item: panreType: 결정문
eventNo: 2018헌바197
eventNm: 민사소송법  제45조 제1항  위헌소원
textOfDecision: 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제45조 제1항 중‘기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’에 관한 부분은 헌법에위반되지 아니한다.

eventSummary: 가. 청구인은 2010. 7. 30. 한국토지주택공사를 상대로 손실보상금의 증액을 구하는소를 제기하였다가(창원지방법원 2010구합2805),위 소송이 계속 중이던 2017. 11.27. 담당재판부 법관들에 대하여 기피신청을 하였으나 2017. 11. 28.‘기피신청으로인하여 위 소송이 현저히 지연된다’는 이유로 민사소송법 제45조 제1항에 의하여 신청이 각하되었고(창원지방법원 2017아123), 이에 불복하여 즉시항고 하였으나 2018.1. 16. 항고가 기각되었으며[부산고등법원(창원) 2017루1034],재항고하였으나 2018.3. 29. 재항고도 기각되었다(대법원 2018무527).
나. 청구인은 재항고 사건이 계속 중이던 2018. 2. 27. 민사소송법 제45조 제1항이청구인의 재판받을 권리 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2018. 3. 29. 그 신청이 기각되자(대법원 2018아10), 2018. 5. 1. 위 법률조항의위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 주위적으로 민사소송법 제45조 제1항 중‘소송의 지연을 목적으로 하는것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다’는 부분이 헌법에 위반된다는 결정을, 예비적으로 위 부분에 원고의 기피신청을 포함하는것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 각 구하고 있으나, 위와 같은 예비적청구는 민사소송법 제45조 제1항의 위헌성을 다투는 것으로서 결국 주위적 청구와다르지 않다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된것) 제45조 제1항 중‘기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’에관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등)①제척 또는기피신청이제44조의 규정에어긋나거나소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원또는 법관은 결정으로 이를 각하한다.

relatedProvision: 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제43조(당사자의 기피권)①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.
②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.
제44조(제척과 기피신청의 방식)①합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관ㆍ수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게이유를 밝혀 신청하여야 한다.
②제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등)②제척 또는 기피를 당한 법관은 제1항의경우를 제외하고는 바로 제척 또는 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다.
제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판)①제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.
②제척 또는 기피신청을 받은 법관은 제1항의 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있다.
③제척 또는 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하여야 한다.
제47조(불복신청)①제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
②제45조 제1항의 각하결정 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③제45조 제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 법관이 당사자인 사건을 본인이 재판하는 것이어서 평등권(헌법제11조 제1항), 공정한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항)를 침해하는 것이고, 법관 본인이 사건의 당사자인 경우 직무집행에서 당연히 제척된다는 민사소송법 제41조 제1항의 규정에 반하여 위법하다.

judgement: 가. 문제되는 기본권
심판대상조항은 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에는 신청을받은 법원 또는 법관이 결정으로 이를 각하하도록 하고 있으므로, 청구인은 본인이불공정한 재판을 받을 우려가 있다고 생각되는 법관에 의하여 기피신청에 대한 재판을 받게 됨으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한받게 된다.
한편 청구인은‘심판대상조항이 평등원칙에도 위배되고, 법관 본인이 사건의 당사자인 경우 직무집행에서 당연히 제척된다는 민사소송법 제41조 제1항의 규정에 반하여 위법하다’는 주장도 하나, 이는 결국 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다는 주장과 다르지 않으므로, 심판대상조항과 가장 밀접하고 주된 기본권인 공정한 재판을받을 권리의 침해 여부에 관하여 판단하는 이상 다른 기본권의 침해 주장 등에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2008. 6. 26. 2007헌바28등 결정에서 민사소송법 제45조 제1항 중‘소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’부분, 제47조 제3항, 제48조 단서 중‘제척 또는 기피신청이 각하된 경우’부분(이하‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 결정하였는바, 그 요지는 다음과 같다.
『헌법 제27조는 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 한편 신속한 재판을 받을 권리도 보장하고 있다. 구체적인 재판을 담당하는 법관에 대하여 제척 또는 기피신청이 있는 경우에 그러한 신청에 대한 재판을 담당하기 위하여 당해 법관을 배제시키고 새로운 재판부를 구성하여 제척 또는 기피신청에 대한 재판을 하게 하면서 그 재판이 확정될 때까지 소송절차의 진행을 정지시키는 것은 공정한 재판을 받을 권리를보장하기 위하여 필요하고 적절한 조치라고 할 수 있다. 그러나 민사소송절차에서당사자 일방의 제척 또는 기피의 신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한경우에도 위와 같은 공정한 재판절차를 진행할 경우에는 그로 인하여 소송절차가 지연되고 다른 당사자의 신속한 재판을 받을 권리가 침해받게 된다. 그래서 이 사건 법률조항들은 제척·기피를 신청하는 당사자의 공정한 재판을 받을 권리와 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리를 조화시키기 위하여 제척 또는 기피신청이 소송의지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 그러한 신청을 받은 법원 또는 법관이스스로 신속하게 신청을 각하할 수 있는 간이각하제도를 채택하고 그 경우에 불복이있더라도 소송절차를 정지하지 않고 속행할 수 있도록 허용한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항들의 입법목적은 정당하고, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 채택한방법도 필요하고도 적절하다고 할 수 있다.
그리고 이 사건 법률조항들은 제척 또는 기피신청 중에서‘소송의 지연을 목적으로하는 것이 분명한 경우’에 한정하여 당해 법관에 의한 간이각하와 소송절차의 속행을 허용한 것이고, 그러한 간이각하결정에 대하여는 즉시항고에 의한 불복을 허용하여 상급심에 의한 시정의 기회를 부여하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들로 인하여 제척 또는 기피신청을 각하당하는 당사자가 입을 수 있는 불이익을 최소화하고있다고 할 것이다. 나아가 이 사건 법률조항들은 민사재판절차에서의 공정성과 아울러 신속성까지도 조화롭게 보장하기 위한 것이라고 할 것이고, 신속한 재판에 치우쳐서 재판의 공정성을 필요한 한도를 넘어서 침해한다고 보기도 어렵다.
결국 이 사건 법률조항들은 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수없다.』
다. 선례 변경의 필요성 여부
민사소송법상 간이각하제도에 대한 헌법재판소의 위 선례는 심판대상조항에 대하여도 충분히 판단을 하였는바, 선례의 태도는 이 사건에서도 타당하고 그 밖에 달리위와 같은 헌법재판소의 결정 이후 선례를 변경하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 할 수 없다.
따라서 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2018헌바197    민사소송법 제45조 제1항 위헌소원 
청	구	인	노○○
			대리인   변호사 전상화
당	해	사	건	대법원 2018무527 기피 
선	고	일	2019. 9. 26.

reason: 1. 사건개요
   가. 청구인은 2010. 7. 30. 한국토지주택공사를 상대로 손실보상금의 증액을 구하는 소를 제기하였다가(창원지방법원 2010구합2805),위 소송이 계속 중이던 2017. 11. 27. 담당재판부 법관들에 대하여 기피신청을 하였으나 2017. 11. 28. ‘기피신청으로 인하여 위 소송이 현저히 지연된다’는 이유로 민사소송법 제45조 제1항에 의하여 신청이 각하되었고(창원지방법원 2017아123), 이에 불복하여 즉시항고 하였으나 2018. 1. 16. 항고가 기각되었으며[부산고등법원(창원) 2017루1034], 재항고하였으나 2018. 3. 29. 재항고도 기각되었다(대법원 2018무527).
   나. 청구인은 재항고 사건이 계속 중이던 2018. 2. 27. 민사소송법 제45조 제1항이 청구인의 재판받을 권리 등을 침해한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였다가 2018. 3. 29. 그 신청이 기각되자(대법원 2018아10), 2018. 5. 1. 위 법률조항의 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
   청구인은 주위적으로 민사소송법 제45조 제1항 중 ‘소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다’는 부분이 헌법에 위반된다는 결정을, 예비적으로 위 부분에 원고의 기피신청을 포함하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 각 구하고 있으나, 위와 같은 예비적 청구는 민사소송법 제45조 제1항의 위헌성을 다투는 것으로서 결국 주위적 청구와 다르지 않다. 
   그렇다면 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제45조 제1항 중 ‘기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
   심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)  
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등) ① 제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하한다.
[관련조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)  
제43조(당사자의 기피권) ① 당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.
② 당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.
제44조(제척과 기피신청의 방식) ① 합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관ㆍ수탁판사 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다.
② 제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등) ② 제척 또는 기피를 당한 법관은 제1항의 경우를 제외하고는 바로 제척 또는 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다.
제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판) ① 제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.
② 제척 또는 기피신청을 받은 법관은 제1항의 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있다.
③ 제척 또는 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하여야 한다.
제47조(불복신청) ① 제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
② 제45조 제1항의 각하결정 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③ 제45조 제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인의 주장
   심판대상조항은 법관이 당사자인 사건을 본인이 재판하는 것이어서 평등권(헌법 제11조 제1항), 공정한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항)를 침해하는 것이고, 법관 본인이 사건의 당사자인 경우 직무집행에서 당연히 제척된다는 민사소송법 제41조 제1항의 규정에 반하여 위법하다.
4. 판단
   가. 문제되는 기본권
   심판대상조항은 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백한 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관이 결정으로 이를 각하하도록 하고 있으므로, 청구인은 본인이 불공정한 재판을 받을 우려가 있다고 생각되는 법관에 의하여 기피신청에 대한 재판을 받게 됨으로써 공정한 재판을 받을 권리를 제한받게 된다. 
   한편 청구인은 ‘심판대상조항이 평등원칙에도 위배되고, 법관 본인이 사건의 당사자인 경우 직무집행에서 당연히 제척된다는 민사소송법 제41조 제1항의 규정에 반하여 위법하다’는 주장도 하나, 이는 결국 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다는 주장과 다르지 않으므로, 심판대상조항과 가장 밀접하고 주된 기본권인 공정한 재판을 받을 권리의 침해 여부에 관하여 판단하는 이상 다른 기본권의 침해 주장 등에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
   나. 헌법재판소 선례
   헌법재판소는 2008. 6. 26. 2007헌바28등 결정에서 민사소송법 제45조 제1항 중 ‘소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’ 부분, 제47조 제3항, 제48조 단서 중 ‘제척 또는 기피신청이 각하된 경우’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 결정하였는바, 그 요지는 다음과 같다.
   『헌법 제27조는 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 한편 신속한 재판을 받을 권리도 보장하고 있다. 구체적인 재판을 담당하는 법관에 대하여 제척 또는 기피신청이 있는 경우에 그러한 신청에 대한 재판을 담당하기 위하여 당해 법관을 배제시키고 새로운 재판부를 구성하여 제척 또는 기피신청에 대한 재판을 하게 하면서 그 재판이 확정될 때까지 소송절차의 진행을 정지시키는 것은 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위하여 필요하고 적절한 조치라고 할 수 있다. 그러나 민사소송절차에서 당사자 일방의 제척 또는 기피의 신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에도 위와 같은 공정한 재판절차를 진행할 경우에는 그로 인하여 소송절차가 지연되고 다른 당사자의 신속한 재판을 받을 권리가 침해받게 된다. 그래서 이 사건 법률조항들은 제척·기피를 신청하는 당사자의 공정한 재판을 받을 권리와 상대방 당사자의 신속한 재판을 받을 권리를 조화시키기 위하여 제척 또는 기피신청이 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 그러한 신청을 받은 법원 또는 법관이 스스로 신속하게 신청을 각하할 수 있는 간이각하제도를 채택하고 그 경우에 불복이 있더라도 소송절차를 정지하지 않고 속행할 수 있도록 허용한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항들의 입법목적은 정당하고, 그러한 입법목적을 달성하기 위하여 채택한 방법도 필요하고도 적절하다고 할 수 있다. 
   그리고 이 사건 법률조항들은 제척 또는 기피신청 중에서 ‘소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우’에 한정하여 당해 법관에 의한 간이각하와 소송절차의 속행을 허용한 것이고, 그러한 간이각하결정에 대하여는 즉시항고에 의한 불복을 허용하여 상급심에 의한 시정의 기회를 부여하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항들로 인하여 제척 또는 기피신청을 각하당하는 당사자가 입을 수 있는 불이익을 최소화하고 있다고 할 것이다. 나아가 이 사건 법률조항들은 민사재판절차에서의 공정성과 아울러 신속성까지도 조화롭게 보장하기 위한 것이라고 할 것이고, 신속한 재판에 치우쳐서 재판의 공정성을 필요한 한도를 넘어서 침해한다고 보기도 어렵다.
   결국 이 사건 법률조항들은 헌법 제27조 제1항, 제37조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.』
   다. 선례 변경의 필요성 여부   
   민사소송법상 간이각하제도에 대한 헌법재판소의 위 선례는 심판대상조항에 대하여도 충분히 판단을 하였는바, 선례의 태도는 이 사건에서도 타당하고 그 밖에 달리 위와 같은 헌법재판소의 결정 이후 선례를 변경하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 할 수 없다. 
   따라서 심판대상조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌이라고 볼 수 없다. 
5. 결론
   그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치 된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20190926