item: panreType: 판례집
eventNo: 2018헌바522
eventNm: 사립학교법  제53조 제3항 단서  위헌소원
panreTitle: 사립학교법 제53조 제3항 단서 위헌소원
[2022. 3. 31. 2018헌바522]

textOfDecision: 구 사립학교법(2016. 2. 3. 법률 제13938호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16674호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가.청구인은○○고등학교를 설치ㆍ운영하는 학교법인으로, 2016. 12. 28.서울특별시교육감(이하‘교육감’이라 한다)에게 박○○을 위 학교의 장으로 임명하기 위한 임명승인신청을 하였다. 그러나 교육감은 2017. 1. 6. 위 박○○이이미 두 차례 위 학교의 장으로 재직하여 사립학교법 제53조 제3항 단서에 따른 학교장 중임 제한 규정에 위반된다는 이유로 위 신청을 반려하였다.
나. 청구인은 위 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2018. 5. 24.기각되자(서울행정법원 2018구합55463) 항소하였고, 항소심 계속 중 위 처분의 근거조항인 사립학교법 제53조 제3항 단서에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 2018. 12. 18. 위 항소(서울고등법원 2018누51081) 및 위헌법률심판제청신청(같은 법원 2018아1715)이 모두 기각되자, 2018. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 구 사립학교법(2016. 2. 3. 법률 제13938호로 개정되고,2019. 12. 3. 법률 제16674호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항 단서(이하‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

구 사립학교법(2016. 2. 3. 법률 제13938호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16674호로 개정되기 전의 것)
제53조(학교의 장의 임용)③각급학교의 장의 임기는 학교법인 및 법인인 사립학교경영자는 정관으로, 사인인 사립학교경영자는 규칙으로 정하되, 4년을 초과할 수 없고, 중임할 수 있다.다만, 초ㆍ중등학교의 장
은 1회에 한하여 중임할 수 있다.

relatedProvision: 구 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것)
제54조의3(임명의 제한)③학교법인의 이사장과 다음 각 호의 어느 하나의 관계에 있는 자는 당해 학교법인이 설치ㆍ경영하는 학교의 장에 임명될 수 없다. 다만, 이사정수의 3분의 2 이상의 찬성과 관할청의 승인을 받은 자는 그러하지 아니하다.
1. 배우자
2. 직계존속 및 직계비속과 그 배우자

caseRelatedOpinion: 가. 심판대상조항은 교장의 노령화ㆍ관료화 방지 및 학교법인과의 유착으로인한 학교운영의 투명성 저하 방지, 인사순환을 통한 교단의 활성화, 학교장의학교법인에의 종속 가능성 예방 등을 입법목적으로 하고 있으나, 사립학교의장은 승진이 아닌 개개의 고용계약에 의하여 임용되는 것이므로 국ㆍ공립학교에서와 같은 인사문제가 발생하지 아니하고, 이미 사립학교법에는 학교법인의이사회와 교장의 유착관계를 방지하기 위한 규정들을 마련하고 있다. 교장의장기근무만으로 학교법인과 교장 사이의 부당한 유착관계가 형성될 것이라는전제는 아무런 합리적 근거가 없는 예단에 불과하다. 또한 사립학교에 대한 국가의 재정지원이 사립학교 운영의 자율성을 제한하는 근거가 되기 어렵다. 따라서 사립학교장의 중임을 제한하는 심판대상조항은 사립학교의 운영 자유와계약의 자유, 사립학교의 장이 되려는 사람의 직업의 자유를 침해한다.
나. 심판대상조항은 초ㆍ중등학교의 장에 대해서만 1회에 한하여 중임할 수있도록 하여 중임을 제한하고 유치원의 장과 대학의 장에 대해서는 이와 같은제한을 하지 않고 있으므로 합리적 이유 없이 초ㆍ중등학교를 설치ㆍ경영하는학교법인의 평등권을 침해한다.

judgement: 가. 제한되는 기본권
(1)심판대상조항은 사립유치원이나 사립대학과는달리 사립학교 중 초ㆍ중등학교(이하‘사립 초ㆍ중등학교’라 한다)의 장이 중임할 수 있는 횟수를 제한함으로써 사립 초ㆍ중등학교를 설치ㆍ운영하는 학교법인의 학교장 임용권을제한하므로, 학교법인인 청구인의 사립학교 운영의 자유와 학교의 장이 되려
는 사람의 직업의 자유 및 이들의 평등권을 침해하는지 문제된다.
(2)한편, 청구인은 심판대상조항이 사립 초ㆍ중등학교를 국ㆍ공립학교와같게 취급하는 것이 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 사립학교 운영의자유 침해 여부를 판단할 때 그 내용이 포함되어 고려되므로 별도로 살피지아니한다. 또한 청구인은 심판대상조항이 학교법인과 학교의 장 사이에 체결된 사법상 고용계약관계에 개입하여 사적 자치의 원칙에 반하고 계약의 자유를 침해한다고 주장하나, 심판대상조항과 보다 밀접한 기본권인 사립학교 운영의 자유와 직업의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 살피지 아니한다.
(3)그러므로 이하에서는 심판대상조항이 청구인의 사립학교 운영의 자유와 학교의 장이 되려는 사람의 직업의 자유, 이들의 평등권을 침해하는지 여부를 살핀다.
나. 사립학교 운영의 자유 및 직업의 자유, 평등권의 침해 여부
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용의 구 사립학교법(2007.7. 27. 법률 제8545호로 개정되고, 2016. 2. 3.법률 제13938호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항 단서가과잉금지원칙에위반되어 사립 초ㆍ중등학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인의 사립학교 운영의자유나 그 학교의 장이 되려는 자의 직업의 자유를 침해하지 아니하고, 사립대학과 달리 취급하는 데 합리적 이유가 있어 이들의 평등권을 침해하지 아니한다고 판단한 바 있다. 그 요지는 다음과 같다.
「(가) 사립학교 운영의 자유 및 직업의 자유 침해 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 국ㆍ공립 초ㆍ중등학교의 장과 마찬가지로 사립 초ㆍ중등학교의 장에 대해서도 중임 횟수를 제한하고 있는데, 그 취지는 국ㆍ공립학교장과 마찬가지로 교장의 노령화ㆍ관료화를 방지하고, 재임기간 동안 책임경영을 할 수 있는 여건을 마련하는 한편, 인사순환을 통하여 교단을 활성화하려는것이라 할 수 있다. 특히 사립학교의 장이 중임 횟수 제한 없이 장기간 재임할경우 학교법인과의 유착으로 학교운영의 투명성이 저하될 수 있으며, 유임을희망하는 학교장으로서는 임면권자인 학교법인의 의사에 종속될 개연성이 높아 학교경영과 교육을 분리하고 있는 우리 교육법제의 근본취지에 반하게 될우려가 있으므로 학교장의 중임 횟수 제한은 이를 예방하고자 한 것이다. 이러한 심판대상조항의 입법목적은 그 정당성을 수긍할 수 있고, 사립학교장의 중
임 횟수를 제한하는 것은 그와 같은 목적을 달성하기 위한 유용한 수단이 될수 있다.
2) 피해의 최소성 및 법익의 균형성
심판대상조항은 사립 초ㆍ중등학교장에 대하여 임기 4년에 1회의 중임을허용하고 있어 학교장의 재임기간을 최장 8년간 보장하고 있으므로, 학교법인이나 학교장이 스스로의 교육관에 기초하여 학교운영 계획을 수립하고 일관되고 책임 있게 이를 수행하는 데 장애가 될 정도로 짧은 기간이라 단정할 수 없다.
또한 사립 초ㆍ중등학교의 장이 되려는 사람으로서는 동일한 학교의 장을 2회 이상 중임하려는 경우에만 제한을 받을 뿐 다른 학교법인이 운영하는 학교는 물론 같은 학교법인이 운영하더라도 학교가 다른 경우에는 학교장으로 취임하는 데 아무런 제한을 받지 않으므로 위 조항에 의한 제한의 정도는 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어서는 것으로 볼 수 없다. 나아가 위 조항에 의하여 달성하고자 하는 학교법인과의 유착방지나 교장의 노령화 방지라는 공익은 위 조항에 의하여 제한되는 학교법인이나 학교장의 기본권에 비하여 결코작다고 할 수 없으므로, 양 법익 사이에 균형이 유지되고 있다고 할 수 있다.
3) 소결
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 학교법인의 사립학교운영의 자유 또는 학교장이 되려는 자의 직업의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.
(나) 평등권 침해 여부
심판대상조항은 사립학교 중 초ㆍ중등학교의 장에 대해서만 중임 횟수를제한하고 있어 그러한 제한을 두고 있지 아니한 사립대학의 장과 사이에 차별취급이 존재한다. 대학의 총장이나 학장도 교무를 통할하고, 소속 교직원을감독하며 학생을 지도할 권한과 임무가 부여된다는 점(고등교육법 제15조 제1항)에서는 초ㆍ중등학교의 장과 다르지 않다. 그러나 대학은 교육 외에 학문연구도 그 본연의 임무로 하고(초ㆍ중등교육법 제20조 제3항, 고등교육법 제15조 제2항), 학문의 자유에서 연원하는 대학의 자유의 주체가 된다는 점에서초ㆍ중등학교와는 차이가 있다.
우리 교육법제도 이러한 차이를 반영하여 초ㆍ중등교육과 고등교육을 달리규율하고 있는데 학교의 장을 비교해 보면, 대학의 장은 학칙 제ㆍ개정권을 행사함에 있어서 관할청의 인가를 요건으로 하지 아니하고(고등교육법 제6조 제
1항, 초ㆍ중등교육법 제8조 제1항), 학교법인으로부터 위임을 받아 교원에 대한 임면권을 행사할 수도 있으며(사립학교법 제53조의2 제2항), 학교법인이 대학의 장을 임기 중에 해임하고자 하는 경우 초ㆍ중등학교의 장과 달리 이사정수의 3분의 2 이상의 찬성에 의한 이사회 의결을 거쳐야 하는 제한을 받는다(같은 법 제53조 제2항)는 점에서 초ㆍ중등학교의 장과는 다르다.
또한 보편교육에 치중하는 초ㆍ중등학교와 달리 대학은 자유로운 연구ㆍ교육을 통한 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 고전적 기능에 더하여 국제적경쟁력을 갖춘 유능한 인재를 사회에 공급하는 역할도 요청되는데, 대학이 이러한 역할을 수행하는 데 필요한 물적ㆍ인적 토대를 갖추기 위해서는 학교법인의 지속적인 재정적 지원이 뒷받침되어야 함은 물론 그에 못지않게 대학의장의 역할도 중요하다 할 것이다.
따라서 대학의 경우 대학의 장이 임기에 구애됨이 없이 장기적인 학교발전의 전망을 가지고 이를 실현해 나가도록 보장해 주는 것이 필요하다 할 것이고, 이는 대학의 자율성이라는 관점에서도 대학의 장의 임면에 관하여는 임면권자나 대학 구성원들의 자율에 맡겨 둘 필요성이 초ㆍ중등학교의 장의 경우에 비하여 한층 크다 할 것이므로, 입법자가 이를 달리 규율하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
그러므로 심판대상조항이 평등권을 침해한다고 보기 어렵다.」
(2) 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정되는지 여부
(가) 헌법 제31조는 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여국가나 공공단체가 적극적ㆍ능동적으로 주도하고 관여하는 교육체계, 즉 공교육제도를 전제하고 있고, 위 선례 결정 이후에도 우리의 교육법제는 이러한 공교육제도에 입각하여 국ㆍ공립학교와 사립학교 사이에 본질적인 차이를 두지않고 있으며, 국ㆍ공립학교 교원과 사립학교 교원은 동등한 처우를 받고 있다.공ㆍ사립을 불문하고 초ㆍ중등학교의 장의 임무와 권한 역시 같다(초ㆍ중등교육법 제20조 제1항).
(나)다만, 위 선례에서 초ㆍ중등학교의 장과 대학의 장의 차이로 언급하였던 요소 중 학칙의 제ㆍ개정에 관할청의 인가를 요하는 부분은 초ㆍ중등교육법이 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되면서 삭제되었다(제8조 제1항). 그러나 교육내용과 방식의 측면에서 보편교육을 중시하는 초ㆍ중등학교와 자유로운 연구교육을 통한 진리탐구와 학문의 자유를 추구하는 대학 사이에는 여전히 본질적 차이가 존재한다고 볼 수 있으므로 위와 같은 사정을 선례를 변
경할 만한 사정에 해당한다고 보기 어렵다.
(다) 한편, 청구인은 법인이 설치ㆍ경영하는 사립유치원의 경우 사립 초ㆍ중등학교와 본질적으로 동일함에도 사립 초ㆍ중등학교에 대해서만 합리적 이유 없이 학교장의 중임 횟수를 제한하므로 평등권을 침해한다고 주장한다.
사립유치원이 학교로서 공교육의 일익을 담당하고 있고 오늘날 국가 및 지방자치단체로부터 재정지원을 받으면서 그 감독ㆍ통제를 받는다는 점은 초ㆍ중등학교와 유사하다고 할 수 있다.
그런데 유아교육은 초ㆍ중등교육법에서 부속적으로 규율되다가 유아교육법이 2004. 1. 29. 법률 제7120호로 제정되면서 유아교육에 대한 공교육체제가 마련됨에 따라 공교육으로 내실화되기 시작되었다. 사립유치원이 전체 유치원에서 차지하는 비중은 사립 초ㆍ중등학교가 전체 초ㆍ중등학교에서 차지하는 비중보다 아직 높게 나타나며, 사립학교법에서 학교법인이 아닌 경우 초ㆍ중등학교를 설립할 수 없도록 하고 이사장으로 하여금 해당 학교법인이 설치ㆍ경영하는 사립학교의 장을 겸직할 수 없도록 한 것과 달리(제3조, 제23조), 사립유치원에 대해서는 공공단체 외의 법인(학교법인은 제외)이나 그 밖의 사인도사립학교경영자로서 사립유치원을 설치ㆍ경영할 수 있도록 하고 있으며(제2조, 제3조), 사립학교경영자와 관련하여 위와 같은 학교장 겸직 금지에 관한조항을 준용하고 있지 아니하다(제51조 참조). 또한 유아교육의 교육과정은 최장 3년으로 각 6년에 해당하는 초ㆍ중등학교에 비해 짧아 그 물적 시설 및 인적 자원의 규모와 배치에 있어 일반적으로 초ㆍ중등학교를 운영하는 학교법인과 차이가 있을 수 있고, 사립학교법에서 원칙적으로 학교법인에 임원으로서7명 이상의 이사와 2명 이상의 감사를 두어야 하지만, 유치원만을 설치ㆍ경영하는 학교법인에 대해서는 임원으로서 5명 이상의 이사와 1명 이상의 감사를두어야 하는 것으로 완화한 점(제14조 제1항) 역시 이러한 규모의 차이 등을고려한 것이라 할 수 있다.
이와 같은 전반적인 사립유치원의 설립형태와 운영 방식 등을 고려할 때 사립유치원을 사립 초ㆍ중등학교와 달리 규율하고 있는 심판대상조항이 합리적이유를 흠결하였다고 단정하기 어렵다.
(라) 선례의 입장은 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항은 청구인의 사립학교 운영의 자유, 학교장이 되려는 자의 직업의 자유 및 이들의평등권을 침해한다고 할 수 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 심판대상조항이 학교법인의 사립학교 운영의 자유와 학교장이 되려는 자의 직업의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이반대의견을 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
(1) 사립학교의 기능과 운영의 자율성 존중
사립학교는 공교육의 질적 제고와 다양성을 보장하고, 다채로운 교육적 구상과 세계관을 펼칠 수 있으며, 학교의 개별화와 특성화를 통하여 학생과 학부모에게 폭넓은 선택의 기회를 주고, 사립학교 간의 경쟁을 통하여 창의적이고자유로운 교육적 상상력을 실현함은 물론 제도의 발전과 교육혁신을 가져올수 있다. 헌법 제31조는 교육을 받을 권리(제1항)와 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성(제4항)을 보장하고 있음에도 불구하고 이를구체화한 사립학교법은 사립학교의 자주성이나 특수성, 창의성을 육성ㆍ보호하는 규정은 거의 두지 않고, 설립에서 운영ㆍ해산에 이르기까지 상세하게 규율함으로써 위와 같은 사립학교의 기능이 실현되기 매우 어렵다. 사립학교에대하여는 국ㆍ공립학교에 대하여 가해지는 규제가 그대로 적용됨은 물론 사립학교법에 의한 규제가 추가되어 국ㆍ공립학교보다 오히려 더 많은 규제를 받고 있는 실정이다.(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 반대의견 참조).
그런데 우리의 교육제도에서 사립학교가 차지하는 비중이 유례없이 높고중요한 역할을 수행하고 있는 것은, 국가가 공교육을 표방하면서도 재정이궁핍하여 국민의 교육열에 상응하는 공교육 주관자로서의 책임을 온전히 수행하지 못하였고, 그로 인해 사립학교가 그 역할을 국ㆍ공립학교와 함께 수행하여 왔기 때문이다. 또한, 사립학교법에서 규정하고 있는 사립학교의 자주성은 특성 있는 건학이념과 교육목적에 근거한 자율적인 학교 운영 및 교육활동을 의미하고, 사립학교의 공공성은 비록 사립학교에서의 교육활동이라도 사회 공공의 복리를 위한 것이며 국가ㆍ사회 공동체의 교육목적에 기여하여야 한다는 것을 의미한다. 이는 사립학교가 공교육 제도의 체계에 철저히 편입되어 있는 우리나라의 교육제도라 하더라도, 사학의 자주성과 공공성은 배치되는 것이 아니라 상호 보완적인 관계를 형성하여야 함을 의미
한다. 이와 같이 국가가 사립학교의 설립을 권장하고 이에 부응한 설립자가특별한 건학이념과 교육목적을 가지고 사유재산을 출연하여 학교법인을 설립하였던 역사적ㆍ사회적 배경과 사립학교의 자주성과 공공성이 상호 보완적인 관계임을 고려할 때, 국가는 자발적으로 공교육의 책임을 부담한 사립학교의 설립자에게 사립학교의 자유를 보장하고 학교법인의 설립목적에 따른 독립적인 경영을 보장할 필요가 있다(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등반대의견; 헌재 2013. 11. 28, 2009헌바206등 반대의견 참조).
특히 학교장은 교무를 총괄하고, 교직원을 지도ㆍ감독하며, 학생을 교육할임무와 권한을 지니고(초ㆍ중등교육법 제20조 제1항), 자신의 교육관에 기초하여 학교운영을 일관되고 책임 있게 수행함으로써 사립학교의 특별한 설립이념을 구현하는 데 중추적인 역할을 담당한다. 따라서 학교장의 중임 횟수는 사립학교의 설립목적 달성과 밀접한 연관을 가지는 사립학교 운영의 핵심적인사항으로서 학교법인의 자율적인 판단과 결정을 존중할 필요가 있다.
(2) 법정의견은 심판대상조항의 입법목적으로 먼저 학교장의 장기 재임에따른 학교법인과의 유착을 방지하여 학교운영의 투명성 제고를 들고 있다. 그러나 가족경영이나 학교법인과의 유착의 문제는 법인경영과 학교운영을 인적으로 분리하는 규정을 정당화하는 사유로 될 수 있을 뿐, 학교장의 중임을 제한하는 것과는 직접적인 관련성을 가진다고 보기 어렵다. 친족관계에 기반한인적 유착 방지는 이미 이사장의 학교장 겸직금지 조항(사립학교법 제23조 제1항), 이사장의 배우자 등에 대한 학교장 임명제한 조항(같은 법 제54조의3 제3항)을 통하여 관철되고 있으며, 2022. 3. 25.부터는 학교법인의 임원과 친족관계에 있는 교직원 공개 조항(2021. 9. 24. 법률 제18460호로 개정된 사립학교법제72조의3)을 통해 한층 강화될 예정이다. 물론 이러한 유형의 인적 유착 외에도 장기 재임으로 인한 자연발생적 유착이 생길 가능성을 부정할 수는 없겠으나, 자연발생적 유착은 친족관계에 바탕한 인적 유착과 달리 당해 학교장과 학교법인의 개인적ㆍ구체적 특성과 상호관계에 따라 좌우되는 것이기 때문에 중임제한이라는 규제를 통하여 예방하기에 적합하지 않다(헌재 2013. 11. 28.2007헌마1189등 반대의견 참조).
(3) 다음으로, 법정의견은 국ㆍ공립학교장의 경우와 공통된 입법목적으로교장의 고령화ㆍ관료화 방지 및 인사순환을 통한 교단의 활성화를 들고 있다.
사립학교법은, 초ㆍ중등학교의 교육공무원 정년을 62세로 규정하고 있는 교육공무원법(제47조 제1항)과는 달리 사립학교 교원의 정년을 별도로 규정하고
있지 않은데, 고령화 방지를 위한 가장 직접적인 수단이라 할 수 있는 정년에관해서는 규율하지 않으면서 중임 횟수만을 제한하는 것은 체계적으로 합리적인 수단이 될 수 없다(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 반대의견 참조).
2004년부터 사립학교의 장 평균연령을 살펴보면, 2004년에 약 57.4세, 2008년에 약 57.8세, 2012년에 약 58.1세, 2016년에 약 58.1세, 2020년에 약 57.9세로,중임 제한 조항을 도입한 2005년 전ㆍ후에 크게 달라지지 않은 사실을 확인할수 있다. 이는 일반적으로 학교장의 중임 횟수 제한 그 자체가 학교장의 연령에 영향을 미친다기보다는, 학교장이 될 수 있는 자질과 교육경험 등이 종합적으로 고려되어 임용되고 있음을 반증하는 것이라 할 수 있다. 그리고 심판대상조항은 비교적 이른 나이에 학교장으로 임용되어 고령화 문제와 직접적 관련이 없는 경우에도 일률적으로 조기에 퇴임하도록 함으로써 학교장으로서의 역량을 발휘할 수 없도록 하는 불합리한 결과를 초래한다.
이러한 점을 고려할 때 중임 횟수 제한은 그 순기능으로 인한 효과보다도오히려 능력 있고 건학이념을 효과적으로 구현할 수 있는 학교장의 장기 재임의 가능성을 원천적으로 차단함으로써 학교의 건전한 발달과 교육의 질적 향상을 저해할 우려가 크다.
법정의견이 상정한 인사순환을 통한 교단의 활성화라는 명분 역시 참신성보다 경륜과 원숙한 지혜가 더 필요할 수 있는 학교장 직책의 특성에 대한 고려를 결여한 것으로서 선뜻 수긍하기 어렵다(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 반대의견 참조). 또한, 교원인사가 전체 교단 차원에서 이루어지는 국ㆍ공립학교 교원의 경우 학교장 중임 횟수에 제한을 둠으로써 승진을 위한 과열경쟁과 승진기회 축소에 따른 교원의 사기저하를 방지하여 교단의 활성화에 기여하는 측면이 있다 할 것이나, 기본적으로 학교법인별ㆍ학교별로 교원인사가그치는 사립학교에 있어서는 이러한 고려를 할 필요가 상대적으로 적다.
이상의 점들을 고려할 때, 학교장의 중임 횟수를 제한하는 것은 법정의견이상정한 입법목적을 달성하는 데 반드시 적합한 수단이 된다고 할 수 없다.
나. 피해의 최소성
(1) 사립학교 교육에 대한 국가의 간섭은 사립학교가 담당하는 공교육, 즉학력인정에 필요한 교육의 충실을 확보하기 위하여 필요한 한도에 그쳐야 한다. 심판대상조항은 원칙적으로 학교법인의 정관으로 정하도록 하면서도 4년을 초과할 수 없고, 이는 연임의 제한에 그치는 것이 아니라 한번 학교장에 취임하면 연속해서 임명되든, 그렇지 않든 합산하여 8년을 초과하여 학교장에
재임할 수 없게 하는 것이다. 이러한 중임 횟수의 제한은 학교장의 임기를 정관에서 자유롭게 정하여 사립학교 운영의 자율성을 보장하도록 한 취지와 맞지 않고, 사립학교 고유의 건학이념과 교육목적을 지속적으로 추구하는 것 역시 보장받을 수 없는 결과를 초래할 수 있다. 학교장은 행정과 교육활동을 통하여 학생의 발달 및 성장에 직ㆍ간접적으로 영향을 미치므로, 능력 있고 건학이념을 효과적으로 실현할 수 있는 학교장에 대해서는 학교법인이나 학교의구성원이 원할 경우 그 직무를 장기간 계속해서 수행할 수 있는 기회를 보장하는 것이 필요하다.
(2) 오늘날 우리 사회 전반에 있어 공정에 대한 규율 강화 및 국민 의식수준의 향상, 사립학교 운영의 투명성을 제고하기 위하여 마련된 여러 규율들로 인하여 전반적으로 사학비리는 과거에 비해 감소하였다고 할 수 있고, 대다수의사립학교에서 교원임용절차나 재정ㆍ행정이 투명하게 집행되고 있다.
예컨대, 관할청은 사립학교의 교육에 관하여 조사를 하거나 필요한 사항에관한 보고를 하게 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 장부나 그 밖의 서류등을 검사하게 하거나 교육의 실시상황을 조사하게 할 수 있고(사립학교법 제70조), 사립학교법에 규정된 면직 사유 및 징계 사유가 있는 경우 학교장의 임용권자에게 해임 또는 징계를 요구할 수 있으며(같은 법 제54조 제3항), 교원징계위원회의 징계의결의 내용이 징계 사유에 비추어 가볍다고 인정되면 그임용권자에게 그 징계처분을 하기 전에 교원징계위원회에 재심의를 요구하도록 할 수 있다(같은 법 제66조의2 제2항). 또한, 학교장의 근무성적이 매우 불량하거나, 학생의 입학, 수업 및 졸업에 관한 해당 학교의 장의 권한에 속하는사항으로서 교육 관계 법령을 위반하였을 때, 학교에 속하는 회계의 집행에 관하여 부정한 일을 하였거나 현저히 부당한 일을 하였을 때 등 일정한 사유가발생하는 경우 임용권자에게 학교장의 해임을 요구할 수 있고, 이 경우 해임을요구받은 임용권자는 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다(같은 법 제54조의2 제1항). 관할청의 해임 요구에 의하여 해임된 후 3년이 지나지 아니한 사람은 학교장에 임명될 수 없으며(같은 법 제54조의3 제2호), 임용권자가 특별한 사유 없이 관할청의 해임 요구를 따르지 아니하는 경우 1천만 원 이하의 과태료가 부과된다(같은 법 제74조 제1항 제2호). 이와 같이 입법자는 사립학교운영에 관한 전반적인 규율과 더불어 사립학교장의 비위행위 등을 방지할 수있는 제도적 장치를 마련하고 있으며, 업무상 횡령, 배임 등 위법행위의 경우그에 상응하는 형사처벌을 통해 규제하고 있다.
그럼에도 불구하고 심판대상조항은 일부의 사례 혹은 학교법인과 학교장의유착이 발생할 수 있다는 추상적 우려만으로 학교장으로 재직할 수 있는 기간의 상한을 두고 있다. 이는 대다수의 건전한 학교법인이 학교의 구체적 사정을고려하여 자율적이고 합리적으로 학교장의 중임 여부를 판단할 수 있는 여지를 봉쇄하고, 사립학교의 자주성 확보라는 헌법적 요청과도 요원하게 하는 것으로서 그 피해가 심각하고 중대하다.
(3) 외국의 입법례를 살펴보더라도 학교법인이 사립학교의 장의 임기를 어떻게 정할 것인지는 대부분 사적 계약에 맡겨져 있고, 학교장의 중임 횟수를특별히 제한하는 사례는 찾아보기 어렵다. 심판대상조항은 사립학교가 공교육을 수행하는 기능을 지나치게 중시한 나머지 사립학교 본래의 목적과 특성을반영하지 못하고 있으며, 이미 교육과정이나 교과서 등을 비롯하여 학교 운영전반에 대하여 국ㆍ공립학교와 같은 규율과 규제를 받고 있는 사립학교에 대하여 입법목적과 직접 관련이 없는 학교장의 2회 이상 중임 금지라는 인적 통제마저 추가하는 것이다. 이는 애초에 다양하고 특성 있는 교육을 제공함으로써 국민의 교육받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 사립학교의 존재 의의마저 유명무실하게 만들 위험이 있다.
(4)더욱이 특수분야의 전문적인 교육을 목적으로하는 고등학교로 지정된특수목적고등학교(초ㆍ중등교육법 시행령 제90조 제1항)의 경우, 특수한 교육목적을 효과적으로 달성하기 위한 입학전형의 수립이나 학과의 개설, 수업운영방법의 결정 등에 있어 일반 고등학교에 비해 보다 폭넓은 자율이 요청된다.재정적인 측면에서도 학교 재정의 상당 부분을 국가로부터 지원받는 일반 고등학교와 달리 특수목적고등학교는 입학금과 수업료가 자율화되고 재정결함보조금을 지원받지 않는 등(서울특별시 교육청의 2021학년도 사립학교 재정결함보조금 지원 계획 등 참조) 그 운영에 있어 학교법인의 자율적 판단을 존중할 여지가 크다. 그럼에도 심판대상조항이 학교장의 중임 횟수를 일률적으로정하고 있는 것은 교육과정의 다양화와 학생의 개성과 적성에 맞는 교육을 지향하고 특수목적고등학교의 성격에 부합한다고 보기 어렵다.
(5) 이상의 점을 고려할 때, 심판대상조항은 피해의 최소성을 갖추었다고 할수 없다.
다. 법익의 균형성
재임기간 동안의 업무수행과정에서 능력과 덕성이 검증된 학교장을 최장 8년 동안 재직하였다는 이유만으로 그 직에서 물러나게 할 특별한 공익은 생각
하기 어렵다. 사립학교장의 중임 횟수 제한은 국ㆍ공립학교장의 경우와 달리일반 교원이나 직원에 대한 교무장악력을 약화하여 공교육을 실현하는 데 오히려 부정적인 영향을 미칠 소지도 지니고 있다. 법정의견과 같이 학교장의 중임 횟수를 제한함으로써 학교법인과 학교장 사이의 부당한 유착관계나 학교장의 고령화를 방지하고 교단의 활성화를 제고할 필요성이 있다는 점을 고려하더라도, 이러한 공익과 학교법인이 장기에 걸친 사립학교의 건학이념과 교육목표를 설정하고 학교장이 이를 지속적으로 추구하고 발전시키는 데 차질을빚음으로써 초래되는 사립학교 운영의 자유 및 직업의 자유에 대한 제한의 정도 사이에 법익의 균형이 적절하게 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추었다고 할 수 없다.
라. 소결
심판대상조항은 학교법인의 사립학교 운영의 자유 등을 침해하여 헌법에위반된다.
pansiMatt: 사립 초ㆍ중등학교의 장을 1회에 한하여 중임할 수 있도록 하는 구 사립학교법 제53조 제3항 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 학교법인의 사립학교 운영의 자유와 학교장이 되려는 자의 직업의 자유 및 이들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 심판대상조항은 사립 초ㆍ중등학교의 장이 중임할 수 있는 횟수를 1회에 한정함으로써 교장의 노령화ㆍ관료화를 방지하고, 인사순환을 통하여 교단을 활성화하며, 학교장과 학교법인의 유착을 방지하기 위한 것이다. 심판대상조항이 보장하는 최대 8년간의 재임기간이 지나치게 짧은 시간이라 단정하기 어렵고, 동일한 학교의 장을 2회 이상 중임하려는 경우만을 제한하므로 그 제한의 정도가 지나치다고 볼 수 없다. 
대학과 초ㆍ중등학교는 교육내용과 방식 등의 측면에서 본질적 차이가 있으므로 사립 초ㆍ중등학교의 장을 사립대학의 장과 달리 규율하는 데 합리적 이유가 있다. 사립유치원의 경우 공교육으로 내실화되기 시작한 시기, 설립형태, 운영 방식 등을 고려할 때, 사립 초ㆍ중등학교의 장을 사립유치원의 장과 달리 규율하는 것이 불합리하다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 학교법인의 사립학교 운영의 자유, 학교장이 되려는 자의 직업의 자유 및 이들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 
학교장의 중임 횟수는 사립학교의 설립목적 달성과 밀접한 연관을 가지는 사립학교 운영의 핵심적인 사항으로 학교법인의 자율적인 판단과 
결정을 존중할 필요가 있다. 중임 횟수 제한은 법정의견이 상정한 입법목적들을 달성하는 데 직접적 관련이 적어 적합한 수단이 된다고 보기 어렵고, 사립학교의 장의 임기를 정관에서 자유롭게 정하도록 한 취지와 맞지 않을 뿐 아니라, 유능한 학교장을 통한 학교의 건전한 발달을 저해할 수 있다. 오늘날 대다수 사립학교의 재정ㆍ행정이 투명하게 집행되고 있고, 사립학교 운영에 관한 전반적인 규율과 더불어 사립학교장의 비위행위 등을 방지할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 현실에서 일부의 사례 혹은 학교법인과 학교장의 부당한 유착관계의 발생가능성에 대한 추상적 우려만으로 학교장의 중임 여부를 일률적으로 제한하는 것은 지나치다. 외국의 입법례를 살펴보아도, 사립학교장의 임기는 대부분 사적 계약에 맡겨져 있고, 중임 횟수를 특별히 제한하고 있지 아니하다. 따라서 심판대상조항은 학교법인의 사립학교 운영의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다.
adjobtTxt: 구 사립학교법(2016. 2. 3. 법률제13938호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16674호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항 단서
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
구 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것) 제54조의3 제3항
refrnPrcdnt: 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등, 판례집 25-2하, 398, 447-450
event: 청 구 인 학교법인 ○○학원
대표자 이사장 고○○
대리인 변호사 이명웅
당해사건 서울고등법원 2018누51081 교장임명승인신청반려처분 취소의 소
eventCol1: 청구인|학교법인 ○○학원
대표자 이사장 고○○
대리인 변호사 이명웅
eventCol3: 당해사건|서울고등법원 2018누51081 교장임명승인신청반려처분 취소의 소
reason: 1. 사건개요
가.청구인은 ○○고등학교를 설치ㆍ운영하는 학교법인으로, 2016. 12. 28. 서울특별시교육감(이하 ‘교육감’이라 한다)에게 박○○을 위 학교의 장으로 임명하기 위한 임명승인신청을 하였다. 그러나 교육감은 2017. 1. 6. 위 박○○이 이미 두 차례 위 학교의 장으로 재직하여 사립학교법 제53조 제3항 단서에 따른 학교장 중임 제한 규정에 위반된다는 이유로 위 신청을 반려하였다.
나. 청구인은 위 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2018. 5. 24. 기각되자(서울행정법원 2018구합55463) 항소하였고, 항소심 계속 중 위 처분의 근거조항인 사립학교법 제53조 제3항 단서에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 2018. 12. 18. 위 항소(서울고등법원 2018누51081) 및 위헌법률심판제청신청(같은 법원 2018아1715)이 모두 기각되자, 2018. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 사립학교법(2016. 2. 3. 법률 제13938호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16674호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 사립학교법(2016. 2. 3. 법률 제13938호로 개정되고, 2019. 12. 3. 법률 제16674호로 개정되기 전의 것)
제53조(학교의 장의 임용) ③ 각급학교의 장의 임기는 학교법인 및 법인인 사립학교경영자는 정관으로, 사인인 사립학교경영자는 규칙으로 정하되, 4년을 초과할 수 없고, 중임할 수 있다. 다만, 초ㆍ중등학교의 장
은 1회에 한하여 중임할 수 있다.
[관련조항]
구 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되고, 2020. 12. 22. 법률 제17659호로 개정되기 전의 것)
제54조의3(임명의 제한) ③ 학교법인의 이사장과 다음 각 호의 어느 하나의 관계에 있는 자는 당해 학교법인이 설치ㆍ경영하는 학교의 장에 임명될 수 없다. 다만, 이사정수의 3분의 2 이상의 찬성과 관할청의 승인을 받은 자는 그러하지 아니하다.
1. 배우자
2. 직계존속 및 직계비속과 그 배우자
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 교장의 노령화ㆍ관료화 방지 및 학교법인과의 유착으로 인한 학교운영의 투명성 저하 방지, 인사순환을 통한 교단의 활성화, 학교장의 학교법인에의 종속 가능성 예방 등을 입법목적으로 하고 있으나, 사립학교의 장은 승진이 아닌 개개의 고용계약에 의하여 임용되는 것이므로 국ㆍ공립학교에서와 같은 인사문제가 발생하지 아니하고, 이미 사립학교법에는 학교법인의 이사회와 교장의 유착관계를 방지하기 위한 규정들을 마련하고 있다. 교장의 장기근무만으로 학교법인과 교장 사이의 부당한 유착관계가 형성될 것이라는 전제는 아무런 합리적 근거가 없는 예단에 불과하다. 또한 사립학교에 대한 국가의 재정지원이 사립학교 운영의 자율성을 제한하는 근거가 되기 어렵다. 따라서 사립학교장의 중임을 제한하는 심판대상조항은 사립학교의 운영 자유와 계약의 자유, 사립학교의 장이 되려는 사람의 직업의 자유를 침해한다.
나. 심판대상조항은 초ㆍ중등학교의 장에 대해서만 1회에 한하여 중임할 수 있도록 하여 중임을 제한하고 유치원의 장과 대학의 장에 대해서는 이와 같은 제한을 하지 않고 있으므로 합리적 이유 없이 초ㆍ중등학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인의 평등권을 침해한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 심판대상조항은 사립유치원이나 사립대학과는 달리 사립학교 중 초ㆍ중등학교(이하 ‘사립 초ㆍ중등학교’라 한다)의 장이 중임할 수 있는 횟수를 제한함으로써 사립 초ㆍ중등학교를 설치ㆍ운영하는 학교법인의 학교장 임용권을 제한하므로, 학교법인인 청구인의 사립학교 운영의 자유와 학교의 장이 되려
는 사람의 직업의 자유 및 이들의 평등권을 침해하는지 문제된다.
(2)한편, 청구인은 심판대상조항이 사립 초ㆍ중등학교를 국ㆍ공립학교와 같게 취급하는 것이 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 사립학교 운영의 자유 침해 여부를 판단할 때 그 내용이 포함되어 고려되므로 별도로 살피지 아니한다. 또한 청구인은 심판대상조항이 학교법인과 학교의 장 사이에 체결된 사법상 고용계약관계에 개입하여 사적 자치의 원칙에 반하고 계약의 자유를 침해한다고 주장하나, 심판대상조항과 보다 밀접한 기본권인 사립학교 운영의 자유와 직업의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 살피지 아니한다.
(3)그러므로 이하에서는 심판대상조항이 청구인의 사립학교 운영의 자유와 학교의 장이 되려는 사람의 직업의 자유, 이들의 평등권을 침해하는지 여부를 살핀다.
나. 사립학교 운영의 자유 및 직업의 자유, 평등권의 침해 여부
(1) 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용의 구 사립학교법(2007. 7. 27. 법률 제8545호로 개정되고, 2016. 2. 3. 법률 제13938호로 개정되기 전의 것) 제53조 제3항 단서가 과잉금지원칙에 위반되어 사립 초ㆍ중등학교를 설치ㆍ경영하는 학교법인의 사립학교 운영의 자유나 그 학교의 장이 되려는 자의 직업의 자유를 침해하지 아니하고, 사립대학과 달리 취급하는 데 합리적 이유가 있어 이들의 평등권을 침해하지 아니한다고 판단한 바 있다. 그 요지는 다음과 같다.
"(가) 사립학교 운영의 자유 및 직업의 자유 침해 여부
1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 국ㆍ공립 초ㆍ중등학교의 장과 마찬가지로 사립 초ㆍ중등학교의 장에 대해서도 중임 횟수를 제한하고 있는데, 그 취지는 국ㆍ공립학교장과 마찬가지로 교장의 노령화ㆍ관료화를 방지하고, 재임기간 동안 책임경영을 할 수 있는 여건을 마련하는 한편, 인사순환을 통하여 교단을 활성화하려는 것이라 할 수 있다. 특히 사립학교의 장이 중임 횟수 제한 없이 장기간 재임할 경우 학교법인과의 유착으로 학교운영의 투명성이 저하될 수 있으며, 유임을 희망하는 학교장으로서는 임면권자인 학교법인의 의사에 종속될 개연성이 높아 학교경영과 교육을 분리하고 있는 우리 교육법제의 근본취지에 반하게 될 우려가 있으므로 학교장의 중임 횟수 제한은 이를 예방하고자 한 것이다. 이러한 심판대상조항의 입법목적은 그 정당성을 수긍할 수 있고, 사립학교장의 중
임 횟수를 제한하는 것은 그와 같은 목적을 달성하기 위한 유용한 수단이 될 수 있다.
2) 피해의 최소성 및 법익의 균형성
심판대상조항은 사립 초ㆍ중등학교장에 대하여 임기 4년에 1회의 중임을 허용하고 있어 학교장의 재임기간을 최장 8년간 보장하고 있으므로, 학교법인이나 학교장이 스스로의 교육관에 기초하여 학교운영 계획을 수립하고 일관되고 책임 있게 이를 수행하는 데 장애가 될 정도로 짧은 기간이라 단정할 수 없다.
또한 사립 초ㆍ중등학교의 장이 되려는 사람으로서는 동일한 학교의 장을 2회 이상 중임하려는 경우에만 제한을 받을 뿐 다른 학교법인이 운영하는 학교는 물론 같은 학교법인이 운영하더라도 학교가 다른 경우에는 학교장으로 취임하는 데 아무런 제한을 받지 않으므로 위 조항에 의한 제한의 정도는 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어서는 것으로 볼 수 없다. 나아가 위 조항에 의하여 달성하고자 하는 학교법인과의 유착방지나 교장의 노령화 방지라는 공익은 위 조항에 의하여 제한되는 학교법인이나 학교장의 기본권에 비하여 결코 작다고 할 수 없으므로, 양 법익 사이에 균형이 유지되고 있다고 할 수 있다.
3) 소결
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 학교법인의 사립학교 운영의 자유 또는 학교장이 되려는 자의 직업의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.
(나) 평등권 침해 여부
심판대상조항은 사립학교 중 초ㆍ중등학교의 장에 대해서만 중임 횟수를 제한하고 있어 그러한 제한을 두고 있지 아니한 사립대학의 장과 사이에 차별취급이 존재한다. 대학의 총장이나 학장도 교무를 통할하고, 소속 교직원을 감독하며 학생을 지도할 권한과 임무가 부여된다는 점(고등교육법 제15조 제1항)에서는 초ㆍ중등학교의 장과 다르지 않다. 그러나 대학은 교육 외에 학문연구도 그 본연의 임무로 하고(초ㆍ중등교육법 제20조 제3항, 고등교육법 제15조 제2항), 학문의 자유에서 연원하는 대학의 자유의 주체가 된다는 점에서 초ㆍ중등학교와는 차이가 있다.
우리 교육법제도 이러한 차이를 반영하여 초ㆍ중등교육과 고등교육을 달리 규율하고 있는데 학교의 장을 비교해 보면, 대학의 장은 학칙 제ㆍ개정권을 행사함에 있어서 관할청의 인가를 요건으로 하지 아니하고(고등교육법 제6조 제
1항, 초ㆍ중등교육법 제8조 제1항), 학교법인으로부터 위임을 받아 교원에 대한 임면권을 행사할 수도 있으며(사립학교법 제53조의2 제2항), 학교법인이 대학의 장을 임기 중에 해임하고자 하는 경우 초ㆍ중등학교의 장과 달리 이사 정수의 3분의 2 이상의 찬성에 의한 이사회 의결을 거쳐야 하는 제한을 받는다(같은 법 제53조 제2항)는 점에서 초ㆍ중등학교의 장과는 다르다.
또한 보편교육에 치중하는 초ㆍ중등학교와 달리 대학은 자유로운 연구ㆍ교육을 통한 진리탐구와 지도적 인격의 도야라는 고전적 기능에 더하여 국제적 경쟁력을 갖춘 유능한 인재를 사회에 공급하는 역할도 요청되는데, 대학이 이러한 역할을 수행하는 데 필요한 물적ㆍ인적 토대를 갖추기 위해서는 학교법인의 지속적인 재정적 지원이 뒷받침되어야 함은 물론 그에 못지않게 대학의 장의 역할도 중요하다 할 것이다.
따라서 대학의 경우 대학의 장이 임기에 구애됨이 없이 장기적인 학교발전의 전망을 가지고 이를 실현해 나가도록 보장해 주는 것이 필요하다 할 것이고, 이는 대학의 자율성이라는 관점에서도 대학의 장의 임면에 관하여는 임면권자나 대학 구성원들의 자율에 맡겨 둘 필요성이 초ㆍ중등학교의 장의 경우에 비하여 한층 크다 할 것이므로, 입법자가 이를 달리 규율하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.
그러므로 심판대상조항이 평등권을 침해한다고 보기 어렵다."
(2) 선례와 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 인정되는지 여부
(가) 헌법 제31조는 국민의 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위하여 국가나 공공단체가 적극적ㆍ능동적으로 주도하고 관여하는 교육체계, 즉 공교육제도를 전제하고 있고, 위 선례 결정 이후에도 우리의 교육법제는 이러한 공교육제도에 입각하여 국ㆍ공립학교와 사립학교 사이에 본질적인 차이를 두지 않고 있으며, 국ㆍ공립학교 교원과 사립학교 교원은 동등한 처우를 받고 있다. 공ㆍ사립을 불문하고 초ㆍ중등학교의 장의 임무와 권한 역시 같다(초ㆍ중등교육법 제20조 제1항).
(나)다만, 위 선례에서 초ㆍ중등학교의 장과 대학의 장의 차이로 언급하였던 요소 중 학칙의 제ㆍ개정에 관할청의 인가를 요하는 부분은 초ㆍ중등교육법이 2012. 3. 21. 법률 제11384호로 개정되면서 삭제되었다(제8조 제1항). 그러나 교육내용과 방식의 측면에서 보편교육을 중시하는 초ㆍ중등학교와 자유로운 연구교육을 통한 진리탐구와 학문의 자유를 추구하는 대학 사이에는 여전히 본질적 차이가 존재한다고 볼 수 있으므로 위와 같은 사정을 선례를 변
경할 만한 사정에 해당한다고 보기 어렵다.
(다) 한편, 청구인은 법인이 설치ㆍ경영하는 사립유치원의 경우 사립 초ㆍ중등학교와 본질적으로 동일함에도 사립 초ㆍ중등학교에 대해서만 합리적 이유 없이 학교장의 중임 횟수를 제한하므로 평등권을 침해한다고 주장한다.
사립유치원이 학교로서 공교육의 일익을 담당하고 있고 오늘날 국가 및 지방자치단체로부터 재정지원을 받으면서 그 감독ㆍ통제를 받는다는 점은 초ㆍ중등학교와 유사하다고 할 수 있다.
그런데 유아교육은 초ㆍ중등교육법에서 부속적으로 규율되다가 유아교육법이 2004. 1. 29. 법률 제7120호로 제정되면서 유아교육에 대한 공교육체제가 마련됨에 따라 공교육으로 내실화되기 시작되었다. 사립유치원이 전체 유치원에서 차지하는 비중은 사립 초ㆍ중등학교가 전체 초ㆍ중등학교에서 차지하는 비중보다 아직 높게 나타나며, 사립학교법에서 학교법인이 아닌 경우 초ㆍ중등학교를 설립할 수 없도록 하고 이사장으로 하여금 해당 학교법인이 설치ㆍ경영하는 사립학교의 장을 겸직할 수 없도록 한 것과 달리(제3조, 제23조), 사립유치원에 대해서는 공공단체 외의 법인(학교법인은 제외)이나 그 밖의 사인도 사립학교경영자로서 사립유치원을 설치ㆍ경영할 수 있도록 하고 있으며(제2조, 제3조), 사립학교경영자와 관련하여 위와 같은 학교장 겸직 금지에 관한 조항을 준용하고 있지 아니하다(제51조 참조). 또한 유아교육의 교육과정은 최장 3년으로 각 6년에 해당하는 초ㆍ중등학교에 비해 짧아 그 물적 시설 및 인적 자원의 규모와 배치에 있어 일반적으로 초ㆍ중등학교를 운영하는 학교법인과 차이가 있을 수 있고, 사립학교법에서 원칙적으로 학교법인에 임원으로서 7명 이상의 이사와 2명 이상의 감사를 두어야 하지만, 유치원만을 설치ㆍ경영하는 학교법인에 대해서는 임원으로서 5명 이상의 이사와 1명 이상의 감사를 두어야 하는 것으로 완화한 점(제14조 제1항) 역시 이러한 규모의 차이 등을 고려한 것이라 할 수 있다.
이와 같은 전반적인 사립유치원의 설립형태와 운영 방식 등을 고려할 때 사립유치원을 사립 초ㆍ중등학교와 달리 규율하고 있는 심판대상조항이 합리적 이유를 흠결하였다고 단정하기 어렵다.
(라) 선례의 입장은 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 심판대상조항은 청구인의 사립학교 운영의 자유, 학교장이 되려는 자의 직업의 자유 및 이들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 심판대상조항이 학교법인의 사립학교 운영의 자유와 학교장이 되려는 자의 직업의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
(1) 사립학교의 기능과 운영의 자율성 존중
사립학교는 공교육의 질적 제고와 다양성을 보장하고, 다채로운 교육적 구상과 세계관을 펼칠 수 있으며, 학교의 개별화와 특성화를 통하여 학생과 학부모에게 폭넓은 선택의 기회를 주고, 사립학교 간의 경쟁을 통하여 창의적이고 자유로운 교육적 상상력을 실현함은 물론 제도의 발전과 교육혁신을 가져올 수 있다. 헌법 제31조는 교육을 받을 권리(제1항)와 교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성(제4항)을 보장하고 있음에도 불구하고 이를 구체화한 사립학교법은 사립학교의 자주성이나 특수성, 창의성을 육성ㆍ보호하는 규정은 거의 두지 않고, 설립에서 운영ㆍ해산에 이르기까지 상세하게 규율함으로써 위와 같은 사립학교의 기능이 실현되기 매우 어렵다. 사립학교에 대하여는 국ㆍ공립학교에 대하여 가해지는 규제가 그대로 적용됨은 물론 사립학교법에 의한 규제가 추가되어 국ㆍ공립학교보다 오히려 더 많은 규제를 받고 있는 실정이다.(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 반대의견 참조).
그런데 우리의 교육제도에서 사립학교가 차지하는 비중이 유례없이 높고 중요한 역할을 수행하고 있는 것은, 국가가 공교육을 표방하면서도 재정이 궁핍하여 국민의 교육열에 상응하는 공교육 주관자로서의 책임을 온전히 수행하지 못하였고, 그로 인해 사립학교가 그 역할을 국ㆍ공립학교와 함께 수행하여 왔기 때문이다. 또한, 사립학교법에서 규정하고 있는 사립학교의 자주성은 특성 있는 건학이념과 교육목적에 근거한 자율적인 학교 운영 및 교육활동을 의미하고, 사립학교의 공공성은 비록 사립학교에서의 교육활동이라도 사회 공공의 복리를 위한 것이며 국가ㆍ사회 공동체의 교육목적에 기여하여야 한다는 것을 의미한다. 이는 사립학교가 공교육 제도의 체계에 철저히 편입되어 있는 우리나라의 교육제도라 하더라도, 사학의 자주성과 공공성은 배치되는 것이 아니라 상호 보완적인 관계를 형성하여야 함을 의미
한다. 이와 같이 국가가 사립학교의 설립을 권장하고 이에 부응한 설립자가 특별한 건학이념과 교육목적을 가지고 사유재산을 출연하여 학교법인을 설립하였던 역사적ㆍ사회적 배경과 사립학교의 자주성과 공공성이 상호 보완적인 관계임을 고려할 때, 국가는 자발적으로 공교육의 책임을 부담한 사립학교의 설립자에게 사립학교의 자유를 보장하고 학교법인의 설립목적에 따른 독립적인 경영을 보장할 필요가 있다(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 반대의견; 헌재 2013. 11. 28, 2009헌바206등 반대의견 참조).
특히 학교장은 교무를 총괄하고, 교직원을 지도ㆍ감독하며, 학생을 교육할 임무와 권한을 지니고(초ㆍ중등교육법 제20조 제1항), 자신의 교육관에 기초하여 학교운영을 일관되고 책임 있게 수행함으로써 사립학교의 특별한 설립이념을 구현하는 데 중추적인 역할을 담당한다. 따라서 학교장의 중임 횟수는 사립학교의 설립목적 달성과 밀접한 연관을 가지는 사립학교 운영의 핵심적인 사항으로서 학교법인의 자율적인 판단과 결정을 존중할 필요가 있다.
(2) 법정의견은 심판대상조항의 입법목적으로 먼저 학교장의 장기 재임에 따른 학교법인과의 유착을 방지하여 학교운영의 투명성 제고를 들고 있다. 그러나 가족경영이나 학교법인과의 유착의 문제는 법인경영과 학교운영을 인적으로 분리하는 규정을 정당화하는 사유로 될 수 있을 뿐, 학교장의 중임을 제한하는 것과는 직접적인 관련성을 가진다고 보기 어렵다. 친족관계에 기반한 인적 유착 방지는 이미 이사장의 학교장 겸직금지 조항(사립학교법 제23조 제1항), 이사장의 배우자 등에 대한 학교장 임명제한 조항(같은 법 제54조의3 제3항)을 통하여 관철되고 있으며, 2022. 3. 25.부터는 학교법인의 임원과 친족관계에 있는 교직원 공개 조항(2021. 9. 24. 법률 제18460호로 개정된 사립학교법 제72조의3)을 통해 한층 강화될 예정이다. 물론 이러한 유형의 인적 유착 외에도 장기 재임으로 인한 자연발생적 유착이 생길 가능성을 부정할 수는 없겠으나, 자연발생적 유착은 친족관계에 바탕한 인적 유착과 달리 당해 학교장과 학교법인의 개인적ㆍ구체적 특성과 상호관계에 따라 좌우되는 것이기 때문에 중임제한이라는 규제를 통하여 예방하기에 적합하지 않다(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 반대의견 참조).
(3) 다음으로, 법정의견은 국ㆍ공립학교장의 경우와 공통된 입법목적으로 교장의 고령화ㆍ관료화 방지 및 인사순환을 통한 교단의 활성화를 들고 있다.
사립학교법은, 초ㆍ중등학교의 교육공무원 정년을 62세로 규정하고 있는 교육공무원법(제47조 제1항)과는 달리 사립학교 교원의 정년을 별도로 규정하고
있지 않은데, 고령화 방지를 위한 가장 직접적인 수단이라 할 수 있는 정년에 관해서는 규율하지 않으면서 중임 횟수만을 제한하는 것은 체계적으로 합리적인 수단이 될 수 없다(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 반대의견 참조).
2004년부터 사립학교의 장 평균연령을 살펴보면, 2004년에 약 57.4세, 2008년에 약 57.8세, 2012년에 약 58.1세, 2016년에 약 58.1세, 2020년에 약 57.9세로, 중임 제한 조항을 도입한 2005년 전ㆍ후에 크게 달라지지 않은 사실을 확인할 수 있다. 이는 일반적으로 학교장의 중임 횟수 제한 그 자체가 학교장의 연령에 영향을 미친다기보다는, 학교장이 될 수 있는 자질과 교육경험 등이 종합적으로 고려되어 임용되고 있음을 반증하는 것이라 할 수 있다. 그리고 심판대상조항은 비교적 이른 나이에 학교장으로 임용되어 고령화 문제와 직접적 관련이 없는 경우에도 일률적으로 조기에 퇴임하도록 함으로써 학교장으로서의 역량을 발휘할 수 없도록 하는 불합리한 결과를 초래한다.
이러한 점을 고려할 때 중임 횟수 제한은 그 순기능으로 인한 효과보다도 오히려 능력 있고 건학이념을 효과적으로 구현할 수 있는 학교장의 장기 재임의 가능성을 원천적으로 차단함으로써 학교의 건전한 발달과 교육의 질적 향상을 저해할 우려가 크다.
법정의견이 상정한 인사순환을 통한 교단의 활성화라는 명분 역시 참신성보다 경륜과 원숙한 지혜가 더 필요할 수 있는 학교장 직책의 특성에 대한 고려를 결여한 것으로서 선뜻 수긍하기 어렵다(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등 반대의견 참조). 또한, 교원인사가 전체 교단 차원에서 이루어지는 국ㆍ공립학교 교원의 경우 학교장 중임 횟수에 제한을 둠으로써 승진을 위한 과열경쟁과 승진기회 축소에 따른 교원의 사기저하를 방지하여 교단의 활성화에 기여하는 측면이 있다 할 것이나, 기본적으로 학교법인별ㆍ학교별로 교원인사가 그치는 사립학교에 있어서는 이러한 고려를 할 필요가 상대적으로 적다.
이상의 점들을 고려할 때, 학교장의 중임 횟수를 제한하는 것은 법정의견이 상정한 입법목적을 달성하는 데 반드시 적합한 수단이 된다고 할 수 없다.
나. 피해의 최소성
(1) 사립학교 교육에 대한 국가의 간섭은 사립학교가 담당하는 공교육, 즉 학력인정에 필요한 교육의 충실을 확보하기 위하여 필요한 한도에 그쳐야 한다. 심판대상조항은 원칙적으로 학교법인의 정관으로 정하도록 하면서도 4년을 초과할 수 없고, 이는 연임의 제한에 그치는 것이 아니라 한번 학교장에 취임하면 연속해서 임명되든, 그렇지 않든 합산하여 8년을 초과하여 학교장에
재임할 수 없게 하는 것이다. 이러한 중임 횟수의 제한은 학교장의 임기를 정관에서 자유롭게 정하여 사립학교 운영의 자율성을 보장하도록 한 취지와 맞지 않고, 사립학교 고유의 건학이념과 교육목적을 지속적으로 추구하는 것 역시 보장받을 수 없는 결과를 초래할 수 있다. 학교장은 행정과 교육활동을 통하여 학생의 발달 및 성장에 직ㆍ간접적으로 영향을 미치므로, 능력 있고 건학이념을 효과적으로 실현할 수 있는 학교장에 대해서는 학교법인이나 학교의 구성원이 원할 경우 그 직무를 장기간 계속해서 수행할 수 있는 기회를 보장하는 것이 필요하다.
(2) 오늘날 우리 사회 전반에 있어 공정에 대한 규율 강화 및 국민 의식수준의 향상, 사립학교 운영의 투명성을 제고하기 위하여 마련된 여러 규율들로 인하여 전반적으로 사학비리는 과거에 비해 감소하였다고 할 수 있고, 대다수의 사립학교에서 교원임용절차나 재정ㆍ행정이 투명하게 집행되고 있다.
예컨대, 관할청은 사립학교의 교육에 관하여 조사를 하거나 필요한 사항에 관한 보고를 하게 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 장부나 그 밖의 서류 등을 검사하게 하거나 교육의 실시상황을 조사하게 할 수 있고(사립학교법 제70조), 사립학교법에 규정된 면직 사유 및 징계 사유가 있는 경우 학교장의 임용권자에게 해임 또는 징계를 요구할 수 있으며(같은 법 제54조 제3항), 교원징계위원회의 징계의결의 내용이 징계 사유에 비추어 가볍다고 인정되면 그 임용권자에게 그 징계처분을 하기 전에 교원징계위원회에 재심의를 요구하도록 할 수 있다(같은 법 제66조의2 제2항). 또한, 학교장의 근무성적이 매우 불량하거나, 학생의 입학, 수업 및 졸업에 관한 해당 학교의 장의 권한에 속하는 사항으로서 교육 관계 법령을 위반하였을 때, 학교에 속하는 회계의 집행에 관하여 부정한 일을 하였거나 현저히 부당한 일을 하였을 때 등 일정한 사유가 발생하는 경우 임용권자에게 학교장의 해임을 요구할 수 있고, 이 경우 해임을 요구받은 임용권자는 특별한 사유가 없으면 이에 따라야 한다(같은 법 제54조의2 제1항). 관할청의 해임 요구에 의하여 해임된 후 3년이 지나지 아니한 사람은 학교장에 임명될 수 없으며(같은 법 제54조의3 제2호), 임용권자가 특별한 사유 없이 관할청의 해임 요구를 따르지 아니하는 경우 1천만 원 이하의 과태료가 부과된다(같은 법 제74조 제1항 제2호). 이와 같이 입법자는 사립학교 운영에 관한 전반적인 규율과 더불어 사립학교장의 비위행위 등을 방지할 수 있는 제도적 장치를 마련하고 있으며, 업무상 횡령, 배임 등 위법행위의 경우 그에 상응하는 형사처벌을 통해 규제하고 있다.
그럼에도 불구하고 심판대상조항은 일부의 사례 혹은 학교법인과 학교장의 유착이 발생할 수 있다는 추상적 우려만으로 학교장으로 재직할 수 있는 기간의 상한을 두고 있다. 이는 대다수의 건전한 학교법인이 학교의 구체적 사정을 고려하여 자율적이고 합리적으로 학교장의 중임 여부를 판단할 수 있는 여지를 봉쇄하고, 사립학교의 자주성 확보라는 헌법적 요청과도 요원하게 하는 것으로서 그 피해가 심각하고 중대하다.
(3) 외국의 입법례를 살펴보더라도 학교법인이 사립학교의 장의 임기를 어떻게 정할 것인지는 대부분 사적 계약에 맡겨져 있고, 학교장의 중임 횟수를 특별히 제한하는 사례는 찾아보기 어렵다. 심판대상조항은 사립학교가 공교육을 수행하는 기능을 지나치게 중시한 나머지 사립학교 본래의 목적과 특성을 반영하지 못하고 있으며, 이미 교육과정이나 교과서 등을 비롯하여 학교 운영 전반에 대하여 국ㆍ공립학교와 같은 규율과 규제를 받고 있는 사립학교에 대하여 입법목적과 직접 관련이 없는 학교장의 2회 이상 중임 금지라는 인적 통제마저 추가하는 것이다. 이는 애초에 다양하고 특성 있는 교육을 제공함으로써 국민의 교육받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 사립학교의 존재 의의마저 유명무실하게 만들 위험이 있다.
(4)더욱이 특수분야의 전문적인 교육을 목적으로 하는 고등학교로 지정된 특수목적고등학교(초ㆍ중등교육법 시행령 제90조 제1항)의 경우, 특수한 교육목적을 효과적으로 달성하기 위한 입학전형의 수립이나 학과의 개설, 수업운영방법의 결정 등에 있어 일반 고등학교에 비해 보다 폭넓은 자율이 요청된다. 재정적인 측면에서도 학교 재정의 상당 부분을 국가로부터 지원받는 일반 고등학교와 달리 특수목적고등학교는 입학금과 수업료가 자율화되고 재정결함보조금을 지원받지 않는 등(서울특별시 교육청의 2021학년도 사립학교 재정결함보조금 지원 계획 등 참조) 그 운영에 있어 학교법인의 자율적 판단을 존중할 여지가 크다. 그럼에도 심판대상조항이 학교장의 중임 횟수를 일률적으로 정하고 있는 것은 교육과정의 다양화와 학생의 개성과 적성에 맞는 교육을 지향하고 특수목적고등학교의 성격에 부합한다고 보기 어렵다.
(5) 이상의 점을 고려할 때, 심판대상조항은 피해의 최소성을 갖추었다고 할 수 없다.
다. 법익의 균형성
재임기간 동안의 업무수행과정에서 능력과 덕성이 검증된 학교장을 최장 8년 동안 재직하였다는 이유만으로 그 직에서 물러나게 할 특별한 공익은 생각
하기 어렵다. 사립학교장의 중임 횟수 제한은 국ㆍ공립학교장의 경우와 달리 일반 교원이나 직원에 대한 교무장악력을 약화하여 공교육을 실현하는 데 오히려 부정적인 영향을 미칠 소지도 지니고 있다. 법정의견과 같이 학교장의 중임 횟수를 제한함으로써 학교법인과 학교장 사이의 부당한 유착관계나 학교장의 고령화를 방지하고 교단의 활성화를 제고할 필요성이 있다는 점을 고려하더라도, 이러한 공익과 학교법인이 장기에 걸친 사립학교의 건학이념과 교육목표를 설정하고 학교장이 이를 지속적으로 추구하고 발전시키는 데 차질을 빚음으로써 초래되는 사립학교 운영의 자유 및 직업의 자유에 대한 제한의 정도 사이에 법익의 균형이 적절하게 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성을 갖추었다고 할 수 없다.
라. 소결
심판대상조항은 학교법인의 사립학교 운영의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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jgdmtCort: 전원재판부
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