item: panreType: 판례집
eventNo: 2018헌바278
eventNm: 신용협동조합법  제27조의2 제2항 등  위헌소원
panreTitle: 신용협동조합법 제27조의2 제2항 등 위헌소원
[2020. 6. 25. 2018헌바278]

textOfDecision: 1. 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제27조의2 제2항 내지 제4항은 모두 헌법에 위반된다.
2. 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제59조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 2016. 2. 27. 실시한 대전○○신용협동조합 이사장 선거에 출마하여 당선된 사람이다. 청구인은 2016. 1. 21. 13:30경 조합원 3명이 모인 대전○○신용협동조합 건물 2층 하모니카 강습장에서 이사장 선거에 대한 지지를호소하여 선거운동을 할 수 없는 기간에 신용협동조합법에서 규정하고 있지아니한 방법으로 선거운동을 하였다는 이유로 2017. 1. 11. 벌금 30만 원을 선고받았다(대전지방법원 2016고단2636).
청구인은 항소하였고(대전지방법원 2017노165, 이하‘당해사건’이라 한다),당해사건 계속 중에 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항은 헌법에 위반되고, 형법 제59조 제1항 단서의‘전과’에‘형의 실효 등에 관한 법률’제7조
에 따라 실효된 전과를 포함하여 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하며위헌법률심판제청신청을 하였다. 법원은 2018. 6. 21. 당해사건을 기각하고, 형법 제59조 제1항 단서에 대한 위헌법률심판제청신청을 각하하였으며, 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항에 대한 위헌법률심판제청신청을 기각하였다(대전지방법원 2018초기303). 이에 청구인은 2018. 7. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 청구인은 당해사건을 상고하였으나 대법원은 2018. 11. 29. 상고를 기각하여(2018도10814) 벌금형이 확정되었다.

abjObt: 청구인은 이 사건 심판청구를 하면서 형법 제59조 제1항 단서와 관련하여그 청구 취지를 이 조항의‘전과’에‘형의 실효 등에 관한 법률’제7조에 따라실효된 전과를 포함하여 해석하는 한 헌법에 위반된다고 기재하였다.
그러나 형법 제59조 제1항 단서에 관한 청구인의 주장 취지는 실효된 전과인지 여부를 불문하고 전과가 있기만 하면 모두 선고유예의 결격자로 하고 있는 단서조항이 위헌이라는 것이므로 위 단서조항 자체를 심판대상으로 한다.
따라서, 이 사건 심판대상은 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로개정된 것) 제27조의2 제2항 내지 제4항과 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로제정된 것) 제59조 제1항 단서가 헌법에 위반되는지 여부이다.

신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것)
제27조의2(임원의 선거운동 제한)②누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견개진, 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 업무행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1. 선전 벽보의 부착
2. 선거 공보의 배부
3. 합동 연설회 또는 공개 토론회의 개최
4.전화(문자메시지를 포함한다) 또는 컴퓨터 통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소
5.도로·시장 등 금융위원회가 정하여 고시하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부
③제2항에 따른 선거운동은 정관에서 정하는 경우를 제외하고는 후보
자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지만 할 수 있다.
④제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제59조(선고유예의 요건)① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다.단, 자격정지 이상의 형을 받은전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.

relatedProvision: 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것)
제99조(벌칙)③제3조 제2항, 제27조의2(제72조 제8항에 따라 준용되는경우를 포함한다) 또는 제93조를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

caseRelatedOpinion: 신용협동조합법 제27조의2는 모든 국민을 수범자로 하는 형사처벌의 근거조항이다. 그런데 동조 제3항은 선거운동이 가능한 기간을‘정관에서 정하는경우를 제외하고는 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지’라고 정하고 있어 선거운동 기간이 정관에 의하여 확정되도록 하고 있고, 동조 제4항은‘선거운동 방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다’고 규정하여 선거운동방법의 구체적 허용범위가 정관에 의하여 확정되도록 하고 있다. 허용되는 선거운동 기간 및 금지되는 선거운동 방법은 형사처벌 구성요건의 주요사항임에도 불구하고 이를 법률에서 정하지 않고 신용협동조합의 정관에 위임하고 있으므로 죄형법정주의 원칙에 위배된다.
형법 제59조 제1항 단서는 전과의 실효여부를 불문하고 전과가 있는 경우무조건 선고유예 대상에서 제외하고 있는바, 전과자의 사회복귀 보장을 목적으로 하는 형의 실효제도의 취지와 모순되고, 재범자에 대한 여타 가중처벌 방법과의 중복 등을 고려할 때 과잉금지원칙을 위반하여 인간으로서의 존엄과가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 재판청구권을 침해하고, 법관의 재판권을 침해한다.

judgement: 가. 재판의 전제성의 의미
이 사건은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구이므로 그적법요건으로 문제된 법률조항의 위헌여부에 대한 재판의 전제성이 요구되며,
재판의 전제성이라 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등 참조).
나. 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항
당해사건 법원은 청구인에 대한 적용법조로 신용협동조합법 제27조의2 제2항과 제3항만을 기재하고 있다. 그런데 신용협동조합법 제27조의2 제2항은 신용협동조합법상 허용되는 선거운동에 관하여 정하면서 제3항에서는 제2항 선거운동의 기간에 관하여, 제4항에서는 제2항 선거운동의 구체적인 방법 등에 관하여 각 정관에 위임하고 있다. 이와 같은 조문 구조에 의할 때 위 제2항과 제3항이 결합되어 구체적으로 선거운동 기간이 정해지고, 제2항과 제4항이 결합되어 구체적으로 선거운동 방법 등이 정해지게 된다.
그렇다면 위 조항들은 모두 선거운동에 관한 기간과 방법 등에 있어 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 있으므로, 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건에서 청구인의 범죄행위 인정 여부 및 판결의 주문이 달라질 가능성이 있다.
또한, 당해사건은 2018. 11. 29.에 확정되었으나, 이 경우에도 당해사건에 적용되는 법률이 위헌으로 결정되면 확정된 판결에 대하여 재심청구가 가능하다(헌법재판소법 제75조 제7항). 따라서 당해사건이 확정되었다고 하더라도 심판대상조항에 대해서는 재판의 전제성이 인정된다.
다. 형법 제59조 제1항 단서
청구인은 1998년 도로교통법위반 등으로 기소되어 1999년 징역 1년 집행유예 2년의 형을 선고받아,‘형의 실효 등에 관한 법률’에 따라 그 형이 실효되었다. 그럼에도 불구하고 이러한 전과로 인하여 형법 제59조 제1항 단서에 따라 청구인에게는 선고유예가 가능하지 아니한바, 형법 제59조 제1항 단서가 위헌이라고 결정될 경우 재심을 통해 재판의 내용이 달라질 수 있어 재판의 전제성이 인정된다.

(1) 이 사건의 쟁점
신용협동조합법은 선거운동 방법 및 기간 제한에 대한 위반행위를 형사처
벌하면서 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항에서 선거운동 방법 및 기간에 관한 내용을 확정적으로 규정하지 아니하고 신용협동조합 정관에 일부 내용을 위임하고 있다. 이에 범죄와 형벌에 관한 사항은 입법부가 제정한 형식적 의미의‘법률’로써 정하여야 하며, 또 범죄와 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지는 수범자 누구라도‘예측’할 수 있도록 명확히 규정하여야 한다는 죄형법정주의 원칙에 위반되는지 여부가 문제된다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12 참조).
(2) 헌법상 죄형법정주의의 원칙
‘법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다’라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 법치주의, 국민주권 및 권력분립의 원리에 입각한 것으로서, 일차적으로 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 성문의 법률로써 정하여야 한다는 원칙이다. 헌법 제12조 제1항은“법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다”라고 규정하여 죄형법정주의를 천명하고 있다. 다만, 현대국가의 사회적 기능 증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리·의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없어 불가피하게 예외적으로 하위법령에 위임하는 것이 허용되는바, 위임입법의 형식은 원칙적으로 헌법 제75조, 제95조에서 예정하고 있는 대통령령, 총리령 또는 부령 등의 법규명령의 형식을 벗어나서는 아니된다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106 참조).
(3) 범죄구성요건의 정관위임 문제
정관은 법인의 조직과 활동에 관하여 단체 내부에서 자율적으로 정한 자치규범으로서, 대내적으로만 효력을 가질 뿐 대외적으로 제3자를 구속하지는 않는 것이 원칙이고, 그 성립 및 효력발생요건에 있어 법규명령과 성질상 차이가 크다. 국회의 의결 및 대통령의 공포절차를 거치는 법률의 제정·개정 절차와는 달리, 신용협동조합의 정관은 조합원으로 구성된 총회의 결의를 거쳐 신용협동조합중앙회 회장의 승인으로 제정 및 변경이 가능한 것이다(신용협동조합법 제7조, 제24조).
그럼에도 불구하고 형사처벌에 관련되는 주요사항을 헌법이 위임입법의 형식으로 예정하고 있지도 않은 특수법인의 정관에 위임하는 것은 사실상 그 정관 작성권자에게 처벌법규의 내용을 형성할 권한을 준 것이나 다름없다. 따라서 정관에 구성요건을 위임하는 것은 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의에 비추어 허용되기
어렵다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12 참조).
(4) 심판대상조항의 검토
신용협동조합법 제27조의2 제2항은 허용되는 임원의 선거운동 방법으로①선전 벽보의 부착,②선거 공보의 배부,③합동 연설회 또는 공개 토론회의 개최,④전화(문자메시지를 포함한다) 또는 컴퓨터 통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소,⑤도로·시장 등 금융위원회가 정하여 고시하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부 다섯 가지를 한정적으로 열거하고 있다. 그런데 동조 제3항은 나아가 위 제2항에 따른 선거운동을 정관에서 정하는 경우를 제외하고는 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지만 할 수 있는 것으로 정하고, 제4항은 위 제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다고 규정한다.
(가) 신용협동조합법 제27조의2 제2항과 제3항의 내용
신용협동조합법 제27조의2 제3항의 문언에 따르면, 원칙적으로 제2항에서 정하고 있는 임원 선거 관련 선거운동은 후보자 등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지만 할 수 있으나, 신용협동조합 정관에서 달리 정하는 경우에는 법에서 허용하고 있는 선거운동 기간 내의 선거운동도 금지될 수 있고, 반대로 법에서 금지하고 있는 기간에 선거운동이 허용될 수도 있다.
위 조항은,‘정관에서 정하는 경우’선거운동 기간에 관한 예외를 인정할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐, 정관으로 선거운동 기간이 단축 혹은 연장되는 것인지, 이와 같은 선거운동 기간의 단축 또는 연장이 모든 선거운동 방법에 가능한 것인지 혹은 일부에 대해서만 가능한 것인지 등에 관한 정함이 없어 신용협동조합은 정관으로 정하기만 하면 아무런 제한 없이 법에 의하여 처벌되는 행위의 범위를 조정할 수 있도록 하고 있다.
실제로, 신용협동조합 정관부속서임원선거규약 제28조는, 예외적으로 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 할 경우에는 선거운동 기간의 제약을 받지 않는다고 정하여 허용되는 선거운동의 방법 및 기간을 정관에서 임의로 확정하고 있다.
(나) 신용협동조합법 제27조의2 제2항과 제4항의 내용
신용협동조합법 제27조의2 제4항은 단순히‘제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항’은 정관으로 정한다고 규정하고 있어, 제2항에서 법상 허용되는 선거운동 방법을 열거하고 있음에도 불구하고, 이러한 법정 선거운동의 구
체적인 방법 등을 정관이 아무런 제한 없이 추가적으로 규제할 수 있도록 열어두고 있다.
실제로, 신용협동조합 정관부속서임원선거규약은 위 신용협동조합법 제27조의2 제4항에 근거하여, 명함배부 및 지지호소, 문자·음성·화상·동영상의 전송, 어깨띠 착용, 공개장소에서의 연설·대담 등의 선거운동 방법(제30조)과 소견발표회(제39조), 선거공보와 후보자 홍보물의 제작 및 공고 절차(제41조) 등에 관한 내용을 구체화함으로써 법률상 허용된 선거운동 방법의 범위를 더 축소하고, 더 나아가 선거운동을 할 수 없는 자(제29조), 단체의 선거운동 금지(제32조), 시설물 설치 금지(제33조), 타 연설회·야간 연설회 금지(제34조), 집회·행렬·호별방문의 제한(제35조 내지 제37조), 후보자등의 비방금지(제38조)를 정관에서 비로소 정하고 있다.
(다) 소결
신용협동조합법 제27조의2를 위반할 경우 신용협동조합법 제99조에 의하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌이 가능함에도, 위에서 살핀 바와 같이, 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항은 구체적으로 허용되는 선거운동의 기간 및 방법을 시행령이나 시행규칙이 아닌 정관에 맡기고 있어 정관으로 정하기만 하면 임원 선거운동의 기간 및 방법에 관한 추가적인 규제를 설정할 수 있도록 열어 두고 있다.
이는 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의를 위반한 것이다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12 참조).

(1) 이 사건의 쟁점
형법 제59조 제1항 단서는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 그 형이 실효되었는지를 불문하고 선고유예의 결격자로 규정함으로써 그러한 전과가 없는 사람과 차별하고 있어 평등권 침해 여부가 문제된다.
또한 형법 제59조 제1항 단서로 인하여 법관은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 아무리 죄질이 가볍고 양형 요소에 참작할 사유가 있다고 하더라도 선고유예를 할 수 없으므로 이 경우 죄질보다 무거운 책임을 지게 될 가능성을 배제할 수 없다고 할 것인바, 재판을 받을 권리의 한 내용인 공정한 재판을 받을 권리에 대한 침해 여부가 문제된다.
청구인은 위와 같은 주장 이외에 형법 제59조 제1항 단서로 인하여 인간의
존엄성, 행복추구권, 신체의 자유가 침해된다고 주장하나 그 내용을 살펴보면, 이는 전과를 선고유예 결격사유로 하는 것이 공정한 재판에 대한 제약을 초래한다는 것인바, 재판청구권 침해 여부 판단에 포함되므로 별도로 판단하지 않는다.
(2) 헌법재판소 결정 선례
헌재 2011. 6. 30. 2009헌바428 결정은 형법 제59조 제1항 단서에 관하여, 형이 실효된 전과인지 여부를 불문하고 선고유예 대상에서 제외하는 것이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 아래와 같다.
「형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서에 대한 경시풍조를 조장할 우려가 있어 선고유예는 아주 예외적으로 채택되지 않으면 안 되기 때문에, 이 사건 법률규정은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 대해서만 예외적으로 선고유예를 할 수 있도록 하고 있는 것이다.
형의 실효제도를 두어 형이 실효되었을 때 수형인명부의 해당란을 삭제하고 수형인명표를 폐기하도록 규정한 것은 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하기 위하여 형의 선고에 기한 법적 효과를 장래에 향하여 소멸시키는 것에 불과하고, 이 제도를 채택하고 있는 것이 전과자가 다시 범죄를 저지르는 경우 초범자와 동일한 취급을 보장하기 위함이 아니다. 따라서 입법자가 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 그 형의 실효 여부 등을 불문하고 선고유예의 결격자로 정한 것이 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.
한편, 형의 선고유예는 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소하고 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 촉진하고자 하는 제도이다. 그러나 형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서 경시풍조를 조장할 우려가 있으므로, 이 사건 법률규정은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 형이 실효된 전과인지 여부를 불문하고 선고유예의 결격자로 한 것인바, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다.
그리고 이 사건 법률규정은 선고유예의 결격자를 모든 전과자로 하지 않고 전과의 경중을 고려하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과자로 한정하고 있으므로 피해의 최소성에 위배된다고 볼 수 없고, 이 사건 법률규정이 도모하고자 하는 공익이 위와 같은 전과를 가진 사람의 불이익에 비하여 더 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추고 있다.
따라서 이 사건 법률규정이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.」
(3) 선례 변경의 필요성 여부
형법 제59조 제1항 단서조항에 대한 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항 중 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항은 헌법에 위반되고, 형법 제59조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이은애의 신용협동조합법 제27조의2 제2항 및 제4항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 7.재판관 유남석, 재판관 이은애의 신용협동조합법 제27조의2 제2항 및 제4항에 대한 반대의견
우리는 신용협동조합법(이하‘법’이라 한다) 제27조의2 제4항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하고, 같은 조 제2항은 죄형법정주의에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항의 관계 및 해석
(1) 법 제27조의2 제2항은“누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견개진, 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 업무행위는 선거운동으로 보지 아니한다.”라고 규정하여 단서에 해당하는 경우가 아닌 한, 각 호의 방법 외의 선거운동은 일체 금지된다고 해석된다. 같은 조 제4항은“제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.”라고 규정하고 있는데, 같은 조 제2항을 위와 같이 해석하는 이상 이는 같은 조 제2항 각 호에서 허용되는 선거운동 방법에 관하여 필요한 세부사항을 정관에서 정할 수 있도록 위임한 것으로 해석함이 논리적이다. 이러한 해석하에서 보면 법 제27조의2 제2항은 구성요건의 실질에 해당하는 허용되거나 금지되는 선거운동 방법의 범위를 그 자체로 완결적으로 규정하고 있는 것이지 같은 조 제4항에 따른 정관에 의해 그 범위가 달라지거나 확정되는 관계에 있지 아니하다.
(2) 법정의견은 법 제27조의2 제2항은 법상 허용되는 선거운동에 관하여 정하면서 제3항에서는 제2항 선거운동의 기간에 관하여, 제4항에서는 제2항 선
거운동의 구체적인 방법 등에 관하여 각 정관에 위임하고 있는데, 이와 같은 조문 구조에 의할 때 위 제2항과 제3항이 결합되어 구체적으로 선거운동 기간이 정해지고, 제2항과 제4항이 결합되어 구체적으로 선거운동 방법 등이 정해지게 되므로, 위 조항들은 모두 선거운동에 관한 기간과 방법 등에 있어 불가분적으로 결합되어 있다는 이유로 법 제27조의2 제2항 내지 제4항 전부에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 있다. 즉, 법 제27조의2 제3항은‘정관에서 정하는 경우’선거운동 기간에 관한 예외를 인정할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐 정관으로 선거운동 기간이 단축 혹은 연장되는 것인지, 이와 같은 선거운동 기간의 단축 또는 연장이 모든 선거운동 방법에 가능한 것인지 혹은 일부에 대해서만 가능한 것인지 등에 관한 정함이 없어 신용협동조합은 정관으로 정하기만 하면 아무런 제한 없이 법에 의하여 처벌되는 행위의 범위를 조정할 수 있도록 하고 있다는 점에서 제2항의 내용 확정에 영향을 미치고, 같은 조 제4항은 단순히‘제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항’은 정관으로 정한다고 규정하고 있어, 제2항에서 법상 허용되는 선거운동 방법을 열거하고 있음에도 불구하고, 이러한 법정 선거운동의 구체적인 방법 등을 정관이 아무런 제한 없이 추가적으로 규제할 수 있도록 열어두고 있다고 한다.
(3) 그러나 법 제27조의2 제2항은 선거운동의 방법을, 제3항은 선거운동의 기간을 각 규율 영역으로 하는 별개의 규정이라고 해석될 뿐, 선거운동 방법에 관한 제27조의2 제2항의 내용이 선거운동 기간에 관한 제3항에 의해 비로소 확정되는 관계에 있다고 볼 수 없다. 위에서 본 바와 같이 법 제27조의2 제2항은 단서에 해당하는 경우가 아닌 한 각 호의 방법 외의 선거운동은 일체 금지된다고 해석되고, 같은 조 제4항에 따른 정관에 의해 허용되거나 금지되는 선거운동의 실질적 범위가 달라지지 아니한다. 이는 같은 조 제3항의 법문이 선거운동이 허용되는 기간을‘정관에서 정하는 경우를 제외한 일정 기간’으로 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제2항은 법문 자체로 구성요건의 중요한 부분인 허용되거나 금지되는 선거운동의 범위를 정관 등에 위임하지 않고 완결적으로 규정하고 있는 데 따른 것이다. 법정의견이 정관에 구성요건을 위임하는 것은 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의에 비추어 허용되기 어렵다고 하면서 참조하고 있는 헌법재판소 선례들(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12 참조)에서 문제된 심판대상조항들도 법문상 법 제27조의2 제3항과 유사하고, 같은 조 제2항과는 차이가 있다.
따라서 만약 법 제27조의2 제2항 각 호의 방법 외의 선거운동을 했다면 같은 조 제3항 및 제3항에 따른 정관의 내용(선거운동 기간)과 무관하게 법 제27조의2 제2항 위반죄가 성립하므로 제2항 위반죄의 성립 여부에 제3항은 영향을 미치지 아니한다. 반대로 법 제27조의2 제2항 각 호의 방법에 해당하는 선거운동을 했다면 제2항 위반죄는 성립하지 않고, 다만 그 행위가 발생한 기간이 제3항 및 그에 따른 정관 규정에 해당하는지 여부에 따라 법 제27조의2 제3항 위반죄의 성립 여부가 좌우될 뿐이다. 즉, 어느 경우에나 법 제27조의2 제3항은 같은 조 제2항 위반죄의 성립 여부에 영향이 없으므로 제2항의 내용이 제3항에 의해 확정되는 관계에 있다고 할 수 없다.
(4) 또한 앞서 본 바와 같이 법 제27조의2 제2항은 단서에 해당하는 경우를 제외하면 각 호의 방법 외의 선거운동은 일체 금지되는 것으로 해석되고, 이에따라 같은 조 제4항은 위 제2항에서 허용한 선거운동 방법에 필요한 세부사항을 정관으로 정하도록 위임한 것으로 해석함이 상당하므로, 만약 제4항에 따른 정관이 법 제27조의2 제2항에서 허용되는 범위보다 더 제한적이거나 반대로 법 제27조의2 제2항에서 금지되는 선거운동 방법도 허용되는 것으로 규정하고 있다면 이는 모법의 위임범위를 일탈하거나 모법에 위배되는 것으로서 그 정관 조항이 무효가 되는 것일 뿐 이러한 사유만으로 모법인 법 제27조의2 제2항이 위헌이 되는 것은 아니라고 할 것이다. 한편 법 제27조의2 제4항에 따른 정관이 같은 조 제2항 각 호의 방법 외의 선거운동으로서 이미 법상 금지되어 있는 선거운동 방법을 금지한다고 규정한다면 이는 정관이 금지행위를 새로이 창설하거나 확정하는 것이 아니라‘각 호의 방법 외의 선거운동의 일체 금지’라는 법 제27조의2 제2항을 확인하는 것에 그치는 정도의 의미를 지닐 뿐이다. 그렇다면 법 제27조의2 제2항 및 제4항의 관계는 그 법문상 법 제27조의2 제3항이나 법정의견이 정관위임이 죄형법정주의에 위반된다는 예로 참조하고 있는 위 선례들에서의 심판대상조항들과는 달리, 법 제27조의2 제4항에 따른 정관의 규정에 의해 같은 조 제2항의 내용, 즉 구성요건의 중요한 부분인 허용되거나 금지되는 선거운동 방법의 범위가 확정되는 것으로 해석되지 아니한다.
나. 신용협동조합법 제27조의2 제4항에 대한 심판청구에 관한 판단
당해사건에서 청구인은 조합원 3명이 모인 대전○○신용협동조합 건물 2층 하모니카 강습장에서 이사장 선거에 대한 지지를 호소한 행위로 기소되었다. 이러한 행위는 법 제27조의2 제2항 단서에서 정한 경우나 각 호에서 허용하는 선거운동 방법에 해당하지 않으므로, 위에서 살펴본 법 제27조의2 제2항
과 제4항의 관계 및 해석상 위 제4항의 위임에 따른 정관의 내용과는 무관하게 청구인에게 법 제27조의2 제2항 위반죄가 성립한다. 그렇다면 법 제27조의2 제4항의 위헌 여부에 따라 법 제27조의2 제2항 위반죄 성립 여부에 관한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 따라서 법 제27조의2 제4항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
다. 신용협동조합법 제27조의2 제2항에 대한 판단
법 제27조의2 제2항이 죄형법정주의에 위배되는지 여부에 대하여 본다.
법 제27조의2 제2항에 따르면, 신용협동조합 임원 선거와 관련하여①선전 벽보의 부착,②선거 공보의 배부,③합동 연설회 또는 공개 토론회의 개최,④전화 또는 컴퓨터 통신을 이용한 지지 호소,⑤도로·시장 등 금융위원회가 정하여 고시하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부의 방법 외의 일체의 선거운동 방법이 금지되며, 다만 선거에 관한 단순한 의견개진, 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 업무행위는 선거운동으로 보지 아니한다. 이러한 법문언상 위 다섯 가지 선거운동 방법을 제외한 선거운동을 할 경우 이는 법 제27조의2 제2항에 위반되어 처벌됨이 명백하고, 법 제27조의2 제3항은 선거운동의 기간을 정관에 위임한 것이며, 제4항은 같은 조 제2항에서 허용되는 선거운동 방법에 관하여 필요한 세부사항을 정관에 위임한 것에 불과하므로 위 제3항이나 제4항에 따른 정관 규정에 따라 위 제2항 위반죄의 성립 여부가 좌우되지 아니한다. 즉, 법상 허용되는 선거운동의 방법을 규율영역으로 하는 법 제27조의2 제2항은 구성요건의 실질 내지 중요한 부분에 해당하는 허용되거나 금지되는 선거운동 방법의 범위를 정관에 위임하고 있지 않으므로, 정관에 구성요건을 위임함으로써 사실상 정관 작성권자에게 형사처벌에 관련되는 주요사항을 형성할 권한을 준 것에 해당하지 않는다. 따라서 법 제27조의2 제2항에 대하여 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의 위반의 문제는 발생하지 않고, 정관에의 위임으로 인한 해석의 불명확성 여부도 문제되지 않는다.
따라서 법 제27조의2 제2항은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.
pansiMatt: 가. 임원의 선거운동 기간과 방법에 관하여 정하는 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제27조의2 제2항 내지 제4항의 내용이 불가분적으로 결합되어 있어 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부(적극)
나. 임원의 선거운동 기간 및 선거운동에 필요한 사항을 정관에서 정할 수 있도록 규정한 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제27조의2 제2항 내지 제4항이 죄형법정주의에 위반되는지 여부(적극)
다. 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여 선고유예를 할 수 없도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제59조 제1항 단서가 평등권 및 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 신용협동조합법 제27조의2 제2항은 허용되는 선거운동 방법에 관하여 정하면서 제3항에서는 선거운동의 기간에 관하여, 제4항에서는 선거운동의 구체적인 방법 등에 관하여 각 정관에 위임하고 있다. 위 조항들은 모두 선거운동에 관한 기간과 방법 등에 있어 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 있으므로, 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건 판결의 주문이 달라질 가능성이 있다.
나. 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항은 구체적으로 허용되는 선거운동의 기간 및 방법을 시행령이나 시행규칙이 아닌 정관에 맡기고 있어 정관으로 정하기만 하면 임원 선거운동의 기간 및 방법에 관한 추가적인 규제를 설정할 수 있도록 열어 두고 있다. 이는 범죄와 형벌은 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 정하여야 
한다는 죄형법정주의를 위반한 것이므로 헌법에 위반된다.
다. 형의 실효제도는 형의 선고에 기한 법적 효과를 장래에 향하여 소멸시키는 것에 불과하고 초범자와 동일한 취급을 보장하기 위한 것은 아니므로 자격정지 이상의 전과의 실효 여부를 불문하고 이를 선고유예 결격사유로 정한 것은 불합리한 차별이라고 볼 수 없다. 법질서 경시풍조를 방지하기 위하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과자에 한하여 선고유예의 결격자로 정한 것은 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
재판관 유남석, 재판관 이은애의 신용협동조합법 제27조의2 제2항 및 제4항에 대한 반대의견
신용협동조합법 제27조의2 제2항의 문언상 구성요건의 실질에 해당하는, 허용되거나 금지되는 선거운동 방법의 범위가 완결적으로 규정되어 있으므로 제4항의 위임에 따른 정관의 내용에 의해 제2항의 내용이 달라진다고 볼 수 없다. 당해사건에서 청구인은 신용협동조합법 제27조의2 제2항을 위반하였으므로 제4항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
법상 허용되는 선거운동의 방법을 규율영역으로 하는 신용협동조합법 제27조의2 제2항은 구성요건의 실질 내지 중요한 부분에 해당하는, 허용되거나 금지되는 선거운동 방법의 범위를 정관에 위임하고 있지 않으므로, 위 조항이 정관에 구성요건을 위임함으로써 사실상 정관 작성권자에게 형사처벌에 관련되는 주요사항을 형성할 권한을 주었다고 볼 수 없다. 따라서 법 제27조의2 제2항은 죄형법정주의에 위배되지 않고, 정관에의 위임으로 인한 해석의 불명확성 여부도 문제되지 않는다.
adjobtTxt: 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제27조의2 제2항, 제3항, 제4항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제59조 제1항 단서
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제37조 제2항, 제27조 제1항
헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항
신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제99조 제3항
refrnPrcdnt: 가. 헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 238 
나. 헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106, 판례집 22-2상, 288, 297
헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29, 판례집 28-2하, 110, 118-119
헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12, 판례집 31-1, 594, 598-599
다. 헌재 2011. 6. 30. 2009헌바428, 판례집 23-1하, 368, 373-376
event: 청 구 인 최○○
대리인 변호사 여운철, 고봉민
당해사건 대전지방법원 2017노165 신용협동조합법위반
eventCol1: 청구인|최○○
대리인 변호사 여운철, 고봉민
eventCol3: 당해사건|대전지방법원 2017노165 신용협동조합법위반
reason: 1. 사건개요
청구인은 2016. 2. 27. 실시한 대전 ○○ 신용협동조합 이사장 선거에 출마하여 당선된 사람이다. 청구인은 2016. 1. 21. 13:30경 조합원 3명이 모인 대전 ○○ 신용협동조합 건물 2층 하모니카 강습장에서 이사장 선거에 대한 지지를 호소하여 선거운동을 할 수 없는 기간에 신용협동조합법에서 규정하고 있지 아니한 방법으로 선거운동을 하였다는 이유로 2017. 1. 11. 벌금 30만 원을 선고받았다(대전지방법원 2016고단2636).
청구인은 항소하였고(대전지방법원 2017노165, 이하 ‘당해사건’이라 한다), 당해사건 계속 중에 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항은 헌법에 위반되고, 형법 제59조 제1항 단서의 ‘전과’에 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조
에 따라 실효된 전과를 포함하여 해석하는 한 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다. 법원은 2018. 6. 21. 당해사건을 기각하고, 형법 제59조 제1항 단서에 대한 위헌법률심판제청신청을 각하하였으며, 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항에 대한 위헌법률심판제청신청을 기각하였다(대전지방법원 2018초기303). 이에 청구인은 2018. 7. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 청구인은 당해사건을 상고하였으나 대법원은 2018. 11. 29. 상고를 기각하여(2018도10814) 벌금형이 확정되었다.
2. 심판대상
청구인은 이 사건 심판청구를 하면서 형법 제59조 제1항 단서와 관련하여 그 청구 취지를 이 조항의 ‘전과’에 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조에 따라 실효된 전과를 포함하여 해석하는 한 헌법에 위반된다고 기재하였다.
그러나 형법 제59조 제1항 단서에 관한 청구인의 주장 취지는 실효된 전과인지 여부를 불문하고 전과가 있기만 하면 모두 선고유예의 결격자로 하고 있는 단서조항이 위헌이라는 것이므로 위 단서조항 자체를 심판대상으로 한다.
따라서, 이 사건 심판대상은 신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것) 제27조의2 제2항 내지 제4항과 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제59조 제1항 단서가 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것)
제27조의2(임원의 선거운동 제한) ② 누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견개진, 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 업무행위는 선거운동으로 보지 아니한다.
1. 선전 벽보의 부착
2. 선거 공보의 배부
3. 합동 연설회 또는 공개 토론회의 개최
4.전화(문자메시지를 포함한다) 또는 컴퓨터 통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소
5.도로⋅시장 등 금융위원회가 정하여 고시하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부
③ 제2항에 따른 선거운동은 정관에서 정하는 경우를 제외하고는 후보
자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지만 할 수 있다.
④ 제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제59조(선고유예의 요건) ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다.
[관련조항]
신용협동조합법(2015. 1. 20. 법률 제13067호로 개정된 것)
제99조(벌칙) ③ 제3조 제2항, 제27조의2(제72조 제8항에 따라 준용되는 경우를 포함한다) 또는 제93조를 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장
신용협동조합법 제27조의2는 모든 국민을 수범자로 하는 형사처벌의 근거조항이다. 그런데 동조 제3항은 선거운동이 가능한 기간을 ‘정관에서 정하는 경우를 제외하고는 후보자등록 마감일의 다음날부터 선거일 전일까지’라고 정하고 있어 선거운동 기간이 정관에 의하여 확정되도록 하고 있고, 동조 제4항은 ‘선거운동 방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다’고 규정하여 선거운동 방법의 구체적 허용범위가 정관에 의하여 확정되도록 하고 있다. 허용되는 선거운동 기간 및 금지되는 선거운동 방법은 형사처벌 구성요건의 주요사항임에도 불구하고 이를 법률에서 정하지 않고 신용협동조합의 정관에 위임하고 있으므로 죄형법정주의 원칙에 위배된다.
형법 제59조 제1항 단서는 전과의 실효여부를 불문하고 전과가 있는 경우 무조건 선고유예 대상에서 제외하고 있는바, 전과자의 사회복귀 보장을 목적으로 하는 형의 실효제도의 취지와 모순되고, 재범자에 대한 여타 가중처벌 방법과의 중복 등을 고려할 때 과잉금지원칙을 위반하여 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 재판청구권을 침해하고, 법관의 재판권을 침해한다.
4. 재판의 전제성에 대한 판단
가. 재판의 전제성의 의미
이 사건은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구이므로 그 적법요건으로 문제된 법률조항의 위헌여부에 대한 재판의 전제성이 요구되며,
재판의 전제성이라 함은 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있었거나 계속 중이어야 하고, 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등 참조).
나. 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항
당해사건 법원은 청구인에 대한 적용법조로 신용협동조합법 제27조의2 제2항과 제3항만을 기재하고 있다. 그런데 신용협동조합법 제27조의2 제2항은 신용협동조합법상 허용되는 선거운동에 관하여 정하면서 제3항에서는 제2항 선거운동의 기간에 관하여, 제4항에서는 제2항 선거운동의 구체적인 방법 등에 관하여 각 정관에 위임하고 있다. 이와 같은 조문 구조에 의할 때 위 제2항과 제3항이 결합되어 구체적으로 선거운동 기간이 정해지고, 제2항과 제4항이 결합되어 구체적으로 선거운동 방법 등이 정해지게 된다.
그렇다면 위 조항들은 모두 선거운동에 관한 기간과 방법 등에 있어 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 있으므로, 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해사건에서 청구인의 범죄행위 인정 여부 및 판결의 주문이 달라질 가능성이 있다.
또한, 당해사건은 2018. 11. 29.에 확정되었으나, 이 경우에도 당해사건에 적용되는 법률이 위헌으로 결정되면 확정된 판결에 대하여 재심청구가 가능하다(헌법재판소법 제75조 제7항). 따라서 당해사건이 확정되었다고 하더라도 심판대상조항에 대해서는 재판의 전제성이 인정된다.
다. 형법 제59조 제1항 단서
청구인은 1998년 도로교통법위반 등으로 기소되어 1999년 징역 1년 집행유예 2년의 형을 선고받아, ‘형의 실효 등에 관한 법률’에 따라 그 형이 실효되었다. 그럼에도 불구하고 이러한 전과로 인하여 형법 제59조 제1항 단서에 따라 청구인에게는 선고유예가 가능하지 아니한바, 형법 제59조 제1항 단서가 위헌이라고 결정될 경우 재심을 통해 재판의 내용이 달라질 수 있어 재판의 전제성이 인정된다.
5. 본안에 대한 판단
가. 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항에 대한 판단
(1) 이 사건의 쟁점
신용협동조합법은 선거운동 방법 및 기간 제한에 대한 위반행위를 형사처
벌하면서 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항에서 선거운동 방법 및 기간에 관한 내용을 확정적으로 규정하지 아니하고 신용협동조합 정관에 일부 내용을 위임하고 있다. 이에 범죄와 형벌에 관한 사항은 입법부가 제정한 형식적 의미의 ‘법률’로써 정하여야 하며, 또 범죄와 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지는 수범자 누구라도 ‘예측’할 수 있도록 명확히 규정하여야 한다는 죄형법정주의 원칙에 위반되는지 여부가 문제된다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12 참조).
(2) 헌법상 죄형법정주의의 원칙
‘법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다’라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 법치주의, 국민주권 및 권력분립의 원리에 입각한 것으로서, 일차적으로 무엇이 범죄이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인가는 반드시 국민의 대표로 구성된 입법부가 제정한 성문의 법률로써 정하여야 한다는 원칙이다. 헌법 제12조 제1항은 "법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다"라고 규정하여 죄형법정주의를 천명하고 있다. 다만, 현대국가의 사회적 기능 증대와 사회현상의 복잡화에 따라 국민의 권리⋅의무에 관한 사항이라 하여 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없어 불가피하게 예외적으로 하위법령에 위임하는 것이 허용되는바, 위임입법의 형식은 원칙적으로 헌법 제75조, 제95조에서 예정하고 있는 대통령령, 총리령 또는 부령 등의 법규명령의 형식을 벗어나서는 아니된다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106 참조).
(3) 범죄구성요건의 정관위임 문제
정관은 법인의 조직과 활동에 관하여 단체 내부에서 자율적으로 정한 자치규범으로서, 대내적으로만 효력을 가질 뿐 대외적으로 제3자를 구속하지는 않는 것이 원칙이고, 그 성립 및 효력발생요건에 있어 법규명령과 성질상 차이가 크다. 국회의 의결 및 대통령의 공포절차를 거치는 법률의 제정⋅개정 절차와는 달리, 신용협동조합의 정관은 조합원으로 구성된 총회의 결의를 거쳐 신용협동조합중앙회 회장의 승인으로 제정 및 변경이 가능한 것이다(신용협동조합법 제7조, 제24조).
그럼에도 불구하고 형사처벌에 관련되는 주요사항을 헌법이 위임입법의 형식으로 예정하고 있지도 않은 특수법인의 정관에 위임하는 것은 사실상 그 정관 작성권자에게 처벌법규의 내용을 형성할 권한을 준 것이나 다름없다. 따라서 정관에 구성요건을 위임하는 것은 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의에 비추어 허용되기
어렵다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12 참조).
(4) 심판대상조항의 검토
신용협동조합법 제27조의2 제2항은 허용되는 임원의 선거운동 방법으로 ① 선전 벽보의 부착, ② 선거 공보의 배부, ③ 합동 연설회 또는 공개 토론회의 개최, ④ 전화(문자메시지를 포함한다) 또는 컴퓨터 통신(전자우편을 포함한다)을 이용한 지지 호소, ⑤ 도로⋅시장 등 금융위원회가 정하여 고시하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부 다섯 가지를 한정적으로 열거하고 있다. 그런데 동조 제3항은 나아가 위 제2항에 따른 선거운동을 정관에서 정하는 경우를 제외하고는 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지만 할 수 있는 것으로 정하고, 제4항은 위 제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다고 규정한다.
(가) 신용협동조합법 제27조의2 제2항과 제3항의 내용
신용협동조합법 제27조의2 제3항의 문언에 따르면, 원칙적으로 제2항에서 정하고 있는 임원 선거 관련 선거운동은 후보자 등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지만 할 수 있으나, 신용협동조합 정관에서 달리 정하는 경우에는 법에서 허용하고 있는 선거운동 기간 내의 선거운동도 금지될 수 있고, 반대로 법에서 금지하고 있는 기간에 선거운동이 허용될 수도 있다.
위 조항은, ‘정관에서 정하는 경우’ 선거운동 기간에 관한 예외를 인정할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐, 정관으로 선거운동 기간이 단축 혹은 연장되는 것인지, 이와 같은 선거운동 기간의 단축 또는 연장이 모든 선거운동 방법에 가능한 것인지 혹은 일부에 대해서만 가능한 것인지 등에 관한 정함이 없어 신용협동조합은 정관으로 정하기만 하면 아무런 제한 없이 법에 의하여 처벌되는 행위의 범위를 조정할 수 있도록 하고 있다.
실제로, 신용협동조합 정관부속서임원선거규약 제28조는, 예외적으로 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자가 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 선거운동을 할 경우에는 선거운동 기간의 제약을 받지 않는다고 정하여 허용되는 선거운동의 방법 및 기간을 정관에서 임의로 확정하고 있다.
(나) 신용협동조합법 제27조의2 제2항과 제4항의 내용
신용협동조합법 제27조의2 제4항은 단순히 ‘제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항’은 정관으로 정한다고 규정하고 있어, 제2항에서 법상 허용되는 선거운동 방법을 열거하고 있음에도 불구하고, 이러한 법정 선거운동의 구
체적인 방법 등을 정관이 아무런 제한 없이 추가적으로 규제할 수 있도록 열어두고 있다.
실제로, 신용협동조합 정관부속서임원선거규약은 위 신용협동조합법 제27조의2 제4항에 근거하여, 명함배부 및 지지호소, 문자⋅음성⋅화상⋅동영상의 전송, 어깨띠 착용, 공개장소에서의 연설⋅대담 등의 선거운동 방법(제30조)과 소견발표회(제39조), 선거공보와 후보자 홍보물의 제작 및 공고 절차(제41조) 등에 관한 내용을 구체화함으로써 법률상 허용된 선거운동 방법의 범위를 더 축소하고, 더 나아가 선거운동을 할 수 없는 자(제29조), 단체의 선거운동 금지(제32조), 시설물 설치 금지(제33조), 타 연설회⋅야간 연설회 금지(제34조), 집회⋅행렬⋅호별방문의 제한(제35조 내지 제37조), 후보자등의 비방금지(제38조)를 정관에서 비로소 정하고 있다.
(다) 소결
신용협동조합법 제27조의2를 위반할 경우 신용협동조합법 제99조에 의하여 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 처벌이 가능함에도, 위에서 살핀 바와 같이, 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항은 구체적으로 허용되는 선거운동의 기간 및 방법을 시행령이나 시행규칙이 아닌 정관에 맡기고 있어 정관으로 정하기만 하면 임원 선거운동의 기간 및 방법에 관한 추가적인 규제를 설정할 수 있도록 열어 두고 있다.
이는 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의를 위반한 것이다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12 참조).
나. 형법 제59조 제1항 단서에 대한 판단
(1) 이 사건의 쟁점
형법 제59조 제1항 단서는 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 그 형이 실효되었는지를 불문하고 선고유예의 결격자로 규정함으로써 그러한 전과가 없는 사람과 차별하고 있어 평등권 침해 여부가 문제된다.
또한 형법 제59조 제1항 단서로 인하여 법관은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 아무리 죄질이 가볍고 양형 요소에 참작할 사유가 있다고 하더라도 선고유예를 할 수 없으므로 이 경우 죄질보다 무거운 책임을 지게 될 가능성을 배제할 수 없다고 할 것인바, 재판을 받을 권리의 한 내용인 공정한 재판을 받을 권리에 대한 침해 여부가 문제된다.
청구인은 위와 같은 주장 이외에 형법 제59조 제1항 단서로 인하여 인간의
존엄성, 행복추구권, 신체의 자유가 침해된다고 주장하나 그 내용을 살펴보면, 이는 전과를 선고유예 결격사유로 하는 것이 공정한 재판에 대한 제약을 초래한다는 것인바, 재판청구권 침해 여부 판단에 포함되므로 별도로 판단하지 않는다.
(2) 헌법재판소 결정 선례
헌재 2011. 6. 30. 2009헌바428 결정은 형법 제59조 제1항 단서에 관하여, 형이 실효된 전과인지 여부를 불문하고 선고유예 대상에서 제외하는 것이 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 아래와 같다.
"형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서에 대한 경시풍조를 조장할 우려가 있어 선고유예는 아주 예외적으로 채택되지 않으면 안 되기 때문에, 이 사건 법률규정은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없는 자에 대해서만 예외적으로 선고유예를 할 수 있도록 하고 있는 것이다.
형의 실효제도를 두어 형이 실효되었을 때 수형인명부의 해당란을 삭제하고 수형인명표를 폐기하도록 규정한 것은 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하기 위하여 형의 선고에 기한 법적 효과를 장래에 향하여 소멸시키는 것에 불과하고, 이 제도를 채택하고 있는 것이 전과자가 다시 범죄를 저지르는 경우 초범자와 동일한 취급을 보장하기 위함이 아니다. 따라서 입법자가 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 그 형의 실효 여부 등을 불문하고 선고유예의 결격자로 정한 것이 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.
한편, 형의 선고유예는 단기자유형의 집행으로 인한 범죄자의 사회복귀장애를 해소하고 범죄자의 자발적 개선과 갱생을 촉진하고자 하는 제도이다. 그러나 형사처분이 범죄행위자에 대하여 지나치게 관대하면 전과자는 물론 전과가 없는 일반시민의 법질서 경시풍조를 조장할 우려가 있으므로, 이 사건 법률규정은 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자를 형이 실효된 전과인지 여부를 불문하고 선고유예의 결격자로 한 것인바, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다.
그리고 이 사건 법률규정은 선고유예의 결격자를 모든 전과자로 하지 않고 전과의 경중을 고려하여 자격정지 이상의 형을 받은 전과자로 한정하고 있으므로 피해의 최소성에 위배된다고 볼 수 없고, 이 사건 법률규정이 도모하고자 하는 공익이 위와 같은 전과를 가진 사람의 불이익에 비하여 더 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 갖추고 있다.
따라서 이 사건 법률규정이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다."
(3) 선례 변경의 필요성 여부
형법 제59조 제1항 단서조항에 대한 선례의 판단은 이 사건에서도 그대로 타당하고, 달리 이를 변경하여야 할 사정이 없다.
6. 결  론
그렇다면 심판대상조항 중 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항은 헌법에 위반되고, 형법 제59조 제1항 단서는 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이은애의 신용협동조합법 제27조의2 제2항 및 제4항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
7.재판관 유남석, 재판관 이은애의 신용협동조합법 제27조의2 제2항 및 제4항에 대한 반대의견
우리는 신용협동조합법(이하 ‘법’이라 한다) 제27조의2 제4항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하고, 같은 조 제2항은 죄형법정주의에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 신용협동조합법 제27조의2 제2항 내지 제4항의 관계 및 해석
(1) 법 제27조의2 제2항은 "누구든지 임원 선거와 관련하여 다음 각 호의 방법 외의 선거운동을 할 수 없다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견개진, 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 업무행위는 선거운동으로 보지 아니한다."라고 규정하여 단서에 해당하는 경우가 아닌 한, 각 호의 방법 외의 선거운동은 일체 금지된다고 해석된다. 같은 조 제4항은 "제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다."라고 규정하고 있는데, 같은 조 제2항을 위와 같이 해석하는 이상 이는 같은 조 제2항 각 호에서 허용되는 선거운동 방법에 관하여 필요한 세부사항을 정관에서 정할 수 있도록 위임한 것으로 해석함이 논리적이다. 이러한 해석하에서 보면 법 제27조의2 제2항은 구성요건의 실질에 해당하는 허용되거나 금지되는 선거운동 방법의 범위를 그 자체로 완결적으로 규정하고 있는 것이지 같은 조 제4항에 따른 정관에 의해 그 범위가 달라지거나 확정되는 관계에 있지 아니하다.
(2) 법정의견은 법 제27조의2 제2항은 법상 허용되는 선거운동에 관하여 정하면서 제3항에서는 제2항 선거운동의 기간에 관하여, 제4항에서는 제2항 선
거운동의 구체적인 방법 등에 관하여 각 정관에 위임하고 있는데, 이와 같은 조문 구조에 의할 때 위 제2항과 제3항이 결합되어 구체적으로 선거운동 기간이 정해지고, 제2항과 제4항이 결합되어 구체적으로 선거운동 방법 등이 정해지게 되므로, 위 조항들은 모두 선거운동에 관한 기간과 방법 등에 있어 불가분적으로 결합되어 있다는 이유로 법 제27조의2 제2항 내지 제4항 전부에 대하여 재판의 전제성을 인정하고 있다. 즉, 법 제27조의2 제3항은 ‘정관에서 정하는 경우’ 선거운동 기간에 관한 예외를 인정할 수 있다고만 규정하고 있을 뿐 정관으로 선거운동 기간이 단축 혹은 연장되는 것인지, 이와 같은 선거운동 기간의 단축 또는 연장이 모든 선거운동 방법에 가능한 것인지 혹은 일부에 대해서만 가능한 것인지 등에 관한 정함이 없어 신용협동조합은 정관으로 정하기만 하면 아무런 제한 없이 법에 의하여 처벌되는 행위의 범위를 조정할 수 있도록 하고 있다는 점에서 제2항의 내용 확정에 영향을 미치고, 같은 조 제4항은 단순히 ‘제2항에 따른 선거운동 방법 등에 필요한 사항’은 정관으로 정한다고 규정하고 있어, 제2항에서 법상 허용되는 선거운동 방법을 열거하고 있음에도 불구하고, 이러한 법정 선거운동의 구체적인 방법 등을 정관이 아무런 제한 없이 추가적으로 규제할 수 있도록 열어두고 있다고 한다.
(3) 그러나 법 제27조의2 제2항은 선거운동의 방법을, 제3항은 선거운동의 기간을 각 규율 영역으로 하는 별개의 규정이라고 해석될 뿐, 선거운동 방법에 관한 제27조의2 제2항의 내용이 선거운동 기간에 관한 제3항에 의해 비로소 확정되는 관계에 있다고 볼 수 없다. 위에서 본 바와 같이 법 제27조의2 제2항은 단서에 해당하는 경우가 아닌 한 각 호의 방법 외의 선거운동은 일체 금지된다고 해석되고, 같은 조 제4항에 따른 정관에 의해 허용되거나 금지되는 선거운동의 실질적 범위가 달라지지 아니한다. 이는 같은 조 제3항의 법문이 선거운동이 허용되는 기간을 ‘정관에서 정하는 경우를 제외한 일정 기간’으로 규정하고 있는 것과는 달리, 같은 조 제2항은 법문 자체로 구성요건의 중요한 부분인 허용되거나 금지되는 선거운동의 범위를 정관 등에 위임하지 않고 완결적으로 규정하고 있는 데 따른 것이다. 법정의견이 정관에 구성요건을 위임하는 것은 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의에 비추어 허용되기 어렵다고 하면서 참조하고 있는 헌법재판소 선례들(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌가29; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌가12 참조)에서 문제된 심판대상조항들도 법문상 법 제27조의2 제3항과 유사하고, 같은 조 제2항과는 차이가 있다.
따라서 만약 법 제27조의2 제2항 각 호의 방법 외의 선거운동을 했다면 같은 조 제3항 및 제3항에 따른 정관의 내용(선거운동 기간)과 무관하게 법 제27조의2 제2항 위반죄가 성립하므로 제2항 위반죄의 성립 여부에 제3항은 영향을 미치지 아니한다. 반대로 법 제27조의2 제2항 각 호의 방법에 해당하는 선거운동을 했다면 제2항 위반죄는 성립하지 않고, 다만 그 행위가 발생한 기간이 제3항 및 그에 따른 정관 규정에 해당하는지 여부에 따라 법 제27조의2 제3항 위반죄의 성립 여부가 좌우될 뿐이다. 즉, 어느 경우에나 법 제27조의2 제3항은 같은 조 제2항 위반죄의 성립 여부에 영향이 없으므로 제2항의 내용이 제3항에 의해 확정되는 관계에 있다고 할 수 없다.
(4) 또한 앞서 본 바와 같이 법 제27조의2 제2항은 단서에 해당하는 경우를 제외하면 각 호의 방법 외의 선거운동은 일체 금지되는 것으로 해석되고, 이에 따라 같은 조 제4항은 위 제2항에서 허용한 선거운동 방법에 필요한 세부사항을 정관으로 정하도록 위임한 것으로 해석함이 상당하므로, 만약 제4항에 따른 정관이 법 제27조의2 제2항에서 허용되는 범위보다 더 제한적이거나 반대로 법 제27조의2 제2항에서 금지되는 선거운동 방법도 허용되는 것으로 규정하고 있다면 이는 모법의 위임범위를 일탈하거나 모법에 위배되는 것으로서 그 정관 조항이 무효가 되는 것일 뿐 이러한 사유만으로 모법인 법 제27조의2 제2항이 위헌이 되는 것은 아니라고 할 것이다. 한편 법 제27조의2 제4항에 따른 정관이 같은 조 제2항 각 호의 방법 외의 선거운동으로서 이미 법상 금지되어 있는 선거운동 방법을 금지한다고 규정한다면 이는 정관이 금지행위를 새로이 창설하거나 확정하는 것이 아니라 ‘각 호의 방법 외의 선거운동의 일체 금지’라는 법 제27조의2 제2항을 확인하는 것에 그치는 정도의 의미를 지닐 뿐이다. 그렇다면 법 제27조의2 제2항 및 제4항의 관계는 그 법문상 법 제27조의2 제3항이나 법정의견이 정관위임이 죄형법정주의에 위반된다는 예로 참조하고 있는 위 선례들에서의 심판대상조항들과는 달리, 법 제27조의2 제4항에 따른 정관의 규정에 의해 같은 조 제2항의 내용, 즉 구성요건의 중요한 부분인 허용되거나 금지되는 선거운동 방법의 범위가 확정되는 것으로 해석되지 아니한다.
나. 신용협동조합법 제27조의2 제4항에 대한 심판청구에 관한 판단
당해사건에서 청구인은 조합원 3명이 모인 대전 ○○ 신용협동조합 건물 2층 하모니카 강습장에서 이사장 선거에 대한 지지를 호소한 행위로 기소되었다. 이러한 행위는 법 제27조의2 제2항 단서에서 정한 경우나 각 호에서 허용하는 선거운동 방법에 해당하지 않으므로, 위에서 살펴본 법 제27조의2 제2항
과 제4항의 관계 및 해석상 위 제4항의 위임에 따른 정관의 내용과는 무관하게 청구인에게 법 제27조의2 제2항 위반죄가 성립한다. 그렇다면 법 제27조의2 제4항의 위헌 여부에 따라 법 제27조의2 제2항 위반죄 성립 여부에 관한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다. 따라서 법 제27조의2 제4항에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
다. 신용협동조합법 제27조의2 제2항에 대한 판단
법 제27조의2 제2항이 죄형법정주의에 위배되는지 여부에 대하여 본다.
법 제27조의2 제2항에 따르면, 신용협동조합 임원 선거와 관련하여 ① 선전 벽보의 부착, ② 선거 공보의 배부, ③ 합동 연설회 또는 공개 토론회의 개최, ④ 전화 또는 컴퓨터 통신을 이용한 지지 호소, ⑤ 도로⋅시장 등 금융위원회가 정하여 고시하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서의 지지 호소 및 명함 배부의 방법 외의 일체의 선거운동 방법이 금지되며, 다만 선거에 관한 단순한 의견개진, 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위 또는 통상적인 업무행위는 선거운동으로 보지 아니한다. 이러한 법문언상 위 다섯 가지 선거운동 방법을 제외한 선거운동을 할 경우 이는 법 제27조의2 제2항에 위반되어 처벌됨이 명백하고, 법 제27조의2 제3항은 선거운동의 기간을 정관에 위임한 것이며, 제4항은 같은 조 제2항에서 허용되는 선거운동 방법에 관하여 필요한 세부사항을 정관에 위임한 것에 불과하므로 위 제3항이나 제4항에 따른 정관 규정에 따라 위 제2항 위반죄의 성립 여부가 좌우되지 아니한다. 즉, 법상 허용되는 선거운동의 방법을 규율영역으로 하는 법 제27조의2 제2항은 구성요건의 실질 내지 중요한 부분에 해당하는 허용되거나 금지되는 선거운동 방법의 범위를 정관에 위임하고 있지 않으므로, 정관에 구성요건을 위임함으로써 사실상 정관 작성권자에게 형사처벌에 관련되는 주요사항을 형성할 권한을 준 것에 해당하지 않는다. 따라서 법 제27조의2 제2항에 대하여 범죄와 형벌에 관하여는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정하여야 한다는 죄형법정주의 위반의 문제는 발생하지 않고, 정관에의 위임으로 인한 해석의 불명확성 여부도 문제되지 않는다.
따라서 법 제27조의2 제2항은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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seriesInfo: 1
pages: 427~440
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 위헌,합헌
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