item: panreType: 판례집
eventNo: 2017헌바464
eventNm: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제95조의2  제2호 위헌소원
panreTitle: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제95조의2 제2호 위헌소원 등
[2020. 5. 27. 2017헌바464⋅537, 2020헌가6(병합)]

textOfDecision: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제43조 중 ‘토지소유자 및 관계인의 수용된 토지나 물건의 인도’에 관한 부분과 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것) 제95조의2 제2호 중 제43조 위반행위 가운데 ‘토지 또는 물건을 인도하지 아니한 토지소유자 및 관계인’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 2017헌바464
청구인 박○○은 서울 마포구 (주소 생략)‘○○’원장, 청구인 조○○은 서울 마포구 (주소 생략)‘□□’음식점 업주로, 각 주소지의 건물을 임차하여 영업을 하던 임차인들이다.○○도시환경정비조합은 위 건물들에 대하여 2016.4. 15.을 수용개시일로 하는 재결을 받아 소유권이전을 완료하였다.
‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하‘토지보상법’이라 한다) 제43조에 따라 토지소유자 및 관계인은 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전해야 함에도 불구하고,2016. 4. 15.경부터 2016. 5. 26.까지 청구인 박○○은 자신이 점유하고 있는‘○○’건물을, 청구인 조○○은 자신이 점유하고 있는‘□□’건물을 위 조합에인도하지 않았다.
청구인들은 토지보상법위반으로 재판 계속 중(서울서부지방법원 2016고정1622) 처벌의 근거가 된 토지보상법 제95조의2 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울서부지방법원 2017초기479) 2017. 10. 13. 기각되자,2017. 11. 17. 위 법률조항의 위헌을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 서울서부지방법원은 위 사건에서 2017. 10. 13. 청구인들에 대하여 형의 선고를 각 유예하였다. 청구인들은 2017. 11. 2. 항소하였다가, 청구인 박○○은 2017. 12. 28., 청구인 조○○은 2018. 1. 2.에 각 항소취하하였다.
나. 2017헌바537
청구인 이○○는 1995년경부터 구리시 (주소 생략) 토지 116㎡및 그 지상건물을 소유하고 거주하여 오던 사람이다. 구리시○○동 주택재개발정비사업조합은 위 토지 및 건물에 대하여 2016. 12. 15.을 수용개시일로 하는 재결을받아 소유권이전을 완료하였다.
청구인은 토지보상법 제43조에 따라 토지소유자 및 관계인은 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전해야 함에도 불구하고, 2016. 12. 15.부터 2017. 4. 6.까지 위 토지 및 건물을 위 조합에인도하지 않았다.
청구인은 토지보상법위반으로 재판 계속 중(의정부지방법원 2017고정1834),처벌의 근거가 된 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호에 대하여 위헌법률심
판제청신청을 하였으나(의정부지방법원 2017초기1268) 2017. 12. 5. 기각되자, 2017. 12. 30. 위 법률조항들의 위헌을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 의정부지방법원은 위 사건에서 2018. 1. 11. 청구인에 대하여 벌금 50만 원을 선고하였고, 청구인은 항소를 제기하지 않아 그 무렵 확정되었다.
다. 2020헌가6
의정부지방법원 2018노306 사건 피고인 황○○,김○○,이□□,정○○는각각 구리시○○동 소재 토지 및 그 지상 건축물을 소유하고 거주하여 오던사람들이다. 구리○○동 주택재개발 정비사업조합은 위 토지 및 건축물에 대하여 2016. 12. 15.을 수용개시일로 하는 재결을 받아 소유권이전을 완료하였다.
피고인들은 토지보상법 제43조에 따라 수용개시일까지 그 토지 및 건축물을 사업시행자에게 인도하여야 함에도 불구하고, 이를 인도하지 아니하였다.
피고인들은 토지보상법 위반으로 기소되어 1심(의정부지방법원 2017고정1834)에서 피고인 황○○,정○○는 각 벌금 50만 원, 피고인 김○○,이□□는각 벌금 100만 원을 선고받고 항소하였다. 항소심 계속 중에 제청법원은 토지보상법 제95조의2 제2호가 피수용자의 기본권을 침해한다는 이유로 2020. 2.21. 직권으로 위 법률조항에 대하여 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

abjObt: 청구인 박○○,조○○은 토지보상법 제95조의2 제2호에 대하여, 청구인 이○○는 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였고, 제청법원은 토지보상법 제95조의2 제2호의 위헌 여부에 관한 심판을 제청하였다.
위 조항들은 토지소유자 및 관계인 등이 수용의 개시일까지 토지나 물건을사업시행자에게 인도하거나 이전하도록 하면서 그 위반에 대해 형사처벌하는것을 내용으로 하는데, 본 건에서 청구인들과 피고인들은 모두 수용된 토지 또는 건물을 사업시행자에게 인도하지 않았다는 이유로 기소되었으므로 이 사건심판대상은 위 조항 중 수용된 토지나 물건의 인도에 관한 부분으로 한정한다.
또한, 청구인들과 피고인들은 토지소유자(공익사업에 필요한 토지의 소유자, 토지보상법 제2조 제4호) 및 관계인(토지에 있는 물건에 관하여 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자, 토지보상법 제2조 제5호)에 해당하므로 이 사건심판대상을 토지소유자 및 관계인에 적용되는 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관
한 법률’(2011. 8. 4.법률 제11017호로 개정된 것) 제43조 중‘토지소유자 및 관계인의 수용된 토지나 물건의 인도’에 관한 부분(이하‘인도조항’이라 한다)과‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2015. 1. 6.법률 제12972호로 개정된 것) 제95조의2 제2호 중 제43조 위반행위 가운데‘토지 또는물건을 인도하지 아니한 토지소유자 및 관계인’에 관한 부분(이하‘벌칙조항’이라 하고, 인도조항과 벌칙조항을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에위배되는지 여부이다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것)
제43조(토지 또는 물건의 인도 등)토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는수용또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것)
제95조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2.제43조를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자

caseRelatedOpinion: (1) 2017헌바464
인도조항에 따른 인도의무는 민사적, 행정적 조치로도 달성이 가능함에도불구하고 벌칙조항으로 형사처벌까지 규정하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 거주이전의 자유 및 직업수행의 자유를 제한하는 것이다.
(2) 2017헌바537
심판대상조항은 수용 또는 사용 개시일까지 사업시행자에게 토지 등을 인도하도록 하고 이를 위반할 경우 형사처벌함으로써, 토지소유자 및 관계인이수용재결에 대하여 불복하고자 하는 경우에도 그 의사에 반하여 수용 대상 토지 등의 점유를 사업시행자에게 이전하도록 강제하므로 청구인의 재산권, 거주이전의 자유, 재판을 받을 권리, 행복추구권을 침해하여 헌법에 위반된다.

형벌 이외의 다른 제재 수단으로 입법목적을 달성할 수 있는 경우 형사처벌을 삼가야 한다. 그런데 공익사업의 신속한 진행이라는 입법 목적을 달성하기위하여 민사소송(인도청구, 가집행, 명도단행가처분) 및 간접적인 강제수단(손해배상)을 통해 피수용자의 인도의무를 효과적으로 강제할 수 있음에도 불구하고 심판대상조항은 인도의무 위반에 대하여 형사처벌을 규정하고 있다.
심판대상조항은 인도의무를 이행하지 않은 피수용자의 동기 및 경위, 수용보상금의 정당성 여부에 대한 소송 진행 여부 등을 불문하고 일률적으로 형사처벌 대상으로 삼고 있어 그 적용범위가 광범위하다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 인도의무 위반에 대해 형사처벌을 하므로 재산권 및 신체의 자유를 침해하고, 정당한 보상 여부에 대하여 다툴 수 있는 재판청구권을 침해한다.

judgement: 가. 심판대상조항의 연혁
공익사업에 필요한 토지의 수용과 사용에 관한 사항을 규정하여 공공복리의 증진과 사유재산권과의 조절을 도모함으로써 국토의 합리적인 이용과 개발, 산업의 발전에 기여하기 위해 1962. 1. 1. 시행된 구 토지수용법(1962. 1.15. 법률 제965호로 제정된 것)은 제63조에서“토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다”라고 규정하고 제80조 제5호에서 이를 위반할 경우 벌금형으로 처벌하도록규정하였다. 이후 위 조항은 토지수용법이 폐지될 때까지 존속하였는데, 2003.1. 1. 토지수용법이 폐지되면서 시행된 구 토지보상법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정된 것)에서도 제43조에서 동일한 내용의 인도의무를 규정하고, 제97조 제4호에서 그 위반 시 200만 원 이하의 벌금형으로 처벌하도록 규정하였다.
구 토지보상법이 2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정되면서 제97조 제4호는삭제되었으나 그와 동시에 동일한 구성요건에 관한 처벌조항인 제95조의2가신설되면서 법정형을 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 가중하였다. 위와 같이 제95조의2가 신설된 이유는 다른 법률의 벌칙 규정과의 형평성, 구성요건의 공익적인 성격을 고려하여 징역형을 신설하고 벌금형은 보다높게 책정하여 법률 간 불균형을 해소하기 위한 것이었는데, 이는 2009년 8월국민권익위원회의 벌금형 개선방안 권고 및 2013년 국회의장 직속 법정형정비
자문위원회의 법정형 정비 권고를 반영한 것이었다. 위 토지보상법 조항들은 현재까지 그 틀을 유지하고 있다.
나. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 이 사건의 쟁점
공익사업 관련 수용재결이 있을 경우 인도조항에 따라 토지소유자 및 관계인은 수용 개시일까지 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하여야 하고, 이러한 의무를 이행하지 아니할 경우 벌칙조항에 따라 1천만 원 이하의 벌금 또는1년 이하의 징역에 처해진다. 위와 같은 조항의 적용을 받는 토지 소유자 및관계인은 토지 및 물건을 더 이상 사용·수익할 수 없고 그 주거지 및 영업장소를 이전하여야 하므로 재산권, 거주이전의 자유 및 직업의 자유(영업의 자유)를 제한당하게 되는바, 그 침해 여부가 문제된다.
청구인 이○○와 제청법원은 심판대상조항으로 인하여 수용재결 등에 불복하는 이의신청이나 행정소송을 제기하더라도, 이미 퇴거한 다음에 혹은 퇴거를 하지 아니하면 형사처벌을 각오하면서 불복절차를 진행할 수밖에 없고, 그경우에도 토지 수용을 정지하는 효력은 발생하지 않으므로 재판청구권이 침해된다고 주장한다. 그러나 토지 등의 인도로 인한 심리적인 위축 등은 간접적,사실적 제약일 뿐 재판청구권에 대한 직접 제한이라고 볼 수 없고, 수용의 효력이 정지되지 않는 것은 토지보상법 제88조로 인한 것이지 심판대상조항으로인한 효과가 아니므로 별도로 판단하지 않는다.
청구인 이○○는‘지역 개발 및 지원에 관한 법률’(이하‘지역개발지원법’이라 한다)상 벌칙조항이 없는 점을 들어 평등원칙 위반에 관한 주장도 하고 있다. 그러나 지역개발지원법(제27조 제3항)과‘도시 및 주거환경정비법’(제65조제1항) 모두 동일하게 수용 또는 사용에 관하여 토지보상법을 준용하고 있다는 점에서 다르지 않으므로 평등원칙 위반 주장에 대하여 따로 판단하지 않는다.
제청법원은 심판대상조항이 신체의 자유(징역형으로 인한 제한)와 재산권(벌금형으로 인한 제한)을 침해한다고 보고 있으나 이는 인도의무의 확보를위해 그 강제수단으로 형사처벌을 이용하는 것이 과도하다는 것과 다르지 아니하므로 재산권과 거주이전의 자유 침해 여부에 대한 판단에 포함시켜 판단하기로 한다.
이하 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권, 거주이전의 자유 및직업의 자유를 침해하는지에 관하여 본다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항이 토지소유자와 관계인으로 하여금 수용할 토지 또는 물건을수용 개시일까지 사업시행자에게 인도하도록 정한 것은 공익사업의 효율적인수행을 위한 것으로 목적의 정당성을 인정할 수 있다(토지보상법 제1조).
공익사업을 추진하는 과정에서 이에 반대하거나 현금청산 협의가 성립되지않은 사람들이 있다고 하여 재판절차를 통하여 해결될 때까지 공익사업을 추진할 수 없다면 공익사업의 수행은 상당한 곤란을 겪게 될 것이다. 심판대상조항은 공익사업을 위한 토지 등 수용의 경우 수용의 개시일까지 이를 사업시행자에게 인도하도록 의무화하고 그 위반의 경우 형사처벌을 하도록 함으로써공익사업이 효율적으로 수행될 수 있도록 하고 있는바, 이는 공익사업 수행의실효성 담보를 위한 효과적인 방법이므로 입법목적의 달성에 적합한 수단임이인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 인도의무에 관한 예외 인정 가능성 여부
수용의 목적물에 대한 권리는 수용의 개시일에 사업시행자가 취득한다(토지보상법 제45조). 그리고 공익사업의 원활한 수행을 위하여 토지소유자 또는관계인은 수용의 개시일까지 수용의 목적물을 사업시행자에게 인도하여야한다.
공익사업의 수행을 위해 토지 등을 수용하는 경우 공익사업의 효율적 수행을 위해서는 사업구역 내에 소재하는 토지·물건의 점유가 적절한 시간 안에모두 확보되어야 한다. 따라서 공익사업에 대한 동의 여부를 불문하고 수용할토지와 물건에 대한 점유 확보 장치로서 토지 소유자 및 관계인 등에 대하여수용할 토지 또는 물건의 인도의무를 부과하는 것은 불가피하다.
인도의무의 시기를 수용의 개시일이 아닌 토지수용위원회의 재결에 대한법원의 확정판결과 같이 불복절차가 종결된 때로 정할 경우, 사업이 기약없이지연되거나 경우에 따라서는 아예 무산되어 버릴 우려마저 있고, 사업이 진행되더라도 사업에 이해관계를 가진 다수의 사람들이 시간적·경제적으로 막대한 손해를 입게 된다. 이는 결국 공공필요에 의한 재산권의 수용을 제도적으로규정하고 있는 헌법 제23조 제3항의 취지마저 몰각시키는 것이 된다. 따라서법원의 확정판결 등이 있기 전이라도 보상금을 토지소유자 및 관계인에게 우선지급하고 사업시행자로 하여금 공사에 착수하도록 하는 것은 토지수용제도
의 본질에 비추어 필요하고(헌재 2011. 10. 25. 2009헌바281 참조) 달리 목적물 중 일부에 대한 인도시기를 완화하는 것이 대안이 되기는 어렵다.
한편, 토지보상법은 사업시행자에게 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하도록 하고 있고(제40조), 그렇지 않을 경우 해당 토지수용위원회의 재결 효력이 상실한다고 정하여(제42조 제1항) 사업시행자가 토지소유자 및 관계인의 의사에 반하여 토지와 건물의 소유권 및 사용권을 취득하는 경우 정당한 손실보상이 완료될 것을 조건으로 하고 있다.
또한, 토지보상법상 토지 등을 수용 또는 사용하려면 수용자는 보상계획을공고하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 하고(제15조), 토지소유자 및 관계인과 30일 이상의 협의절차를 거쳐야 하며(제16조), 토지수용위원회는 재결신청서를 접수할 경우 14일 이상 일반인이 열람할 수 있도록 하고 토지소유자또는 관계인의 의견을 청취하여야 하는바(제31조), 토지보상법은 토지소유자및 관계인에게 적절한 의견진술 기회를 제공하고 있다.
수용이 진행되는 경우에도 토지보상법상 불복수단이 마련되어 있어 필요시실효적인 권리구제가 가능하다. 보상액의 산정을 포함하여 지방토지수용위원회의 재결에 대한 이의가 있는 자는 해당 토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있고(제83조), 중앙토지수용위원회는 재결이 위법하거나 부당하다고 인정할 때에는 그 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나보상액을 변경할 수 있다(제84조). 토지소유자 및 관계인은 행정소송을 통하여도 재결에 불복할 수 있다(제85조).
이와 같이 공익사업의 효율적인 수행을 위하여 인도의무의 강제가 불가피하나, 토지보상법은 인도의무자의 권리 제한을 최소화하기 위하여 사업 진행에 있어 의견수렴 및 협의절차를 마련하고 있고, 권리구제 절차도 규정하고 있으므로 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
2) 형사처벌 이외의 대체수단 여부
토지보상법 제89조는 토지보상법상 의무 이행에 관한 대집행이 허용되는것으로 규정하고 있으나, 행정 대집행은 토지 및 건물명도 등과 같은 비대체적작위 의무에는 적용하기 어렵다. 즉, 토지 및 건물의 명도의무는 그것을 강제적으로 실현할 때 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이될 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결, 대법원 1998. 10. 23. 선
고 97누157 판결 참조).
사업시행자가 인도의무를 강제하기 위하여 명도단행가처분을 신청할 수 있으나, 명도단행가처분은 다툼의 최종 판단을 통하여 얻고자 하는 내용과 실질적으로 동일한 내용의 권리 또는 법률관계를 형성하는 만족적 가처분에 해당하므로 그 신청이 인용되기 위하여는 피보전권리는 물론 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 요구되고, 명도단행가처분이 발령되고 집행되기까지는 상당한 시간과 비용이 소요된다.
또한, 사업시행자가 인도 또는 명도소송을 제기하고 가집행을 구함으로써제1심 판결의 선고로 토지 및 물건의 인도를 강제할 수도 있으나, 이러한 민사소송절차는 형사처벌과는 달리 의무 위반을 억제하는 효과가 있다고 볼 수 없고, 사후적인 강제조치에 불과하여 심판대상조항과 동일한 효과가 있는 수단이 되기 어렵다. 특히 신속한 수행이 요청되는 공익사업의 경우 민사소송을 통한 강제만으로는 적시에 공익사업의 수행을 보장할 수 없다.
이러한 점을 고려할 때 행정적 조치나 민사적 수단만으로는 공익사업의 효율적 수행이라는 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 어렵다.
한편, 형사처벌이 아닌 과태료 등 행정적 제재를 통한 인도의무의 강제 방법도 생각할 수 있다. 그러나 수용개시일까지 인도의무를 이행하지 않는 여러가지 이유 중 가장 일반적인 이유가 보상금액에 대한 불만인 점을 고려할 때,경우에 따라서는 엄격한 경제적 부담을 수반하는 행정적 제재가 오히려 형사처벌보다 의무자에 대하여 더 큰 권리 제한으로 작용될 수 있다는 점에서 이를 덜 침해적인 방법이라고 단정하기도 어렵다.
또한, 벌칙조항은 그 제재로서 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금을 정하고 있는데, 징역형을 규정하면서도 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으며, 법정형에 하한을 두지 않아 법관은 인도의무 불이행의 이유나 불가피한상황 등 양형조건을 고려하여 선고형을 조절할 수 있으므로 행위에 상응하는처벌이 가능하다. 따라서 벌칙조항을 통한 인도의무의 강제가 침해의 최소성요건을 충족한다고 볼 수 있다.
(다) 법익의 균형성
사업인정 및 수용 절차, 보상금의 지급을 통하여 소유권이 이전되고 기타권리가 소멸한 토지 및 물건 등에 관하여, 그 인도를 강제함으로써 공익사업이적시에 효율적으로 수행될 수 있도록 보장하는 공익의 중대성은 결코 작지않다.
반면, 심판대상조항으로 인하여 토지소유자 및 관계인의 토지 및 물건 인도의무가 형사처벌로 강제되나, 토지소유자 및 관계인의 권리가 절차적으로 보호되고 의견제출 및 불복수단이 마련되어 있는 점 등을 고려할 때 이러한 부담이 공익의 중요성보다 크다고 볼 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수 없다.
(3) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 재산권, 거주이전의 자유 및 직업의자유를 침해한다고 볼 수 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배,재판관 이미선의 벌칙조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
otherOpinions: 6.재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 벌칙조항에 대한 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항 중 벌칙조항이 과잉금지원칙에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 목적의 정당성
법정의견에서와 마찬가지로 목적의 정당성은 인정된다.
나. 수단의 적합성
공익사업의 효율적인 수행이라는 입법목적을 달성하기 위해서는 사업시행자가 수용 목적물에 대한 권리를 효과적으로 취득하고 그 권리행사를 실효적으로 강제할 수 있는 수단을 마련해야 할 것인바, 만약 입법목적과 입법수단사이의 인과관계가 불분명하고 입법목적 달성을 위한 법률적 효과도 불확실하다면 수단의 적합성을 인정하기 어려울 것이다(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135참조).
벌칙조항은 형사처벌에 대한 외포심을 이용하여 토지소유자 및 관계인의목적물 인도의무 이행을 강제하려는 것이나, 벌칙조항이 정하는 법정형이 중한 것으로 보기 어려운 점, 현실적으로 주로 벌금형이 선고될 가능성이 많은점, 수용재결을 이행하지 않음으로써 벌금형보다 더 많은 경제적 이익을 취할것으로 기대할 수도 있는 점 등을 고려할 때, 외포심에 의한 의무 강제 효과가상당하다고 보기 어렵다.
나아가, 벌칙조항으로 인하여 토지소유자 및 관계인에게 실제로 형사처벌이이루어지는 경우 오히려 사업시행자에 대한 악감정이 생겨 공익사업 수행을실력 저지하는 등 다른 방법으로 방해할 가능성이 커질 수도 있는 점에서 역효과 가능성도 있다.
만약 토지소유자 및 관계인이 처벌을 감수하면서 끝내 인도의무를 이행하지 않는 경우라면, 토지소유자 및 관계인이 처벌로 구속되는 상황이 생겨도 물건 적치 등 다른 방법으로 얼마든지 토지 및 건물의 점유를 유지할 수 있으므로, 벌칙조항으로 처벌한다고 하여 현실적으로 공익사업의 수행이 가능해지는것도 아니다.
이상과 같이 벌칙조항으로 형사처벌이 이루어진다 하더라도 공익사업의 원활한 수행이 담보된다고 보기 어려운 이상 형사처벌은 공익사업에 필요한 점유의 확보 등 이행 강제에 실질적인 기여를 한다고 보기 어려워 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
다. 침해의 최소성
어떤 행정법규 위반행위가 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있어서 행정질서벌을 과하여야 하는지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하여서 행정형벌을 과하여야 하는지는 당해 위반행위가 행정법규의보호법익을 침해하는 정도와 가능성에 따라 정하여야 한다(헌재 2017. 10. 26.2017헌바166 참조).
토지보상법은 이미 수용재결 확정 전 불복이 있더라도 보상금 지급을 조건으로 필요한 공사의 착수 등 사업을 수행할 수 있는 방법을 마련하고 있다. 그리고 토지소유자 및 관계인이 인도의무를 이행하지 않는 경우 인도단행가처분내지 인도 명령의 집행 등 민사소송 및 집행 절차를 통하여 이를 강제할 수 있는 제도적 장치도 있다. 즉, 토지소유자 및 관계인의 불복에도 사업을 진행할방법이 마련되어 있는 점을 감안하면 그가 인도의무를 자발적으로 이행하지않더라도 형사처벌로 강제할 필요는 없다.
물론 사업 시행 과정에서 필요한 조치에 불응한 자들을 제재할 필요가 있을수 있으나, 그 불응 기간에 비례하여 과징금을 부과하거나 과태료를 부과하고그 체납기간이 장기화되면 단기간 감치하는 방법으로도 더 나은 효과를 거둘수 있을 것이다.
게다가, 민사집행 과정에서 집행관을 폭행·협박하면 공무집행방해죄로 처벌받을 수 있고, 사업시행자로부터 현저히 부당한 이익을 취할 목적으로 수용
목적물을 인도하지 아니하고 금전적 요구를 하는 경우에는 경우에 따라 부당이득죄 내지 공갈죄로 처벌할 수 있으므로 토지소유자 및 관계인의 사업시행 방해 행위에 대해서는 얼마든지 대응가능하다.
따라서 입법목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 방법이 있다고 할 것이므로벌칙조항은 침해의 최소성을 충족하지 못하였다.
라. 법익의 균형성
벌칙조항으로 인하여 토지소유자 및 관계인은 거주이전의 자유, 직업의 자유, 재산권이 제한받는데, 그 제한 정도는 상당히 크다.
수용재결 후 인도명령을 이행하지 아니하면 형사처벌을 받게 되는데, 비록주로 벌금형 이하의 처벌이 이루어지는 경우라도 현행범인 체포나 환형처분등을 통해 신체의 자유까지 제한받을 수 있는 상황에 처하고, 나아가 전과까지남을 가능성을 배제하기 어렵다.
벌칙조항을 통하여 달성하고자 하는 효율적인 공익사업 수행의 공익이 결코 중요하지 않은 것은 아니나, 이때의 효율성이란 결국 보다 빠른 시기에 사업이 수행되도록 하는 것을 의미하고 그와 같은 시간 단축 및 비용 절감의 경제적 이익이 위와 같이 제한되는 토지소유자 및 관계인의 기본권보다 중한 것이라고 단정할 수 없다.
그렇다면, 공익사업의 효율적 수행이라는 공익이 제고되는 정도가 토지소유자 및 관계인의 거주이전의 자유, 직업의 자유, 재산권이 제한받는 정도보다크다고 보기 어려워 법익균형성을 충족하지 못한다.
마. 결론
벌칙조항은 과잉금지원칙에 반하여 토지소유자 및 관계인의 재산권, 거주이전의 자유 및 직업의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
pansiMatt: 수용 개시일까지 토지 등의 인도의무를 정하는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제43조 중 ‘토지소유자 및 관계인의 수용된 토지나 물건의 인도’에 관한 부분과 그 위반시 형사처벌을 정하는 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것) 제95조의2 제2호 중 제43조 위반행위 가운데 ‘토지 또는 물건을 인도하지 아니한 토지소유자 및 관계인’에 관한 부분(이하 ‘벌칙조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙을 위반하여 재산권, 거주이전의 자유, 영업의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 심판대상조항들은 효율적인 공익사업의 수행을 담보하기 위하여 수용된 토지 등의 인도의무를 형사처벌로 강제하고 있으므로 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 
공익사업의 효율적인 수행을 위하여 인도의무의 강제가 불가피하나, 토지보상법은 인도의무자의 권리 제한을 최소화하기 위하여 사업 진행에 있어 의견수렴 및 협의절차를 마련하고 있고, 권리구제 절차도 규정하고 있다. 또한, 행정적 조치나 민사적 수단만으로는 이 조항들의 입법목적을 달성하기 어렵고, 엄격한 경제적 부담을 수반하는 행정적 제재를 통한 강제가 덜 침해적인 방법이라고 단정하기 어렵다. 나아가, 벌칙조항은 법정형에 하한을 두고 있지 않아 행위에 상응하는 처벌이 가능하므로 이 조항들은 침해의 최소성 요건을 충
족한다. 
인도의무자의 권리가 절차적으로 보호되고 의견제출 및 불복수단이 마련되어 있는 점 등을 고려할 때, 인도의무의 강제로 인한 부담이 공익사업의 적시 수행이라는 공익의 중요성보다 크다고 볼 수 없어 법익균형성을 상실하였다고 볼 수 없다.
재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 벌칙조항에 대한 반대의견
인도의무 위반행위에 대하여 형사처벌이 이루어진다고 하더라도 공익사업의 원활한 수행이 담보된다고 볼 수 없고, 형사처벌은 공익사업에 필요한 점유의 확보 등 이행 강제에 실질적인 기여를 한다고 보기 어렵다. 따라서 형사처벌은 공익사업의 효율적인 수행이라는 입법목적을 달성하기 위하여 적합한 수단이라고 인정할 수 없다. 
인도의무자의 불복이 있는 경우에도, 민사소송 및 집행절차 등 공익사업을 진행할 방법이 마련되어 있으므로 형사처벌로 인도의무를 강제할 필요가 없으며, 필요에 따라 과징금이나 과태료 등으로 제재하는 것이 보다 효과적일 수 있다. 또한, 인도의무자의 공익사업 시행 방해 행위에 대하여도 이미 공무집행방해죄, 부당이득죄 등으로 얼마든지 대응 가능하므로 벌칙조항은 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
벌칙조항으로 달성하고자 하는 공익사업의 효율성, 즉 경제적 이익은 형사처벌로 제한될 인도의무자의 기본권보다 중한 것이라고 단정할 수 없으므로 법익균형성도 충족하지 못한다.
adjobtTxt: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제43조 중 ‘토지소유자 및 관계인의 수용된 토지나 물건의 인도’에 관한 부분
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것) 제95조의2 제2호 중 제43조 위반행위 가운데 ‘토지 또는 물건을 인도하지 아니한 토지소유자 및 관계인’에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제14조, 제15조, 제23조, 제37조 제2항
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제1조, 제15조, 제16조, 제31조, 제40조, 제42조 제1항, 제45조, 제83조, 제84조, 제85조
refrnPrcdnt: 헌재 2011. 10. 25. 2009헌바281
event: 제청법원 의정부지방법원(2020헌가6)
청 구 인 1. 박○○(2017헌바464)
2. 조○○(2017헌바464)
청구인 1, 2의 대리인 법무법인 이강
담당변호사 김철
3. 이○○(2017헌바537)
대리인 변호사 오기환
당해사건 1. 서울서부지방법원 2016고정1622 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률위반(2017헌바464)
2. 의정부지방법원 2017고정1834 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률위반(2017헌바537)
3. 의정부지방법원 2018노306 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률위반(2020헌가6)
eventCol1: 제청법원|의정부지방법원(2020헌가6)
eventCol3: 당해사건|1.서울서부지방법원 2016고정1622 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률위반(2017헌바464)
2.의정부지방법원 2017고정1834 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률위반(2017헌바537)
3.의정부지방법원 2018노306 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률위반(2020헌가6)
reason: 1. 사건개요
가. 2017헌바464
청구인 박○○은 서울 마포구 (주소 생략) ‘○○’ 원장, 청구인 조○○은 서울 마포구 (주소 생략) ‘□□’ 음식점 업주로, 각 주소지의 건물을 임차하여 영업을 하던 임차인들이다. ○○도시환경정비조합은 위 건물들에 대하여 2016. 4. 15.을 수용개시일로 하는 재결을 받아 소유권이전을 완료하였다.
‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제43조에 따라 토지소유자 및 관계인은 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전해야 함에도 불구하고, 2016. 4. 15.경부터 2016. 5. 26.까지 청구인 박○○은 자신이 점유하고 있는 ‘○○’ 건물을, 청구인 조○○은 자신이 점유하고 있는 ‘□□’ 건물을 위 조합에 인도하지 않았다.
청구인들은 토지보상법위반으로 재판 계속 중(서울서부지방법원 2016고정1622) 처벌의 근거가 된 토지보상법 제95조의2 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울서부지방법원 2017초기479) 2017. 10. 13. 기각되자, 2017. 11. 17. 위 법률조항의 위헌을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 서울서부지방법원은 위 사건에서 2017. 10. 13. 청구인들에 대하여 형의 선고를 각 유예하였다. 청구인들은 2017. 11. 2. 항소하였다가, 청구인 박○○은 2017. 12. 28., 청구인 조○○은 2018. 1. 2.에 각 항소취하하였다.
나. 2017헌바537
청구인 이○○는 1995년경부터 구리시 (주소 생략) 토지 116㎡ 및 그 지상 건물을 소유하고 거주하여 오던 사람이다. 구리시 ○○동 주택재개발정비사업조합은 위 토지 및 건물에 대하여 2016. 12. 15.을 수용개시일로 하는 재결을 받아 소유권이전을 완료하였다.
청구인은 토지보상법 제43조에 따라 토지소유자 및 관계인은 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전해야 함에도 불구하고, 2016. 12. 15.부터 2017. 4. 6.까지 위 토지 및 건물을 위 조합에 인도하지 않았다.
청구인은 토지보상법위반으로 재판 계속 중(의정부지방법원 2017고정1834), 처벌의 근거가 된 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호에 대하여 위헌법률심
판제청신청을 하였으나(의정부지방법원 2017초기1268) 2017. 12. 5. 기각되자, 2017. 12. 30. 위 법률조항들의 위헌을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
한편, 의정부지방법원은 위 사건에서 2018. 1. 11. 청구인에 대하여 벌금 50만 원을 선고하였고, 청구인은 항소를 제기하지 않아 그 무렵 확정되었다.
다. 2020헌가6
의정부지방법원 2018노306 사건 피고인 황○○, 김○○, 이□□, 정○○는 각각 구리시 ○○동 소재 토지 및 그 지상 건축물을 소유하고 거주하여 오던 사람들이다. 구리 ○○동 주택재개발 정비사업조합은 위 토지 및 건축물에 대하여 2016. 12. 15.을 수용개시일로 하는 재결을 받아 소유권이전을 완료하였다.
피고인들은 토지보상법 제43조에 따라 수용개시일까지 그 토지 및 건축물을 사업시행자에게 인도하여야 함에도 불구하고, 이를 인도하지 아니하였다.
피고인들은 토지보상법 위반으로 기소되어 1심(의정부지방법원 2017고정1834)에서 피고인 황○○, 정○○는 각 벌금 50만 원, 피고인 김○○, 이□□는 각 벌금 100만 원을 선고받고 항소하였다. 항소심 계속 중에 제청법원은 토지보상법 제95조의2 제2호가 피수용자의 기본권을 침해한다는 이유로 2020. 2. 21. 직권으로 위 법률조항에 대하여 위헌 여부의 심판을 제청하였다.
2. 심판대상
청구인 박○○, 조○○은 토지보상법 제95조의2 제2호에 대하여, 청구인 이○○는 토지보상법 제43조, 제95조의2 제2호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였고, 제청법원은 토지보상법 제95조의2 제2호의 위헌 여부에 관한 심판을 제청하였다.
위 조항들은 토지소유자 및 관계인 등이 수용의 개시일까지 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하도록 하면서 그 위반에 대해 형사처벌하는 것을 내용으로 하는데, 본 건에서 청구인들과 피고인들은 모두 수용된 토지 또는 건물을 사업시행자에게 인도하지 않았다는 이유로 기소되었으므로 이 사건 심판대상은 위 조항 중 수용된 토지나 물건의 인도에 관한 부분으로 한정한다.
또한, 청구인들과 피고인들은 토지소유자(공익사업에 필요한 토지의 소유자, 토지보상법 제2조 제4호) 및 관계인(토지에 있는 물건에 관하여 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자, 토지보상법 제2조 제5호)에 해당하므로 이 사건 심판대상을 토지소유자 및 관계인에 적용되는 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관
한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제43조 중 ‘토지소유자 및 관계인의 수용된 토지나 물건의 인도’에 관한 부분(이하 ‘인도조항’이라 한다)과 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것) 제95조의2 제2호 중 제43조 위반행위 가운데 ‘토지 또는 물건을 인도하지 아니한 토지소유자 및 관계인’에 관한 부분(이하 ‘벌칙조항’이라 하고, 인도조항과 벌칙조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다.
심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것)
제43조(토지 또는 물건의 인도 등) 토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정된 것)
제95조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2.제43조를 위반하여 토지 또는 물건을 인도하거나 이전하지 아니한 자
3. 청구인들의 주장과 제청법원의 위헌제청이유
가. 청구인들의 주장
(1) 2017헌바464
인도조항에 따른 인도의무는 민사적, 행정적 조치로도 달성이 가능함에도 불구하고 벌칙조항으로 형사처벌까지 규정하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 거주이전의 자유 및 직업수행의 자유를 제한하는 것이다.
(2) 2017헌바537
심판대상조항은 수용 또는 사용 개시일까지 사업시행자에게 토지 등을 인도하도록 하고 이를 위반할 경우 형사처벌함으로써, 토지소유자 및 관계인이 수용재결에 대하여 불복하고자 하는 경우에도 그 의사에 반하여 수용 대상 토지 등의 점유를 사업시행자에게 이전하도록 강제하므로 청구인의 재산권, 거주이전의 자유, 재판을 받을 권리, 행복추구권을 침해하여 헌법에 위반된다.
나. 제청법원의 위헌제청이유
형벌 이외의 다른 제재 수단으로 입법목적을 달성할 수 있는 경우 형사처벌을 삼가야 한다. 그런데 공익사업의 신속한 진행이라는 입법 목적을 달성하기 위하여 민사소송(인도청구, 가집행, 명도단행가처분) 및 간접적인 강제수단(손해배상)을 통해 피수용자의 인도의무를 효과적으로 강제할 수 있음에도 불구하고 심판대상조항은 인도의무 위반에 대하여 형사처벌을 규정하고 있다.
심판대상조항은 인도의무를 이행하지 않은 피수용자의 동기 및 경위, 수용보상금의 정당성 여부에 대한 소송 진행 여부 등을 불문하고 일률적으로 형사처벌 대상으로 삼고 있어 그 적용범위가 광범위하다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반하여 인도의무 위반에 대해 형사처벌을 하므로 재산권 및 신체의 자유를 침해하고, 정당한 보상 여부에 대하여 다툴 수 있는 재판청구권을 침해한다.
4. 판  단
가. 심판대상조항의 연혁
공익사업에 필요한 토지의 수용과 사용에 관한 사항을 규정하여 공공복리의 증진과 사유재산권과의 조절을 도모함으로써 국토의 합리적인 이용과 개발, 산업의 발전에 기여하기 위해 1962. 1. 1. 시행된 구 토지수용법(1962. 1. 15. 법률 제965호로 제정된 것)은 제63조에서 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다"라고 규정하고 제80조 제5호에서 이를 위반할 경우 벌금형으로 처벌하도록 규정하였다. 이후 위 조항은 토지수용법이 폐지될 때까지 존속하였는데, 2003. 1. 1. 토지수용법이 폐지되면서 시행된 구 토지보상법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정된 것)에서도 제43조에서 동일한 내용의 인도의무를 규정하고, 제97조 제4호에서 그 위반 시 200만 원 이하의 벌금형으로 처벌하도록 규정하였다.
구 토지보상법이 2015. 1. 6. 법률 제12972호로 개정되면서 제97조 제4호는 삭제되었으나 그와 동시에 동일한 구성요건에 관한 처벌조항인 제95조의2가 신설되면서 법정형을 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금으로 가중하였다. 위와 같이 제95조의2가 신설된 이유는 다른 법률의 벌칙 규정과의 형평성, 구성요건의 공익적인 성격을 고려하여 징역형을 신설하고 벌금형은 보다 높게 책정하여 법률 간 불균형을 해소하기 위한 것이었는데, 이는 2009년 8월 국민권익위원회의 벌금형 개선방안 권고 및 2013년 국회의장 직속 법정형정비
자문위원회의 법정형 정비 권고를 반영한 것이었다. 위 토지보상법 조항들은 현재까지 그 틀을 유지하고 있다.
나. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 이 사건의 쟁점
공익사업 관련 수용재결이 있을 경우 인도조항에 따라 토지소유자 및 관계인은 수용 개시일까지 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하여야 하고, 이러한 의무를 이행하지 아니할 경우 벌칙조항에 따라 1천만 원 이하의 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처해진다. 위와 같은 조항의 적용을 받는 토지 소유자 및 관계인은 토지 및 물건을 더 이상 사용⋅수익할 수 없고 그 주거지 및 영업장소를 이전하여야 하므로 재산권, 거주이전의 자유 및 직업의 자유(영업의 자유)를 제한당하게 되는바, 그 침해 여부가 문제된다.
청구인 이○○와 제청법원은 심판대상조항으로 인하여 수용재결 등에 불복하는 이의신청이나 행정소송을 제기하더라도, 이미 퇴거한 다음에 혹은 퇴거를 하지 아니하면 형사처벌을 각오하면서 불복절차를 진행할 수밖에 없고, 그 경우에도 토지 수용을 정지하는 효력은 발생하지 않으므로 재판청구권이 침해된다고 주장한다. 그러나 토지 등의 인도로 인한 심리적인 위축 등은 간접적, 사실적 제약일 뿐 재판청구권에 대한 직접 제한이라고 볼 수 없고, 수용의 효력이 정지되지 않는 것은 토지보상법 제88조로 인한 것이지 심판대상조항으로 인한 효과가 아니므로 별도로 판단하지 않는다.
청구인 이○○는 ‘지역 개발 및 지원에 관한 법률’(이하 ‘지역개발지원법’이라 한다)상 벌칙조항이 없는 점을 들어 평등원칙 위반에 관한 주장도 하고 있다. 그러나 지역개발지원법(제27조 제3항)과 ‘도시 및 주거환경정비법’(제65조 제1항) 모두 동일하게 수용 또는 사용에 관하여 토지보상법을 준용하고 있다는 점에서 다르지 않으므로 평등원칙 위반 주장에 대하여 따로 판단하지 않는다.
제청법원은 심판대상조항이 신체의 자유(징역형으로 인한 제한)와 재산권(벌금형으로 인한 제한)을 침해한다고 보고 있으나 이는 인도의무의 확보를 위해 그 강제수단으로 형사처벌을 이용하는 것이 과도하다는 것과 다르지 아니하므로 재산권과 거주이전의 자유 침해 여부에 대한 판단에 포함시켜 판단하기로 한다.
이하 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권, 거주이전의 자유 및 직업의 자유를 침해하는지에 관하여 본다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항이 토지소유자와 관계인으로 하여금 수용할 토지 또는 물건을 수용 개시일까지 사업시행자에게 인도하도록 정한 것은 공익사업의 효율적인 수행을 위한 것으로 목적의 정당성을 인정할 수 있다(토지보상법 제1조).
공익사업을 추진하는 과정에서 이에 반대하거나 현금청산 협의가 성립되지 않은 사람들이 있다고 하여 재판절차를 통하여 해결될 때까지 공익사업을 추진할 수 없다면 공익사업의 수행은 상당한 곤란을 겪게 될 것이다. 심판대상조항은 공익사업을 위한 토지 등 수용의 경우 수용의 개시일까지 이를 사업시행자에게 인도하도록 의무화하고 그 위반의 경우 형사처벌을 하도록 함으로써 공익사업이 효율적으로 수행될 수 있도록 하고 있는바, 이는 공익사업 수행의 실효성 담보를 위한 효과적인 방법이므로 입법목적의 달성에 적합한 수단임이 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 인도의무에 관한 예외 인정 가능성 여부
수용의 목적물에 대한 권리는 수용의 개시일에 사업시행자가 취득한다(토지보상법 제45조). 그리고 공익사업의 원활한 수행을 위하여 토지소유자 또는 관계인은 수용의 개시일까지 수용의 목적물을 사업시행자에게 인도하여야 한다.
공익사업의 수행을 위해 토지 등을 수용하는 경우 공익사업의 효율적 수행을 위해서는 사업구역 내에 소재하는 토지⋅물건의 점유가 적절한 시간 안에 모두 확보되어야 한다. 따라서 공익사업에 대한 동의 여부를 불문하고 수용할 토지와 물건에 대한 점유 확보 장치로서 토지 소유자 및 관계인 등에 대하여 수용할 토지 또는 물건의 인도의무를 부과하는 것은 불가피하다.
인도의무의 시기를 수용의 개시일이 아닌 토지수용위원회의 재결에 대한 법원의 확정판결과 같이 불복절차가 종결된 때로 정할 경우, 사업이 기약없이 지연되거나 경우에 따라서는 아예 무산되어 버릴 우려마저 있고, 사업이 진행되더라도 사업에 이해관계를 가진 다수의 사람들이 시간적⋅경제적으로 막대한 손해를 입게 된다. 이는 결국 공공필요에 의한 재산권의 수용을 제도적으로 규정하고 있는 헌법 제23조 제3항의 취지마저 몰각시키는 것이 된다. 따라서 법원의 확정판결 등이 있기 전이라도 보상금을 토지소유자 및 관계인에게 우선지급하고 사업시행자로 하여금 공사에 착수하도록 하는 것은 토지수용제도
의 본질에 비추어 필요하고(헌재 2011. 10. 25. 2009헌바281 참조) 달리 목적물 중 일부에 대한 인도시기를 완화하는 것이 대안이 되기는 어렵다.
한편, 토지보상법은 사업시행자에게 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하도록 하고 있고(제40조), 그렇지 않을 경우 해당 토지수용위원회의 재결 효력이 상실한다고 정하여(제42조 제1항) 사업시행자가 토지소유자 및 관계인의 의사에 반하여 토지와 건물의 소유권 및 사용권을 취득하는 경우 정당한 손실보상이 완료될 것을 조건으로 하고 있다.
또한, 토지보상법상 토지 등을 수용 또는 사용하려면 수용자는 보상계획을 공고하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 하고(제15조), 토지소유자 및 관계인과 30일 이상의 협의절차를 거쳐야 하며(제16조), 토지수용위원회는 재결신청서를 접수할 경우 14일 이상 일반인이 열람할 수 있도록 하고 토지소유자 또는 관계인의 의견을 청취하여야 하는바(제31조), 토지보상법은 토지소유자 및 관계인에게 적절한 의견진술 기회를 제공하고 있다.
수용이 진행되는 경우에도 토지보상법상 불복수단이 마련되어 있어 필요시 실효적인 권리구제가 가능하다. 보상액의 산정을 포함하여 지방토지수용위원회의 재결에 대한 이의가 있는 자는 해당 토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있고(제83조), 중앙토지수용위원회는 재결이 위법하거나 부당하다고 인정할 때에는 그 재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 보상액을 변경할 수 있다(제84조). 토지소유자 및 관계인은 행정소송을 통하여도 재결에 불복할 수 있다(제85조).
이와 같이 공익사업의 효율적인 수행을 위하여 인도의무의 강제가 불가피하나, 토지보상법은 인도의무자의 권리 제한을 최소화하기 위하여 사업 진행에 있어 의견수렴 및 협의절차를 마련하고 있고, 권리구제 절차도 규정하고 있으므로 심판대상조항은 침해의 최소성 요건을 충족한다.
2) 형사처벌 이외의 대체수단 여부
토지보상법 제89조는 토지보상법상 의무 이행에 관한 대집행이 허용되는 것으로 규정하고 있으나, 행정 대집행은 토지 및 건물명도 등과 같은 비대체적 작위 의무에는 적용하기 어렵다. 즉, 토지 및 건물의 명도의무는 그것을 강제적으로 실현할 때 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결, 대법원 1998. 10. 23. 선
고 97누157 판결 참조).
사업시행자가 인도의무를 강제하기 위하여 명도단행가처분을 신청할 수 있으나, 명도단행가처분은 다툼의 최종 판단을 통하여 얻고자 하는 내용과 실질적으로 동일한 내용의 권리 또는 법률관계를 형성하는 만족적 가처분에 해당하므로 그 신청이 인용되기 위하여는 피보전권리는 물론 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 요구되고, 명도단행가처분이 발령되고 집행되기까지는 상당한 시간과 비용이 소요된다.
또한, 사업시행자가 인도 또는 명도소송을 제기하고 가집행을 구함으로써 제1심 판결의 선고로 토지 및 물건의 인도를 강제할 수도 있으나, 이러한 민사소송절차는 형사처벌과는 달리 의무 위반을 억제하는 효과가 있다고 볼 수 없고, 사후적인 강제조치에 불과하여 심판대상조항과 동일한 효과가 있는 수단이 되기 어렵다. 특히 신속한 수행이 요청되는 공익사업의 경우 민사소송을 통한 강제만으로는 적시에 공익사업의 수행을 보장할 수 없다.
이러한 점을 고려할 때 행정적 조치나 민사적 수단만으로는 공익사업의 효율적 수행이라는 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 어렵다.
한편, 형사처벌이 아닌 과태료 등 행정적 제재를 통한 인도의무의 강제 방법도 생각할 수 있다. 그러나 수용개시일까지 인도의무를 이행하지 않는 여러 가지 이유 중 가장 일반적인 이유가 보상금액에 대한 불만인 점을 고려할 때, 경우에 따라서는 엄격한 경제적 부담을 수반하는 행정적 제재가 오히려 형사처벌보다 의무자에 대하여 더 큰 권리 제한으로 작용될 수 있다는 점에서 이를 덜 침해적인 방법이라고 단정하기도 어렵다.
또한, 벌칙조항은 그 제재로서 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금을 정하고 있는데, 징역형을 규정하면서도 벌금형을 선택적으로 규정하고 있으며, 법정형에 하한을 두지 않아 법관은 인도의무 불이행의 이유나 불가피한 상황 등 양형조건을 고려하여 선고형을 조절할 수 있으므로 행위에 상응하는 처벌이 가능하다. 따라서 벌칙조항을 통한 인도의무의 강제가 침해의 최소성 요건을 충족한다고 볼 수 있다.
(다) 법익의 균형성
사업인정 및 수용 절차, 보상금의 지급을 통하여 소유권이 이전되고 기타 권리가 소멸한 토지 및 물건 등에 관하여, 그 인도를 강제함으로써 공익사업이 적시에 효율적으로 수행될 수 있도록 보장하는 공익의 중대성은 결코 작지 않다.
반면, 심판대상조항으로 인하여 토지소유자 및 관계인의 토지 및 물건 인도의무가 형사처벌로 강제되나, 토지소유자 및 관계인의 권리가 절차적으로 보호되고 의견제출 및 불복수단이 마련되어 있는 점 등을 고려할 때 이러한 부담이 공익의 중요성보다 크다고 볼 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 법익균형성을 상실하였다고 볼 수 없다.
(3) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 재산권, 거주이전의 자유 및 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 벌칙조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
6.재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 벌칙조항에 대한 반대의견
우리는 법정의견과 달리 심판대상조항 중 벌칙조항이 과잉금지원칙에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 목적의 정당성
법정의견에서와 마찬가지로 목적의 정당성은 인정된다.
나. 수단의 적합성
공익사업의 효율적인 수행이라는 입법목적을 달성하기 위해서는 사업시행자가 수용 목적물에 대한 권리를 효과적으로 취득하고 그 권리행사를 실효적으로 강제할 수 있는 수단을 마련해야 할 것인바, 만약 입법목적과 입법수단 사이의 인과관계가 불분명하고 입법목적 달성을 위한 법률적 효과도 불확실하다면 수단의 적합성을 인정하기 어려울 것이다(헌재 1999. 12. 23. 99헌마135 참조).
벌칙조항은 형사처벌에 대한 외포심을 이용하여 토지소유자 및 관계인의 목적물 인도의무 이행을 강제하려는 것이나, 벌칙조항이 정하는 법정형이 중한 것으로 보기 어려운 점, 현실적으로 주로 벌금형이 선고될 가능성이 많은 점, 수용재결을 이행하지 않음으로써 벌금형보다 더 많은 경제적 이익을 취할 것으로 기대할 수도 있는 점 등을 고려할 때, 외포심에 의한 의무 강제 효과가 상당하다고 보기 어렵다.
나아가, 벌칙조항으로 인하여 토지소유자 및 관계인에게 실제로 형사처벌이 이루어지는 경우 오히려 사업시행자에 대한 악감정이 생겨 공익사업 수행을 실력 저지하는 등 다른 방법으로 방해할 가능성이 커질 수도 있는 점에서 역효과 가능성도 있다.
만약 토지소유자 및 관계인이 처벌을 감수하면서 끝내 인도의무를 이행하지 않는 경우라면, 토지소유자 및 관계인이 처벌로 구속되는 상황이 생겨도 물건 적치 등 다른 방법으로 얼마든지 토지 및 건물의 점유를 유지할 수 있으므로, 벌칙조항으로 처벌한다고 하여 현실적으로 공익사업의 수행이 가능해지는 것도 아니다.
이상과 같이 벌칙조항으로 형사처벌이 이루어진다 하더라도 공익사업의 원활한 수행이 담보된다고 보기 어려운 이상 형사처벌은 공익사업에 필요한 점유의 확보 등 이행 강제에 실질적인 기여를 한다고 보기 어려워 수단의 적합성을 인정하기 어렵다.
다. 침해의 최소성
어떤 행정법규 위반행위가 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있어서 행정질서벌을 과하여야 하는지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해하여서 행정형벌을 과하여야 하는지는 당해 위반행위가 행정법규의 보호법익을 침해하는 정도와 가능성에 따라 정하여야 한다(헌재 2017. 10. 26. 2017헌바166 참조).
토지보상법은 이미 수용재결 확정 전 불복이 있더라도 보상금 지급을 조건으로 필요한 공사의 착수 등 사업을 수행할 수 있는 방법을 마련하고 있다. 그리고 토지소유자 및 관계인이 인도의무를 이행하지 않는 경우 인도단행가처분 내지 인도 명령의 집행 등 민사소송 및 집행 절차를 통하여 이를 강제할 수 있는 제도적 장치도 있다. 즉, 토지소유자 및 관계인의 불복에도 사업을 진행할 방법이 마련되어 있는 점을 감안하면 그가 인도의무를 자발적으로 이행하지 않더라도 형사처벌로 강제할 필요는 없다.
물론 사업 시행 과정에서 필요한 조치에 불응한 자들을 제재할 필요가 있을 수 있으나, 그 불응 기간에 비례하여 과징금을 부과하거나 과태료를 부과하고 그 체납기간이 장기화되면 단기간 감치하는 방법으로도 더 나은 효과를 거둘 수 있을 것이다.
게다가, 민사집행 과정에서 집행관을 폭행⋅협박하면 공무집행방해죄로 처벌받을 수 있고, 사업시행자로부터 현저히 부당한 이익을 취할 목적으로 수용
목적물을 인도하지 아니하고 금전적 요구를 하는 경우에는 경우에 따라 부당이득죄 내지 공갈죄로 처벌할 수 있으므로 토지소유자 및 관계인의 사업시행 방해 행위에 대해서는 얼마든지 대응가능하다.
따라서 입법목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 방법이 있다고 할 것이므로 벌칙조항은 침해의 최소성을 충족하지 못하였다.
라. 법익의 균형성
벌칙조항으로 인하여 토지소유자 및 관계인은 거주이전의 자유, 직업의 자유, 재산권이 제한받는데, 그 제한 정도는 상당히 크다.
수용재결 후 인도명령을 이행하지 아니하면 형사처벌을 받게 되는데, 비록 주로 벌금형 이하의 처벌이 이루어지는 경우라도 현행범인 체포나 환형처분 등을 통해 신체의 자유까지 제한받을 수 있는 상황에 처하고, 나아가 전과까지 남을 가능성을 배제하기 어렵다.
벌칙조항을 통하여 달성하고자 하는 효율적인 공익사업 수행의 공익이 결코 중요하지 않은 것은 아니나, 이때의 효율성이란 결국 보다 빠른 시기에 사업이 수행되도록 하는 것을 의미하고 그와 같은 시간 단축 및 비용 절감의 경제적 이익이 위와 같이 제한되는 토지소유자 및 관계인의 기본권보다 중한 것이라고 단정할 수 없다.
그렇다면, 공익사업의 효율적 수행이라는 공익이 제고되는 정도가 토지소유자 및 관계인의 거주이전의 자유, 직업의 자유, 재산권이 제한받는 정도보다 크다고 보기 어려워 법익균형성을 충족하지 못한다.
마. 결론
벌칙조항은 과잉금지원칙에 반하여 토지소유자 및 관계인의 재산권, 거주이전의 자유 및 직업의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

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seriesInfo: 1
pages: 285~298
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
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