item: panreType: 판례집
eventNo: 2018헌바407
eventNm: 도시 및 주거환경정비법  제39조 등  위헌소원
panreTitle: 도시 및 주거환경정비법 제39조 등 위헌소원 등
[2020. 11. 26. 2018헌바407⋅408, 2019헌바88⋅343⋅344⋅365⋅366⋅368⋅375⋅393⋅394⋅406⋅436⋅467⋅468⋅488, 2020헌바8(병합)]

textOfDecision: 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 각 재건축조합의 설립 및 매도청구소송
(1) 2018헌바407, 408, 2019헌바88, 375 사건(○○제○○구역)
‘○○제○○구역주택재건축정비사업조합’(이하‘○○재건축조합’이라 한다)은 서울 성동구○○동 (주소 생략) 일대○○제○○구역 재건축사업 시행을목적으로 구‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1.법률 제11293호로 개정되고,2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 구‘도시정비법’이라한다)에 따라 설립된 정비사업조합으로서 2016. 4. 22. 성동구청장으로부터 조합설립인가를 받았다.
위 각 사건 청구인들은○○제○○구역 내 토지만 소유하거나 토지 및 건축물을 소유한 자들이고, 재건축조합 설립에 동의하지 않았다.○○재건축조합은 위 청구인들을 상대로 소유권이전등기 및 부동산인도를 구하는 소를 제기하면서 소장 부본 송달에 의하여 매도청구권을 행사하였다.
(2) 2019헌바343, 344, 365, 366, 368, 393, 394, 406, 467, 468, 488, 2020헌바8사건(□□동)
‘□□동○○번지일원재건축정비사업조합’(이하‘□□동재건축조합’이라 한다)은 서울 송파구□□동○○일대 재건축사업 시행을 목적으로 구 도시정비법에 따라 설립된 정비사업조합으로서 2016. 6. 1. 송파구청장으로부터 조합설립인가를 받았다.
위 각 사건 청구인들은 위 재건축사업 정비구역 내 토지 및 건축물을 소유한 자들이고 재건축조합 설립에 동의하지 않았다.□□동재건축조합은 위 청구인들을 상대로 소유권이전등기 및 부동산인도를 구하는 소를 제기하면서 소장 부본 송달에 의하여 매도청구권을 행사하였다.
(3) 2019헌바436 사건(△△ ○○구역)
‘△△ ○○구역주택재건축정비사업조합’(이하‘△△재건축조합’이라 한다)은 서울 서초구△△로○○길○○일대△△ ○○구역 재건축사업 시행을목적으로 구 도시정비법에 따라 설립된 정비사업조합으로서 2015. 3. 9. 서초구청장으로부터 조합설립인가를 받았다.
청구인 박▽▽은 위 재건축사업 정비구역 내 토지 및 건축물을 소유한 자이고 재건축조합 설립에 동의하지 않았다.△△재건축조합은 위 청구인을 상대로 소유권이전등기 및 부동산인도를 구하는 소를 제기하면서 소장 부본송달에 의하여 매도청구권을 행사하였다.
나. 헌법소원심판 청구
청구인들은 위 각 소송계속 중 구 도시정비법 제39조 등에서 정한 매도청구권이 청구인들의 재산권 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을하였다. 각 법원은 위 신청을 기각하였고,[별지 2]위헌제청결정 기각결정 통지일 란 기재와 같은 날 기각결정문이 청구인들에게 송달되었다. 청구인들은[별지 2]헌법소원심판 접수일 란 기재와 같은 날 이 사건 각 헌법소원심판을청구하였다.

abjObt: 청구인들은 모두 재건축사업구역 내 단독주택이나 상가 또는 토지 소유자로서 모두 구 도시정비법 제16조 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자이므로, 같은 법 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분만 청구인들에게 적용된다.
한편 일부 청구인들은‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(2010. 3. 31.
법률 제10204호로 개정된 것, 이하‘집합건물법’이라 한다) 제48조 제4항, 제5항에 대한 위헌확인을 구하면서 제5항 내지 제7항이 명확성원칙에 위배된다고 주장하고 있다. 그러나 위 각 집합건물법 조항은 구 도시정비법 제39조가이를 준용함으로써 적용되는 것이어서 구 도시정비법 제39조의 위헌여부를 검토하면서 함께 판단할 수 있으므로, 별도의 심판대상으로 삼지 않는다.
따라서 이 사건 심판대상은 구‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1.법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)과 관련조항은다음과 같다.

구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2.8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’제48조의 규정을준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
1.제16조 제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자

relatedProvision: 구 도시 및 주거환경정비법(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되고, 2017.2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제16조(조합의 설립인가 등)③제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정된 것)
제48조(구분소유권 등의 매도청구 등)①재건축의 결의가 있으면 집회를소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인
지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.
②제1항의 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.
④제2항의 기간이 지나면 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하‘매수지정자’라 한다)는 제2항의기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다.
⑤제4항에 따른 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하겠다는뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도(明渡)하면 생활에 현저한 어려움을 겪을 우려가 있고 재건축의 수행에 큰 영향이 없을 때에는 법원은그 구분소유자의 청구에 의하여 대금 지급일 또는 제공일부터 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 건물 명도에 대하여 적당한 기간을 허락할수 있다.
⑥재건축 결의일부터 2년 이내에 건물 철거공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항에 따라 구분소유권이나 대지사용권을 매도한 자는 이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당하는 금액을 그 구분소유권이나 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
⑦제6항 단서에 따른 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가없어진 날부터 6개월 이내에 공사에 착수하지 아니하는 경우에는 제6항본문을 준용한다. 이 경우 같은 항 본문 중“이 기간이 만료된 날부터6개월 이내에”는“건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 것을 안 날부터 6개월 또는 그 이유가 없어진 날부터 2년 중 빠른날까지”로 본다.

caseRelatedOpinion: 이 사건 법률조항이 매도청구의 시점을 주택재건축사업의 초기단계인 조합설립 직후로 정하고 있어, 개발이익이 제대로 반영되지 않아 정당한 보상을 받지 못하고 있다. 그 무렵은 시공자가 선정되기 전이어서 재건축조합이 매수대금을 지급할 재원을 보유하지 못한 경우가 많아 매도청구 상대방이 불안정한지위에 처하게 되고, 재건축의 구체적 계획도 수립되지 않은 상태이기 때문에조합설립 동의 여부를 결정할 만한 구체적인 자료도 부족하다. 주택가격 상승,재산권 분쟁 등 여러 사회적 문제를 유발하는 주택재건축사업에 매도청구권을인정할 만한 공공필요 또는 공익이 인정된다고 보기도 어렵다. 집합건물법 제48조에서 정한 명도기간 허락 등은 그 내용이 불명확하고 매도청구 상대방을보호하기에 불완전ㆍ불충분하다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 재산권, 계약의 자유, 거주이전의 자유를 침해한다.
이 사건 법률조항은 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자를 조합설립에동의한 토지등소유자 또는 조합설립에 동의하였다가 그 후 분양신청을 하지아니한 현금청산자와 합리적 이유 없이 차별하는 것이어서 평등원칙에 위배된다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
이 사건 법률조항은 재건축조합 설립에 동의하지않은 토지등소유자에 대해사업시행자가 매도청구를 할 수 있도록 함으로써 토지등소유자의 재산권을 제한하므로 이것이 과잉금지원칙에 위배되는지를 살펴본다.
청구인들은 이 사건 법률조항이 재산권 침해 이외에도 계약의 자유, 거주이전의 자유 등을 침해한다고 주장하는데, 주된 기본권인 재산권에 대하여 심사하는 이상 위 주장들에 대해서는 별도로 판단하지 않는다(헌재 2017. 10. 26.2016헌바301 참조).
한편, 청구인들은 이 사건 법률조항이 재건축조합설립에 동의하였다가 분양신청을 하지 아니한 현금청산 대상자 또는 재건축 참가자와 본인들을 차별하여 평등권을 침해한다고 주장하나, 조합원으로서 재건축사업에 참여하였다가 사후적으로 현금청산 대상자가 된 경우는 매도청구 행사시기 및 매매계약체결 간주 시점 등에 있어 초기에 재건축조합 설립에 부동의한 경우와 차이가있을 수밖에 없고 재건축 불참자는 재건축에 참가할 수 있었음에도 이를 스스로 포기한 것이므로, 이들 사이에는 차별취급의 문제가 발생한다고 보기 어렵다.
나. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2010. 12. 28. 2008헌마571, 2012. 12. 27. 2012헌바27등, 2014.3. 27. 2012헌가21 사건에서 구‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6.법률 제
9444호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분에 대하여, 2017. 10. 26. 2016헌바301 사건에서 위 조항과 실질적으로 동일한 내용의 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있는데 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『이 사건 심판대상조항이 주택재건축사업시행자로 하여금 주택재건축에 참가하지 않는 자를 상대로 매도청구권을 행사할 수 있도록 한 것은, 노후ㆍ불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리를 실현하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라 이는이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이다. 그리고 이 사건 심판대상조항에서 정한 매도청구권은 통상의 재개발절차에서의 수용제도보다는 조금 더 완화된 제도라고 볼 수 있고, 재건축조합 설립에 필요한 토지등소유자의 동의요건을 엄격히 규정하여 매도청구권을 행사할 수 있는 사업시행자의 요건을 제한하고 있으며, 매도청구권 행사를 위한 절차 및 기간을 제한하고, 소유자의 환매청구권도 인정하는 등 매도청구권 행사에 있어서 여러 가지 제한을 가함으로써 상대방의 이익을 충분히 보장하고 있다. 또한, 매도청구권의 행사에 의하여 매도청구권자와 상대방 사이에 체결된 것으로 보는 매매계약상의 매매대금인‘시가’는 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건축물의객관적 거래가격인바, 이는 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건축물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격(대법원2009. 3. 26. 선고 2008다21549등 판결 참조)이다. 이러한 시가는 당사자 사이에 합의가 이루어지지 않는 경우 법원이 지정한 감정평가사의 감정평가결과를 거쳐 판결에 의해 결정되는데,‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에서 수용보상금의 재결시 감정인의 감정평가금액을 기본으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 시가에 의한 보상은 정당한보상이라고 볼 수 있다. 나아가 이 사건 심판대상조항으로 침해받는 재건축 불참자의 사익이 위와 같은 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없으므로, 이 사건심판대상조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 이 사건심판대상조항은 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.』

재건축조합의 경우 민간개발사업의 성격이 강하였던 점을 고려하여 다른
정비사업조합과 달리 조합설립에 동의한 자들만 조합원이 된다(임의가입제).도시정비사업의 안정적이고 원활한 진행을 위해 정비구역 내 토지소유권 확보가 필수적으로 전제되어야 하는데, 도시정비법이 재건축조합에 대한 임의가입제를 채택하고있고 토지등소유자가 재건축에 참여하지 아니하기로한이상 곧바로 매도청구권을 행사할 수 있도록 하는 것이 매도청구권의 제도적취지에 부합한다. 매도청구권 행사로 매매계약이 성립되는 법률효과가 있을뿐이고 일반적으로 소송 및 시가감정 등 절차를 거치게되기 때문에, 상대방이조합설립인가 무렵 곧바로 소유권을 상실하거나 토지 등을 인도하여야 하는 것도 아니다.
도시정비법 시행 이전에는 조합설립인가가 주택재개발사업의 초기단계에해당한다고 할 수 있지만, 도시정비법 시행 이후에는 정비예정구역의 개략적범위 및 추진계획 등을 주민 공청회, 지방의회 의견청취를 거쳐 정하는 도시ㆍ주거환경정비 기본계획, 재건축구역과 면적, 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이, 정비사업시행 예정시기 등을 정하여 주민들에게 통보하는 정비구역지정 및 정비계획 결정이 있어야 하고, 토지등소유자 과반수의 동의가 전제되어야 하는 조합설립을 위한 추진위원회 승인 절차를 거쳐야 비로소 조합설립절차가 진행된다. 토지등소유자는 위와 같은 여러 행정절차 등이 진행되는 동안 해당 정비구역에서 진행예정인 재건축사업의 내용을 충분히 알 수 있고 이에 대한 본인의 의견을 개진할 수 있는 다양한 기회도 보장된다. 그리고 조합설립동의서에는 건설되는 건축물의 설계 개요, 공사비 등 정비사업에 드는 비용 및 분담기준, 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항 등이 포함되어 있기 때문에 토지등소유자는 이를 기초로 재건축 참여 여부를 결정할 수 있다. 나아가도시정비법상 매도청구는 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자에게 대하여 2개월 간 재건축 참가여부에 대하여 다시 숙고할 시간적 여유를 부여하고있다.
2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 도시정비법이 매도청구권 행사시기를 사업시행인가 이후로 늦추었고 그 무렵에는 시공자가 결정되기 때문에보다 정확한 비용분담기준이 나올 수 있기는 하나, 분양신청이 끝나 관리처분계획이 최종적으로 정해지기 전까지 재건축사업의 구체적 내용이 여러 차례변동되는 경우가 많기 때문에 개정 전후의 법령상 매도청구권 행사시기에 본질적인 차이가 있다고 보기는 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항이 매도청구 시점을 재건축조합 설립 직후로 정한
것이 청구인들의 재산권 등을 과도하게 제한하여 헌법에 위배된다고 보이지않는다.

청구인들의 주장에는 주택재건축사업이 완료될 경우 발생할 것으로 기대되는 개발이익 전부가 매매대금에 반영되어야 한다는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이나, 장래 현실화될지 알 수 없는 이익이 헌법상 재산권에 포함된다고보기 어렵고, 재건축조합 설립 단계부터 스스로 사업에 참가하지 아니하여 재건축사업 추진의 위험을 부담하지 않게 된 사람에게 향후 발생할 개발이익 전부를 귀속하게 할 합리적 이유도 없다. 그리고 공용수용의 경우 정하고 있는감정절차가 토지등소유자에게 반드시 유리하다고 볼 수도 없다.
집합건물법 제48조 제5항에서 1년을 초과하지 않는 범위 내에서 명도기간을 허락할 수 있도록 규정하면서‘재건축 수행에 큰 영향이 없을 때’를 허락 요건으로 정하고 있는데, 명도유예를 허락할 경우 그 기간 동안 재건축사업이 실제로 지연되는지 여부를 기준으로 위 요건 충족 여부를 판단할 수 있다.
집합건물법 제48조 제6항 본문 및 단서는 매도청구권 행사 결과 매매계약이체결된 것으로 간주되어 매매대금을 지급받고 소유권을 상실하였던 토지등소유자에게 일정한 요건을 갖춘 경우‘건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한이유가 있을 경우’이외에는 환매권을 인정하고 있고, 위 단서규정은‘사업시행자에게 책임을 묻기 어려운 법률상ㆍ사실상 장애가 발생하여 건물 철거공사에 착수하지 못한 경우’를 의미한다 할 것이므로, 이와 같은 규정을 통해 매도청구 상대방의 지위가 상당히 보호되고 있다.
라. 선례 변경의 필요성 여부
이 사건의 경우 위 헌법재판소의 선례의 결정과 달리 판단해야 할 사정변경이나 합리적 이유가 없다고 보이므로 위 선례 결정의 이유는 이 사건에서도그대로 유지함이 타당하다.

conclusion: 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이결정은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항이 청구인들의 재산권을 과도하게제한하여 과잉금지원칙에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
주택과 그 부지는 인간의 존엄과 가치를 지닌 개인의 주거로서 그의 행복을추구할 권리를 실현하는 데 있어 근본요소가 된다. 기본권 보장의 목적은 인간의존엄성을 실현하는 것이므로 스스로 거주하는 장소로서 인격과 존엄성의실현에 있어 불가결하고 중대한 의미를 가지는 재산권에 대한 기본권 제한은그 제한을 통해 달성하고자 하는 공익과의 관계에서 비례의 원칙을 준수하여야 한다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등 참조). 매도청구권에 의하여 그 상대방은주거 또는 생활터전이 되는 주택이나 상가 및 그 부지의 재산권을본인의 의사에 반하여 박탈당하기 때문에 그 실질은 헌법 제23조 제3항의 공용수용과유사하다(헌재 2010. 12.28. 2008헌마571 참조). 따라서 매도청구권이 정당화되기 위해서는 개인의 주거나 생활터전을 그 의사에 반하여 강제적으로라도취득해야 할 정도의 공공필요 즉, 공익의 우월성이 인정되어야 한다. 여기서의공익은 추상적인 공익 이상의‘중대한 공익’을 요구하므로 기본권 일반의 제한사유인‘공공복리’보다 좁게 보는 것이 타당하다(헌재 2014. 10. 30. 2011헌바129등 참조).
그러나 아래와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 토지등소유자의 의사에 반한소유권의 강제 취득을 인정할 만한 공익의 우월성을 인정하기 어렵다.
주택재건축사업은 기존 주택 소유자들이 자율적으로 조합을 결성하여 추진하는 민간사업적 성격이 강하다. 도시정비법이 시행되면서 사법적 규율 하에있던 재건축사업을 공법적 규율 하에 편입시켰으나, 이는 그 간 주택재건축사업 때문에 발생하는 부동산 투기와 주택가격 급등, 첨예한 갈등과 비리 등 폐해를 막기 위한 것이어서 이와 같은 공법적 규율체제에 편입되었다는 사정만으로 민간사업이라는 본질적 성격이 달라지는 것은 아니다. 정비기반시설이열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경 개선을 위해 시행되는 주택재개발사업과 달리 주택재건축사업은 정비기반시설이 양호한 지역에서 시행되기 때문에‘주거환경 개선’이라는 측면에서 볼 때 주택재개발사업에비하여 공익성이 상대적으로 낮다고 볼 수 있다. 주택재개발조합에 대하여는공용수용권을 부여하면서도 주택재건축조합에게는 매도청구권이라는 우회적권리를 부여한 것 역시 이러한 맥락에서 이해할 수 있다.
행정청이 주택재건축사업에 있어 정비구역 지정 및 정비계획 수립 등 절차를 진행하기는 하나, 실제로 그 과정에서도 재건축을 원하는 주택소유자들의의견을 반영하여 수립되는 경우가 많다. 조합 설립을 위한 추진위원회 구성 및조합설립, 사업시행계획, 관리처분계획 등은 주택재건축조합과 시공자로 선정
된 건설회사 주도로 이루어진다. 매도청구권자인 재건축조합이 재건축사업을수행하는 주된 목적은 자신들의 주거환경 개선이라는 사익이고, 도시환경 개선 및 일반분양분에 따른 불특정 다수의 주거생활 향상은 부수적인 공익일 뿐이다. 재건축조합과 시공자의 사업성 향상을 위한 재건축 설계로 재건축아파트 단지는 고급화 내지 중산층 지향이 두드러졌고 공간 구획과 경비시스템에의해 공간의 사유화 경향이 강화되었다.
그리고 주택재건축사업은 집값 불안 심리를 부추기고 주변지역 집값 상승을 촉발시키는 원인으로 지목되어 왔다. 재건축사업의 용적률 상향에 따른 고밀도 개발은 경관악화와 기반시설 부족을 야기하기도 하고 반영구적으로 쓸수 있는 건축자재를 철거하여 다시 시공함에 따라 다량의 건축폐기물 양산과자원 낭비라는 부작용을 초래하기도 한다(헌재 2019. 12. 27. 2014헌바381 참조).
현대의 민주적 법치국가가 추구하는 공익은 저소득층이나 소외 계층의 권리도 함께 신장시킴으로써 인권의 보편적 실현을 지향하여야 한다. 주택재건축사업이 추구하고자 하는 주거생활의 질 향상을‘사익’이 아니라‘공익’으로볼 수 있으려면 재건축사업이 임차인을 포함한 원주민 주거생활의 질에 어떤영향을 미치는지를 함께 평가할 수밖에 없다. 그런데 주택재건축사업의 경우해당 정비구역에 살던 대부분의 저소득 주민이 정비기반시설이 양호하면서도상대적으로 저렴한 거주비용으로 살 수 있었던 생활터전을 상실하고, 같은 비용으로 재건축 전과 동일한 주거환경에서 거주하게 되기보다는 그보다 더 열악한 곳으로 밀려나게 된다.
특히 이 사건 주택재건축사업은 모두 공동주택 재건축사업이 아니라‘단독주택지’재건축사업이고 이 사건 법률조항 역시 공동주택 소유자가 아닌 동의상대방에 대한 구 도시정비법 제16조 제3항과 관련된 부분이다. 입법연혁에의하더라도 집합건물법과 구 주택건설촉진법에서 인정된 주택재건축 관련 매도청구권은‘공동주택’의 재건축사업을 전제로 한 것이다. 공동주택은 물리적으로 1동 건물의 구분소유자들이 재건축 여부를 달리할 수 없기 때문에 이를원하지 않는 구분소유자가 있는 경우 노후ㆍ불량건축물의 재건축을 통한 주거생활의 질 개선 자체가 불가능하고, 재건축을 원하지 않는 구분소유자 입장에서도 애초부터 구조상 구분되어 있을 뿐 1동의 집합건물 일부와 대지사용권을소유한 것이기 때문에 구분소유권에는 공동주택 소유자 공동의 이익을 위한제약이 있음을 충분히 받아들일 수 있다.
그러나 단독주택 재건축지역의 경우에는 원래부터 완전히 독립된 토지와
건축물을 소유한 것이기 때문에 공동주택 재건축과 같은 현실적인 필요성 또는 수인가능성을 인정하기 어렵다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 조합설립을위한 동의 요건을 공동주택의 경우와 일정하게 구분하여 정하고 있을 뿐 기본적인 동의율은 4분의 3으로 동일하고, 공동주택 소유자에 비하여 재산권 침해정도가 크다고 볼 수 있는 단독주택 또는 상가 소유자에 대하여 추가적인 절차적ㆍ실체적 보호규정을 두고 있지 아니하다.
우리나라의 주택보급률이 이미 100%를 상회하고 있고, 사업성에 의존한 전면개발방식의 주택재건축사업이 재산권 제한에 따른 심각한 분쟁을 야기하고이와 같은 물리적 환경개선만으로 쇠퇴한 주거지역의 활력을 회복할 수 없다는 사회적 공감대가 형성되어‘도시정비에서 도시재생으로’의 패러다임 전환이 있었으며 이에 따른 도시재생법제가 갖추어지고 있다. 주거환경 개선을 원하는 단독주택 소유자는 도시재생법제 하의 자율주택정비사업 등을 통하여 소규모의 주민합의체를 구성해 간편한 절차에 따라 자율적으로 주택을 개량하거나 신축할 수 있어 재건축사업을 대체할 만한 대안들이 충분히 마련되었다. 이러한 상황에서 단독주택 등 토지등소유자 중 4분의 3의 동의로 재건축조합을결성하고 나머지 4분의 1에 해당하는 토지등소유자에 대한 매도청구권을 인정하여 그 토지상의 기존 건축물들을 전면적으로 철거하고 공동주택단지를 조성하여야 할 공익상 필요가 크다고 보기 어렵다.
이 사건 법률조항은 법익의 균형성 등을 충족하지 못하여 재산권을 과도하게 제한하므로 과잉금지원칙에 위배된다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영문형배 이미선
[별지 1]청구인 명단
2018헌바407
김○○
2018헌바408
경○○외 4인
2018헌바407, 408 사건 청구인들 대리인 법무법인(유한) 한별
담당변호사현인혁,장효정, 박준현,
최중서, 이정훈, 이형섭,정용진, 정주호, 이영석
2019헌바88
김□□
대리인 법무법인(유한) 한별
담당변호사 현인혁, 장효정, 박준현, 이정훈, 최중서, 이형섭, 정용진,이영석, 정성원, 김춘혁, 오민정, 심지윤
2019헌바343
박○○
2019헌바344
박□□
2019헌바365
○○주식회사 외 3인
2019헌바366
곽○○
2019헌바368
송○○외 1인
2019헌바375
채○○외 1인
청구인들 대리인 법무법인(유한) 한별
담당변호사현인혁, 장효정, 박준현, 이정훈, 최중서, 이형섭,정용진, 정성원, 오민정, 심지윤, 김규엽
2019헌바393
박△△외 3인
2019헌바394
임○○
2019헌바406
최○○외 8인
2019헌바343, 344, 365, 366, 368, 393, 394, 406 사건청구인들 대리인 법무법인 케이에스앤피
담당변호사 김상준, 남현우
2019헌바436
박▽▽
대리인 법무법인(유한) 우송담당변호사 장경식, 김도현
2019헌바467
장○○외 3인
2019헌바468
박··
2019헌바488
최□□
2020헌바8
이○○
2019헌바467, 468, 488, 2020헌바8 사건
청구인들 대리인 법무법인 케이에스앤피
담당변호사 김상준
[별지 2]당해 사건 목록 및 청구기간 준수 여부 관련
사건번호당해사건위헌제청신청기각결정 통지일헌법소원심판접수일12018헌바407서울동부지방법원 2016가합1052732018. 9. 21.2018. 10. 19.22018헌바408서울동부지방법원 2016가합1086092018. 9. 21.2018. 10. 19.32019헌바88서울동부지방법원 2016가합1085622019. 2. 22.2019. 3. 6.42019헌바343서울고등법원 2018나20629742019. 7. 26.2019. 8. 23.52019헌바344서울고등법원 2018나20648192019. 7. 27.2019. 8. 23.62019헌바365서울고등법원 2018나2065928등2019. 8. 29.2019. 9. 17.72019헌바366서울고등법원 2018나20648572019. 8. 30.2019. 9. 17.
사건번호당해사건위헌제청신청기각결정 통지일헌법소원심판접수일82019헌바368서울고등법원 2018나20648022019. 8. 28.2019. 9. 17.92019헌바375서울고등법원 2018나20601762019. 9. 11.2019. 9. 27.02019헌바393서울고등법원 2018나20648402019. 10. 5.2019. 10. 16.112019헌바394서울고등법원 2018나20648642019. 10. 8.2019. 10. 16.122019헌바406대법원 2019다236941등2019. 10. 25.2019. 10. 28.132019헌바436서울고등법원 2018나20269922019. 10. 16.2019. 11. 14.142019헌바467서울고등법원 2018나2067191등2019. 11. 8.2019. 11. 27.152019헌바468서울고등법원 2018나20648882019. 11. 8.2019. 11. 27.162019헌바488서울고등법원 2018나20648332019. 11. 13.2019. 12. 9.172020헌바8서울고등법원 2018나20648262020. 1. 2.2020. 1. 3.
pansiMatt: 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 헌법재판소는 2017. 10. 26. 2016헌바301 결정에서 이 사건 법률조항에 대해 합헌결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이 결정에서, 이 사건 법률조항은 노후ㆍ불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리 및 공공필요를 실현하기 위한 것으로, 매도청구권 행사의 요건이나 절차, 기간 등을 제한함으로써 상대방의 이익을 충분히 보장하고 있고, 매도의 기준가격으로 정하고 있는 시가에는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익까지 포함되며, 시가에 의한 보상은 정당한 보상이라고 볼 수 있으므로, 재산권을 침해한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
도시정비법은 조합설립 단계 이전에도 정비기본계획, 정비구역 지정 및 정비계획 결정 등 절차를 마련하고 있는데, 그 과정에서 주민들이 재건축사업의 내용을 인지하고 의견을 개진할 수 있는 다양한 기회를 보장하고 있다. 조합설립동의서에는 재건축사업의 주요내용을 명시하도록 하여 이를 토대로 조합설립 동의 여부를 결정할 수 있도록 하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 개정되면서 조합설립 시기가 다소 늦춰졌다는 사정만으로 이 사건 법률조항의 매도청구 
행사시점이 재산권을 과도하게 제한한다고 보기는 어렵다. 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하다. 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다.
재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견
주택과 그 부지는 인간 존엄 및 행복추구의 근본요소가 되므로 이와 같은 재산권에 대한 제한은 공익과의 관계에서 비례의 원칙을 준수해야 하고, 매도청구권의 실질이 사실상 공용수용과 유사하기 때문에 이를 정당화하기 위해서는 공공필요 즉, 공익의 우월성이 인정되어야 한다. 
그런데 주택재건축사업은 그 간 이에 대한 공법적 규제가 강화된 바 있으나 민간사업이라는 본질적 성격이 변한 것은 아니고, 해당 정비구역에 살던 저소득 주민이 상대적으로 저렴한 거주비용으로 살 수 있었던 생활터전을 상실하고 더 열악한 곳으로 밀려나게 된다. 이 사건 법률조항은 공동주택이 아닌 단독주택 등 소유자에 대한 매도청구권을 정하고 있는데, 이들의 경우 공동주택 소유자보다 재산권 침해 정도가 더 크다고 볼 수 있음에도 이들에 대한 추가적인 절차적ㆍ실체적 보호규정을 두고 있지 아니하다. 주택재건축사업과 같은 전면개발방식의 한계와 문제점에 대한 사회적 공감대가 형성되어 도시재생법제가 갖추어졌고 자율주택정비사업 등 대안이 충분히 마련되었다. 
따라서 공용수용과 유사한 매도청구권을 정당화할 만한 우월한 공익이 있다고 보기 어렵다. 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 등을 충족하지 못하여 재산권을 과도하게 제한하므로 헌법에 위반된다.
adjobtTxt: 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분
refrnPrvsn: 구 도시 및 주거환경정비법(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제16조 제3항
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정된 것) 제48조 제1항, 제2항, 제4항, 제5항, 제6항, 제7항
refrnPrcdnt: 헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571, 판례집 22-2하, 768
헌재 2012. 12. 27. 2012헌바27등, 공보 195, 158
헌재 2014. 3. 27. 2012헌가21, 판례집 26-1상, 342
헌재 2017. 10. 26. 2016헌바301, 공보 253, 1095
event: 청 구 인[별지 1] 청구인 명단과 같음
당해사건[별지 2] 당해사건 목록과 같음
eventCol1: 청구인|[별지 1] 청구인 명단과 같음
eventCol3: 당해사건|[별지 2] 당해사건 목록과 같음
reason: 1. 사건개요
가. 각 재건축조합의 설립 및 매도청구소송
(1) 2018헌바407, 408, 2019헌바88, 375 사건(○○제○○구역)
‘○○제○○구역주택재건축정비사업조합’(이하 ‘○○재건축조합’이라 한다)은 서울 성동구 ○○동 (주소 생략) 일대 ○○제○○구역 재건축사업 시행을 목적으로 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 구 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 설립된 정비사업조합으로서 2016. 4. 22. 성동구청장으로부터 조합설립인가를 받았다.
위 각 사건 청구인들은 ○○제○○구역 내 토지만 소유하거나 토지 및 건축물을 소유한 자들이고, 재건축조합 설립에 동의하지 않았다. ○○재건축조합은 위 청구인들을 상대로 소유권이전등기 및 부동산인도를 구하는 소를 제기하면서 소장 부본 송달에 의하여 매도청구권을 행사하였다.
(2) 2019헌바343, 344, 365, 366, 368, 393, 394, 406, 467, 468, 488, 2020헌바8 사건(□□동)
‘□□동○○번지일원재건축정비사업조합’(이하 ‘□□동재건축조합’이라 한다)은 서울 송파구 □□동 ○○ 일대 재건축사업 시행을 목적으로 구 도시정비법에 따라 설립된 정비사업조합으로서 2016. 6. 1. 송파구청장으로부터 조합설립인가를 받았다.
위 각 사건 청구인들은 위 재건축사업 정비구역 내 토지 및 건축물을 소유한 자들이고 재건축조합 설립에 동의하지 않았다. □□동재건축조합은 위 청구인들을 상대로 소유권이전등기 및 부동산인도를 구하는 소를 제기하면서 소장 부본 송달에 의하여 매도청구권을 행사하였다.
(3) 2019헌바436 사건(△△ ○○구역)
‘△△ ○○구역주택재건축정비사업조합’(이하 ‘△△재건축조합’이라 한다)은 서울 서초구 △△로○○길 ○○ 일대 △△ ○○구역 재건축사업 시행을 목적으로 구 도시정비법에 따라 설립된 정비사업조합으로서 2015. 3. 9. 서초구청장으로부터 조합설립인가를 받았다.
청구인 박▽▽은 위 재건축사업 정비구역 내 토지 및 건축물을 소유한 자이고 재건축조합 설립에 동의하지 않았다. △△재건축조합은 위 청구인을 상대로 소유권이전등기 및 부동산인도를 구하는 소를 제기하면서 소장 부본 송달에 의하여 매도청구권을 행사하였다.
나. 헌법소원심판 청구
청구인들은 위 각 소송계속 중 구 도시정비법 제39조 등에서 정한 매도청구권이 청구인들의 재산권 등을 침해한다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다. 각 법원은 위 신청을 기각하였고, [별지 2] 위헌제청결정 기각결정 통지일 란 기재와 같은 날 기각결정문이 청구인들에게 송달되었다. 청구인들은 [별지 2] 헌법소원심판 접수일 란 기재와 같은 날 이 사건 각 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 모두 재건축사업구역 내 단독주택이나 상가 또는 토지 소유자로서 모두 구 도시정비법 제16조 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자이므로, 같은 법 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분만 청구인들에게 적용된다.
한편 일부 청구인들은 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(2010. 3. 31.
법률 제10204호로 개정된 것, 이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제48조 제4항, 제5항에 대한 위헌확인을 구하면서 제5항 내지 제7항이 명확성원칙에 위배된다고 주장하고 있다. 그러나 위 각 집합건물법 조항은 구 도시정비법 제39조가 이를 준용함으로써 적용되는 것이어서 구 도시정비법 제39조의 위헌여부를 검토하면서 함께 판단할 수 있으므로, 별도의 심판대상으로 삼지 않는다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합 설립에 대한 동의(제3호의 경우에는 사업시행자 지정에 대한 동의를 말한다)로 보며, 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행구역의 매도청구의 대상이 되는 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
1.제16조 제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자
[관련조항]
구 도시 및 주거환경정비법(2016. 1. 27. 법률 제13912호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것)
제16조(조합의 설립인가 등) ③ 제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다.
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10204호로 개정된 것)
제48조(구분소유권 등의 매도청구 등) ① 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인
지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.
② 제1항의 촉구를 받은 구분소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 한다.
④ 제2항의 기간이 지나면 재건축 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 따라 구분소유권과 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 ‘매수지정자’라 한다)는 제2항의 기간 만료일부터 2개월 이내에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에게 구분소유권과 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 또한 같다.
⑤ 제4항에 따른 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도(明渡)하면 생활에 현저한 어려움을 겪을 우려가 있고 재건축의 수행에 큰 영향이 없을 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 의하여 대금 지급일 또는 제공일부터 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 건물 명도에 대하여 적당한 기간을 허락할 수 있다.
⑥ 재건축 결의일부터 2년 이내에 건물 철거공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항에 따라 구분소유권이나 대지사용권을 매도한 자는 이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당하는 금액을 그 구분소유권이나 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.
⑦ 제6항 단서에 따른 건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 날부터 6개월 이내에 공사에 착수하지 아니하는 경우에는 제6항 본문을 준용한다. 이 경우 같은 항 본문 중 "이 기간이 만료된 날부터 6개월 이내에"는 "건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 없어진 것을 안 날부터 6개월 또는 그 이유가 없어진 날부터 2년 중 빠른 날까지"로 본다.
3. 청구인들의 주장
이 사건 법률조항이 매도청구의 시점을 주택재건축사업의 초기단계인 조합설립 직후로 정하고 있어, 개발이익이 제대로 반영되지 않아 정당한 보상을 받지 못하고 있다. 그 무렵은 시공자가 선정되기 전이어서 재건축조합이 매수대금을 지급할 재원을 보유하지 못한 경우가 많아 매도청구 상대방이 불안정한 지위에 처하게 되고, 재건축의 구체적 계획도 수립되지 않은 상태이기 때문에 조합설립 동의 여부를 결정할 만한 구체적인 자료도 부족하다. 주택가격 상승, 재산권 분쟁 등 여러 사회적 문제를 유발하는 주택재건축사업에 매도청구권을 인정할 만한 공공필요 또는 공익이 인정된다고 보기도 어렵다. 집합건물법 제48조에서 정한 명도기간 허락 등은 그 내용이 불명확하고 매도청구 상대방을 보호하기에 불완전ㆍ불충분하다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 재산권, 계약의 자유, 거주이전의 자유를 침해한다.
이 사건 법률조항은 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자를 조합설립에 동의한 토지등소유자 또는 조합설립에 동의하였다가 그 후 분양신청을 하지 아니한 현금청산자와 합리적 이유 없이 차별하는 것이어서 평등원칙에 위배된다.
4. 판  단
가. 쟁점의 정리
이 사건 법률조항은 재건축조합 설립에 동의하지 않은 토지등소유자에 대해 사업시행자가 매도청구를 할 수 있도록 함으로써 토지등소유자의 재산권을 제한하므로 이것이 과잉금지원칙에 위배되는지를 살펴본다.
청구인들은 이 사건 법률조항이 재산권 침해 이외에도 계약의 자유, 거주이전의 자유 등을 침해한다고 주장하는데, 주된 기본권인 재산권에 대하여 심사하는 이상 위 주장들에 대해서는 별도로 판단하지 않는다(헌재 2017. 10. 26. 2016헌바301 참조).
한편, 청구인들은 이 사건 법률조항이 재건축조합 설립에 동의하였다가 분양신청을 하지 아니한 현금청산 대상자 또는 재건축 참가자와 본인들을 차별하여 평등권을 침해한다고 주장하나, 조합원으로서 재건축사업에 참여하였다가 사후적으로 현금청산 대상자가 된 경우는 매도청구 행사시기 및 매매계약 체결 간주 시점 등에 있어 초기에 재건축조합 설립에 부동의한 경우와 차이가 있을 수밖에 없고 재건축 불참자는 재건축에 참가할 수 있었음에도 이를 스스로 포기한 것이므로, 이들 사이에는 차별취급의 문제가 발생한다고 보기 어렵다.
나. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 2010. 12. 28. 2008헌마571, 2012. 12. 27. 2012헌바27등, 2014. 3. 27. 2012헌가21 사건에서 구 ‘도시 및 주거환경정비법’(2009. 2. 6. 법률 제
9444호로 개정되고, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제39조 전문 제1호 중 제16조 제3항에 관한 부분에 대하여, 2017. 10. 26. 2016헌바301 사건에서 위 조항과 실질적으로 동일한 내용의 이 사건 법률조항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 바 있는데 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『이 사건 심판대상조항이 주택재건축사업시행자로 하여금 주택재건축에 참가하지 않는 자를 상대로 매도청구권을 행사할 수 있도록 한 것은, 노후ㆍ불량주택을 재건축하여 도시환경을 개선하고 주거생활의 질을 높인다는 공공복리를 실현하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라 이는 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이다. 그리고 이 사건 심판대상조항에서 정한 매도청구권은 통상의 재개발절차에서의 수용제도보다는 조금 더 완화된 제도라고 볼 수 있고, 재건축조합 설립에 필요한 토지등소유자의 동의요건을 엄격히 규정하여 매도청구권을 행사할 수 있는 사업시행자의 요건을 제한하고 있으며, 매도청구권 행사를 위한 절차 및 기간을 제한하고, 소유자의 환매청구권도 인정하는 등 매도청구권 행사에 있어서 여러 가지 제한을 가함으로써 상대방의 이익을 충분히 보장하고 있다. 또한, 매도청구권의 행사에 의하여 매도청구권자와 상대방 사이에 체결된 것으로 보는 매매계약상의 매매대금인 ‘시가’는 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건축물의 객관적 거래가격인바, 이는 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건축물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549등 판결 참조)이다. 이러한 시가는 당사자 사이에 합의가 이루어지지 않는 경우 법원이 지정한 감정평가사의 감정평가결과를 거쳐 판결에 의해 결정되는데, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’에서 수용보상금의 재결시 감정인의 감정평가금액을 기본으로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 시가에 의한 보상은 정당한 보상이라고 볼 수 있다. 나아가 이 사건 심판대상조항으로 침해받는 재건축 불참자의 사익이 위와 같은 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판대상조항은 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 청구인들의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.』
다. 청구인들의 그 밖의 주장에 대한 판단
(1) 매도청구 시기 관련 주장에 관한 판단
재건축조합의 경우 민간개발사업의 성격이 강하였던 점을 고려하여 다른
정비사업조합과 달리 조합설립에 동의한 자들만 조합원이 된다(임의가입제). 도시정비사업의 안정적이고 원활한 진행을 위해 정비구역 내 토지소유권 확보가 필수적으로 전제되어야 하는데, 도시정비법이 재건축조합에 대한 임의가입제를 채택하고 있고 토지등소유자가 재건축에 참여하지 아니하기로 한 이상 곧바로 매도청구권을 행사할 수 있도록 하는 것이 매도청구권의 제도적 취지에 부합한다. 매도청구권 행사로 매매계약이 성립되는 법률효과가 있을 뿐이고 일반적으로 소송 및 시가감정 등 절차를 거치게 되기 때문에, 상대방이 조합설립인가 무렵 곧바로 소유권을 상실하거나 토지 등을 인도하여야 하는 것도 아니다.
도시정비법 시행 이전에는 조합설립인가가 주택재개발사업의 초기단계에 해당한다고 할 수 있지만, 도시정비법 시행 이후에는 정비예정구역의 개략적 범위 및 추진계획 등을 주민 공청회, 지방의회 의견청취를 거쳐 정하는 도시ㆍ주거환경정비 기본계획, 재건축구역과 면적, 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이, 정비사업시행 예정시기 등을 정하여 주민들에게 통보하는 정비구역 지정 및 정비계획 결정이 있어야 하고, 토지등소유자 과반수의 동의가 전제되어야 하는 조합설립을 위한 추진위원회 승인 절차를 거쳐야 비로소 조합설립절차가 진행된다. 토지등소유자는 위와 같은 여러 행정절차 등이 진행되는 동안 해당 정비구역에서 진행예정인 재건축사업의 내용을 충분히 알 수 있고 이에 대한 본인의 의견을 개진할 수 있는 다양한 기회도 보장된다. 그리고 조합설립동의서에는 건설되는 건축물의 설계 개요, 공사비 등 정비사업에 드는 비용 및 분담기준, 사업완료 후 소유권 귀속에 관한 사항 등이 포함되어 있기 때문에 토지등소유자는 이를 기초로 재건축 참여 여부를 결정할 수 있다. 나아가 도시정비법상 매도청구는 조합설립에 동의하지 않은 토지등소유자에게 대하여 2개월 간 재건축 참가여부에 대하여 다시 숙고할 시간적 여유를 부여하고 있다.
2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정된 도시정비법이 매도청구권 행사시기를 사업시행인가 이후로 늦추었고 그 무렵에는 시공자가 결정되기 때문에 보다 정확한 비용분담기준이 나올 수 있기는 하나, 분양신청이 끝나 관리처분계획이 최종적으로 정해지기 전까지 재건축사업의 구체적 내용이 여러 차례 변동되는 경우가 많기 때문에 개정 전후의 법령상 매도청구권 행사시기에 본질적인 차이가 있다고 보기는 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항이 매도청구 시점을 재건축조합 설립 직후로 정한
것이 청구인들의 재산권 등을 과도하게 제한하여 헌법에 위배된다고 보이지 않는다.
(2) 매도청구 상대방 보호 관련 주장에 관한 판단
청구인들의 주장에는 주택재건축사업이 완료될 경우 발생할 것으로 기대되는 개발이익 전부가 매매대금에 반영되어야 한다는 취지가 포함되어 있는 것으로 보이나, 장래 현실화될지 알 수 없는 이익이 헌법상 재산권에 포함된다고 보기 어렵고, 재건축조합 설립 단계부터 스스로 사업에 참가하지 아니하여 재건축사업 추진의 위험을 부담하지 않게 된 사람에게 향후 발생할 개발이익 전부를 귀속하게 할 합리적 이유도 없다. 그리고 공용수용의 경우 정하고 있는 감정절차가 토지등소유자에게 반드시 유리하다고 볼 수도 없다.
집합건물법 제48조 제5항에서 1년을 초과하지 않는 범위 내에서 명도기간을 허락할 수 있도록 규정하면서 ‘재건축 수행에 큰 영향이 없을 때’를 허락 요건으로 정하고 있는데, 명도유예를 허락할 경우 그 기간 동안 재건축사업이 실제로 지연되는지 여부를 기준으로 위 요건 충족 여부를 판단할 수 있다.
집합건물법 제48조 제6항 본문 및 단서는 매도청구권 행사 결과 매매계약이 체결된 것으로 간주되어 매매대금을 지급받고 소유권을 상실하였던 토지등소유자에게 일정한 요건을 갖춘 경우 ‘건물 철거공사가 착수되지 아니한 타당한 이유가 있을 경우’ 이외에는 환매권을 인정하고 있고, 위 단서규정은 ‘사업시행자에게 책임을 묻기 어려운 법률상ㆍ사실상 장애가 발생하여 건물 철거공사에 착수하지 못한 경우’를 의미한다 할 것이므로, 이와 같은 규정을 통해 매도청구 상대방의 지위가 상당히 보호되고 있다.
라. 선례 변경의 필요성 여부
이 사건의 경우 위 헌법재판소의 선례의 결정과 달리 판단해야 할 사정변경이나 합리적 이유가 없다고 보이므로 위 선례 결정의 이유는 이 사건에서도 그대로 유지함이 타당하다.
5. 결  론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 이석태, 재판관 김기영의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 이석태, 재판관 김기영의 반대의견
우리는 다수의견과 달리 이 사건 법률조항이 청구인들의 재산권을 과도하게 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.
주택과 그 부지는 인간의 존엄과 가치를 지닌 개인의 주거로서 그의 행복을 추구할 권리를 실현하는 데 있어 근본요소가 된다. 기본권 보장의 목적은 인간의 존엄성을 실현하는 것이므로 스스로 거주하는 장소로서 인격과 존엄성의 실현에 있어 불가결하고 중대한 의미를 가지는 재산권에 대한 기본권 제한은 그 제한을 통해 달성하고자 하는 공익과의 관계에서 비례의 원칙을 준수하여야 한다(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37등 참조). 매도청구권에 의하여 그 상대방은 주거 또는 생활터전이 되는 주택이나 상가 및 그 부지의 재산권을 본인의 의사에 반하여 박탈당하기 때문에 그 실질은 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 유사하다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌마571 참조). 따라서 매도청구권이 정당화되기 위해서는 개인의 주거나 생활터전을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 정도의 공공필요 즉, 공익의 우월성이 인정되어야 한다. 여기서의 공익은 추상적인 공익 이상의 ‘중대한 공익’을 요구하므로 기본권 일반의 제한사유인 ‘공공복리’보다 좁게 보는 것이 타당하다(헌재 2014. 10. 30. 2011헌바129등 참조).
그러나 아래와 같은 여러 사정에 비추어 볼 때 토지등소유자의 의사에 반한 소유권의 강제 취득을 인정할 만한 공익의 우월성을 인정하기 어렵다.
주택재건축사업은 기존 주택 소유자들이 자율적으로 조합을 결성하여 추진하는 민간사업적 성격이 강하다. 도시정비법이 시행되면서 사법적 규율 하에 있던 재건축사업을 공법적 규율 하에 편입시켰으나, 이는 그 간 주택재건축사업 때문에 발생하는 부동산 투기와 주택가격 급등, 첨예한 갈등과 비리 등 폐해를 막기 위한 것이어서 이와 같은 공법적 규율체제에 편입되었다는 사정만으로 민간사업이라는 본질적 성격이 달라지는 것은 아니다. 정비기반시설이 열악하고 노후ㆍ불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경 개선을 위해 시행되는 주택재개발사업과 달리 주택재건축사업은 정비기반시설이 양호한 지역에서 시행되기 때문에 ‘주거환경 개선’이라는 측면에서 볼 때 주택재개발사업에 비하여 공익성이 상대적으로 낮다고 볼 수 있다. 주택재개발조합에 대하여는 공용수용권을 부여하면서도 주택재건축조합에게는 매도청구권이라는 우회적 권리를 부여한 것 역시 이러한 맥락에서 이해할 수 있다.
행정청이 주택재건축사업에 있어 정비구역 지정 및 정비계획 수립 등 절차를 진행하기는 하나, 실제로 그 과정에서도 재건축을 원하는 주택소유자들의 의견을 반영하여 수립되는 경우가 많다. 조합 설립을 위한 추진위원회 구성 및 조합설립, 사업시행계획, 관리처분계획 등은 주택재건축조합과 시공자로 선정
된 건설회사 주도로 이루어진다. 매도청구권자인 재건축조합이 재건축사업을 수행하는 주된 목적은 자신들의 주거환경 개선이라는 사익이고, 도시환경 개선 및 일반분양분에 따른 불특정 다수의 주거생활 향상은 부수적인 공익일 뿐이다. 재건축조합과 시공자의 사업성 향상을 위한 재건축 설계로 재건축아파트 단지는 고급화 내지 중산층 지향이 두드러졌고 공간 구획과 경비시스템에 의해 공간의 사유화 경향이 강화되었다.
그리고 주택재건축사업은 집값 불안 심리를 부추기고 주변지역 집값 상승을 촉발시키는 원인으로 지목되어 왔다. 재건축사업의 용적률 상향에 따른 고밀도 개발은 경관악화와 기반시설 부족을 야기하기도 하고 반영구적으로 쓸 수 있는 건축자재를 철거하여 다시 시공함에 따라 다량의 건축폐기물 양산과 자원 낭비라는 부작용을 초래하기도 한다(헌재 2019. 12. 27. 2014헌바381 참조).
현대의 민주적 법치국가가 추구하는 공익은 저소득층이나 소외 계층의 권리도 함께 신장시킴으로써 인권의 보편적 실현을 지향하여야 한다. 주택재건축사업이 추구하고자 하는 주거생활의 질 향상을 ‘사익’이 아니라 ‘공익’으로 볼 수 있으려면 재건축사업이 임차인을 포함한 원주민 주거생활의 질에 어떤 영향을 미치는지를 함께 평가할 수밖에 없다. 그런데 주택재건축사업의 경우 해당 정비구역에 살던 대부분의 저소득 주민이 정비기반시설이 양호하면서도 상대적으로 저렴한 거주비용으로 살 수 있었던 생활터전을 상실하고, 같은 비용으로 재건축 전과 동일한 주거환경에서 거주하게 되기보다는 그보다 더 열악한 곳으로 밀려나게 된다.
특히 이 사건 주택재건축사업은 모두 공동주택 재건축사업이 아니라 ‘단독주택지’ 재건축사업이고 이 사건 법률조항 역시 공동주택 소유자가 아닌 동의 상대방에 대한 구 도시정비법 제16조 제3항과 관련된 부분이다. 입법연혁에 의하더라도 집합건물법과 구 주택건설촉진법에서 인정된 주택재건축 관련 매도청구권은 ‘공동주택’의 재건축사업을 전제로 한 것이다. 공동주택은 물리적으로 1동 건물의 구분소유자들이 재건축 여부를 달리할 수 없기 때문에 이를 원하지 않는 구분소유자가 있는 경우 노후ㆍ불량건축물의 재건축을 통한 주거생활의 질 개선 자체가 불가능하고, 재건축을 원하지 않는 구분소유자 입장에서도 애초부터 구조상 구분되어 있을 뿐 1동의 집합건물 일부와 대지사용권을 소유한 것이기 때문에 구분소유권에는 공동주택 소유자 공동의 이익을 위한 제약이 있음을 충분히 받아들일 수 있다.
그러나 단독주택 재건축지역의 경우에는 원래부터 완전히 독립된 토지와
건축물을 소유한 것이기 때문에 공동주택 재건축과 같은 현실적인 필요성 또는 수인가능성을 인정하기 어렵다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 조합설립을 위한 동의 요건을 공동주택의 경우와 일정하게 구분하여 정하고 있을 뿐 기본적인 동의율은 4분의 3으로 동일하고, 공동주택 소유자에 비하여 재산권 침해 정도가 크다고 볼 수 있는 단독주택 또는 상가 소유자에 대하여 추가적인 절차적ㆍ실체적 보호규정을 두고 있지 아니하다.
우리나라의 주택보급률이 이미 100%를 상회하고 있고, 사업성에 의존한 전면개발방식의 주택재건축사업이 재산권 제한에 따른 심각한 분쟁을 야기하고 이와 같은 물리적 환경개선만으로 쇠퇴한 주거지역의 활력을 회복할 수 없다는 사회적 공감대가 형성되어 ‘도시정비에서 도시재생으로’의 패러다임 전환이 있었으며 이에 따른 도시재생법제가 갖추어지고 있다. 주거환경 개선을 원하는 단독주택 소유자는 도시재생법제 하의 자율주택정비사업 등을 통하여 소규모의 주민합의체를 구성해 간편한 절차에 따라 자율적으로 주택을 개량하거나 신축할 수 있어 재건축사업을 대체할 만한 대안들이 충분히 마련되었다. 이러한 상황에서 단독주택 등 토지등소유자 중 4분의 3의 동의로 재건축조합을 결성하고 나머지 4분의 1에 해당하는 토지등소유자에 대한 매도청구권을 인정하여 그 토지상의 기존 건축물들을 전면적으로 철거하고 공동주택단지를 조성하여야 할 공익상 필요가 크다고 보기 어렵다.
이 사건 법률조항은 법익의 균형성 등을 충족하지 못하여 재산권을 과도하게 제한하므로 과잉금지원칙에 위배된다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지 1] 청구인 명단
2018헌바407
김○○
2018헌바408
경○○ 외 4인
2018헌바407, 408 사건 청구인들 대리인 법무법인(유한) 한별
담당변호사현인혁, 장효정, 박준현,
최중서, 이정훈, 이형섭, 정용진, 정주호, 이영석
2019헌바88
김□□
대리인 법무법인(유한) 한별
담당변호사 현인혁, 장효정, 박준현, 이정훈, 최중서, 이형섭, 정용진, 이영석, 정성원, 김춘혁, 오민정, 심지윤
2019헌바343
박○○
2019헌바344
박□□
2019헌바365
○○ 주식회사 외 3인
2019헌바366
곽○○
2019헌바368
송○○ 외 1인
2019헌바375
채○○ 외 1인
청구인들 대리인 법무법인(유한) 한별
담당변호사현인혁, 장효정, 박준현, 이정훈, 최중서, 이형섭, 정용진, 정성원, 오민정, 심지윤, 김규엽
2019헌바393
박△△ 외 3인
2019헌바394
임○○
2019헌바406
최○○ 외 8인
2019헌바343, 344, 365, 366, 368, 393, 394, 406 사건 청구인들 대리인 법무법인 케이에스앤피
담당변호사 김상준, 남현우
2019헌바436
박▽▽
대리인 법무법인(유한) 우송담당변호사 장경식, 김도현
2019헌바467
장○○ 외 3인
2019헌바468
박☓☓
2019헌바488
최□□
2020헌바8
이○○
2019헌바467, 468, 488, 2020헌바8 사건
청구인들 대리인 법무법인 케이에스앤피
담당변호사 김상준
[별지 2] 당해 사건 목록 및 청구기간 준수 여부 관련
사건번호
당해사건
위헌제청신청
기각결정 통지일
헌법소원심판 접수일
1
2018헌바407
서울동부지방법원 2016가합105273
2018. 9. 21.
2018. 10. 19.
2
2018헌바408
서울동부지방법원 2016가합108609
2018. 9. 21.
2018. 10. 19.
3
2019헌바88
서울동부지방법원 2016가합108562
2019. 2. 22.
2019. 3. 6.
4
2019헌바343
서울고등법원 2018나2062974
2019. 7. 26.
2019. 8. 23.
5
2019헌바344
서울고등법원 2018나2064819
2019. 7. 27.
2019. 8. 23.
6
2019헌바365
서울고등법원 2018나2065928등
2019. 8. 29.
2019. 9. 17.
7
2019헌바366
서울고등법원 2018나2064857
2019. 8. 30.
2019. 9. 17.
사건번호
당해사건
위헌제청신청
기각결정 통지일
헌법소원심판 접수일
8
2019헌바368
서울고등법원 2018나2064802
2019. 8. 28.
2019. 9. 17.
9
2019헌바375
서울고등법원 2018나2060176
2019. 9. 11.
2019. 9. 27.
0
2019헌바393
서울고등법원 2018나2064840
2019. 10. 5.
2019. 10. 16.
11
2019헌바394
서울고등법원 2018나2064864
2019. 10. 8.
2019. 10. 16.
12
2019헌바406
대법원 2019다236941등
2019. 10. 25.
2019. 10. 28.
13
2019헌바436
서울고등법원 2018나2026992
2019. 10. 16.
2019. 11. 14.
14
2019헌바467
서울고등법원 2018나2067191등
2019. 11. 8.
2019. 11. 27.
15
2019헌바468
서울고등법원 2018나2064888
2019. 11. 8.
2019. 11. 27.
16
2019헌바488
서울고등법원 2018나2064833
2019. 11. 13.
2019. 12. 9.
17
2020헌바8
서울고등법원 2018나2064826
2020. 1. 2.
2020. 1. 3.

volumeInfo: 32
seriesInfo: 2
pages: 453~468
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20201126
eventType: 헌바