item: panreType: 공보
eventNo: 2018헌바90
eventNm: 구 공직선거법 제60조 제1항 제4호 등 위헌소원
panreTitle: 구 공직선거법 제60조 제1항 제4호 등 위헌소원
[2020. 3. 26. 2018헌바90]

textOfDecision: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자에 관한 부분 가운데 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 2010. 7. 1.부터 2017. 12. 22.까지○○시장으로 재직하던 중, 제20대 국회의원선거(2016. 4. 13. 실시)와 관련하여 2016. 3. 13. 및 2016. 3. 14. 두 차례에 걸쳐 청구인과 같은 정당 소속으로□□선거구 국회의원 후보로 출마한 후보자를 위해 선거운동을 한 혐의로 기소되어 2017. 5. 26. 공직선거법위반죄(제255조 제1항 제2호 등)로 유죄판결을 선고받았다(전주지방법원 정읍지원 2016고합78). 청구인은 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2017. 9. 15. 기각되었다[광주고등법원(전주) 2017노89].
청구인은 상고하였고(대법원 2017도15613), 상고심 계속중 청구인에게 적용된 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제2호 부분에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2017초기1000), 2017. 12. 22. 위 신청 및 상고가 모두 기각되자, 2018. 1. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 공직선거법 제60조 제1항 제4호 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호 위반 부분에 대해 심판청구를 하고 있으나, 당해사건 재판에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 중‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’부분 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자에 관한 부분 가운데‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’부분(이하 위 두 조항을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
4.「국가공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과「지방공무원법」제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만,「정당법」제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
2.제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자

relatedProvision: 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것)
제22조(발기인 및 당원의 자격)①국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불
구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.
1.·국가공무원법·제2조(공무원의 구분) 또는·지방공무원법·제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관·비서관·비서·행정보조요원, 국회 상임위원회·예산결산특별위원회·윤리특별위원회 위원장의 행정보조요원, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관, 국회 교섭단체의 정책연구위원·행정보조요원과「고등교육법」제14조(교직원의 구분) 제1항·제2항에 따른 교원은 제외한다.
지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된것)
제2조(공무원의 구분)③ “특수경력직공무원”이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 정무직공무원
가.선거로 취임하거나 임명할 때 지방의회의 동의가 필요한 공무원

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 정무직 공무원이 그 지위를 이용하여 하는 선거운동 외에 사적인 지위에서 하는 선거운동까지 포괄하여 금지함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 행복추구권, 정치적 의사표현의 자유, 선거권을 침해하고, 국회의원 및 지방의회의원과 달리 지방자치단체의 장에 대하여만 합리적 근거 없이 선거운동을 금지함으로써 평등원칙에 위배된다.

judgement: 가. 선거에서 공무원의 정치적 중립의무
선거에서의 공무원의 정치적 중립의무는 국민 전체에 대한 봉사자로서 공무원의 지위를 규정하는 헌법 제7조 제1항, 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항 및 정당의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항으로부터 나오는 헌법적 요청이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조). 특히 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성은 정부나 지방자치단체의 집행기관에 있어서 더욱 크므로, 대통령, 지방자치단체의 장 등에게는 다른 공무원보다도 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구된다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조).
나. 심판대상조항의 선거운동의 자유 침해 여부
(1) 선거운동의 자유
심판대상조항은 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장의 선거운동을 금지하고, 이에 위반하는 경우 처벌하도록 하고 있으므로 청구인의 선거운동의 자유를 제한한다.
선거운동의 자유는 우리 헌법에 명시되지 않았지만 국민주권 원리, 의회민주주의 원리 및 참정권에 관한 규정에 근거를 둔 자유선거 원칙으로부터 도출되고, 헌법상 언론·출판·집회·결사의 자유 보장 규정에 의하여 보호되는 표현의 자유의 한 모습이기도 하다. 또한 헌법은 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따른 선거권을 부여하는데, 선거권이 제대로 행사되려면 후보자에 대한 정보를 자유롭게 교환할 수 있어야 하므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 또는 선거권의 중요한 내용을 이룬다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조).
다만 선거 부정을 방지하고 선거운동의 과열로 인한 사회경제적 손실과 부작용을 방지하며 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여 선거의 공정성 확보가 중요하며, 이를 위해서는 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 불가피하다. 물론 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 기본권 제한의 요건과 한계를 지켜야 하므로 헌법 제37조 제2항에 따라야 하나, 선거운동을 어느 범위에서 허용할 것인지는 국가의 정치·사회·경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 구체적 사정에 따라 달라질 것이다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조).
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 심판대상조항이 지방자치단체의 장의 선거운동의 자유를 제한하는 것은, 지방자치단체의 장이 본연의 업무에 전념하도록 하는 한편, 지방자치단체의 장과 그 지방자치단체 소속 공무원의 정치적 중립성을 확보하고 선거의 공정성과 형평성을 확보하려는 것이므로, 그 입법목적이 정당하다. 또한 심판대상조항이 지방자치단체의 장으로 하여금 원칙적으로 선거운동을 할 수 없도록 하고 위반 시 처벌하도록 하면 지방자치단체의 장이 선거사무와 관련하여 자신의 지위와 권한을 남용하거나, 직무 집행 중 얻은 정보, 지방자치단체 소속 공무원의 행정 역량 등을 특정인이나 정당을 위한 선거운동에 동원하지 못할 것이므로 이는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다.
(나) 공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이므로‘국민 전체에 대한 봉사자’와‘기본권을 향유하는
주체’라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 공무원이라 하여 기본권이 무시·경시되어서는 안되지만, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 일반 국민보다 강화된 기본권 제한이 가능하다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97; 헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조).
이에 공직선거법은, 정치적 중립을 지켜야 하는 공무원 등이 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없도록 하고 있고, 또한 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없도록 하고 있으며, 누구든지 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없도록 하고 있다(제85조 제1항 내지 제3항). 공직선거법은 또한 공무원 등이 선거에 영향을 미치는 것을 막기 위하여, 선거에 영향을 미치는 행위로, 특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하거나, 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 등 행위를 열거하여 이를 금지하고 있다(제86조 제1항).
이 사건에서 문제되고 있는 지방자치단체의 장도 공무원이므로 선거의 공정성과 형평성을 위해 다른 공무원과 마찬가지로 선거운동의 자유가 제한될 수 있고, 심판대상조항에서 이를 확인할 수 있다. 다만 지방자치단체의 장은 자신의 정치적 의사를 피력하여 유권자를 설득함으로써 지역 주민의 투표로 선출된 공무원인 만큼 다른 일반 공무원과는 달리 그 정치적 표현이나 행위에 있어 일반 공무원보다 자유로울 수 있어야 한다는 주장이 있을 수 있다. 그런데 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 집행기관으로서 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 총괄하는 지위에 있으므로(지방자치법 제101조) 비록 선거로 선출된 공무원이지만 일반 공무원과 같이 선거의 공정성과 형평성에 영향을 미칠 수 있다. 선거에 관한 사무는 행정부와는 독립된 헌법기관인 선거관리위원회가 주관하게 되어 있지만(헌법 제114조 제1항), 선거의 구체적 실행은 행정부와 지방자치단체 공무원의 지원과 협조 없이는 현실적으로 불가능하며, 공직선거법상 구·시·군의 장은 선거인명부의 작성 관련 업무 등을 맡고 있으므로(공직선거법 제37조 등) 선거 관련 행정에서 지방자치단체의 장은 상당한 영향력을 미칠 수밖에 없다. 이에 공직선거법은 위에서 본 바와 같은 일반 공무원을 대상으로 한 선거운동 금지에서 더 나아가 지방자치단체의 장에 대해서는 선거일전 60일부터 선거일까지 정당의정강·정책과 주의·주장을 선거구민을 대상으로 홍보·선전하는 행위 등 일정한 행위를 금지하고 있다(제86조 제2항). 더욱이 지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일전 180일부터 선거일까지 주민자치센터가 개최하는 교양강좌에 참석할 수 없으며, 근무시간 중에 공공기관이 아닌 단체 등이 주최하는 행사(해당 지방자치단체의 청사에서 개최하는 행사를 포함한다)에도 참석할 수 없다(제86조 제6항). 이러한 금지는 지방자치단체의 장의 지위와 업무가 선거에 직접적으로 영향을 미칠 수 있음을 고려한 것이라고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 선출직이라는 이유로 그 지위와 업무 내용을 감안하지 않고 지방자치단체의 장에 대하여 선거운동을 금지하지 않으면 선거의 공정성이나 형평성에 논란을 불러올 우려가 크다.
물론 지방자치단체의 장의 경우 지역 주민의 정치적 의사가 투표로 집결되어 선출된 이상, 위와 같은 우려 때문에 선거운동의 자유를 제한할 수밖에 없다고 하더라도 선거운동이 제한되는 영역을 최소화하는 방안을 강구하여야 한다는 주장이 있을 수 있다. 그런데 선거운동 기간이 길지 않기 때문에 그 기간 금지되는 행위와 그 밖의 선거운동을 구분하여 선거 관련 기관의 유권해석이나 법원의 판단을 받도록 하는 것은 실효성이 떨어지고 일단 선거에 영향을 미치는 행위가 이루어진 후에는 선거의 공정성을 회복하기 어려운 점, 그렇다고 선거에 영향을 미칠 수 있는 지방자치단체의 장의 개별적 행위들을 모두 망라하여 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능에 가까운 점, 더구나 지방자치단체를 대표하는 지방자치단체의 장이 소속 공무원에게 미치는 영향은 매우 크고 이러한 영향력이 지방자치단체의 장의 근무시간에 한하여만 미친다고 보기 어려워 근무시간 여부를 기준으로 허용 여부를 정하기도 어려운 점, 지역 내에서 지방자치단체의 장의 지명도나 지역주민의 생활에 중대하고 직접적인 영향을 미치는 지방자치단체의 장의 광범위한 권한에 비추어 사인으로서의 활동과 직무상 활동의 구분 역시 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항과 같이 선거운동을 금지하는 외에 다른 방법으로 앞서 본 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것인지는 불분명하므로, 심판대상조항이 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 벗어난 제한으로서 침해의 최소성에 위배되었다고 단정할 수 없다.
(다) 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보, 지방자치단체의 장의 직무 전
념과 정치적 중립에 대한 신뢰 확보라는 공익은 민주국가에서 특히 높은 가치를 지닌다.
지방자치단체의 장은 심판대상조항으로 인하여 선거기간 동안 선거운동을 하지 못하게 됨으로써 일정한 사익의 제한을 받게 되나, 선거에 관하여 지방자치단체의 장의 선거운동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 후자가 강조되고 우선되어야 한다. 또한 공직선거법은 선거운동을‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 정의하면서, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당 활동, 설날·추석 등 명절 및 석가탄신일·기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위와 같은 일부 행위는 선거운동의 범위에서 제외하고 있고(제58조 제1항), 이와 같이 선거운동의 개념에서 제외된 정치적 표현 행위의 가능성을 고려할 때 심판대상조항으로 인하여 달성되는 공익과 제한되는 사익 사이에 불균형이 있다고 보기 어렵다.
(라) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 이와 같이 판단하는 이상 그 내용이 중복되는 정치적 표현의 자유와 선거권, 행복추구권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
다. 심판대상조항의 평등원칙 위반 여부
(1) 국회의원 및 지방의회의원은 지방자치단체의 장과 마찬가지로 국민의 직접선거에 의해 선출되는 선출직 공무원임에도, 심판대상조항은 국회의원과 지방의회의원의 경우 선거운동을 할 수 없는 공무원에서 제외함으로써 지방자치단체의 장과 국회의원 및 지방의회의원을 달리 처우하고 있다.
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 것을 뜻하고,따라서 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 위반된다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조).
(2) 앞서 살핀 것과 같이 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 총괄하며(지방자치법 제101조), 일정한 선거사무를 담당하고 있다(공직선거법 제37조 등). 지방자치단체의 장은 소속 직원을 지휘·감독하고, 법령과 조례·규칙으로 정하는 바에 따라 임면·교육훈련·복무·징계 등에 관한 사항을 처리하므로(지방자치법 제105조), 지방자치단체의 장에게 선거운동이 자유롭게 허용된다면 지방자치단체의 장의 영향을 받을 수밖에 없는 지방자치단체 소속 공무원들에게 선거에서의 정치적 중립성을 기대하기 어려워질 것이고 이 경우 선거의 공정을 해칠 우려가 높다. 이에 반하여 국회의원이나 지방의회의원은 입법부의 구성원으로서 그 지휘·감독을 받는 공무원 조직이 없어 공무원의 선거관리에 영향을 미칠 가능성이 높지 않다. 따라서 국회의원과 지방의회의원이 지방자치단체의 장과 달리 심판대상조항의 적용을 받지 않는 것은 합리적인 차별이라고 할 것이므로, 심판대상조항은 평등원칙에 반하지 않는다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 않으므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 가. 지방자치단체의 장의 선거운동을 금지하는 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자에 관한 부분 가운데 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 심판대상조항은, 지방자치단체의 장의 업무전념성, 지방자치단체의 장과 해당 지방자치단체 소속 공무원의 정치적 중립성, 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로 정당한 목적달성을 위한 적합한 수단에 해당한다. 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 대표로서 그 사무를 총괄하고, 공직선거법상 일정한 선거사무를 맡고 있으며, 지역 내 광범위한 권한 행사와 관련하여 사인으로서의 활동과 직무상 활동이 구분되기 어려운 점 등을 고려할 때 심판대상조항이 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 벗어난 제한이라 보기 어렵고, 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거의 공정성 등 공익과 제한되는 사익 사이에 불균형이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 
나. 국회의원이나 지방의회의원은 그 지휘·감독을 받는 공무원 조직이 없어 공무원의 선거관리에 영향을 미칠 가능성이 높지 않으므로 국회의원과 지방의회의원이 지방자치단체의 장과 달리 심판대상조항의 적용을 받지 않는 것은 합리적인 차별이라고 할 것이어서, 심판대상조항은 평등원칙에 반하지 않는다.
adjobtTxt: 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분, 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자에 관
한 부분 가운데 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분
refrnPrvsn: 헌법 제7조 제1항, 제41조 제1항, 제67조 제1항, 제116조 제1항
헌법재판소법 제68조 제2항
공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제37조 제1항
지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부개정된 것) 제101조, 제105조
refrnPrcdnt: 가. 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 162
헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611, 판례집 30-1하, 21, 34-36
나. 헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700, 판례집 20-1상, 139, 170-171
event: 청 구 인김○○
대리인 법무법인(유한) 화우
담당변호사 이홍훈 외 3인
당해사건대법원 2017도15613 공직선거법위반
eventCol1: 청구인|김○○
대리인 법무법인(유한) 화우담당변호사 이홍훈 외 3인
eventCol3: 당해사건|대법원 2017도15613 공직선거법위반
reason: 1. 사건개요
청구인은 2010. 7. 1.부터 2017. 12. 22.까지 ○○시장으로 재직하던 중, 제20대 국회의원선거(2016. 4. 13. 실시)와 관련하여 2016. 3. 13. 및 2016. 3. 14. 두 차례에 걸쳐 청구인과 같은 정당 소속으로 □□ 선거구 국회의원 후보로 출마한 후보자를 위해 선거운동을 한 혐의로 기소되어 2017. 5. 26. 공직선거법위반죄(제255조 제1항 제2호 등)로 유죄판결을 선고받았다(전주지방법원 정읍지원 2016고합78). 청구인은 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2017. 9. 15. 기각되었다[광주고등법원(전주) 2017노89].
청구인은 상고하였고(대법원 2017도15613), 상고심 계속중 청구인에게 적용된 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제255조 제1항 제2호 부분에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였으나(대법원 2017초기1000), 2017. 12. 22. 위 신청 및 상고가 모두 기각되자, 2018. 1. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 공직선거법 제60조 제1항 제4호 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호 위반 부분에 대해 심판청구를 하고 있으나, 당해사건 재판에서 청구인에게 적용된 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 중 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분 및 제255조 제1항 제2호 중 제60조 제1항 제4호의 규정에 위반하여 선거운동을 한 자에 관한 부분 가운데 ‘선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 아래와 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자⋅후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자⋅후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.
4."국가공무원법"제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과"지방공무원법"제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만,"정당법"제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.
2.제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자
[관련조항]
정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정된 것)
제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불
구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.
1.｢국가공무원법｣ 제2조(공무원의 구분) 또는 ｢지방공무원법｣ 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관⋅비서관⋅비서⋅행정보조요원, 국회 상임위원회⋅예산결산특별위원회⋅윤리특별위원회 위원장의 행정보조요원, 국회의원의 보좌관⋅비서관⋅비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관, 국회 교섭단체의 정책연구위원⋅행정보조요원과"고등교육법"제14조(교직원의 구분) 제1항⋅제2항에 따른 교원은 제외한다.
지방공무원법(2008. 12. 31. 법률 제9301호로 개정된 것)
제2조(공무원의 구분) ③ "특수경력직공무원"이란 경력직공무원 외의 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.
1. 정무직공무원
가.선거로 취임하거나 임명할 때 지방의회의 동의가 필요한 공무원
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 정무직 공무원이 그 지위를 이용하여 하는 선거운동 외에 사적인 지위에서 하는 선거운동까지 포괄하여 금지함으로써 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 행복추구권, 정치적 의사표현의 자유, 선거권을 침해하고, 국회의원 및 지방의회의원과 달리 지방자치단체의 장에 대하여만 합리적 근거 없이 선거운동을 금지함으로써 평등원칙에 위배된다.
4. 판  단
가. 선거에서 공무원의 정치적 중립의무
선거에서의 공무원의 정치적 중립의무는 국민 전체에 대한 봉사자로서 공무원의 지위를 규정하는 헌법 제7조 제1항, 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항 및 정당의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항으로부터 나오는 헌법적 요청이다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1 참조). 특히 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성은 정부나 지방자치단체의 집행기관에 있어서 더욱 크므로, 대통령, 지방자치단체의 장 등에게는 다른 공무원보다도 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구된다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조).
나. 심판대상조항의 선거운동의 자유 침해 여부
(1) 선거운동의 자유
심판대상조항은 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장의 선거운동을 금지하고, 이에 위반하는 경우 처벌하도록 하고 있으므로 청구인의 선거운동의 자유를 제한한다.
선거운동의 자유는 우리 헌법에 명시되지 않았지만 국민주권 원리, 의회민주주의 원리 및 참정권에 관한 규정에 근거를 둔 자유선거 원칙으로부터 도출되고, 헌법상 언론⋅출판⋅집회⋅결사의 자유 보장 규정에 의하여 보호되는 표현의 자유의 한 모습이기도 하다. 또한 헌법은 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따른 선거권을 부여하는데, 선거권이 제대로 행사되려면 후보자에 대한 정보를 자유롭게 교환할 수 있어야 하므로, 선거운동의 자유는 선거권 행사의 전제 또는 선거권의 중요한 내용을 이룬다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등 참조).
다만 선거 부정을 방지하고 선거운동의 과열로 인한 사회경제적 손실과 부작용을 방지하며 실질적인 선거운동의 기회균등을 보장하기 위하여 선거의 공정성 확보가 중요하며, 이를 위해서는 선거운동의 주체, 기간, 방법 등에 대한 규제가 불가피하다. 물론 선거운동의 자유를 제한하는 경우에도 기본권 제한의 요건과 한계를 지켜야 하므로 헌법 제37조 제2항에 따라야 하나, 선거운동을 어느 범위에서 허용할 것인지는 국가의 정치⋅사회⋅경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 구체적 사정에 따라 달라질 것이다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조).
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 심판대상조항이 지방자치단체의 장의 선거운동의 자유를 제한하는 것은, 지방자치단체의 장이 본연의 업무에 전념하도록 하는 한편, 지방자치단체의 장과 그 지방자치단체 소속 공무원의 정치적 중립성을 확보하고 선거의 공정성과 형평성을 확보하려는 것이므로, 그 입법목적이 정당하다. 또한 심판대상조항이 지방자치단체의 장으로 하여금 원칙적으로 선거운동을 할 수 없도록 하고 위반 시 처벌하도록 하면 지방자치단체의 장이 선거사무와 관련하여 자신의 지위와 권한을 남용하거나, 직무 집행 중 얻은 정보, 지방자치단체 소속 공무원의 행정 역량 등을 특정인이나 정당을 위한 선거운동에 동원하지 못할 것이므로 이는 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다.
(나) 공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이므로 ‘국민 전체에 대한 봉사자’와 ‘기본권을 향유하는
주체’라는 이중적 지위를 가진다. 따라서 공무원이라 하여 기본권이 무시⋅경시되어서는 안되지만, 공무원의 신분과 지위의 특수성에 비추어 공무원에 대해서는 일반 국민보다 강화된 기본권 제한이 가능하다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97; 헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조).
이에 공직선거법은, 정치적 중립을 지켜야 하는 공무원 등이 직무와 관련하여 또는 지위를 이용하여 선거에 부당한 영향력을 행사하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 할 수 없도록 하고 있고, 또한 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없도록 하고 있으며, 누구든지 조직 내에서의 직무상 행위를 이용하여 그 구성원에 대하여 선거운동을 하거나 하게 할 수 없도록 하고 있다(제85조 제1항 내지 제3항). 공직선거법은 또한 공무원 등이 선거에 영향을 미치는 것을 막기 위하여, 선거에 영향을 미치는 행위로, 특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하거나, 지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 등 행위를 열거하여 이를 금지하고 있다(제86조 제1항).
이 사건에서 문제되고 있는 지방자치단체의 장도 공무원이므로 선거의 공정성과 형평성을 위해 다른 공무원과 마찬가지로 선거운동의 자유가 제한될 수 있고, 심판대상조항에서 이를 확인할 수 있다. 다만 지방자치단체의 장은 자신의 정치적 의사를 피력하여 유권자를 설득함으로써 지역 주민의 투표로 선출된 공무원인 만큼 다른 일반 공무원과는 달리 그 정치적 표현이나 행위에 있어 일반 공무원보다 자유로울 수 있어야 한다는 주장이 있을 수 있다. 그런데 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 집행기관으로서 지방자치단체를 대표하고 그 사무를 총괄하는 지위에 있으므로(지방자치법 제101조) 비록 선거로 선출된 공무원이지만 일반 공무원과 같이 선거의 공정성과 형평성에 영향을 미칠 수 있다. 선거에 관한 사무는 행정부와는 독립된 헌법기관인 선거관리위원회가 주관하게 되어 있지만(헌법 제114조 제1항), 선거의 구체적 실행은 행정부와 지방자치단체 공무원의 지원과 협조 없이는 현실적으로 불가능하며, 공직선거법상 구⋅시⋅군의 장은 선거인명부의 작성 관련 업무 등을 맡고 있으므로(공직선거법 제37조 등) 선거 관련 행정에서 지방자치단체의 장은 상당한 영향력을 미칠 수밖에 없다. 이에 공직선거법은 위에서 본 바와 같은 일반 공무원을 대상으로 한 선거운동 금지에서 더 나아가 지방자치단체의 장에 대해서는 선거일전 60일부터 선거일까지 정당의 정강⋅정책과 주의⋅주장을 선거구민을 대상으로 홍보⋅선전하는 행위 등 일정한 행위를 금지하고 있다(제86조 제2항). 더욱이 지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체의 장의 선거의 선거일전 180일부터 선거일까지 주민자치센터가 개최하는 교양강좌에 참석할 수 없으며, 근무시간 중에 공공기관이 아닌 단체 등이 주최하는 행사(해당 지방자치단체의 청사에서 개최하는 행사를 포함한다)에도 참석할 수 없다(제86조 제6항). 이러한 금지는 지방자치단체의 장의 지위와 업무가 선거에 직접적으로 영향을 미칠 수 있음을 고려한 것이라고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 선출직이라는 이유로 그 지위와 업무 내용을 감안하지 않고 지방자치단체의 장에 대하여 선거운동을 금지하지 않으면 선거의 공정성이나 형평성에 논란을 불러올 우려가 크다.
물론 지방자치단체의 장의 경우 지역 주민의 정치적 의사가 투표로 집결되어 선출된 이상, 위와 같은 우려 때문에 선거운동의 자유를 제한할 수밖에 없다고 하더라도 선거운동이 제한되는 영역을 최소화하는 방안을 강구하여야 한다는 주장이 있을 수 있다. 그런데 선거운동 기간이 길지 않기 때문에 그 기간 금지되는 행위와 그 밖의 선거운동을 구분하여 선거 관련 기관의 유권해석이나 법원의 판단을 받도록 하는 것은 실효성이 떨어지고 일단 선거에 영향을 미치는 행위가 이루어진 후에는 선거의 공정성을 회복하기 어려운 점, 그렇다고 선거에 영향을 미칠 수 있는 지방자치단체의 장의 개별적 행위들을 모두 망라하여 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능에 가까운 점, 더구나 지방자치단체를 대표하는 지방자치단체의 장이 소속 공무원에게 미치는 영향은 매우 크고 이러한 영향력이 지방자치단체의 장의 근무시간에 한하여만 미친다고 보기 어려워 근무시간 여부를 기준으로 허용 여부를 정하기도 어려운 점, 지역 내에서 지방자치단체의 장의 지명도나 지역주민의 생활에 중대하고 직접적인 영향을 미치는 지방자치단체의 장의 광범위한 권한에 비추어 사인으로서의 활동과 직무상 활동의 구분 역시 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 심판대상조항과 같이 선거운동을 금지하는 외에 다른 방법으로 앞서 본 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것인지는 불분명하므로, 심판대상조항이 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 벗어난 제한으로서 침해의 최소성에 위배되었다고 단정할 수 없다.
(다) 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보, 지방자치단체의 장의 직무 전
념과 정치적 중립에 대한 신뢰 확보라는 공익은 민주국가에서 특히 높은 가치를 지닌다.
지방자치단체의 장은 심판대상조항으로 인하여 선거기간 동안 선거운동을 하지 못하게 됨으로써 일정한 사익의 제한을 받게 되나, 선거에 관하여 지방자치단체의 장의 선거운동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 후자가 강조되고 우선되어야 한다. 또한 공직선거법은 선거운동을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’로 정의하면서, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지⋅반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당 활동, 설날⋅추석 등 명절 및 석가탄신일⋅기독탄신일 등에 하는 의례적인 인사말을 문자메시지로 전송하는 행위와 같은 일부 행위는 선거운동의 범위에서 제외하고 있고(제58조 제1항), 이와 같이 선거운동의 개념에서 제외된 정치적 표현 행위의 가능성을 고려할 때 심판대상조항으로 인하여 달성되는 공익과 제한되는 사익 사이에 불균형이 있다고 보기 어렵다.
(라) 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 이와 같이 판단하는 이상 그 내용이 중복되는 정치적 표현의 자유와 선거권, 행복추구권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
다. 심판대상조항의 평등원칙 위반 여부
(1) 국회의원 및 지방의회의원은 지방자치단체의 장과 마찬가지로 국민의 직접선거에 의해 선출되는 선출직 공무원임에도, 심판대상조항은 국회의원과 지방의회의원의 경우 선거운동을 할 수 없는 공무원에서 제외함으로써 지방자치단체의 장과 국회의원 및 지방의회의원을 달리 처우하고 있다.
헌법 제11조 제1항이 규정하고 있는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 것을 뜻하고, 따라서 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 위반된다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조).
(2) 앞서 살핀 것과 같이 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 총괄하며(지방자치법 제101조), 일정한 선거사무를 담당하고 있다(공직선거법 제37조 등). 지방자치단체의 장은 소속 직원을 지휘⋅감독하고, 법령과 조례⋅규칙으로 정하는 바에 따라 임면⋅교육훈련⋅복무⋅징계 등에 관한 사항을 처리하므로(지방자치법 제105조), 지방자치단체의 장에게 선거운동이 자유롭게 허용된다면 지방자치단체의 장의 영향을 받을 수밖에 없는 지방자치단체 소속 공무원들에게 선거에서의 정치적 중립성을 기대하기 어려워질 것이고 이 경우 선거의 공정을 해칠 우려가 높다. 이에 반하여 국회의원이나 지방의회의원은 입법부의 구성원으로서 그 지휘⋅감독을 받는 공무원 조직이 없어 공무원의 선거관리에 영향을 미칠 가능성이 높지 않다. 따라서 국회의원과 지방의회의원이 지방자치단체의 장과 달리 심판대상조항의 적용을 받지 않는 것은 합리적인 차별이라고 할 것이므로, 심판대상조항은 평등원칙에 반하지 않는다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 않으므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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