item: panreType: 공보
eventNo: 2018헌바357
eventNm: 공직선거법  제90조 제1항 제1호 등  위헌소원
panreTitle: 공직선거법 제90조 제1항 제1호 등 위헌소원 등
[2022. 7. 21. 2018헌바357, 2021헌가7(병합)]

textOfDecision: 1. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분은 모두 헌법에 위반된다.
2. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항들은 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
3. 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항 및 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제4호 중 ‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 2018헌바357
(1) 청구인들은 공직선거법위반 혐의로 기소되어2017. 12. 1., ①청구인 안○○,이○○,이□□,이△△는 선거기간 중 제20대 국회의원선거에 출마한 후보자들을 낙선시키는 등 영향을 미치게 하기 위하여집회를 개최하였다는 사실,②청구인 안○○,이△△,이○○,최○○,김○○,이▽▽,강○○,김□□,박○○,김△△,정○○,김▽▽,이··,장○○,유○○,오○○,김··,정○○는 집회 과정에서 선거운동을위하여 확성장치를 사용하였다는 사실,③청구인 이□□을 제외한 나머지 청구인들은 집회 과정에서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막을 게시하고, 피켓 등의 광고물을 게시함과 동시에 후보자를 반대하는내용이 포함되어 있는 광고, 문서ㆍ도화를 첩부 또는게시하였다는 사실로 각 벌금형을 선고받았다(서울중앙지방법원 2016고합1016).
(2) 이에 대하여 청구인들 및 검사가 항소하였고(서울고등법원 2017노3849), 청구인들은 항소심 계속 중공직선거법 제90조 제1항 제1호, 제91조 제1항, 제93조 제1항 본문, 제103조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울고등법원 2018초기321, 2018초기323). 위 법원은 2018. 7. 18. 제1심 판결을 파기하고 청구인들에 대하여 다시 형을 정하여 판결을 선고하였고, 위헌법률심판제청신청에 대하여는 공직선거법제90조 제1항 후문에 대한 신청은 각하하고, 나머지신청은 기각하는 결정을 하였다. 이에 청구인들은2018. 8. 17. 위 조항들을 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 한편, 청구인들 및 검사는 위 항소심 판결에 대하여 상고하였는데(대법원 2018도12324), 청구인 정○○,이··은 각 상고를 취하하고, 나머지 청구인들에대하여는 상고가 기각됨으로써 항소심 판결이 확정되었다.
나. 2021헌가7
(1) 제청신청인들은 2020. 3. 28. 제21대 국회의원선거에 영향을 미치게 하기 위하여 피켓을 들고 서 있음으로써 광고물을 게시하였다는 내용의 공소사실로기소되었다(서울북부지방법원 2020고합288).
(2) 제청신청인들은 위 사건의 계속 중 공직선거법제90조 제1항 제1호 및 제256조 제3항 제1호 아목에
대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울북부지방법원 2020초기1720), 서울북부지방법원은 2021. 1. 29.위 조항들에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.

abjObt: 가. 2018헌바357
공직선거법 제90조 제1항 제1호, 제93조 제1항 본문, 제103조 제3항의 경우 당해 사건에서는‘현수막,그 밖의 광고물 게시’와‘광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’및‘그 밖의 집회나 모임 개최’에 관한 부분만 문제되고 있으므로, 심판대상을 이에 해당하는 부분으로 한정한다.
한편 금지조항을 위반한 자에 대한 형사처벌의 근거가 되는 처벌조항들도 형사재판인 당해 사건에 직접적용되고, 당해 사건의 판결에서 적용법조로 기재되어있으며, 청구인들의 주장에는 처벌조항의 위헌성을 다투는 취지도 함께 포함되어 있다고 볼 수 있으므로,이를 함께 심판대상으로 삼는다.
나. 2021헌가7
당해 사건에서는‘그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분만 문제되고 있으므로, 심판대상을 이에 해당하는부분으로 한정한다.

그렇다면 이 사건 심판대상은①공직선거법(2010.1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제103조 제3항 중‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’부분,공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’부분(이하 합하여‘집회개최 금지조항’이라 한다),②공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조제1항 제1호 중‘현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중‘제90조 제1항제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분(이하 합하여‘시설물설치 등 금지조항’이라 한다),③공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중‘광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’에관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중‘제93조 제1항본문의 광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’에 관한 부분(이하 합하여‘문서ㆍ도화게시 등 금지조항’이라 한다),④공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된것) 제91조 제1항, 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제4호 중‘제91조제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’부분(이하 합하여‘확성장치사용 금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제103조(각종집회 등의 제한)③누구든지 선거기간중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회,그 밖의 집회나모임을 개최할 수 없다.
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제256조(각종제한규정위반죄)③다음 각 호의 어느하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에해당하는 자
카.제103조(각종집회 등의 제한) 제3항내지제5항의 규정에 위반하여 각종집회 등을 개최하거나 하게 한 자
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제90조(시설물설치 등의 금지)①누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 이경우 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게하기 위한 것으로 본다.
1.화환ㆍ풍선ㆍ간판ㆍ현수막ㆍ애드벌룬ㆍ기구류또는 선전탑,그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하는 행위
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제256조(각종제한규정위반죄)③다음 각 호의 어느하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에해당하는 자
아. 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작ㆍ판매
하거나 하게 한 자
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시등 금지)①누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는광고, 인사장, 벽보, 사진,문서ㆍ도화,인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는게시할 수 없다.
제255조(부정선거운동죄)②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원이하의 벌금에 처한다.
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)
제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한)①누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다.
구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것)
제255조(부정선거운동죄)②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원이하의 벌금에 처한다.
4. 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) 제1항ㆍ제3항 또는 제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) 제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나하게 한 자

judgement: 가. 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 제한에 대한심사기준
집회의 자유, 정치적 표현의 자유의 헌법상 의미,그 성격과 중요성, 선거의 공정성과의 관계 등에 비추어 볼 때, 입법자는 선거의 공정성을 위하여 부득이하게 집회의 자유와 정치적 표현의 자유를 제한하더라도, 입법목적 달성과의 관련성이 구체적이고 명백한범위 내에서 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지않으면 안 된다.
선거운동을 포함하여 선거에 영향을 미치는 표현행
위에 대한 제한이 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조).

(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
집회개최 금지조항은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
선거기간 중에 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 금지ㆍ처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
1) 집회개최 금지조항은 선거기간 중 선거에 영향을미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최하는 행위를금지ㆍ처벌하고 있다.
그런데 집회개최 금지조항이 금지하고 처벌하는 행위의 주체는 선거의 후보자, 예비후보자 등록을 한 자,선거사무원 등에 한정되지 않고, 일반 유권자의 경우도 집회개최 금지조항의 수범자가 된다. 집회개최 금지조항이 개최를 금지하는‘집회나 모임’은 공직선거법제103조 제3항에 열거되어 있는 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회 등과 유사한 것인지 여부를 불문하고,‘모든 집회나 모임’이며,‘집회 및 시위에 관한 법률’을 준수한 합법 집회인지, 그렇지 않은불법 집회인지, 옥내 집회인지 옥외 집회인지를 묻지않는다.
또한‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이란선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 목적을 의미하는데(헌재 2016. 7. 28.2015헌바6 참조), 이는‘선거운동’보다 넓은 개념으로‘선거운동에까지 이르지 아니하였다고 하더라도 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 해함으로써선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위도 포함되는 것’으로 해석되고, 비록 표면적으로는 선거와 무관한 것처럼 보이는 행위라 할지라도 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 평가된다면‘선거에 영향을 미치는 행위’가 될 수 있다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 참조).
결국 집회개최 금지조항은 공직선거법이 허용하는경우를 제외하고는, 선거기간 중 특정한 정책이나 현안에 대한 표현행위와 그에 대한 지지나 반대를 하는후보자나 정당에 대한 표현행위가 함께 나타나는 집회나 모임의 개최를 전면적ㆍ포괄적으로 금지ㆍ처벌하는조항으로 기능하고 있다.
2) 집회개최 금지조항과 같이 일반 유권자가 집회나모임의 방법으로 특정 후보자나 정당에 대한 정치적의사를 표시하는 것을 전면적ㆍ포괄적으로 제한하는것이, 선거에서의 균등한 기회 보장 및 선거의 공정성확보라는 입법목적을 달성하기 위하여 반드시 필요한수단인지 여부에 대하여 본다.
3) 다원주의 사회에서는 다양한 가치관과 이해관계의 존재로 인하여 의견의 대립이 불가피한바, 자유로운 의견 표명은 상호 검증 및 의사소통을 가능하게함으로써 사회발전과 통합의 토대가 된다. 그러므로선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과와 관련하여정당이나 공직선거의 후보자 등도 지지나 비판 그 자체로부터 자유로울 수는 없다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).
따라서 선거운동에 관여하는 정당이나 공직선거의후보자, 선거사무원, 선거의 공정한 관리 사무를 수행하는 선거관리위원회 공무원, 투표참관인, 개표참관인등이나 일반 국민의 생명ㆍ신체에 위해가 발생할 우려가 있거나, 폭력이나 협박 등으로 위에 열거한 선거운동에 참여하거나 공정한 선거관리 업무에 관여하는 자의 선거운동이나 업무 수행 자체에 지장을 주거나 그선거운동이나 업무에 관하여 특정한 의사결정을 강요당할 구체적 위험이 있는 경우가 아니라면, 단순히 선거의 공정성이라는 추상적인 위험성을 들어 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 전면적ㆍ포괄적으로 제한하는 것을 정당화하기 어렵다(헌재 2016. 9.29. 2014헌가3등 참조).
집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회개최 금지조항에 의하여 보호되는법익에 대한 직접적인 위험을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에서 부인될 수 있는 경우라면, 입법자는 전면 금지가 아니라 집회나 모임이 가능할 수있도록 기본권을 덜 제한하는 방법으로 규정하여야 한다(헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등; 헌재 2018. 7. 26.2018헌바137 등 참조).
그럼에도 불구하고 집회개최 금지조항은 선거의 공정과 평온에 대한 위험 상황이 구체적으로 존재하지않는 경우까지도 예외 없이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 선거기간 중의 집회나 모임을 금지하고 있는바, 이는 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는 과도
한 제한이다(헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등 참조).
4) ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 선거의 공정과 평온에 구체적인 위험을 발생시키는 집회나 모임에 대하여 집회의 성격과 양상에 따른 다양한 규제수단들을이미 규정하고 있다(제5조, 제8조 제1항, 제14조, 제16조 내지 제18조, 제20조, 제22조, 제24조). 또한 집회ㆍ시위 과정에서의 폭력행위나 업무방해 행위 등은 형사법상의 범죄행위로서 처벌된다.
그렇다면 집회개최 금지조항과 같이‘선거에 영향을미치게 하기 위하거나, 선거에 영향을 미칠 염려가 있는 집회나 모임’을 선거기간 중에 전면적으로 금지하지 아니하더라도, 선거의 평온의 확보라는 입법목적의달성에는 지장이 없다.
5) 선거기간 중 집회나 모임의 개최로 인하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형, 무분별한 흑색선전 등이 발생할 위험성이 존재하고, 집회개최 금지조항은 이러한 과거의 선거 현실에 대한 반성의 산물인 측면이 있는 것은 사실이다.
가) 그러나‘후보자’사이의‘경제력’차이로 인한 선거에서의 기회 불균형은 선거비용 제한ㆍ보전 제도를통해서 해소될 수 있다(공직선거법 제119조, 제121조,제122조의2, 제135조의2, 제258조 제1항, 제263조 제1항 등 참조).
공직선거법상‘선거비용’이란 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전ㆍ물품 및 채무 그 밖에모든 재산상의 가치가 있는 것으로서, 후보자가 지출한 비용뿐만 아니라(제119조 제1항 본문 및 제1호),정당, 정당선거사무소의 소장, 후보자의 배우자 및 직계존비속, 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ회계책임자가 지출한 비용도 포함된다(제119조 제1항 제2호, 제3호).따라서 후보자 및 위 관계자가 집회나 모임을 개최하기 위하여 지출한 비용은 선거비용에 포함된다.
나아가 선거의 공정성을 침해한다고 보아 공직선거법 제87조 제1항 각 호에 따라 선거운동이 금지되고있는 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회 등 지연ㆍ혈연ㆍ학연에기초한 단체, 후보자 또는 후보자의 가족 등이 임원으로 있거나 재산을 출연하였거나 의사결정에 실질적으로 영향력을 행사하는 단체가 개최하는 집회나 모임,그 외에 개최 주체를 불문하고 과도한 비용이 발생하거나 금전적 이익이 집회 참여의 대가로 수수된 사례가 있었거나 그러할 가능성이 높은 단합대회ㆍ야유회등의 개최만을 한정적으로 금지하는 방법으로도‘후보자’사이의‘경제력’차이로 인한 선거에서의 기회 불균형의 우려는 상당 부분 해소될 수 있다.
또한 공직선거법은 누구든지 후보자 등과 통모하여해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용(제119조 제1항제4호)도 선거비용에 포함시킴으로써 후보자가 유권자를 빙자하거나 은밀히 결탁하는 등으로 공직선거법상선거비용제한의 규제를 잠탈하는 것도 방지하고 있다.
나) 일반 유권자가 후보자 등과 통모하지 아니하고,자신의 비용으로 집회나 모임을 개최하는 경우,‘일반유권자’사이의‘경제력’차이로 인한 선거에서의 기회불균형이 발생할 우려가 있다.
그런데 사람들이 다수 모이는 모든 집회나 모임이금품 수수를 통한 인원 동원이라는 과열과 타락, 부정에 연관되어 있다고 할 수는 없다. 집회나 모임의 과정에서 음향시설, 장소 임대 등을 위하여 일정한 비용이 발생하는 경우에도, 그것이 사회통념상 일상적으로발생할 수 있는 적은 비용에 불과하다면 언제나 경제력 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형을 발생시킨다고 볼 수 없다.
선거기간 중 과다한 비용을 지출하는 방법으로 개최되는 집회나 모임만 제한하는 방법, 집회나 모임의참석과 관련하여 어떠한 명목으로도 대가나 금전적 이익 등의 수수를 금지하는 방법과 같이, 집회개최 금지조항보다 일반 유권자의 집회의 자유, 정치적 표현의자유를 덜 침해하는 수단을 통해서도 경제력 차이로인한 기회 불균형을 충분히 방지할 수 있다.
다) 한편, 일반 유권자가 선거에 영향을 미치는 집회나 모임을 개최할 수 있게 되면, 그러한 집회에 참석할 자를 모으기 위하여 경제적 이익을 제공하고 인원을 동원하는 폐해가 발생할 우려가 있다.
이에 대하여, 공직선거법은 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ활동보조인 및 회계책임자에게 수당과 실비를 지급하는 경우를 제외하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없도록 금지ㆍ처벌하고 있다(제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호). 또한 후보자등이 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대하여 금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시또는 그 제공을 약속하는 행위 및 그 외의 자가 후보자 또는 그 소속 정당을 위하여 하는 기부행위도 금지ㆍ처벌된다(제112조 내지 제117조, 제257조). 후보자나 유권자의 금력을 이용한 세력의 과시는 위와 같은
공직선거법 규정에 의하여 지금도 방지될 수 있다.
라) 집회개최 금지조항이 선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포나 비방으로 인한 선거의평온과 공정의 심각한 위협을 방지하기 위하여 부득이하게 반드시 필요한 수단인지에 관하여 본다.
무분별한 흑색선전, 허위사실유포 등으로 인한 선거의 평온과 공정에 대한 위협은 그러한 위험성이 있는구체적인 행위를 직접적으로 금지하고 처벌함으로써대처하여야 하고, 이러한 규정은 공직선거법에 이미도입되어 있다. 누구든지 선거운동을 위하여 후보자,후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지ㆍ가족관계ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력 등ㆍ재산ㆍ행위ㆍ소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다. 또한 누구든지 선거운동을 위하여 정당, 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매와 관련하여 특정 지역ㆍ지역인 또는 성별을 공연히 비하ㆍ모욕하여서는아니 된다(제110조). 공직선거법은 허위사실을 공표하거나 후보자를 비방하는 경우 형사처벌하고 있는데(제250조, 제251조), 위 조항들의 법정형이 집회개최 금지조항보다 높다.
마) 공직선거법 제79조 내지 제82조에서 허용하는 집회나 모임의 방법으로 하는 선거운동의 시간, 장소, 방법에 대한 제한을 벗어나고자, 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 대담ㆍ토론회가 아닌 집회나 모임을 개최할 것이라고 우려할 수 있다. 그러나 선거에 영향을 미치는집회나 모임의 개최를 허용하되, 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 대담ㆍ토론회의 시간, 장소, 방법에 대한 제한과동일하거나 유사한 제한을 두는, 집회개최 금지조항보다 기본권을 덜 제한하는 방법으로도 공직선거법의 제한이나 금지를 회피하려는 탈법행위를 충분히 실효적으로 방지할 수 있다.
바) 이상의 내용을 종합하여 보면, 후보자의 선거비용 제한ㆍ보전 제도와 함께, 일반 유권자가 과도한 비용을 들이거나 참석자에게 금전적 이익 등을 제공하는집회 개최, 선거의 공정성에 구체적인 해악을 발생시키는 것이 명백한 집회에서의 정치적 표현 행위 등을한정적으로 제한하고 위반행위를 제재하는 수단을 통해서도, 선거에서의 기회 균등과 선거의 공정과 평온을 달성하려는 입법목적은 충분히 달성할 수 있다.
6) 그렇다면 집회개최 금지조항은 선거의 공정과 평온의 확보라는 입법목적 달성을 위하여 반드시 필요한최소한의 범위를 넘어서, 규제가 불필요하거나 또는예외적으로 허용하는 것이 가능한 경우에도, 선거기간중의 선거에 영향을 미치게 하기 위한 일반 유권자의집회나 모임을 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 있으므로침해의 최소성에 반한다.
(다) 법익의 균형성
1) 표현의 자유와 민주주의의 가치 등에 비추어 볼때, 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 제한하는 경우에는 그 제한을 통해 보호하려는 공익이 그로 인해침해되는 사익보다 우월하여야 한다(헌재 2018. 6. 28.2015헌가28등 참조).
대의제 민주주의 하에서 민주주의를 구현하는 원동력은 일반 유권자의 자발적인 정치 참여에 있다. 따라서 집회개최 금지조항에 대한 법익의 균형성 판단에서는 선거의 공정과 평온이 지나치게 강조될 경우 국민의 선거참여가 과도하게 제한될 수 있다는 점을 감안하여야 할 것이다.
2) 집회개최 금지조항은 선거에서의 기회 균등 및선거의 공정성에 구체적인 해악을 발생시키는 것이 명백하다고 볼 수 없는 집회나 모임의 개최, 정치적 표현까지 금지ㆍ처벌하고 있고, 이러한 범위 내에서 집회개최 금지조항으로 인하여 달성할 수 있는 공익의정도가 중대하다고 볼 수 없다.
반면 집회개최 금지조항이 구체적인 집회나 모임의상황을 고려하여 상충하는 법익 사이의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고서, 일반 유권자가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 개최하는것을 전면적으로 금지함에 따라, 사실상 선거와 관련된 집단적 의견표명 일체가 불가능하게 됨으로써 일반유권자가 받게 되는 집회의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 제한 정도는 매우 중대하다.
따라서 집회개최 금지조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
(2) 소결
그렇다면 집회개최 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다.

(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
시설물설치 등 금지조항의 입법목적은 선거에서의균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다. 시설물설치 등 금지조항이 누구든지 선거일 전180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의한 것을 제외하고는 현수
막, 그 밖의 광고물을 게시할 수 없도록 금지ㆍ처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한수단에 해당한다.
(나) 침해의 최소성
1) 우선, 시설물설치 등 금지조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 제한하는 것에서 더 나아가 일반유권자에 대하여는 현수막, 그 밖의 광고물을 이용하여 정치적 표현을 할 기회를 사실상 박탈하는 결과를초래하고 있다.
공직선거법상 후보자나 예비후보자에게는 선거사무소의 간판이나 현수막 게시 등이 허용된다(제60조의3제1항 제1호, 제61조 제6항, 제67조 등 참조). 그러나그 규격이나 게시방법 등을 제한하고 이를 위반한 자에 대하여 과태료나 형사처벌 등의 제재를 가하도록하고 있어(제256조 제3항 제1호 가목, 제261조 제8항제2호 가목), 그 허용범위가 넓다고 볼 수 없다.
더욱이 일반 유권자의 경우에는 그러한 허용규정조차 두지 않고 있어, 선거에 영향을 미치게 할 목적만인정된다면 현수막, 그 밖의 광고물을 게시하는 방법으로는 특정 후보자나 정당에 대한 정치적 표현 자체를 할 수 없게 된다.
이처럼 시설물설치 등 금지조항은 후보자의 정치적표현의 자유를 상당부분 제한할 뿐 아니라, 후보자에비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반유권자에 대하여는 더욱 광범위하게 정치적 표현의 자유를 제한함으로써 민주주의 사회의 근간이 되는 정치적 표현의 자유라는 기본권을 형해화하고 있다.
2) 다음으로, 시설물설치 등 금지조항은 규제기간을‘선거일 전 180일부터 선거일까지’로 정하고 있으나,위와 같은 규제기간이 후보자나 일반 유권자의 정치적표현의 자유를 제한하는 데 합리적인 기준이 된다고볼 수도 없다.
공직선거법상 후보자등록은 대통령선거에서는 선거일 전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원및 장의 선거에서는 선거일 전 20일부터 2일 간 할수 있고(제49조 제1항), 선거기간 및 선거운동기간도후보자등록마감일 다음날에 개시된다(제33조 제3항,제59조). 또한 예비후보자등록은 대통령선거의 경우 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거의 경우 선거일 전 120일, 지역구시ㆍ도의회의원선거, 자치구ㆍ시의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 90일, 군의 지역구의회의원 및장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 60일부터 가능하다(제60조의2 제1항). 대통령선거를 제외하고, 선거일 전 180일이라는 시점은 후보자나 정당 측에서 예비후보자등록을 하기 훨씬 전의 시점으로 이때부터 선거에 관한 정치적 표현을 제한하여야 할 필요성이 크지 않다. 더욱이 이러한 기준은 후보자나 정당의 선거운동을 기준으로 하는 것으로서, 일반 유권자의 정치적 표현 제한에 있어서는 합리적인 기준이 되지 못한다. 최근의 주요 선거 일정을 보면, 2016. 4. 13. 제20대 국회의원선거, 2017. 4. 12. 재ㆍ보궐선거, 2017. 5.9. 제19대 대통령선거, 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거, 2020. 4. 15. 제21대 국회의원선거, 2021. 4. 7.재ㆍ보궐선거, 2022. 3. 9. 제20대 대통령선거, 2022.6. 1. 제8회 전국동시지방선거가 치러졌다. 이처럼 공직선거법상 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에서, 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간에 걸쳐 현수막, 그 밖의 광고물 게시에 의한 정치적 표현을 포괄적으로 규제하는것은 당초의 입법취지에서 벗어나 선거와 관련한 국민의 자유로운 목소리를 상시적으로 억압하는 결과를 초래할 수 있다.
3) 한편, 현수막, 그 밖의 광고물의 경우 투입되는비용에 따라 매체의 규모, 횟수, 이용하는 사람의 수등이 달라져 홍보 효과에도 상당한 차이가 발생할 수있으므로 선거에서의 기회 불균형을 야기할 수 있고,후보자나 유권자의 금력을 이용한 세력의 과시 우려도있을 수 있다. 그러나 이와 같은 문제는 공직선거법상선거비용 제한ㆍ보전 제도 등 기존의 규제를 통하여방지할 수 있음은 앞서 집회개최 금지조항에 관한 판단에서 본 바와 같다.
나아가 일반 유권자가 후보자 등과 통모하지 아니하고, 자신의 비용으로 현수막, 그 밖의 광고물을 게시하는 경우에 이들 간의 경제력 차이가 선거과정에서나타날 수 있으나, 현수막, 그 밖의 광고물을 게시함에있어 언제나 많은 비용이 소요되는 것은 아니다. 일상생활에서 사용하는 물건이나 사회통념상 적은 비용으로 제작한 물건에 후보자나 정당의 명칭을 기재하여이를 사회통념상 적은 비용으로 게시하는 경우 등에는경제력의 차이로 인한 기회불균형이 발생한다고 보기어렵다. 공직선거법은 이미 상당한 비용이 소요되는언론매체를 통한 광고나 인터넷 광고는 후보자 또는정당만이 할 수 있도록 규정하고 있으므로(제69조, 제70조, 제82조의7, 제94조, 제252조 제3항), 그보다 적은 비용의 광고물 등을 일반 유권자가 이용할 수 있는 기회를 원천적으로 차단하는 것이 정당하다고 보기
도 어렵다. 또한, 후보자가 선거운동에 사용할 수 있는광고물의 종류, 규격, 이용 방법, 비용 등을 제한하고있는 것처럼, 매체의 종류, 규격, 이용 방법, 비용 등을제한하는 수단을 사용하면 일반 유권자의 경제력 차이로 인한 기회 불균형을 방지할 수도 있다.
4) 시설물설치 등 금지조항이 선거의 과열로 인한흑색선전, 허위사실 유포나 비방을 방지하기 위한 불가피한 수단에 해당한다고 볼 수도 없다.
후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한규정은 앞서 집회개최 금지조항에 대한 판단에서 본바와 같이 공직선거법에 이미 별도로 입법화되어 있으며, 그 법정형도 시설물설치 등 금지조항보다 무겁다.
5) 이처럼 다른 수단에 의하더라도 시설물설치 등금지조항과 동등한 정도로 그 입법목적을 달성할 수있음에도 불구하고, 시설물설치 등 금지조항은 현수막,그 밖의 광고물의 게시를 통한 정치적 표현을 장기간동안 포괄적으로 금지ㆍ처벌함으로써 선거에서의 기회균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼수 없는 정치적 표현까지 규제하고 있는바, 입법목적달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 범위를 넘어선것으로 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
(다) 법익의 균형성
시설물설치 등 금지조항은 선거에서의 기회 균등및 선거의 공정성 도모를 위한 것이나, 선거의 공정성등을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 방법까지장기간에 걸쳐 규제하고 있다. 그로 인하여 일반 유권자나 후보자가 받게 되는 정치적 표현의 자유에 대한제약은 매우 크다고 할 것이고, 시설물설치 등 금지조항이 달성하고자 하는 공익이 그보다 중대하다고 볼수 없다. 따라서 시설물설치 등 금지조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
(2) 소결
그렇다면 시설물설치 등 금지조항은 과잉금지원칙에반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.

(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
문서ㆍ도화게시 등 금지조항도 선거운동의 부당한경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하는 것을그 목적으로 하며, 이를 위해 법률상 허용되지 않은광고, 문서ㆍ도화의 첩부ㆍ게시 행위를 금지하고 이를위반한 자를 형사처벌하도록 한다. 따라서 입법목적의정당성 및 수단의 적합성을 인정할 수 있다.
(나) 침해의 최소성
1) 우선, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 후보자의정치적 표현의 자유를 제한할 뿐만 아니라, 일반 유권자에 대하여는 광고, 문서ㆍ도화를 이용하여 정치적표현을 할 기회를 사실상 박탈하는 결과를 초래한다.
공직선거법상 예비후보자로 등록하면 선거운동기간전이라도 예비후보자의 명함을 배부하거나 예비후보자홍보물을 우편발송할 수 있고(제60조의3), 후보자로등록하면 선거운동기간 동안 후보자의 명함을 배부하거나(제93조 제1항 단서 제1호), 선거벽보, 선거공보,선거공약서를 작성하여 선거관리위원회에 제출함으로써 이를 첩부 또는 배부되게 할 수 있다(제64조 내지제66조). 그러나 그 규격과 배부 장소 등이 제한되므로허용범위가 넓다고 볼 수 없다. 더욱이 일반 유권자의경우에는 이에 관한 아무런 허용규정이 없어 선거에영향을 미치게 할 목적만 인정된다면 광고, 문서ㆍ도화를 이용하여 특정 후보자나 정당에 대한 정치적 의사를 표현할 수 없게 된다.
즉, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 후보자에 대한정치적 표현의 자유를 상당 부분 제한할 뿐 아니라,후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로좁은 일반 유권자에 대하여는 더 광범위하게 정치적표현의 자유를 제한한다.
2) 다음으로, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 규제기간을‘선거일 전 180일부터 선거일까지’로 정하고 있으나, 그와 같은 장기간의 규제기간이 정치적 표현의 자유를 제한할 합리적인 기준이 된다고 볼 수 없다. 이러한 시간적 범위는 일반 유권자의 정치적 표현 제한 시점의 합리적인 기준이 되지 못하고, 각종 선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에서 국민들의 정치적 표현의 자유를 상시적으로 제한하게 되어 그로 인한 기본권 제한의 정도가 지나치게 크다는 점은 앞서 시설물설치 등 금지조항에 대한 판단에서 본 바와 같다.
3) 광고, 문서ㆍ도화는 시설물 등과 비교하여 보더라도 투입되는 비용이 상대적으로 적어 경제력 차이로인한 선거 기회 불균형의 문제가 크지 않다. 설령 선거 기회의 불균형에 대한 우려가 있더라도 이는 공직선거법상 선거비용 제한ㆍ보전 제도나 광고, 문서ㆍ도화의 종류나 금액 등을 제한하는 수단을 마련하여 방지할 수 있음은 앞서 집회개최 금지조항 및 시설물설치 등 금지조항에 대한 판단에서 본 바와 같다.
4) 광고, 문서ㆍ도화의 첩부ㆍ게시를 금지하는 것이
선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포나 비방을 방지하기 위해 불가피하다고 보기도 어렵다.
후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한규정은 앞서 집회개최 금지조항에 대한 판단에서 본바와 같이 공직선거법에 이미 별도로 입법화되어 있으며, 그 법정형도 문서ㆍ도화게시 등 금지조항보다 무겁다.
5) 한편, 문서ㆍ도화의 경우에는 정보의 전달 및 수용이 일방적ㆍ수동적으로 이루어질 수 있고, 전달되는정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 쉽지 않으며, 시설물 등과 비교하여 손쉽게 제작되어 첩부ㆍ게시될 수있다는 특성이 있다. 이에 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점이문서ㆍ도화의 첩부ㆍ게시에 대한 규제 필요성을 지지하는 논거로 지속적으로 주장되어 왔다.
그러나 문서ㆍ도화에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적ㆍ수동적인 것은 아니다. 대면이나 접촉을통해 문서ㆍ도화를 직접 전달하는 경우에는 받는 사람이 본인의 의사에 따라 이를 받지 않을 수 있다. 우편으로 문서ㆍ도화를 발송하거나 특정 장소에 대량으로놓아두거나 다른 문서ㆍ도화 등에 끼우는 등의 방법으로 전달하는 경우에도 받는 사람이 자발적ㆍ적극적으로 문서ㆍ도화의 내용에 관심을 갖고 읽어야 거기에담긴 정보를 수용하게 되는 것이지, 이를 받는다고 해서 반드시 수신자가 의사에 반하여 무비판적으로 정보를 수용하게 되는 것은 아니다. 그리고 이는 문서ㆍ도화가 일방적으로 첩부ㆍ게시되는 경우에도 크게 다르지 않다.
또한 문서ㆍ도화 매체 자체에는 즉각적인 교정 기능이 없지만, 이에 담긴 정보에 대한 반론과 토론 및교정의 과정은 다른 내용의 문서ㆍ도화 또는 다른 매체를 통해서도 충분히 이루어질 수 있다. 대표적인 종이 매체인 신문에서도 정정보도, 반론보도 등을 통해의견의 교정이나 반박과 같은 의견교환이 이루어지고있으며, 우리 사회에서 토론의 장으로서의 역할을 하고 있다. 역사적으로도 사상의 자유시장의 출범과 발달을 이끈 핵심적이고도 기본적인 매체는 문서ㆍ도화였다고 할 수 있다. 따라서 문서ㆍ도화의 특성만을 이유로 그에 대한 광범위한 규제가 정당화될 수 없으므로, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 침해의 최소성에반한다.
(다) 법익의 균형성
문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성 도모를 위한 것이나, 선거의 공정성 등을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 방법조차 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간에 걸쳐규제하고 있다. 따라서 그로 인하여 일반 유권자나 후보자의 정치적 표현의 자유는 지나치게 제한된다. 따라서 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 법익의 균형성도갖추지 못하였다.
(2) 소결
그렇다면 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.

(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
확성장치는 사람의 음성을 기계를 통해 인위적으로확대하여 전달하므로 선거운동 과정에서는 자신의 정치적 표현을 다수에게 효율적으로 알릴 수 있는 수단으로 이용될 수 있다. 그러나 앞서 본 현수막, 광고물이나 문서ㆍ도화 등과는 달리 필연적으로 소음이 유발되고, 이는 다수의 사람들이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 직접적인 영향을 미친다. 만약 확성장치의 사용을 아무런 제한 없이 허용할 경우 경쟁적인 사용에 따라 소음이 증폭되어 피해를 더욱 확산시킬 수 있다. 이에 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우와 같이 일정한 범위에 한하여서만 확성장치의 사용을 허용하고, 그에 해당하지 않는 경우에는 확성장치를 선거운동에 사용할 수 없도록 하는 것은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 소음이 미치는 영향력은 소음의 크기와 발생, 지속 시간 및 그 장소에 따라 다양하고, 경제적 상황이나 건강상태에 따라 피해의 양상도 다르게 나타날 수있다. 특히 확성장치에 의해 기계적으로 유발되는 소음은 자연적으로 발생하는 생활소음에 비하여 상대적으로 정서불안, 강박관념, 불면증 등의 정신적ㆍ육체적피해를 유발할 가능성이 높고 경우에 따라서는 일반국민의 생업에 지장을 초래할 수도 있다. 비록 선거소음이 상시적으로 발생하는 것은 아니라 할지라도,향후 반복하여 치러질 모든 종류의 공직선거 때마다확성장치로 인한 소음 유발이 허용되고, 선거운동이라는 이유로 타인으로 하여금 그러한 상황을 감내할 것을 요구한다면 선거 전반에의 혐오감을 야기시킬 우려
도 있다. 이러한 점에서 다른 선거운동방법과는 달리소음을 유발하는 확성장치의 경우에는 그 규제의 필요성이 크다.
2) 오늘날 정견을 알리는 선거운동은 과학기술의 발달과 사회문화의 변화에 의해 그 수단이 발전되고 방법도 다양해지고 있으며, 특히 비용이나 장소적 제한을크게 받지 않아 접근의 문턱이 낮은 인터넷이나 소셜네트워크를 이용한 선거운동의 비중이 나날이 커지고있다. 따라서 선거운동에서 다소 전통적인 수단이라할 수 있는 확성장치의 사용을 규제한다고 하더라도,보다 접근이 용이한 다른 선거운동방법을 활용할 수있으므로 확성장치의 사용 규제가 정치적 표현의 자유에 대한 과도한 제한에 해당한다고 볼 수 없다.
3) 다만, 확성장치의 사용을 규제하는 대신 출력수나 사용시간 규제 등 보다 덜 제한적인 수단을 마련하자는 주장이 있을 수 있다. 그러나 동시다발적인 확성장치의 사용에 따른 과도한 소음의 발생, 경쟁적인사용에 따른 과열경쟁 등의 문제를 개별 장치의 출력수 규제나 사용시간의 제한만으로 막는 것에는 한계가있고, 그와 같은 수단이 국민의 주거와 사생활의 평온및 선거의 공정성을 달성함에 있어 확성장치사용 자체를 제한하는 방안과 동등하거나 유사한 효과가 있다고볼 수도 없다. 집회의 경우와는 달리 장소가 제한되지않고 전국에서 동시다발적으로 이루어질 수 있는 선거운동에 대하여‘집회 및 시위에 관한 법률’처럼 확성장치의 사용을 허용하면서 소음을 규제하는 방안을 그대로 적용하는 것도 어려우므로 이를 그 대안으로 보기는 어렵다.
이러한 점들을 고려했을 때, 확성장치사용 금지조항은 침해의 최소성에 어긋나지 아니한다.
(다) 법익의 균형성
확성장치사용 금지조항은 선거운동 과정에서 확성장치의 사용으로 인한 소음을 규제하여 국민의 건강하고쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 것이다. 이 같은 공익은 다양한 선거운동방법 중에서도 소음으로 인하여 타인에게 피해를 초래할 수 있는 수단인 확성장치의 사용을 규제함에 따라 표현의 자유가제한받는 정도에 비추어 결코 작다고 볼 수 없다. 따라서 확성장치사용 금지조항은 법익 균형성에도 반하지 아니한다.
(2) 소결
그렇다면 확성장치사용 금지조항은 과잉금지원칙에반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
5. 헌법불합치결정의 필요성
앞서 본 바와 같이 심판대상조항 중 시설물설치 등금지조항과 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
그런데 시설물설치 등 금지조항과 문서ㆍ도화게시등 금지조항의 위헌성은 선거에 영향을 미치게 하기위하여 현수막, 그 밖의 광고물을 게시하는 행위, 광고, 문서ㆍ도화를 첩부ㆍ게시하는 행위를 제한하는 것자체에 있는 것이 아니라, 이를‘선거일 전 180일부터선거일까지’라는 장기간 동안‘포괄적’으로 규제함으로써 후보자나 일반 유권자가 적은 비용으로 손쉽게 할수 있는 현수막, 그 밖의 광고물 게시 및 광고, 문서ㆍ도화의 첩부ㆍ게시 등 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 모두 금지ㆍ처벌하는 것에 있다.
따라서 위 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하게되면, 매체의 종류, 규격, 이용 방법, 비용 등에 상관없이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막, 그 밖의 광고물을 게시하는 행위 및 광고, 문서ㆍ도화를 첩부ㆍ게시하는 행위를 모두 규제할 수 없게 되는 법적공백이 발생할 수 있다. 나아가 정치적 표현 행위의방법을 구체적으로 어느 정도로 허용할 것인지는 일반유권자와 후보자의 정치적 표현의 자유, 선거에서의균등한 기회의 보장, 선거의 공정성, 우리의 선거문화등을 종합적으로 고려하여 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이다.
이러한 점들을 고려했을 때, 시설물설치 등 금지조항과 문서ㆍ도화게시 등 금지조항에 대하여는 단순위헌결정을 하는 대신 입법자의 개선입법이 있을 때까지계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을하여야 할 의무가 있고, 2023. 7. 31.까지 개선입법이이루어지지 않으면 시설물설치 등 금지조항과 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 2023. 8. 1.부터 효력을 상실한다.

conclusion: 그렇다면 집회개최 금지조항은 헌법에 위반되고, 시설물설치 등 금지조항과 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2023. 7. 31.을 시한으로입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하도록 하며, 확성장치사용 금지조항은 헌법에 위반되지아니하므로, 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 집회개최 금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
아울러 종전에 헌법재판소가 이와 견해를 달리하여시설물설치 등 금지조항과 실질적으로 동일한 내용을규정하고 있던 개정 전 조항들이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 결정들(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163), 문서ㆍ도화게시등 금지조항 및 이와 실질적으로 동일한 내용의 개정전 조항들이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 결정들(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등; 헌재 2001. 10. 25.2000헌마193; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재2006. 5. 25. 2005헌바15; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82; 헌재 2009. 2. 26.2006헌마626; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등; 헌재2015. 4. 30. 2011헌바163; 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253; 헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2 등) 및 집회개최 금지조항과 실질적으로 동일한 내용의 개정 전 조항이헌법에 위반되지 않는다고 판시한 결정(헌재 2001. 12.20. 2000헌바96등)은 이 결정 취지와 저촉되는 범위안에서 변경하기로 한다.
otherOpinions: 7. 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의집회개최 금지조항에 관한 반대의견
우리는 집회개최 금지조항이 과잉금지원칙에 위배되지 않아 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하지않는다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
집회개최 금지조항의 입법목적의 정당성과 수단의적합성이 인정됨은 법정의견과 같다.
나. 침해의 최소성
(1) 집회개최 금지조항은 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최하는 행위를 금지ㆍ처벌하고 있다. 그러나 집회개최 금지조항은‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이 있는 집회나모임의 개최에 한정하여 집회의 자유, 정치적 표현의자유 등을 제한할 뿐, 그러한 목적이 없는 집회나 모임의 개최는 선거운동 기간에도 얼마든지 가능하다.
선거와 무관한 집회나 모임뿐만 아니라, 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당ㆍ후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적ㆍ사회적 현안을 말하는 이른바‘선거쟁점’에 대한 찬성이나 반대의사를 표시하는 집회나 모임이, 결과적으로그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유ㆍ불리한 영향을 미치게 되는 경우에도,항상‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’한 행위가되지는 않는다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447판결 참조). 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나반대한다는 취지가 없으며, 특정 정당ㆍ후보자ㆍ입후보예정자와 관계가 없는 경우‘선거의 쟁점’이 된 내용에 대한 찬성이나 반대의 의사표시를 하기 위한 집회나 모임의 개최가 제한되지 않는다(대법원 2011. 10.27. 선고 2011도5344 판결 참조). 집회개최 금지조항은 선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위에 해당하거나, 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 집회나 모임에 한정하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 제한하는 것이다.
그렇다면 집회의 자유 또는 정치적 표현의 자유가우리 헌법 질서에서 차지하는 의미와 기능을 정지시킬정도로, 집회개최 금지조항이 지나치게 광범위하게 집회의 자유와 정치적 표현의 자유 등을 제한한다고 볼수 없다.
(2) 선거기간 중 선거에 영향을 미치는 집회나 모임은 선거에 있어서 후보자와 선거인 모두에게 효과적인정보의 전달 및 획득 내지는 선전을 위한 매우 유력한 수단이 될 수 있을 것이므로 그 자유로운 이용의필요성이 큰 것은 부인할 수 없다.
그러나 집회 등을 무제한으로 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의차이에 따른 불균형이 두드러지게 되고, 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이고, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용되는 등 폐해가 발생할 우려가 큼은 자명하다. 이에 대한 적절한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 갖는다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
종전 각종 선거에서 선거기간 중 단합대회ㆍ야유회등의 명목으로 각종 집회가 빈번하게 열려 후보자들이그 집회에 참석하거나 집회 비용의 전부 또는 일부를부담함으로써 사실상 특정 후보에 대한 선거운동이 이루어지고, 일부에서는 이러한 집회의 개최 능력이 있음을 과시하면서 후보자 측에 금품을 요구하는 일 등이 적지 아니하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 집회가후보자의 세를 과시하는 방편으로 이용되기도 하여 여기에 동원되는 사람에게 금품을 지급하는 등 선거분위기의 과열ㆍ혼탁을 조장하는 예가 빈번하였다. 따라서선거에 영향을 미칠 수 있는 집회의 금지는 선거의공정성 확보라는 입법목적을 달성하는 데에 필요한 것으로(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등), 집회개최 금지조항은 이러한 과거의 선거 현실에 대한 반성의 산물
인 측면이 있다(헌재 2013. 12. 26. 2010헌가90 참조).
(3) 집회나 모임은 공중이 자유로이 통행하거나 집합하는 공개된 장소에서 개최될 경우 공중에게 계속적으로 노출되어 그 홍보 효과가 매우 크고, 투입되는비용에 따라 집회 참여자의 수, 집회에 부수적으로 휴대ㆍ설치되는 표현물의 형태, 확성 장치를 통해 발생하는 소리의 크기 등이 현저히 달라져 유권자에게 미치는 영향력에도 상당한 차이가 발생하게 된다. 선거기간 중에 특정한 정당이나 후보자를 지지하거나 반대하는 취지의 집회에 참석한 사람의 수가 많을 경우,지지자나 반대자가 많다는 인상을 쉽게 유권자에게 전달할 수 있다.
따라서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나모임을 개최하는 행위를 제한하지 않으면, 정당ㆍ후보자 및 그를 지지ㆍ반대하는 유권자 사이에 세력을 과시하기 위한 수단으로 사용되어 홍보 효과가 더 높은시간ㆍ장소에서 더 자주 집회나 모임을 개최하고, 집회나 모임의 현장에 참여할 자를 더 많이 모집하는등으로 과다한 경쟁을 유발하게 된다. 그에 따라 후보자의 정당가입 유무와 가입정당의 규모, 후보자 및 그를 지지하는 유권자의 경제적ㆍ정치적ㆍ사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되어, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 반하게 된다.또한 후보자나 유권자 사이의 지나친 경쟁으로 선거가과열되면서 집회나 모임을 이용한 무분별한 흑색선전,진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다.
(4) 집회개최 금지조항이 선거에 영향을 미치게 하기위한 집회나 모임을 금지하는 한편, 공직선거법상 후보자 등은 선거운동기간 중에 공개장소에서의 연설ㆍ대담(공직선거법 제79조 제1항, 제2항), 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담(제79조 제7항)을 할 수 있어서, 결과적으로 집회나 모임이 개최된 것과 차이가 없는 방법으로 하는 선거운동을 할 수 있다. 따라서 집회개최 금지조항이 후보자등의 선거운동의 자유 등 정치적 표현의 자유, 집회의자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다(헌재 2001.12. 20. 2000헌바96등).
(5) 또한 후보자 등이 아닌 사람의 경우, 단체 또는언론기관은 후보자 등을 초청하여 옥내에서 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있다(제81조, 제82조). 또한 선거운동이 금지되지 않아 선거운동을 할 수 있는 단체들은선거운동기간 중 도로ㆍ시장ㆍ점포ㆍ다방ㆍ대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 선거운동을 할수 있으므로(제106조 제2항 참조), 비록 집회나 모임의 방법으로 선거운동을 할 수 있는 것은 아니지만,선거에 영향을 미칠 집회의 금지로 초래될 선거운동의자유 및 집회의 자유에 대한 법익침해를 최소화하고있다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
집회개최 금지조항은‘선거기간 중’에 선거에 영향을미치게 하기 위하여 이루어지는‘선거운동’또는‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다.따라서 단체 또는 언론기관이 아닌 일반 유권자도, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아닌 집회나 모임은 얼마든지 자유롭게 개최할 수 있다. 즉 선거기간중에도 국민들이 제기하는 건전한 비판과 여론 형성을집회개최 금지조항이 금지하지 않는다.
또한 집회개최 금지조항은 일반 유권자의 선거운동또는‘선거운동에 준하는 표현행위’일체를 전면적으로제한하는 것이 아니라, 우리 선거문화와 과거의 선거경험에 비추어 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는집회나 모임의 개최라는 특정한 방법에 국한하여 부분적인 제한을 하고 있다. 이러한 점에서 집회개최 금지조항이 일반 유권자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다.
(6) 공직선거법 제79조 내지 제82조에서 허용하는집회나 모임의 방법으로 하는 선거운동과 관련하여,공직선거법은 구체적으로 선거운동의 방법을 한정하고그 규율 위반 행위에 대하여 각각의 제재 수단을 마련함으로써 그 실효성을 확보하고 있다. 예를 들어, 공직선거법 제79조 제1항, 제2항, 제6항은 후보자 등이공개장소에서의 연설ㆍ대담, 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담하는 선거운동을 허용하고, 그와 관련하여 여러 가지 제한을 하고있는데, 이러한 연설ㆍ대담자에게 재산상의 이익이나공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의벌금에 처하고(제230조 제1항 제1호), 연설을 할 수없는 장소에서 선거운동을 위한 연설ㆍ대담을 한 자는3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하며(제255조 제1항 제6호), 연설ㆍ대담에서 녹음기 또는 녹화기의 사용대수를 초과하여 사용한 자, 야간 연설 제한 시간에 연설한 자는 2년 이하의 징역 또는400만 원 이하의 벌금에 처한다(제256조 제3항 제1호다목, 차목).
집회개최 금지조항이 선거에 영향을 미치는 집회나
모임의 개최를 금지하지 않는다면, 공직선거법이 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 후보자등 초청 대담ㆍ토론회등에 관하여 정한, 여러 선거운동의 제한을 피하여, 탈법적인 집회나 모임이 개최될 수 있으므로, 위에서 예시한 것과 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성이 훼손될 위험도 있다.
(7) 집회개최 금지조항이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거기간 중에 집회나 모임을 개최하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 것은, 선거 과열로 인한 과다한비용 지출과 후보자 및 유권자의 경제력 차이에 따른불균형을 방지하기 위한 가장 효과적인 수단이다.
공직선거법 제119조 내지 제121조는 선거비용의 총액을 제한하고 있으나, 선거비용에는‘선거운동을 위하여’소요된 금전ㆍ물품 및 채무 그 밖에 재산상의 가치가 있는 것만이 포함되므로(제119조 제1항), 집회나모임의 개최가‘선거운동’에 이르지 않은 경우 그에 소요된 비용 중 일부는 선거비용에 포함되지 않을 가능성도 있다.
나아가 일반 유권자가 선거에 영향을 미치게 하기위하여 선거기간 중에 집회나 모임을 개최하는 것을허용하면, 후보자가 유권자를 빙자하거나 은밀히 결탁하여 공직선거법 제8장 특히 제119조 내지 제121조에서 규정하고 있는 선거비용의 규제 등 후보자에 대한각종 규제를 잠탈하는 수단으로 악용될 수 있고 이는선거과열을 초래하여 선거의 평온을 훼손할 수 있다.일반 유권자의 경우 후보자 등과 통모하여 후보자의선거운동을 위하여 지출한 비용만 선거비용에 포함되므로(제119조 제1항 제4호), 후보자에 대한 선거비용제한만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어려운 사각지대가 발생할 수 있고, 일반 유권자가개최한 모든 집회나 모임을 확인하여 후보자와 통모하였는지 여부를 밝히는 것은 실질적으로 불가능할 뿐만아니라, 선거관리에 있어서 상당한 비용을 유발하게된다.
(8) 집회개최 금지조항은 금지기간을‘선거기간 중’으로 한정하고 있다. 공직선거법은 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있는것으로 정하고(제59조), 선거기간은 대통령선거는 23일, 국회의원선거, 지방자치단체의 의회의원 및 장 선거는 14일(제33조 제1항)로 정하고 있다.
공직선거법은 선거운동기간을 제한하는 규정(제59조)을 두고 있는 것 외에도 국회의원, 지방의회의원,지방자치단체의 장 등의 당해 선거구 안에 있는 자등에 대한 기부행위 상시제한 규정(제113조)을 두는한편, 선거일전 180일, 120일, 90일, 60일, 30일 등부터 시기적으로 다양하게 선거에 영향을 줄 수 있는특정행위를 제한 내지 금지하고 있다. 집회개최 금지조항은 이러한 시기적 제한 중 가장 짧은 선거기간중의 제한을 선택하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 제한한 것으로, 집회나 모임의 개최가 선거에 미치는 영향력, 일반적으로 선거에 즈음하여 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 하였을 때 그 효과의지속 정도, 선거운동 등 정치적 표현의 자유와 관련하여 침해되는 법익과의 균형, 우리의 선거 현실에 대한그 동안의 경험 등 여러 가지 사정을 참작하여, 입법자가 제한 또는 금지의 기간을 정한 것이다.
선거에 영향을 줄 수 있는 특정한 행위에 대해 어느 정도의 금지기간을 두는 것이 선거운동 등 정치적표현의 자유와 집회의 자유에 대한 침해를 최소화하고선거의 공정성을 확보할 것인지에 대하여는 헌법적 한계를 일탈하지 않는 한 입법자의 판단을 존중하여야한다.
선거에 영향을 줄 수 있는 특정행위를 제한하는 기간에 대해 입법자의 입법형성권을 존중한다는 점, 집회나 모임의 개최가 선거의 결과에 영향을 미치는 개연성이 높다고 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면,집회개최 금지조항의 규제기간이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 볼 수 없다.
(9) 침해의 최소성을 판단함에 있어서는 우리나라선거문화의 역사성, 선거 및 정치 문화의 특수성, 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적 환경, 선거와 관련된 국민의식의정도와 법 감정 등을 종합하여 판단하여야 한다.
현행 공직선거법은 과거 금권에 의한 타락선거, 흑색선전과 비방으로 얼룩진 과열선거 그리고 관권선거가 문제되어 온 역사적 경험을 직시하고, 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 그동안 이루어온 민주주의의 발전상과 높아진 국제적 위상, 국민의식의 향상에도 불구하고, 현재 우리의 선거문화가집회나 모임의 방법으로 하는 선거에 영향을 미치는정치적 표현행위를 전면적으로 허용해도 선거의 공정성을 훼손하지 아니할 정도의 안정적 수준에 와 있고,이에 대한 국민의 신뢰와 지지가 뒷받침되고 있다고단정할 수만은 없다. 공조직과 사조직 그리고 혈연ㆍ지연ㆍ학연을 이용한 불법선거, 금전을 이용한 금권선거, 여론조작과 흑색선전 등 거짓말 선거의 폐해가 잔
존하고 있는 것이 엄연한 현실이고 이를 시정하여 공명선거를 이루고자 하는 국민적 열망이 뜨겁다.
이러한 상황에서 후보자, 정당 조직에 속한 관계자뿐만 아니라 일반 유권자에게까지 집회나 모임의 개최를 자유롭게 허용하여 그에 의한 선거운동이나 선거에영향을 미치는 의사표현이 전면적으로 허용된다면, 후보자 등 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되고, 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되며, 선거의공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다. 특히후보자가 유권자와 은밀히 결탁하여 불법으로 선거운동을 하는 경우, 유권자의 개인적인 형사책임만 따를뿐 그가 지지한 후보자의 당선무효로 연결시키는 것을어렵게 하여 이를 악용할 때에는 점차 정착되어 가는공명선거 분위기에 역행할 위험 또한 크다.
(10) 이와 같은 점을 종합하면, 선거기간 중 선거에영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 금지하는 집회개최 금지조항은 선거의 공정성 확보를 위한 필요ㆍ최소한의 수단으로서 불가피한 규제이므로(헌재 2001.12. 20. 2000헌바96등), 침해의 최소성에 위반된다고볼 수 없다.
다. 법익의 균형성
우리의 헌법 현실을 고려할 때, 집회개최 금지조항에 의하여 보호되는 선거에 있어서 실질적 기회 균등과 선거의 공정성의 확보라는 공익은 국민적 열망을담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이다.
나아가‘선거의 쟁점’이 된 내용에 대한 찬성이나반대의 의사표시를 하더라도, 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 취지가 없으며, 특정 정당ㆍ후보자ㆍ입후보예정자와 관계가 없는 경우에는,‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’한 행위가 아니어서 집회나 모임의 개최가 제한되지 않을 수 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 참조).
이처럼 선거기간 중이라는 짧은 기간에 한정하여,부분적으로만 정치적 표현의 자유와 집회의 자유가 제한되는 불이익이 집회개최 금지조항이 달성하려는 공익보다 더 크다고 보기 어려우므로, 집회개최 금지조항은 법익의 균형성에도 반하지 않는다.
라. 소결
집회개최 금지조항으로 인하여 정치적 표현의 자유,집회의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없으므로, 집회개최 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
재판장  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진김기영 문형배 이미선
[별지 1]청구인 명단
1. ～ 22.안○○외
청구인들 대리인 법무법인 이공담당변호사 양홍석, 김선휴
[별지 2]제청신청인 명단
1. ～ 4.장○○외
제청신청인들 대리인 법무법인 여는
담당변호사권두섭,강영구,신선아,김세희,하태승,김하경,
서희원, 김성진
pansiMatt: 가. 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 그 밖의 집회나 모임의 개최를 금지하는 공직선거법 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분 및 이에 위반한 경우 처벌하는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분(이하 ‘집회개최 금지조항’이라 한다)이 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)
나. 일정기간 선거에 영향을 미치게 하기 위한 현수막, 그 밖의 광고물의 게시를 금지하는 공직선거법 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분 및 이에 위반한 경우 처벌하는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분(이하 ‘시설물설치 등 금지조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)
다. 일정기간 선거에 영향을 미치게 하기 위한 광고, 문서ㆍ도화의 첩부ㆍ게시를 금지하는 공직선거법 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서ㆍ도화 첩
부ㆍ게시’에 관한 부분 및 이에 위반한 경우 처벌하는 공직선거법 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’에 관한 부분(이하 ‘문서ㆍ도화게시 등 금지조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)
라. 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없도록 한 공직선거법 제91조 제1항 및 구 공직선거법 제255조 제2항 제4호 중 ‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분(이하 ‘확성장치사용 금지조항’이라 한다)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 
마. 헌법불합치 결정을 선고하면서 계속 적용을 명한 사례
decisionGst: 가. 집회개최 금지조항은 선거에서의 균등한 기회보장과 선거의 공정성 확보를 위한 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단이나, 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임이라면 선거의 공정과 평온에 대한 위험이 구체적으로 존재하지 않는 경우까지도 예외 없이 개최를 금지하고 있다. 선거의 평온이라는 입법목적은 ‘집회 및 시위에 관한 법률’의 다양한 규제수단들이나 형사법상의 처벌조항 등으로 달성할 수 있고, 선거에서의 기회 불균형 등의 문제는 선거비용 제한ㆍ보전 제도, 기부행위 금지 등 기존의 공직선거법상의 규제들이나 일정한 집회나 모임의 개최만을 한정적으로 금지하는 방법 등에 의해서도 방지할 수 있으며, 무분별한 흑색선전, 허위사실유포 등에 대한 규제도 공직선거법에 이미 도입되어 있는바, 집회개최 금지조항은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 유권자의 집회나 모임을 일률적으로 금지ㆍ처벌하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다. 또한 집회개최 금지조항으로 인하여 일반 유권자가 받는 집회의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 제약이 달성되는 공익보다 중대하므로 법익의 균형성에도 위배된다. 따라서 집회개최 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다. 
나. 시설물설치 등 금지조항은 선거에서의 균등한 기회보장과 선거의 공정성 확보를 위한 것이다. 그러나 선거에서의 기회 불균형 등의 문제는 선거비용 제한ㆍ보전 제도 등 공직선거법상의 기존의 규제와 매체의 종류, 비용 등을 제한하는 수단을 통해서도 방지할 수 있으며, 무분별한 흑색선전, 허위사실유포 등에 대한 규제도 공직선거법에 이미 도입되어 있는바, 시설물설치 등 금지조항은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어 현수막, 그 밖의 광고물의 게시를 통한 정치적 표현을 장기간 동안 포괄적으로 금지ㆍ처벌하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다. 또한 시설물설치 등 금지조항으로 인하여 유권자나 후보자가 받는 정치적 표현의 자유에 대한 제약이 달성되는 공익보다 중대하므로 법익의 균형성에도 위배된다. 따라서 시설물설치 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.
다. 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 선거에서의 균등한 기회보장과 선거의 공정성 확보를 위한 것이다. 그러나 광고, 문서ㆍ도화는 시설물 등과 비교하여 보더라도 투입되는 비용이 상대적으로 적어 경제력 차이로 인한 선거 기회 불균형의 문제가 크지 않고, 선거 기회의 불균형에 대한 우려는 공직선거법상 선거비용 제한ㆍ보전 제도나 광고, 문서ㆍ도화의 종류나 금액 등을 제한하는 수단을 마련하여 방지할 수 있으며, 무분별한 흑색선전, 허위사실유포 등에 대한 규제도 공직선거법에 이미 도입되어 있다. 광고, 문서ㆍ도화에 담긴 정보가 반드시 일방적ㆍ수동적으로 전달되거나 수용되는 것은 아니므로 매체의 특성만을 이유로 광범위한 규제를 정당화할 수 없는바, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 입법목적 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어 광고, 문서ㆍ도화의 첩부ㆍ게시를 통한 정치적 표현을 장기간 동안 포괄적으로 금지ㆍ처벌하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다. 또한 문서ㆍ도화게시 등 금지조항으로 인하여 유권자나 후보자가 받는 정치적 표현의 자유에 대한 제약이 달성되는 공익보다 중대하므로 법익의 균형성에도 위배된다. 따라서 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.
라. 확성장치에 의한 기계적인 소음은 다수의 사람들이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 직접적인 영향을 미치며, 경쟁적인 사용으로 인한 피해 확산의 우려도 있으므로, 확성장치사용 금지
조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 확성장치에 의해 기계적으로 유발되는 소음은 자연적으로 발생하는 생활소음에 비하여 상대적으로 큰 피해를 유발할 가능성이 높고, 모든 종류의 공직선거 때마다 확성장치로 인한 소음을 감내할 것을 요구한다면 선거 전반에의 혐오감을 야기시킬 우려가 있다. 반면, 선거운동에서 다소 전통적인 수단이라 할 수 있는 확성장치의 사용을 규제한다고 하더라도 후보자는 보다 접근이 용이한 다른 선거운동방법을 활용할 수 있고, 확성장치의 출력수나 사용시간을 규제하는 입법은 확성장치사용 자체를 제한하는 방안과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 볼 수도 없으므로 확성장치사용 금지조항은 침해의 최소성에 어긋나지 않는다. 또한 확성장치 사용을 제한함으로써 달성할 수 있는 공익이 그로 인하여 제한되는 정치적 표현의 자유보다 작다고 할 수 없으므로 확성장치사용 금지조항은 법익의 균형성에도 반하지 않는다. 따라서 확성장치사용 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
마. 시설물설치 등 금지조항과 문서ㆍ도화게시 등 금지조항의 위헌성은 일정한 정치적 표현의 방법을 제한하는 것 자체가 아니라, 선거에서의 기회균등 및 선거의 공정성을 해친다고 볼 수 없는 행위까지 모두 금지ㆍ처벌하는 데 있고, 정치적 표현행위를 어느 정도로 허용할 것인지는 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이므로, 위 조항들에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명한다.
재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 집회개최 금지조항에 관한 반대의견
집회개최 금지조항은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이 있는 집회나 모임의 개최에 한정하여 이를 금지한다. 집회나 모임은 홍보 효과가 크고, 투입되는 비용에 따라 유권자에게 미치는 영향력에도 상당한 차이가 발생하므로 이를 제한하지 않으면 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되며, 이를 이용한 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 우려가 크다. 공직선거법상 선거비용제한 등을 통한 규제의 한계 등에 비추어 보면, 집회개최 금지조항은 선거에서의 기회균등 및 선거의 공정성 확보를 위한 가장 효과적인 수단이며, 집회개최 금지조항은 금지기간을 ‘선거기간 중’으로 한정하고 있으므로 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다. 집회개최 금지조항으로 인하여 제한되는 정치적 표현의 자유와 집회의 자유가 그로 인하여 달성할 수 있는 공익보다 더 크다고 보기도 어렵다. 따라서 집회개최 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다.
adjobtTxt: 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제4호 중 ‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’에 관한 부분, 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’에 관한 부분
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분
refrnPrvsn: 헌법 제116조 제1항
공직선거법(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정된 것) 제251조
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제101조
공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제81조 제1항, 제103조 제2항, 제4항, 제5항, 제258조 제1항 제1호, 제263조 제1항
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제79조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항, 제7항, 제87조, 제119조 제1항, 제141조 제1항
공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정된 것) 제80조
공직선거법(2015. 12. 24. 법률 제13617호로 개정된 것) 제110조, 제250조 제1항, 제2항
공직선거법(2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정된 것) 
제60조의3 제1항 제1호, 제2호, 제5호
공직선거법(2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정된 것) 제102조 제1항
refrnPrcdnt: 가. 헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6, 판례집 28-2상, 92, 100
헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등, 판례집 28-2상, 258, 270
헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등, 판례집 30-1하, 297, 308-309
헌재 2018. 7. 26. 2018헌바137, 판례집 30-2, 71, 75-76
대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결
event: 청 구 인[별지 1] 청구인 명단과 같음(2018헌바357)
제청법원서울북부지방법원(2021헌가7) 
제청신청인[별지 2] 제청신청인 명단과 같음(2021헌가7)
당해사건서울고등법원 2017노3849 공직선거법위반(2018헌바357)
서울북부지방법원 2020고합288 공직선거법위반(2021헌가7)
eventCol1: 청구인|[별지 1] 청구인 명단과 같음(2018헌바357)
eventCol2: 제청신청인|[별지 2] 제청신청인 명단과 같음(2021헌가7)
eventCol3: 당해사건|서울고등법원 2017노3849 공직선거법위반(2018헌바357)
서울북부지방법원 2020고합288 공직선거법위반(2021헌가7)
reason: 1. 사건개요
가. 2018헌바357
(1) 청구인들은 공직선거법위반 혐의로 기소되어 2017. 12. 1., ① 청구인 안○○, 이○○, 이□□, 이△△는 선거기간 중 제20대 국회의원선거에 출마한 후보자들을 낙선시키는 등 영향을 미치게 하기 위하여 집회를 개최하였다는 사실, ② 청구인 안○○, 이△△, 이○○, 최○○, 김○○, 이▽▽, 강○○, 김□□, 박○○, 김△△, 정○○, 김▽▽, 이☓☓, 장○○, 유○○, 오○○, 김☓☓, 정○○는 집회 과정에서 선거운동을 위하여 확성장치를 사용하였다는 사실, ③ 청구인 이□□을 제외한 나머지 청구인들은 집회 과정에서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막을 게시하고, 피켓 등의 광고물을 게시함과 동시에 후보자를 반대하는 내용이 포함되어 있는 광고, 문서ㆍ도화를 첩부 또는 게시하였다는 사실로 각 벌금형을 선고받았다(서울중앙지방법원 2016고합1016).
(2) 이에 대하여 청구인들 및 검사가 항소하였고(서울고등법원 2017노3849), 청구인들은 항소심 계속 중 공직선거법 제90조 제1항 제1호, 제91조 제1항, 제93조 제1항 본문, 제103조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울고등법원 2018초기321, 2018초기323). 위 법원은 2018. 7. 18. 제1심 판결을 파기하고 청구인들에 대하여 다시 형을 정하여 판결을 선고하였고, 위헌법률심판제청신청에 대하여는 공직선거법 제90조 제1항 후문에 대한 신청은 각하하고, 나머지 신청은 기각하는 결정을 하였다. 이에 청구인들은 2018. 8. 17. 위 조항들을 대상으로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 한편, 청구인들 및 검사는 위 항소심 판결에 대하여 상고하였는데(대법원 2018도12324), 청구인 정○○, 이☓☓은 각 상고를 취하하고, 나머지 청구인들에 대하여는 상고가 기각됨으로써 항소심 판결이 확정되었다.
나. 2021헌가7
(1) 제청신청인들은 2020. 3. 28. 제21대 국회의원선거에 영향을 미치게 하기 위하여 피켓을 들고 서 있음으로써 광고물을 게시하였다는 내용의 공소사실로 기소되었다(서울북부지방법원 2020고합288).
(2) 제청신청인들은 위 사건의 계속 중 공직선거법 제90조 제1항 제1호 및 제256조 제3항 제1호 아목에
대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울북부지방법원 2020초기1720), 서울북부지방법원은 2021. 1. 29. 위 조항들에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 심판대상
가. 2018헌바357
공직선거법 제90조 제1항 제1호, 제93조 제1항 본문, 제103조 제3항의 경우 당해 사건에서는 ‘현수막, 그 밖의 광고물 게시’와 ‘광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’ 및 ‘그 밖의 집회나 모임 개최’에 관한 부분만 문제되고 있으므로, 심판대상을 이에 해당하는 부분으로 한정한다.
한편 금지조항을 위반한 자에 대한 형사처벌의 근거가 되는 처벌조항들도 형사재판인 당해 사건에 직접 적용되고, 당해 사건의 판결에서 적용법조로 기재되어 있으며, 청구인들의 주장에는 처벌조항의 위헌성을 다투는 취지도 함께 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 이를 함께 심판대상으로 삼는다.
나. 2021헌가7
당해 사건에서는 ‘그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분만 문제되고 있으므로, 심판대상을 이에 해당하는 부분으로 한정한다.
다. 심판대상
그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 카목 가운데 제103조 제3항 중 ‘누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분(이하 합하여 ‘집회개최 금지조항’이라 한다), ② 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분, 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것) 제256조 제3항 제1호 아목 중 ‘제90조 제1항 제1호의 현수막, 그 밖의 광고물 게시’에 관한 부분(이하 합하여 ‘시설물설치 등 금지조항’이라 한다), ③ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’에 관한 부분 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항 본문의 광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’에 관한 부분(이하 합하여 ‘문서ㆍ도화게시 등 금지조항’이라 한다), ④ 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제91조 제1항, 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것) 제255조 제2항 제4호 중 ‘제91조 제1항의 규정에 위반하여 확성장치를 사용하여 선거운동을 한 자’ 부분(이하 합하여 ‘확성장치사용 금지조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제103조(각종집회 등의 제한) ③ 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다.
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
카. 제103조(각종집회 등의 제한) 제3항 내지 제5항의 규정에 위반하여 각종집회 등을 개최하거나 하게 한 자
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제90조(시설물설치 등의 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 이 경우 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.
1. 화환ㆍ풍선ㆍ간판ㆍ현수막ㆍ애드벌룬ㆍ기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하는 행위
공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정된 것)
제256조(각종제한규정위반죄) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 선거운동과 관련하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자
아. 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작ㆍ판매
하거나 하게 한 자
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)
제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다.
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서ㆍ도화 등을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ게시ㆍ상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서ㆍ문서 기타 인쇄물을 발급ㆍ배부 또는 징구하거나 하게 한 자
공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것)
제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) ① 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다.
구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2022. 1. 18. 법률 제18790호로 개정되기 전의 것)
제255조(부정선거운동죄) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.
4. 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) 제1항ㆍ제3항 또는 제216조(4개 이상 선거의 동시실시에 관한 특례) 제1항의 규정에 위반하여 확성장치나 자동차를 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자
3. 청구인들의 주장 및 제청법원의 위헌법률심판 제청 이유
가. 2018헌바357
(1) 집회개최 금지조항
위 조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분과 ‘그 밖의 집회나 모임’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
또한 위 조항은 모임의 성격, 규모 및 장소 등에 비추어 선거의 공정을 해할 위험성이 있는지 여부를 따지지 않고 일률적으로 선거기간 동안 집회와 모임을 포괄적으로 금지하는 것으로 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유 및 정치적 표현의 자유를 침해한다.
(2) 시설물설치 등 금지조항, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항
위 조항들 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
또한 위 조항들은 유권자의 의사선택 왜곡 등 선거에 ‘부당한’ 영향을 미칠 위험성이 명백한 것에 한정하지 않고 선거의 공정을 해할 우려가 있다는 이유만으로 현수막, 그 밖의 광고물이나 광고, 문서ㆍ도화를 통한 의사표현을 일률적으로 금지하는 것으로 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다.
(3) 확성장치사용 금지조항
위 조항은 일반 유권자들의 확성장치 사용을 일률적으로 금지함으로써 선거의 평온 또는 선거비용의 과다지출방지라는 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘어 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하는 것으로 과잉금지원칙에 위배되어 정치적 표현의 자유를 침해한다.
나. 2021헌가7
시설물설치 등 금지조항은 선거의 공정이라는 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘어 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해한다. 또한 공직선거법 제90조 제1항 후문은 범죄의 주관적 구성요건에 관한 검사의 입증책임을 합리적 이유 없이 완화하거나 피고인에게 전가하는 것으로서 헌법상 무죄추정의 원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 제한에 대한 심사기준
집회의 자유, 정치적 표현의 자유의 헌법상 의미, 그 성격과 중요성, 선거의 공정성과의 관계 등에 비추어 볼 때, 입법자는 선거의 공정성을 위하여 부득이하게 집회의 자유와 정치적 표현의 자유를 제한하더라도, 입법목적 달성과의 관련성이 구체적이고 명백한 범위 내에서 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안 된다.
선거운동을 포함하여 선거에 영향을 미치는 표현행
위에 대한 제한이 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 심사기준을 적용하여야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001등 참조).
나. 집회개최 금지조항에 대한 판단
(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
집회개최 금지조항은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
선거기간 중에 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 금지ㆍ처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 침해의 최소성
1) 집회개최 금지조항은 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최하는 행위를 금지ㆍ처벌하고 있다.
그런데 집회개최 금지조항이 금지하고 처벌하는 행위의 주체는 선거의 후보자, 예비후보자 등록을 한 자, 선거사무원 등에 한정되지 않고, 일반 유권자의 경우도 집회개최 금지조항의 수범자가 된다. 집회개최 금지조항이 개최를 금지하는 ‘집회나 모임’은 공직선거법 제103조 제3항에 열거되어 있는 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회 등과 유사한 것인지 여부를 불문하고, ‘모든 집회나 모임’이며, ‘집회 및 시위에 관한 법률’을 준수한 합법 집회인지, 그렇지 않은 불법 집회인지, 옥내 집회인지 옥외 집회인지를 묻지 않는다.
또한 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이란 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 목적을 의미하는데(헌재 2016. 7. 28. 2015헌바6 참조), 이는 ‘선거운동’보다 넓은 개념으로 ‘선거운동에까지 이르지 아니하였다고 하더라도 선거에 간접적으로 영향을 미쳐 선거의 공정을 해함으로써 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위도 포함되는 것’으로 해석되고, 비록 표면적으로는 선거와 무관한 것처럼 보이는 행위라 할지라도 그 행위가 이루어진 시기, 동기, 방법 등 제반 사정을 종합하여 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위로 평가된다면 ‘선거에 영향을 미치는 행위’가 될 수 있다(대법원 2006. 6. 27. 선고 2005도303 판결 참조).
결국 집회개최 금지조항은 공직선거법이 허용하는 경우를 제외하고는, 선거기간 중 특정한 정책이나 현안에 대한 표현행위와 그에 대한 지지나 반대를 하는 후보자나 정당에 대한 표현행위가 함께 나타나는 집회나 모임의 개최를 전면적ㆍ포괄적으로 금지ㆍ처벌하는 조항으로 기능하고 있다.
2) 집회개최 금지조항과 같이 일반 유권자가 집회나 모임의 방법으로 특정 후보자나 정당에 대한 정치적 의사를 표시하는 것을 전면적ㆍ포괄적으로 제한하는 것이, 선거에서의 균등한 기회 보장 및 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 달성하기 위하여 반드시 필요한 수단인지 여부에 대하여 본다.
3) 다원주의 사회에서는 다양한 가치관과 이해관계의 존재로 인하여 의견의 대립이 불가피한바, 자유로운 의견 표명은 상호 검증 및 의사소통을 가능하게 함으로써 사회발전과 통합의 토대가 된다. 그러므로 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과와 관련하여 정당이나 공직선거의 후보자 등도 지지나 비판 그 자체로부터 자유로울 수는 없다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).
따라서 선거운동에 관여하는 정당이나 공직선거의 후보자, 선거사무원, 선거의 공정한 관리 사무를 수행하는 선거관리위원회 공무원, 투표참관인, 개표참관인 등이나 일반 국민의 생명ㆍ신체에 위해가 발생할 우려가 있거나, 폭력이나 협박 등으로 위에 열거한 선거운동에 참여하거나 공정한 선거관리 업무에 관여하는 자의 선거운동이나 업무 수행 자체에 지장을 주거나 그 선거운동이나 업무에 관하여 특정한 의사결정을 강요당할 구체적 위험이 있는 경우가 아니라면, 단순히 선거의 공정성이라는 추상적인 위험성을 들어 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 전면적ㆍ포괄적으로 제한하는 것을 정당화하기 어렵다(헌재 2016. 9. 29. 2014헌가3등 참조).
집회의 금지는 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회개최 금지조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위험을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에서 부인될 수 있는 경우라면, 입법자는 전면 금지가 아니라 집회나 모임이 가능할 수 있도록 기본권을 덜 제한하는 방법으로 규정하여야 한다(헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등; 헌재 2018. 7. 26. 2018헌바137 등 참조).
그럼에도 불구하고 집회개최 금지조항은 선거의 공정과 평온에 대한 위험 상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우까지도 예외 없이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 선거기간 중의 집회나 모임을 금지하고 있는바, 이는 입법목적의 달성에 필요한 범위를 넘는 과도
한 제한이다(헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등 참조).
4) ‘집회 및 시위에 관한 법률’은 선거의 공정과 평온에 구체적인 위험을 발생시키는 집회나 모임에 대하여 집회의 성격과 양상에 따른 다양한 규제수단들을 이미 규정하고 있다(제5조, 제8조 제1항, 제14조, 제16조 내지 제18조, 제20조, 제22조, 제24조). 또한 집회ㆍ시위 과정에서의 폭력행위나 업무방해 행위 등은 형사법상의 범죄행위로서 처벌된다.
그렇다면 집회개최 금지조항과 같이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하거나, 선거에 영향을 미칠 염려가 있는 집회나 모임’을 선거기간 중에 전면적으로 금지하지 아니하더라도, 선거의 평온의 확보라는 입법목적의 달성에는 지장이 없다.
5) 선거기간 중 집회나 모임의 개최로 인하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형, 무분별한 흑색선전 등이 발생할 위험성이 존재하고, 집회개최 금지조항은 이러한 과거의 선거 현실에 대한 반성의 산물인 측면이 있는 것은 사실이다.
가) 그러나 ‘후보자’ 사이의 ‘경제력’ 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형은 선거비용 제한ㆍ보전 제도를 통해서 해소될 수 있다(공직선거법 제119조, 제121조, 제122조의2, 제135조의2, 제258조 제1항, 제263조 제1항 등 참조).
공직선거법상 ‘선거비용’이란 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전ㆍ물품 및 채무 그 밖에 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서, 후보자가 지출한 비용뿐만 아니라(제119조 제1항 본문 및 제1호), 정당, 정당선거사무소의 소장, 후보자의 배우자 및 직계존비속, 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ회계책임자가 지출한 비용도 포함된다(제119조 제1항 제2호, 제3호). 따라서 후보자 및 위 관계자가 집회나 모임을 개최하기 위하여 지출한 비용은 선거비용에 포함된다.
나아가 선거의 공정성을 침해한다고 보아 공직선거법 제87조 제1항 각 호에 따라 선거운동이 금지되고 있는 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회 등 지연ㆍ혈연ㆍ학연에 기초한 단체, 후보자 또는 후보자의 가족 등이 임원으로 있거나 재산을 출연하였거나 의사결정에 실질적으로 영향력을 행사하는 단체가 개최하는 집회나 모임, 그 외에 개최 주체를 불문하고 과도한 비용이 발생하거나 금전적 이익이 집회 참여의 대가로 수수된 사례가 있었거나 그러할 가능성이 높은 단합대회ㆍ야유회 등의 개최만을 한정적으로 금지하는 방법으로도 ‘후보자’ 사이의 ‘경제력’ 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형의 우려는 상당 부분 해소될 수 있다.
또한 공직선거법은 누구든지 후보자 등과 통모하여 해당 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용(제119조 제1항 제4호)도 선거비용에 포함시킴으로써 후보자가 유권자를 빙자하거나 은밀히 결탁하는 등으로 공직선거법상 선거비용제한의 규제를 잠탈하는 것도 방지하고 있다.
나) 일반 유권자가 후보자 등과 통모하지 아니하고, 자신의 비용으로 집회나 모임을 개최하는 경우, ‘일반 유권자’ 사이의 ‘경제력’ 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형이 발생할 우려가 있다.
그런데 사람들이 다수 모이는 모든 집회나 모임이 금품 수수를 통한 인원 동원이라는 과열과 타락, 부정에 연관되어 있다고 할 수는 없다. 집회나 모임의 과정에서 음향시설, 장소 임대 등을 위하여 일정한 비용이 발생하는 경우에도, 그것이 사회통념상 일상적으로 발생할 수 있는 적은 비용에 불과하다면 언제나 경제력 차이로 인한 선거에서의 기회 불균형을 발생시킨다고 볼 수 없다.
선거기간 중 과다한 비용을 지출하는 방법으로 개최되는 집회나 모임만 제한하는 방법, 집회나 모임의 참석과 관련하여 어떠한 명목으로도 대가나 금전적 이익 등의 수수를 금지하는 방법과 같이, 집회개최 금지조항보다 일반 유권자의 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 덜 침해하는 수단을 통해서도 경제력 차이로 인한 기회 불균형을 충분히 방지할 수 있다.
다) 한편, 일반 유권자가 선거에 영향을 미치는 집회나 모임을 개최할 수 있게 되면, 그러한 집회에 참석할 자를 모으기 위하여 경제적 이익을 제공하고 인원을 동원하는 폐해가 발생할 우려가 있다.
이에 대하여, 공직선거법은 선거사무장ㆍ선거연락소장ㆍ선거사무원ㆍ활동보조인 및 회계책임자에게 수당과 실비를 지급하는 경우를 제외하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속ㆍ지시ㆍ권유ㆍ알선ㆍ요구 또는 수령할 수 없도록 금지ㆍ처벌하고 있다(제135조 제3항, 제230조 제1항 제4호). 또한 후보자 등이 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대하여 금전ㆍ물품 기타 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위 및 그 외의 자가 후보자 또는 그 소속 정당을 위하여 하는 기부행위도 금지ㆍ처벌된다(제112조 내지 제117조, 제257조). 후보자나 유권자의 금력을 이용한 세력의 과시는 위와 같은
공직선거법 규정에 의하여 지금도 방지될 수 있다.
라) 집회개최 금지조항이 선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포나 비방으로 인한 선거의 평온과 공정의 심각한 위협을 방지하기 위하여 부득이하게 반드시 필요한 수단인지에 관하여 본다.
무분별한 흑색선전, 허위사실유포 등으로 인한 선거의 평온과 공정에 대한 위협은 그러한 위험성이 있는 구체적인 행위를 직접적으로 금지하고 처벌함으로써 대처하여야 하고, 이러한 규정은 공직선거법에 이미 도입되어 있다. 누구든지 선거운동을 위하여 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매의 출생지ㆍ가족관계ㆍ신분ㆍ직업ㆍ경력 등ㆍ재산ㆍ행위ㆍ소속단체, 특정인 또는 특정단체로부터의 지지여부 등에 관하여 허위의 사실을 공표할 수 없으며, 공연히 사실을 적시하여 사생활을 비방할 수 없다. 또한 누구든지 선거운동을 위하여 정당, 후보자, 후보자의 배우자 또는 직계존비속이나 형제자매와 관련하여 특정 지역ㆍ지역인 또는 성별을 공연히 비하ㆍ모욕하여서는 아니 된다(제110조). 공직선거법은 허위사실을 공표하거나 후보자를 비방하는 경우 형사처벌하고 있는데(제250조, 제251조), 위 조항들의 법정형이 집회개최 금지조항보다 높다.
마) 공직선거법 제79조 내지 제82조에서 허용하는 집회나 모임의 방법으로 하는 선거운동의 시간, 장소, 방법에 대한 제한을 벗어나고자, 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 대담ㆍ토론회가 아닌 집회나 모임을 개최할 것이라고 우려할 수 있다. 그러나 선거에 영향을 미치는 집회나 모임의 개최를 허용하되, 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 대담ㆍ토론회의 시간, 장소, 방법에 대한 제한과 동일하거나 유사한 제한을 두는, 집회개최 금지조항보다 기본권을 덜 제한하는 방법으로도 공직선거법의 제한이나 금지를 회피하려는 탈법행위를 충분히 실효적으로 방지할 수 있다.
바) 이상의 내용을 종합하여 보면, 후보자의 선거비용 제한ㆍ보전 제도와 함께, 일반 유권자가 과도한 비용을 들이거나 참석자에게 금전적 이익 등을 제공하는 집회 개최, 선거의 공정성에 구체적인 해악을 발생시키는 것이 명백한 집회에서의 정치적 표현 행위 등을 한정적으로 제한하고 위반행위를 제재하는 수단을 통해서도, 선거에서의 기회 균등과 선거의 공정과 평온을 달성하려는 입법목적은 충분히 달성할 수 있다.
6) 그렇다면 집회개최 금지조항은 선거의 공정과 평온의 확보라는 입법목적 달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 범위를 넘어서, 규제가 불필요하거나 또는 예외적으로 허용하는 것이 가능한 경우에도, 선거기간 중의 선거에 영향을 미치게 하기 위한 일반 유권자의 집회나 모임을 일률적ㆍ전면적으로 금지하고 있으므로 침해의 최소성에 반한다.
(다) 법익의 균형성
1) 표현의 자유와 민주주의의 가치 등에 비추어 볼 때, 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 제한하는 경우에는 그 제한을 통해 보호하려는 공익이 그로 인해 침해되는 사익보다 우월하여야 한다(헌재 2018. 6. 28. 2015헌가28등 참조).
대의제 민주주의 하에서 민주주의를 구현하는 원동력은 일반 유권자의 자발적인 정치 참여에 있다. 따라서 집회개최 금지조항에 대한 법익의 균형성 판단에서는 선거의 공정과 평온이 지나치게 강조될 경우 국민의 선거참여가 과도하게 제한될 수 있다는 점을 감안하여야 할 것이다.
2) 집회개최 금지조항은 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성에 구체적인 해악을 발생시키는 것이 명백하다고 볼 수 없는 집회나 모임의 개최, 정치적 표현까지 금지ㆍ처벌하고 있고, 이러한 범위 내에서 집회개최 금지조항으로 인하여 달성할 수 있는 공익의 정도가 중대하다고 볼 수 없다.
반면 집회개최 금지조항이 구체적인 집회나 모임의 상황을 고려하여 상충하는 법익 사이의 조화를 이루려는 노력을 전혀 기울이지 않고서, 일반 유권자가 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 개최하는 것을 전면적으로 금지함에 따라, 사실상 선거와 관련된 집단적 의견표명 일체가 불가능하게 됨으로써 일반 유권자가 받게 되는 집회의 자유, 정치적 표현의 자유에 대한 제한 정도는 매우 중대하다.
따라서 집회개최 금지조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
(2) 소결
그렇다면 집회개최 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해한다.
다. 시설물설치 등 금지조항에 관한 판단
(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
시설물설치 등 금지조항의 입법목적은 선거에서의 균등한 기회를 보장하고(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성을 확보하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다. 시설물설치 등 금지조항이 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의한 것을 제외하고는 현수
막, 그 밖의 광고물을 게시할 수 없도록 금지ㆍ처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다.
(나) 침해의 최소성
1) 우선, 시설물설치 등 금지조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 제한하는 것에서 더 나아가 일반 유권자에 대하여는 현수막, 그 밖의 광고물을 이용하여 정치적 표현을 할 기회를 사실상 박탈하는 결과를 초래하고 있다.
공직선거법상 후보자나 예비후보자에게는 선거사무소의 간판이나 현수막 게시 등이 허용된다(제60조의3 제1항 제1호, 제61조 제6항, 제67조 등 참조). 그러나 그 규격이나 게시방법 등을 제한하고 이를 위반한 자에 대하여 과태료나 형사처벌 등의 제재를 가하도록 하고 있어(제256조 제3항 제1호 가목, 제261조 제8항 제2호 가목), 그 허용범위가 넓다고 볼 수 없다.
더욱이 일반 유권자의 경우에는 그러한 허용규정조차 두지 않고 있어, 선거에 영향을 미치게 할 목적만 인정된다면 현수막, 그 밖의 광고물을 게시하는 방법으로는 특정 후보자나 정당에 대한 정치적 표현 자체를 할 수 없게 된다.
이처럼 시설물설치 등 금지조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 상당부분 제한할 뿐 아니라, 후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여는 더욱 광범위하게 정치적 표현의 자유를 제한함으로써 민주주의 사회의 근간이 되는 정치적 표현의 자유라는 기본권을 형해화하고 있다.
2) 다음으로, 시설물설치 등 금지조항은 규제기간을 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’로 정하고 있으나, 위와 같은 규제기간이 후보자나 일반 유권자의 정치적 표현의 자유를 제한하는 데 합리적인 기준이 된다고 볼 수도 없다.
공직선거법상 후보자등록은 대통령선거에서는 선거일 전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에서는 선거일 전 20일부터 2일 간 할 수 있고(제49조 제1항), 선거기간 및 선거운동기간도 후보자등록마감일 다음날에 개시된다(제33조 제3항, 제59조). 또한 예비후보자등록은 대통령선거의 경우 선거일 전 240일, 지역구국회의원선거 및 시ㆍ도지사선거의 경우 선거일 전 120일, 지역구시ㆍ도의회의원선거, 자치구ㆍ시의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 90일, 군의 지역구의회의원 및 장의 선거의 경우 선거기간개시일 전 60일부터 가능하다(제60조의2 제1항). 대통령선거를 제외하고, 선거일 전 180일이라는 시점은 후보자나 정당 측에서 예비후보자등록을 하기 훨씬 전의 시점으로 이때부터 선거에 관한 정치적 표현을 제한하여야 할 필요성이 크지 않다. 더욱이 이러한 기준은 후보자나 정당의 선거운동을 기준으로 하는 것으로서, 일반 유권자의 정치적 표현 제한에 있어서는 합리적인 기준이 되지 못한다. 최근의 주요 선거 일정을 보면, 2016. 4. 13. 제20대 국회의원선거, 2017. 4. 12. 재ㆍ보궐선거, 2017. 5. 9. 제19대 대통령선거, 2018. 6. 13. 제7회 전국동시지방선거, 2020. 4. 15. 제21대 국회의원선거, 2021. 4. 7. 재ㆍ보궐선거, 2022. 3. 9. 제20대 대통령선거, 2022. 6. 1. 제8회 전국동시지방선거가 치러졌다. 이처럼 공직선거법상 대통령선거, 국회의원선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에서, 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간에 걸쳐 현수막, 그 밖의 광고물 게시에 의한 정치적 표현을 포괄적으로 규제하는 것은 당초의 입법취지에서 벗어나 선거와 관련한 국민의 자유로운 목소리를 상시적으로 억압하는 결과를 초래할 수 있다.
3) 한편, 현수막, 그 밖의 광고물의 경우 투입되는 비용에 따라 매체의 규모, 횟수, 이용하는 사람의 수 등이 달라져 홍보 효과에도 상당한 차이가 발생할 수 있으므로 선거에서의 기회 불균형을 야기할 수 있고, 후보자나 유권자의 금력을 이용한 세력의 과시 우려도 있을 수 있다. 그러나 이와 같은 문제는 공직선거법상 선거비용 제한ㆍ보전 제도 등 기존의 규제를 통하여 방지할 수 있음은 앞서 집회개최 금지조항에 관한 판단에서 본 바와 같다.
나아가 일반 유권자가 후보자 등과 통모하지 아니하고, 자신의 비용으로 현수막, 그 밖의 광고물을 게시하는 경우에 이들 간의 경제력 차이가 선거과정에서 나타날 수 있으나, 현수막, 그 밖의 광고물을 게시함에 있어 언제나 많은 비용이 소요되는 것은 아니다. 일상생활에서 사용하는 물건이나 사회통념상 적은 비용으로 제작한 물건에 후보자나 정당의 명칭을 기재하여 이를 사회통념상 적은 비용으로 게시하는 경우 등에는 경제력의 차이로 인한 기회불균형이 발생한다고 보기 어렵다. 공직선거법은 이미 상당한 비용이 소요되는 언론매체를 통한 광고나 인터넷 광고는 후보자 또는 정당만이 할 수 있도록 규정하고 있으므로(제69조, 제70조, 제82조의7, 제94조, 제252조 제3항), 그보다 적은 비용의 광고물 등을 일반 유권자가 이용할 수 있는 기회를 원천적으로 차단하는 것이 정당하다고 보기
도 어렵다. 또한, 후보자가 선거운동에 사용할 수 있는 광고물의 종류, 규격, 이용 방법, 비용 등을 제한하고 있는 것처럼, 매체의 종류, 규격, 이용 방법, 비용 등을 제한하는 수단을 사용하면 일반 유권자의 경제력 차이로 인한 기회 불균형을 방지할 수도 있다.
4) 시설물설치 등 금지조항이 선거의 과열로 인한 흑색선전, 허위사실 유포나 비방을 방지하기 위한 불가피한 수단에 해당한다고 볼 수도 없다.
후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한 규정은 앞서 집회개최 금지조항에 대한 판단에서 본 바와 같이 공직선거법에 이미 별도로 입법화되어 있으며, 그 법정형도 시설물설치 등 금지조항보다 무겁다.
5) 이처럼 다른 수단에 의하더라도 시설물설치 등 금지조항과 동등한 정도로 그 입법목적을 달성할 수 있음에도 불구하고, 시설물설치 등 금지조항은 현수막, 그 밖의 광고물의 게시를 통한 정치적 표현을 장기간 동안 포괄적으로 금지ㆍ처벌함으로써 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 규제하고 있는바, 입법목적 달성을 위하여 반드시 필요한 최소한의 범위를 넘어선 것으로 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
(다) 법익의 균형성
시설물설치 등 금지조항은 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성 도모를 위한 것이나, 선거의 공정성 등을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 방법까지 장기간에 걸쳐 규제하고 있다. 그로 인하여 일반 유권자나 후보자가 받게 되는 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크다고 할 것이고, 시설물설치 등 금지조항이 달성하고자 하는 공익이 그보다 중대하다고 볼 수 없다. 따라서 시설물설치 등 금지조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
(2) 소결
그렇다면 시설물설치 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.
라. 문서ㆍ도화게시 등 금지조항에 대한 판단
(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
문서ㆍ도화게시 등 금지조항도 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 공정성을 확보하는 것을 그 목적으로 하며, 이를 위해 법률상 허용되지 않은 광고, 문서ㆍ도화의 첩부ㆍ게시 행위를 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하도록 한다. 따라서 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성을 인정할 수 있다.
(나) 침해의 최소성
1) 우선, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 후보자의 정치적 표현의 자유를 제한할 뿐만 아니라, 일반 유권자에 대하여는 광고, 문서ㆍ도화를 이용하여 정치적 표현을 할 기회를 사실상 박탈하는 결과를 초래한다.
공직선거법상 예비후보자로 등록하면 선거운동기간 전이라도 예비후보자의 명함을 배부하거나 예비후보자 홍보물을 우편발송할 수 있고(제60조의3), 후보자로 등록하면 선거운동기간 동안 후보자의 명함을 배부하거나(제93조 제1항 단서 제1호), 선거벽보, 선거공보, 선거공약서를 작성하여 선거관리위원회에 제출함으로써 이를 첩부 또는 배부되게 할 수 있다(제64조 내지 제66조). 그러나 그 규격과 배부 장소 등이 제한되므로 허용범위가 넓다고 볼 수 없다. 더욱이 일반 유권자의 경우에는 이에 관한 아무런 허용규정이 없어 선거에 영향을 미치게 할 목적만 인정된다면 광고, 문서ㆍ도화를 이용하여 특정 후보자나 정당에 대한 정치적 의사를 표현할 수 없게 된다.
즉, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 후보자에 대한 정치적 표현의 자유를 상당 부분 제한할 뿐 아니라, 후보자에 비하여 선거운동의 허용영역이 상대적으로 좁은 일반 유권자에 대하여는 더 광범위하게 정치적 표현의 자유를 제한한다.
2) 다음으로, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 규제기간을 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’로 정하고 있으나, 그와 같은 장기간의 규제기간이 정치적 표현의 자유를 제한할 합리적인 기준이 된다고 볼 수 없다. 이러한 시간적 범위는 일반 유권자의 정치적 표현 제한 시점의 합리적인 기준이 되지 못하고, 각종 선거가 순차적으로 맞물려 돌아가는 현실에서 국민들의 정치적 표현의 자유를 상시적으로 제한하게 되어 그로 인한 기본권 제한의 정도가 지나치게 크다는 점은 앞서 시설물설치 등 금지조항에 대한 판단에서 본 바와 같다.
3) 광고, 문서ㆍ도화는 시설물 등과 비교하여 보더라도 투입되는 비용이 상대적으로 적어 경제력 차이로 인한 선거 기회 불균형의 문제가 크지 않다. 설령 선거 기회의 불균형에 대한 우려가 있더라도 이는 공직선거법상 선거비용 제한ㆍ보전 제도나 광고, 문서ㆍ도화의 종류나 금액 등을 제한하는 수단을 마련하여 방지할 수 있음은 앞서 집회개최 금지조항 및 시설물설치 등 금지조항에 대한 판단에서 본 바와 같다.
4) 광고, 문서ㆍ도화의 첩부ㆍ게시를 금지하는 것이
선거의 과열로 인한 무분별한 흑색선전, 허위사실유포나 비방을 방지하기 위해 불가피하다고 보기도 어렵다.
후보자에 대한 인신공격적 비난이나 허위사실 적시를 통한 비방 등은 그 행위를 직접적으로 금지하고 처벌하는 규정으로 대처하여야 할 문제이고, 이러한 규정은 앞서 집회개최 금지조항에 대한 판단에서 본 바와 같이 공직선거법에 이미 별도로 입법화되어 있으며, 그 법정형도 문서ㆍ도화게시 등 금지조항보다 무겁다.
5) 한편, 문서ㆍ도화의 경우에는 정보의 전달 및 수용이 일방적ㆍ수동적으로 이루어질 수 있고, 전달되는 정보 및 의견에 대해 즉시 교정이 쉽지 않으며, 시설물 등과 비교하여 손쉽게 제작되어 첩부ㆍ게시될 수 있다는 특성이 있다. 이에 선거비용 규제만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어렵다는 점이 문서ㆍ도화의 첩부ㆍ게시에 대한 규제 필요성을 지지하는 논거로 지속적으로 주장되어 왔다.
그러나 문서ㆍ도화에 의한 정보의 전달 방식이 반드시 일방적ㆍ수동적인 것은 아니다. 대면이나 접촉을 통해 문서ㆍ도화를 직접 전달하는 경우에는 받는 사람이 본인의 의사에 따라 이를 받지 않을 수 있다. 우편으로 문서ㆍ도화를 발송하거나 특정 장소에 대량으로 놓아두거나 다른 문서ㆍ도화 등에 끼우는 등의 방법으로 전달하는 경우에도 받는 사람이 자발적ㆍ적극적으로 문서ㆍ도화의 내용에 관심을 갖고 읽어야 거기에 담긴 정보를 수용하게 되는 것이지, 이를 받는다고 해서 반드시 수신자가 의사에 반하여 무비판적으로 정보를 수용하게 되는 것은 아니다. 그리고 이는 문서ㆍ도화가 일방적으로 첩부ㆍ게시되는 경우에도 크게 다르지 않다.
또한 문서ㆍ도화 매체 자체에는 즉각적인 교정 기능이 없지만, 이에 담긴 정보에 대한 반론과 토론 및 교정의 과정은 다른 내용의 문서ㆍ도화 또는 다른 매체를 통해서도 충분히 이루어질 수 있다. 대표적인 종이 매체인 신문에서도 정정보도, 반론보도 등을 통해 의견의 교정이나 반박과 같은 의견교환이 이루어지고 있으며, 우리 사회에서 토론의 장으로서의 역할을 하고 있다. 역사적으로도 사상의 자유시장의 출범과 발달을 이끈 핵심적이고도 기본적인 매체는 문서ㆍ도화였다고 할 수 있다. 따라서 문서ㆍ도화의 특성만을 이유로 그에 대한 광범위한 규제가 정당화될 수 없으므로, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 침해의 최소성에 반한다.
(다) 법익의 균형성
문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성 도모를 위한 것이나, 선거의 공정성 등을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 방법조차 선거일 전 180일부터 선거일까지 장기간에 걸쳐 규제하고 있다. 따라서 그로 인하여 일반 유권자나 후보자의 정치적 표현의 자유는 지나치게 제한된다. 따라서 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.
(2) 소결
그렇다면 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해한다.
마. 확성장치사용 금지조항에 대한 판단
(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
확성장치는 사람의 음성을 기계를 통해 인위적으로 확대하여 전달하므로 선거운동 과정에서는 자신의 정치적 표현을 다수에게 효율적으로 알릴 수 있는 수단으로 이용될 수 있다. 그러나 앞서 본 현수막, 광고물이나 문서ㆍ도화 등과는 달리 필연적으로 소음이 유발되고, 이는 다수의 사람들이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리에 직접적인 영향을 미친다. 만약 확성장치의 사용을 아무런 제한 없이 허용할 경우 경쟁적인 사용에 따라 소음이 증폭되어 피해를 더욱 확산시킬 수 있다. 이에 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우와 같이 일정한 범위에 한하여서만 확성장치의 사용을 허용하고, 그에 해당하지 않는 경우에는 확성장치를 선거운동에 사용할 수 없도록 하는 것은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 소음이 미치는 영향력은 소음의 크기와 발생, 지속 시간 및 그 장소에 따라 다양하고, 경제적 상황이나 건강상태에 따라 피해의 양상도 다르게 나타날 수 있다. 특히 확성장치에 의해 기계적으로 유발되는 소음은 자연적으로 발생하는 생활소음에 비하여 상대적으로 정서불안, 강박관념, 불면증 등의 정신적ㆍ육체적 피해를 유발할 가능성이 높고 경우에 따라서는 일반 국민의 생업에 지장을 초래할 수도 있다. 비록 선거 소음이 상시적으로 발생하는 것은 아니라 할지라도, 향후 반복하여 치러질 모든 종류의 공직선거 때마다 확성장치로 인한 소음 유발이 허용되고, 선거운동이라는 이유로 타인으로 하여금 그러한 상황을 감내할 것을 요구한다면 선거 전반에의 혐오감을 야기시킬 우려
도 있다. 이러한 점에서 다른 선거운동방법과는 달리 소음을 유발하는 확성장치의 경우에는 그 규제의 필요성이 크다.
2) 오늘날 정견을 알리는 선거운동은 과학기술의 발달과 사회문화의 변화에 의해 그 수단이 발전되고 방법도 다양해지고 있으며, 특히 비용이나 장소적 제한을 크게 받지 않아 접근의 문턱이 낮은 인터넷이나 소셜네트워크를 이용한 선거운동의 비중이 나날이 커지고 있다. 따라서 선거운동에서 다소 전통적인 수단이라 할 수 있는 확성장치의 사용을 규제한다고 하더라도, 보다 접근이 용이한 다른 선거운동방법을 활용할 수 있으므로 확성장치의 사용 규제가 정치적 표현의 자유에 대한 과도한 제한에 해당한다고 볼 수 없다.
3) 다만, 확성장치의 사용을 규제하는 대신 출력수나 사용시간 규제 등 보다 덜 제한적인 수단을 마련하자는 주장이 있을 수 있다. 그러나 동시다발적인 확성장치의 사용에 따른 과도한 소음의 발생, 경쟁적인 사용에 따른 과열경쟁 등의 문제를 개별 장치의 출력수 규제나 사용시간의 제한만으로 막는 것에는 한계가 있고, 그와 같은 수단이 국민의 주거와 사생활의 평온 및 선거의 공정성을 달성함에 있어 확성장치사용 자체를 제한하는 방안과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 볼 수도 없다. 집회의 경우와는 달리 장소가 제한되지 않고 전국에서 동시다발적으로 이루어질 수 있는 선거운동에 대하여 ‘집회 및 시위에 관한 법률’처럼 확성장치의 사용을 허용하면서 소음을 규제하는 방안을 그대로 적용하는 것도 어려우므로 이를 그 대안으로 보기는 어렵다.
이러한 점들을 고려했을 때, 확성장치사용 금지조항은 침해의 최소성에 어긋나지 아니한다.
(다) 법익의 균형성
확성장치사용 금지조항은 선거운동 과정에서 확성장치의 사용으로 인한 소음을 규제하여 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 보호하기 위한 것이다. 이 같은 공익은 다양한 선거운동방법 중에서도 소음으로 인하여 타인에게 피해를 초래할 수 있는 수단인 확성장치의 사용을 규제함에 따라 표현의 자유가 제한받는 정도에 비추어 결코 작다고 볼 수 없다. 따라서 확성장치사용 금지조항은 법익 균형성에도 반하지 아니한다.
(2) 소결
그렇다면 확성장치사용 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.
5. 헌법불합치결정의 필요성
앞서 본 바와 같이 심판대상조항 중 시설물설치 등 금지조항과 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 정치적 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
그런데 시설물설치 등 금지조항과 문서ㆍ도화게시 등 금지조항의 위헌성은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막, 그 밖의 광고물을 게시하는 행위, 광고, 문서ㆍ도화를 첩부ㆍ게시하는 행위를 제한하는 것 자체에 있는 것이 아니라, 이를 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’라는 장기간 동안 ‘포괄적’으로 규제함으로써 후보자나 일반 유권자가 적은 비용으로 손쉽게 할 수 있는 현수막, 그 밖의 광고물 게시 및 광고, 문서ㆍ도화의 첩부ㆍ게시 등 선거에서의 기회 균등 및 선거의 공정성을 해치는 것이 명백하다고 볼 수 없는 정치적 표현까지 모두 금지ㆍ처벌하는 것에 있다.
따라서 위 조항들에 대하여 단순위헌결정을 하게 되면, 매체의 종류, 규격, 이용 방법, 비용 등에 상관없이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 현수막, 그 밖의 광고물을 게시하는 행위 및 광고, 문서ㆍ도화를 첩부ㆍ게시하는 행위를 모두 규제할 수 없게 되는 법적 공백이 발생할 수 있다. 나아가 정치적 표현 행위의 방법을 구체적으로 어느 정도로 허용할 것인지는 일반 유권자와 후보자의 정치적 표현의 자유, 선거에서의 균등한 기회의 보장, 선거의 공정성, 우리의 선거문화 등을 종합적으로 고려하여 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정하여야 할 사항이다.
이러한 점들을 고려했을 때, 시설물설치 등 금지조항과 문서ㆍ도화게시 등 금지조항에 대하여는 단순위헌결정을 하는 대신 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고함이 타당하다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 하여야 할 의무가 있고, 2023. 7. 31.까지 개선입법이 이루어지지 않으면 시설물설치 등 금지조항과 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 2023. 8. 1.부터 효력을 상실한다.
6. 결론
그렇다면 집회개최 금지조항은 헌법에 위반되고, 시설물설치 등 금지조항과 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 헌법에 합치되지 아니하나 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용하도록 하며, 확성장치사용 금지조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 7.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 집회개최 금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
아울러 종전에 헌법재판소가 이와 견해를 달리하여 시설물설치 등 금지조항과 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있던 개정 전 조항들이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 결정들(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163), 문서ㆍ도화게시 등 금지조항 및 이와 실질적으로 동일한 내용의 개정 전 조항들이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 결정들(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92등; 헌재 2001. 10. 25. 2000헌마193; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등; 헌재 2006. 5. 25. 2005헌바15; 헌재 2006. 7. 27. 2004헌마217; 헌재 2007. 1. 17. 2004헌바82; 헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626; 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바17등; 헌재 2015. 4. 30. 2011헌바163; 헌재 2016. 6. 30. 2014헌바253; 헌재 2018. 4. 26. 2017헌가2 등) 및 집회개최 금지조항과 실질적으로 동일한 내용의 개정 전 조항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 결정(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등)은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하기로 한다.
7. 재판관 이선애, 재판관 이종석, 재판관 이영진의 집회개최 금지조항에 관한 반대의견
우리는 집회개최 금지조항이 과잉금지원칙에 위배되지 않아 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성
집회개최 금지조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정됨은 법정의견과 같다.
나. 침해의 최소성
(1) 집회개최 금지조항은 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최하는 행위를 금지ㆍ처벌하고 있다. 그러나 집회개최 금지조항은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이 있는 집회나 모임의 개최에 한정하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 등을 제한할 뿐, 그러한 목적이 없는 집회나 모임의 개최는 선거운동 기간에도 얼마든지 가능하다.
선거와 무관한 집회나 모임뿐만 아니라, 정당 및 선거에 출마하고자 하는 입후보예정자들이 공약으로 채택하거나 정당ㆍ후보자 간 쟁점으로 부각된 정치적ㆍ사회적 현안을 말하는 이른바 ‘선거쟁점’에 대한 찬성이나 반대의사를 표시하는 집회나 모임이, 결과적으로 그 정책에 찬성하거나 반대하는 정당, 후보자, 입후보예정자에게 유ㆍ불리한 영향을 미치게 되는 경우에도, 항상 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 행위가 되지는 않는다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 참조). 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 취지가 없으며, 특정 정당ㆍ후보자ㆍ입후보예정자와 관계가 없는 경우 ‘선거의 쟁점’이 된 내용에 대한 찬성이나 반대의 의사표시를 하기 위한 집회나 모임의 개최가 제한되지 않는다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 참조). 집회개최 금지조항은 선거에 영향을 미치게 할 목적의 탈법행위에 해당하거나, 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 집회나 모임에 한정하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 제한하는 것이다.
그렇다면 집회의 자유 또는 정치적 표현의 자유가 우리 헌법 질서에서 차지하는 의미와 기능을 정지시킬 정도로, 집회개최 금지조항이 지나치게 광범위하게 집회의 자유와 정치적 표현의 자유 등을 제한한다고 볼 수 없다.
(2) 선거기간 중 선거에 영향을 미치는 집회나 모임은 선거에 있어서 후보자와 선거인 모두에게 효과적인 정보의 전달 및 획득 내지는 선전을 위한 매우 유력한 수단이 될 수 있을 것이므로 그 자유로운 이용의 필요성이 큰 것은 부인할 수 없다.
그러나 집회 등을 무제한으로 허용할 경우 선거운동의 부당한 경쟁을 초래하여 후보자들 간의 경제력의 차이에 따른 불균형이 두드러지게 되고, 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 심각한 위협을 받게 될 것이고, 법이 정한 여타의 금지규정을 회피하는 수단으로까지 이용되는 등 폐해가 발생할 우려가 큼은 자명하다. 이에 대한 적절한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 갖는다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
종전 각종 선거에서 선거기간 중 단합대회ㆍ야유회 등의 명목으로 각종 집회가 빈번하게 열려 후보자들이 그 집회에 참석하거나 집회 비용의 전부 또는 일부를 부담함으로써 사실상 특정 후보에 대한 선거운동이 이루어지고, 일부에서는 이러한 집회의 개최 능력이 있음을 과시하면서 후보자 측에 금품을 요구하는 일 등이 적지 아니하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 집회가 후보자의 세를 과시하는 방편으로 이용되기도 하여 여기에 동원되는 사람에게 금품을 지급하는 등 선거분위기의 과열ㆍ혼탁을 조장하는 예가 빈번하였다. 따라서 선거에 영향을 미칠 수 있는 집회의 금지는 선거의 공정성 확보라는 입법목적을 달성하는 데에 필요한 것으로(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등), 집회개최 금지조항은 이러한 과거의 선거 현실에 대한 반성의 산물
인 측면이 있다(헌재 2013. 12. 26. 2010헌가90 참조).
(3) 집회나 모임은 공중이 자유로이 통행하거나 집합하는 공개된 장소에서 개최될 경우 공중에게 계속적으로 노출되어 그 홍보 효과가 매우 크고, 투입되는 비용에 따라 집회 참여자의 수, 집회에 부수적으로 휴대ㆍ설치되는 표현물의 형태, 확성 장치를 통해 발생하는 소리의 크기 등이 현저히 달라져 유권자에게 미치는 영향력에도 상당한 차이가 발생하게 된다. 선거기간 중에 특정한 정당이나 후보자를 지지하거나 반대하는 취지의 집회에 참석한 사람의 수가 많을 경우, 지지자나 반대자가 많다는 인상을 쉽게 유권자에게 전달할 수 있다.
따라서 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 집회나 모임을 개최하는 행위를 제한하지 않으면, 정당ㆍ후보자 및 그를 지지ㆍ반대하는 유권자 사이에 세력을 과시하기 위한 수단으로 사용되어 홍보 효과가 더 높은 시간ㆍ장소에서 더 자주 집회나 모임을 개최하고, 집회나 모임의 현장에 참여할 자를 더 많이 모집하는 등으로 과다한 경쟁을 유발하게 된다. 그에 따라 후보자의 정당가입 유무와 가입정당의 규모, 후보자 및 그를 지지하는 유권자의 경제적ㆍ정치적ㆍ사회적 영향력의 차이에 따른 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되어, 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 규정한 헌법 제116조 제1항의 취지에 반하게 된다. 또한 후보자나 유권자 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되면서 집회나 모임을 이용한 무분별한 흑색선전, 진실을 왜곡한 의혹제기, 편파적 의견이나 부당한 표현, 허위사실유포나 비방 등으로 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다.
(4) 집회개최 금지조항이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 금지하는 한편, 공직선거법상 후보자 등은 선거운동기간 중에 공개장소에서의 연설ㆍ대담(공직선거법 제79조 제1항, 제2항), 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담(제79조 제7항)을 할 수 있어서, 결과적으로 집회나 모임이 개최된 것과 차이가 없는 방법으로 하는 선거운동을 할 수 있다. 따라서 집회개최 금지조항이 후보자 등의 선거운동의 자유 등 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
(5) 또한 후보자 등이 아닌 사람의 경우, 단체 또는 언론기관은 후보자 등을 초청하여 옥내에서 대담ㆍ토론회를 개최할 수 있다(제81조, 제82조). 또한 선거운동이 금지되지 않아 선거운동을 할 수 있는 단체들은 선거운동기간 중 도로ㆍ시장ㆍ점포ㆍ다방ㆍ대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 선거운동을 할 수 있으므로(제106조 제2항 참조), 비록 집회나 모임의 방법으로 선거운동을 할 수 있는 것은 아니지만, 선거에 영향을 미칠 집회의 금지로 초래될 선거운동의 자유 및 집회의 자유에 대한 법익침해를 최소화하고 있다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
집회개최 금지조항은 ‘선거기간 중’에 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이루어지는 ‘선거운동’ 또는 ‘선거운동에 준하는 내용의 표현행위’만을 규제하고 있다. 따라서 단체 또는 언론기관이 아닌 일반 유권자도, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아닌 집회나 모임은 얼마든지 자유롭게 개최할 수 있다. 즉 선거기간 중에도 국민들이 제기하는 건전한 비판과 여론 형성을 집회개최 금지조항이 금지하지 않는다.
또한 집회개최 금지조항은 일반 유권자의 선거운동 또는 ‘선거운동에 준하는 표현행위’ 일체를 전면적으로 제한하는 것이 아니라, 우리 선거문화와 과거의 선거경험에 비추어 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 집회나 모임의 개최라는 특정한 방법에 국한하여 부분적인 제한을 하고 있다. 이러한 점에서 집회개최 금지조항이 일반 유권자의 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수도 없다.
(6) 공직선거법 제79조 내지 제82조에서 허용하는 집회나 모임의 방법으로 하는 선거운동과 관련하여, 공직선거법은 구체적으로 선거운동의 방법을 한정하고 그 규율 위반 행위에 대하여 각각의 제재 수단을 마련함으로써 그 실효성을 확보하고 있다. 예를 들어, 공직선거법 제79조 제1항, 제2항, 제6항은 후보자 등이 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 다른 사람이 개최한 옥내모임에 일시적으로 참석하여 연설ㆍ대담하는 선거운동을 허용하고, 그와 관련하여 여러 가지 제한을 하고 있는데, 이러한 연설ㆍ대담자에게 재산상의 이익이나 공사의 직을 제공하거나 그 제공의 의사를 표시하거나 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하고(제230조 제1항 제1호), 연설을 할 수 없는 장소에서 선거운동을 위한 연설ㆍ대담을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처하며(제255조 제1항 제6호), 연설ㆍ대담에서 녹음기 또는 녹화기의 사용대수를 초과하여 사용한 자, 야간 연설 제한 시간에 연설한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다(제256조 제3항 제1호 다목, 차목).
집회개최 금지조항이 선거에 영향을 미치는 집회나
모임의 개최를 금지하지 않는다면, 공직선거법이 공개장소에서의 연설ㆍ대담, 후보자등 초청 대담ㆍ토론회 등에 관하여 정한, 여러 선거운동의 제한을 피하여, 탈법적인 집회나 모임이 개최될 수 있으므로, 위에서 예시한 것과 같은 공직선거법상의 규제들은 사실상 무의미해지고 선거의 공정성이 훼손될 위험도 있다.
(7) 집회개최 금지조항이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거기간 중에 집회나 모임을 개최하는 행위를 금지ㆍ처벌하는 것은, 선거 과열로 인한 과다한 비용 지출과 후보자 및 유권자의 경제력 차이에 따른 불균형을 방지하기 위한 가장 효과적인 수단이다.
공직선거법 제119조 내지 제121조는 선거비용의 총액을 제한하고 있으나, 선거비용에는 ‘선거운동을 위하여’ 소요된 금전ㆍ물품 및 채무 그 밖에 재산상의 가치가 있는 것만이 포함되므로(제119조 제1항), 집회나 모임의 개최가 ‘선거운동’에 이르지 않은 경우 그에 소요된 비용 중 일부는 선거비용에 포함되지 않을 가능성도 있다.
나아가 일반 유권자가 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거기간 중에 집회나 모임을 개최하는 것을 허용하면, 후보자가 유권자를 빙자하거나 은밀히 결탁하여 공직선거법 제8장 특히 제119조 내지 제121조에서 규정하고 있는 선거비용의 규제 등 후보자에 대한 각종 규제를 잠탈하는 수단으로 악용될 수 있고 이는 선거과열을 초래하여 선거의 평온을 훼손할 수 있다. 일반 유권자의 경우 후보자 등과 통모하여 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용만 선거비용에 포함되므로(제119조 제1항 제4호), 후보자에 대한 선거비용 제한만으로 그 폐해를 실효적으로 예방하거나 규제하기 어려운 사각지대가 발생할 수 있고, 일반 유권자가 개최한 모든 집회나 모임을 확인하여 후보자와 통모하였는지 여부를 밝히는 것은 실질적으로 불가능할 뿐만 아니라, 선거관리에 있어서 상당한 비용을 유발하게 된다.
(8) 집회개최 금지조항은 금지기간을 ‘선거기간 중’으로 한정하고 있다. 공직선거법은 선거운동은 선거기간개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있는 것으로 정하고(제59조), 선거기간은 대통령선거는 23일, 국회의원선거, 지방자치단체의 의회의원 및 장 선거는 14일(제33조 제1항)로 정하고 있다.
공직선거법은 선거운동기간을 제한하는 규정(제59조)을 두고 있는 것 외에도 국회의원, 지방의회의원, 지방자치단체의 장 등의 당해 선거구 안에 있는 자 등에 대한 기부행위 상시제한 규정(제113조)을 두는 한편, 선거일전 180일, 120일, 90일, 60일, 30일 등부터 시기적으로 다양하게 선거에 영향을 줄 수 있는 특정행위를 제한 내지 금지하고 있다. 집회개최 금지조항은 이러한 시기적 제한 중 가장 짧은 선거기간 중의 제한을 선택하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 제한한 것으로, 집회나 모임의 개최가 선거에 미치는 영향력, 일반적으로 선거에 즈음하여 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 하였을 때 그 효과의 지속 정도, 선거운동 등 정치적 표현의 자유와 관련하여 침해되는 법익과의 균형, 우리의 선거 현실에 대한 그 동안의 경험 등 여러 가지 사정을 참작하여, 입법자가 제한 또는 금지의 기간을 정한 것이다.
선거에 영향을 줄 수 있는 특정한 행위에 대해 어느 정도의 금지기간을 두는 것이 선거운동 등 정치적 표현의 자유와 집회의 자유에 대한 침해를 최소화하고 선거의 공정성을 확보할 것인지에 대하여는 헌법적 한계를 일탈하지 않는 한 입법자의 판단을 존중하여야 한다.
선거에 영향을 줄 수 있는 특정행위를 제한하는 기간에 대해 입법자의 입법형성권을 존중한다는 점, 집회나 모임의 개최가 선거의 결과에 영향을 미치는 개연성이 높다고 인정할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 집회개최 금지조항의 규제기간이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 제한이라고 볼 수 없다.
(9) 침해의 최소성을 판단함에 있어서는 우리나라 선거문화의 역사성, 선거 및 정치 문화의 특수성, 정치적ㆍ경제적ㆍ사회적 환경, 선거와 관련된 국민의식의 정도와 법 감정 등을 종합하여 판단하여야 한다.
현행 공직선거법은 과거 금권에 의한 타락선거, 흑색선전과 비방으로 얼룩진 과열선거 그리고 관권선거가 문제되어 온 역사적 경험을 직시하고, 혼탁한 선거문화를 바로잡고 고비용의 선거구조를 혁신하여 공정하고 깨끗한 선거문화를 정착시키고자 선거운동의 기간과 방법 등을 상세하게 규율하고 있다. 그동안 이루어온 민주주의의 발전상과 높아진 국제적 위상, 국민의식의 향상에도 불구하고, 현재 우리의 선거문화가 집회나 모임의 방법으로 하는 선거에 영향을 미치는 정치적 표현행위를 전면적으로 허용해도 선거의 공정성을 훼손하지 아니할 정도의 안정적 수준에 와 있고, 이에 대한 국민의 신뢰와 지지가 뒷받침되고 있다고 단정할 수만은 없다. 공조직과 사조직 그리고 혈연ㆍ지연ㆍ학연을 이용한 불법선거, 금전을 이용한 금권선거, 여론조작과 흑색선전 등 거짓말 선거의 폐해가 잔
존하고 있는 것이 엄연한 현실이고 이를 시정하여 공명선거를 이루고자 하는 국민적 열망이 뜨겁다.
이러한 상황에서 후보자, 정당 조직에 속한 관계자뿐만 아니라 일반 유권자에게까지 집회나 모임의 개최를 자유롭게 허용하여 그에 의한 선거운동이나 선거에 영향을 미치는 의사표현이 전면적으로 허용된다면, 후보자 등 사이의 지나친 경쟁으로 선거가 과열되고, 선거운동 등에서의 불균형이 두드러지게 되며, 선거의 공정성과 평온이 심각한 위협을 받을 수 있다. 특히 후보자가 유권자와 은밀히 결탁하여 불법으로 선거운동을 하는 경우, 유권자의 개인적인 형사책임만 따를 뿐 그가 지지한 후보자의 당선무효로 연결시키는 것을 어렵게 하여 이를 악용할 때에는 점차 정착되어 가는 공명선거 분위기에 역행할 위험 또한 크다.
(10) 이와 같은 점을 종합하면, 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회나 모임을 금지하는 집회개최 금지조항은 선거의 공정성 확보를 위한 필요ㆍ최소한의 수단으로서 불가피한 규제이므로(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등), 침해의 최소성에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 법익의 균형성
우리의 헌법 현실을 고려할 때, 집회개최 금지조항에 의하여 보호되는 선거에 있어서 실질적 기회 균등과 선거의 공정성의 확보라는 공익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이다.
나아가 ‘선거의 쟁점’이 된 내용에 대한 찬성이나 반대의 의사표시를 하더라도, 특정한 정당이나 후보자를 찬성한다거나 반대한다는 취지가 없으며, 특정 정당ㆍ후보자ㆍ입후보예정자와 관계가 없는 경우에는, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 한 행위가 아니어서 집회나 모임의 개최가 제한되지 않을 수 있다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 참조).
이처럼 선거기간 중이라는 짧은 기간에 한정하여, 부분적으로만 정치적 표현의 자유와 집회의 자유가 제한되는 불이익이 집회개최 금지조항이 달성하려는 공익보다 더 크다고 보기 어려우므로, 집회개최 금지조항은 법익의 균형성에도 반하지 않는다.
라. 소결
집회개최 금지조항으로 인하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없으므로, 집회개최 금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없다(헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96등).
재판장  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지 1] 청구인 명단
1. ～ 22. 안○○ 외
청구인들 대리인 법무법인 이공 담당변호사 양홍석, 김선휴
[별지 2] 제청신청인 명단
1. ～ 4. 장○○ 외
제청신청인들 대리인 법무법인 여는
담당변호사권두섭,강영구, 신선아,김세희, 하태승,김하경,
서희원, 김성진

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pages: 968~984
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 위헌,헌법불합치,합헌
rstaDate: 20220721
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