item: panreType: 공보
eventNo: 2017헌바504
eventNm: 조세범 처벌법 제10조 제3항 등 위헌소원
panreTitle: 조세범 처벌법 제10조 제3항 등 위헌소원 등
[2019. 11. 28. 2017헌바504, 2018헌바336(병합)]

textOfDecision: 1. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호, 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제3호, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제1항 제1
호 가운데 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인 이□□ 및 청구인 ○○ 주식회사의 심판청구를 모두 각하한다.
eventSummary: 가. 2017헌바504
(1) 청구인 이○○은 무자료 폐동(銅,구리)을 유통하는 자로서, 한○○,이△△,이▽▽,이··등과 공모하여, 사실은 위 청구인과 한○○등이 주식회사□□등에 무자료 폐동을 공급하였을 뿐 이△△가 해당 업체에 이를 공급하지 않았음에도, 이△△가 자신의 명의로 비철도소매업체 사업자등록을 한‘△△’명의로 주식회사□□등에 세금계산서를 발급하는 수법으로, 2013. 1. 24.부터 2013. 6. 17.까지 영리의 목적으로 재화의 공급 없이 공급가액 합계 21,122,203,145원 상당의 세금계산서를 발급하고, 한○○,이▽▽,이··등과 공모하여 2011. 7. 25.경부터 2014. 1. 24.경까지 영리의 목적으로 공급가액 합계 88,696,404,776원 상당의 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출하였다는 범죄사실로, 1심 및 항소심에서 징역 3년 6월 및 벌금 110억 원을 선고받았다[수원지방법원 2017. 5. 26. 선고 2016고합300, 513(병합), 2017고합131(병합), 서울고등법원 2017. 11. 24. 선고 2017노1791].이에 위 청구인이 상고하였으나(대법원 2017도20770), 2018. 2. 28. 상고가 기각되었다.
(2) 한편, 위 청구인은 항소심 계속 중‘조세범 처벌법’제10조 제3항 및‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제8조의2에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2017. 11. 7. 위 신청이 기각되자, 위 조항들에대하여 2017. 12. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2018헌바336
(1) 청구인 권○○은▽▽주식회사(이하‘▽▽’이라 한다) 및 청구인○○주식회사(이하‘청구인○○’라 한다)의 실제 운영자이고, 청구인 이□□는··의 대표자이다.
청구인 권○○은 2013. 10. 25.경부터 2015. 1. 23.경까지▽▽및 청구인○○의 운영과 관련하여 영리의 목적으로 재화나 용역(이하‘재화 등’이라 한다)의 공급 없이 공급가액 합계 123,660,653,770원의 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출하였다는 등의 범죄사실로, 청구인 이□□는 2014. 7. 1.경부터 같은 해 12. 19.경까지··의 운영과 관련하여 영리의 목적으로 재화 등의 공급 없이 공급가액 합계 28,493,040,300원 상당의 세금계산서를 발급하거나 거짓으로 기재한세금계산서합계표를 제출하였다는 범죄사실로, 청구인○○는 실제 운영자인 청구인 권○○이○○의 업무에 관하여 위와 같은 위법행위를 하였다는 범죄사실로, 2017. 8. 18. 각각 1심에서 유죄판결을 선고받았다[의정부지방법원 고양지원 2015고합135, 2017고합50(병합)].
(2) 위 청구인들은 1심 판결에 불복하여 항소하고(서울고등법원 2017노2740), 항소심 계속 중인 2017. 10. 27.‘조세범 처벌법’제10조 제3항 및‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제8조의2에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2018. 6. 27. 위 신청이 각하되자, 위 조항들에 대하여 2018. 8. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 한편, 2018. 6. 27. 선고된 당해 사건 법원의 항소심 판결 및 2018. 11. 29. 선고된 대법원의 파기환송 판결(2018도11253)에 따른 환송 후 항소심(서울고등법원 2018노3451)에서 위 청구인들에 대한 공소장변경이 이루어졌다. 청구인 권○○에 대한 변경된 공소사실은 위 청구인이▽▽운영 중 재화 등의 공급 없이 공급가액 합계 90,952,955,890원 상당의 세금계산서를 발급하거나 발급받았고, 청구인○○운영 중 재화 등의 공급 없이 공급가액 합계 24,540,691,680원 상당의 세금계산서를 발급받았다는 것이고, 청구인 이□□에 대한 변경된 공소사실은 위 청구인이 재화 등의 공급 없이 공급가액 합계 28,493,040,300원 상당의 세금계산서를 발급하였다는 것이며, 청구인○○에 대한 변경된 공소사실은 실제 운영자인 청구인 권○○이 청구인○○의 업무에 관하여 위와 같은 위법행위를 하였다는 것이다.
(4) 환송 후 항소심 법원은 2019. 6. 27. 청구인 권○○에 대하여는▽▽관련 일부 공소사실만 유죄로 인정하고▽▽관련 나머지 공소사실과 청구인○○관련 공소사실은 무죄로 판단하여 징역 1년 6월 및 벌금 52억 원을 선고하였고, 청구인 이□□및 청구인○○에 대하여는 무죄를 선고하였다. 위 판결에 대하여 검사는 상고하지 아니하고 청구인 권○○만 상고하였으나(대법원 2019도9766), 2019. 9. 25. 상고가 기각
되었다.

abjObt: 가. 2017헌바504
청구인 이○○은‘조세범 처벌법’제10조 제3항 및‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제8조의2 전부에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 위 청구인은 재화 등의 공급 없이 세금계산서를 발급하고 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출하였다는 범죄사실로 유죄판결을 받고 해당 세금계산서 및 세금계산서합계표의 공급가액 합계가 50억 원 이상이라는 이유로 징역형이 가중되고 벌금형이 병과되었으므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
나. 2018헌바336
청구인 권○○,청구인 이□□및 청구인○○는‘조세범 처벌법’제10조 제3항 및‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제8조의2 전부에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같은 당해 사건에 대한 환송 후 항소심에서의 공소장 변경을 통하여, 청구인 권○○은 재화 등의 공급 없이 세금계산서를 발급하거나 발급받았다는 범죄사실로 유죄판결을 받고 해당 세금계산서의 공급가액 합계가 50억 원 이상이라는 이유로 징역형이 가중되고 벌금형이 병과되었으며, 청구인○○는 실제 운영자인 청구인 권○○이 재화 등의 공급 없이 세금계산서를 발급받았다는 공소사실로 재판을 받았고, 청구인 이□□는 재화 등의 공급 없이 세금계산서를 발급하였다는 공소사실로 재판을 받았으므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
다. 이 사건 심판대상 
(1) 2017헌바504 사건의 심판대상은 구‘조세범 처벌법’(2010. 1. 1.법률 제9919호로 전부개정되고, 2018.12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호, 구‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26.법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제3호(이하 위 조항들을 합하여‘이 사건 처벌조항’이라 한다),‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31.법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제1항 제1호 가운데 구‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26.법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분(이하‘이 사건 가중처벌조항’이라 한다) 및‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31.법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분(이하‘이 사건 벌금병과조항’이라 하고, 이 사건 가중처벌조항과 합하여‘이 사건 특정범죄가중법조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
(2)2018헌바336 사건의 심판대상은 구‘조세범 처벌법’(2010. 1. 1.법률 제9919호로 전부개정되고, 2018.12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호 및 이 사건 특정범죄가중법조항이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은[별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것)
제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등)③재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표, 매입처별계산서합계표에 기재된 매출ㆍ매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1.부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위
구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것)
제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등)③재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표, 매입처별계산서합계표에 기재된 매출ㆍ매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
3.부가가치세법에 따른 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법
률 제10210호로 개정된 것)
제8조의2(세금계산서 교부의무 위반 등의 가중처벌)①영리를 목적으로「조세범 처벌법」제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표ㆍ매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출ㆍ매입금액의 합계액(이하 이 조에서“공급가액등의 합계액”이라 한다)이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
②제1항의 경우에는 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.

relatedProvision: 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정된 것)
제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등)③재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1.「부가가치세법」에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위
2.「소득세법」및「법인세법」에 따른 계산서를 발급하거나 발급받은 행위
3.「부가가치세법」에 따른 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출한 행위
4.「소득세법」및「법인세법」에 따른 매출ㆍ매입처별계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출한 행위
조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정된 것)
제3조(조세 포탈 등)①사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급ㆍ공제받은 세액(이하“포탈세액등”이라 한다)의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1. 포탈세액등이 3억 원 이상이고, 그 포탈세액등이 신고ㆍ납부하여야 할 세액(납세의무자의 신고에 따라 정부가 부과ㆍ징수하는 조세의 경우에는 결정ㆍ고지하여야 할 세액을 말한다)의 100분의 30 이상인 경우
2. 포탈세액등이 5억 원 이상인 경우
조세범 처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 개정된 것)
제11조(명의대여행위 등)①조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하거나 타인 명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
②조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 자신의 성명을 사용하여 타인에게 사업자등록을 할 것을 허락하거나 자신 명의의 사업자등록을 타인이 이용하여 사업을 영위하도록 허락한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
caseRelatedOpinion: 가. 2017헌바504
(1) 폐동 등 폐자원 공급거래의 경우 매입의 근거 자료 없이 현금으로 거래되는 경우가 많은바, 실제로 재화 등을 공급하는 거래(이하‘실물 거래’라 한다)가 존재함에도 실물 거래의 공급자 또는 공급받은 자(이하‘실물 거래의 당사자’라 한다)와 세금계산서 또는 세금계산서합계표에 공급자 또는 공급받은 자로 기재된 자(이하‘세금계산서 등의 명의인’이라 한다)가 불일치하는 경우가 발생할 수 있다. 그러므로 실물 거래의 과정에서 명의대여나 조세포탈이 이루어진 경우 이를 처벌하는 것은 별론으로 하더라도, 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치한다는 이유로 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위 자체를 형사처벌하고, 공급가액의 합계에 따라 가중처벌까지 하는 것은 지나친 규제이다. 따라서 심판대상조항은 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하고, 책임에 기초하지 않은 형벌을 예정하여 죄형법정주의 및 과잉금지원칙에도 위배된다.
(2) 실물 거래가 존재함에도 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치한다는 이유로 조세포탈 여부 등 거래의 실질을 따지지 않고 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 일률적으로 처벌하는 것은 평등원칙에 위반된다. 또한, 2014년 폐동 거래와 관련된 부가가치세 매입자납부제도가 신설되어 매입자가 직접 부가가치세를 납부하고 있음에도 위와 같은 행위를 2013년 이전과 동일하게 처벌하는 것은 평등원칙에 위반된다.
(3) 실물 거래가 존재하나 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치하는 경우에는‘조세범 처벌법’제3조, 제10조, 제11조 중 어느 규정의 적용 대상이 되는지 불명확하므로, 심판대상조항은 죄형법정주의에 위배된다.
나. 2018헌바336
이 사건 청구인들의 주장은 이 사건 특정범죄가중법조항에 가중처벌의 요건으로 규정된‘영리의 목적’의 의미가 모호하여 죄형법정주의에 위배된다는 주장이 추가된 것 외에는 2017헌바504 사건 청구인의 주장과 같은 취지이다.

judgement: 4. 청구인 이□□ 및 청구인 ○○의 심판청구에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다. 그런데 당해 사건이 형사사건이고, 청구인의 유ㆍ무죄가 확정되지 아니한 상태에서는 처벌의 근거가 되는 형벌조항의 위헌확인을 구하는 청구에 대하여 위와 같은 의미에서의 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이나, 청구인에 대한 무죄판결이 확정된 경우에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어, 청구인에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 된다. 따라서 이러한 경우 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
앞서 본 바와 같이 청구인 이□□ 및 청구인 ○○에 대하여는 심판대상조항이 적용되는 공소사실 전부에 대한 무죄판결이 확정되었으므로, 위 청구인들의 심판청구는 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 
5. 이 사건 처벌조항에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 청구인 이○○ 및 청구인 권○○은 실물 거래가 존재하나 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치하는 경우 ‘조세범 처벌법’ 제3조, 제10조, 제11조 중 어느 규정이 적용되는지 불명확하여 죄형법정주의에 위배된다고 주장한다. 위 주장은 실물 거래가 존재하나 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치하는 경우 이 사건 처벌조항이 적용되는지 여부가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 
위배된다는 취지로 볼 수 있으므로, 이에 대하여 살펴본다.
(2) 실물 거래가 존재하나 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치하는 경우에도 이 사건 처벌조항이 적용될 경우, 이 사건 처벌조항이 실물 거래의 과정에서 명의대여나 조세포탈이 있었는지 여부와 관계없이 해당 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 
제한되는 기본권과 관련하여서는, 이 사건 처벌조항은 재화 등의 공급거래에 종사하는 부가가치세법상 사업자에 대하여 실물 거래의 존부 및 내용에 부합하는 세금계산서의 발급 및 세금계산서합계표의 제출을 강제한다고 볼 수 있으므로, 이러한 점에서 직업수행의 자유를 제한한다. 청구인 이○○ 및 청구인 권○○은 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권의 침해를 주장하나, 위와 같은 기본권은 일반조항적ㆍ보충적 성격을 지닌 기본권이므로, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권의 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240 등 참조). 
한편, 위 청구인들은 이 사건 처벌조항이 실물 거래가 있는 경우에도 조세포탈 여부 등 거래의 실질을 따지지 않고 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치한다는 이유로 세금계산서의 발급 또는 세금계산서합계표의 제출 행위를 일률적으로 처벌하는 것이 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 위 주장은 과잉금지원칙 위반 주장에 포섭될 수 있는 내용이다. 위 청구인들은 2014년부터 폐동 거래와 관련된 부가가치세 매입자납부제도가 시행되어 그에 따른 부가가치세 납부가 이루어지고 있는데도 2013년 이전과 동일하게 처벌하는 것이 평등원칙에 위반된다는 취지의 주장도 하고 있으나, 위 청구인들이 두 개의 비교집단 간 불합리한 차별취급이 존재한다는 점을 구체적으로 주장하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 위 주장 또한 결국 이 사건 처벌조항이 실물 거래 과정에서의 조세포탈 여부와 관계없이 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치한다는 이유로 처벌하는 것이 과도하다는 취지의 주장으로 볼 수 있다. 
따라서 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부 및 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙에 위반하여 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 차례로 살펴보기로 한다. 
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 심사기준
죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다. 여기에서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어야 한다는 것을 의미하는 것이 아니라, 입법자의 입법의도, 즉 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지에 관하여 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도로 규정되어야 함을 의미한다. 다만, 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상, 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75).
(2) 판단
(가) 우리나라의 부가가치세제도는 일정 기간 중 각 사업자의 매출액 전체에 대하여 세율을 적용하여 계산한 매출세액에서 매입 시 거래징수된 매입세액을 공제한 금액을 납부세액으로 정하는 ‘전 단계 세액공제법’을 채택하고 있는데, 그 전제로 공제할 매입세액을 증명하기 위한 세금계산서제도가 필수적으로 요구된다. 세금계산서는 재화 등을 공급하는 사업자에게는 매출세액의 증빙서류가 되고, 공급받는 사업자에게는 매입세액의 증빙서류가 되어 매입세액의 공제를 통한 부가가치세액의 과세자료가 될 뿐만 아니라, 매출과 비용을 증빙하는 증빙서류로서 법인세와 소득세 등의 과세표준 및 세액의 결정에 있어서도 중요한 과세자료가 되며, 세금계산서합계표도 세금계산서와 유사한 기능을 수행한다. 따라서 부가가치세 운영의 기초가 되는 세금계산서 및 세금계산서합계표제도가 제대로 운영되지 않으면 법인세, 소득세, 지방세 등의 정확한 과세산정이 곤란할 뿐 아니라, 실질적 담세자인 최종소비자에 대한 조세의 전가가 원활하고 적정하게 이루어지는 것을 기대하기 힘들어, 결국 부가가치세제도는 물론이고 세제 전반의 부실한 운영을 초래할 우려가 있다(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217등; 헌재 2015. 7. 30. 2013헌바56등 참조).
(나) ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항의 입법연혁을 살펴보면, 1976. 12. 22. 법률 제2932호로 개정되고, 1994. 
12. 22. 법률 제4812호로 개정되기 전의 구 조세범처벌법은 제11조의2 제1항에서 ‘부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자’가 고의로 세금계산서를 교부하지 아니하거나 세금계산서에 허위의 기재를 한 경우를 처벌하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 정부에 제출하여야 할 자’가 통정 등에 의하여 세금계산서를 교부받지 아니하거나 허위기재의 세금계산서를 교부받은 경우를 처벌하도록 규정하고 있었으나, 재화 등을 공급함이 없이 세금계산서만을 수수한 경우를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니하였다. 
이에 처벌의 공백을 메우기 위하여 1994. 12. 22. 법률 제4812호로 조세범처벌법 개정 시 제11조의2 제4항을 신설함으로써 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 등을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자’를 2년 이하의 징역 또는 세액의 2배 이하의 벌금으로 처벌하는 규정을 도입하였고, 2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정 시 제11조의2 제4항의 법정형을 3년 이하의 징역으로 높이면서 각 호를 두어 ‘부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위’(제3호) 등을 구성요건에 추가하였다. 이후 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 ‘조세범 처벌법’ 전부개정 시 제11조의2의 위치가 제10조로 변경되었고, 문언이 일부 수정되고 법정형 중 벌금형 액수의 상한을 세액의 ‘3배 이하’로 높이면서 그 위치가 제10조 제3항으로 변경되었으며, 2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정 시 및 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정 시 제10조 제3항의 문언이 일부 수정되어 현재에 이르고 있다.
(다) 이와 같은 부가가치세법의 과세 체계, 세금계산서와 세금계산서합계표의 기능 및 ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항의 내용과 입법취지를 종합하면, 이 사건 처벌조항의 적용 대상인 ‘재화 등을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위’는 재화 등을 공급하지 아니한 사람이 자신을 공급자로 기재한 세금계산서를 발급하거나 재화 등을 공급받지 아니한 사람이 자신이 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 발급받는 행위를 의미하고, ‘재화 등을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’는 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 사람이 재화 등의 공급에 관한 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위를 의미한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도14990 판결 참조).
따라서 실물 거래가 아예 존재하지 아니함에도 세금계산서 등의 명의인 사이에 실물 거래가 있었던 것처럼 기재한 세금계산서의 수수 및 세금계산서합계표의 작성ㆍ제출행위가 이 사건 처벌조항의 대상이 됨은 물론, 실물 거래가 존재하는 경우라 하더라도 실물 거래의 당사자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 제3자 명의로 재화 등의 공급에 관한 세금계산서합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우에는 해당 제3자가 위 세금계산서 수수 및 세금계산서 합계표 작성ㆍ제출행위를 한 것으로 볼 수 있으므로, 그가 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 이상 이 사건 처벌조항 범행의 정범이 되고, 실물 거래의 당사자는 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 참조). 
그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 이 사건 처벌조항의 적용대상자가 누구이고 구체적으로 금지되는 행위가 무엇인지 합리적으로 파악할 수 있다고 할 것이고, 법을 해석 또는 집행하는 기관이 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 염려가 있다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
다. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 이 사건 처벌조항은 사실에 부합하지 않는 세금계산서 및 세금계산서합계표의 유통을 근절하여 거래질서 및 세정질서를 확립하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 세금계산서 등의 명의인 사이에 실물 거래가 없었던 경우 해당 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이다.
(2) 이 사건 처벌조항은 조세포탈이나 사업자등록 명의의 대여와는 별개로 실물 거래 없이 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 한 경우 및 실물 거래가 존재하더라도 실물 거래의 당사자가 아닌 제3자의 위임을 받아 해당 제3자의 명의로 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 한 경우를 일률적으로 처벌하고 있으나, 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 이 사건 처벌조항이 침해의 최소성에 위반된다고 보기도 어렵다.
(가) 실물 거래 없이 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 하거나, 실물 거래가 존재하
더라도 실물 거래의 당사자가 아닌 제3자의 위임을 받아 해당 제3자의 명의로 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 한 경우는 부가가치세법상 발급의무가 없는 세금계산서를 수수하거나 부가가치세법상 제출의무가 없는 세금계산서합계표를 제출한 경우로서, 과세관청으로 하여금 실물 거래의 존부나 실물 거래의 당사자 및 거래내용을 파악하기 어렵게 하여 부가가치세의 과세체계를 어지럽히고 부가가치세 등 조세의 포탈로 이어질 가능성이 크다. 
(나) ‘조세범 처벌법’은 제3조 제1항에서 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 등의 조세를 포탈하거나 조세 환급ㆍ공제를 받는 행위를 처벌하도록 규정하고 있고, 제11조에서 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 한 자 등을 처벌하도록 규정하고 있다. 그러나 이 사건 처벌조항은 사실에 부합하지 않는 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위가 조세의 포탈ㆍ회피 또는 강제집행의 면탈 여부와 관계없이 전 단계 세액공제방식을 채택하고 있는 부가가치세 제도의 근간을 훼손할 수 있다는 점에서 이를 처벌하도록 규정한 것으로, ‘조세범 처벌법’ 제3조 또는 제11조와는 구성요건적 행위 태양과 보호법익이 서로 다를 뿐 아니라 어느 한 죄의 불법과 책임 내용에 다른 죄의 그것이 모두 포함되지 않는다.
(다) 부가가치세법은 제60조에서 사업자가 재화 등을 공급하거나 공급받지 않고 세금계산서를 발급하거나 발급받은 경우, 사업자가 재화 등을 공급하고 그 거래상대방이 아닌 타인에게 세금계산서를 발급한 경우, 사업자가 재화 등을 공급받고 그 거래상대방이 아닌 타인 명의의 세금계산서를 발급받은 경우 등에 대하여 가산세를 부과하도록 규정하고 있고, 제39조에서 사업자가 세금계산서를 발급받지 아니하거나 세금계산서합계표를 제출하지 않은 경우 등에는 공급받는 자에 대하여 매입세액 불공제라는 제재를 가하도록 규정하고 있다.  
그러나 매입세액 불공제나 가산세 부과의 경우 이러한 불이익을 감수하고서라도 위법한 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 계속할 경제적 동기가 있을 수 있다는 점에서, 이러한 행정상의 제재만으로 사실에 부합하지 않는 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출과 관련한 위법행위를 근절하기 위한 이 사건 처벌조항의 입법목적을 동등하게 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다.
(3) 사실에 부합하지 않는 세금계산서 및 세금계산서합계표의 유통을 근절하여 거래질서 및 세정질서를 확립하고자 하는 공익은 헌법 제38조에 의하여 부과된 납세의무의 올바른 이행을 확보하기 위한 것으로서 이 사건 처벌조항으로 인하여 제한되는 사익에 비하여 매우 중대하므로, 이 사건 처벌조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(4) 따라서 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙에 반하여 재화 등의 공급거래에 종사하는 사업자의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
6. 이 사건 특정범죄가중법조항에 대한 판단
가. 헌법재판소 선례 
헌법재판소는 이 사건 특정범죄가중법조항 및 이와 동일한 내용을 규정하고 있던 구 특정범죄가중법 조항들에 대하여 수차례 합헌결정을 하였다(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217등; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바244; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바249; 헌재 2016. 5. 26. 2016헌바81; 헌재 2017. 7. 27. 2017헌바226; 헌재 2018. 3. 29. 2016헌바202등 참조). 위 결정들 중 이 사건 가중처벌조항이 가중처벌의 요건으로 규정하고 있는 ‘영리의 목적’의 의미가 모호하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부 및 이 사건 특정범죄가중법조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부에 관한 판단 부분의 요지는 다음과 같다. 
「(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
영리(營利)라 함은 재산상의 이익을 뜻하는 것인데, 이 사건 가중처벌조항이 규제하는 무거래 세금계산서 등의 수수, 허위기재한 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표 등의 제출행위는 그러한 행위 자체를 대가로 하는 경우 이외에 허위의 거래실적을 만들어 금융기관으로부터 대출을 받거나 공사 수주를 받거나 유지하려는 경우 등 다른 재산상의 이익을 위하여 저지를 수도 있으며, 그러한 경우도 정확한 과세자료의 수수질서 확립을 저해한다는 점은 충분히 예상할 수 있다.
그렇다면 이 사건 가중처벌조항 중 ‘영리의 목적’이란 ‘널리 경제적인 이익을 취득할 목적’을 의미한다고 해석할 수 있고, 통상의 판단능력을 가진 수범자라면 위와 같은 의미내용을 별다른 어려움 없이 파악할 수 있다. 나아가 개별적인 사안에서 영리의 목적의 구체적인 내용은 행위자의 주관적 의도와 객관적 상황 등을 종합적으로 고려한 법관의 법 보충작용을 통한 판례에 의하여 합리적으로 결정될 수 있을 것이며, 달리 법관에 의한 자의적인 해석의 위험성이 있다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 가중처벌조항은 죄형법정주의의 명
확성원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부 
(가) 보호법익의 중요성 
이 사건 특정범죄가중법조항의 입법목적은 위와 같은 무거래 세금계산서 수수행위 등이 세정질서의 근간을 흔드는 중대한 범죄임에도 불구하고 그에 대처하는 ‘조세범 처벌법’의 처벌규정으로는 범죄예방에 실효를 거두지 못하고 있는 현실에 대한 반성적 고려에서 비롯된 것이다. 
(나) 가중기준의 합리성 
이 사건 가중처벌조항 위반죄가 국가나 사회에 미치는 악영향은 공급가액등의 합계액이 클수록 가중되므로, 비록 위 합계액이 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라고 할지라도 중요한 기준 가운데 하나임은 분명하고, 그 불법의 정도를 드러낼 수 있는 가장 보편적인 징표라는 점에서 공급가액등의 합계액을 기준으로 하여 단계적으로 가중처벌하고, 벌금형의 필요적 병과 여부를 달리하는 것은 합리적 이유가 있다고 할 것이다. 더구나 이 사건 특정범죄가중법조항은 그 공급가액등의 합계액이 50억 원 이상인 경우에만 적용되는데, 우리나라의 경제 여건 등에 비추어 보았을 때 그 기준액수가 지나치게 낮다고 볼 수도 없다. 
(다) 과잉형벌인지 여부 
이 사건 가중처벌조항에서 정한 법정형은 공급가액등의 합계액이 50억 원 이상인 경우 3년 이상의 유기징역으로 정하여져 있는바, 법관은 나머지 여러 양형요소들을 고려하여 작량감경 없이도 집행유예를 선고할 수 있다. 
또한, 이 사건 벌금병과조항에서 정하고 있는 벌금의 필요적 병과 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제이고, 나아가 조세 관련 범죄의 경우 재산형을 형벌내용으로 포함하는 것이 그 범죄의 특성에 합치하며, 무거래 세금계산서 수수행위 등이 가지는 반사회적, 반윤리적 성격에 비추어 볼 때 이 사건 가중처벌조항 위반자에 대하여 경제적 불이익을 가하고 아울러 그가 부정하게 취득한 이익을 박탈할 필요도 크다. 
입법자료 등을 살펴보면 이 사건 벌금병과조항이 소위 자료상으로부터 불법적으로 취득한 이익을 박탈하는 데 주된 목표를 두고 있었던 것으로 보이는 것은 사실이나, 무거래 세금계산서 등을 수수하는 행위 자체로부터 직접적으로 이익을 취득하지 아니하더라도 금융기관으로부터 대출에 관련된 이익을 얻거나 일정 규모 이상의 입찰자격 등을 취득하는 등 간접적인 이익을 목적으로 무거래 세금계산서를 수수하는 등의 행위 역시 자료상이 출현하는 원인을 제공함과 동시에 필연적으로 조세포탈의 위험을 수반하고 있다는 점에서 이 사건 벌금병과조항을 적용하는 것이 부당하다고 보이지 않는다. 
(라) 이 사건 벌금병과조항이 법관의 양형재량을 과도하게 제한하는지 여부 
이 사건 벌금병과조항에서 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는 것은 일정액 이상의 무거래 세금계산서 수수 등 범죄에 대하여 그 위법성과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 징벌의 강도를 높이고자 한 입법자의 결단이라 보아야 할 것이다. 법관은 구체적 사건에서 이 사건 벌금병과조항을 적용함에 있어 정상에 따라 작량감경 등을 통한 벌금형의 감액을 할 수 있고, 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능하다. 
그렇다면 이 사건 벌금병과조항에 따른 벌금형의 필요적 병과가 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고는 보기 어려워 법관의 양형재량의 범위를 과도하게 제한하고 있다고도 볼 수 없다. 
(마) 소결 
이러한 모든 사정을 고려할 때, 이 사건 특정범죄가중법조항은 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이라고 할 수 없으므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.」 
나. 선례 변경의 필요성 여부 
이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
conclusion: 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 이□□및 청구인○○의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 8.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 벌금병과조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
otherOpinions: 8. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 벌금병과조항에 대한 반대의견
우리는 배수벌금을 필요적으로 병과하는 이 사건 벌금병과조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 이 사건 벌금병과조항은 구‘조세범 처벌법’제10조 제3항에 대한 가중규정으로 세금계산서 등에 기
재된‘공급가액등의 합계액’이 50억 원 이상인 경우 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있다. 그런데 부가가치세의 세율은 10%로 정하여져 있으므로, 이 사건 가중처벌조항 위반자는 법정형 기준으로 3년 이상의 유기징역형과 함께 최소한 10억 원(50억 원×10%×2) 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다.
이 사건 가중처벌조항 위반자가 무거래 세금계산서 등을 이용하여 허위 매입세액 공제 또는 허위 손금산입의 방법으로 조세포탈을 하였거나 위와 같은 범죄행위로 수수료 등 금전적 이익을 얻은 경우 포탈세액에 대한 부과ㆍ징수 내지 범죄수익에 대한 몰수ㆍ추징이 가능함에도 이 사건 벌금병과조항에 의해 고액의 벌금형이 필요적으로 병과된다는 점에서, 불법적으로 취득한 이익을 박탈함과 아울러 범죄자에게 경제적 불이익을 가하여 제재함으로써 과세자료 수수질서의 정상화를 도모할 수 있다는 점을 감안하더라도 이 사건 벌금병과조항은 범죄에 비하여 과도한 경제적 고통을 안겨준다고 할 것이다.
나. 형법상 노역장유치조항은 선고되는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하도록 하고 있으므로, 최소한 10억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과를 예정하고 있는 이 사건 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합될 경우 최소한 500일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다. 즉, 이 사건 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합된 결과 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우에는 이 사건 가중처벌조항에서 정한 징역형 외에 별도의 징역형을 추가로 선고받은 것이나 다름이 없는 결과를 초래할 수 있다.
다. 범죄로부터 생기는 불법수익을 박탈하는 것은 원래 몰수제도의 고유한 기능인데, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하려는 입법방식으로 벌금형이 그 기능을 떠맡는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 벌금형의 병과는 책임원칙에 의해 정해지는 형량의 한계에 머물러야 하고, 행위에 상응하는 책임의 총량은 일정하게 정해져 있을 것이므로, 행위와 책임을 일치시키기 위해서는 징역과 병과되는 벌금 어느 한쪽의 부과량에 따라 다른 한쪽의 부과량이 조정될 수 있어야 한다. 그러나 징역형과 벌금형을 병과하도록 하는 입법형식을 취하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 것은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어 내기 어렵게 한다. 특히 총액벌금형을 택하고 있는 우리나라에서는 자유형과 벌금형을 상호 환산하는 기준이 명확하지 않기 때문에 행위자에 대하여 그의 책임 이상의 처벌을 하게 될 여지가 많다. 이러한 문제는 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다.
라. 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고 하지만 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에게는 선고유예를 할 수 없다. 선고유예는 범행의 가담 정도가 극히 경미하거나 실질적 피해가 거의 없는 경우 등과 같이 유죄임에도 형의 선고를 유예할 만한 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 이루어지므로,‘공급가액등의 합계액’이 50억 원 이상인 경우 최소한 10억 원 이상의 벌금형을 선고하는 사안에서 죄질이나 불법성, 피해의 정도가 경미하다고 보아 선고유예를 한다는 것은 실무상 쉽지 않다. 2018. 1. 7.부터 시행 중인 형법 제62조 제1항에 의하면 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 집행유예가 가능하므로, 이 사건 가중처벌조항 위반죄에 병과되는 고액의 벌금형에 대한 집행유예는 사실상 기대하기 어렵다. 결국 배수벌금형을 필요적으로 병과함에 있어서 작량감경, 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다.
마. 나아가, 공범에 대하여 이 사건 벌금병과조항이 적용되는 경우 특히 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담 정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적ㆍ획일적으로 모든 공범에 대해 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다.
바. 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과 여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고, 벌금 액수의 상한만을 두는 것 내지 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 형식으로서 이득액이 벌금형의 상한을 초과하는 경우 벌금액을 이득액 이하로 부과할 수 있도록 입법하는 방식[예컨대 벌금 슬라이드(slide)제]을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있을 것이다.
사. 이상의 내용을 종합하면, 배수벌금을 필요적으로 병과하는 이 사건 벌금병과조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다.
pansiMatt: 가. 구 ‘조세범 처벌법’(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호 및 구 ‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제3호(이하 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
나. 이 사건 처벌조항이 재화 또는 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)의 공급거래에 종사하는 사업자의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
다. ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제1항 제1호 가운데 구 ‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 가중처벌조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 
라. 이 사건 가중처벌조항과 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구 ‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 벌금병과조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 부가가치세법의 과세 체계, 세금계산서와 세금계산서합계표(이하 ‘세금계산서 등’이라 한다)의 기능 및 ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항의 입법취지 등을 종합하면 이 사건 처벌조항의 적용 대상이 무엇인지 합리적으로 파악할 수 있고, 위 조항이 자의적으로 해석ㆍ집행될 염려가 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 
나. 이 사건 처벌조항은 사실에 부합하지 않는 세금계산서 등의 유통을 근절하여 거래질서 및 세정질서를 확립하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 세금계산서 등의 명의인 사이에 실물 거래가 없었던 경우 해당 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이다. 세금계산서 등의 명의인 사이에 실물 거래가 없었음에도 해당 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 한 경우는 부가가치세의 과세체계를 어지럽히고 조세 포탈로 이어질 가능성이 크며, 처벌조항의 구성요건과 보호법익은 ‘조세범 처벌법’ 제3조 또는 제11조의 그것과 다르고, 매입세액 불공제나 가산세 부과 등 행정상의 제재만으로 입법목적을 동등하게 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다. 그리고 사실에 부합하지 않는 세금계산서 등의 유통을 근절하여 거래질서 및 세정질서를 확립하고자 하는 공익은 헌법 제38조의 납세의무의 이행을 확보하기 위한 것으로 매우 중대하다. 따라서 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙에 반하여 재화 등의 공급거래에 종사하는 사업자의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
다. 이 사건 가중처벌조항 중 ‘영리의 목적’이란 ‘널리 경제적인 이익을 취득할 목적’을 의미한다고 해석할 수 있으므로, 위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
라. 이 사건 가중처벌조항 및 이 사건 벌금병과
조항에서 규율하는 서류들을 실물 거래 없이 수수하거나 거짓으로 작성하여 정부에 제출하는 행위가 조세질서에 미치는 악영향이 크고, 공급가액등의 합계액이 불법의 정도를 드러낼 수 있는 가장 보편적인 징표라는 점에서 공급가액등의 합계액을 기준으로 하여 단계적으로 가중처벌하고, 벌금형의 필요적 병과 여부를 달리하는 것은 합리적 이유가 있다. 법관은 작량감경 없이도 집행유예를 선고할 수 있고, 작량감경 등을 통한 벌금형의 감액 및 벌금형만의 선고유예도 가능하다. 따라서 위 조항들은 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배되지 않는다. 
재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 이 사건 벌금병과조항에 대한 반대의견
포탈세액에 대한 부과ㆍ징수 내지 범죄수익에 대한 몰수ㆍ추징이 가능한 경우에도 배수벌금을 필요적으로 병과하는 것은 범죄에 비하여 과도한 경제적 고통을 안겨주는 것이고, 벌금병과조항과 형법상 노역장유치 조항이 결합된 결과 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받는 경우에는 별도의 징역형을 추가로 선고받은 것과 다름없게 된다.
우리나라의 총액벌금형 제도 하에서는 자유형과 벌금형의 상호 환산 기준이 명확하지 않아 행위자의 책임 이상으로 처벌하게 될 여지가 많은데, 이러한 문제는 배수벌금이 필요적으로 병과될 경우 배가된다. 배수벌금형의 필요적 병과 시 작량감경, 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성 등을 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있고, 정범의 공급가액등의 합계액을 기준으로 공범에게도 일률적ㆍ획일적으로 배수벌금을 필요적으로 병과하는 것은 공범에게 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다. 
이와 같은 점을 종합하면, 이 사건 벌금병과조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하여 헌법에 위반된다.
adjobtTxt: 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호
구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제3호
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제1항 제1호 가운데 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정된 것) 제3조 제1항
조세범 처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 개정된 것) 제11조
조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정된 것) 제10조 제3항
refrnPrcdnt: 가. 헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75, 판례집 25-1, 447, 454
헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217등, 판례집 25-2하, 673, 684
헌재 2015. 7. 30. 2013헌바56등, 판례집 27-2상, 85, 95-96
다. 헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217등, 판례집 25-2하, 673, 685-686 
라. 헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217등, 판례집 25-2하, 673, 687-689
event: 청 구 인1. 이○○(2017헌바504)
2. 권○○(2018헌바336)
3. 이□□(2018헌바336)
4. ○○ 주식회사(2018헌바336)
대표이사 김○○
청구인들 대리인 법무법인 평원
담당변호사 정영주 외 
5인
당해사건1. 서울고등법원 2017노1791 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)등(2017헌바504)
2. 서울고등법원 2017노2740 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)등(2018헌바336)
eventCol1: 청구인|1. 이○○(2017헌바504)
2. 권○○(2018헌바336)
3. 이□□(2018헌바336)
4. ○○ 주식회사(2018헌바336)대표이사 김○○
eventCol3: 당해사건|1.서울고등법원 2017노1791 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)등(2017헌바504)
2.서울고등법원 2017노2740 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)등(2018헌바336)
reason: 1. 사건개요
가. 2017헌바504
(1) 청구인 이○○은 무자료 폐동(銅, 구리)을 유통하는 자로서, 한○○, 이△△, 이▽▽, 이☓☓ 등과 공모하여, 사실은 위 청구인과 한○○ 등이 주식회사 □□ 등에 무자료 폐동을 공급하였을 뿐 이△△가 해당 업체에 이를 공급하지 않았음에도, 이△△가 자신의 명의로 비철도소매업체 사업자등록을 한 ‘△△’ 명의로 주식회사 □□ 등에 세금계산서를 발급하는 수법으로, 2013. 1. 24.부터 2013. 6. 17.까지 영리의 목적으로 재화의 공급 없이 공급가액 합계 21,122,203,145원 상당의 세금계산서를 발급하고, 한○○, 이▽▽, 이☓☓ 등과 공모하여 2011. 7. 25.경부터 2014. 1. 24.경까지 영리의 목적으로 공급가액 합계 88,696,404,776원 상당의 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출하였다는 범죄사실로, 1심 및 항소심에서 징역 3년 6월 및 벌금 110억 원을 선고받았다[수원지방법원 2017. 5. 26. 선고 2016고합300, 513(병합), 2017고합131(병합), 서울고등법원 2017. 11. 24. 선고 2017노1791]. 이에 위 청구인이 상고하였으나(대법원 2017도20770), 2018. 2. 28. 상고가 기각되었다.
(2) 한편, 위 청구인은 항소심 계속 중 ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항 및 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조의2에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2017. 11. 7. 위 신청이 기각되자, 위 조항들에 대하여 2017. 12. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2018헌바336
(1) 청구인 권○○은 ▽▽ 주식회사(이하 ‘▽▽’이라 한다) 및 청구인 ○○ 주식회사(이하 ‘청구인 ○○’라 한다)의 실제 운영자이고, 청구인 이□□는 ☓☓의 대표자이다.
청구인 권○○은 2013. 10. 25.경부터 2015. 1. 23.경까지 ▽▽ 및 청구인 ○○의 운영과 관련하여 영리의 목적으로 재화나 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)의 공급 없이 공급가액 합계 123,660,653,770원의 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출하였다는 등의 범죄사실로, 청구인 이□□는 2014. 7. 1.경부터 같은 해 12. 19.경까지 ☓☓의 운영과 관련하여 영리의 목적으로 재화 등의 공급 없이 공급가액 합계 28,493,040,300원 상당의 세금계산서를 발급하거나 거짓으로 기재한 세금계산서합계표를 제출하였다는 범죄사실로, 청구인 ○○는 실제 운영자인 청구인 권○○이 ○○의 업무에 관하여 위와 같은 위법행위를 하였다는 범죄사실로, 2017. 8. 18. 각각 1심에서 유죄판결을 선고받았다[의정부지방법원 고양지원 2015고합135, 2017고합50(병합)].
(2) 위 청구인들은 1심 판결에 불복하여 항소하고(서울고등법원 2017노2740), 항소심 계속 중인 2017. 10. 27. ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항 및 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조의2에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2018. 6. 27. 위 신청이 각하되자, 위 조항들에 대하여 2018. 8. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(3) 한편, 2018. 6. 27. 선고된 당해 사건 법원의 항소심 판결 및 2018. 11. 29. 선고된 대법원의 파기환송 판결(2018도11253)에 따른 환송 후 항소심(서울고등법원 2018노3451)에서 위 청구인들에 대한 공소장변경이 이루어졌다. 청구인 권○○에 대한 변경된 공소사실은 위 청구인이 ▽▽ 운영 중 재화 등의 공급 없이 공급가액 합계 90,952,955,890원 상당의 세금계산서를 발급하거나 발급받았고, 청구인 ○○ 운영 중 재화 등의 공급 없이 공급가액 합계 24,540,691,680원 상당의 세금계산서를 발급받았다는 것이고, 청구인 이□□에 대한 변경된 공소사실은 위 청구인이 재화 등의 공급 없이 공급가액 합계 28,493,040,300원 상당의 세금계산서를 발급하였다는 것이며, 청구인 ○○에 대한 변경된 공소사실은 실제 운영자인 청구인 권○○이 청구인 ○○의 업무에 관하여 위와 같은 위법행위를 하였다는 것이다.
(4) 환송 후 항소심 법원은 2019. 6. 27. 청구인 권○○에 대하여는 ▽▽ 관련 일부 공소사실만 유죄로 인정하고 ▽▽ 관련 나머지 공소사실과 청구인 ○○ 관련 공소사실은 무죄로 판단하여 징역 1년 6월 및 벌금 52억 원을 선고하였고, 청구인 이□□ 및 청구인 ○○에 대하여는 무죄를 선고하였다. 위 판결에 대하여 검사는 상고하지 아니하고 청구인 권○○만 상고하였으나(대법원 2019도9766), 2019. 9. 25. 상고가 기각
되었다.
2. 심판대상
가. 2017헌바504
청구인 이○○은 ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항 및 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조의2 전부에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 위 청구인은 재화 등의 공급 없이 세금계산서를 발급하고 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출하였다는 범죄사실로 유죄판결을 받고 해당 세금계산서 및 세금계산서합계표의 공급가액 합계가 50억 원 이상이라는 이유로 징역형이 가중되고 벌금형이 병과되었으므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
나. 2018헌바336
청구인 권○○, 청구인 이□□ 및 청구인 ○○는 ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항 및 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제8조의2 전부에 대하여 이 사건 심판청구를 하였다. 그러나 앞서 본 바와 같은 당해 사건에 대한 환송 후 항소심에서의 공소장 변경을 통하여, 청구인 권○○은 재화 등의 공급 없이 세금계산서를 발급하거나 발급받았다는 범죄사실로 유죄판결을 받고 해당 세금계산서의 공급가액 합계가 50억 원 이상이라는 이유로 징역형이 가중되고 벌금형이 병과되었으며, 청구인 ○○는 실제 운영자인 청구인 권○○이 재화 등의 공급 없이 세금계산서를 발급받았다는 공소사실로 재판을 받았고, 청구인 이□□는 재화 등의 공급 없이 세금계산서를 발급하였다는 공소사실로 재판을 받았으므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.
다. 이 사건 심판대상
(1) 2017헌바504 사건의 심판대상은 구 ‘조세범 처벌법’(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호, 구 ‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제3호(이하 위 조항들을 합하여 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다), ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제1항 제1호 가운데 구 ‘조세범 처벌법’(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 가중처벌조항’이라 한다) 및 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제8조의2 제2항 중 제1항 제1호 가운데 구 ‘조세범 처벌법’ (2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항에 관한 부분(이하 ‘이 사건 벌금병과조항’이라 하고, 이 사건 가중처벌조항과 합하여 ‘이 사건 특정범죄가중법조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
(2) 2018헌바336 사건의 심판대상은 구 ‘조세범 처벌법’(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제3항 제1호 및 이 사건 특정범죄가중법조항이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것)
제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등) ③ 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표, 매입처별계산서합계표에 기재된 매출ㆍ매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1.부가가치세법에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위
구 조세범 처벌법(2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정되고, 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것)
제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등) ③ 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표, 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표, 매입처별계산서합계표에 기재된 매출ㆍ매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
3.부가가치세법에 따른 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법
률 제10210호로 개정된 것)
제8조의2(세금계산서 교부의무 위반 등의 가중처벌) ① 영리를 목적으로"조세범 처벌법"제10조 제3항 및 제4항 전단의 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표ㆍ매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출ㆍ매입금액의 합계액(이하 이 조에서 "공급가액등의 합계액"이라 한다)이 50억 원 이상인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 제1항의 경우에는 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과한다.
3. 청구인들의 주장
가. 2017헌바504
(1) 폐동 등 폐자원 공급거래의 경우 매입의 근거 자료 없이 현금으로 거래되는 경우가 많은바, 실제로 재화 등을 공급하는 거래(이하 ‘실물 거래’라 한다)가 존재함에도 실물 거래의 공급자 또는 공급받은 자(이하 ‘실물 거래의 당사자’라 한다)와 세금계산서 또는 세금계산서합계표에 공급자 또는 공급받은 자로 기재된 자(이하 ‘세금계산서 등의 명의인’이라 한다)가 불일치하는 경우가 발생할 수 있다. 그러므로 실물 거래의 과정에서 명의대여나 조세포탈이 이루어진 경우 이를 처벌하는 것은 별론으로 하더라도, 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치한다는 이유로 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위 자체를 형사처벌하고, 공급가액의 합계에 따라 가중처벌까지 하는 것은 지나친 규제이다. 따라서 심판대상조항은 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하고, 책임에 기초하지 않은 형벌을 예정하여 죄형법정주의 및 과잉금지원칙에도 위배된다.
(2) 실물 거래가 존재함에도 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치한다는 이유로 조세포탈 여부 등 거래의 실질을 따지지 않고 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 일률적으로 처벌하는 것은 평등원칙에 위반된다. 또한, 2014년 폐동 거래와 관련된 부가가치세 매입자납부제도가 신설되어 매입자가 직접 부가가치세를 납부하고 있음에도 위와 같은 행위를 2013년 이전과 동일하게 처벌하는 것은 평등원칙에 위반된다.
(3) 실물 거래가 존재하나 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치하는 경우에는 ‘조세범 처벌법’ 제3조, 제10조, 제11조 중 어느 규정의 적용 대상이 되는지 불명확하므로, 심판대상조항은 죄형법정주의에 위배된다.
나. 2018헌바336
이 사건 청구인들의 주장은 이 사건 특정범죄가중법조항에 가중처벌의 요건으로 규정된 ‘영리의 목적’의 의미가 모호하여 죄형법정주의에 위배된다는 주장이 추가된 것 외에는 2017헌바504 사건 청구인의 주장과 같은 취지이다.
4. 청구인 이□□ 및 청구인 ○○의 심판청구에 대한 판단
헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다. 그런데 당해 사건이 형사사건이고, 청구인의 유ㆍ무죄가 확정되지 아니한 상태에서는 처벌의 근거가 되는 형벌조항의 위헌확인을 구하는 청구에 대하여 위와 같은 의미에서의 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이나, 청구인에 대한 무죄판결이 확정된 경우에는 처벌조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어, 청구인에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 된다. 따라서 이러한 경우 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
앞서 본 바와 같이 청구인 이□□ 및 청구인 ○○에 대하여는 심판대상조항이 적용되는 공소사실 전부에 대한 무죄판결이 확정되었으므로, 위 청구인들의 심판청구는 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
5. 이 사건 처벌조항에 대한 판단
가. 쟁점의 정리
(1) 청구인 이○○ 및 청구인 권○○은 실물 거래가 존재하나 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치하는 경우 ‘조세범 처벌법’ 제3조, 제10조, 제11조 중 어느 규정이 적용되는지 불명확하여 죄형법정주의에 위배된다고 주장한다. 위 주장은 실물 거래가 존재하나 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치하는 경우 이 사건 처벌조항이 적용되는지 여부가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에
위배된다는 취지로 볼 수 있으므로, 이에 대하여 살펴본다.
(2) 실물 거래가 존재하나 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치하는 경우에도 이 사건 처벌조항이 적용될 경우, 이 사건 처벌조항이 실물 거래의 과정에서 명의대여나 조세포탈이 있었는지 여부와 관계없이 해당 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
제한되는 기본권과 관련하여서는, 이 사건 처벌조항은 재화 등의 공급거래에 종사하는 부가가치세법상 사업자에 대하여 실물 거래의 존부 및 내용에 부합하는 세금계산서의 발급 및 세금계산서합계표의 제출을 강제한다고 볼 수 있으므로, 이러한 점에서 직업수행의 자유를 제한한다. 청구인 이○○ 및 청구인 권○○은 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권의 침해를 주장하나, 위와 같은 기본권은 일반조항적ㆍ보충적 성격을 지닌 기본권이므로, 직업수행의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권의 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240 등 참조).
한편, 위 청구인들은 이 사건 처벌조항이 실물 거래가 있는 경우에도 조세포탈 여부 등 거래의 실질을 따지지 않고 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치한다는 이유로 세금계산서의 발급 또는 세금계산서합계표의 제출 행위를 일률적으로 처벌하는 것이 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 위 주장은 과잉금지원칙 위반 주장에 포섭될 수 있는 내용이다. 위 청구인들은 2014년부터 폐동 거래와 관련된 부가가치세 매입자납부제도가 시행되어 그에 따른 부가가치세 납부가 이루어지고 있는데도 2013년 이전과 동일하게 처벌하는 것이 평등원칙에 위반된다는 취지의 주장도 하고 있으나, 위 청구인들이 두 개의 비교집단 간 불합리한 차별취급이 존재한다는 점을 구체적으로 주장하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 위 주장 또한 결국 이 사건 처벌조항이 실물 거래 과정에서의 조세포탈 여부와 관계없이 실물 거래의 당사자와 세금계산서 등의 명의인이 불일치한다는 이유로 처벌하는 것이 과도하다는 취지의 주장으로 볼 수 있다.
따라서 이 사건 처벌조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부 및 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙에 위반하여 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 차례로 살펴보기로 한다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 심사기준
죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다. 여기에서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어야 한다는 것을 의미하는 것이 아니라, 입법자의 입법의도, 즉 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지에 관하여 건전한 일반상식과 통상적인 법감정을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도로 규정되어야 함을 의미한다. 다만, 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 적용 단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없는 이상, 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다(헌재 2013. 6. 27. 2011헌바75).
(2) 판단
(가) 우리나라의 부가가치세제도는 일정 기간 중 각 사업자의 매출액 전체에 대하여 세율을 적용하여 계산한 매출세액에서 매입 시 거래징수된 매입세액을 공제한 금액을 납부세액으로 정하는 ‘전 단계 세액공제법’을 채택하고 있는데, 그 전제로 공제할 매입세액을 증명하기 위한 세금계산서제도가 필수적으로 요구된다. 세금계산서는 재화 등을 공급하는 사업자에게는 매출세액의 증빙서류가 되고, 공급받는 사업자에게는 매입세액의 증빙서류가 되어 매입세액의 공제를 통한 부가가치세액의 과세자료가 될 뿐만 아니라, 매출과 비용을 증빙하는 증빙서류로서 법인세와 소득세 등의 과세표준 및 세액의 결정에 있어서도 중요한 과세자료가 되며, 세금계산서합계표도 세금계산서와 유사한 기능을 수행한다. 따라서 부가가치세 운영의 기초가 되는 세금계산서 및 세금계산서합계표제도가 제대로 운영되지 않으면 법인세, 소득세, 지방세 등의 정확한 과세산정이 곤란할 뿐 아니라, 실질적 담세자인 최종소비자에 대한 조세의 전가가 원활하고 적정하게 이루어지는 것을 기대하기 힘들어, 결국 부가가치세제도는 물론이고 세제 전반의 부실한 운영을 초래할 우려가 있다(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217등; 헌재 2015. 7. 30. 2013헌바56등 참조).
(나) ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항의 입법연혁을 살펴보면, 1976. 12. 22. 법률 제2932호로 개정되고, 1994.
12. 22. 법률 제4812호로 개정되기 전의 구 조세범처벌법은 제11조의2 제1항에서 ‘부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자’가 고의로 세금계산서를 교부하지 아니하거나 세금계산서에 허위의 기재를 한 경우를 처벌하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 정부에 제출하여야 할 자’가 통정 등에 의하여 세금계산서를 교부받지 아니하거나 허위기재의 세금계산서를 교부받은 경우를 처벌하도록 규정하고 있었으나, 재화 등을 공급함이 없이 세금계산서만을 수수한 경우를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니하였다.
이에 처벌의 공백을 메우기 위하여 1994. 12. 22. 법률 제4812호로 조세범처벌법 개정 시 제11조의2 제4항을 신설함으로써 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 등을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자’를 2년 이하의 징역 또는 세액의 2배 이하의 벌금으로 처벌하는 규정을 도입하였고, 2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정 시 제11조의2 제4항의 법정형을 3년 이하의 징역으로 높이면서 각 호를 두어 ‘부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위’(제3호) 등을 구성요건에 추가하였다. 이후 2010. 1. 1. 법률 제9919호로 ‘조세범 처벌법’ 전부개정 시 제11조의2의 위치가 제10조로 변경되었고, 문언이 일부 수정되고 법정형 중 벌금형 액수의 상한을 세액의 ‘3배 이하’로 높이면서 그 위치가 제10조 제3항으로 변경되었으며, 2012. 1. 26. 법률 제11210호로 개정 시 및 2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정 시 제10조 제3항의 문언이 일부 수정되어 현재에 이르고 있다.
(다) 이와 같은 부가가치세법의 과세 체계, 세금계산서와 세금계산서합계표의 기능 및 ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항의 내용과 입법취지를 종합하면, 이 사건 처벌조항의 적용 대상인 ‘재화 등을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위’는 재화 등을 공급하지 아니한 사람이 자신을 공급자로 기재한 세금계산서를 발급하거나 재화 등을 공급받지 아니한 사람이 자신이 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 발급받는 행위를 의미하고, ‘재화 등을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위’는 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 사람이 재화 등의 공급에 관한 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출한 행위를 의미한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도14990 판결 참조).
따라서 실물 거래가 아예 존재하지 아니함에도 세금계산서 등의 명의인 사이에 실물 거래가 있었던 것처럼 기재한 세금계산서의 수수 및 세금계산서합계표의 작성ㆍ제출행위가 이 사건 처벌조항의 대상이 됨은 물론, 실물 거래가 존재하는 경우라 하더라도 실물 거래의 당사자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 제3자 명의로 재화 등의 공급에 관한 세금계산서합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우에는 해당 제3자가 위 세금계산서 수수 및 세금계산서 합계표 작성ㆍ제출행위를 한 것으로 볼 수 있으므로, 그가 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 이상 이 사건 처벌조항 범행의 정범이 되고, 실물 거래의 당사자는 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도13433 판결 참조).
그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 이 사건 처벌조항의 적용대상자가 누구이고 구체적으로 금지되는 행위가 무엇인지 합리적으로 파악할 수 있다고 할 것이고, 법을 해석 또는 집행하는 기관이 이를 자의적으로 해석하거나 집행할 염려가 있다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 처벌조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
다. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 이 사건 처벌조항은 사실에 부합하지 않는 세금계산서 및 세금계산서합계표의 유통을 근절하여 거래질서 및 세정질서를 확립하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 세금계산서 등의 명의인 사이에 실물 거래가 없었던 경우 해당 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이다.
(2) 이 사건 처벌조항은 조세포탈이나 사업자등록 명의의 대여와는 별개로 실물 거래 없이 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 한 경우 및 실물 거래가 존재하더라도 실물 거래의 당사자가 아닌 제3자의 위임을 받아 해당 제3자의 명의로 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 한 경우를 일률적으로 처벌하고 있으나, 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 이 사건 처벌조항이 침해의 최소성에 위반된다고 보기도 어렵다.
(가) 실물 거래 없이 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 하거나, 실물 거래가 존재하
더라도 실물 거래의 당사자가 아닌 제3자의 위임을 받아 해당 제3자의 명의로 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 한 경우는 부가가치세법상 발급의무가 없는 세금계산서를 수수하거나 부가가치세법상 제출의무가 없는 세금계산서합계표를 제출한 경우로서, 과세관청으로 하여금 실물 거래의 존부나 실물 거래의 당사자 및 거래내용을 파악하기 어렵게 하여 부가가치세의 과세체계를 어지럽히고 부가가치세 등 조세의 포탈로 이어질 가능성이 크다.
(나) ‘조세범 처벌법’은 제3조 제1항에서 사기 기타 부정한 행위로써 부가가치세 등의 조세를 포탈하거나 조세 환급ㆍ공제를 받는 행위를 처벌하도록 규정하고 있고, 제11조에서 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 한 자 등을 처벌하도록 규정하고 있다. 그러나 이 사건 처벌조항은 사실에 부합하지 않는 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위가 조세의 포탈ㆍ회피 또는 강제집행의 면탈 여부와 관계없이 전 단계 세액공제방식을 채택하고 있는 부가가치세 제도의 근간을 훼손할 수 있다는 점에서 이를 처벌하도록 규정한 것으로, ‘조세범 처벌법’ 제3조 또는 제11조와는 구성요건적 행위 태양과 보호법익이 서로 다를 뿐 아니라 어느 한 죄의 불법과 책임 내용에 다른 죄의 그것이 모두 포함되지 않는다.
(다) 부가가치세법은 제60조에서 사업자가 재화 등을 공급하거나 공급받지 않고 세금계산서를 발급하거나 발급받은 경우, 사업자가 재화 등을 공급하고 그 거래상대방이 아닌 타인에게 세금계산서를 발급한 경우, 사업자가 재화 등을 공급받고 그 거래상대방이 아닌 타인 명의의 세금계산서를 발급받은 경우 등에 대하여 가산세를 부과하도록 규정하고 있고, 제39조에서 사업자가 세금계산서를 발급받지 아니하거나 세금계산서합계표를 제출하지 않은 경우 등에는 공급받는 자에 대하여 매입세액 불공제라는 제재를 가하도록 규정하고 있다.
그러나 매입세액 불공제나 가산세 부과의 경우 이러한 불이익을 감수하고서라도 위법한 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출 행위를 계속할 경제적 동기가 있을 수 있다는 점에서, 이러한 행정상의 제재만으로 사실에 부합하지 않는 세금계산서의 발급ㆍ세금계산서합계표의 제출과 관련한 위법행위를 근절하기 위한 이 사건 처벌조항의 입법목적을 동등하게 달성할 수 있다고 단정하기 어렵다.
(3) 사실에 부합하지 않는 세금계산서 및 세금계산서합계표의 유통을 근절하여 거래질서 및 세정질서를 확립하고자 하는 공익은 헌법 제38조에 의하여 부과된 납세의무의 올바른 이행을 확보하기 위한 것으로서 이 사건 처벌조항으로 인하여 제한되는 사익에 비하여 매우 중대하므로, 이 사건 처벌조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(4) 따라서 이 사건 처벌조항이 과잉금지원칙에 반하여 재화 등의 공급거래에 종사하는 사업자의 직업수행의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
6. 이 사건 특정범죄가중법조항에 대한 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 이 사건 특정범죄가중법조항 및 이와 동일한 내용을 규정하고 있던 구 특정범죄가중법 조항들에 대하여 수차례 합헌결정을 하였다(헌재 2013. 12. 26. 2012헌바217등; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바244; 헌재 2015. 12. 23. 2015헌바249; 헌재 2016. 5. 26. 2016헌바81; 헌재 2017. 7. 27. 2017헌바226; 헌재 2018. 3. 29. 2016헌바202등 참조). 위 결정들 중 이 사건 가중처벌조항이 가중처벌의 요건으로 규정하고 있는 ‘영리의 목적’의 의미가 모호하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부 및 이 사건 특정범죄가중법조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부에 관한 판단 부분의 요지는 다음과 같다.
"(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
영리(營利)라 함은 재산상의 이익을 뜻하는 것인데, 이 사건 가중처벌조항이 규제하는 무거래 세금계산서 등의 수수, 허위기재한 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표 등의 제출행위는 그러한 행위 자체를 대가로 하는 경우 이외에 허위의 거래실적을 만들어 금융기관으로부터 대출을 받거나 공사 수주를 받거나 유지하려는 경우 등 다른 재산상의 이익을 위하여 저지를 수도 있으며, 그러한 경우도 정확한 과세자료의 수수질서 확립을 저해한다는 점은 충분히 예상할 수 있다.
그렇다면 이 사건 가중처벌조항 중 ‘영리의 목적’이란 ‘널리 경제적인 이익을 취득할 목적’을 의미한다고 해석할 수 있고, 통상의 판단능력을 가진 수범자라면 위와 같은 의미내용을 별다른 어려움 없이 파악할 수 있다. 나아가 개별적인 사안에서 영리의 목적의 구체적인 내용은 행위자의 주관적 의도와 객관적 상황 등을 종합적으로 고려한 법관의 법 보충작용을 통한 판례에 의하여 합리적으로 결정될 수 있을 것이며, 달리 법관에 의한 자의적인 해석의 위험성이 있다고 보기도 어렵다.
따라서 이 사건 가중처벌조항은 죄형법정주의의 명
확성원칙에 위반되지 아니한다.
(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
(가) 보호법익의 중요성
이 사건 특정범죄가중법조항의 입법목적은 위와 같은 무거래 세금계산서 수수행위 등이 세정질서의 근간을 흔드는 중대한 범죄임에도 불구하고 그에 대처하는 ‘조세범 처벌법’의 처벌규정으로는 범죄예방에 실효를 거두지 못하고 있는 현실에 대한 반성적 고려에서 비롯된 것이다.
(나) 가중기준의 합리성
이 사건 가중처벌조항 위반죄가 국가나 사회에 미치는 악영향은 공급가액등의 합계액이 클수록 가중되므로, 비록 위 합계액이 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라고 할지라도 중요한 기준 가운데 하나임은 분명하고, 그 불법의 정도를 드러낼 수 있는 가장 보편적인 징표라는 점에서 공급가액등의 합계액을 기준으로 하여 단계적으로 가중처벌하고, 벌금형의 필요적 병과 여부를 달리하는 것은 합리적 이유가 있다고 할 것이다. 더구나 이 사건 특정범죄가중법조항은 그 공급가액등의 합계액이 50억 원 이상인 경우에만 적용되는데, 우리나라의 경제 여건 등에 비추어 보았을 때 그 기준액수가 지나치게 낮다고 볼 수도 없다.
(다) 과잉형벌인지 여부
이 사건 가중처벌조항에서 정한 법정형은 공급가액등의 합계액이 50억 원 이상인 경우 3년 이상의 유기징역으로 정하여져 있는바, 법관은 나머지 여러 양형요소들을 고려하여 작량감경 없이도 집행유예를 선고할 수 있다.
또한, 이 사건 벌금병과조항에서 정하고 있는 벌금의 필요적 병과 여부는 원칙적으로 입법정책의 문제이고, 나아가 조세 관련 범죄의 경우 재산형을 형벌내용으로 포함하는 것이 그 범죄의 특성에 합치하며, 무거래 세금계산서 수수행위 등이 가지는 반사회적, 반윤리적 성격에 비추어 볼 때 이 사건 가중처벌조항 위반자에 대하여 경제적 불이익을 가하고 아울러 그가 부정하게 취득한 이익을 박탈할 필요도 크다.
입법자료 등을 살펴보면 이 사건 벌금병과조항이 소위 자료상으로부터 불법적으로 취득한 이익을 박탈하는 데 주된 목표를 두고 있었던 것으로 보이는 것은 사실이나, 무거래 세금계산서 등을 수수하는 행위 자체로부터 직접적으로 이익을 취득하지 아니하더라도 금융기관으로부터 대출에 관련된 이익을 얻거나 일정 규모 이상의 입찰자격 등을 취득하는 등 간접적인 이익을 목적으로 무거래 세금계산서를 수수하는 등의 행위 역시 자료상이 출현하는 원인을 제공함과 동시에 필연적으로 조세포탈의 위험을 수반하고 있다는 점에서 이 사건 벌금병과조항을 적용하는 것이 부당하다고 보이지 않는다.
(라) 이 사건 벌금병과조항이 법관의 양형재량을 과도하게 제한하는지 여부
이 사건 벌금병과조항에서 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는 것은 일정액 이상의 무거래 세금계산서 수수 등 범죄에 대하여 그 위법성과 비난가능성의 정도를 높게 평가하여 징벌의 강도를 높이고자 한 입법자의 결단이라 보아야 할 것이다. 법관은 구체적 사건에서 이 사건 벌금병과조항을 적용함에 있어 정상에 따라 작량감경 등을 통한 벌금형의 감액을 할 수 있고, 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능하다.
그렇다면 이 사건 벌금병과조항에 따른 벌금형의 필요적 병과가 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 것이라고는 보기 어려워 법관의 양형재량의 범위를 과도하게 제한하고 있다고도 볼 수 없다.
(마) 소결
이러한 모든 사정을 고려할 때, 이 사건 특정범죄가중법조항은 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이라고 할 수 없으므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다."
나. 선례 변경의 필요성 여부
이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 사정 변경이나 필요성이 인정되지 않고 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지하기로 한다.
7. 결  론
심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 이□□ 및 청구인 ○○의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 8.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 벌금병과조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.
8. 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 벌금병과조항에 대한 반대의견
우리는 배수벌금을 필요적으로 병과하는 이 사건 벌금병과조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 이 사건 벌금병과조항은 구 ‘조세범 처벌법’ 제10조 제3항에 대한 가중규정으로 세금계산서 등에 기
재된 ‘공급가액등의 합계액’이 50억 원 이상인 경우 공급가액등의 합계액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있다. 그런데 부가가치세의 세율은 10%로 정하여져 있으므로, 이 사건 가중처벌조항 위반자는 법정형 기준으로 3년 이상의 유기징역형과 함께 최소한 10억 원(50억 원×10%×2) 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다.
이 사건 가중처벌조항 위반자가 무거래 세금계산서 등을 이용하여 허위 매입세액 공제 또는 허위 손금산입의 방법으로 조세포탈을 하였거나 위와 같은 범죄행위로 수수료 등 금전적 이익을 얻은 경우 포탈세액에 대한 부과ㆍ징수 내지 범죄수익에 대한 몰수ㆍ추징이 가능함에도 이 사건 벌금병과조항에 의해 고액의 벌금형이 필요적으로 병과된다는 점에서, 불법적으로 취득한 이익을 박탈함과 아울러 범죄자에게 경제적 불이익을 가하여 제재함으로써 과세자료 수수질서의 정상화를 도모할 수 있다는 점을 감안하더라도 이 사건 벌금병과조항은 범죄에 비하여 과도한 경제적 고통을 안겨준다고 할 것이다.
나. 형법상 노역장유치조항은 선고되는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하도록 하고 있으므로, 최소한 10억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과를 예정하고 있는 이 사건 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합될 경우 최소한 500일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다. 즉, 이 사건 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합된 결과 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우에는 이 사건 가중처벌조항에서 정한 징역형 외에 별도의 징역형을 추가로 선고받은 것이나 다름이 없는 결과를 초래할 수 있다.
다. 범죄로부터 생기는 불법수익을 박탈하는 것은 원래 몰수제도의 고유한 기능인데, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하려는 입법방식으로 벌금형이 그 기능을 떠맡는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 벌금형의 병과는 책임원칙에 의해 정해지는 형량의 한계에 머물러야 하고, 행위에 상응하는 책임의 총량은 일정하게 정해져 있을 것이므로, 행위와 책임을 일치시키기 위해서는 징역과 병과되는 벌금 어느 한쪽의 부과량에 따라 다른 한쪽의 부과량이 조정될 수 있어야 한다. 그러나 징역형과 벌금형을 병과하도록 하는 입법형식을 취하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 것은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어 내기 어렵게 한다. 특히 총액벌금형을 택하고 있는 우리나라에서는 자유형과 벌금형을 상호 환산하는 기준이 명확하지 않기 때문에 행위자에 대하여 그의 책임 이상의 처벌을 하게 될 여지가 많다. 이러한 문제는 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다.
라. 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고 하지만 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에게는 선고유예를 할 수 없다. 선고유예는 범행의 가담 정도가 극히 경미하거나 실질적 피해가 거의 없는 경우 등과 같이 유죄임에도 형의 선고를 유예할 만한 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 이루어지므로, ‘공급가액등의 합계액’이 50억 원 이상인 경우 최소한 10억 원 이상의 벌금형을 선고하는 사안에서 죄질이나 불법성, 피해의 정도가 경미하다고 보아 선고유예를 한다는 것은 실무상 쉽지 않다. 2018. 1. 7.부터 시행 중인 형법 제62조 제1항에 의하면 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 집행유예가 가능하므로, 이 사건 가중처벌조항 위반죄에 병과되는 고액의 벌금형에 대한 집행유예는 사실상 기대하기 어렵다. 결국 배수벌금형을 필요적으로 병과함에 있어서 작량감경, 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다.
마. 나아가, 공범에 대하여 이 사건 벌금병과조항이 적용되는 경우 특히 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담 정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적ㆍ획일적으로 모든 공범에 대해 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다.
바. 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과 여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고, 벌금 액수의 상한만을 두는 것 내지 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 형식으로서 이득액이 벌금형의 상한을 초과하는 경우 벌금액을 이득액 이하로 부과할 수 있도록 입법하는 방식[예컨대 벌금 슬라이드(slide)제]을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있을 것이다.
사. 이상의 내용을 종합하면, 배수벌금을 필요적으로 병과하는 이 사건 벌금병과조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정된 것)
제10조(세금계산서의 발급의무 위반 등) ③ 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 공급가액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1."부가가치세법"에 따른 세금계산서를 발급하거나 발급받은 행위
2."소득세법"및"법인세법"에 따른 계산서를 발급하거나 발급받은 행위
3."부가가치세법"에 따른 매출ㆍ매입처별 세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출한 행위
4."소득세법"및"법인세법"에 따른 매출ㆍ매입처별계산서합계표를 거짓으로 기재하여 제출한 행위
조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부개정된 것)
제3조(조세 포탈 등) ① 사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급ㆍ공제를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 포탈세액, 환급ㆍ공제받은 세액(이하 "포탈세액등"이라 한다)의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 3년 이하의 징역 또는 포탈세액등의 3배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1. 포탈세액등이 3억 원 이상이고, 그 포탈세액등이 신고ㆍ납부하여야 할 세액(납세의무자의 신고에 따라 정부가 부과ㆍ징수하는 조세의 경우에는 결정ㆍ고지하여야 할 세액을 말한다)의 100분의 30 이상인 경우
2. 포탈세액등이 5억 원 이상인 경우
조세범 처벌법(2015. 12. 29. 법률 제13627호로 개정된 것)
제11조(명의대여행위 등) ① 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 타인의 성명을 사용하여 사업자등록을 하거나 타인 명의의 사업자등록을 이용하여 사업을 영위한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 조세의 회피 또는 강제집행의 면탈을 목적으로 자신의 성명을 사용하여 타인에게 사업자등록을 할 것을 허락하거나 자신 명의의 사업자등록을 타인이 이용하여 사업을 영위하도록 허락한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

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seriesInfo: 0
pages: 1258~1268
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20191128
eventType: 헌바