item: panreType: 판례집
eventNo: 2019헌바206
eventNm: 건설산업기본법  제25조 제2항 등  위헌소원
panreTitle: 건설산업기본법 제25조 제2항 등 위헌소원
[2022. 9. 29. 2019헌바206]

textOfDecision: 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 및 구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15991호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항 제3호 중 제25조 제2항에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 청구인은 도장공사업 등을 목적으로 설립된 법인이다.
나. 청구인은 2015. 9. 5.○○시○○구○○로○○길 (지번 생략)에 있는○○타운의 입주자대표회의와 위 아파트 내ㆍ외부 균열보수 및 도장공사(이하‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 공사금액 1억 6,900만 원, 공사기간 2015. 10.1.부터 2015. 11. 11.까지로 한 도급계약을 체결하였는데, 그 무렵 청구인은 무등록업자인 백○○와 이 사건 공사에 관하여 공사금액 1억 5,000만 원, 공사기간 2015. 10. 1.부터 2015. 11. 20.까지로 하는 내용의 시공약정을 체결하였다.
다.○○시○○구청장은 2018. 3. 29. 청구인이 이 사건 공사를 무등록업자에게 하도급함으로써 건설산업기본법 제25조 제2항을 위반하였다는 이유로같은 법 제82조 제2항 제3호에 따라 청구인에게 과징금 34,500,000원을 부과하였다(이하‘이 사건 처분’이라 한다).
라. 청구인은 이에 불복하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 5. 30. 패소하였고(대전지방법원 2018구합103951), 위 재판 계속 중건설산업기본법 제25조 제2항 및 같은 법 제82조 제2항 제3호 중 제25조 제2항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 5. 31. 기각되자(대전지방법원 2018아1735), 2019. 6. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항(이하‘이 사건 자격제한조항’이라 한다) 및 구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15991호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항 제3호 중 제25조 제2항에 관한 부분(이하‘이 사건 행정제재조항’이라 하고, 두 조항을 합쳐서‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것)
제25조(수급인 등의 자격 제한)②수급인은 공사내용에 상응하는 업종을
등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다.
구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15991호로 개정되기 전의 것)
제82조(영업정지 등)②국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자(제5호의 경우중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 영업정지를 명하거나영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제3호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억 원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
3. 제25조 제2항 및 제29조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우

relatedProvision: 구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률제8477호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
13. “시공참여자”라 함은 전문건설업자의 관리책임 하에 성과급ㆍ도급ㆍ위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자를 말한다.
제9조(건설업의 등록 등)①건설업을 영위하고자 하는 자는 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하“시ㆍ도지사”라 한다)에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을하여야 한다. (단서 생략)
제29조(건설공사의 하도급제한)②수급인은 그가 도급받은 건설공사 중전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하고자 하는 때에는 당해전문공사를 시공할 수 있는 전문건설업자에게 하도급하여야 한다. 다만, 전문건설업자인 수급인이 도급받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률제10719호로 개정되기 전의 것)
제25조(수급인등의 자격제한)①발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응
한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하여야 한다.
구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률제10719호로 개정되기 전의 것)
제29조(건설공사의 하도급 제한)②수급인은 그가 도급받은 건설공사 중전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하려는 때에는 그 전문공사를시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다.
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률제11466호로 개정되기 전의 것)
제82조(영업정지 등)②국토해양부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자(제5호의 경우중 하도급인 경우에는 그 수급인을 포함한다)의 영업정지를 명하거나영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제3호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억 원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
3. 제25조 제2항 및 제29조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것)
제96조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
4. 제25조 제2항 및 제29조 제1항부터 제3항까지의 규정을 위반하여하도급한 자

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 수급인으로 하여금 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 건설공사를 하도급하도록 규정함으로써 무등록업자에 대한 하도급을 금지하고 있다. 그런데 건설현장에서는 이른바 십장이나 오야지와 같은무등록 시공업자와 그 소속 근로자에게 공사의 일부를 하도급 또는 재하도급하는 관행이 존재한다. 이를 반영하여 구 건설산업기본법은 공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 아니한 자에게도 건설공사의 일부를 하도급할 수 있도록 하는 시공참여자제도를 마련한 바 있다. 시공참여자제도는 건설근로자의처우 악화와 다단계 하도급 우려 등을 이유로 폐지되었으나 제도적 보완을 통해 위와 같은 문제는 상당 부분 해결되었다. 그럼에도 심판대상조항은 시공참
여자제도나 그에 상응하는 제도를 마련하지 아니한 채 무등록업자에 대한 하도급을 예외 없이 금지하고 있어서 건설업자의 자유로운 영업이나 자유로운계약상대방의 선택을 방해한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유 중 특히 계약의 자유를 침해한다.

judgement: 가. 심판대상조항의 연혁
(1) 1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것
1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 구 건설산업기본법은 건설업면허제를등록제로 전환하였다. 그에 따라 제2조 제5호에서‘건설업자’를‘이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자’로 정의하였고, 제9조제1항에서 건설업을 영위하고자 하는 자로 하여금 건설교통부장관 등에게 업종별로 등록을 하도록 하였으며, 제25조 제1항에서“발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하여야 한다.”라고 하여 무등록업자에 대한 도급ㆍ하도급을 원칙적으로 금지하였다. 다만 위반 시 행정제재나 벌칙에 관한 규정은 마련되어 있지 아니하였다.
(2) 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정된 것
구 건설산업기본법 제25조 제1항은 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되면서, 발주자로 하여금 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하도록 규정한 제25조 제1항과 수급인으로 하여금 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하도록 규정한 이 사건 자격제한조항으로 분리되었다.
위 개정 법률은 제82조 제2항 제3호에 이 사건 자격제한조항을 위반한 자에대하여 영업정지명령 또는 과징금부과처분을 할 수 있는 근거조항을 마련하는한편, 제96조 제4호에 벌칙규정을 두어 이 사건 자격제한조항을 위반한 자는3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였다.
(3) 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정된 것
2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정된 건설산업기본법은 종합건설업체와전문건설업체가 상호 시장에 자유롭게 진출할 수 있도록 생산구조를 개편하기위하여, 건설공사의 시공자격에 관한 제16조 제1항을 개정하여 전문공사업체나 종합공사업체가 해당 건설업종을 등록하지 아니하고도 전문공사나 종합공사를 도급 받을 수 있는 예외적인 경우를 확대하였다. 이에 따라 이 사건 자격제한조항은“수급인은 제16조의 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여
야 한다.”로 개정되어 하수급인의 자격이 제16조에 따라 결정되도록 하였다.
나. 쟁점
심판대상조항은 건설공사를 등록된 건설업자에게만 하도급할 수 있도록 하고, 이를 위반한 경우 하도급을 준 수급인에게 영업정지, 과징금 등의 행정제재를 가할 수 있도록 규정하고 있으므로, 직업의 자유를 제한한다.
청구인은 심판대상조항이 공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 아니한 사업자와 하도급 계약을 체결하지 못하도록 하여 일반적 행동의 자유, 특히 계약의 자유를 침해한다고 주장하나, 심판대상조항과 보다 밀접한 기본권인 직업의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 살피지 아니한다.
따라서 이하에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살핀다.
다. 심판대상조항의 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
건설업은 인간이 살아가기 위한 필수적 전제조건인 의식주 가운데 주(住)의건축과정 및 도로, 항만, 교량 등 사회간접자본의 확충에 가장 중요한 시공행위를 담당하는 분야로서 국민생활의 기초적인 수요는 물론 산업경제의 발달및 공공의 복지증진에 중대한 영향을 미치는 산업이다. 건설업은 자생적으로수요의 증대 등 산업의 기반을 넓힐 수 없는 수동적인 산업으로, 계절 또는 경제여건에 따른 제약을 받고 또한 기본적으로 노동력에 의존하는 노동집약적인산업의 특성을 가지고 있다. 이러한 건설업의 특성은 건설공사의 수주단계에서부터 건설업자 사이의 과열경쟁을 불러와 이에 따른 비용을 증대시키고, 이는 부실공사로 이어지는 악순환을 초래하여 이에 대한 법적 규제가 요구된다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바27 참조). 건설산업기본법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데에 그 입법목적이 있다(제1조 참조).
심판대상조항은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 자에게만 건설공사를하도급하도록 하고, 이를 위반한 경우 영업정지를 명하거나 그에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 무등록업자에 대한 무분별한 건설공사 하도급으로 인한 부실시공을 예방하고 그 시공에 대한 책임의 소재를분명히 함으로써 국민의 생명과 재산을 보호하기 위한 것으로, 목적의 정당성및 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 피해의 최소성
(가) 건설산업기본법 제2조 제7호는“건설사업자란 이 법 또는 다른 법률에따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다.”라고 규정하고 있다. 이에따라 건설업을 하려는 자는 기술능력, 자본금, 시설ㆍ장비 그 밖에 필요한 사항과 관련하여 대통령령이 정한 등록기준을 갖추어 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다(제9조 제1항 및 제10조 참조). 건설산업기본법 제95조의2 제1호는 제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로등록을 하고 건설업을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에처하도록 규정하고 있다. 건설업 등록제도의 취지는 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하는 데에 있고 심판대상조항에서무등록업자에게 하도급을 금지하는 것도 이러한 취지에 따른 것이다.
그런데 건설업의 생산구조는 건설 생산물의 복합성이라는 특성상 단일기업이 건설 생산의 모든 과정을 담당하지 않고, 다수의 기업이 각 공정별로 전문성을 발휘하여 생산과정에 참여하는 구조를 취하고 있다. 특히 건설현장에서는 모든 공정 과정에 전문 인력을 직접 고용하는 것이 어려워 건설업 등록이없는‘십장(什長)’등과 같이 팀 단위로 움직이는 전문기술인력에게 관련 분야의 시공을 맡기는 관행이 계속되어 왔다. 이에 구 건설산업기본법은 1996. 12.30. 법률 제5230호로 전부개정 시‘시공참여자제도’를 규정하였고 1999. 4. 15.법률 제5965호로 개정 시 그 내용을 정비하였는데, 시공참여자제도란 전문건설업자인 수급인 또는 하수급인이 도급받거나 하도급 받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 당해 전문공사에 대한시공자격이 없는 자에게도 공사를 하도급할 수 있도록 하는 것을 말하고, 시공참여자란‘전문건설업자의 관리책임 하에 성과급ㆍ도급ㆍ위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자’를 말한다.
그런데 시공참여자제도는 소속 근로자의 대부분이 일용직ㆍ임시직 건설근로자여서 고용불안, 임금 체불, 산업재해 발생 등 열악한 근로조건을 감수하여야 하는 폐단을 낳았다. 또한 무분별한 건설공사의 하도급은 도급구조를 중층화하여 실공사비 잠식 요인으로 작용하였고, 이는 다시 무리한 공사기간 단축및 인건비 절감 시도, 장시간 근로ㆍ저임금 지급, 산업재해 증가, 부실시공 증가 등의 악순환에 이르게 하는 원인이 되었다. 이에 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정된 건설산업기본법은 시공참여자제도를 폐지하였다.
시공참여자제도로 인하여 드러난 문제를 시정하고 하수급인의 보호를 강화
하기 위하여 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정된 건설산업기본법은 제35조 제2항을 신설하여 수급인의 지급정지ㆍ파산 등 일정한 사유가 발생하고 하수급인의 요청이 있는 경우 등에 해당하는 때에는, 발주자가 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하도록 의무화하였다. 같은취지에서 2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정된 근로기준법은 제44조의2를 신설하여, 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법상의 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하였다. 그럼에도 불구하고 여전히무분별한 하도급ㆍ재하도급으로 인한 부실시공의 우려는 해소되지 않았으므로, 시공참여자제도가 건설업자의 직업의 자유를 덜 침해하는 대안이 된다고보기는 어렵다.
(나) 한편, 건설산업기본법은 건설업자가 고의 또는 과실로 건설공사를 부실하게 시공하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 해당 건설업자에게 그 손해를 배상할 책임을 부과하고 있고, 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급 받은건설공사를 부실하게 시공하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 수급인에게 하수급인과 연대하여 그 손해를 배상할 책임을 부과하고 있다(제44조 제1항, 제3항 참조). 그런데 위와 같이 건설산업기본법이 부실시공에 대한 손해배상책임을 명확히 규정하고 있다고 하더라도, 무등록업자에 대한 하도급이나 재하도급을 예외적으로 인정한다면 건설공사의 중층적 하도급 구조 하에서는 어떤시공단계에서 어느 건설참여자에 의하여 부실시공이 이루어졌는지가 불분명하여 부실시공의 원인 및 책임 소재를 규명할 수 없게 되고, 이는 또다시 부실시공을 초래하는 빌미로 작용할 수 있다. 결국 심판대상조항과 같이 무등록업자에 대한 하도급을 예외 없이 금지하는 것 이외에 무분별한 건설공사의 하도급으로 인한 부실시공을 예방하고 그 책임 소재를 분명히 할 수 있는 다른 방법이 있다고 보기 어렵다.
(다) 심판대상조항은 무등록업자 및 그 소속 근로자에게 건설공사를 하도급하는 것을 예외 없이 금지함으로써 건설업자에 의한 건설근로자의 직접 고용을 유도한다. 건설근로자의 직접 고용은 무등록업자를 통한 간접 고용에 비하여 노무비의 증가, 사회보험료 및 퇴직금 부담, 안전관리비의 증가, 사업소세부담 등으로 인한 경비의 증가를 초래할 수 있다. 그러나 무등록업자를 통한간접 고용과 일용직ㆍ임시직 중심의 고용구조는 숙련노동력의 감소로 이어져
산업생산기반을 약화시킨다. 따라서 무등록업자에 대한 하도급을 예외 없이금지하고 건설근로자의 직접 고용을 유도함으로써, 건설산업의 하부구조를 정상화하고 개별 건설업자의 직접시공능력을 강화하는 것이 부실시공의 예방 및국민의 생명과 재산을 보호하기 위한 근본적인 해결책이라 할 것이다.
(라) 나아가 무등록업자에 대한 하도급 금지 위반의 경우 수급인은 심판대상조항에 따라 자격정지나 과징금을 부과 받을 수 있고 형사처벌의 위험도 있으나, 무자격업자에 대한 하도급을 방지하여 부실시공을 예방하고 국민의 생명과 재산을 지키기 위한 이와 같은 제재는 불가피한 측면이 있음을 부인하기어렵다.
(마) 따라서 심판대상조항이 시공참여자제도나 그에 상응하는 제도를 두지아니한 채 수급인으로 하여금 무등록업자에 대한 하도급을 금지하고 있다고하여 그것이 피해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다.
(3) 법익의 균형성
무분별한 건설공사 하도급으로 인하여 초래될 수 있는 부실시공을 예방하고, 그 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 함으로써 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 공익은 무등록업자와 하도급 계약을 체결함으로써 공사원가를절감할 수 있는 이익이나 하도급 계약의 상대방을 자유롭게 선택할 수 있는이익 등 수급인이 누릴 수 있는 사익에 비하여 월등히 우월하므로, 심판대상조항은 법익균형성의 요건을 갖추었다고 봄이 타당하다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 건설공사의 수급인으로 하여금 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 공사를 하도급하도록 한 구 건설산업기본법 제25조 제2항과 위반 시 영업정지 등의 처분을 할 수 있도록 한 구 건설산업기본법 제82조 제2항 제3호 중 제25조 제2항에 관한 부분(이하, 두 조항을 합쳐서 ‘심판대상조항’이라 한다)이 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 심판대상조항은 무등록업자에 대한 무분별한 건설공사 하도급으로 인한 부실시공을 예방하고 그 시공에 대한 책임의 소재를 분명히 함으로써 국민의 생명과 재산을 보호하기 위한 것으로, 전문건설공사의 일부를 시공참여자에게 하도급할 수 있도록 하는 시공참여자제도는 직업의 자유를 덜 침해하는 대안이 될 수 없으며, 무등록업자에 대한 건설공사의 하도급이나 재하도급을 예외적으로 인정한다면 어떤 시공단계에서 어느 건설참여자에 의하여 부실시공이 이루어졌는지가 불분명하여 부실시공의 원인 및 책임 소재를 규명할 수 없게 되는 점, 무등록업자에 대한 하도급을 예외 없이 금지하고 건설근로자의 직접 고용을 유도하여 건설산업의 하부구조를 정상화하고 개별 건설업자의 직접시공능력을 강화하는 것은 부실시공의 예방 및 국민의 생명과 재산을 보호하기 위한 근본적인 해결책이라 할 수 있는 점을 고려하면, 심판대상조항은 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
adjobtTxt: 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항
구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15991호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항 제3호 중 제25조 제2항에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제15조
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제2조 제13호, 제9조, 제29조
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항
구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것) 제29조 제2항 
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항 제3호 
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것) 제96조 제4호
refrnPrcdnt: 헌재 2001. 3. 21. 2000헌바27, 판례집 13-1, 665, 670
event: 청 구 인 ○○ 주식회사
대표이사 송○○ 
대리인 법무법인 대한중앙
담당변호사 조기현 외 3인
당해사건 대전지방법원 2018구합103951 과징금처분취소청구
eventCol1: 청구인|○○ 주식회사
대표이사 송○○
대리인 법무법인 대한중앙담당변호사 조기현 외 3인
eventCol3: 당해사건|대전지방법원 2018구합103951 과징금처분취소청구
reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 도장공사업 등을 목적으로 설립된 법인이다.
나. 청구인은 2015. 9. 5. ○○시 ○○구 ○○로 ○○길 (지번 생략)에 있는 ○○타운의 입주자대표회의와 위 아파트 내ㆍ외부 균열보수 및 도장공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)에 관하여 공사금액 1억 6,900만 원, 공사기간 2015. 10. 1.부터 2015. 11. 11.까지로 한 도급계약을 체결하였는데, 그 무렵 청구인은 무등록업자인 백○○와 이 사건 공사에 관하여 공사금액 1억 5,000만 원, 공사기간 2015. 10. 1.부터 2015. 11. 20.까지로 하는 내용의 시공약정을 체결하였다.
다. ○○시 ○○구청장은 2018. 3. 29. 청구인이 이 사건 공사를 무등록업자에게 하도급함으로써 건설산업기본법 제25조 제2항을 위반하였다는 이유로 같은 법 제82조 제2항 제3호에 따라 청구인에게 과징금 34,500,000원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
라. 청구인은 이에 불복하여 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2019. 5. 30. 패소하였고(대전지방법원 2018구합103951), 위 재판 계속 중 건설산업기본법 제25조 제2항 및 같은 법 제82조 제2항 제3호 중 제25조 제2항에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 5. 31. 기각되자(대전지방법원 2018아1735), 2019. 6. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항(이하 ‘이 사건 자격제한조항’이라 한다) 및 구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15991호로 개정되기 전의 것) 제82조 제2항 제3호 중 제25조 제2항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 행정제재조항’이라 하고, 두 조항을 합쳐서 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것)
제25조(수급인 등의 자격 제한) ② 수급인은 공사내용에 상응하는 업종을
등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다.
구 건설산업기본법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되고, 2018. 12. 18. 법률 제15991호로 개정되기 전의 것)
제82조(영업정지 등) ② 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자(제5호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제3호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억 원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
3. 제25조 제2항 및 제29조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우
[관련조항]
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것)
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
13. "시공참여자"라 함은 전문건설업자의 관리책임 하에 성과급ㆍ도급ㆍ위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자를 말한다.
제9조(건설업의 등록 등) ① 건설업을 영위하고자 하는 자는 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 한다. (단서 생략)
제29조(건설공사의 하도급제한) ② 수급인은 그가 도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하고자 하는 때에는 당해전문공사를 시공할 수 있는 전문건설업자에게 하도급하여야 한다. 다만, 전문건설업자인 수급인이 도급받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
구 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것)
제25조(수급인등의 자격제한) ① 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응
한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하여야 한다.
구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되고, 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것)
제29조(건설공사의 하도급 제한) ② 수급인은 그가 도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 하도급하려는 때에는 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하여야 한다.
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되기 전의 것)
제82조(영업정지 등) ② 국토해양부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자(제5호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 수급인을 포함한다)의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제3호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억 원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다.
3. 제25조 제2항 및 제29조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우
구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정되기 전의 것)
제96조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
4. 제25조 제2항 및 제29조 제1항부터 제3항까지의 규정을 위반하여 하도급한 자
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 수급인으로 하여금 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 건설공사를 하도급하도록 규정함으로써 무등록업자에 대한 하도급을 금지하고 있다. 그런데 건설현장에서는 이른바 십장이나 오야지와 같은 무등록 시공업자와 그 소속 근로자에게 공사의 일부를 하도급 또는 재하도급하는 관행이 존재한다. 이를 반영하여 구 건설산업기본법은 공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 아니한 자에게도 건설공사의 일부를 하도급할 수 있도록 하는 시공참여자제도를 마련한 바 있다. 시공참여자제도는 건설근로자의 처우 악화와 다단계 하도급 우려 등을 이유로 폐지되었으나 제도적 보완을 통해 위와 같은 문제는 상당 부분 해결되었다. 그럼에도 심판대상조항은 시공참
여자제도나 그에 상응하는 제도를 마련하지 아니한 채 무등록업자에 대한 하도급을 예외 없이 금지하고 있어서 건설업자의 자유로운 영업이나 자유로운 계약상대방의 선택을 방해한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유 및 일반적 행동의 자유 중 특히 계약의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 심판대상조항의 연혁
(1) 1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것
1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 구 건설산업기본법은 건설업면허제를 등록제로 전환하였다. 그에 따라 제2조 제5호에서 ‘건설업자’를 ‘이 법 또는 다른 법률에 의하여 등록 등을 하고 건설업을 영위하는 자’로 정의하였고, 제9조 제1항에서 건설업을 영위하고자 하는 자로 하여금 건설교통부장관 등에게 업종별로 등록을 하도록 하였으며, 제25조 제1항에서 "발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하여야 한다."라고 하여 무등록업자에 대한 도급ㆍ하도급을 원칙적으로 금지하였다. 다만 위반 시 행정제재나 벌칙에 관한 규정은 마련되어 있지 아니하였다.
(2) 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정된 것
구 건설산업기본법 제25조 제1항은 2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되면서, 발주자로 하여금 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 도급하도록 규정한 제25조 제1항과 수급인으로 하여금 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 건설업자에게 하도급하도록 규정한 이 사건 자격제한조항으로 분리되었다.
위 개정 법률은 제82조 제2항 제3호에 이 사건 자격제한조항을 위반한 자에 대하여 영업정지명령 또는 과징금부과처분을 할 수 있는 근거조항을 마련하는 한편, 제96조 제4호에 벌칙규정을 두어 이 사건 자격제한조항을 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하였다.
(3) 2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정된 것
2018. 12. 31. 법률 제16136호로 개정된 건설산업기본법은 종합건설업체와 전문건설업체가 상호 시장에 자유롭게 진출할 수 있도록 생산구조를 개편하기 위하여, 건설공사의 시공자격에 관한 제16조 제1항을 개정하여 전문공사업체나 종합공사업체가 해당 건설업종을 등록하지 아니하고도 전문공사나 종합공사를 도급 받을 수 있는 예외적인 경우를 확대하였다. 이에 따라 이 사건 자격제한조항은 "수급인은 제16조의 시공자격을 갖춘 건설사업자에게 하도급하여
야 한다."로 개정되어 하수급인의 자격이 제16조에 따라 결정되도록 하였다.
나. 쟁점
심판대상조항은 건설공사를 등록된 건설업자에게만 하도급할 수 있도록 하고, 이를 위반한 경우 하도급을 준 수급인에게 영업정지, 과징금 등의 행정제재를 가할 수 있도록 규정하고 있으므로, 직업의 자유를 제한한다.
청구인은 심판대상조항이 공사내용에 상응하는 업종을 등록하지 아니한 사업자와 하도급 계약을 체결하지 못하도록 하여 일반적 행동의 자유, 특히 계약의 자유를 침해한다고 주장하나, 심판대상조항과 보다 밀접한 기본권인 직업의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 살피지 아니한다.
따라서 이하에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살핀다.
다. 심판대상조항의 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
건설업은 인간이 살아가기 위한 필수적 전제조건인 의식주 가운데 주(住)의 건축과정 및 도로, 항만, 교량 등 사회간접자본의 확충에 가장 중요한 시공행위를 담당하는 분야로서 국민생활의 기초적인 수요는 물론 산업경제의 발달 및 공공의 복지증진에 중대한 영향을 미치는 산업이다. 건설업은 자생적으로 수요의 증대 등 산업의 기반을 넓힐 수 없는 수동적인 산업으로, 계절 또는 경제여건에 따른 제약을 받고 또한 기본적으로 노동력에 의존하는 노동집약적인 산업의 특성을 가지고 있다. 이러한 건설업의 특성은 건설공사의 수주단계에서부터 건설업자 사이의 과열경쟁을 불러와 이에 따른 비용을 증대시키고, 이는 부실공사로 이어지는 악순환을 초래하여 이에 대한 법적 규제가 요구된다(헌재 2001. 3. 21. 2000헌바27 참조). 건설산업기본법은 건설공사의 조사, 설계, 시공, 감리, 유지관리, 기술관리 등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록 및 건설공사의 도급 등에 필요한 사항을 정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 데에 그 입법목적이 있다(제1조 참조).
심판대상조항은 공사내용에 상응하는 업종을 등록한 자에게만 건설공사를 하도급하도록 하고, 이를 위반한 경우 영업정지를 명하거나 그에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있다. 이는 무등록업자에 대한 무분별한 건설공사 하도급으로 인한 부실시공을 예방하고 그 시공에 대한 책임의 소재를 분명히 함으로써 국민의 생명과 재산을 보호하기 위한 것으로, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.
(2) 피해의 최소성
(가) 건설산업기본법 제2조 제7호는 "건설사업자란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다."라고 규정하고 있다. 이에 따라 건설업을 하려는 자는 기술능력, 자본금, 시설ㆍ장비 그 밖에 필요한 사항과 관련하여 대통령령이 정한 등록기준을 갖추어 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다(제9조 제1항 및 제10조 참조). 건설산업기본법 제95조의2 제1호는 제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 건설업 등록제도의 취지는 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하는 데에 있고 심판대상조항에서 무등록업자에게 하도급을 금지하는 것도 이러한 취지에 따른 것이다.
그런데 건설업의 생산구조는 건설 생산물의 복합성이라는 특성상 단일기업이 건설 생산의 모든 과정을 담당하지 않고, 다수의 기업이 각 공정별로 전문성을 발휘하여 생산과정에 참여하는 구조를 취하고 있다. 특히 건설현장에서는 모든 공정 과정에 전문 인력을 직접 고용하는 것이 어려워 건설업 등록이 없는 ‘십장(什長)’ 등과 같이 팀 단위로 움직이는 전문기술인력에게 관련 분야의 시공을 맡기는 관행이 계속되어 왔다. 이에 구 건설산업기본법은 1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전부개정 시 ‘시공참여자제도’를 규정하였고 1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정 시 그 내용을 정비하였는데, 시공참여자제도란 전문건설업자인 수급인 또는 하수급인이 도급받거나 하도급 받은 공사의 일부를 시공참여자와 약정하고 시공에 참여하게 하는 경우에는 당해 전문공사에 대한 시공자격이 없는 자에게도 공사를 하도급할 수 있도록 하는 것을 말하고, 시공참여자란 ‘전문건설업자의 관리책임 하에 성과급ㆍ도급ㆍ위탁 기타 명칭 여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자’를 말한다.
그런데 시공참여자제도는 소속 근로자의 대부분이 일용직ㆍ임시직 건설근로자여서 고용불안, 임금 체불, 산업재해 발생 등 열악한 근로조건을 감수하여야 하는 폐단을 낳았다. 또한 무분별한 건설공사의 하도급은 도급구조를 중층화하여 실공사비 잠식 요인으로 작용하였고, 이는 다시 무리한 공사기간 단축 및 인건비 절감 시도, 장시간 근로ㆍ저임금 지급, 산업재해 증가, 부실시공 증가 등의 악순환에 이르게 하는 원인이 되었다. 이에 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정된 건설산업기본법은 시공참여자제도를 폐지하였다.
시공참여자제도로 인하여 드러난 문제를 시정하고 하수급인의 보호를 강화
하기 위하여 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정된 건설산업기본법은 제35조 제2항을 신설하여 수급인의 지급정지ㆍ파산 등 일정한 사유가 발생하고 하수급인의 요청이 있는 경우 등에 해당하는 때에는, 발주자가 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하도록 의무화하였다. 같은 취지에서 2007. 7. 27. 법률 제8561호로 개정된 근로기준법은 제44조의2를 신설하여, 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법상의 건설업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하였다. 그럼에도 불구하고 여전히 무분별한 하도급ㆍ재하도급으로 인한 부실시공의 우려는 해소되지 않았으므로, 시공참여자제도가 건설업자의 직업의 자유를 덜 침해하는 대안이 된다고 보기는 어렵다.
(나) 한편, 건설산업기본법은 건설업자가 고의 또는 과실로 건설공사를 부실하게 시공하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 해당 건설업자에게 그 손해를 배상할 책임을 부과하고 있고, 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급 받은 건설공사를 부실하게 시공하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 수급인에게 하수급인과 연대하여 그 손해를 배상할 책임을 부과하고 있다(제44조 제1항, 제3항 참조). 그런데 위와 같이 건설산업기본법이 부실시공에 대한 손해배상책임을 명확히 규정하고 있다고 하더라도, 무등록업자에 대한 하도급이나 재하도급을 예외적으로 인정한다면 건설공사의 중층적 하도급 구조 하에서는 어떤 시공단계에서 어느 건설참여자에 의하여 부실시공이 이루어졌는지가 불분명하여 부실시공의 원인 및 책임 소재를 규명할 수 없게 되고, 이는 또다시 부실시공을 초래하는 빌미로 작용할 수 있다. 결국 심판대상조항과 같이 무등록업자에 대한 하도급을 예외 없이 금지하는 것 이외에 무분별한 건설공사의 하도급으로 인한 부실시공을 예방하고 그 책임 소재를 분명히 할 수 있는 다른 방법이 있다고 보기 어렵다.
(다) 심판대상조항은 무등록업자 및 그 소속 근로자에게 건설공사를 하도급하는 것을 예외 없이 금지함으로써 건설업자에 의한 건설근로자의 직접 고용을 유도한다. 건설근로자의 직접 고용은 무등록업자를 통한 간접 고용에 비하여 노무비의 증가, 사회보험료 및 퇴직금 부담, 안전관리비의 증가, 사업소세 부담 등으로 인한 경비의 증가를 초래할 수 있다. 그러나 무등록업자를 통한 간접 고용과 일용직ㆍ임시직 중심의 고용구조는 숙련노동력의 감소로 이어져
산업생산기반을 약화시킨다. 따라서 무등록업자에 대한 하도급을 예외 없이 금지하고 건설근로자의 직접 고용을 유도함으로써, 건설산업의 하부구조를 정상화하고 개별 건설업자의 직접시공능력을 강화하는 것이 부실시공의 예방 및 국민의 생명과 재산을 보호하기 위한 근본적인 해결책이라 할 것이다.
(라) 나아가 무등록업자에 대한 하도급 금지 위반의 경우 수급인은 심판대상조항에 따라 자격정지나 과징금을 부과 받을 수 있고 형사처벌의 위험도 있으나, 무자격업자에 대한 하도급을 방지하여 부실시공을 예방하고 국민의 생명과 재산을 지키기 위한 이와 같은 제재는 불가피한 측면이 있음을 부인하기 어렵다.
(마) 따라서 심판대상조항이 시공참여자제도나 그에 상응하는 제도를 두지 아니한 채 수급인으로 하여금 무등록업자에 대한 하도급을 금지하고 있다고 하여 그것이 피해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다.
(3) 법익의 균형성
무분별한 건설공사 하도급으로 인하여 초래될 수 있는 부실시공을 예방하고, 그 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 함으로써 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 공익은 무등록업자와 하도급 계약을 체결함으로써 공사원가를 절감할 수 있는 이익이나 하도급 계약의 상대방을 자유롭게 선택할 수 있는 이익 등 수급인이 누릴 수 있는 사익에 비하여 월등히 우월하므로, 심판대상조항은 법익균형성의 요건을 갖추었다고 봄이 타당하다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

volumeInfo: 34
seriesInfo: 2
pages: 256~265
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20220929
eventType: 헌바