item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌바305
eventNm: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률  제44조의7 제1항 제1호 등  위헌소원
panreTitle: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한
법률 제44조의7 제1항 제1호 등 위헌소원
[2023. 2. 23. 2019헌바305]

textOfDecision: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제1호 중‘음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 관한 부분, 제74조 제1항 제2호 중‘제44조의7제1항 제1호를 위반하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시한 자’에 관한 부분은  헌법에 위반되지 아니한다.

eventSummary: 청구인들은 공모하여 정보통신망을 통해 음란한 화상 또는 영상을 공연히전시하였다는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄등으로 기소되었고, 2019. 2. 12. 제1심에서 청구인 안○○은 징역 1년 6월, 청구인 이○○는 징역 1년을 각각 선고받았다(서울동부지방법원 2018고단4057).이에 청구인들과 검사가 항소하였으나 2019. 7. 18. 모두 기각되었고(서울동부지방법원 2019노295), 청구인들이 상고하였으나 2019. 10. 17. 기각되었다(대법원 2019도11498).
청구인들은 위 항소심 계속 중 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상(이하‘영상 등’이라 한다)을 공공연하게 전시하는 것을 금지하고 이를 위반하는 자를 처벌하도록 정한‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호에대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 7. 18. 기각되자(서울동부지방법원 2019초기357), 2019. 8. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 당해 사건에서 청구인들에게 적용된 조항은 정보통신망법 제44조의7 제1항제1호 중‘음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 관한부분, 제74조 제1항 제2호 중‘제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 화상또는 영상을 공공연하게 전시한 자’에 관한 부분이므로, 심판대상을 이로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한법률’(2008. 6. 13.법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제1호 중‘음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 관한 부분, 제74조 제1항 제2호 중‘제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등)①누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
제74조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자

caseRelatedOpinion: 현행법상‘음란’에 대한 최소한의 해석 기준도 규정되어 있지 않고, 대법원의 판례에 의하더라도 그 개념이 구체화되지 않아, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인뿐만 아니라 법률 전문가도 어떤 표현물이 음란물인지 예측하기 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
사회일반의 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하는 것은 국가가 개인의성적자기결정권을 통제하는 것이므로 목적의 정당성이 인정되지 않는다. 음란물을 시청, 소지, 보관하는 행위는 금지ㆍ처벌하지 않으면서 그 유통만을 금지ㆍ처벌하는 것은 입법목적 달성에 아무런 기여를 하지 못한다. 불법촬영물, 아동ㆍ청소년 이용 음란물, 퇴폐적인 성표현, 지나치게 폭력적이고 잔인한 표현등을 내용으로 하는 음란물이나 청소년에 대한 음란물의 유통 등으로 규제 대상을 좁게 설정하여야 함에도, 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 전부금지하면서 위반 시 과태료ㆍ과징금의 제재를 넘어 형사처벌까지 하는 것은침해의 최소성에 위배된다. 심판대상조항으로 입법목적을 달성하기 어려운 반면, 표현의 자유 등의 기본권은 지나치게 제한된다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유, 예술의 자유, 직업의 자유, 일반적 인격권,행복추구권을 침해한다.

judgement: 가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서파생되는 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌바397).
(2) ‘음란’은 사전적 의미로‘사람 또는 그 행동이 성(性)에 대해 삼가지 않고난잡한 경우나 책ㆍ그림ㆍ사진ㆍ영화 등의 내용이 성(性)을 노골적으로 다루고 있어 난잡한 것’으로서 오래전부터 규제의 대상이 되어 왔다.
헌법재판소나 대법원은‘음란’개념에 대하여‘사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰ㆍ평가해 볼 때 단순히저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중ㆍ보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 가치를 지니지아니하는 것을 뜻한다’고 판시함으로써 그 해석 기준을 제시해 왔다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16; 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결; 대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도8783 판결 등).
물론 보호법익과 표현내용에 따른 해악발생 가능성을 고려하여‘음란’에 해당하는 행위를 개별적ㆍ구체적 유형별로 명시하는 것이 명확성을 더욱 담보할수 있는 바람직한 입법형식으로 볼 수도 있겠으나, 위와 같은 합리적인 해석기준을 통하여 어떠한 행위가‘음란’한 것인지를 판단할 수 있는 이상 해석이 필요하다는 이유만으로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
결국‘음란’개념에 대하여 수범자와 법집행자에게 적정한 해석기준이 제시되어 있고, 이와 같은 기준에 따라 어떤 표현이‘음란’표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있다 할 것이므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176 참조).
나. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 제한되는 기본권
심판대상조항은 정보통신망을 통하여 음란한 영상 등을 공공연하게 전시함으로써 유통하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하도록 규정하고 있으므로, 표현의 자유를 제한한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조).
한편 청구인들은 심판대상조항이 청구인들의 예술의 자유, 직업의 자유, 일반적 인격권, 행복추구권 또한 침해한다고 주장하나, 이러한 주장은 심판대상조항으로 인해 표현의 자유가 침해된다는 주장과 다를 바 없으므로 이에 대해서 별도로 판단하지 않는다.
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항이 음란한 영상 등을 공공연하게 전시함으로써 유통하는 것을금지하고 이를 위반하면 처벌하는 것은, 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하고 그 이용자를 보호하여 국민생활의 향상과 공공복리를 증진하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 위와 같이 음란한 영상 등의 유통을 금지하고 위반 시 형사처벌하는 것은 위 입법목적을 달성하는 데기여하는 적합한 수단이다.
(3) 침해의 최소성
(가) 헌법재판소와 대법원은 모든 성적 표현물이 음란물에 해당하는 것이아니라 표현물을 전체적으로 관찰ㆍ평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한느낌을 준다는 정도를 넘어서서‘존중ㆍ보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로,노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 가치를 지니지아니하는 것’만 음란물에 해당한다고 보므로(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등;헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결; 대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도8783 판결), 심판대상조항의 적용을 받는 표현물의 요건이 엄격하게 제한되어 있다.
나아가 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 음란 표현이 이러한 표현들과 결합됨으로써 상당한 방법으로 그 해악이 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 결합표현물에 의한 표현행위는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니어서,법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있으므로 형법 제20조에 정하여진‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당하여(대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결 참조), 심판대상조항에 의하여 처벌되지 않는다.
또한 심판대상조항은 음란 표현에 관한 일체의 행위, 예컨대 유통 목적이 없는 음란한 영상 등의 단순소지 등의 행위까지 제한하는 것이 아니라, 음란한영상 등을 공연히 전시함으로써 이를 유통하는 행위만을 제한하고 있고, 행위의 수단에 있어서도‘정보통신망’이라는 전파가능성이 아주 높은 정보통신매체를 이용한 유통 행위만을 규율하고 있다는 점에 비추어 보면, 심판대상조항이표현의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 보기 어렵다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조).
(나) 한편, 미성년자를 유통 대상으로 하는 음란물, 아동ㆍ청소년이 등장하여 성교행위 등을 하는 내용의 아동ㆍ청소년성착취물, 당사자의 동의 없이 촬영ㆍ유통되는 음란물, 폭력 등 범죄에 해당하는 행위를 수반하는 음란물 등과같이 불법성, 유해성이 명백한 음란물외에, 성인이 합의 하에 성기를 노출하며행하는 일반적인 성교행위 등을 내용으로 하는 음란물 등(이하‘단순음란물’이라 한다)을 성인에게 유포하는 것까지 금지하고 처벌하는 것이 입법목적 달성에 필요한 것인지 문제될 수 있다. 그러나 표현물의 내용이 성인이 합의 하에성기를 노출하며 행하는 일반적인 성교행위라 하더라도, 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하였을 때(대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결) 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현하는 방식으로 묘사되어음란물에 해당한다면, 이러한 음란물을 성인에게 유통하는 것이 정보통신망을건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경 조성에 악영향을 미치지 않는다고 볼수 없다. 정보통신망의 매체 특성상 매체에 접속한 사람이 적극적 수용 의사가없는 경우에도 음란물에 노출되는 경우가 발생할 수 있으며, 이 경우 비자발적으로 음란물에 노출된 사람에게 불쾌감이나 고통을 발생시키는 것은 물론 정보통신망 이용자 일반의 정보통신망 이용에 관한 신뢰를 저하시킬 수 있다. 또한 정보통신망을 통해 단순음란물을 성인에게 공공연하게 전시하여 유통하는것을 허용한다면, 성인에게서 미성년자에게로 다시 전파될 가능성이 적지 않으며, 미성년자가 정보통신망을 통해 음란물에 불법적ㆍ탈법적 접근을 하는것을 완벽하게 차단하기도 어렵다. 따라서 단순음란물을 성인에게 유통하는것을 금지하는 것 또한 입법목적 달성을 위해 필요하다고 할 수 있다.
(다) 심판대상조항 위반 시 과태료ㆍ과징금의 제재를 넘어 형벌을 과하는것이 기본권을 과도하게 제한하는지 여부 또한 문제된다. 살피건대, 정보통신망을 통한 음란물의 유통을 근절하기 위해 과태료, 과징금 등의 행정상 제재로충분할 것인지, 아니면 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 필요하다고 볼 것인지의 문제는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있으며(헌재 2011. 4. 28.2009헌바90; 헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 참조), 현재 정보통신망을 통한 음란물의 유통 행위가 근절되지 않은 상황에서 과태료 또는 과징금 처분만으로입법목적을 달성하기에 충분하다고 단정하기 어렵다. 그리고 심판대상조항은법정형을‘1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 정함으로써 징역형과 함께 벌금형을 규정하고 있고, 법정형에 하한을 두지 않아, 범인의 성행,범행의 동기, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 고려하여 책임에 비례하는형벌을 부과할 수 있도록 하고 있으므로, 법정형의 수준 또한 과중하다고 볼수 없다.
(라) 이상에서 살핀 바를 종합하면, 심판대상조항이 침해의 최소성에 위배된다고 볼 수 없다.
(4) 법익의 균형성
미성년자를 비롯하여 국민 대다수가 인터넷 등의 정보통신망을 사용하고있다는 점을 고려하면, 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 달성되는 공익은 현저히 크다. 반면 심판대상조항은 표현물이 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있는 경우만을 규제하므로, 심판대상조항으로 인하여 초래될 수 있는 표현활동에 대한제약 및 기본권적 이익의 실질적 침해는 그다지 크지 않다. 결국 심판대상조항으로 인하여 청구인들이 제한받는 사익이 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 법익균형성에 위배되지 않는다.
(5) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 표현의 자유를 침해하지 않는다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하여 유통하는 것을 금지하고 이를 위반하는 자를 처벌하도록 정한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제44조의7 제1항 제1호 중 ‘음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 관한 부분, 제74조 제1항 제2호 중 ‘제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 헌법재판소와 대법원은 음란의 개념에 대하여, 단순히 저속하거나 문란하다는 정도를 넘어 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 가치를 지니지 아니하는 것이라고 판시함으로써 그 해석 기준을 제시해 왔고, 이에 따라 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
2. 심판대상조항은 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하고 그 이용자를 보호하여 국민생활의 향상과 공공복리를 증진하기 위한 것으로 입법목적이 정당하며, 음란한 영상 등의 유통을 금지하고 위반 시 형사처벌하는 것은 위 입법목적을 달성하는 데 기여하는 적합한 수단이다. 헌법재판소와 대법원의 음란에 대한 해석 기준에 의하여 심판대상조항의 적용을 받는 표현물의 요건이 엄격하게 제한되어 있고, 유통 목적 없이 음란한 영상 등을 단순소지하는 행위는 제한하지 않고 이를 유통하는 행위만을 금지하고 있으며, 그 수단에 있어서도 전파가능성이 아주 높은 정보통신망을 이용한 유통 행위만을 규율하고 있다는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 위배되지 않는다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 표현의 자유를 침해하지 않는다.
adjobtTxt: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제1호 중 ‘음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 관한 부분
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제74조 제1항 제2호 중 ‘제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시한 자’에 관한 부분
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 343-344
헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등, 판례집 21-1하, 545, 557-563
헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176, 판례집 25-2상, 413, 417-419
헌재 2016. 3. 31. 2014헌바397, 판례집 28-1상, 403, 408
2. 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등, 판례집 21-1하, 545, 557-565
헌재 2011. 4. 28. 2009헌바90, 판례집 23-1하, 13, 25
헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288, 판례집 24-1하, 773, 786
헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176, 판례집 25-2상, 413, 418
event: 청 구 인 1. 안○○
2. 이○○
청구인들의 대리인 법무법인 에이케이
담당변호사 김보현
당해사건 서울동부지방법원 2019노295 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 등
eventCol1: 청구인|1. 안○○
2. 이○○
eventCol3: 당해사건|서울동부지방법원 2019노295 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포) 등
reason: 1. 사건개요
청구인들은 공모하여 정보통신망을 통해 음란한 화상 또는 영상을 공연히 전시하였다는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)죄 등으로 기소되었고, 2019. 2. 12. 제1심에서 청구인 안○○은 징역 1년 6월, 청구인 이○○는 징역 1년을 각각 선고받았다(서울동부지방법원 2018고단4057). 이에 청구인들과 검사가 항소하였으나 2019. 7. 18. 모두 기각되었고(서울동부지방법원 2019노295), 청구인들이 상고하였으나 2019. 10. 17. 기각되었다(대법원 2019도11498).
청구인들은 위 항소심 계속 중 정보통신망을 통하여 음란한 화상 또는 영상(이하 ‘영상 등’이라 한다)을 공공연하게 전시하는 것을 금지하고 이를 위반하는 자를 처벌하도록 정한 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제1호, 제74조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 7. 18. 기각되자(서울동부지방법원 2019초기357), 2019. 8. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
당해 사건에서 청구인들에게 적용된 조항은 정보통신망법 제44조의7 제1항 제1호 중 ‘음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 관한 부분, 제74조 제1항 제2호 중 ‘제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시한 자’에 관한 부분이므로, 심판대상을 이로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제1호 중 ‘음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 관한 부분, 제74조 제1항 제2호 중 ‘제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 화상 또는 영상을 공공연하게 전시한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보
제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자
3. 청구인들의 주장
현행법상 ‘음란’에 대한 최소한의 해석 기준도 규정되어 있지 않고, 대법원의 판례에 의하더라도 그 개념이 구체화되지 않아, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인뿐만 아니라 법률 전문가도 어떤 표현물이 음란물인지 예측하기 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
사회일반의 건전한 성적 풍속 내지 성도덕을 보호하는 것은 국가가 개인의 성적자기결정권을 통제하는 것이므로 목적의 정당성이 인정되지 않는다. 음란물을 시청, 소지, 보관하는 행위는 금지ㆍ처벌하지 않으면서 그 유통만을 금지ㆍ처벌하는 것은 입법목적 달성에 아무런 기여를 하지 못한다. 불법촬영물, 아동ㆍ청소년 이용 음란물, 퇴폐적인 성표현, 지나치게 폭력적이고 잔인한 표현 등을 내용으로 하는 음란물이나 청소년에 대한 음란물의 유통 등으로 규제 대상을 좁게 설정하여야 함에도, 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 전부 금지하면서 위반 시 과태료ㆍ과징금의 제재를 넘어 형사처벌까지 하는 것은 침해의 최소성에 위배된다. 심판대상조항으로 입법목적을 달성하기 어려운 반면, 표현의 자유 등의 기본권은 지나치게 제한된다. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유, 예술의 자유, 직업의 자유, 일반적 인격권, 행복추구권을 침해한다.
4. 판단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2016. 3. 31. 2014헌바397).
(2) ‘음란’은 사전적 의미로 ‘사람 또는 그 행동이 성(性)에 대해 삼가지 않고 난잡한 경우나 책ㆍ그림ㆍ사진ㆍ영화 등의 내용이 성(性)을 노골적으로 다루고 있어 난잡한 것’으로서 오래전부터 규제의 대상이 되어 왔다.
헌법재판소나 대법원은 ‘음란’ 개념에 대하여 ‘사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰ㆍ평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 존중ㆍ보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다’고 판시함으로써 그 해석 기준을 제시해 왔다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16; 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결; 대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도8783 판결 등).
물론 보호법익과 표현내용에 따른 해악발생 가능성을 고려하여 ‘음란’에 해당하는 행위를 개별적ㆍ구체적 유형별로 명시하는 것이 명확성을 더욱 담보할 수 있는 바람직한 입법형식으로 볼 수도 있겠으나, 위와 같은 합리적인 해석기준을 통하여 어떠한 행위가 ‘음란’한 것인지를 판단할 수 있는 이상 해석이 필요하다는 이유만으로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
결국 ‘음란’ 개념에 대하여 수범자와 법집행자에게 적정한 해석기준이 제시되어 있고, 이와 같은 기준에 따라 어떤 표현이 ‘음란’ 표현에 해당하는지 여부에 관한 자의적인 법해석이나 법집행을 배제할 수 있다 할 것이므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176 참조).
나. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 제한되는 기본권
심판대상조항은 정보통신망을 통하여 음란한 영상 등을 공공연하게 전시함으로써 유통하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하도록 규정하고 있으므로, 표현의 자유를 제한한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조).
한편 청구인들은 심판대상조항이 청구인들의 예술의 자유, 직업의 자유, 일반적 인격권, 행복추구권 또한 침해한다고 주장하나, 이러한 주장은 심판대상조항으로 인해 표현의 자유가 침해된다는 주장과 다를 바 없으므로 이에 대해서 별도로 판단하지 않는다.
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항이 음란한 영상 등을 공공연하게 전시함으로써 유통하는 것을 금지하고 이를 위반하면 처벌하는 것은, 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하고 그 이용자를 보호하여 국민생활의 향상과 공공복리를 증진하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 위와 같이 음란한 영상 등의 유통을 금지하고 위반 시 형사처벌하는 것은 위 입법목적을 달성하는 데 기여하는 적합한 수단이다.
(3) 침해의 최소성
(가) 헌법재판소와 대법원은 모든 성적 표현물이 음란물에 해당하는 것이 아니라 표현물을 전체적으로 관찰ㆍ평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서서 ‘존중ㆍ보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로, 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 가치를 지니지 아니하는 것’만 음란물에 해당한다고 보므로(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바176; 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결; 대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도8783 판결), 심판대상조항의 적용을 받는 표현물의 요건이 엄격하게 제한되어 있다.
나아가 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적ㆍ예술적ㆍ사상적ㆍ과학적ㆍ의학적ㆍ교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 음란 표현이 이러한 표현들과 결합됨으로써 상당한 방법으로 그 해악이 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 결합 표현물에 의한 표현행위는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니어서, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있으므로 형법 제20조에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당하여(대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결 참조), 심판대상조항에 의하여 처벌되지 않는다.
또한 심판대상조항은 음란 표현에 관한 일체의 행위, 예컨대 유통 목적이 없는 음란한 영상 등의 단순소지 등의 행위까지 제한하는 것이 아니라, 음란한 영상 등을 공연히 전시함으로써 이를 유통하는 행위만을 제한하고 있고, 행위의 수단에 있어서도 ‘정보통신망’이라는 전파가능성이 아주 높은 정보통신매체를 이용한 유통 행위만을 규율하고 있다는 점에 비추어 보면, 심판대상조항이 표현의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 보기 어렵다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조).
(나) 한편, 미성년자를 유통 대상으로 하는 음란물, 아동ㆍ청소년이 등장하여 성교행위 등을 하는 내용의 아동ㆍ청소년성착취물, 당사자의 동의 없이 촬영ㆍ유통되는 음란물, 폭력 등 범죄에 해당하는 행위를 수반하는 음란물 등과 같이 불법성, 유해성이 명백한 음란물외에, 성인이 합의 하에 성기를 노출하며 행하는 일반적인 성교행위 등을 내용으로 하는 음란물 등(이하 ‘단순음란물’이라 한다)을 성인에게 유포하는 것까지 금지하고 처벌하는 것이 입법목적 달성에 필요한 것인지 문제될 수 있다. 그러나 표현물의 내용이 성인이 합의 하에 성기를 노출하며 행하는 일반적인 성교행위라 하더라도, 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하였을 때(대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결) 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현하는 방식으로 묘사되어 음란물에 해당한다면, 이러한 음란물을 성인에게 유통하는 것이 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경 조성에 악영향을 미치지 않는다고 볼 수 없다. 정보통신망의 매체 특성상 매체에 접속한 사람이 적극적 수용 의사가 없는 경우에도 음란물에 노출되는 경우가 발생할 수 있으며, 이 경우 비자발적으로 음란물에 노출된 사람에게 불쾌감이나 고통을 발생시키는 것은 물론 정보통신망 이용자 일반의 정보통신망 이용에 관한 신뢰를 저하시킬 수 있다. 또한 정보통신망을 통해 단순음란물을 성인에게 공공연하게 전시하여 유통하는 것을 허용한다면, 성인에게서 미성년자에게로 다시 전파될 가능성이 적지 않으며, 미성년자가 정보통신망을 통해 음란물에 불법적ㆍ탈법적 접근을 하는 것을 완벽하게 차단하기도 어렵다. 따라서 단순음란물을 성인에게 유통하는 것을 금지하는 것 또한 입법목적 달성을 위해 필요하다고 할 수 있다.
(다) 심판대상조항 위반 시 과태료ㆍ과징금의 제재를 넘어 형벌을 과하는 것이 기본권을 과도하게 제한하는지 여부 또한 문제된다. 살피건대, 정보통신망을 통한 음란물의 유통을 근절하기 위해 과태료, 과징금 등의 행정상 제재로 충분할 것인지, 아니면 형벌이라는 제재를 동원하는 것이 필요하다고 볼 것인지의 문제는 일차적으로 입법자의 판단에 맡겨져 있으며(헌재 2011. 4. 28. 2009헌바90; 헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 참조), 현재 정보통신망을 통한 음란물의 유통 행위가 근절되지 않은 상황에서 과태료 또는 과징금 처분만으로 입법목적을 달성하기에 충분하다고 단정하기 어렵다. 그리고 심판대상조항은 법정형을 ‘1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금’으로 정함으로써 징역형과 함께 벌금형을 규정하고 있고, 법정형에 하한을 두지 않아, 범인의 성행, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 여러 양형조건을 고려하여 책임에 비례하는 형벌을 부과할 수 있도록 하고 있으므로, 법정형의 수준 또한 과중하다고 볼 수 없다.
(라) 이상에서 살핀 바를 종합하면, 심판대상조항이 침해의 최소성에 위배된다고 볼 수 없다.
(4) 법익의 균형성
미성년자를 비롯하여 국민 대다수가 인터넷 등의 정보통신망을 사용하고 있다는 점을 고려하면, 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성함으로써 달성되는 공익은 현저히 크다. 반면 심판대상조항은 표현물이 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손ㆍ왜곡하였다고 평가할 수 있는 경우만을 규제하므로, 심판대상조항으로 인하여 초래될 수 있는 표현활동에 대한 제약 및 기본권적 이익의 실질적 침해는 그다지 크지 않다. 결국 심판대상조항으로 인하여 청구인들이 제한받는 사익이 달성되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 법익균형성에 위배되지 않는다.
(5) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않으므로 표현의 자유를 침해하지 않는다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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pages: 113~121
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