item: panreType: 공보
eventNo: 2018헌바209
eventNm: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률  제5조의4 제5항 제1호 등  위헌소원
panreTitle: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 등 위헌소원 등
[2019. 7. 25. 2018헌바209⋅401(병합)]

textOfDecision: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분, 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제62조 제1항 단서, 법원조직법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제32조 제1항 제3호 단서 라목 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 2018헌바209
청구인 안○○는 절도죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 누범기간 내에 다시 절도죄를 범하여‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되어 2018. 4. 19. 징역 1년을 선고받았다(대구지방법원 김천지원 2018고단54). 위 청구인은 위 판결에 항소하였으나 2018. 9. 6. 항소기각판결을 받았고(대구지방법원 2018노1582), 이에 상고하였으나 2018. 11. 29. 상고기각 판결을 받아 1심 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2018도15294).
위 청구인은 1심 재판 계속 중‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조의4 제5항, 형법 제35조, 제62조 제1항 단서, 법원조직법 제32조 제1항 제3호 라목이 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2018. 4. 19. 위 신청을 기각·각하하는 결정을 하였다(대구지방법원 김천지원 2018초기53). 이에 위 청구인은 2018. 5. 17. 그 중‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조의4 제5항 제1호, 형법 제62조 제1항 단서, 법원조직법 제32조 제1항 제3호 라목에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2018헌바401
청구인 김○○은 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 누범기간 내에 다시 절도죄를 범하여‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조의4 제5항 제1호 등을 위반하였다는 범죄사실 등으로 기소되어 2018. 11. 7. 징역 1년을 선고받았다(인천지방법원 2018고단3206). 위 청구인은 이에 항소하였는데, 위 판결과 위 청구인에 대한 다른 1심 판결(징역 3년)이 병합되어 2019. 2. 21. 징역 3년 6개월을 선고받고[서울고등법원 2018노3333, 2019노34(병합)],위 청구인이 이에 상고하지 않아 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다.
청구인 김○○의 변호인은 1심 재판 계속 중‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조의4 제5항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2018. 8. 24. 위 신청을 기각하는 결정을 하였다(인천지방법원 2018초기1474). 이에 위 청구인은 2018. 10. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인 안○○는‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조의4 제5항 제1호, 형법 제62조 제1항 단서, 법원조직법 제32조 제1항 제3호 라목 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인 김○○은‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조의4 제5항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 각 청구인의 형사재판에 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6.법률 제13717호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호 중‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하‘이 사건 특정범죄가중법 조항’이라 한다), 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제62조 제1항 단서(이하‘집행유예 제한조항’이라 한다), 법원조직법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제32조 제1항 제3호 단서 라목 중‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호’에 관한 부분(이하‘이 사건 관할조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌)⑤「형법」제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하
여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1.「형법」제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제62조(집행유예의 요건)① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
법원조직법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된것)
제32조(합의부의 심판권)①지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다.
3.사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, 다음 각 목의 사건은 제외한다.
라.「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제5조의3 제1항, 제5조의4 제5항 제1호·제3호 및 제5조의11에 해당하는 사건

caseRelatedOpinion: 가. 2018헌바209
(1) 이 사건 특정범죄가중법 조항
(가) 이 사건 특정범죄가중법 조항의 적용 요건으로 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙, 유추해석금지 원칙에 위반된다. 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법상 절도죄와 똑같은 구성요건을 가지면서 절도범행만 하는 범죄자에게 형사특별법으로 상습절도죄에 대한 가중요건 표지를 규정한 것이므로 죄형법정주의 원칙에 위반된다.
(나) 이 사건 특정범죄가중법 조항이 적용되면 처단형의 범위가 피고인의 책임을 넘어 불리하게 축소되어 책임주의 원칙과 책임과 형벌간의 비례원칙에 위반되고, 법관으로부터 재판받을 권리를 침해한다.
(다) 이 사건 특정범죄가중법 조항은 누범을 이유로 가중처벌을 하는 것으로 평등원칙에 위반된다. 또한 3차례의 범죄전력이 있다고 하여 형벌의 경고기능을 무시하였다고 볼 수 없고 교정처우의 실태가 재범예방이라는 형사정책의 기능을 실현하고 있지 못하는 것이 현실임에도 행위책임 가중과 비난가능성을 이유로 가중처벌하는 것, 이 사건 특정범죄가중법 조항의 죄를 저지른 사람을 형법상 상습절도죄(제332조)를 범한 경우 또는 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비·음모죄를 저지른 경우에 비해 무겁게 처벌하는 것, 형법상 절도죄(329조), 야간주거침입절도죄(제330조), 특수절도죄(제331조)는 본래 각각 다른 법정형을 규정하고 있음에도 이들을 동등하게 취급하는 등 누범 횟수 외에 별도의 가중적 구성요건 표지를 규정하지 아니한 채 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 행위를 일률적으로 가중처벌하는 것은 형벌체계상 균형과 정당성을 잃은 것으로 평등원칙에 위반된다.
(라) 이 사건 특정범죄가중법 조항은 전범의 존재를 전제로 후범의 형을 가중하고 있을 뿐만 아니라 형법 제35조가 누범에 관한 규정을 두고 있음에도 다시 누범에 대한 가중처벌을 정하고 있어 이중처벌금지 원칙에 위반된다.
(2) 집행유예 제한조항
집행유예 제한조항은 누범이라는 사회적 특수한 신분이 있는 자를 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다.
(3) 이 사건 관할조항
이 사건 특정범죄가중법 조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하이므로 명백히 합의부가 심판하여야 할 사항인데, 이를 단독판사가 심판하도록 하는 것은 피고인의 재판받을 권리와 법관의 양형권을 침해하는 것이고, 단독재판부에 업무를 가중시킨다.
나. 2018헌바401(이 사건 특정범죄가중법 조항에 대하여)
(1) 이 사건 특정범죄가중법 조항은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 선고받은 사람이 다시 형법 제329조부터 제331조의 죄를 저지른 경우에 적용되는 것으로 해석될 수 있고, 형법 제329조부터 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 선고받은 사람이 형법 제329조부터 제331조의 죄를 저지른 경우에만 적용되는 것으로도 해석될 수 있어 명확성 원칙에 위반된다.
(2) 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 선고받은 사람이 다시 형법 제329조부터 제331조의 죄를 저지른 경우에 이 사건 특정범죄가중법 조항이 적용된다고 본다면, 형법 제329조를 위반하여 절도의 죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사실이 있는 집단과 형
법 제333조를 위반하여 강도의 죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사실이 있는 집단은 본질적으로 다른 집단임에도 이들이 또다시 누범 기간 중 형법 제329조부터 제331조의 죄를 저지르는 경우 모두 이 사건 특정범죄가중법 조항을 적용하여 같이 취급하는 것은 합리적인 근거가 없는 차별로 평등원칙에 위반된다.
이와 달리 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조부터 제331조의 죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조부터 제331조의 죄를 범한 경우에 적용되는 것이고, 만일 위 두 집단을 본질적으로 같은 집단으로 본다면, 전자의 집단이 다시 누범기간 중 같은 형법 제329조부터 제331조의 죄를 저지른 경우에만 이 사건 특정범죄가중법 조항을 적용하고 후자의 집단에는 형법 해당 조항에 의한 처벌을 하는 것은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하는 것으로 평등권을 침해한다.
(3) 이 사건 특정범죄가중법 조항이 적용되면 생리도벽이나 충동조절장애로 인한 반복적인 도벽 등에 의한 범행의 경우까지 집행유예가 되지 않는 징역형을 선고받게 되어 침해의 최소성 원칙에 위반된다. 또한 위와 같은 생리도벽, 충동조절장애에 의한 절도의 경우 징역형에 의한 처벌만으로는 재범의 예방효과가 미미하고, 소액의 금전, 가치가 적은 물건의 절도 범행에 대하여 징역형을 선고함으로써 달성할 수 있는 공익은 크지 않은 반면 피고인이 감수하여야 하는 불이익은 훨씬 크므로 법익의 균형성에 위반된다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항은 과잉금지원칙에 위반된다.

judgement: (1) 이 사건 특정범죄가중법 조항의 연혁
(가) 특정범죄가중법 제5조의4 규정은 1980. 11. 정부가“강도·절도범 등 불량배는 날로 그 수법이 지능적이고 대담하여 조직적이고 상습적으로 자행될 뿐 아니라 심지어 인명을 살상함으로써 사회불안을 조성하고 있음에 비추어 상습적이고 조직적인 강·절도범이나 누범자에 대하여는 처벌규정을 대폭 강화하여 동 사범을 엄단하고 사회정화를 기하고자 한다.”는 이유로 당시의 입법기관인 국가보위입법회의에 특정범죄가중처벌등에관한법률중개정법률안을 제출하고, 위 회의가 이를 가결함으로써 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 신설되었다. 그 중 제5항은“형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조·제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다.”라는 내용으로 규정되었다.
(나) 이후 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 중‘제1항부터 제4항과 같다.’는 부분이‘제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다.’로 개정됨으로써, 위 조항의 취지가 누범을 상습범으로 의제하는 데에 있는 것이 아니라 위 조항에 해당하는 누범을 상습범과 동일한 법정형으로 처벌하고자 한 데 있음이 보다 분명하게 되었다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등). 즉, 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 항에 규정된 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌하는 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도1137, 95감도54 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결 참조).
(다) 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 및 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분, 같은 법 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 제362조 제1항의‘취득’에 관한 부분, 2015. 11. 26. 2013헌바343 사건에서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항 중‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기 2배까지 가중한다.’는 부분에 대하여 각 위헌 결정을 하였고, 그 취지에 따라 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 구 특정범죄가중법 제5조의4 등이 개정되었다. 그 중 특정범죄가중법 제5조의4 제5항은 종전 같은 조 제1항부터 제4항까지에 규정된 법정형을 인용하는 방식에서 벗어나 각 호에 각 범죄유형별 법정형을 구체적으로 명시하고, 법정형을 하향하는 취지로 개정되었다.
(2) 쟁점의 정리
(가) 청구인들은 이 사건 특정범죄가중법 조항이 전범과 후범 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다는 취지의 주장을 하므로 이에 대하여 살핀다.
(나) 청구인들은 이 사건 특정범죄가중법 조항이 적
용되는 경우 징역형의 선고만이 가능하고 집행유예가 불가능하게 되어 책임주의 원칙, 책임과 형벌의 비례원칙 및 과잉금지원칙에 위반되고 위 조항이 법관의 양형권과 법관으로부터 재판받을 권리를 침해한다는 취지로 주장하는데, 이는 이 사건 특정범죄가중법 조항이 법정형을 일률적으로 가중하여 책임에 맞는 형벌을 선고할 수 없도록 지나치게 무거운 형벌을 규정하고 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반됨을 다투는 것이므로 이에 대하여 살핀다.
(다) 이 사건 특정범죄가중법 조항으로 인하여 형벌 체계상 불균형이 초래되었다는 청구인들의 주장은 결국 이 사건 특정범죄가중법 조항이 평등원칙에 위반된다는 것이므로 이에 대하여 살핀다. 한편, 청구인 안○○는 누범을 이유로 가중처벌을 하고 구속의 필요성을 인정하는 것이 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법상 누범에 해당할 것을 구성요건의 일부로 할 뿐, 누범이라는 점만을 이유로 이를 가중처벌하는 것은 아니므로 이 부분 주장에 대하여는 이 사건 특정범죄가중법 조항 자체가 평등원칙에 위반되는지를 검토하는 것으로 충분하다.
(라) 청구인 안○○는 이 사건 특정범죄가중법 조항이 이중처벌금지 원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살핀다.
(마) 청구인 안○○는 법원이 형법 제35조를 적용하지 않은 것이 잘못이라거나 자신의 범행은 대부분 우발적인 범행 동기에 의한 것이어서 절도의 고의범이라고 단정하기 어렵다는 취지로 주장하는데, 이는 이 사건 특정범죄가중법 조항 자체의 고유한 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 개별적·구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하므로 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
또한 위 청구인은 이 사건 특정범죄가중법 조항이 형법상 상습절도죄와 똑같은 구성요건을 가지면서 범죄인에게 형사특별법에 의한 상습절도죄에 대한 가중요건 표지를 규정하였다며 그 위헌성을 지적하고 있으나, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 상습으로 절도범행을 한 자에게 적용되는 형법상 상습절도죄(제330조)와는 그 구성요건을 전혀 달리하고 있으므로 이와 다른 전제에 선 위 주장에 대하여 더 나아가 판단하지 않는다.

(가) 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부
1) 선례의 요지
헌법재판소는 2012. 5. 31. 2011헌바15등 사건에서 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다.’는 부분 및 구 특정범죄가중법(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중‘형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항과 같다.’는 부분(이하‘구법 조항’이라 한다)이 명확성 원칙에 반하지 아니한다고 판단하였고, 2016. 9. 29. 2016헌바44 사건에서도 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중‘형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다’는 부분에 대하여 위 선례의 명확성의 원칙에 관한 견해를 그대로 유지하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄’및‘형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄’라 함은 형법 제329조의 절도죄, 제330조의 야간주거침입절도죄, 제331조의 특수절도죄 또는 그 각 미수죄를 의미함이 문언상 명백하다.
나아가‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’부분에서‘이들 죄’라 함은, 전범과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제1항, 제2항이‘형법 제329조 내지 제331조의 죄’를, 같은 조 제3항이‘형법 제333조 내지 제336조 및 제340조의 죄’를, 같은 조 제4항이‘형법 제363조의 죄’를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에 열거된 모든 죄가 아니라 전범과 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다고 할 것이다.
결국 이 사건 법률조항이 지나치게 불명확하여 수범자의 예측가능성을 침해하거나 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.』

2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 이 사건 특정
범죄가중법 조항은 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항의 구성요건에 해당하는‘형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에’부분은 그대로 유지하고, 구 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4에서 제1항, 제3항, 제4항으로 분류하였던 범죄유형을 그대로 제5조의4 제5항 각 호로 나누어 각 범죄유형별 법정형을 구체적으로 명시한 것이다. 또한 특정범죄가중법 제5조의4 제2항은 5명 이상이 공동하여 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우를 별도로 규정하고 있다. 이러한 점을 종합하여 보면, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄가 아니라, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 열거된 죄와 동종의 죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용된다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결 참조).

(1) 선례의 요지
헌법재판소는 여러 차례 집행유예 제한조항이 평등
원칙에 위반되지 않는다는 결정을 한 바 있다(헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등; 헌재 2003. 1. 30. 2002헌바53; 헌재 2005. 6. 30. 2003헌바49등; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바275; 헌재 2019. 2. 28. 2018헌바8). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『형법이 규정하고 있는 집행유예 제도는 형사정책적 목적을 실현하기 위한 제도로서, 그 집행유예의 결격사유를 어떻게 규정하느냐 하는 문제는 범죄자에 대한 교정처우의 실태, 범죄발생의 추이 및 범죄억제를 위한 형사정책적 판단, 형벌법규에 규정된 법정형의 내용 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 사항으로 입법자의 광범위한 재량이 인정되는 영역이다. 그런데 집행유예 결격조항은 재범자를 초범자에 비하여 엄하게 처벌하는 것이 재범방지의 한 방법이 된다는 판단 하에 초범자나 과거의 범죄일로부터 상당한 기간이 지날 때까지 재범을 하지 아니한 자에 한하여 집행유예를 할 수 있게 규정한 것으로서 그 내용이 합리적이므로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반되지 아니한다.』
(2) 선례 변경이 필요한지 여부
집행유예 제한조항은 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 죄를 범한 자에게 적용되는 규정으로, 그와 같은 지위를 사회에서 장기간 점하는 것으로서 일정한 사회적 평가를 수반하는‘사회적 신분’이라고는 볼 수 없으므로, 집행유예 제한조항으로 인한 차별이 평등원칙에 위반되는지 여부는 완화된 심사척도에 의하여 판단하여야 할 것이다.
그런데 앞서 살핀 바와 같이 헌법재판소는 여러 차례 집행유예 결격조항이 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였고, 이는 이 사건에서도 그대로 타당하며, 위와 같은 선례를 달리 변경할 사정이 없다.

(1) 헌법 제27조 제1항의 재판받을 권리의 의의
헌법 제27조 제1항은“모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하고 있다. 여기서 헌법이 정한 법관이란, 법관의 자격을 갖추고(헌법 제101조 제3항), 물적 독립(헌법 제103조)과 인적 독립(헌법 제106조)이 보장된 법관을 의미하며(헌재 2000. 6. 29. 99헌가9),‘법률’이 정한 법관이란 개별 사건을 담당할 법관이 법규범에 의하여 가능하면 명확하게 사전에 규정되어야 한다는 것을 의미하는 것으로서, 이는 근본적인 재판 관할 질서는 입법자 스스로가 형식적 법률로써 정해야 한다는 것을 의미한다.
한편,‘재판’이라고 함은 구체적 사건에 관하여 사실의 확정과 그에 대한 법률의 해석·적용을 그 본질적인 내용으로 하는 일련의 과정이므로, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다 함은 결국 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석·적용하는 재판을 받을 권리를 보장하는 것을 의미한다(헌재 2002. 2. 28. 2001헌가18; 헌재 2014. 2. 27. 2013헌바178 참조).
재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에, 자유권적 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정된다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7; 헌재 2015. 3. 26. 2013헌바186; 헌재 2015. 7. 30. 2014헌가7 참조). 그러나 입법자의 형성권은 무제한적인 것이 아니므로 국민의 권리보호를 위한 최소한의 사법절차는 보장되어야 하는데, 헌법상의 재판을 받을 권리의 본질적 내용은 법적 분쟁이 있는 경우 독립된 법원에 의하여 심리·검토를 받을 수 있는 기회가 부여될 권리가 인정되는 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바104).
(2) 법원의 사물관할 규정의 개관
헌법 제27조 제1항에 따른‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의한 재판을 받을 권리와 관련하여 재판 관할에 관한 사항은 법원조직법이 정하고 있다.
재판 관할은 제1심 법원간의 재판권 분배에 관한 사물관할과 토지관할, 상소절차에 관한 심급관할로 나눌 수 있다. 그 중 사물관할은 지방법원 및 그 지원 단독판사와 합의부 사이의 제1심 소송사건의 분담을 정하는 것을 말한다.
사물관할에 관하여 법원조직법은 단독판사가 원칙적으로 지방법원 및 그 지원의 심판권을 행사하도록 하면서(제7조 제4항), 예외적으로 제32조 제1항 각 호에 정한 사건은 합의부가 심판하도록 규정하고 있다(제7조 제5항). 법원조직법 제32조 제1항 각호에 의하여 지방법원 및 그 지원의 합의부가 1심으로 심판하도록 한 사건은, 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건(제1호), 민사사건에 관하여 대법원규칙으로 정하는 사건(제2호), 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건(제3호), 제3호의 사건과 동시에 심판할 공범사건(제4호), 지방법원판사에 대한 제척·기피 사건(제5호), 다른 법률에 따라 지방법원 합의부의 권한에 속하는 사건(제6호)이다. 다만
사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건이라고 하더라도 법원조직법 제32조 제1항 제3호 각 목에 해당하는 사건은 합의부의 심판 범위에서 제외되어 단독판사가 이를 심판한다.
(3) 이 사건 관할조항이 재판받을 권리를 침해하는지 여부
헌법 제27조 제1항은“모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”라고 규정하고 있을 뿐, 합의부에 의한 재판을 받을 권리를 명문화하고 있는 헌법상 규정은 존재하지 않는다. 결국 단독판사와 합의부의 심판권을 어떻게 분배할 것인지 등에 관한 문제는 기본적으로 입법형성권을 가진 입법자가 사법정책을 고려하여 결정할 사항으로, 다만 입법자는 국민의 권리가 효율적으로 보호되고 재판제도가 적정하게 운용되도록 법원조직에 따른 재판사무 범위를 배분·확정하여야 한다(헌재2007. 10. 25. 2006헌바39; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌마1015; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌바63 참조).
법원조직법은 원칙적으로 형사사건에서 지방법원의 심판권은 단독판사가 행하도록 하면서(제7조 제4항), 법정형이 중한 사건은 그 처리에 있어서도 신중을 기하자는 의미에서 합의부의 심판권에 속하도록 하였다(제32조 제1항). 그러나 재판사무의 효율적 분담을 위하여 이러한 단독판사와 합의부의 관할 배분에 예외를 두어 법정형이 중함에도 불구하고 단독판사의 관할로 할 사건을 법원조직법 제32조 제1항 제3호의 각 목에 정한 것이며, 이 사건 관할조항 또한 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 사건의 난이도 또는 중대성에 비추어 그 법정형에도 불구하고 이와 같은 사법정책적 고려에서 이를 단독판사가 심판하도록 한 것이다.
이 사건 특정범죄가중법 조항의 적용을 받는 피고인은 합의부에서 재판을 받을 수 없게 되지만, 법관의 자격을 갖추고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 판사에 의하여 사실의 확정과 법률의 해석·적용에 관하여 심리를 받을 수 있을 뿐만 아니라, 그 판결에 고등법원이 아닌 지방법원 본원합의부에 항소할 수 있는 것 외에는(형사소송법 제357조) 합의부에서 심판을 받는 것과 비교하여 특별한 형사소송법상의 불이익을 받지 아니한다. 또한 단독판사 관할 사건들 중에서도 선례나 판례가 없는 사건 또는 선례나 판례가 서로 엇갈리는 사건, 사실관계나 쟁점이 복잡한 사건, 사회에 미치는 영향이 중대한 사건, 동일 유형의 사건이 여러 재판부에 흩어져 통일적이고 시범적인 처리가 필요한 사건, 전문지식이 필요한 사건, 그 밖에 사건의 성격상 합의체로 심판하는 것이 적절한 사건은 결정에 따라 합의부 관할이 될 수 있으므로(법관등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규 제12조 제1항), 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 사건이라고 하더라도 구체적인 사건의 난이도와 중대성에 비추어 합의부의 재판이 필요한 사건은 결정을 통하여 합의부에서 심판을 받을 수 있다.
따라서 이 사건 관할조항이 재판사무 배분에 관한 입법형성의 재량을 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 국민의 재판받을 권리를 침해하지 않는다.

conclusion: 이와 같이 이 사건 특정범죄가중법 조항의 입법취지 및 관련 법조항 등을 종합하면, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용되는 것임을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
(나) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다. 다만, 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 현저히 벗어나 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 할 것이다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등).
헌법재판소는 2012. 5. 31. 2011헌바15등 사건에서 구법 조항이 책임과 형벌의 비례 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 구법 조항이 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되면서 그 법정형이‘무기 또는 3년 이상의 징역’에서‘2년 이상 20년 이하의 징역’으로 낮아진 것이다.
절도 범행이 반복적으로 이루어지다 보면 범행수법이 날로 대담해지고 지능적으로 되어갈 뿐만 아니라 범행 도중에 강도·강간·살인범으로 돌변할 가능성도 높아지므로, 이러한 범죄자들로부터 사회를 방위하고 그 재범을 방지하여야 할 현실적인 필요성이 있다. 이에 입법자는 형법 각칙에 규정된 처벌규정의 법정형으로는 이러한 필요성을 충족시킬 수 없으므로 국민의 불안을 해소시키고 사회기강을 바로잡으며 형벌의 일반예방 효과를 증대시킬 목적으로, 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 자가 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 그 법정형을 2년 이상 20년 이하의 징역형으로 규정하였다. 이와 같은 이 사건 특정범죄가중법 조항은 그 입법목적이 정당하다.
이 사건 특정범죄가중법 조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 설령 전범 또는 후범이 생리도벽 또는 충동조절장애로 인한 반복적인 도벽 등 정신질환에 의한 것이거나 후범 자체의 불법성이 비교적 미미하다고 하더라도, 이 사건 특정범죄가중법 조항의 구성요건을 충족시키는 행위는 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고 다시 동종의 범죄를 저지른 것이라는 점에서 행위책임이 더욱 가중되어 그 불법성과 비난가능성이 대단히 높다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 법정형의 하한을 징역 2년으로 규정하고 있더라도, 이는 동종의 범행으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이와 같은 입법자의 입법정책적결단이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수
없다.
한편, 법관이 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당할 경우 집행유예의 선고를 할 수 없는 것은 위 법률 조항이 정한 요건이 형법 제62조의 단서의 집행유예 결격사유에 해당하기 때문이지 이 사건 특정범죄가중법 조항에서 정한 법정형이 너무 높기 때문이 아니다.
따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는 과잉형벌이라고 할 수 없다.
(다) 평등원칙 위반 여부
1) 일반 범죄자와의 차별
이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 자를 일반 범죄자에 비하여 가중처벌 하는 것은, 동종의 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이므로 합리적인 근거 있는 차별이다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 자를 절도죄를 저지른 일반 범죄자에 비하여 가중처벌 하는 데에는 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.
2) 형법상 상습절도죄를 저지른 자와의 차별
이 사건 특정범죄가중법 조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역으로, 형법상 상습절도죄의 법정형인 9년 이하의 징역 또는 1천5백만 원 이하의 벌금(형법 제332조, 제329조)에 비하여 무겁다.
그러나 상습범은 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 반면, 동종의 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있는 자가 다시 동종의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 적용되는 이 사건 특정범죄가중법 조항은 행위책임에 형벌가중의 본질이 있으므로, 이들을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수 없다.
또한 이 사건 특정범죄가중법 조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것을 요하고, 전범에 대하여 세 번 이상의 징역형을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 누범으로 처벌하는 경우여야 하는 등 매우 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 따라서 이러한 범죄자가 절도의 상습범에 비하여 비난가능성이 적다고 단정할 수 없다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항의 법정형이 형법상 상습절도죄의 법정형에 비하여 무겁다고 하여 형벌체계상 균형을 상실하였다고 할 수 없다.
3) 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범 기간 내에 강도예비·음모죄를 저지른 자와의 차별
강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비·음모를 한 경우 형법 제343조 및 제35조가 적용되어 처단형이 14년 이하의 징역이 되는데, 이는 이 사건 특정범죄가중법 조항의 법정형에 비하여 가벼운 수준이다.
그러나 강도예비·음모죄는 강도의 결의 즉, 실행을 준비하거나 모의를 하고 아직 실행의 착수에 이르지 않은 행위를 처벌하는 것이고 절도의 경우에는 예비·음모를 처벌하는 규정조차 두고 있지 않다. 이에 비추어 보면, 동종의 전범으로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범 기간 내에 저지른 범행이라고 하더라도 강도예비·음모죄가 절도죄보다 일률적으로 그 불법성이나 비난가능성이 크다고 할 수 없다. 따라서 후범이 강도예비·음모죄인 누범자에 대한 처단형이 이 사건 특정범죄가중법 조항에 정한 형에 비하여 가볍다고 하여 형벌체계상 균형성을 상실하였다고 할 수 없다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
4) 절도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후, 형법상 절도죄를 저지른 자와 형법상 야간주거침입절도죄, 특수절도죄를 저지른 자를 같은 법정형으로 처벌하는 등 일률적으로 가중된 형을 적용하는 문제
이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자가 다시 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 법정형을 구분하지 아니하고 모두 2년 이상 20년 이하의 징역형에 처하도록 하고 있다.
그러나 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조 내지 제331조에 규정된 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 동종의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 데에 그 의의가 있다. 따라서 후범의 행위 태양과 피해 규모 등 후범 자체와 관련된 사항 외에도 전범의 행위 태양, 전범으로 선고받은 형의 경중, 전범과 후범과의 시간적 간격 등에 따라 이 사건 특정범죄가중법 조항에 따른 죄의 불법성이나 비난가능성의 정도가 크게 달라질 것이다.
또한, 각 행위마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하여 형벌체계를 세우는 것은 불가능하므로, 입법자가 법정형을 정할 때는 행
위유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없고, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄 행위의 다양한 불법성 정도의 분포 범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있고, 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 법관의 양형을 통해 극복할 수 있으면 된다(헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258 참조). 이 사건 특정범죄가중법 조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역이므로, 법관은 그 법정형의 범위 내에서 범행 방법과 규모, 피해 정도 등 여러 양형의 조건을 고려하여 그 불법에 상응하는 형을 정할 수 있다.
따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 다시 형법 329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우를 동일한 법정형으로 처벌한다고 하여 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실하였다고 볼 수 없다.
5) 절도죄로 3회 이상의 징역형을 받은 집단과 강도죄로 3회 이상의 징역형을 받은 집단이 누범기간 중 다시 형법 제329조를 위반하여 절도죄를 저지른 경우의 차별
청구인 김○○은 절도죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람과 강도죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 누범 기간에 절도죄를 저지르는 경우 모두 이 사건 특정범죄가중법 조항이 적용되는 것을 전제로 이들을 같게 취급하는 것은 평등원칙에 반하고, 이 사건 특정범죄가중법 조항이 절도죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사람이 다시 절도죄를 범한 경우에만 적용된다고 하더라도 평등권이 침해된다는 취지의 주장을 한다.
그러나 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조 내지 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조 내지 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에 적용되고, 형법 제333조를 위반하여 세 번 이상의 징역형을 받은 사람이 누범기간 중 다시 절도죄를 범한 경우에는 적용되지 않는다. 또한, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 상습성이 인정되지 않는 경우에도 일정 정도 이상의 동종범행을 반복한 경우를 가중처벌하는 규정이므로, 형법 제329조의 죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사실이 있는 자가 누범 기간 내에 다시 동종의 죄인 절도죄를 범한 경우를 강도죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사실이 있는 자가 누범 기간 내에 절도죄를 저질러 이 사건 특정범죄가중법 조항이 아닌 형법 제329조가 적용되는 경우에 비하여 높은 법정형으로 처벌하는 것에는 합리적인 이유가 있다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

이 사건 특정범죄가중법 조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
(라) 이중처벌금지 원칙 위반 여부
1) 선례의 요지
헌법재판소는, 구법 조항이 일사부재리 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등), 그 요지는 다음과 같다.
『이 사건 법률조항에 해당하는 누범을 가중처벌하는 취지는 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범행을 하였다는 데 있을 뿐, 전범에 대한 처벌을 받은 후 다시 범행을 저질렀다고 전범을 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 의미가 아님이 명백하다. 이처럼 전범은 후범에 대한 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐이지 전범 자체가 심판의 대상이 되어 다시 처벌받는 것은 아니다.』
2) 선례 변경이 필요한지 여부
이중처벌금지 원칙은 한번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 일사부재리의 원칙이 국가 형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것이다. 그런데 이 사건 특정범죄가중법 조항은 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 구성요건 부분은 그대로 유지하고 법정형을 범죄종류별로 세분하여 그 법정형을 구체적으로 명시하는 취지로 개정된 것이다. 따라서 일사부재리 원칙 위반 여부에 관한 위 선례의 결정 이유는 개정된 이 사건 특정범죄가중법 조항의 이중처벌금지 원칙 위반 여부에 대한 판단에도 그대로 타당하고, 그와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.

이 사건 특정범죄가중법 조항은 이중처벌금지 원칙에 위반되지 않는다.

집행유예 제한조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

그렇다면 이 사건 각 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 가. ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특정범죄가중법 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 이 사건 특정범죄가중법 조항이 과잉형벌에 해당하는지 여부(소극)
다. 이 사건 특정범죄가중법 조항이 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
라. 이 사건 특정범죄가중법 조항이 이중처벌금지 원칙에 위반되는지 여부(소극)
마. 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대한 집행유예의 선고를 제한하는 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제62조 제1항 단서(이하 ‘집행유예 제한조항’이라 한다)가 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
바. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 해당하는 사건을 합의부의 심판권에서 제외하는 법원조직법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제32조 제1항 제3호 단서 라목 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 관할조항’이라 한다)이 재판받을 권리를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 이 사건 특정범죄가중법 조항의 입법취지 및 관련 법조항 등을 종합하면, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용되는 것임을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
나. 입법자는 국민의 불안을 해소시키고 사회기강을 바로잡으며 형벌의 일반예방 효과를 증대시킬 목적으로, 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 자가 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 그 법정형을 2년 이상 20년 이하의 징역형으로 규정하였다. 또한, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 법정형의 하한을 징역 2년으로 규정하고 있더라도, 이는 동종의 범행으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이와 같은 입법자의 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는 과잉형벌에 해당한다고 할 수 없다.
다. 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 자를 일반 범죄자, 형법상 상습절도죄를 저지른 자, 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비·음모죄를 저지른 자 또는 절도죄를 저지른 자에 비하여 무겁게 처벌하거나 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 행위를 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 형벌체계상 정당성이나 균형을 잃은 것이라고 할 수 없으므로, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.
라. 이중처벌금지 원칙은 일사부재리의 원칙이 국가 형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것이다. 그런데 헌법재판소는 2012. 5. 31. 2011헌바15 등 사건에서 구법 조항이 일사부재리 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였고, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 구법 조항의 구성요건 부분을 그대로 유지하고 있으므로, 일사부재리 원칙 위반 여부에 관한 위 선례의 결정 이유는 이 사건 특정범죄가중법 조항의 이중처벌금지 원칙 위반 여부에 대한 판단에도 그대로 타당하고 그와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 않는다. 따라
서 이 사건 특정범죄가중법 조항은 이중처벌금지 원칙에 위반되지 않는다.
마. 헌법재판소는 1988. 12. 24. 97헌바62등 사건을 비롯하여 여러 차례 집행유예 제한조항이 평등원칙에 위반되지 않는다는 결정을 한 바 있고. 이 사건에서 그와 같은 선례를 달리 변경할 사정이 없다. 따라서 집행유예 제한조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다. 
바. 법원조직법은 재판사무의 효율적 분담을 위하여 법정형이 중함에도 불구하고 단독판사의 관할로 할 사건을 법원조직법 제32조 제1항 제3호의 각 목에 정하였고, 이 사건 관할조항 또한 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 사건의 난이도 또는 중대성을 고려하여 그 법정형에도 불구하고 이를 단독판사가 심판하도록 한 것이다.
이 사건 특정범죄가중법 조항의 적용을 받는 피고인은 합의부에서 재판을 받을 수 없게 되지만, 법관의 자격을 갖추고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 판사에 의하여 사실의 확정과 법률의 해석·적용에 관하여 심리를 받을 수 있을 뿐만 아니라, 합의부에서 심판을 받는 것과 비교하여 특별한 형사소송법상의 불이익을 받지 아니한다. 또한 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 사건이라고 하더라도 구체적인 사건의 난이도와 중대성에 비추어 합의부의 재판이 필요한 사건은 결정을 통하여 합의부에서 심판을 받을 수 있다. 
따라서 이 사건 관할조항이 재판사무 배분에 관한 입법형성의 재량을 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 국민의 재판받을 권리를 침해하지 않는다.
adjobtTxt: 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제62조 제1항 단서
법원조직법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제32조 제1항 제3호 단서 라목 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호’에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제27조 제1항, 제11조 제1항, 제37조 제2항
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제5조의4 제2항, 제5항
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제35조, 제330조, 제331조, 제333조, 제343조
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제329조, 제332조
법원조직법(2016. 12. 27. 법률 제14470호로 개정된 것) 제7조 제4항, 제5항
법원조직법(2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정된 것) 제32조 제1항
형사소송법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 개정된 것) 제357조
법관등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규 제12조 제1항
refrnPrcdnt: 가. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등, 판례집 24-1하, 435, 442-443
헌재 2016. 9. 29. 2016헌바44, 판례집 28-2상, 468, 475
대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결
나. 헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등, 판례집 23-1하, 160, 167
헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등, 판례집 24-1하, 435, 444
다. 헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68, 판례집 14-2, 500, 509
헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53, 판례집 16-1, 741, 749
헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85, 판례집 18-2, 621, 630
헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등, 판례집 24-1하, 435, 444-445
헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258, 판례집 28-2하, 607, 617
라. 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등, 판례집 24-1하, 435, 443
마. 헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등, 판례집 10-2, 899, 909
헌재 2003. 1. 30. 2002헌바53, 판례집 15-1, 105, 110-111
헌재 2005. 6. 30. 2003헌바49등, 판례집 17-1, 870, 875-877
헌재 2013. 9. 26. 2012헌바275, 판례집 25-2상, 752, 755
헌재 2019. 2. 28. 2018헌바8, 공보 제269호, 282, 287
바. 헌재 2000. 6. 29. 99헌가9, 판례집 12-1, 753, 763
헌재 2002. 2. 28. 2001헌가18, 판례집 14-1, 98, 103-104
헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7, 판례집 17-1, 558, 567
헌재 2007. 10. 25. 2006헌바39, 판례집 19-2, 482, 488
헌재 2009. 5. 28. 2006헌바104, 판례집 21-1하, 529, 539
헌재 2013. 6. 27. 2012헌마1015, 판례집 25-1, 601, 607
헌재 2014. 2. 27. 2013헌바178, 판례집 26-1상, 293, 299
헌재 2015. 3. 26. 2013헌바186, 판례집 27-1상, 261, 267-268
헌재 2015. 7. 30. 2014헌가7, 판례집 27-2상, 16, 36
헌재 2016. 12. 29. 2015헌바63, 판례집 28-2하, 384, 389
event: 청 구 인 1. 안○○(2018헌바209)
국선대리인 변호사 안혜림
2. 김○○(2018헌바401)
대리인 변호사 최윤석 외 1인
당해사건 1. 대구지방법원 김천지원 2018고단54 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(2018헌바209)
2. 인천지방법원 2018고단3206호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등(2018헌바401)
eventCol1: 청구인|1. 안○○(2018헌바209)국선대리인 변호사 안혜림
2. 김○○(2018헌바401)대리인 변호사 최윤석 외 1인
eventCol3: 당해사건|1.대구지방법원 김천지원 2018고단54 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(2018헌바209)
2.인천지방법원 2018고단3206호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등(2018헌바401)
reason: 1. 사건개요
가. 2018헌바209
청구인 안○○는 절도죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 누범기간 내에 다시 절도죄를 범하여 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항 제1호를 위반하였다는 범죄사실로 기소되어 2018. 4. 19. 징역 1년을 선고받았다(대구지방법원 김천지원 2018고단54). 위 청구인은 위 판결에 항소하였으나 2018. 9. 6. 항소기각판결을 받았고(대구지방법원 2018노1582), 이에 상고하였으나 2018. 11. 29. 상고기각 판결을 받아 1심 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2018도15294).
위 청구인은 1심 재판 계속 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항, 형법 제35조, 제62조 제1항 단서, 법원조직법 제32조 제1항 제3호 라목이 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2018. 4. 19. 위 신청을 기각⋅각하하는 결정을 하였다(대구지방법원 김천지원 2018초기53). 이에 위 청구인은 2018. 5. 17. 그 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제62조 제1항 단서, 법원조직법 제32조 제1항 제3호 라목에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2018헌바401
청구인 김○○은 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 누범기간 내에 다시 절도죄를 범하여 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항 제1호 등을 위반하였다는 범죄사실 등으로 기소되어 2018. 11. 7. 징역 1년을 선고받았다(인천지방법원 2018고단3206). 위 청구인은 이에 항소하였는데, 위 판결과 위 청구인에 대한 다른 1심 판결(징역 3년)이 병합되어 2019. 2. 21. 징역 3년 6개월을 선고받고[서울고등법원 2018노3333, 2019노34(병합)], 위 청구인이 이에 상고하지 않아 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다.
청구인 김○○의 변호인은 1심 재판 계속 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 법원은 2018. 8. 24. 위 신청을 기각하는 결정을 하였다(인천지방법원 2018초기1474). 이에 위 청구인은 2018. 10. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인 안○○는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제62조 제1항 단서, 법원조직법 제32조 제1항 제3호 라목 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였고, 청구인 김○○은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제5항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 각 청구인의 형사재판에 적용되는 부분으로 심판대상을 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것, 이하 연혁과 관계없이 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 특정범죄가중법 조항’이라 한다), 형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것) 제62조 제1항 단서(이하 ‘집행유예 제한조항’이라 한다), 법원조직법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것) 제32조 제1항 제3호 단서 라목 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 관할조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도⋅절도죄 등의 가중처벌) ⑤ "형법"제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조⋅제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하
여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1."형법"제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.
형법(2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 것)
제62조(집행유예의 요건) ① 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.
법원조직법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 것)
제32조(합의부의 심판권) ① 지방법원과 그 지원의 합의부는 다음의 사건을 제1심으로 심판한다.
3.사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건. 다만, 다음 각 목의 사건은 제외한다.
라."특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률" 제5조의3 제1항, 제5조의4 제5항 제1호⋅제3호 및 제5조의11에 해당하는 사건
3. 청구인들의 주장
가. 2018헌바209
(1) 이 사건 특정범죄가중법 조항
(가) 이 사건 특정범죄가중법 조항의 적용 요건으로 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙, 유추해석금지 원칙에 위반된다. 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법상 절도죄와 똑같은 구성요건을 가지면서 절도범행만 하는 범죄자에게 형사특별법으로 상습절도죄에 대한 가중요건 표지를 규정한 것이므로 죄형법정주의 원칙에 위반된다.
(나) 이 사건 특정범죄가중법 조항이 적용되면 처단형의 범위가 피고인의 책임을 넘어 불리하게 축소되어 책임주의 원칙과 책임과 형벌간의 비례원칙에 위반되고, 법관으로부터 재판받을 권리를 침해한다.
(다) 이 사건 특정범죄가중법 조항은 누범을 이유로 가중처벌을 하는 것으로 평등원칙에 위반된다. 또한 3차례의 범죄전력이 있다고 하여 형벌의 경고기능을 무시하였다고 볼 수 없고 교정처우의 실태가 재범예방이라는 형사정책의 기능을 실현하고 있지 못하는 것이 현실임에도 행위책임 가중과 비난가능성을 이유로 가중처벌하는 것, 이 사건 특정범죄가중법 조항의 죄를 저지른 사람을 형법상 상습절도죄(제332조)를 범한 경우 또는 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비⋅음모죄를 저지른 경우에 비해 무겁게 처벌하는 것, 형법상 절도죄(329조), 야간주거침입절도죄(제330조), 특수절도죄(제331조)는 본래 각각 다른 법정형을 규정하고 있음에도 이들을 동등하게 취급하는 등 누범 횟수 외에 별도의 가중적 구성요건 표지를 규정하지 아니한 채 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 행위를 일률적으로 가중처벌하는 것은 형벌체계상 균형과 정당성을 잃은 것으로 평등원칙에 위반된다.
(라) 이 사건 특정범죄가중법 조항은 전범의 존재를 전제로 후범의 형을 가중하고 있을 뿐만 아니라 형법 제35조가 누범에 관한 규정을 두고 있음에도 다시 누범에 대한 가중처벌을 정하고 있어 이중처벌금지 원칙에 위반된다.
(2) 집행유예 제한조항
집행유예 제한조항은 누범이라는 사회적 특수한 신분이 있는 자를 차별하는 것으로서 평등원칙에 위반된다.
(3) 이 사건 관할조항
이 사건 특정범죄가중법 조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하이므로 명백히 합의부가 심판하여야 할 사항인데, 이를 단독판사가 심판하도록 하는 것은 피고인의 재판받을 권리와 법관의 양형권을 침해하는 것이고, 단독재판부에 업무를 가중시킨다.
나. 2018헌바401(이 사건 특정범죄가중법 조항에 대하여)
(1) 이 사건 특정범죄가중법 조항은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 선고받은 사람이 다시 형법 제329조부터 제331조의 죄를 저지른 경우에 적용되는 것으로 해석될 수 있고, 형법 제329조부터 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 선고받은 사람이 형법 제329조부터 제331조의 죄를 저지른 경우에만 적용되는 것으로도 해석될 수 있어 명확성 원칙에 위반된다.
(2) 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 선고받은 사람이 다시 형법 제329조부터 제331조의 죄를 저지른 경우에 이 사건 특정범죄가중법 조항이 적용된다고 본다면, 형법 제329조를 위반하여 절도의 죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사실이 있는 집단과 형
법 제333조를 위반하여 강도의 죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사실이 있는 집단은 본질적으로 다른 집단임에도 이들이 또다시 누범 기간 중 형법 제329조부터 제331조의 죄를 저지르는 경우 모두 이 사건 특정범죄가중법 조항을 적용하여 같이 취급하는 것은 합리적인 근거가 없는 차별로 평등원칙에 위반된다.
이와 달리 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조부터 제331조의 죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조부터 제331조의 죄를 범한 경우에 적용되는 것이고, 만일 위 두 집단을 본질적으로 같은 집단으로 본다면, 전자의 집단이 다시 누범기간 중 같은 형법 제329조부터 제331조의 죄를 저지른 경우에만 이 사건 특정범죄가중법 조항을 적용하고 후자의 집단에는 형법 해당 조항에 의한 처벌을 하는 것은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하는 것으로 평등권을 침해한다.
(3) 이 사건 특정범죄가중법 조항이 적용되면 생리도벽이나 충동조절장애로 인한 반복적인 도벽 등에 의한 범행의 경우까지 집행유예가 되지 않는 징역형을 선고받게 되어 침해의 최소성 원칙에 위반된다. 또한 위와 같은 생리도벽, 충동조절장애에 의한 절도의 경우 징역형에 의한 처벌만으로는 재범의 예방효과가 미미하고, 소액의 금전, 가치가 적은 물건의 절도 범행에 대하여 징역형을 선고함으로써 달성할 수 있는 공익은 크지 않은 반면 피고인이 감수하여야 하는 불이익은 훨씬 크므로 법익의 균형성에 위반된다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항은 과잉금지원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 이 사건 특정범죄가중법 조항에 대한 판단
(1) 이 사건 특정범죄가중법 조항의 연혁
(가) 특정범죄가중법 제5조의4 규정은 1980. 11. 정부가 "강도⋅절도범 등 불량배는 날로 그 수법이 지능적이고 대담하여 조직적이고 상습적으로 자행될 뿐 아니라 심지어 인명을 살상함으로써 사회불안을 조성하고 있음에 비추어 상습적이고 조직적인 강⋅절도범이나 누범자에 대하여는 처벌규정을 대폭 강화하여 동 사범을 엄단하고 사회정화를 기하고자 한다."는 이유로 당시의 입법기관인 국가보위입법회의에 특정범죄가중처벌등에관한법률중개정법률안을 제출하고, 위 회의가 이를 가결함으로써 1980. 12. 18. 법률 제3280호로 신설되었다. 그 중 제5항은 "형법 제329조 내지 제331조와 제333조 내지 제336조&#183;제340조&#183;제362조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항 내지 제4항과 같다."라는 내용으로 규정되었다.
(나) 이후 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 중 ‘제1항부터 제4항과 같다.’는 부분이 ‘제1항부터 제4항까지의 형과 같은 형에 처한다.’로 개정됨으로써, 위 조항의 취지가 누범을 상습범으로 의제하는 데에 있는 것이 아니라 위 조항에 해당하는 누범을 상습범과 동일한 법정형으로 처벌하고자 한 데 있음이 보다 분명하게 되었다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등). 즉, 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 규정 취지는 같은 조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고, 다시 그 반복 범행한 죄와 동일한 항에 규정된 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌하는 것이다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95도1137, 95감도54 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도8 판결 참조).
(다) 헌법재판소는 2015. 2. 26. 2014헌가16등 사건에서 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분 및 형법 제329조의 미수죄에 관한 부분, 같은 법 제5조의4 제4항 중 형법 제363조 가운데 제362조 제1항의 ‘취득’에 관한 부분, 2015. 11. 26. 2013헌바343 사건에서 구 특정범죄가중법 제5조의4 제6항 중 ‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기 2배까지 가중한다.’는 부분에 대하여 각 위헌 결정을 하였고, 그 취지에 따라 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 구 특정범죄가중법 제5조의4 등이 개정되었다. 그 중 특정범죄가중법 제5조의4 제5항은 종전 같은 조 제1항부터 제4항까지에 규정된 법정형을 인용하는 방식에서 벗어나 각 호에 각 범죄유형별 법정형을 구체적으로 명시하고, 법정형을 하향하는 취지로 개정되었다.
(2) 쟁점의 정리
(가) 청구인들은 이 사건 특정범죄가중법 조항이 전범과 후범 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하는 것은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다는 취지의 주장을 하므로 이에 대하여 살핀다.
(나) 청구인들은 이 사건 특정범죄가중법 조항이 적
용되는 경우 징역형의 선고만이 가능하고 집행유예가 불가능하게 되어 책임주의 원칙, 책임과 형벌의 비례원칙 및 과잉금지원칙에 위반되고 위 조항이 법관의 양형권과 법관으로부터 재판받을 권리를 침해한다는 취지로 주장하는데, 이는 이 사건 특정범죄가중법 조항이 법정형을 일률적으로 가중하여 책임에 맞는 형벌을 선고할 수 없도록 지나치게 무거운 형벌을 규정하고 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반됨을 다투는 것이므로 이에 대하여 살핀다.
(다) 이 사건 특정범죄가중법 조항으로 인하여 형벌 체계상 불균형이 초래되었다는 청구인들의 주장은 결국 이 사건 특정범죄가중법 조항이 평등원칙에 위반된다는 것이므로 이에 대하여 살핀다. 한편, 청구인 안○○는 누범을 이유로 가중처벌을 하고 구속의 필요성을 인정하는 것이 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법상 누범에 해당할 것을 구성요건의 일부로 할 뿐, 누범이라는 점만을 이유로 이를 가중처벌하는 것은 아니므로 이 부분 주장에 대하여는 이 사건 특정범죄가중법 조항 자체가 평등원칙에 위반되는지를 검토하는 것으로 충분하다.
(라) 청구인 안○○는 이 사건 특정범죄가중법 조항이 이중처벌금지 원칙에 위반된다고 주장하므로 이에 대하여 살핀다.
(마) 청구인 안○○는 법원이 형법 제35조를 적용하지 않은 것이 잘못이라거나 자신의 범행은 대부분 우발적인 범행 동기에 의한 것이어서 절도의 고의범이라고 단정하기 어렵다는 취지로 주장하는데, 이는 이 사건 특정범죄가중법 조항 자체의 고유한 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 개별적⋅구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭⋅적용에 관한 법원의 재판결과를 다투는 것에 불과하므로 이 부분 주장에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.
또한 위 청구인은 이 사건 특정범죄가중법 조항이 형법상 상습절도죄와 똑같은 구성요건을 가지면서 범죄인에게 형사특별법에 의한 상습절도죄에 대한 가중요건 표지를 규정하였다며 그 위헌성을 지적하고 있으나, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 상습으로 절도범행을 한 자에게 적용되는 형법상 상습절도죄(제330조)와는 그 구성요건을 전혀 달리하고 있으므로 이와 다른 전제에 선 위 주장에 대하여 더 나아가 판단하지 않는다.
(3) 판단
(가) 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부
1) 선례의 요지
헌법재판소는 2012. 5. 31. 2011헌바15등 사건에서 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다.’는 부분 및 구 특정범죄가중법(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중 ‘형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제1항과 같다.’는 부분(이하 ‘구법 조항’이라 한다)이 명확성 원칙에 반하지 아니한다고 판단하였고, 2016. 9. 29. 2016헌바44 사건에서도 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항 중 ‘형법 제329조의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에도 제1항의 형과 같은 형에 처한다’는 부분에 대하여 위 선례의 명확성의 원칙에 관한 견해를 그대로 유지하였다. 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄’ 및 ‘형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄’라 함은 형법 제329조의 절도죄, 제330조의 야간주거침입절도죄, 제331조의 특수절도죄 또는 그 각 미수죄를 의미함이 문언상 명백하다.
나아가 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’라 함은, 전범과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제1항, 제2항이 ‘형법 제329조 내지 제331조의 죄’를, 같은 조 제3항이 ‘형법 제333조 내지 제336조 및 제340조의 죄’를, 같은 조 제4항이 ‘형법 제363조의 죄’를 구별하여 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항에 열거된 모든 죄가 아니라 전범과 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다고 할 것이다.
결국 이 사건 법률조항이 지나치게 불명확하여 수범자의 예측가능성을 침해하거나 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.』
2) 이 사건 특정범죄가중법 조항에 대한 판단
2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 이 사건 특정
범죄가중법 조항은 구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항의 구성요건에 해당하는 ‘형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조, 제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에’ 부분은 그대로 유지하고, 구 특정범죄가중법(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4에서 제1항, 제3항, 제4항으로 분류하였던 범죄유형을 그대로 제5조의4 제5항 각 호로 나누어 각 범죄유형별 법정형을 구체적으로 명시한 것이다. 또한 특정범죄가중법 제5조의4 제2항은 5명 이상이 공동하여 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우를 별도로 규정하고 있다. 이러한 점을 종합하여 보면, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 본문에 열거된 모든 죄가 아니라, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에 열거된 죄와 동종의 죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용된다고 봄이 타당하다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결 참조).
3) 소결론
이와 같이 이 사건 특정범죄가중법 조항의 입법취지 및 관련 법조항 등을 종합하면, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 형법 제329조 내지 제331조의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에 적용되는 것임을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
(나) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정된다. 다만, 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하기 위하여 필요한 정도를 현저히 벗어나 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제 원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 할 것이다(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바63등; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등).
헌법재판소는 2012. 5. 31. 2011헌바15등 사건에서 구법 조항이 책임과 형벌의 비례 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 구법 조항이 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되면서 그 법정형이 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’에서 ‘2년 이상 20년 이하의 징역’으로 낮아진 것이다.
절도 범행이 반복적으로 이루어지다 보면 범행수법이 날로 대담해지고 지능적으로 되어갈 뿐만 아니라 범행 도중에 강도⋅강간⋅살인범으로 돌변할 가능성도 높아지므로, 이러한 범죄자들로부터 사회를 방위하고 그 재범을 방지하여야 할 현실적인 필요성이 있다. 이에 입법자는 형법 각칙에 규정된 처벌규정의 법정형으로는 이러한 필요성을 충족시킬 수 없으므로 국민의 불안을 해소시키고 사회기강을 바로잡으며 형벌의 일반예방 효과를 증대시킬 목적으로, 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 자가 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 그 법정형을 2년 이상 20년 이하의 징역형으로 규정하였다. 이와 같은 이 사건 특정범죄가중법 조항은 그 입법목적이 정당하다.
이 사건 특정범죄가중법 조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있으며, 전범에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하고, 후범을 ‘누범’으로 처벌하는 경우여야 하는 등 상당히 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 설령 전범 또는 후범이 생리도벽 또는 충동조절장애로 인한 반복적인 도벽 등 정신질환에 의한 것이거나 후범 자체의 불법성이 비교적 미미하다고 하더라도, 이 사건 특정범죄가중법 조항의 구성요건을 충족시키는 행위는 3차례에 걸친 전범에 대한 형벌의 경고기능을 모두 무시하고 다시 동종의 범죄를 저지른 것이라는 점에서 행위책임이 더욱 가중되어 그 불법성과 비난가능성이 대단히 높다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 법정형의 하한을 징역 2년으로 규정하고 있더라도, 이는 동종의 범행으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 누범기간 내에 범한 절도 범행의 불법성과 비난가능성을 무겁게 평가하여 징벌의 강도를 높여 이와 같은 범죄를 예방하여야 한다는 형사정책적 판단에 따른 것으로, 이와 같은 입법자의 입법정책적 결단이 입법재량의 범위를 벗어난 것이라고 볼 수
없다.
한편, 법관이 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당할 경우 집행유예의 선고를 할 수 없는 것은 위 법률 조항이 정한 요건이 형법 제62조의 단서의 집행유예 결격사유에 해당하기 때문이지 이 사건 특정범죄가중법 조항에서 정한 법정형이 너무 높기 때문이 아니다.
따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는 과잉형벌이라고 할 수 없다.
(다) 평등원칙 위반 여부
1) 일반 범죄자와의 차별
이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 자를 일반 범죄자에 비하여 가중처벌 하는 것은, 동종의 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이므로 합리적인 근거 있는 차별이다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 자를 절도죄를 저지른 일반 범죄자에 비하여 가중처벌 하는 데에는 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.
2) 형법상 상습절도죄를 저지른 자와의 차별
이 사건 특정범죄가중법 조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역으로, 형법상 상습절도죄의 법정형인 9년 이하의 징역 또는 1천5백만 원 이하의 벌금(형법 제332조, 제329조)에 비하여 무겁다.
그러나 상습범은 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 반면, 동종의 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있는 자가 다시 동종의 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우 적용되는 이 사건 특정범죄가중법 조항은 행위책임에 형벌가중의 본질이 있으므로, 이들을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수 없다.
또한 이 사건 특정범죄가중법 조항은 전범과 후범이 모두 동종의 절도 고의범일 것을 요하고, 전범에 대하여 세 번 이상의 징역형을 선고받아 형이 아직 실효되지 아니하여야 하며, 누범으로 처벌하는 경우여야 하는 등 매우 엄격한 구성요건을 설정하고 있다. 따라서 이러한 범죄자가 절도의 상습범에 비하여 비난가능성이 적다고 단정할 수 없다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항의 법정형이 형법상 상습절도죄의 법정형에 비하여 무겁다고 하여 형벌체계상 균형을 상실하였다고 할 수 없다.
3) 강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범 기간 내에 강도예비⋅음모죄를 저지른 자와의 차별
강도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범기간 내에 강도예비⋅음모를 한 경우 형법 제343조 및 제35조가 적용되어 처단형이 14년 이하의 징역이 되는데, 이는 이 사건 특정범죄가중법 조항의 법정형에 비하여 가벼운 수준이다.
그러나 강도예비⋅음모죄는 강도의 결의 즉, 실행을 준비하거나 모의를 하고 아직 실행의 착수에 이르지 않은 행위를 처벌하는 것이고 절도의 경우에는 예비⋅음모를 처벌하는 규정조차 두고 있지 않다. 이에 비추어 보면, 동종의 전범으로 3회 이상 징역형을 받은 후 누범 기간 내에 저지른 범행이라고 하더라도 강도예비⋅음모죄가 절도죄보다 일률적으로 그 불법성이나 비난가능성이 크다고 할 수 없다. 따라서 후범이 강도예비⋅음모죄인 누범자에 대한 처단형이 이 사건 특정범죄가중법 조항에 정한 형에 비하여 가볍다고 하여 형벌체계상 균형성을 상실하였다고 할 수 없다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등 참조).
4) 절도죄로 3회 이상 징역형을 받은 후, 형법상 절도죄를 저지른 자와 형법상 야간주거침입절도죄, 특수절도죄를 저지른 자를 같은 법정형으로 처벌하는 등 일률적으로 가중된 형을 적용하는 문제
이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 자가 다시 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 법정형을 구분하지 아니하고 모두 2년 이상 20년 이하의 징역형에 처하도록 하고 있다.
그러나 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조 내지 제331조에 규정된 죄로 3차례의 징역형을 선고받은 전력이 있음에도 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 동종의 죄를 범한 자를 가중처벌하는 데에 그 의의가 있다. 따라서 후범의 행위 태양과 피해 규모 등 후범 자체와 관련된 사항 외에도 전범의 행위 태양, 전범으로 선고받은 형의 경중, 전범과 후범과의 시간적 간격 등에 따라 이 사건 특정범죄가중법 조항에 따른 죄의 불법성이나 비난가능성의 정도가 크게 달라질 것이다.
또한, 각 행위마다 정확한 불법의 크기를 측정하여 그 서열에 따라 법정형을 정하여 형벌체계를 세우는 것은 불가능하므로, 입법자가 법정형을 정할 때는 행
위유형들을 일정하게 범주화할 수밖에 없고, 그렇게 유형화한 법정형이 그 범죄 행위의 다양한 불법성 정도의 분포 범위에 적절히 대응되는 것이면 합리성이 있고, 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 구체적으로 불법성의 정도가 다른 행위들을 하나로 묶어 같은 법정형을 정함으로써 생기는 문제점은 개개의 사건에서 법관의 양형을 통해 극복할 수 있으면 된다(헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85; 헌재 2016. 12. 29. 2016헌바258 참조). 이 사건 특정범죄가중법 조항의 법정형은 2년 이상 20년 이하의 징역이므로, 법관은 그 법정형의 범위 내에서 범행 방법과 규모, 피해 정도 등 여러 양형의 조건을 고려하여 그 불법에 상응하는 형을 정할 수 있다.
따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 형법 329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 3회 이상 징역형을 받은 후 다시 형법 329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 경우를 동일한 법정형으로 처벌한다고 하여 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실하였다고 볼 수 없다.
5) 절도죄로 3회 이상의 징역형을 받은 집단과 강도죄로 3회 이상의 징역형을 받은 집단이 누범기간 중 다시 형법 제329조를 위반하여 절도죄를 저지른 경우의 차별
청구인 김○○은 절도죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람과 강도죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 누범 기간에 절도죄를 저지르는 경우 모두 이 사건 특정범죄가중법 조항이 적용되는 것을 전제로 이들을 같게 취급하는 것은 평등원칙에 반하고, 이 사건 특정범죄가중법 조항이 절도죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사람이 다시 절도죄를 범한 경우에만 적용된다고 하더라도 평등권이 침해된다는 취지의 주장을 한다.
그러나 이 사건 특정범죄가중법 조항은 형법 제329조 내지 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 형법 제329조 내지 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에 적용되고, 형법 제333조를 위반하여 세 번 이상의 징역형을 받은 사람이 누범기간 중 다시 절도죄를 범한 경우에는 적용되지 않는다. 또한, 이 사건 특정범죄가중법 조항은 상습성이 인정되지 않는 경우에도 일정 정도 이상의 동종범행을 반복한 경우를 가중처벌하는 규정이므로, 형법 제329조의 죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사실이 있는 자가 누범 기간 내에 다시 동종의 죄인 절도죄를 범한 경우를 강도죄로 세 번 이상의 징역형을 받은 사실이 있는 자가 누범 기간 내에 절도죄를 저질러 이 사건 특정범죄가중법 조항이 아닌 형법 제329조가 적용되는 경우에 비하여 높은 법정형으로 처벌하는 것에는 합리적인 이유가 있다. 따라서 이 사건 특정범죄가중법 조항이 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
6) 소결론
이 사건 특정범죄가중법 조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
(라) 이중처벌금지 원칙 위반 여부
1) 선례의 요지
헌법재판소는, 구법 조항이 일사부재리 원칙에 위반되지 않는다고 판단하였는데(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바15등), 그 요지는 다음과 같다.
『이 사건 법률조항에 해당하는 누범을 가중처벌하는 취지는 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 그 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범행을 하였다는 데 있을 뿐, 전범에 대한 처벌을 받은 후 다시 범행을 저질렀다고 전범을 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 의미가 아님이 명백하다. 이처럼 전범은 후범에 대한 양형에 있어 불리하게 작용하는 요소일 뿐이지 전범 자체가 심판의 대상이 되어 다시 처벌받는 것은 아니다.』
2) 선례 변경이 필요한지 여부
이중처벌금지 원칙은 한번 판결이 확정되면 동일한 사건에 대해서는 다시 심판할 수 없다는 일사부재리의 원칙이 국가 형벌권의 기속원리로 헌법상 선언된 것이다. 그런데 이 사건 특정범죄가중법 조항은 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 구성요건 부분은 그대로 유지하고 법정형을 범죄종류별로 세분하여 그 법정형을 구체적으로 명시하는 취지로 개정된 것이다. 따라서 일사부재리 원칙 위반 여부에 관한 위 선례의 결정 이유는 개정된 이 사건 특정범죄가중법 조항의 이중처벌금지 원칙 위반 여부에 대한 판단에도 그대로 타당하고, 그와 달리 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.
3) 소결론
이 사건 특정범죄가중법 조항은 이중처벌금지 원칙에 위반되지 않는다.
나. 집행유예 제한조항에 대한 판단
(1) 선례의 요지
헌법재판소는 여러 차례 집행유예 제한조항이 평등
원칙에 위반되지 않는다는 결정을 한 바 있다(헌재 1998. 12. 24. 97헌바62등; 헌재 2003. 1. 30. 2002헌바53; 헌재 2005. 6. 30. 2003헌바49등; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바275; 헌재 2019. 2. 28. 2018헌바8). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『형법이 규정하고 있는 집행유예 제도는 형사정책적 목적을 실현하기 위한 제도로서, 그 집행유예의 결격사유를 어떻게 규정하느냐 하는 문제는 범죄자에 대한 교정처우의 실태, 범죄발생의 추이 및 범죄억제를 위한 형사정책적 판단, 형벌법규에 규정된 법정형의 내용 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 사항으로 입법자의 광범위한 재량이 인정되는 영역이다. 그런데 집행유예 결격조항은 재범자를 초범자에 비하여 엄하게 처벌하는 것이 재범방지의 한 방법이 된다는 판단 하에 초범자나 과거의 범죄일로부터 상당한 기간이 지날 때까지 재범을 하지 아니한 자에 한하여 집행유예를 할 수 있게 규정한 것으로서 그 내용이 합리적이므로 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반되지 아니한다.』
(2) 선례 변경이 필요한지 여부
집행유예 제한조항은 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 죄를 범한 자에게 적용되는 규정으로, 그와 같은 지위를 사회에서 장기간 점하는 것으로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 ‘사회적 신분’이라고는 볼 수 없으므로, 집행유예 제한조항으로 인한 차별이 평등원칙에 위반되는지 여부는 완화된 심사척도에 의하여 판단하여야 할 것이다.
그런데 앞서 살핀 바와 같이 헌법재판소는 여러 차례 집행유예 결격조항이 평등원칙에 위반되지 않는다고 판단하였고, 이는 이 사건에서도 그대로 타당하며, 위와 같은 선례를 달리 변경할 사정이 없다.
(3) 소결론
집행유예 제한조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
다. 이 사건 관할 조항에 대한 판단
(1) 헌법 제27조 제1항의 재판받을 권리의 의의
헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."고 규정하고 있다. 여기서 헌법이 정한 법관이란, 법관의 자격을 갖추고(헌법 제101조 제3항), 물적 독립(헌법 제103조)과 인적 독립(헌법 제106조)이 보장된 법관을 의미하며(헌재 2000. 6. 29. 99헌가9), ‘법률’이 정한 법관이란 개별 사건을 담당할 법관이 법규범에 의하여 가능하면 명확하게 사전에 규정되어야 한다는 것을 의미하는 것으로서, 이는 근본적인 재판 관할 질서는 입법자 스스로가 형식적 법률로써 정해야 한다는 것을 의미한다.
한편, ‘재판’이라고 함은 구체적 사건에 관하여 사실의 확정과 그에 대한 법률의 해석⋅적용을 그 본질적인 내용으로 하는 일련의 과정이므로, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다 함은 결국 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석⋅적용하는 재판을 받을 권리를 보장하는 것을 의미한다(헌재 2002. 2. 28. 2001헌가18; 헌재 2014. 2. 27. 2013헌바178 참조).
재판청구권과 같은 절차적 기본권은 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하기 때문에, 자유권적 기본권의 경우와 비교하여 볼 때 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정된다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7; 헌재 2015. 3. 26. 2013헌바186; 헌재 2015. 7. 30. 2014헌가7 참조). 그러나 입법자의 형성권은 무제한적인 것이 아니므로 국민의 권리보호를 위한 최소한의 사법절차는 보장되어야 하는데, 헌법상의 재판을 받을 권리의 본질적 내용은 법적 분쟁이 있는 경우 독립된 법원에 의하여 심리⋅검토를 받을 수 있는 기회가 부여될 권리가 인정되는 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바104).
(2) 법원의 사물관할 규정의 개관
헌법 제27조 제1항에 따른 ‘헌법과 법률이 정한 법관’에 의한 재판을 받을 권리와 관련하여 재판 관할에 관한 사항은 법원조직법이 정하고 있다.
재판 관할은 제1심 법원간의 재판권 분배에 관한 사물관할과 토지관할, 상소절차에 관한 심급관할로 나눌 수 있다. 그 중 사물관할은 지방법원 및 그 지원 단독판사와 합의부 사이의 제1심 소송사건의 분담을 정하는 것을 말한다.
사물관할에 관하여 법원조직법은 단독판사가 원칙적으로 지방법원 및 그 지원의 심판권을 행사하도록 하면서(제7조 제4항), 예외적으로 제32조 제1항 각 호에 정한 사건은 합의부가 심판하도록 규정하고 있다(제7조 제5항). 법원조직법 제32조 제1항 각호에 의하여 지방법원 및 그 지원의 합의부가 1심으로 심판하도록 한 사건은, 합의부에서 심판할 것으로 합의부가 결정한 사건(제1호), 민사사건에 관하여 대법원규칙으로 정하는 사건(제2호), 사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건(제3호), 제3호의 사건과 동시에 심판할 공범사건(제4호), 지방법원판사에 대한 제척⋅기피 사건(제5호), 다른 법률에 따라 지방법원 합의부의 권한에 속하는 사건(제6호)이다. 다만
사형, 무기 또는 단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건이라고 하더라도 법원조직법 제32조 제1항 제3호 각 목에 해당하는 사건은 합의부의 심판 범위에서 제외되어 단독판사가 이를 심판한다.
(3) 이 사건 관할조항이 재판받을 권리를 침해하는지 여부
헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하고 있을 뿐, 합의부에 의한 재판을 받을 권리를 명문화하고 있는 헌법상 규정은 존재하지 않는다. 결국 단독판사와 합의부의 심판권을 어떻게 분배할 것인지 등에 관한 문제는 기본적으로 입법형성권을 가진 입법자가 사법정책을 고려하여 결정할 사항으로, 다만 입법자는 국민의 권리가 효율적으로 보호되고 재판제도가 적정하게 운용되도록 법원조직에 따른 재판사무 범위를 배분⋅확정하여야 한다(헌재 2007. 10. 25. 2006헌바39; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌마1015; 헌재 2016. 12. 29. 2015헌바63 참조).
법원조직법은 원칙적으로 형사사건에서 지방법원의 심판권은 단독판사가 행하도록 하면서(제7조 제4항), 법정형이 중한 사건은 그 처리에 있어서도 신중을 기하자는 의미에서 합의부의 심판권에 속하도록 하였다(제32조 제1항). 그러나 재판사무의 효율적 분담을 위하여 이러한 단독판사와 합의부의 관할 배분에 예외를 두어 법정형이 중함에도 불구하고 단독판사의 관할로 할 사건을 법원조직법 제32조 제1항 제3호의 각 목에 정한 것이며, 이 사건 관할조항 또한 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 사건의 난이도 또는 중대성에 비추어 그 법정형에도 불구하고 이와 같은 사법정책적 고려에서 이를 단독판사가 심판하도록 한 것이다.
이 사건 특정범죄가중법 조항의 적용을 받는 피고인은 합의부에서 재판을 받을 수 없게 되지만, 법관의 자격을 갖추고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 판사에 의하여 사실의 확정과 법률의 해석⋅적용에 관하여 심리를 받을 수 있을 뿐만 아니라, 그 판결에 고등법원이 아닌 지방법원 본원합의부에 항소할 수 있는 것 외에는(형사소송법 제357조) 합의부에서 심판을 받는 것과 비교하여 특별한 형사소송법상의 불이익을 받지 아니한다. 또한 단독판사 관할 사건들 중에서도 선례나 판례가 없는 사건 또는 선례나 판례가 서로 엇갈리는 사건, 사실관계나 쟁점이 복잡한 사건, 사회에 미치는 영향이 중대한 사건, 동일 유형의 사건이 여러 재판부에 흩어져 통일적이고 시범적인 처리가 필요한 사건, 전문지식이 필요한 사건, 그 밖에 사건의 성격상 합의체로 심판하는 것이 적절한 사건은 결정에 따라 합의부 관할이 될 수 있으므로(법관등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규 제12조 제1항), 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 사건이라고 하더라도 구체적인 사건의 난이도와 중대성에 비추어 합의부의 재판이 필요한 사건은 결정을 통하여 합의부에서 심판을 받을 수 있다.
따라서 이 사건 관할조항이 재판사무 배분에 관한 입법형성의 재량을 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 국민의 재판받을 권리를 침해하지 않는다.
(4) 청구인 안○○의 나머지 주장에 대한 판단
청구인 안○○는 이 사건 관할 조항에 의하여 이 사건 특정범죄가중법 조항에 해당하는 사건을 단독판사의 관할로 함으로써 법관의 양형권이 침해되고, 단독판사의 업무가 가중된다고 주장한다. 그러나 이 사건 특정범죄가중법 조항의 죄를 단독판사가 심판한다고 하여 법관의 양형권이 침해된다고 볼 수 없고, 단독판사의 업무가 가중된다는 것은 재판받을 권리와 직접적인 관련이 없다. 따라서 안○○의 위 주장은 이유 없다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 각 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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