item: panreType: 판례집
eventNo: 2018헌바171
eventNm: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법  제3조 제1항  위헌소원
panreTitle: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제1항 위헌소원
[2020. 9. 24. 2018헌바171]

textOfDecision: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 청구인은“2017. 8. 18. 04:30경 제주시 (주소 생략) 소재 게스트하우스의시정되지 않은 출입문을 열고 들어가 그곳 2층 침대에서 자고 있던 피해자(여,24세)의 음부를 옷 위로 1회 만졌다.”는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(주거침입준강제추행)죄 등으로 기소되어 2018. 3. 15. 제주지방법원에서징역 3년을 선고받았다(제주지방법원 2017고합151). 이후 항소하였으나 기각되었고[광주고등법원(제주) 2018노25], 2018. 6. 1.상고 취하로 제1심 판결이확정되었다.
나. 청구인은 제1심 재판 계속 중‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’제3조 제1항 가운데‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에처한다.’는 부분이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였는데(제주지방법원 2018초기9), 2018. 3. 15. 위 신청이 기각되자,2018. 4. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18.법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 중‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다’는 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(아래 밑줄 그은 부분) 및관련조항의 내용은 다음과 같다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조(특수강도강간 등)①「형법」제319조제1항(주거침입),제
330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만,제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및제299조(준강간,준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

relatedProvision: 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의예에 의한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제319조(주거침입)①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

caseRelatedOpinion: 가. 준강제추행으로 인정되는 행위유형은 매우 다양하므로 그에 대한 법정형의 폭도 넓게 하여 법관으로 하여금 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할수 있도록 하여야 함에도 이 사건 법률조항은 법정형의 하한이 지나치게 높게설정되어 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
나. 형법상 강간죄와 준강제추행죄의 법정형을 비교하여 보면 준강제추행죄의 형이 더 경하여 강간보다준강제추행의 죄질과 책임이 더 가벼운 것이라 할 수있음에도, 주거침입준강제추행을 주거침입강간과 같은 법정형으로 처벌하는 것은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는 것이다.

judgement: 가. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 취지
이 사건 법률조항은 1994. 1. 5. 법률 제4702호로제정된‘성폭력범죄의처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(이하‘성폭력처벌 및 피해자보호법’이라한다) 제5조 제1항에서 유래한다.
성폭력처벌 및 피해자보호법은 점차 흉포화ㆍ집단화ㆍ지능화ㆍ저연령화되는 성폭력범죄에 대한 대책으로 성폭력범죄의 처벌범위를 확대 또는 강화하고
성폭력범죄의 수사ㆍ재판 등 사법처리절차의 특례를 정하기 위한 특별법으로 마련되었다. 제정 당시 성폭력처벌 및 피해자보호법 제5조 제1항은“야간주거침입절도 또는 특수절도죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 내지제299조(준강간ㆍ준강제추행)의 죄(이하‘강간등’이라한다)를 범한 때에는 사형ㆍ무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다”고 규정하였고, 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되면서‘주거침입죄를 범한 자가 강간 등의 죄를 범하였거나 야간주거침입절도 또는 특수절도죄의 미수범이 강간 등의 죄를 범한 경우’가 요건으로 추가되었으나, 법정형에서 사형은 삭제되었다.
이후 성폭력처벌 및 피해자보호법은 성폭력범죄의처벌에 관한 특례와피해자 보호에 관한 상이한 내용의 규범을 함께 규정하고 있어 전문성을 약화시킨다는 비판에 따라 2010. 4. 15. 폐지되었고, 같은 날 성폭력범죄의 처벌에관한 사항이‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하‘성폭력처벌법’이라한다)으로 분리 제정되었는바, 이 사건 법률조항은 위 조항을 계승한 것이다.
이 사건 법률조항의 주거침입준강제추행죄(이하 이사건 법률조항이 규율하는 범죄를‘주거침입준강제추행죄’라 한다)는‘주거침입죄’와‘준강제추행죄’의 결합범으로서 그 행위 태양의 위험성 때문에 가중처벌하고 있는 범죄이다.
나. 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부
(1) 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있으며, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 하며 이러한 요구는 특별형법의 경우에 있어서도 마찬가지이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 참조).
(2) 주거침입준강제추행죄는 사람의 주거 등에 침입한 자가 피해자를 준강제추행하여 성립하는 것으로 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 준강제추행죄(형법제299조)와의 결합범이다.
주거침입죄는 인간생활의 기본 조건으로서 다른 사람의 방해를 받지 않고배타적으로 사용하는 주거 등의 공간을 침입하는 범죄로 그 공간의 평온과 안전을 보호법익으로 한다. 주거 등의 공간은 사생활의 중심으로 개인의 인격과불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 인간 행복의최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다. 이에 헌법 제16조에서는모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다고 규정하여 주거의 자유를 기본권으로 특별히 보호하고 있는바, 주거는 생활의 기초단위로서구성원전체의 인격이 형성되고 발현되는 사적 공간이므로 그 보호의 필요성이 매우크다.
한편, 준강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여추행하면 성립하는 범죄이다.형법에서는 준강제추행죄를 강제추행죄의 예에 따라 처벌하고 있는데(형법 제299조), 준강제추행죄가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자를 상대로 추행이 이루어진다는 점에서 강제추행과다르나, 그렇다 하더라도 그 보호법익 역시 성적 자기결정권으로, 성폭력 범죄에 대하여 자기 방어를 할 수 없는 피해자의 정신적ㆍ신체적 사정을 이용하여추행하는 특성상 그 비난가능성이나 불법성이 강제추행에 비해 결코 약하다고보기 어렵다. 또한 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어있기 때문에 이를 침해당하는 경우 피해자의 인식 여부를 떠나 피해자에게 현실적 또는 잠재적으로 심각한 정신적ㆍ정서적 장애를 입힐 수밖에 없다는 점에서 그 죄질을 가볍게 볼 수 없다. 따라서 그러한 범행으로부터 피해자를 두텁게 보호할 필요성이 매우 크다.
나아가 이와 같은 두 가지 보호법익을 한꺼번에 침해하는 주거침입준강제추행의 범죄가 발생하는 경우, 그 행위의 불법성이나 비난가능성은 더욱 커질수밖에 없을 것이다. 생활의 기초 공간에서, 더구나 피해자 스스로 자기를 방어할 수 없는 상태에서 성적 자기결정권을 침해당하게 되므로 그 피해가 매우심각할 수밖에 없다
(3) 이에 입법자는 이러한 중대한 법익 침해자에 대하여 단순히 형법상의주거침입죄와 준강제추행죄의경합범으로 처벌하여서는 이와 같은 범죄를 예방하고척결하기에 미흡하다고 판단하여 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라 특별형법인 성폭력처벌법에‘주거침입준강제추행죄’라는 새로운 범죄를 별도로 신설하였다. 앞서 본 주거침입준강제추행죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자
책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여본다면, 입법자가 주거침입준강제추행죄에 대하여‘무기징역 또는 5년 이상의징역’이라는 중한 법정형을 정한 것에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할수 없다.
(4) 일반적으로는 입법자가 법정형을 정할 때 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 그 폭을 어느 정도 두는 것이 필요하다. 하지만 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로써 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98;헌재2008. 4. 24. 2007헌가20 참조).
이 사건 법률조항의 법정형은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역으로 비교적 중하나, 하한이 징역 5년이어서 행위자에게 그 불법의 정도나 행위 태양에비추어 정상을 참작할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 법관이 작량감경을 통하여 구체적인 사정을 양형에 충분히 반영할 수 있고, 경우에 따라서는 집행유예도 선고할 수 있다. 다만 법정형에 벌금형이 규정되어 있지는 않으나, 이는입법자가 주거침입과 결합된 성폭력범죄의 불법성 등을 엄중하게 평가하여 벌금형을 선고할 수 없도록 결단한 것으로 그 범죄의 죄질, 행위자의 책임을 고려할 때 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 것이라고 보기 어렵다.
(5) 따라서 이 사건 법률조항의 법정형이 그 책임에비하여 지나치게 과중한 것이라고 보기 어려우므로,이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
다. 이 사건 법률조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 다만 보호법익과 죄질이 서로
다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2012. 5. 31.2010헌바401; 헌재 2012.5. 31. 2011헌바381 참조).
(2) 입법자는 준강제추행죄, 강간죄는 일반적으로 그 보호법익, 범행의 태양,불법의 정도, 비난가능성과 일반인의 법감정 등에 차이가 있다고 보고 형법전에서 각각 법정형을 달리 정하였다. 준강제추행죄는 그 법정형이 강간죄보다낮은데, 그 구성요건적 행위인 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 일체의 행위를 의미하는 등 그 범위가 넓고 다양하며, 강간죄에 비해 상대적으로 그 죄질이나 비난가능성이 낮게 평가된다.
그러나 형법전의 위와 같은 기본 범죄(강제추행, 유사강간, 강간)에 다른 행위요소(주거침입)가 더하여진 새로운 유형의 결합범 구성요건을 특별형법에신설하는 경우에는 형법전의 평가가 반드시 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 더하여지는 행위요소가 무엇이냐에 따라 새로운 평가를 해야 할 수도 있다(헌재2006. 12. 28. 2005헌바85; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 참조). 더구나 어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는 것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에 따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하고자 하는 것인데, 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 있다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).
주거침입준강제추행죄는 개인의 사적 공간에서 심신상실이나 항거불능의상태에 있는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로 그 실질적인 불법성이 매우 커 주거침입강간죄와 비교할 때 그 보호법익과 죄질, 비난가능성에있어 큰 차이가 있다고 보기 어렵다. 또한 각종 성폭력범죄가 흉포화ㆍ집단화ㆍ지능화ㆍ저연령화되고 있는 상황에서 기존의 법체계로는 적절한 대처가어려워 특별형법을 제정하게 된 사정을 감안하면, 이 사건 법률조항에서 주거침입준강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄보다 가볍게 정하지 않은 것이형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 할수 없다.
(3) 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것이므로 죄질이 다른 범죄의 법정형의 하한을 서로 단순히 평면적으로 비교할 것은 아니고 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이반드시 정비례하는 것도 아니다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌가12 참조).
따라서, 주거침입준강제추행죄가 주거침입강간죄에비하여 일반적으로불법성에 차이가 있을 수 있음에도 그 법정형의 하한을 동일하게 정하였다는점만으로 이 사건 법률조항이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(4) 그렇다면 이 사건 법률조항이 현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
라. 소결
이 사건 법률조항은 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중하다거나 현저히 형벌체계상의 균형을상실하고 있다고 볼 수 없어 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 가. ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있는 주거 등의 공간에서 준강제추행을 당한다면 피해자의 인식 여부와 상관없이 현실적 또는 잠재적으로 정신적ㆍ정서적 장애를 입게 되는 등 그로 인한 피해는 심각할 수 있고, 이러한 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자의 책임의 정도, 형사정책적 측면 등 여러 요소를 고려하면 입법자가 이러한 중대한 법익 침해자에 대해 특별형법인 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 ‘주거침입준강제추행죄’라는 구성요건을 별도로 신설하여 무기징역 또는 5년 이상의 징역이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 합리적인 이유가 있으며, 법관은 작량감경을 통하여 얼마든지 집행유예를 선고할 수 있어 그 불법의 중대성에 비추어 볼 때 법정형에 벌금을 규정하지 않은 것이 불합리하다고 할 수도 없으므로, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다. 
나. 입법자가 형법전에서 준강제추행죄에 대하여 강간죄에 비해 상대적으로 그 죄질이나 비난가능성을 낮게 평가하여 그 법정형을 
강간죄보다 낮게 정하였으나, 특별형법에 규정된 주거침입준강제추행죄는 평온과 안전이 보장되어야 할 주거 등의 공간에서 피해자의 심신상실 또는 항거불능이라는 사정을 이용하여 피해자를 추행하는 범죄로 그 불법성이 매우 커 주거침입강간죄와 비교할 때 그 보호법익과 죄질, 비난가능성에 있어 큰 차이가 있다고 보기 어려워 입법자가 주거침입준강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄보다 가볍게 정하지 않은 것이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실하였다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.
adjobtTxt: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제37조 제2항
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조, 제319조 제1항
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것) 제299조
refrnPrcdnt: 가.헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 39-40
헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320, 판례집 25-2상, 212, 218-223
나.헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401, 판례집 24-1하, 411, 416-417
헌재 2012. 5. 31. 2011헌바381, 판례집 24-1하, 497, 501-502
event: 청 구 인현○○
대리인 법무법인 제주로펌
담당변호사 성정훈 외 3인
당해사건제주지방법원 2017고합151 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(주거침입준강제추행) 등
eventCol1: 청구인|현○○
대리인 법무법인 제주로펌
담당변호사 성정훈 외 3인
eventCol3: 당해사건|제주지방법원 2017고합151 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(주거침입준강제추행) 등
reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 "2017. 8. 18. 04:30경 제주시 (주소 생략) 소재 게스트하우스의 시정되지 않은 출입문을 열고 들어가 그곳 2층 침대에서 자고 있던 피해자(여, 24세)의 음부를 옷 위로 1회 만졌다."는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반(주거침입준강제추행)죄 등으로 기소되어 2018. 3. 15. 제주지방법원에서 징역 3년을 선고받았다(제주지방법원 2017고합151). 이후 항소하였으나 기각되었고[광주고등법원(제주) 2018노25], 2018. 6. 1. 상고 취하로 제1심 판결이 확정되었다.
나. 청구인은 제1심 재판 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’ 제3조 제1항 가운데 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.’는 부분이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였는데(제주지방법원 2018초기9), 2018. 3. 15. 위 신청이 기각되자, 2018. 4. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조 제1항 중 ‘형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제299조(준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(아래 밑줄 그은 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제3조(특수강도강간 등) ①"형법" 제319조제1항(주거침입), 제
330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
제319조(주거침입) ① 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 준강제추행으로 인정되는 행위유형은 매우 다양하므로 그에 대한 법정형의 폭도 넓게 하여 법관으로 하여금 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 하여야 함에도 이 사건 법률조항은 법정형의 하한이 지나치게 높게 설정되어 있어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
나. 형법상 강간죄와 준강제추행죄의 법정형을 비교하여 보면 준강제추행죄의 형이 더 경하여 강간보다 준강제추행의 죄질과 책임이 더 가벼운 것이라 할 수 있음에도, 주거침입준강제추행을 주거침입강간과 같은 법정형으로 처벌하는 것은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는 것이다.
4. 판  단
가. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 취지
이 사건 법률조항은 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정된 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(이하 ‘성폭력처벌 및 피해자보호법’이라 한다) 제5조 제1항에서 유래한다.
성폭력처벌 및 피해자보호법은 점차 흉포화ㆍ집단화ㆍ지능화ㆍ저연령화되는 성폭력범죄에 대한 대책으로 성폭력범죄의 처벌범위를 확대 또는 강화하고
성폭력범죄의 수사ㆍ재판 등 사법처리절차의 특례를 정하기 위한 특별법으로 마련되었다. 제정 당시 성폭력처벌 및 피해자보호법 제5조 제1항은 "야간주거침입절도 또는 특수절도죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간ㆍ준강제추행)의 죄(이하 ‘강간등’이라 한다)를 범한 때에는 사형ㆍ무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다"고 규정하였고, 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되면서 ‘주거침입죄를 범한 자가 강간 등의 죄를 범하였거나 야간주거침입절도 또는 특수절도죄의 미수범이 강간 등의 죄를 범한 경우’가 요건으로 추가되었으나, 법정형에서 사형은 삭제되었다.
이후 성폭력처벌 및 피해자보호법은 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례와 피해자 보호에 관한 상이한 내용의 규범을 함께 규정하고 있어 전문성을 약화시킨다는 비판에 따라 2010. 4. 15. 폐지되었고, 같은 날 성폭력범죄의 처벌에 관한 사항이 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)으로 분리 제정되었는바, 이 사건 법률조항은 위 조항을 계승한 것이다.
이 사건 법률조항의 주거침입준강제추행죄(이하 이 사건 법률조항이 규율하는 범죄를 ‘주거침입준강제추행죄’라 한다)는 ‘주거침입죄’와 ‘준강제추행죄’의 결합범으로서 그 행위 태양의 위험성 때문에 가중처벌하고 있는 범죄이다.
나. 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부
(1) 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있으며, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 하며 이러한 요구는 특별형법의 경우에 있어서도 마찬가지이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 참조).
(2) 주거침입준강제추행죄는 사람의 주거 등에 침입한 자가 피해자를 준강제추행하여 성립하는 것으로 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 준강제추행죄(형법 제299조)와의 결합범이다.
주거침입죄는 인간생활의 기본 조건으로서 다른 사람의 방해를 받지 않고 배타적으로 사용하는 주거 등의 공간을 침입하는 범죄로 그 공간의 평온과 안전을 보호법익으로 한다. 주거 등의 공간은 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다. 이에 헌법 제16조에서는 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다고 규정하여 주거의 자유를 기본권으로 특별히 보호하고 있는바, 주거는 생활의 기초단위로서 구성원 전체의 인격이 형성되고 발현되는 사적 공간이므로 그 보호의 필요성이 매우 크다.
한편, 준강제추행죄는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하면 성립하는 범죄이다. 형법에서는 준강제추행죄를 강제추행죄의 예에 따라 처벌하고 있는데(형법 제299조), 준강제추행죄가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 피해자를 상대로 추행이 이루어진다는 점에서 강제추행과 다르나, 그렇다 하더라도 그 보호법익 역시 성적 자기결정권으로, 성폭력 범죄에 대하여 자기 방어를 할 수 없는 피해자의 정신적ㆍ신체적 사정을 이용하여 추행하는 특성상 그 비난가능성이나 불법성이 강제추행에 비해 결코 약하다고 보기 어렵다. 또한 성적 자기결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있기 때문에 이를 침해당하는 경우 피해자의 인식 여부를 떠나 피해자에게 현실적 또는 잠재적으로 심각한 정신적ㆍ정서적 장애를 입힐 수밖에 없다는 점에서 그 죄질을 가볍게 볼 수 없다. 따라서 그러한 범행으로부터 피해자를 두텁게 보호할 필요성이 매우 크다.
나아가 이와 같은 두 가지 보호법익을 한꺼번에 침해하는 주거침입준강제추행의 범죄가 발생하는 경우, 그 행위의 불법성이나 비난가능성은 더욱 커질 수밖에 없을 것이다. 생활의 기초 공간에서, 더구나 피해자 스스로 자기를 방어할 수 없는 상태에서 성적 자기결정권을 침해당하게 되므로 그 피해가 매우 심각할 수밖에 없다
(3) 이에 입법자는 이러한 중대한 법익 침해자에 대하여 단순히 형법상의 주거침입죄와 준강제추행죄의 경합범으로 처벌하여서는 이와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하다고 판단하여 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라 특별형법인 성폭력처벌법에 ‘주거침입준강제추행죄’라는 새로운 범죄를 별도로 신설하였다. 앞서 본 주거침입준강제추행죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자
책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 입법자가 주거침입준강제추행죄에 대하여 ‘무기징역 또는 5년 이상의 징역’이라는 중한 법정형을 정한 것에는 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다.
(4) 일반적으로는 입법자가 법정형을 정할 때 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 그 폭을 어느 정도 두는 것이 필요하다. 하지만 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 법률 그 자체로써 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98; 헌재 2008. 4. 24. 2007헌가20 참조).
이 사건 법률조항의 법정형은 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역으로 비교적 중하나, 하한이 징역 5년이어서 행위자에게 그 불법의 정도나 행위 태양에 비추어 정상을 참작할 만한 특별한 사정이 있는 때에는 법관이 작량감경을 통하여 구체적인 사정을 양형에 충분히 반영할 수 있고, 경우에 따라서는 집행유예도 선고할 수 있다. 다만 법정형에 벌금형이 규정되어 있지는 않으나, 이는 입법자가 주거침입과 결합된 성폭력범죄의 불법성 등을 엄중하게 평가하여 벌금형을 선고할 수 없도록 결단한 것으로 그 범죄의 죄질, 행위자의 책임을 고려할 때 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 것이라고 보기 어렵다.
(5) 따라서 이 사건 법률조항의 법정형이 그 책임에 비하여 지나치게 과중한 것이라고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
다. 이 사건 법률조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 다만 보호법익과 죄질이 서로
다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바381 참조).
(2) 입법자는 준강제추행죄, 강간죄는 일반적으로 그 보호법익, 범행의 태양, 불법의 정도, 비난가능성과 일반인의 법감정 등에 차이가 있다고 보고 형법전에서 각각 법정형을 달리 정하였다. 준강제추행죄는 그 법정형이 강간죄보다 낮은데, 그 구성요건적 행위인 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 일체의 행위를 의미하는 등 그 범위가 넓고 다양하며, 강간죄에 비해 상대적으로 그 죄질이나 비난가능성이 낮게 평가된다.
그러나 형법전의 위와 같은 기본 범죄(강제추행, 유사강간, 강간)에 다른 행위요소(주거침입)가 더하여진 새로운 유형의 결합범 구성요건을 특별형법에 신설하는 경우에는 형법전의 평가가 반드시 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 더하여지는 행위요소가 무엇이냐에 따라 새로운 평가를 해야 할 수도 있다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 참조). 더구나 어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는 것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에 따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하고자 하는 것인데, 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 있다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).
주거침입준강제추행죄는 개인의 사적 공간에서 심신상실이나 항거불능의 상태에 있는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄로 그 실질적인 불법성이 매우 커 주거침입강간죄와 비교할 때 그 보호법익과 죄질, 비난가능성에 있어 큰 차이가 있다고 보기 어렵다. 또한 각종 성폭력범죄가 흉포화ㆍ집단화ㆍ지능화ㆍ저연령화되고 있는 상황에서 기존의 법체계로는 적절한 대처가 어려워 특별형법을 제정하게 된 사정을 감안하면, 이 사건 법률조항에서 주거침입준강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄보다 가볍게 정하지 않은 것이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(3) 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것이므로 죄질이 다른 범죄의 법정형의 하한을 서로 단순히 평면적으로 비교할 것은 아니고 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것도 아니다(헌재 2006. 12. 28. 2006헌가12 참조).
따라서, 주거침입준강제추행죄가 주거침입강간죄에 비하여 일반적으로 불법성에 차이가 있을 수 있음에도 그 법정형의 하한을 동일하게 정하였다는 점만으로 이 사건 법률조항이 형벌체계상 정당성이나 균형성을 현저히 상실한 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(4) 그렇다면 이 사건 법률조항이 현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
라. 소결
이 사건 법률조항은 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중하다거나 현저히 형벌체계상의 균형을 상실하고 있다고 볼 수 없어 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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