item: panreType: 공보
eventNo: 2018헌바298
eventNm: 군사기밀 보호법  제11조  위헌소원 
panreTitle: 군사기밀 보호법 제11조 위헌소원[2019. 11. 28. 2018헌바298]

textOfDecision: 군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것) 제11조는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 2013. 6. 24.○○학교○○단○○으로 근무하던 중, 전역 후 이해관계가 있는 기업체에 재취업을 하기 위해 군사Ⅱ급 비밀에 해당하는 연도별 추가 전력화수량을 수첩에 옮겨 적어 집으로 가져옴으로써 군사기밀 보호조치를 불이행하였다는 공소사실(군사기밀 보호법 제10조 제1항)로 기소되었다. 청구인은 2015. 8. 21. 제1심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아(서울중앙지방법원 2014고합841) 항소하였는데, 항소심에서 검사는 군사기밀 보호조치 불이행으로 인한 군사기밀보호법위반죄(군사기밀 보호법 제10조 제1항)를 주위적 공소사실로 하고, 군사기밀 탐지ㆍ수집으로 인한 군사기밀보호법위반죄(군사기밀 보호법 제11조)를 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 항소심은 2016. 10. 13. 검사의 공소장변경신청을 허가하면서 원심판결을 파기하고, 청구인이 적법한 절차를 거치지 않고 군사기밀을 탐지ㆍ수집하였다며‘군사기밀 보호법’제11조를 적용하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였다(서울고등법원 2015노2479). 이에 청구인은 상고하여 당해사건 계속 중인 2016. 12. 2.‘군사기밀 보호법’제11조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2018. 6. 28. 상고와 제청신청(대법원 2016초기1036)이 모두 기각되자, 2018. 7. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은‘군사기밀 보호법’(2011. 6. 9.법률 제10792호로 개정된 것) 제11조(이하‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것)
제11조(탐지ㆍ수집) 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.

caseRelatedOpinion: 가. 심판대상조항은 구성요건을 명확히 규정하고 있지 않아‘사적인 용도에 활용하기 위한 목적’이 있는 경우에도 죄가 성립하는 등 수범자로 하여금 심판대상조항에 의하여 처벌되는 행위가 무엇인지 예측할 수 없게 하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
나. 군사기밀을 취급하는 자라도 사적인 용도에 활용하려고 군사기밀을 알아내고 수집하면 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 경우에 해당한다고 심판대상조항을 해석하는 것은, 피고인에 대한 불리한 유추ㆍ확장해석으로서 죄형법정주의의 유추해석금지원칙에 위배된다.

judgement: 가. 군사기밀 탐지ㆍ수집죄의 입법연혁 및 관련 선례
(1) 군사상의 기밀을 보호하여 국가안전보장에 기여하기 위하여 1972. 12. 26. 법률 제2387호로 제정된‘군사기밀 보호법’제6조는“군사상의 기밀을 부당한 방법으로 탐지하거나 수집한 자는 10년 이하의 징역이나 금고에 처한다”라고 군사기밀 탐지ㆍ수집죄를 규정하고 있었다. 이 조항에 대하여 헌법재판소는,‘부당한 방법으로 탐지ㆍ수집한 자’라는 구성요건은 관계법령이 정하고 있는 적법한 절차에 의하지 아니하고 군사기밀을 탐지ㆍ수집한 자를 의미하므로 통상의 판단능력을 가진 사람이라면 충분히 그 의미를 이해할 수 있어 구성요건의 구체성 내지 명확성을 결여하였다고 할 수 없으며,‘군사상의 기밀’이 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 것으로 인정되는 경우에 한하여 적용된다면 명확성원칙에 위배되지 않고, 알 권리도 침해하지 않는다는 취지로 한정합헌 결정을 한 바 있다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조).
(2) 헌법재판소의 결정 이후, 구‘군사기밀 보호법’이 1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부개정되면서, 기존에‘부당한 방법으로 탐지하거나 수집한 자’라고 규정하였던 군사기밀 탐지ㆍ수집죄 조항도‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 자’로
개정되었다(제11조). 심판대상조항은‘자’를‘사람’으로 변경하였을 뿐 군사기밀 탐지ㆍ수집죄 구성요건의 실질적 내용은 이 조항과 동일하다. 이 조항에 대하여 헌법재판소는, 군사기밀은 일반인에게 알려지지 아니한 것으로, 누설되는 경우 국가안보에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군 관련 문서 등으로, 군사기밀로 표시 및 고지된 것으로 제한되어 있는데, 통상적인 법률해석 방법에 의하여 충분히 그 의미를 알 수 있으므로 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없으며,‘군사기밀 보호법’상 국가안전보장에 미치는 영향의 정도에 따라 군사기밀의 등급을 구분하고, 보호에 필요한 최저등급으로 지정하며, 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 지정을 해제하고 있으며, 군사기밀 공개, 군사기밀의 제공 및 설명, 공개요청 등 알 권리를 보장하는 다양한 제도적 장치가 마련되어 있으므로 국민의 알 권리도 과도하게 제한한다고 볼 수 없다며 합헌 결정을 하였다(헌재 2014. 9. 25. 2011헌바358 참조).
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 청구인은 심판대상조항의 구성요건 중‘군사기밀’의 의미의 불명확성은 다투고 있지 아니함이 분명하므로, 이 부분을 제외하고 심판대상조항 중‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람’부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. 한편, 청구인의 유추해석금지원칙 위배 주장은‘사적인 용도 활용목적’이 심판대상조항의 적용대상임이 불분명하다는 것으로서 명확성원칙 위배 주장과 사실상 같은 내용이므로 별도로 검토하지 않는다.
(2) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.
그리고 처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 2017. 7. 27. 2015헌바417).
(3) 심판대상조항은‘적법한 절차에 의하지 아니한 탐지ㆍ수집행위’를 처벌하기 위한 조항이다. 일반적으로‘탐지’란 드러나지 않은 사실이나 물건을 찾아 알아내는 행위를 의미하며,‘수집’이란 여러 가지 물건이나 재료를 모으는 행위를 의미한다. 즉 문언의 의미에 따르면 탐지ㆍ수집은 그 대상인 물건 등을 찾아 그 내용을 알아내거나 그에 대한 점유를 취득하는 것이다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2013도5599판결 참조). 군사기밀을 보호하여 국가안전보장에 이바지함을 목적으로 하는‘군사기밀 보호법’의 입법취지와‘탐지ㆍ수집’의 사전적 의미를 고려할 때, 군사기밀의‘탐지ㆍ수집’은 군사기밀의 내용을 알아내거나 군사기밀을 점유하여 군사기밀을 취득하는 행위를 의미함을 알 수 있다.
그런데 군사기밀의 탐지ㆍ수집과 같은 취득은 국가안전보장에 위해가 될 가능성이 큰 누설 또는 오용으로 연결될 수 있기에 이에 대하여는 엄격하고도 촘촘한 통제가 요구된다. 이 때문에‘군사기밀 보호법’(2011. 6. 9.법률 제10792호로 개정된 것)은 군사기밀의 등급에 따라 접근 권한을 달리하고, 군사기밀을 취급하여야 할 업무상 관련성이 있는 경우에만 제한적으로 접근할 수 있도록 군사기밀의 등급을Ⅰ급비밀,Ⅱ급비밀,Ⅲ급비밀로 구분하여 지정하도록 하고(제3조 제1항, 제4조 제1항), 군사기밀 취급자로 하여금 군사기밀의 표시, 고지 등 군사기밀 보호에 필요한 조치를 하도록 규정하고 있으며(제5조 제1항), 대통령령으로 정하는 바에 따라 일정한 사유가 있는 경우 군사기밀을 공개ㆍ제공ㆍ설명하거나 공개 요청을 할 수 있도록 함으로써(제7조부터 제9조까지) 군사기밀 취득의 행위태양 중 공개, 제공 등에 관한 절차 규정을 마련하고 있다. 위 각‘군사기밀 보호법’규정에서의 위임에 따라‘군사기밀 보호법 시행령’에서는 군사기밀 보호조치, 제공ㆍ설명ㆍ공개 등의 절차에 관하여 보다 상세한 규정을 두고 있으며, 특히 시행령 제10조에 따라 적용되는 구 보안업무규정(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되고, 2015. 3. 11. 대통령령 제26140호로 개정되기 전의 것)은 군사기밀의 접근 권한
이 있는 자일지라도 업무상 관련성이 있어야 군사기밀을 취득할 수 있음을 명시하고 있다(제23조 제1항).
심판대상조항에서의‘적법한 절차’는 위와 같은‘군사기밀 보호법’을 비롯한 법률조항들 및 그 위임에 따라 이를 구체화하는 하위법령을 준수한 절차를 의미한다고 봄이 상당하다. 이렇듯 복잡하고 다양한 절차를 하나의 조항에 한정적으로 나열한다는 것은 입법기술상 현저히 곤란하므로‘적법한 절차’와 같은 일반적 용어를 사용하는 것은 부득이하다.
아울러, 앞서 살펴본 바와 같이 헌법재판소는 1992. 2. 25. 89헌가104 결정에서 구‘군사기밀 보호법’(1993. 12. 27.법률 제4616호로 개정되기 전의 것) 제6조의‘부당한 방법으로 탐지ㆍ수집한 자’라는 구성요건은 관계법령이 정하고 있는 적법한 절차에 의하지 아니하고 군사기밀을 탐지ㆍ수집한 자를 의미하는 것임이 분명하다는 취지로 판시한 바 있다. 이후 입법자는 헌법재판소의 결정 취지를 그대로 반영하여 심판대상조항과 같이 개정한 것인바, 이러한 입법연혁을 고려하면, 심판대상조항의 구성요건은 구법의 군사기밀 탐지ㆍ수집죄의 구성요건을 보다 명확하게 하기 위해 개선된 것이다.
(4) 법원은‘군사기밀은 공ㆍ사적인 사유를 불문하고 개인의 숙소 및 자가에 반출할 수 없고, 군사기밀의 열람ㆍ복사는 기밀취급인가자에 한해 기밀관리자의 승인을 받아 규정된 기밀 관리절차에 따라 이루어져야 하며, 개인 소유의 컴퓨터나 주변장치는 부대장의 승인과 보안담당관의 보안점검을 받지 않는 한 임의로 반ㆍ출입할 수 없는 등 군사기밀은 적법한 절차에 의하지 않은 방법으로 탐지ㆍ수집할 수 없다’고 판시하거나(서울중앙지방법원 2012. 12. 21. 선고 2012고단3624 판결, 대전지방법원 2011. 9. 15. 선고 2010고단3796 판결, 창원지방법원 2010. 2. 5. 선고 2010고단67 판결 등 참조), 보안규정에 정해진 절차 위반도 심판대상조항의 적법한 절차에 의하지 아니한 방법에 포함된다고 판시하는 등(고등군사법원 2013. 4. 30. 선고 2013노29 판결 참조) 심판대상조항의‘적법한 절차’의 의미를‘관계법령이 정하고 있는 절차’로 일관되게 해석ㆍ적용함으로써 자의적인 법해석이나 법집행을 방지하고 있다.
(5) 심판대상조항은 행위주체에 제한을 두지 않으므로 군사기밀 접근 권한이 있는 자, 군사기밀 접근 권한이 없는 자 모두 심판대상조항의 적용을 받는다. 대법원도 군사기밀에 접근할 권한이 없는 사람이 탐지ㆍ수집하거나 군사기밀을 취급할 권한이 있는 사람이라도 업무와 관계없이 탐지ㆍ수집하는 경우 심판대상조항이 적용된다고 판시함으로써(대법원 2018. 6. 15. 선고 2013도5599 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012도58 판결 참조), 군사기밀 접근 권한이 있는 자의 사적인 용도 활용 목적에 따른 탐지ㆍ수집도 심판대상조항의 적용대상임을 분명히 하고 있다.
(6) 그밖에 청구인은 심판대상조항이 군사기밀 누설 또는 업무상 군사기밀 누설의 예비단계를 처벌하려는 규정에 해당하므로 구성요건으로서 군사기밀 누설의 목적 및 고의가 요구된다고 주장하나, 심판대상조항이 규정하고 있는 군사기밀 탐지ㆍ수집죄는 군사기밀 누설행위의 예비죄가 아닌 별개의 독립된 범죄이다. 법원은 군사기밀을 탐지ㆍ수집한 후 군사기밀을 누설하는 경우 각각의 행위를 경합범으로 처벌하고 있으며(서울중앙지방법원 2006. 9. 29. 선고 2006고합889 판결, 서울중앙지방법원 2006. 6. 9. 선고 2005고합1123판결 등 참조), 헌법재판소도 심판대상조항에 따라 군사기밀을 탐지ㆍ수집한 자를 처벌함에 있어 행위자에게 별도로 누설의 고의나 목적을 필요로 하지 않음을 분명히 한 바 있다(헌재 2014. 9. 25. 2011헌바358 참조).
(7) 심판대상조항의 문언과 입법의 경과, 법관의 보충적 해석 등 이상의 사정을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항에서의‘적법한 절차에 의하지 아니한 탐지ㆍ수집’은 군사기밀을 취득함에 있어‘군사기밀 보호법’을 비롯한 법률조항들 및 그 위임에 따라 이를 구체화하는 하위법령을 준수하지 않은 경우를 의미한다. 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들이라면 누구나 파악할 수 있으며, 나아가 법을 해석 또는 집행하는 기관이 자의적으로 해석하거나 집행할 염려가 있다고 보기도 어렵다.
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 행위에 대한 처벌조항인 군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것) 제11조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 군사기밀 보호법의 입법취지와 ‘탐지ㆍ수집’의 사전적 의미를 고려할 때, 군사기밀의 ‘탐지ㆍ수집’은 군사기밀의 내용을 알아내거나 군사기밀을 점유하여 군사기밀을 취득하는 행위를 의미한다. 이 사건 법률조항의 ‘적법한 절차’는 군사기밀 보호조치, 제공ㆍ설명ㆍ공개 등 군사기밀 취득절차와 관련된 군사기밀 보호법 조항들 및 그 위임에 따라 이를 구체화하는 하위법령을 준수한 절차를 의미한다고 봄이 상당하다. 법원은 이 사건 법률조항의 ‘적법한 절차’의 의미를 ‘관계법령이 정하고 있는 절차’로 일관되게 해석ㆍ적용하고 있으며, 대법원은 군사기밀 접근 권한이 있는 자의 사적인 용도 활용 목적에 따른 탐지ㆍ수집도 이 사건 법률조항의 적용대상임을 분명히 하고 있다. 이상의 사정을 종합적으로 고려하면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들이라면 누구나 이 사건 법률조항에서의 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 탐지ㆍ수집’의 의미를 파악할 수 있으며, 법을 해석 또는 집행하는 기관이 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 염려가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
adjobtTxt: 군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것) 제11조
refrnPrvsn: 헌법 제12조 제1항
군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것) 제4조, 제5조, 제6조, 제7조, 제8조, 제9조
구 보안업무규정(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되고, 2015. 3. 11. 대통령령 제26140호로 개정되기 전의 것) 제23조
refrnPrcdnt: 헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 92
헌재 2014. 9. 25. 2011헌바358, 판례집 26-2상, 445, 459-460
헌재 2017. 7. 27. 2015헌바417, 판례집 29-2상, 92, 98
대법원 2014. 11. 13. 선고 2012도58 판결
대법원 2018. 6. 15. 선고 2013도5599 판결
event: 청 구 인한○○
대리인 법무법인(유한) 동인
담당변호사 여운국 외 1인
당해사건대법원 2016도17819 뇌물수수, 군사기밀보호법위반
eventCol1: 청구인|한○○
대리인 법무법인(유한) 동인담당변호사 여운국 외 1인
eventCol3: 당해사건|대법원 2016도17819 뇌물수수, 군사기밀보호법위반
reason: 1. 사건개요
청구인은 2013. 6. 24. ○○학교 ○○단 ○○으로 근무하던 중, 전역 후 이해관계가 있는 기업체에 재취업을 하기 위해 군사Ⅱ급 비밀에 해당하는 연도별 추가 전력화수량을 수첩에 옮겨 적어 집으로 가져옴으로써 군사기밀 보호조치를 불이행하였다는 공소사실(군사기밀 보호법 제10조 제1항)로 기소되었다. 청구인은 2015. 8. 21. 제1심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아(서울중앙지방법원 2014고합841) 항소하였는데, 항소심에서 검사는 군사기밀 보호조치 불이행으로 인한 군사기밀보호법위반죄(군사기밀 보호법 제10조 제1항)를 주위적 공소사실로 하고, 군사기밀 탐지ㆍ수집으로 인한 군사기밀보호법위반죄(군사기밀 보호법 제11조)를 예비적 공소사실로 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였다. 항소심은 2016. 10. 13. 검사의 공소장변경신청을 허가하면서 원심판결을 파기하고, 청구인이 적법한 절차를 거치지 않고 군사기밀을 탐지ㆍ수집하였다며 ‘군사기밀 보호법’ 제11조를 적용하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하였다(서울고등법원 2015노2479). 이에 청구인은 상고하여 당해사건 계속 중인 2016. 12. 2. ‘군사기밀 보호법’ 제11조에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 2018. 6. 28. 상고와 제청신청(대법원 2016초기1036)이 모두 기각되자, 2018. 7. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘군사기밀 보호법’(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것) 제11조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것)
제11조(탐지ㆍ수집) 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 구성요건을 명확히 규정하고 있지 않아 ‘사적인 용도에 활용하기 위한 목적’이 있는 경우에도 죄가 성립하는 등 수범자로 하여금 심판대상조항에 의하여 처벌되는 행위가 무엇인지 예측할 수 없게 하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
나. 군사기밀을 취급하는 자라도 사적인 용도에 활용하려고 군사기밀을 알아내고 수집하면 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 경우에 해당한다고 심판대상조항을 해석하는 것은, 피고인에 대한 불리한 유추ㆍ확장해석으로서 죄형법정주의의 유추해석금지원칙에 위배된다.
4. 판  단
가. 군사기밀 탐지ㆍ수집죄의 입법연혁 및 관련 선례
(1) 군사상의 기밀을 보호하여 국가안전보장에 기여하기 위하여 1972. 12. 26. 법률 제2387호로 제정된 ‘군사기밀 보호법’ 제6조는 "군사상의 기밀을 부당한 방법으로 탐지하거나 수집한 자는 10년 이하의 징역이나 금고에 처한다"라고 군사기밀 탐지ㆍ수집죄를 규정하고 있었다. 이 조항에 대하여 헌법재판소는, ‘부당한 방법으로 탐지ㆍ수집한 자’라는 구성요건은 관계법령이 정하고 있는 적법한 절차에 의하지 아니하고 군사기밀을 탐지ㆍ수집한 자를 의미하므로 통상의 판단능력을 가진 사람이라면 충분히 그 의미를 이해할 수 있어 구성요건의 구체성 내지 명확성을 결여하였다고 할 수 없으며, ‘군사상의 기밀’이 군사기밀로서의 표지를 갖추고 그 누설이 국가의 안전보장에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 것으로 인정되는 경우에 한하여 적용된다면 명확성원칙에 위배되지 않고, 알 권리도 침해하지 않는다는 취지로 한정합헌 결정을 한 바 있다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조).
(2) 헌법재판소의 결정 이후, 구 ‘군사기밀 보호법’이 1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부개정되면서, 기존에 ‘부당한 방법으로 탐지하거나 수집한 자’라고 규정하였던 군사기밀 탐지ㆍ수집죄 조항도 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 자’로
개정되었다(제11조). 심판대상조항은 ‘자’를 ‘사람’으로 변경하였을 뿐 군사기밀 탐지ㆍ수집죄 구성요건의 실질적 내용은 이 조항과 동일하다. 이 조항에 대하여 헌법재판소는, 군사기밀은 일반인에게 알려지지 아니한 것으로, 누설되는 경우 국가안보에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군 관련 문서 등으로, 군사기밀로 표시 및 고지된 것으로 제한되어 있는데, 통상적인 법률해석 방법에 의하여 충분히 그 의미를 알 수 있으므로 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, ‘군사기밀 보호법’상 국가안전보장에 미치는 영향의 정도에 따라 군사기밀의 등급을 구분하고, 보호에 필요한 최저등급으로 지정하며, 계속 보호할 필요가 없게 된 때에는 지정을 해제하고 있으며, 군사기밀 공개, 군사기밀의 제공 및 설명, 공개요청 등 알 권리를 보장하는 다양한 제도적 장치가 마련되어 있으므로 국민의 알 권리도 과도하게 제한한다고 볼 수 없다며 합헌 결정을 하였다(헌재 2014. 9. 25. 2011헌바358 참조).
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 청구인은 심판대상조항의 구성요건 중 ‘군사기밀’의 의미의 불명확성은 다투고 있지 아니함이 분명하므로, 이 부분을 제외하고 심판대상조항 중 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부를 살펴본다. 한편, 청구인의 유추해석금지원칙 위배 주장은 ‘사적인 용도 활용목적’이 심판대상조항의 적용대상임이 불분명하다는 것으로서 명확성원칙 위배 주장과 사실상 같은 내용이므로 별도로 검토하지 않는다.
(2) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다.
그리고 처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 2017. 7. 27. 2015헌바417).
(3) 심판대상조항은 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 탐지ㆍ수집행위’를 처벌하기 위한 조항이다. 일반적으로 ‘탐지’란 드러나지 않은 사실이나 물건을 찾아 알아내는 행위를 의미하며, ‘수집’이란 여러 가지 물건이나 재료를 모으는 행위를 의미한다. 즉 문언의 의미에 따르면 탐지ㆍ수집은 그 대상인 물건 등을 찾아 그 내용을 알아내거나 그에 대한 점유를 취득하는 것이다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2013도5599판결 참조). 군사기밀을 보호하여 국가안전보장에 이바지함을 목적으로 하는 ‘군사기밀 보호법’의 입법취지와 ‘탐지ㆍ수집’의 사전적 의미를 고려할 때, 군사기밀의 ‘탐지ㆍ수집’은 군사기밀의 내용을 알아내거나 군사기밀을 점유하여 군사기밀을 취득하는 행위를 의미함을 알 수 있다.
그런데 군사기밀의 탐지ㆍ수집과 같은 취득은 국가안전보장에 위해가 될 가능성이 큰 누설 또는 오용으로 연결될 수 있기에 이에 대하여는 엄격하고도 촘촘한 통제가 요구된다. 이 때문에 ‘군사기밀 보호법’(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것)은 군사기밀의 등급에 따라 접근 권한을 달리하고, 군사기밀을 취급하여야 할 업무상 관련성이 있는 경우에만 제한적으로 접근할 수 있도록 군사기밀의 등급을 Ⅰ급비밀, Ⅱ급비밀, Ⅲ급비밀로 구분하여 지정하도록 하고(제3조 제1항, 제4조 제1항), 군사기밀 취급자로 하여금 군사기밀의 표시, 고지 등 군사기밀 보호에 필요한 조치를 하도록 규정하고 있으며(제5조 제1항), 대통령령으로 정하는 바에 따라 일정한 사유가 있는 경우 군사기밀을 공개ㆍ제공ㆍ설명하거나 공개 요청을 할 수 있도록 함으로써(제7조부터 제9조까지) 군사기밀 취득의 행위태양 중 공개, 제공 등에 관한 절차 규정을 마련하고 있다. 위 각 ‘군사기밀 보호법’ 규정에서의 위임에 따라 ‘군사기밀 보호법 시행령’에서는 군사기밀 보호조치, 제공ㆍ설명ㆍ공개 등의 절차에 관하여 보다 상세한 규정을 두고 있으며, 특히 시행령 제10조에 따라 적용되는 구 보안업무규정(2008. 12. 31. 대통령령 제21214호로 개정되고, 2015. 3. 11. 대통령령 제26140호로 개정되기 전의 것)은 군사기밀의 접근 권한
이 있는 자일지라도 업무상 관련성이 있어야 군사기밀을 취득할 수 있음을 명시하고 있다(제23조 제1항).
심판대상조항에서의 ‘적법한 절차’는 위와 같은 ‘군사기밀 보호법’을 비롯한 법률조항들 및 그 위임에 따라 이를 구체화하는 하위법령을 준수한 절차를 의미한다고 봄이 상당하다. 이렇듯 복잡하고 다양한 절차를 하나의 조항에 한정적으로 나열한다는 것은 입법기술상 현저히 곤란하므로 ‘적법한 절차’와 같은 일반적 용어를 사용하는 것은 부득이하다.
아울러, 앞서 살펴본 바와 같이 헌법재판소는 1992. 2. 25. 89헌가104 결정에서 구 ‘군사기밀 보호법’(1993. 12. 27. 법률 제4616호로 개정되기 전의 것) 제6조의 ‘부당한 방법으로 탐지ㆍ수집한 자’라는 구성요건은 관계법령이 정하고 있는 적법한 절차에 의하지 아니하고 군사기밀을 탐지ㆍ수집한 자를 의미하는 것임이 분명하다는 취지로 판시한 바 있다. 이후 입법자는 헌법재판소의 결정 취지를 그대로 반영하여 심판대상조항과 같이 개정한 것인바, 이러한 입법연혁을 고려하면, 심판대상조항의 구성요건은 구법의 군사기밀 탐지ㆍ수집죄의 구성요건을 보다 명확하게 하기 위해 개선된 것이다.
(4) 법원은 ‘군사기밀은 공ㆍ사적인 사유를 불문하고 개인의 숙소 및 자가에 반출할 수 없고, 군사기밀의 열람ㆍ복사는 기밀취급인가자에 한해 기밀관리자의 승인을 받아 규정된 기밀 관리절차에 따라 이루어져야 하며, 개인 소유의 컴퓨터나 주변장치는 부대장의 승인과 보안담당관의 보안점검을 받지 않는 한 임의로 반ㆍ출입할 수 없는 등 군사기밀은 적법한 절차에 의하지 않은 방법으로 탐지ㆍ수집할 수 없다’고 판시하거나(서울중앙지방법원 2012. 12. 21. 선고 2012고단3624 판결, 대전지방법원 2011. 9. 15. 선고 2010고단3796 판결, 창원지방법원 2010. 2. 5. 선고 2010고단67 판결 등 참조), 보안규정에 정해진 절차 위반도 심판대상조항의 적법한 절차에 의하지 아니한 방법에 포함된다고 판시하는 등(고등군사법원 2013. 4. 30. 선고 2013노29 판결 참조) 심판대상조항의 ‘적법한 절차’의 의미를 ‘관계법령이 정하고 있는 절차’로 일관되게 해석ㆍ적용함으로써 자의적인 법해석이나 법집행을 방지하고 있다.
(5) 심판대상조항은 행위주체에 제한을 두지 않으므로 군사기밀 접근 권한이 있는 자, 군사기밀 접근 권한이 없는 자 모두 심판대상조항의 적용을 받는다. 대법원도 군사기밀에 접근할 권한이 없는 사람이 탐지ㆍ수집하거나 군사기밀을 취급할 권한이 있는 사람이라도 업무와 관계없이 탐지ㆍ수집하는 경우 심판대상조항이 적용된다고 판시함으로써(대법원 2018. 6. 15. 선고 2013도5599 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012도58 판결 참조), 군사기밀 접근 권한이 있는 자의 사적인 용도 활용 목적에 따른 탐지ㆍ수집도 심판대상조항의 적용대상임을 분명히 하고 있다.
(6) 그밖에 청구인은 심판대상조항이 군사기밀 누설 또는 업무상 군사기밀 누설의 예비단계를 처벌하려는 규정에 해당하므로 구성요건으로서 군사기밀 누설의 목적 및 고의가 요구된다고 주장하나, 심판대상조항이 규정하고 있는 군사기밀 탐지ㆍ수집죄는 군사기밀 누설행위의 예비죄가 아닌 별개의 독립된 범죄이다. 법원은 군사기밀을 탐지ㆍ수집한 후 군사기밀을 누설하는 경우 각각의 행위를 경합범으로 처벌하고 있으며(서울중앙지방법원 2006. 9. 29. 선고 2006고합889 판결, 서울중앙지방법원 2006. 6. 9. 선고 2005고합1123 판결 등 참조), 헌법재판소도 심판대상조항에 따라 군사기밀을 탐지ㆍ수집한 자를 처벌함에 있어 행위자에게 별도로 누설의 고의나 목적을 필요로 하지 않음을 분명히 한 바 있다(헌재 2014. 9. 25. 2011헌바358 참조).
(7) 심판대상조항의 문언과 입법의 경과, 법관의 보충적 해석 등 이상의 사정을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항에서의 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 탐지ㆍ수집’은 군사기밀을 취득함에 있어 ‘군사기밀 보호법’을 비롯한 법률조항들 및 그 위임에 따라 이를 구체화하는 하위법령을 준수하지 않은 경우를 의미한다. 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들이라면 누구나 파악할 수 있으며, 나아가 법을 해석 또는 집행하는 기관이 자의적으로 해석하거나 집행할 염려가 있다고 보기도 어렵다.
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 이미선

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pages: 1296~1299
jgdmtCort: 전원재판부
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