로 볼 수 있을 것이다.
(2)주민소송 제도는 지방자치단체 주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구하거나 그로 인한 손해의 회복 청구를 요구할수 있도록 함으로써 지방자치단체의 재무행정의 적법성, 지방재정의 건전하고적정한 운영을 확보하려는 데 그 목적이 있다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결, 대법원 2020. 7. 29. 선고 2017두63467 판결 참조). 대법원은‘재산의관리ㆍ처분에 관한 사항’이란‘지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 가치를유지ㆍ보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위’를 말한다고 판시하여(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013두16746 판결 참조), 위와 같은 주민소송의 목적을고려한 합리적인 해석기준을 제시한 바 있다. 나아가, 대법원은 위와 같은 일반적인 해석기준을 바탕으로‘도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게그 사용가치를 실현ㆍ활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리ㆍ처분에 해당한다고 보아야 한다’고 판시하여(대법원2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 참조) 더욱 구체화된 해석기준을 제시하기도 하였다.
지방자치단체가 행하는 행정작용은 그 형식과 내용이 매우 다양하고 대부분직ㆍ간접적으로 재정상 수입ㆍ지출을 수반하게 된다. 그러므로 무엇이 주민소송의 대상이 되는‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’에 해당하는지를 미리 예상하여 법률에서 이를 구체적ㆍ서술적으로 규정하는 것은 입법기술상 용이하지아니할 뿐만 아니라, 지방자치단체의 재무행정의 적법성과 지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보한다는 주민소송 제도의 목적 달성을 어렵게 할 우려도있다. 따라서 심판대상조항이 다소 개방적이거나 추상적인 용어를 사용하여주민소송의 대상을 규정하는 것은 어느 정도 불가피한 측면이 있다.
또한, 개별 사안에서 어느 행정작용이‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’에 해당하는지는 당해 행정작용의 법적 성격 및 경위, 당해 행정작용에 의하여 형성되는 법률관계의 실질 등에 비추어 당해 행정작용이‘지방자치단체의 소유에
속하는 재산의 가치를 유지ㆍ보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위’에해당하는지 여부를 기준으로 판단할 수 있고, 경우에 따라서는 법관의 보충적해석을 통하여 심판대상조항의 구체적인 의미를 충분히 확인할 수 있다.
(3)이와 같이 심판대상조항은 그 문언, 주민소송의 목적, 지방자치법과 공유재산법 등 관련 법률의 규정 및 법관의 보충적 해석을 통하여 그 의미를 분명하게 파악할 수 있으므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’을 주민소송의 대상으로 규정하고 있는 지방자치법 제17조 제1항 중 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 심판대상조항 중 ‘재산’, ‘관리’, ‘처분’의 의미는 지방자치법 및 ‘공유재산 및 물품 관리법’ 상 ‘재산’, ‘관리’, ‘처분’의 개념과 동일ㆍ유사한 의미로 해석할 수 있다. 즉, 심판대상조항 중 ‘재산’이란 ‘지방자치단체가 보유하는 현금 이외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과 권리’로, ‘관리’란 ‘재산의 운용과 유지ㆍ보존을 위한 모든 행위’로, ‘처분’이란 ‘매각, 교환, 양여(讓與), 신탁, 현물 출자 등의 방법으로 재산의 소유권이 해당 지방자치단체 외의 자에게 이전되는 것’으로 각각 해석할 수 있다.
지방자치단체의 행정작용은 그 형식과 내용이 매우 다양하고 대부분 직ㆍ간접적으로 재정상 수입ㆍ지출을 수반하게 되므로 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’을 법률에서 구체적ㆍ서술적으로 규정하는 것은 입법기술상 용이하지 않고, 지방자치단체의 재무행정의 적법성과 지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보하기 위한 주민소송 제도의 목적 달성을 어렵게 할 수 있다. 또한, 개별 사안에서 어느 행정작용이 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’에 해당하는지는 당해 행정작용의 법적 성격 및 경위, 당해 행정작용에 의하여 형성되는 법률관계의 실질 등에 비추어 대법원 판결에 제시된 해석기준인 ‘당해 행정작용이 지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 가치를 유지ㆍ보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위에 해당하는지 여부’를 
기준으로 판단할 수 있다. 
따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
adjobtTxt: 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것) 제17조 제1항 중 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’ 부분
refrnPrvsn: 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것) 제17조 제2항 제2호, 제142조 제1항, 제3항
공유재산 및 물품 관리법(2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되고, 2021. 4. 20. 법률 제18086호로 개정되기 전의 것) 제1조
공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정된 것) 제2조 제1호, 제2호, 제4호, 제6호
refrnPrcdnt: 헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 822
헌재 2014. 7. 24. 2012헌바292, 판례집 26-2상, 51, 56
헌재 2021. 3. 25. 2018헌바348, 판례집 33-1, 329, 336
event: 청 구 인 대한예수교○○회 ○○교회
대표자 오○○
대리인 법무법인(유한) 지평
담당변호사 이공현 외 3인
당해사건 대법원 2018두104 도로점용허가처분무효확인등
eventCol1: 청구인|대한예수교○○회 ○○교회
대표자 오○○
대리인 법무법인(유한) 지평담당변호사 이공현 외 3인
eventCol3: 당해사건|대법원 2018두104 도로점용허가처분무효확인등
reason: 1. 사건개요
가.청구인은 교회 건물을 신축하는 과정에서 서울 ○○구(이하 ‘○○구’라 한다) 소유의 국지도로인 ○○구 ○○동 (지번 생략) 소재 ○○길(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)의 지하 공간을 사용할 목적으로, ○○구청장에 대하여 이 사건 도로 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청하였다. ○○구청장은 2010. 4. 9. 청구인에 대하여 신축 교회 건물 중 남측 지하 1층 325㎡를 어린이집으로 기부채납할 것을 내용으로 하는 부관을 붙여, 이 사건 도로 중 지구단위계획상 청구인이 확장하여 기부채납하도록 예정되어 있는 너비 4m 부분을 합한 총 너비 12m 가운데 ‘너비 7m × 길이 154m’의 도로 지하 부분을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지 청구인이 점용할 수 있도록 하는 도로점용허가처분(이하 ‘이 사건 도로점용허가처분’이라 한다)을 하였다. 이 사건 도로점용허가처분 이후 청구인은 이 사건 도로의 지하 공간을 포함한 신축 교회 건물 지하에 예배당, 주차장 등의 시설을 설치하였다.
나.○○구 주민 293명은 지방자치법 제16조에 따라 2011. 12. 7. 서울특별시장에게 이 사건 도로점용허가처분 등에 대한 시정조치를 요구하는 취지의 감사청구를 하였다. 서울특별시장은 청구인의 지하 예배당이 도로법령상 도로점용허가의 대상인 ‘지하실’에 해당하지 아니한다는 등의 이유로 이 사건 도로점용허가처분이 위법ㆍ부당하다고 판단하고, 2012. 6. 1. ○○구청장에 대하여 2개월 이내에 이 사건 도로점용허가처분을 시정할 것 등을 요구하였다.
다.○○구청장은 2012. 7. 31. 서울특별시장에게 위 조치요구에 불복하며 주민소송의 결과를 기다리겠다는 의사를 표시하였다. 이에 감사청구를 하였던 ○○구 주민 중 일부(이하 ‘당해 사건 원고들’이라 한다)는 2012. 8. 29. ○○구청장을 상대로 이 사건 도로점용허가처분의 무효확인 등을 구하는 주민소송을 제기하였고(서울행정법원 2012구합28797), 청구인은 ○○구청장의 승소를 위하여 보조참가를 하였다.
라.제1심 법원은 2013. 7. 9. 이 사건 도로점용허가처분이 지방자치법 제17조 제1항에서 주민소송의 대상으로 규정하고 있는 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’에 해당하지 아니한다는 등의 이유로 소 각하 판결을 선고하였고, 당해 사건 원고들이 항소하였으나(서울고등법원 2013누21030) 2014. 5. 15. 항소가 기각되었다.
마.이에 당해 사건 원고들이 상고하였는데(대법원 2014두8490), 상고심 법
원은 2016. 5. 27. 이 사건 도로점용허가처분이 지방자치법 제17조 제1항의 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’에 해당하여 주민소송의 대상이 된다고 판단하여, 원심판결 중 이 사건 도로점용허가처분에 대한 주위적, 예비적 청구 등 부분을 파기하고, 파기 부분을 자판하여 제1심 판결 중 같은 부분을 취소하고 제1심 법원으로 환송하며, 당해 사건 원고들의 나머지 상고를 기각하는 판결을 선고하였다.
바.환송 후 제1심 법원은 2017. 1. 13. 이 사건 도로점용허가처분에 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다는 이유로 이 사건 도로점용허가처분의 취소를 구하는 예비적 청구를 인용하고, 당해 사건 원고들의 나머지 청구를 모두 기각하였다(서울행정법원 2016구합4645). 당해 사건 원고들과 ○○구청장 및 청구인이 항소하였는데(서울고등법원 2017누31), 환송 후 항소심 법원은 2018. 1. 11. 당해 사건 원고들과 ○○구청장 및 청구인의 항소를 모두 기각하였다.
사.이에 ○○구청장 및 청구인이 상고하였고(대법원 2018두104), 청구인은 환송 후 상고심 계속 중 지방자치법 제17조 제1항 중 "재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분에 관한 사항" 부분에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2018아15) 2019. 10. 17. 위 신청 및 상고가 모두 기각되자, 2019. 11. 20. 위 조항에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다.
2. 심판대상
청구인은 지방자치법 제17조 제1항 중 "재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분에 관한 사항" 부분에 대하여 이 사건 심판청구를 하였으나, 당해 사건의 쟁점과 밀접하게 관련되고 청구인이 구체적으로 위헌성을 다투고 있는 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’ 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것) 제17조 제1항 중 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것)
제17조(주민소송)①제16조 제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매ㆍ임차ㆍ도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결ㆍ이행에 관한 사
항 또는 지방세ㆍ사용료ㆍ수수료ㆍ과태료 등 공금의 부과ㆍ징수를 게을리한 사항을 감사청구한 주민은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장(해당 사항의 사무처리에 관한 권한을 소속 기관의 장에게 위임한 경우에는 그 소속 기관의 장을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다.
1.주무부장관이나 시ㆍ도지사가 감사청구를 수리한 날부터 60일(제16조 제3항 단서에 따라 감사기간이 연장된 경우에는 연장기간이 끝난 날을 말한다)이 지나도 감사를 끝내지 아니한 경우
2.제16조 제3항 및 제4항에 따른 감사결과 또는 제16조 제6항에 따른 조치요구에 불복하는 경우
3.제16조 제6항에 따른 주무부장관이나 시ㆍ도지사의 조치요구를 지방자치단체의 장이 이행하지 아니한 경우
4.제16조 제6항에 따른 지방자치단체의 장의 이행 조치에 불복하는 경우
[관련조항]
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정되고, 2021. 1. 12. 법률 제17893호로 전부개정되기 전의 것)
제17조(주민소송)②제1항에 따라 주민이 제기할 수 있는 소송은 다음 각 호와 같다.
2.행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송
제142조(재산과 기금의 설치) ① 지방자치단체는 행정목적을 달성하기 위한 경우나 공익상 필요한 경우에는 재산을 보유하거나 특정한 자금을 운용하기 위한 기금을 설치할 수 있다.
③제1항에서 "재산"이란 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과 권리를 말한다.
공유재산 및 물품 관리법(2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되고, 2021. 4. 20. 법률 제18086호로 개정되기 전의 것)
제1조(목적) 이 법은 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득ㆍ유지ㆍ보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 한다.
공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정된 것)
제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1."공유재산"이란 지방자치단체의 부담, 기부채납(寄附採納)이나 법령에 따라 지방자치단체 소유로 된 제4조 제1항 각 호의 재산을 말한다.
2."물품"이란 지방자치단체가 소유하는 동산(動産)과 지방자치단체가 사용하기 위하여 보관하는 동산 중 다음 각 목의 것을 제외한 동산을 말한다.
가.현금
나.유가증권
다. 제4조에 따른 공유재산
4."관리"란 공유재산 및 물품의 취득ㆍ운용과 유지ㆍ보존을 위한 모든 행위를 말한다.
6."처분"이란 공유재산 및 물품의 매각, 교환, 양여(讓與), 신탁, 현물 출자 등의 방법으로 공유재산 및 물품의 소유권이 해당 지방자치단체 외의 자에게 이전되는 것을 말한다.
3. 청구인 주장
가.심판대상조항은 그 문언이 지나치게 추상적이고 한계가 모호하여, 현금 이외에 재산적 가치가 있는 모든 물건과 권리를 운용 또는 유지, 보존하기 위한 모든 행위가 주민소송의 대상에 포함될 수 있도록 한다. 그 결과 판단 주체에 따라 어느 행정행위가 주민소송의 대상에 해당하는지 여부가 달리 판단될 수 있는바, 당해 사건에서도 ‘공물의 관리행위’가 주민소송의 대상에 해당하는지 여부에 관한 하급심 법원의 판단과 상고심 법원의 판단에 차이가 있었다. 이처럼 심판대상조항은 다양한 해석 가능성을 내포하고 그 요건과 범위가 불분명하여 지나치게 광범위하게 적용될 우려가 있으므로 명확성원칙에 위배된다.
나.심판대상조항은 그 내용과 범위의 불명확성으로 인하여 제3자가 행정청을 상대로 자신의 개별적 권리ㆍ의무와 무관한 분쟁을 제한 없이 제기할 수 있도록 허용하고, 그 결과 행정청의 수익적 행정처분을 기초로 법률관계를 형성한 사람의 행정청에 대한 신뢰와 기본권을 침해한다. 청구인은 이 사건 도로점용허가처분을 통하여 교회 건물 신축에 지장이 없다는 신뢰를 얻고 막대한 비용을 들여 교회 건물을 신축하였음에도, 심판대상조항의 불명확성으로 인하여 위 처분이 주민소송의 대상에 해당하게 되어 위와 같은 신뢰 및 종교의 자유
를 침해받고 있다. 따라서 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위배되고, 관련 기본권을 중대하게 침해한다.
4. 판단
가.이 사건의 쟁점
심판대상조항은 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’이라는 다소 추상적인 문언으로 주민소송의 대상을 규정하고 있는바, 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
청구인은 심판대상조항이 주민소송의 대상을 모호하게 규정함으로써 그 적용범위가 무분별하게 확장되어 행정청의 수익적 행정처분을 기초로 법률관계를 형성한 사람의 행정청에 대한 신뢰와 기본권이 침해된다는 취지의 주장도 하고 있다. 그러나 주민소송을 통하여 수익적 행정처분이 취소됨으로써 처분의 상대방이 어떠한 불이익을 입게 된다고 하더라도, 이는 심판대상조항이 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’을 주민소송의 대상으로 규정함으로 인한 것이라기보다는 지방자치법 제17조 제2항 제2호에서 주민소송의 유형 중 하나로 ‘행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송’을 규정하고, 위 조항에 의하여 제기된 주민소송에서 법원이 해당 수익적 행정처분을 위법하다고 판단하여 취소함에 따라 발생하는 결과이다.
더욱이, 청구인의 신뢰보호원칙 위배 및 기본권 침해 관련 주장은 형식적으로는 심판대상조항의 위헌성을 다투는 것으로 보이나, 그 주된 취지는 청구인이 이 사건 도로점용허가처분의 적법성을 신뢰하여 교회 건물을 신축하고 종교 활동을 영위하고 있었음에도 심판대상조항에 따라 제기된 주민소송에서 위 처분이 취소되어 위와 같은 신뢰 및 종교의 자유를 침해받고 있다는 것인바, 실질적으로는 주로 이 사건 도로점용허가처분이 심판대상조항에 의한 주민소송의 대상에 해당하는지 여부 및 위 처분의 위법 여부에 대한 당해 사건 법원의 법률 해석ㆍ적용이 부당하다고 다투는 것에 불과하다.
따라서 청구인의 신뢰보호원칙 위배 및 기본권 침해 주장에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나.심사기준
모든 법률은 법적 안정성의 관점에서 행정과 사법에 의한 법적용의 기준이 되므로 명확해야 한다. 법규범의 의미가 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행이 가능해지기 때문
이다. 그런데 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라, 각 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 차이가 있을 수 있다. 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수혜적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성원칙이 더욱 엄격하게 요구되고, 특히 죄형법정주의가 지배하는 형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다(헌재 2021. 3. 25. 2018헌바348). 한편, 법규범의 의미내용은 법규범의 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되고(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 참조), 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적ㆍ규범적 개념을 사용하지 않을 수 없으므로, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미 내용을 확인할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2014. 7. 24. 2012헌바292 참조).
다. 심판대상조항이 명확성원칙에 위배되는지 여부
(1)심판대상조항은 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’이라는 다소 추상적인 문언을 사용하여 주민소송의 대상을 규정하고 있고, 지방자치법은 심판대상조항의 의미를 구체화하는 별도의 규정을 두고 있지 아니하다. 그러나 지방자치법 제142조 제1항에서 "지방자치단체는 행정목적을 달성하기 위한 경우나 공익상 필요한 경우에는 재산을 보유하거나 특정한 자금을 운용하기 위한 기금을 설치할 수 있다."라고 규정하고, 같은 조 제3항에서 ‘재산’이란 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과 권리를 말한다고 규정하고 있으므로, 심판대상조항 중 ‘재산’이란 ‘지방자치단체가 보유하는 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과 권리’를 의미하는 것으로 볼 수 있다.
한편, 지방자치법은 ‘관리ㆍ처분’의 의미에 관한 별도의 규정을 두고 있지 아니하나, ‘공유재산 및 물품 관리법’(이하 ‘공유재산법’이라 한다)의 관련 규정을 통해 심판대상조항 중 ‘관리ㆍ처분’의 의미를 파악할 수 있다. 즉, 공유재산법은 지방자치단체가 소유하는 일정한 재산인 공유재산 및 물품을 보호하고 그 취득ㆍ유지ㆍ보존 및 운용과 처분의 적정을 도모함을 목적으로 하는바(제1조, 제2조 제1호 및 제2호 참조), 공유재산법상 ‘관리’란 ‘공유재산 및 물품의 취득ㆍ운용과 유지ㆍ보존을 위한 모든 행위’를 말하고(제2조 제4호 참조), ‘처분’이란 ‘공유재산 및 물품의 매각, 교환, 양여(讓與), 신탁, 현물 출자 등의 방법
으로 공유재산 및 물품의 소유권이 해당 지방자치단체 외의 자에게 이전되는 것’을 말한다(제2조 제6호 참조). 그러므로 심판대상조항의 ‘관리’, ‘처분’ 또한 위와 동일 내지 유사한 의미로 해석할 수 있다. 다만, 지방자치법 제17조 제1항은 ‘재산의 취득ㆍ관리ㆍ처분에 관한 사항’을 주민소송의 대상으로 병렬적으로 열거하고 있으므로, 공유재산법상 ‘관리’에 포섭되는 행위 중 ‘취득’을 제외한 나머지 행위를 심판대상조항의 ‘재산의 관리’로 볼 수 있을 것이다.
(2)주민소송 제도는 지방자치단체 주민이 지방자치단체의 위법한 재무회계행위의 방지 또는 시정을 구하거나 그로 인한 손해의 회복 청구를 요구할 수 있도록 함으로써 지방자치단체의 재무행정의 적법성, 지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보하려는 데 그 목적이 있다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결, 대법원 2020. 7. 29. 선고 2017두63467 판결 참조). 대법원은 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’이란 ‘지방자치단체의 소유에 속하는 재산의 가치를 유지ㆍ보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위’를 말한다고 판시하여(대법원 2015. 9. 10. 선고 2013두16746 판결 참조), 위와 같은 주민소송의 목적을 고려한 합리적인 해석기준을 제시한 바 있다. 나아가, 대법원은 위와 같은 일반적인 해석기준을 바탕으로 ‘도로 등 공물이나 공공용물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 도로 등의 본래 기능 및 목적과 무관하게 그 사용가치를 실현ㆍ활용하기 위한 것으로 평가되는 경우에는 주민소송의 대상이 되는 재산의 관리ㆍ처분에 해당한다고 보아야 한다’고 판시하여(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 참조) 더욱 구체화된 해석기준을 제시하기도 하였다.
지방자치단체가 행하는 행정작용은 그 형식과 내용이 매우 다양하고 대부분 직ㆍ간접적으로 재정상 수입ㆍ지출을 수반하게 된다. 그러므로 무엇이 주민소송의 대상이 되는 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’에 해당하는지를 미리 예상하여 법률에서 이를 구체적ㆍ서술적으로 규정하는 것은 입법기술상 용이하지 아니할 뿐만 아니라, 지방자치단체의 재무행정의 적법성과 지방재정의 건전하고 적정한 운영을 확보한다는 주민소송 제도의 목적 달성을 어렵게 할 우려도 있다. 따라서 심판대상조항이 다소 개방적이거나 추상적인 용어를 사용하여 주민소송의 대상을 규정하는 것은 어느 정도 불가피한 측면이 있다.
또한, 개별 사안에서 어느 행정작용이 ‘재산의 관리ㆍ처분에 관한 사항’에 해당하는지는 당해 행정작용의 법적 성격 및 경위, 당해 행정작용에 의하여 형성되는 법률관계의 실질 등에 비추어 당해 행정작용이 ‘지방자치단체의 소유에
속하는 재산의 가치를 유지ㆍ보전 또는 실현함을 직접 목적으로 하는 행위’에 해당하는지 여부를 기준으로 판단할 수 있고, 경우에 따라서는 법관의 보충적 해석을 통하여 심판대상조항의 구체적인 의미를 충분히 확인할 수 있다.
(3)이와 같이 심판대상조항은 그 문언, 주민소송의 목적, 지방자치법과 공유재산법 등 관련 법률의 규정 및 법관의 보충적 해석을 통하여 그 의미를 분명하게 파악할 수 있으므로, 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이영진 김기영 문형배 이미선

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