item: panreType: 공보
eventNo: 2017헌바449
eventNm: 식품위생법 제7조 제4항 등 위헌소원
panreTitle: 식품위생법 제7조 제4항 등 위헌소원
[2019. 11. 28. 2017헌바449]

textOfDecision: 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 식품을 제조ㆍ판매한 부분, 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 고춧가루 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 농업회사법인 주식회사○○물산을 실제 운영하는 사람으로서, 고춧가루를 제조ㆍ판매함에 있어 원료 고추에 포함된 고추씨 이외의 고추씨를 첨가하여
고춧가루를 제조하여서는 아니 됨에도 2014. 7.경부터 2017. 3.경까지 원료 고추에 포함된 고추씨 이외의 고추씨를 섞어 고춧가루를 제조하여 판매하였다는 등의 범죄사실로 공소제기 되어, 2017. 9. 27. 서울서부지방법원에서 징역 4년 및 벌금 55억 원을 선고받았다(2017고합133). 청구인이 항소하여 2018. 4. 18. 항소심에서 징역 3년 6월 및 벌금 46억 원으로 감경되었고(서울고등법원 2017노3159), 2018. 7. 11. 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다(대법원 2018도6254).
청구인은 1심 재판 계속 중 식품위생법 제7조 제4항, 제1항 및‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’제2조 제1항 제2호, 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2017초기541), 2017. 9. 27. 위 신청이 기각되자 2017. 10. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 식품위생법 제7조 제4항, 제1항,‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’제2조 제1항 제2호, 제2항 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해사건에서는 청구인이 식품의약품안전처장이 고시하는‘식품의 기준 및 규격’을 위반하여 식품을 제조하여 판매한 것이 문제되므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12.법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 식품을 제조ㆍ판매한 부분(이하‘형사처벌조항’이라 한다),‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12.법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 부분(이하‘벌금병과조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’은‘보건범죄단속법’이라 하고, 형사처벌조항과 벌금병과조항을 합하여‘심판대상조항’이라 한다). 심판대상조항 및 주요 관련조항은 다음과 같고, 그 밖의 관련조항은[별지]와 같다.

구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것)
제2조(부정식품 제조 등의 처벌)①「식품위생법」제37조 제1항 및제4항의 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 제조ㆍ가공한 사람,「건강기능식품에 관한 법률」제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 건강기능식품을 제조ㆍ가공한 사람, 이미 허가받거나 신고된 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품과 유사하게 위조하거나 변조한 사람, 그 사실을 알고 판매하거나 판매할 목적으로취득한 사람 및 판매를 알선한 사람,「식품위생법」제6조,제7조 제4항또는「건강기능식품에 관한 법률」제24조 제1항을 위반하여 제조ㆍ가공한 사람, 그 정황을 알고판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
2.식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품의 가액(價額)이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인 경우: 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것)
제2조(부정식품 제조 등의 처벌)②제1항의 경우에는제조, 가공, 위조, 변조, 취득,판매하거나 판매를 알선한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)한다.

relatedProvision: 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정된 것)
제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격)①식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는식품또는 식품첨가물에 관한 다음 각 호의 사항을 정하여 고시한다.
1.제조ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존방법에관한 기준
2. 성분에 관한 규격
④제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반ㆍ보존 또는 진열하여서는 아니 된다.

caseRelatedOpinion: 가. 심판대상조항은 처벌조항의 구성요건을 법률로 정하지 아니한 채 아무런 기준 없이 식품의약품안전처 고시에 포괄적으로 위임함으로써 그 위임에 따라 식품의약품안전처장이 고시하는‘식품의 기준 및 규격’에 규정될 내용을 예측할 수 없고, 이로 인해 식품의약품안전처장의 자의적인 행정입법을 초래할 여지가 있으
므로 죄형법정주의의 법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위반된다.
나. 고추씨는 국민건강을 해치거나 위생상의 위해를 일으키는 식품이 아님에도 불구하고 심판대상조항은 원료 고추에 포함되지 않은 별도의 고추씨를 고춧가루 제조에 사용한 경우 그 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상이면 무기 또는 3년 이상의 징역과 소매가격의 2배 이상 5배 이하의 벌금 병과라는 지나치게 과중한 형벌을 규정하고, 고춧가루 제조에 사용할 수 없는 별도의 고추씨 판매액 뿐 아니라 원료고추의 판매액을 모두 포함하여 소매가액을 산정하도록 하고 있어 죄질에 비해 형벌이 지나치게 과중하므로 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반된다.
다. 심판대상조항은 식품위생법 제7조 제4항 위반에 대한 벌칙규정인 식품위생법 제95조 제1호와 구성요건인 행위태양이 동일하고 다만 소매가격 액수에 차이가 있을 뿐인데 징역형의 기간 및 벌금형의 필요적 병과 여부에 과도한 차이를 두고 있고,‘식품이 인체에 현저히 유해한 경우’에 관한 가중처벌규정인 보건범죄단속법 제2조 제1항 제1호,‘위해식품등의 판매 등 금지’에 관한 식품위생법 제4조와‘병든 동물 고기 등의 판매 등 금지’에 관한 식품위생법 제5조 위반에 대한 벌칙규정인 식품위생법 제94조 제1항 제1호와 비교하여 보더라도 그 법정형이 지나치게 높으므로 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 처벌대상이 되는 행위를 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조 방법에 관한 기준(이하‘제조방법기준’이라 한다)을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 경우로 규정하고 있는데, 식품위생법 제7조 제1항 제1호는 식품의 제조방법기준을 식품의약품안전처 고시에 위임하고, 같은 조 제4항은 제1항 제1호에 따라 정해진 식품의 제조방법기준에 따라야 함을 규정하고 있다. 그러므로 심판대상조항이 구성요건 행위의 내용을 하위법령에 위임한 것이 죄형법정주의의 법률주의에 위반되는지 여부, 그리고 위임의 형식과 관련하여 심판대상조항이 구성요건 행위를 고시와 같은 행정규칙에 위임하는 것이 헌법에 위반되는지 여부, 나아가 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부를 차례로 살펴본다.
다음으로, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지, 그리고 형벌체계상의 균형성을 상실하였는지 여부에 대하여 살펴본다.
나. 죄형법정주의의 법률주의 위반 여부
죄형법정주의의 법률주의는 특정한 범죄행위의 구체적내용을 하위법령에서 형성하도록 허용하는 경우에도 형벌의 범위는 법률에 구체적으로 설정되어야하고, 아울러 금지의 실질도 그 대강의 내용은 이미법률에 의하여 설정되어 있을 것을 요구한다(헌재 2012.6. 27. 2011헌마288; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조).
살피건대, 형사처벌조항은 식품의 제조방법기준을 위반하여 제조ㆍ판매한 식품의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인 경우 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고, 벌금병과조항은 제조ㆍ판매한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 규정하여 형벌의 범위를 법률 스스로 규정하고 있다.
한편, 식품위생법 제7조 제4항은 같은 조 제1항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품은 그 기준에 따라 제조하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품은 판매하거나 판매할 목적으로 제조하여서는 아니 된다고 규정하고 있는데, 같은 조 제1항은 식품의약품안전처장으로 하여금 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품에 관한 제조방법기준을 정하여 고시하도록 하고 있다. 그리고 식품위생법 제1조는“이 법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”고 하여 국민보건을 위하여 필요한 경우들을 구체적으로 규정하고 있다.
결국 심판대상조항은 위 조항들을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단할 때,‘위생상 위해방지뿐 아니라 식품영양의 질적 향상과 식품에 관한 올바른 정보 제공이라는 식품위생법 입법목적 달성을 어렵게 할 수 있는 식품의 제조방법기준 위반행위 중 연간 소매가격이 5천만 원 이상이어서 국민보건을 해할 개연성이 상당히 높다고 인정되는 행위’를 형벌을 통해 금지하고자 하는 행위의 본질적 내용으로 밝혔다고 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항에 의한 범죄구성요건의 실질은 이미 법률에 규정되어 있다 할 것이므로, 죄형법정주의의 기본적 요청인 법률주의에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 형벌의 구성요건 일부를 고시에 위임한 것이 헌법에 위반되는지 여부
(1) 고시 등 행정규칙에의 위임 가능성
오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전
환하여 일정한 범위 안에서 행정입법을 허용하게 된 동기는 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다. 이러한 사정을 감안하여 헌법 제40조ㆍ제75조ㆍ제95조의 의미를 살펴보면, 국회가 입법으로 행정기관에게 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법 정립의 권한을 갖게 되고, 이때 입법자가 그 규율의 형식도 선택할 수 있다고 보아야 하므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다. 따라서 법률이 일정한 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만, 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 필요로 하지 아니하므로, 기본권을 제한하는 내용의 입법을 위임할 때에는 법규명령에 위임하는 것이 원칙이고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등; 헌재 2017. 9. 28. 2016헌바140 참조).
(2) 위임의 불가피성
심판대상조항은 식품의 제조방법기준을 고시에 위임하고 있다. 식품위생법 제2조 제1호는‘식품’을‘모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)’로 정의하고 있는데, 식품의 종류 및 범위는 식품산업의 발전과 소비환경의 변화, 사회경제적 요인에 따른 식품정책 등에 따라 지속적으로 변화하여 그 종류가 굉장히 다양하고 범위도 방대할 수밖에 없다. 이러한 식품을 위생적으로 취급ㆍ관리하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하기 위해 그 제조방법기준을 정하는 작업에는 전문적ㆍ기술적 지식이 요구되므로, 식품의 제조방법기준을 일일이 파악하여 법률에 규정하는 것은 입법기술상 상당한 어려움이 있다. 또한 식품산업이 발전함에 따라 제조의 유형 역시 보다 다양해지고 전문화될 것임이 충분히 예견되므로 탄력적ㆍ기술적 대응과 규율 역시 필요하다.
따라서 식품의 제조방법기준에 관한 사항은 전문적ㆍ기술적 사항으로서 심판대상조항이 이를 식품의약품안전처 고시에 위임하는 것은 불가피하다고 할 것이다.
(3) 소결
심판대상조항이 형벌 구성요건 일부를 고시에 위임한 것이 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
라. 포괄위임금지원칙 위반 여부
(1) 위에서 본 바와 같이 식품의 제조방법기준에 관한 사항은 전문적ㆍ기술적 사항이므로, 심판대상조항이 이를 식품의약품안전처 고시에 위임할 필요성이 인정된다. 그러나 전문적ㆍ기술적 사항으로서 업무의 성질상 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 입법위임을 하는 것이 불가피하다고 인정되는 경우라도, 그러한 위임은 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙을 위반하여서는 안 되고, 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다. 여기에서‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 법률에 규정되어 있어서, 그 법률 자체로부터 하위규범에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 이때 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바183등; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌바382 참조).

심판대상조항은 식품의약품안전처장이 국민보건을 위하여 필요한 경우 식품의 제조방법기준을 정하여 고시하도록 하고 있다.
식품위생법 제2조는‘식품’을 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물로 정의하고 있다(제1호). 식품위생법에서‘제조’의 의미를 정하고 있지는 않지만, 제조(製造)는 사전적 의미로‘공장에서 큰 규모로 물건을 만드는 것 또는 원료에 인공을 가하여 정교한 제품을 만드는 것’이다. 그렇다면 식품의 제조는 원료 그대로의 상태로 또는 원료에 식품첨가물이나 다른 식품을 첨가하여 가열, 건조, 살균, 냉각, 여과, 농축, 분쇄, 발효, 숙성 등의 일정한 작업을 거쳐 음식물을 만드는 행위임을 충분히 알 수 있다.
나아가 심판대상조항은‘국민보건을 위하여 필요한 경우’식품의약품안전처장으로 하여금 이러한 사항을 고시할 수 있도록 하고 있는데, 식품위생법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해 방지, 식품영양의 질적 향상 도모, 식품에 관한 올바른 정보 제공이 국민보건의 증진에 이바지함을 규정함으로써(제1조) 국민보건을 위하여 필요한 경우들을 구체적으로 규정하고 있다.
이러한 규정들의 내용을 종합하여 보면, 심판대상조항이 규정하고 있는 식품의 제조방법기준이라는 개념이 다소 광범위하게 보일 수 있다고 하더라도, 심판대
상조항의 위임에 따라 식품의약품안전처장이 규율할 내용은 위생상의 위해 방지뿐만 아니라 식품영양의 질적 향상 도모, 식품에 관한 올바른 정보 제공이라는 국민보건 향상의 관점에서 식품 일반에 적용될 수 있는 공통적인 제조방법 및 식품별 특성을 고려한 위와 같은 제조방법에 관한 구체적이고 세부적인 기준이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다.
더욱이 심판대상조항의 적용을 받는 사람들은 식품위생법에서 정한 영업의 종류에 따른 시설기준에 적합한 시설을 갖추어 허가를 받거나 신고 또는 등록을 한 후 영업을 하게 된 사람들이다(식품위생법 제36조, 제37조). 이들은 영업 개시 전에 식품위생에 관한 교육을 받아야 하며, 영업을 시작한 후에도 매년 식품위생에 관한 교육을 받아야 하므로(식품위생법 제41조, 식품위생법 시행령 제27조), 자신이 영업의 범위 내에서 취급하는 식품의 제조방법기준이 어떠한 것일지 예측할 수 있는 정도의 전문지식과 능력을 갖추고 있다고 보아야 한다. 특히 당해사건에서 문제된‘원료고추 외의 고추씨를 첨가하여 고춧가루를 제조한 행위’와 같이 소비자가 그 첨가 여부를 알 수 없는 식품을 첨가하여 중량을 증가시키고 소비자에게 올바른 정보를 제공하지 않는 식품을 제조하여 유통시키는 행위에 대해서는 사회 일반이 이미 그 불법성과 유해성을 잘 알고 있고, 이를 금지하는 행위를 포함한 식품의 제조방법에 관한 사항은 대부분의 식품제조업자가 알 수 있는 내용이라 할 것이다.
그렇다면 심판대상조항이 수범자로 하여금 처벌의 대상이 되는 행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 불명확하게 규정하고 있다거나 포괄적으로 입법사항을 위임하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
마. 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부
(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이며, 벌금의 필요적 병과 여부도 원칙적으로 입법정책의 문제이다(헌재 1998. 5. 28. 97헌바68; 헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98 등 참조). 그리고 기존 법규의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형벌법규를 제정한 경우에는 기존 법규의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형벌법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌바103 등 참조).

(가) 심판대상조항은 식품의 제조방법기준에 관한 식품의약품안전처장의 고시를 위반하여 식품을 제조ㆍ판매한 사람으로서, 제조ㆍ판매한 식품의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상에 해당하는 사람에 대하여 식품위생법의 법정형보다 징역형을 가중하면서 제조ㆍ판매한 식품 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금형을 필수적으로 병과하도록 하는 규정으로, 보건범죄단속법 제정 당시부터 존재하여 왔고, 현재까지도 시대의 변화에 따라 법정형이 조정되거나 일부 자구가 수정되는 것을 제외하고는 거의 그대로 유지되어 오고 있다.
이는 식품의 제조방법기준을 위반한 경우, 이욕범죄(利慾犯罪)라는 범죄의 특성상 그러한 식품제조행위로 인하여 인체의 건강을 해치거나 식품에 관한 그릇된 정보를 제공할 위험성이 크고, 실제로 위험이 현실화된 경우 사실상 그 피해를 되돌릴 수 없다는 점을 감안하여, 입법자가 식품의 제조방법기준을 위반하는 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려 하에 심판대상조항을 두게 된 것이기 때문이다.
더구나 소매가격(매출액) 기준으로 연간 5천만 원 이상 식품을 제조한 경우 그 영업규모에 비추어 국민보건을 광범위하게 위협할 수 있다. 식품의 제조방법기준을 위반하여 소매가격 5천만 원 이상의 식품을 제조한 범죄의 죄질과 국민보건의 증진이라는 보호법익의 중요성, 최근까지도 기준 위반 식품제조 범죄가 끊이지 않고 있다는 점과 일반예방이라는 형사정책적 측면 등 여러 요소를 고려하여 보았을 때, 입법자가 식품의 제조방법기준을 위반하여 소매가격(매출액) 기준으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 행위를 심판대상조항에 따른 중형으로 처벌하는 것은 필요하고도 바람직한 입법조치라 할 것이다. 비록 심판대상조항이 식품 중의 부정한 성분만의 가액을 구분하지 아니하고 소매가격을 산정하고 있으나, 부정한 성분이 식품에 섞여 하나의 완제품이 되었을 경우 전체로서 하나의 식품이 되기 때문에 부정하지 않은 부분과 부정한 부분을 구별하기 어려울 뿐만 아니라 식품 전체가 국민보건에 위해를 끼칠 위험성이 있어 부
정하지 않은 부분과 부정한 부분을 구별하지 아니하고 가액을 산정하는 것은 식품을 매개로 한 이욕범죄를 가중처벌함으로써 부정식품 제조를 근절한다는 심판대상조항의 입법목적 달성을 위해 필요한 것이다.
(나) 심판대상조항에 해당하는 행위는 그 범행의 동기나 목적, 식품제조행위의 모습, 제조한 식품의 위생상 문제와 인체 유해성, 제조ㆍ판매한 식품의 양 등에 따라 개별 행위별로 불법성의 경중이 달라질 수 있다.
그러나 형사처벌조항은 기본적으로 제조방법기준을 위반하여 식품을 제조ㆍ판매함으로써 국민보건에 해악을 끼칠 수 있는 위험성이 있는 행위 중 제조ㆍ판매한 식품의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상에 해당하여 특히 불법성이 높다고 인정되는 행위 자체를 가중처벌하기 위한 조항이고, 벌금병과조항은 위와 같은 행위에 대하여 벌금형을 필수적으로 병과함으로써 그 범죄로 인한 이익을 환수하기 위한 조항이므로, 심판대상조항의 법정형이 책임과 형벌 간 비례원칙을 준수하였는지 여부를 판단함에 있어서는 그 기본이 되는 행위인‘제조방법기준을 위반하여 소매가격 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 행위’자체의 불법성을 바탕으로 해당 법정형이 비례원칙을 준수하였는지를 판단해야 할 것이다.
설령 제조ㆍ판매한 식품이 인체에 유해한 것인지 여부와 같은 개별적 사정에 따라 구체적인 범죄행위의 불법성의 정도가 다를 수 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 입법자가 형사정책적 이유에 기초하여 심판대상조항을 두었고, 특히 위와 같은 범죄행위의 불법성을‘무기 또는 3년 이상의 징역’및‘제조ㆍ판매한 식품 소매가격의 2배 이상 5배 이하의 벌금’으로 평가하여 법정형을 규정한 이상, 이러한 입법자의 판단이 그 입법목적을 달성하는 데 있어 불필요하다거나 지나친 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
(다)형사처벌조항의 법정형 중 징역형의 범위는 무기 또는 3년 이상에 해당한다. 법관은 범인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소를 참작하여 작량감경 없이도 집행유예를 선고할 수 있고, 또한 작량감경을 함으로써 책임에 상응하는 징역형을 선고할 수도 있다. 그리고 벌금병과조항에서 정하고 있는 벌금형과 관련하여서도 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있을 때 작량감경이 가능하고, 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능하며, 법관으로서는 필요한 경우 징역형의 양형과정에서 필수적으로 병과되는 벌금형을 참작함으로써 구체적 형평을 기할 수도 있을 것이다.
(라)그렇다면 심판대상조항은 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
바. 형벌체계의 균형성과 평등원칙 위반 여부
(1) 청구인은 심판대상조항이 식품위생법 제7조 제4항 위반에 대한 벌칙규정인 제95조 제1호와 구성요건인 행위태양이 동일하고 다만 소매가격 액수에 차이가 있을 뿐인데 징역형의 기간 및 벌금형의 필요적 병과 여부에 과도한 차이를 두고 있으므로 형벌체계의 균형성에 반한다고 주장한다.
식품의 제조방법기준을 위반한 식품의 제조ㆍ판매행위는 결국 판매 대금이라는 경제적 이익을 노린 범죄로서 그것이 사회에 미치는 병폐는 제조ㆍ판매한 식품의 양이 많을수록, 판매 대금의 액수가 클수록 가중된다는 점에서 볼 때, 비록 소매가격의 액수가 그 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 가장 중요한 기준임에 비추어 심판대상조항과 같이 제조ㆍ판매한 식품의 연간 소매가격을 기준으로 하여 징역형의 기간과 벌금형의 필요적 병과 여부에 차이를 두는 것은 합리적인 이유가 있다. 또한 제조방법기준을 위반하여 제조한 식품의 특성과 가격을 고려할 때 소매가격 5천만 원 상당의 양이라면‘불특정 다수’에게 유통되거나 적어도 소수의 사람에게라도‘장기간’섭취하게 해 결과적으로 심판대상조항의 보호법익인 국민보건에 위해를 끼칠 수 있는 수준으로 볼 수 있으므로 이를 가중처벌의 기준 금액으로 삼는 것이 현저히 자의적이라거나 입법재량을 일탈한 것이라고 보기 어렵다.
(2) 청구인은 식품의 기준 및 규격을 위반하여 인체에 현저히 유해한 식품을 제조ㆍ판매한 경우에 관한 처벌규정인 보건범죄단속법 제2조 제1항 제1호의 법정형이 그보다 가벌성이 낮은 심판대상조항 위반행위의 법정형과 거의 유사하여 형벌체계의 균형성에 반한다고 주장한다.
그러나 심판대상조항은 보건범죄단속법 제2조 제1항 제1호에 비하여 가벌성이 낮은 행위를 처벌대상으로 하고, 그에 따라 법정형도 그보다 가볍게 달리 규정한 것이므로 형벌체계의 균형성에 반한다고 볼 수 없다.
(3) 청구인은 심판대상조항의 법정형이‘위해식품등의 판매 등 금지’에 관한 식품위생법 제4조 및‘병든 동물 고기 등의 판매 등 금지’에 관한 식품위생법 제5조 위반에 대한 벌칙규정인 식품위생법 제94조 제1항 제1호의 법정형과 비교하여 보더라도 그 정도가 지나치게 높아 부당하다고 주장한다.
그러나 식품위생법 제94조 제1항 제1호 중 제4조, 제5조 위반죄는 심판대상조항이 규율대상으로 하는 제조방법기준 위반 식품제조ㆍ판매행위와는 그 행위태양과 죄질이 다른 별개의 범죄이므로, 이러한 범죄들을 동일 선상에 놓고 그 중 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순히 평면적인 비교를 함으로써 다른 범죄의 법정형이 과중한지 여부를 판정할 수 없다.
(4) 그렇다면 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

conclusion: 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 다만 벌금병과조항에 대하여서는 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견이 있다.
otherOpinions: 6.벌금병과조항에 대한 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 배수벌금을 필요적으로 병과하는 벌금병과조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 벌금병과조항은 식품위생법 제95조 제1호에 대한 가중규정으로서 식품의 제조방법기준을 위반하여 제조ㆍ판매한 식품의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인 경우 그 제조ㆍ판매한 식품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있다. 그런데 벌금병과조항이 적용되기 위해서는 적어도 식품의 제조방법기준을 위반하여 제조ㆍ판매한 식품의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상이어야 하므로, 형사처벌조항 위반자는 법정형 기준으로 무기 또는 3년 이상의 징역형과 함께 최소한 1억 원(5천만 원× 2배) 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다.
그런데, 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 형법상 노역장유치조항은 선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하도록 하고 있으므로, 최소한 1억 원 이상의 벌금형의 필수적 병과를 예정하고 있는 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합될 경우 최소한 300일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다. 즉 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합된 결과 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우에는 형사처벌조항에서 정한 징역형 외에 별도의 징역형을 추가로 선고받은 것이나 다름없는 결과를 초래할 수 있다.
나. 범죄로부터 생기는 불법수익을 박탈하는 것은 원래 몰수제도의 고유한 기능인데, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하려는 입법방식으로 벌금형이 그 기능을 떠맡는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 벌금형의 병과는 책임원칙에 의해 정해지는 형량의 한계에 머물러야 하고, 행위에 상응하는 책임의 총량은 일정하게 정해져 있을 것이므로, 행위와 책임을 일치시키기 위해서는 징역과 병과되는 벌금 어느 한쪽의 부과량에 따라 다른 한쪽의 부과량이 조정될 수 있어야 한다. 그러나 징역형과 벌금형을 병과하도록 하는 입법형식을 취하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 것은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어 내기 어렵게 한다. 특히 총액벌금형을 택하고 있는 우리나라에서는 자유형과 벌금형을 상호 환산하는 기준이 명확하지 않기 때문에 행위자에 대하여 그의 책임 이상의 처벌을 하게 될 여지가 많다. 이러한 문제는 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다.
다. 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고 하지만 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에게는 선고유예를 할 수 없다. 선고유예는 범행의 가담 정도가 극히 경미하거나 실질적 피해가 거의 없는 경우 등과 같이 유죄임에도 형의 선고를 유예할 만한 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 이루어지므로,‘소매가격’의 2배 내지 5배에 달하는 고액 벌금형을 선고하는 사안에서 죄질이나 불법성, 피해의 정도가 경미하다고 보아 선고유예를 한다는 것은 실무상 쉽지 않다. 2018. 1. 7.부터 시행 중인 형법 제62조 제1항에 의하면 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 집행유예가 가능하므로, 형사처벌조항 위반죄에 병과되는 고액의 벌금형에 대한 집행유예는 사실상 기대하기 어렵다. 결국 배수벌금형을 필요적으로 병과함에 있어서 작량감경, 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다.
라. 나아가 공범에 대하여 벌금병과조항이 적용되는 경우 특히 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 즉, 공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적ㆍ획일적으로 모든 공범에 대해 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다.
마. 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과
여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고, 벌금 액수의 상한만을 두는 것 내지 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 형식으로서 이득액이 벌금형의 상한을 초과하는 경우 벌금액을 이득액 이하로 부과할 수 있도록 입법하는 방식[예컨대 벌금 슬라이드(slide)제]을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있을 것이다.
바. 이상의 내용을 종합하면, 배수벌금을 필요적으로 병과하는 벌금병과조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지]관련조항
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 부정식품 및 첨가물, 부정의약품 및 부정유독물의 제조나 무면허 의료행위 등의 범죄에 대하여 가중처벌 등을 함으로써 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(부정식품 제조 등의 처벌)①「식품위생법」제37조 제1항, 제4항 및 제5항의 허가를 받지 아니하거나 신고 또는 등록을 하지 아니하고 제조ㆍ가공한 사람,「건강기능식품에 관한 법률」제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 건강기능식품을 제조ㆍ가공한 사람, 이미 허가받거나 신고된 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품과 유사하게 위조하거나 변조한 사람, 그 사실을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람및 판매를 알선한 사람,「식품위생법」제6조, 제7조제4항 또는「건강기능식품에 관한 법률」제24조 제1항을 위반하여 제조ㆍ가공한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품이 인체에 현저히 유해한 경우: 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “식품”이란 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)을 말한다.
2. “식품첨가물”이란 식품을 제조ㆍ가공ㆍ조리 또는 보존하는 과정에서 감미(甘味),착색(着色),표백(漂白)또는 산화방지 등을 목적으로 식품에 사용되는 물질을 말한다. 이 경우 기구(器具)ㆍ용기ㆍ포장을 살균ㆍ소독하는 데에 사용되어 간접적으로 식품으로 옮아갈 수 있는 물질을 포함한다.
제4조(위해식품등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취ㆍ제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 또는 진열하여서는 아니 된다.
1.썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠우려가 있는 것
2.유독ㆍ유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그러할 염려가 있는 것. 다만, 식품의약품안전처장이 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 것은 제외한다.
3.병(病)을 일으키는 미생물에 오염되었거나 그러할 염려가 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
4. 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가(添加)된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
5. 제18조에 따른 안전성 심사 대상인 농ㆍ축ㆍ수산물 등 가운데 안전성 심사를 받지 아니하였거나 안전성 심사에서 식용(食用)으로 부적합하다고 인정된 것
6.수입이 금지된 것 또는「수입식품안전관리 특별법」제20조 제1항에 따른 수입신고를 하지 아니하고 수입한 것
7. 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 것
제5조(병든 동물 고기 등의 판매 등 금지) 누구든지 총리령으로 정하는 질병에 걸렸거나 걸렸을 염려가 있는 동물이나 그 질병에 걸려 죽은 동물의 고기ㆍ뼈ㆍ젖ㆍ장기 또는 혈액을 식품으로 판매하거나 판매할 목적으로 채취ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분 또는 운반하거나 진열하여서는 아니 된다.
제94조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1. 제4조부터 제6조까지(제88조에서 준용하는 경우를 포함하고, 제93조 제1항 및 제3항에 해당하는 경우는 제외한다)를 위반한 자
제95조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1.제7조 제4항(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제9조 제4항(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제13조 제1항 제2호부터 제5호까지의 규정을 위반한 자
식품의 기준 및 규격(2016. 12. 29. 식품의약품안전처 고시 제2016-153호)
제5. 식품별 기준 및 규격
21. 조미식품
21-5 고춧가루 또는 실고추
3) 제조ㆍ가공기준
(2)고춧가루에 포함되는 고추씨는 원료 고추에서 생성된 것에 한하여 사용이 가능하고 별도로 고추씨를 첨가하여 고춧가루 제조에 사용할 수 없다.
pansiMatt: 가. 식품의 제조방법에 관한 기준을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 경우 무기 또는 3년 이상의 징역과 그 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 벌금을 필요적으로 병과하도록 한 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 식품을 제조ㆍ판매한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 한다), ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 부분(이하 ‘벌금병과조항’이라 하고, 형사처벌조항과 벌금병과조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 법률주의에 위반되는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 형벌의 구성요건 일부를 고시에 위임한 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)
다. 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극) 
라. 심판대상조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)
마. 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 심판대상조항은 위생상 위해방지, 식품영양의 질적 향상과 식품에 관한 올바른 정보 제공이라는 식품위생법 입법목적 달성을 어렵게 할 수 있는 식품의 제조방법기준 위반행위 중 연간 소매가격이 5천만 원 이상이어서 국민보건을 해할 개연성이 상당히 높다고 인정되는 행위를 형벌을 통해 금지하고자 하는 행위의 본질적 내용으로 밝혔다고 볼 수 있으므로 죄형법정주의의 법률주의에 위반되지 아니한다.
나. 심판대상조항은 형벌의 구성요건 일부에 해당하는 식품의 제조방법기준을 고시에 위임하고 있는데, 식품의 제조방법기준을 정하는 작업에는 전문적ㆍ기술적 지식이 요구되고 식품산업의 발전에 따른 탄력적ㆍ기술적 대응과 규율이 필요하므로, 심판대상조항이 이를 식품의약품안전처 고시에 위임하는 것은 불가피하다. 그러므로 심판대상조항이 식품의 제조방법기준을 식품의약품안전처 고시에 위임한 것이 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
다. 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해 방지, 식품영양의 질적 향상 도모, 식품에 관한 올바른 정보 제공으로 국민보건의 향상에 이바지하고자 하는 심판대상조항의 입법목적, 식품 제조 등의 구체적 내용을 종합하여 보면, 심판대상조항의 위임에 따라 식품의약품안전처장이 규율할 내용은 국민보건 향상의 관점에서 식품 일반에 적용될 수 있는 공통적인 제조방법 및 식품별 특성을 고려한 제조방법에 관한 구체적이고 세부적인 기준이 될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. 
라. 심판대상조항을 위반한 범죄의 죄질과 국민보건의 증진이라는 보호법익의 중요성, 일반예방이라는 형사정책적 측면 등을 고려할 때, 식품의 제조방법기준을 위반하여 소매가격 기준으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 행위를 심판대상조항에 따른 중형으로 처벌하는 것은 필요한 입법조치이다. 개별적 사정에 따라 구체적인 범죄행위의 불법성의 정도가 다를 수 있으나 입법자가 형사정책적 이유에 기초하여 심판대상조항을 두었고, 위와 같은 범죄행위의 불법성을 평가하여 그에 상응하는 법정형을 규정한 이상, 이러한 입법자의 판단이 심판대상조항의 입법목적을 달성하는 데 있어 지나친 것이라고 단정하기 어렵다. 법관은 작량감경 없이 징역형의 집행유예를 선고할 수 있고, 작량감경을 통해 책임에 상응하는 징역형을 선고할 수 있다. 벌금형의 작량감경이 가능하고, 벌금형만의 선고유예도 가능하며, 법관이 징역형 양형과정에서 필수적으로 병과되는 벌금형을 참작하여 구체적 형평을 기할 수도 있으므로, 심판대상조항은 책임과 형벌간 비례원칙에 위반되지 아니한다.
마. 식품의 제조방법기준을 위반한 식품의 제조ㆍ판매행위는 소매가격의 액수가 그 죄의 경중을 가늠하는 중요한 기준이므로 제조ㆍ판매한 식품의 연간 소매가격을 기준으로 하여 징역형의 기간과 벌금형의 필요적 병과 여부에 차이를 두는 것은 
합리적인 이유가 있어 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다. 
벌금병과조항에 대한 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 배수벌금을 필요적으로 병과하는 벌금병과조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 생각한다.
형사처벌조항 위반자는 벌금병과조항에 따라 최소한 1억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다. 벌금병과조항에 의하여 선고되는 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우 형법 제70조 제2항에 따라 300일 이상의 기간 동안 노역장에 유치되는데, 이로 인하여 형사처벌조항 위반자에게 최소한 300일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다. 
범죄수익을 박탈하는 것은 몰수제도의 고유한 기능이므로 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하려는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 징역형과 벌금형을 병과하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 입법형식은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어내기 어렵게 하고, 이러한 문제점은 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다.
벌금형에 대해 작량감경, 선고유예를 할 수 있다 하더라도 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에는 한계가 있다. 또 공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담 정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적ㆍ획일적으로 고액의 벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 과도한 형벌이 될 수 있다. 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형 요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과 여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고 벌금 액수의 상한만을 두는 것 내지 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 방식을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있다.
adjobtTxt: 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 식품을 제조ㆍ판매한 부분
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제11조, 제13조 제1항, 제37조 제2항, 제40조, 제75조, 제95조
식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정된 것) 제7조 제1항, 제4항, 제95조 제1호
refrnPrcdnt: 가. 헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288, 판례집 24-2하, 773, 782
헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42, 판례집 26-1상, 375, 390
나. 헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등, 판례집 28-2상, 632, 641
헌재 2017. 9. 28. 2016헌바140, 판례집 29-2상, 416, 428-429
다. 헌재 2014. 7. 24. 2013헌바183등, 판례집 26-2상, 149, 159
헌재 2016. 3. 31. 2014헌바382, 판례집 28-1상, 388, 395-396
라. 헌재 1998. 5. 28. 97헌바68, 판례집 10-1, 640, 653
헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98, 판례집 17-2, 34, 39-40
헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84, 판례집 22-1상, 421, 427
헌재 2012. 11. 29. 2011헌바103, 판례집 24-2하, 132, 137
event: 청 구 인강○○
대리인 법무법인(유한) 로고스
담당변호사 이상도 외 1인
당해사건서울서부지방법원 2017고합133 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등) 등
eventCol1: 청구인|강○○
대리인 법무법인(유한) 로고스담당변호사 이상도 외 1인
eventCol3: 당해사건|서울서부지방법원 2017고합133 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정식품제조등) 등
reason: 1. 사건개요
청구인은 고춧가루 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 농업회사법인 주식회사 ○○물산을 실제 운영하는 사람으로서, 고춧가루를 제조ㆍ판매함에 있어 원료 고추에 포함된 고추씨 이외의 고추씨를 첨가하여
고춧가루를 제조하여서는 아니 됨에도 2014. 7.경부터 2017. 3.경까지 원료 고추에 포함된 고추씨 이외의 고추씨를 섞어 고춧가루를 제조하여 판매하였다는 등의 범죄사실로 공소제기 되어, 2017. 9. 27. 서울서부지방법원에서 징역 4년 및 벌금 55억 원을 선고받았다(2017고합133). 청구인이 항소하여 2018. 4. 18. 항소심에서 징역 3년 6월 및 벌금 46억 원으로 감경되었고(서울고등법원 2017노3159), 2018. 7. 11. 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다(대법원 2018도6254).
청구인은 1심 재판 계속 중 식품위생법 제7조 제4항, 제1항 및 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제2조 제1항 제2호, 제2항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(2017초기541), 2017. 9. 27. 위 신청이 기각되자 2017. 10. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 식품위생법 제7조 제4항, 제1항, ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제2조 제1항 제2호, 제2항 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해사건에서는 청구인이 식품의약품안전처장이 고시하는 ‘식품의 기준 및 규격’을 위반하여 식품을 제조하여 판매한 것이 문제되므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 식품을 제조ㆍ판매한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 한다), ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 부분(이하 ‘벌금병과조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다(이하 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’은 ‘보건범죄단속법’이라 하고, 형사처벌조항과 벌금병과조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다). 심판대상조항 및 주요 관련조항은 다음과 같고, 그 밖의 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것)
제2조(부정식품 제조 등의 처벌) ①"식품위생법"제37조 제1항 및 제4항의 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 제조ㆍ가공한 사람,"건강기능식품에 관한 법률"제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 건강기능식품을 제조ㆍ가공한 사람, 이미 허가받거나 신고된 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품과 유사하게 위조하거나 변조한 사람, 그 사실을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람,"식품위생법"제6조, 제7조 제4항 또는"건강기능식품에 관한 법률"제24조 제1항을 위반하여 제조ㆍ가공한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
2.식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품의 가액(價額)이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인 경우: 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것)
제2조(부정식품 제조 등의 처벌) ② 제1항의 경우에는 제조, 가공, 위조, 변조, 취득, 판매하거나 판매를 알선한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)한다.
[관련조항]
식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정된 것)
제7조(식품 또는 식품첨가물에 관한 기준 및 규격) ① 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 다음 각 호의 사항을 정하여 고시한다.
1.제조ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존방법에관한 기준
2. 성분에 관한 규격
④ 제1항 및 제2항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품 또는 식품첨가물은 그 기준에 따라 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ보존하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품 또는 식품첨가물은 판매하거나 판매할 목적으로 제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반ㆍ보존 또는 진열하여서는 아니 된다.
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 처벌조항의 구성요건을 법률로 정하지 아니한 채 아무런 기준 없이 식품의약품안전처 고시에 포괄적으로 위임함으로써 그 위임에 따라 식품의약품안전처장이 고시하는 ‘식품의 기준 및 규격’에 규정될 내용을 예측할 수 없고, 이로 인해 식품의약품안전처장의 자의적인 행정입법을 초래할 여지가 있으
므로 죄형법정주의의 법률주의 및 포괄위임금지원칙에 위반된다.
나. 고추씨는 국민건강을 해치거나 위생상의 위해를 일으키는 식품이 아님에도 불구하고 심판대상조항은 원료 고추에 포함되지 않은 별도의 고추씨를 고춧가루 제조에 사용한 경우 그 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상이면 무기 또는 3년 이상의 징역과 소매가격의 2배 이상 5배 이하의 벌금 병과라는 지나치게 과중한 형벌을 규정하고, 고춧가루 제조에 사용할 수 없는 별도의 고추씨 판매액 뿐 아니라 원료고추의 판매액을 모두 포함하여 소매가액을 산정하도록 하고 있어 죄질에 비해 형벌이 지나치게 과중하므로 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반된다.
다. 심판대상조항은 식품위생법 제7조 제4항 위반에 대한 벌칙규정인 식품위생법 제95조 제1호와 구성요건인 행위태양이 동일하고 다만 소매가격 액수에 차이가 있을 뿐인데 징역형의 기간 및 벌금형의 필요적 병과 여부에 과도한 차이를 두고 있고, ‘식품이 인체에 현저히 유해한 경우’에 관한 가중처벌규정인 보건범죄단속법 제2조 제1항 제1호, ‘위해식품등의 판매 등 금지’에 관한 식품위생법 제4조와 ‘병든 동물 고기 등의 판매 등 금지’에 관한 식품위생법 제5조 위반에 대한 벌칙규정인 식품위생법 제94조 제1항 제1호와 비교하여 보더라도 그 법정형이 지나치게 높으므로 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 처벌대상이 되는 행위를 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조 방법에 관한 기준(이하 ‘제조방법기준’이라 한다)을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 경우로 규정하고 있는데, 식품위생법 제7조 제1항 제1호는 식품의 제조방법기준을 식품의약품안전처 고시에 위임하고, 같은 조 제4항은 제1항 제1호에 따라 정해진 식품의 제조방법기준에 따라야 함을 규정하고 있다. 그러므로 심판대상조항이 구성요건 행위의 내용을 하위법령에 위임한 것이 죄형법정주의의 법률주의에 위반되는지 여부, 그리고 위임의 형식과 관련하여 심판대상조항이 구성요건 행위를 고시와 같은 행정규칙에 위임하는 것이 헌법에 위반되는지 여부, 나아가 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부를 차례로 살펴본다.
다음으로, 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지, 그리고 형벌체계상의 균형성을 상실하였는지 여부에 대하여 살펴본다.
나. 죄형법정주의의 법률주의 위반 여부
죄형법정주의의 법률주의는 특정한 범죄행위의 구체적 내용을 하위법령에서 형성하도록 허용하는 경우에도 형벌의 범위는 법률에 구체적으로 설정되어야 하고, 아울러 금지의 실질도 그 대강의 내용은 이미 법률에 의하여 설정되어 있을 것을 요구한다(헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42 참조).
살피건대, 형사처벌조항은 식품의 제조방법기준을 위반하여 제조ㆍ판매한 식품의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인 경우 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고, 벌금병과조항은 제조ㆍ판매한 제품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과하도록 규정하여 형벌의 범위를 법률 스스로 규정하고 있다.
한편, 식품위생법 제7조 제4항은 같은 조 제1항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품은 그 기준에 따라 제조하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품은 판매하거나 판매할 목적으로 제조하여서는 아니 된다고 규정하고 있는데, 같은 조 제1항은 식품의약품안전처장으로 하여금 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품에 관한 제조방법기준을 정하여 고시하도록 하고 있다. 그리고 식품위생법 제1조는 "이 법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다."고 하여 국민보건을 위하여 필요한 경우들을 구체적으로 규정하고 있다.
결국 심판대상조항은 위 조항들을 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단할 때, ‘위생상 위해방지뿐 아니라 식품영양의 질적 향상과 식품에 관한 올바른 정보 제공이라는 식품위생법 입법목적 달성을 어렵게 할 수 있는 식품의 제조방법기준 위반행위 중 연간 소매가격이 5천만 원 이상이어서 국민보건을 해할 개연성이 상당히 높다고 인정되는 행위’를 형벌을 통해 금지하고자 하는 행위의 본질적 내용으로 밝혔다고 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항에 의한 범죄구성요건의 실질은 이미 법률에 규정되어 있다 할 것이므로, 죄형법정주의의 기본적 요청인 법률주의에 위반된다고 볼 수 없다.
다. 형벌의 구성요건 일부를 고시에 위임한 것이 헌법에 위반되는지 여부
(1) 고시 등 행정규칙에의 위임 가능성
오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전
환하여 일정한 범위 안에서 행정입법을 허용하게 된 동기는 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다. 이러한 사정을 감안하여 헌법 제40조ㆍ제75조ㆍ제95조의 의미를 살펴보면, 국회가 입법으로 행정기관에게 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관이 법 정립의 권한을 갖게 되고, 이때 입법자가 그 규율의 형식도 선택할 수 있다고 보아야 하므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 한다. 따라서 법률이 일정한 사항을 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만, 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 필요로 하지 아니하므로, 기본권을 제한하는 내용의 입법을 위임할 때에는 법규명령에 위임하는 것이 원칙이고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등; 헌재 2017. 9. 28. 2016헌바140 참조).
(2) 위임의 불가피성
심판대상조항은 식품의 제조방법기준을 고시에 위임하고 있다. 식품위생법 제2조 제1호는 ‘식품’을 ‘모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)’로 정의하고 있는데, 식품의 종류 및 범위는 식품산업의 발전과 소비환경의 변화, 사회경제적 요인에 따른 식품정책 등에 따라 지속적으로 변화하여 그 종류가 굉장히 다양하고 범위도 방대할 수밖에 없다. 이러한 식품을 위생적으로 취급ㆍ관리하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하기 위해 그 제조방법기준을 정하는 작업에는 전문적ㆍ기술적 지식이 요구되므로, 식품의 제조방법기준을 일일이 파악하여 법률에 규정하는 것은 입법기술상 상당한 어려움이 있다. 또한 식품산업이 발전함에 따라 제조의 유형 역시 보다 다양해지고 전문화될 것임이 충분히 예견되므로 탄력적ㆍ기술적 대응과 규율 역시 필요하다.
따라서 식품의 제조방법기준에 관한 사항은 전문적ㆍ기술적 사항으로서 심판대상조항이 이를 식품의약품안전처 고시에 위임하는 것은 불가피하다고 할 것이다.
(3) 소결
심판대상조항이 형벌 구성요건 일부를 고시에 위임한 것이 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
라. 포괄위임금지원칙 위반 여부
(1) 위에서 본 바와 같이 식품의 제조방법기준에 관한 사항은 전문적ㆍ기술적 사항이므로, 심판대상조항이 이를 식품의약품안전처 고시에 위임할 필요성이 인정된다. 그러나 전문적ㆍ기술적 사항으로서 업무의 성질상 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 입법위임을 하는 것이 불가피하다고 인정되는 경우라도, 그러한 위임은 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙을 위반하여서는 안 되고, 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다. 여기에서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 법률에 규정되어 있어서, 그 법률 자체로부터 하위규범에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다. 이때 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바183등; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌바382 참조).
(2) 판단
심판대상조항은 식품의약품안전처장이 국민보건을 위하여 필요한 경우 식품의 제조방법기준을 정하여 고시하도록 하고 있다.
식품위생법 제2조는 ‘식품’을 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물로 정의하고 있다(제1호). 식품위생법에서 ‘제조’의 의미를 정하고 있지는 않지만, 제조(製造)는 사전적 의미로 ‘공장에서 큰 규모로 물건을 만드는 것 또는 원료에 인공을 가하여 정교한 제품을 만드는 것’이다. 그렇다면 식품의 제조는 원료 그대로의 상태로 또는 원료에 식품첨가물이나 다른 식품을 첨가하여 가열, 건조, 살균, 냉각, 여과, 농축, 분쇄, 발효, 숙성 등의 일정한 작업을 거쳐 음식물을 만드는 행위임을 충분히 알 수 있다.
나아가 심판대상조항은 ‘국민보건을 위하여 필요한 경우’ 식품의약품안전처장으로 하여금 이러한 사항을 고시할 수 있도록 하고 있는데, 식품위생법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해 방지, 식품영양의 질적 향상 도모, 식품에 관한 올바른 정보 제공이 국민보건의 증진에 이바지함을 규정함으로써(제1조) 국민보건을 위하여 필요한 경우들을 구체적으로 규정하고 있다.
이러한 규정들의 내용을 종합하여 보면, 심판대상조항이 규정하고 있는 식품의 제조방법기준이라는 개념이 다소 광범위하게 보일 수 있다고 하더라도, 심판대
상조항의 위임에 따라 식품의약품안전처장이 규율할 내용은 위생상의 위해 방지뿐만 아니라 식품영양의 질적 향상 도모, 식품에 관한 올바른 정보 제공이라는 국민보건 향상의 관점에서 식품 일반에 적용될 수 있는 공통적인 제조방법 및 식품별 특성을 고려한 위와 같은 제조방법에 관한 구체적이고 세부적인 기준이 될 것임을 충분히 예측할 수 있다.
더욱이 심판대상조항의 적용을 받는 사람들은 식품위생법에서 정한 영업의 종류에 따른 시설기준에 적합한 시설을 갖추어 허가를 받거나 신고 또는 등록을 한 후 영업을 하게 된 사람들이다(식품위생법 제36조, 제37조). 이들은 영업 개시 전에 식품위생에 관한 교육을 받아야 하며, 영업을 시작한 후에도 매년 식품위생에 관한 교육을 받아야 하므로(식품위생법 제41조, 식품위생법 시행령 제27조), 자신이 영업의 범위 내에서 취급하는 식품의 제조방법기준이 어떠한 것일지 예측할 수 있는 정도의 전문지식과 능력을 갖추고 있다고 보아야 한다. 특히 당해사건에서 문제된 ‘원료고추 외의 고추씨를 첨가하여 고춧가루를 제조한 행위’와 같이 소비자가 그 첨가 여부를 알 수 없는 식품을 첨가하여 중량을 증가시키고 소비자에게 올바른 정보를 제공하지 않는 식품을 제조하여 유통시키는 행위에 대해서는 사회 일반이 이미 그 불법성과 유해성을 잘 알고 있고, 이를 금지하는 행위를 포함한 식품의 제조방법에 관한 사항은 대부분의 식품제조업자가 알 수 있는 내용이라 할 것이다.
그렇다면 심판대상조항이 수범자로 하여금 처벌의 대상이 되는 행위의 실질을 예측하게 할 수 없을 정도로 불명확하게 규정하고 있다거나 포괄적으로 입법사항을 위임하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
마. 책임과 형벌 간 비례원칙 위반 여부
(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이며, 벌금의 필요적 병과 여부도 원칙적으로 입법정책의 문제이다(헌재 1998. 5. 28. 97헌바68; 헌재 2005. 7. 21. 2003헌바98 등 참조). 그리고 기존 법규의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형벌법규를 제정한 경우에는 기존 법규의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형벌법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84; 헌재 2012. 11. 29. 2011헌바103 등 참조).
(2) 판단
(가) 심판대상조항은 식품의 제조방법기준에 관한 식품의약품안전처장의 고시를 위반하여 식품을 제조ㆍ판매한 사람으로서, 제조ㆍ판매한 식품의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상에 해당하는 사람에 대하여 식품위생법의 법정형보다 징역형을 가중하면서 제조ㆍ판매한 식품 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금형을 필수적으로 병과하도록 하는 규정으로, 보건범죄단속법 제정 당시부터 존재하여 왔고, 현재까지도 시대의 변화에 따라 법정형이 조정되거나 일부 자구가 수정되는 것을 제외하고는 거의 그대로 유지되어 오고 있다.
이는 식품의 제조방법기준을 위반한 경우, 이욕범죄(利慾犯罪)라는 범죄의 특성상 그러한 식품제조행위로 인하여 인체의 건강을 해치거나 식품에 관한 그릇된 정보를 제공할 위험성이 크고, 실제로 위험이 현실화된 경우 사실상 그 피해를 되돌릴 수 없다는 점을 감안하여, 입법자가 식품의 제조방법기준을 위반하는 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려 하에 심판대상조항을 두게 된 것이기 때문이다.
더구나 소매가격(매출액) 기준으로 연간 5천만 원 이상 식품을 제조한 경우 그 영업규모에 비추어 국민보건을 광범위하게 위협할 수 있다. 식품의 제조방법기준을 위반하여 소매가격 5천만 원 이상의 식품을 제조한 범죄의 죄질과 국민보건의 증진이라는 보호법익의 중요성, 최근까지도 기준 위반 식품제조 범죄가 끊이지 않고 있다는 점과 일반예방이라는 형사정책적 측면 등 여러 요소를 고려하여 보았을 때, 입법자가 식품의 제조방법기준을 위반하여 소매가격(매출액) 기준으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 행위를 심판대상조항에 따른 중형으로 처벌하는 것은 필요하고도 바람직한 입법조치라 할 것이다. 비록 심판대상조항이 식품 중의 부정한 성분만의 가액을 구분하지 아니하고 소매가격을 산정하고 있으나, 부정한 성분이 식품에 섞여 하나의 완제품이 되었을 경우 전체로서 하나의 식품이 되기 때문에 부정하지 않은 부분과 부정한 부분을 구별하기 어려울 뿐만 아니라 식품 전체가 국민보건에 위해를 끼칠 위험성이 있어 부
정하지 않은 부분과 부정한 부분을 구별하지 아니하고 가액을 산정하는 것은 식품을 매개로 한 이욕범죄를 가중처벌함으로써 부정식품 제조를 근절한다는 심판대상조항의 입법목적 달성을 위해 필요한 것이다.
(나) 심판대상조항에 해당하는 행위는 그 범행의 동기나 목적, 식품제조행위의 모습, 제조한 식품의 위생상 문제와 인체 유해성, 제조ㆍ판매한 식품의 양 등에 따라 개별 행위별로 불법성의 경중이 달라질 수 있다.
그러나 형사처벌조항은 기본적으로 제조방법기준을 위반하여 식품을 제조ㆍ판매함으로써 국민보건에 해악을 끼칠 수 있는 위험성이 있는 행위 중 제조ㆍ판매한 식품의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상에 해당하여 특히 불법성이 높다고 인정되는 행위 자체를 가중처벌하기 위한 조항이고, 벌금병과조항은 위와 같은 행위에 대하여 벌금형을 필수적으로 병과함으로써 그 범죄로 인한 이익을 환수하기 위한 조항이므로, 심판대상조항의 법정형이 책임과 형벌 간 비례원칙을 준수하였는지 여부를 판단함에 있어서는 그 기본이 되는 행위인 ‘제조방법기준을 위반하여 소매가격 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 행위’ 자체의 불법성을 바탕으로 해당 법정형이 비례원칙을 준수하였는지를 판단해야 할 것이다.
설령 제조ㆍ판매한 식품이 인체에 유해한 것인지 여부와 같은 개별적 사정에 따라 구체적인 범죄행위의 불법성의 정도가 다를 수 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 입법자가 형사정책적 이유에 기초하여 심판대상조항을 두었고, 특히 위와 같은 범죄행위의 불법성을 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’ 및 ‘제조ㆍ판매한 식품 소매가격의 2배 이상 5배 이하의 벌금’으로 평가하여 법정형을 규정한 이상, 이러한 입법자의 판단이 그 입법목적을 달성하는 데 있어 불필요하다거나 지나친 것이라고 단정하기는 어렵다 할 것이다.
(다)형사처벌조항의 법정형 중 징역형의 범위는 무기 또는 3년 이상에 해당한다. 법관은 범인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 양형요소를 참작하여 작량감경 없이도 집행유예를 선고할 수 있고, 또한 작량감경을 함으로써 책임에 상응하는 징역형을 선고할 수도 있다. 그리고 벌금병과조항에서 정하고 있는 벌금형과 관련하여서도 그 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있을 때 작량감경이 가능하고, 경우에 따라서는 벌금형만의 선고유예도 가능하며, 법관으로서는 필요한 경우 징역형의 양형과정에서 필수적으로 병과되는 벌금형을 참작함으로써 구체적 형평을 기할 수도 있을 것이다.
(라)그렇다면 심판대상조항은 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
바. 형벌체계의 균형성과 평등원칙 위반 여부
(1) 청구인은 심판대상조항이 식품위생법 제7조 제4항 위반에 대한 벌칙규정인 제95조 제1호와 구성요건인 행위태양이 동일하고 다만 소매가격 액수에 차이가 있을 뿐인데 징역형의 기간 및 벌금형의 필요적 병과 여부에 과도한 차이를 두고 있으므로 형벌체계의 균형성에 반한다고 주장한다.
식품의 제조방법기준을 위반한 식품의 제조ㆍ판매행위는 결국 판매 대금이라는 경제적 이익을 노린 범죄로서 그것이 사회에 미치는 병폐는 제조ㆍ판매한 식품의 양이 많을수록, 판매 대금의 액수가 클수록 가중된다는 점에서 볼 때, 비록 소매가격의 액수가 그 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아니라 할지라도 가장 중요한 기준임에 비추어 심판대상조항과 같이 제조ㆍ판매한 식품의 연간 소매가격을 기준으로 하여 징역형의 기간과 벌금형의 필요적 병과 여부에 차이를 두는 것은 합리적인 이유가 있다. 또한 제조방법기준을 위반하여 제조한 식품의 특성과 가격을 고려할 때 소매가격 5천만 원 상당의 양이라면 ‘불특정 다수’에게 유통되거나 적어도 소수의 사람에게라도 ‘장기간’ 섭취하게 해 결과적으로 심판대상조항의 보호법익인 국민보건에 위해를 끼칠 수 있는 수준으로 볼 수 있으므로 이를 가중처벌의 기준 금액으로 삼는 것이 현저히 자의적이라거나 입법재량을 일탈한 것이라고 보기 어렵다.
(2) 청구인은 식품의 기준 및 규격을 위반하여 인체에 현저히 유해한 식품을 제조ㆍ판매한 경우에 관한 처벌규정인 보건범죄단속법 제2조 제1항 제1호의 법정형이 그보다 가벌성이 낮은 심판대상조항 위반행위의 법정형과 거의 유사하여 형벌체계의 균형성에 반한다고 주장한다.
그러나 심판대상조항은 보건범죄단속법 제2조 제1항 제1호에 비하여 가벌성이 낮은 행위를 처벌대상으로 하고, 그에 따라 법정형도 그보다 가볍게 달리 규정한 것이므로 형벌체계의 균형성에 반한다고 볼 수 없다.
(3) 청구인은 심판대상조항의 법정형이 ‘위해식품등의 판매 등 금지’에 관한 식품위생법 제4조 및 ‘병든 동물 고기 등의 판매 등 금지’에 관한 식품위생법 제5조 위반에 대한 벌칙규정인 식품위생법 제94조 제1항 제1호의 법정형과 비교하여 보더라도 그 정도가 지나치게 높아 부당하다고 주장한다.
그러나 식품위생법 제94조 제1항 제1호 중 제4조, 제5조 위반죄는 심판대상조항이 규율대상으로 하는 제조방법기준 위반 식품제조ㆍ판매행위와는 그 행위태양과 죄질이 다른 별개의 범죄이므로, 이러한 범죄들을 동일 선상에 놓고 그 중 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순히 평면적인 비교를 함으로써 다른 범죄의 법정형이 과중한지 여부를 판정할 수 없다.
(4) 그렇다면 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
5. 결  론
심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 다만 벌금병과조항에 대하여서는 아래 6.과 같은 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견이 있다.
6.벌금병과조항에 대한 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견
우리는 배수벌금을 필요적으로 병과하는 벌금병과조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 벌금병과조항은 식품위생법 제95조 제1호에 대한 가중규정으로서 식품의 제조방법기준을 위반하여 제조ㆍ판매한 식품의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상인 경우 그 제조ㆍ판매한 식품의 소매가격의 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있다. 그런데 벌금병과조항이 적용되기 위해서는 적어도 식품의 제조방법기준을 위반하여 제조ㆍ판매한 식품의 가액이 소매가격으로 연간 5천만 원 이상이어야 하므로, 형사처벌조항 위반자는 법정형 기준으로 무기 또는 3년 이상의 징역형과 함께 최소한 1억 원(5천만 원 × 2배) 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다.
그런데, 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 형법상 노역장유치조항은 선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하도록 하고 있으므로, 최소한 1억 원 이상의 벌금형의 필수적 병과를 예정하고 있는 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합될 경우 최소한 300일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다. 즉 벌금병과조항과 위 노역장유치조항이 결합된 결과 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우에는 형사처벌조항에서 정한 징역형 외에 별도의 징역형을 추가로 선고받은 것이나 다름없는 결과를 초래할 수 있다.
나. 범죄로부터 생기는 불법수익을 박탈하는 것은 원래 몰수제도의 고유한 기능인데, 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하려는 입법방식으로 벌금형이 그 기능을 떠맡는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 벌금형의 병과는 책임원칙에 의해 정해지는 형량의 한계에 머물러야 하고, 행위에 상응하는 책임의 총량은 일정하게 정해져 있을 것이므로, 행위와 책임을 일치시키기 위해서는 징역과 병과되는 벌금 어느 한쪽의 부과량에 따라 다른 한쪽의 부과량이 조정될 수 있어야 한다. 그러나 징역형과 벌금형을 병과하도록 하는 입법형식을 취하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 것은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어 내기 어렵게 한다. 특히 총액벌금형을 택하고 있는 우리나라에서는 자유형과 벌금형을 상호 환산하는 기준이 명확하지 않기 때문에 행위자에 대하여 그의 책임 이상의 처벌을 하게 될 여지가 많다. 이러한 문제는 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다.
다. 벌금형에 대한 선고유예가 가능하다고 하지만 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에게는 선고유예를 할 수 없다. 선고유예는 범행의 가담 정도가 극히 경미하거나 실질적 피해가 거의 없는 경우 등과 같이 유죄임에도 형의 선고를 유예할 만한 특별한 사정이 있는 경우 예외적으로 이루어지므로, ‘소매가격’의 2배 내지 5배에 달하는 고액 벌금형을 선고하는 사안에서 죄질이나 불법성, 피해의 정도가 경미하다고 보아 선고유예를 한다는 것은 실무상 쉽지 않다. 2018. 1. 7.부터 시행 중인 형법 제62조 제1항에 의하면 500만 원 이하의 벌금형에 대하여만 집행유예가 가능하므로, 형사처벌조항 위반죄에 병과되는 고액의 벌금형에 대한 집행유예는 사실상 기대하기 어렵다. 결국 배수벌금형을 필요적으로 병과함에 있어서 작량감경, 선고유예가 가능하다는 사정만으로는 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에 한계가 있다.
라. 나아가 공범에 대하여 벌금병과조항이 적용되는 경우 특히 불합리한 결과가 초래될 수 있다. 즉, 공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적ㆍ획일적으로 모든 공범에 대해 고액의 배수벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 지나치게 과도한 형벌이 될 수 있다.
마. 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과
여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고, 벌금 액수의 상한만을 두는 것 내지 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 형식으로서 이득액이 벌금형의 상한을 초과하는 경우 벌금액을 이득액 이하로 부과할 수 있도록 입법하는 방식[예컨대 벌금 슬라이드(slide)제]을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있을 것이다.
바. 이상의 내용을 종합하면, 배수벌금을 필요적으로 병과하는 벌금병과조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하였다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 부정식품 및 첨가물, 부정의약품 및 부정유독물의 제조나 무면허 의료행위 등의 범죄에 대하여 가중처벌 등을 함으로써 국민보건 향상에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(부정식품 제조 등의 처벌) ①"식품위생법" 제37조 제1항, 제4항 및 제5항의 허가를 받지 아니하거나 신고 또는 등록을 하지 아니하고 제조ㆍ가공한 사람, "건강기능식품에 관한 법률" 제5조에 따른 허가를 받지 아니하고 건강기능식품을 제조ㆍ가공한 사람, 이미 허가받거나 신고된 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품과 유사하게 위조하거나 변조한 사람, 그 사실을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람,"식품위생법"제6조, 제7조 제4항 또는"건강기능식품에 관한 법률"제24조 제1항을 위반하여 제조ㆍ가공한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 및 판매를 알선한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 식품, 식품첨가물 또는 건강기능식품이 인체에 현저히 유해한 경우: 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해(危害)를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "식품"이란 모든 음식물(의약으로 섭취하는 것은 제외한다)을 말한다.
2. "식품첨가물"이란 식품을 제조ㆍ가공ㆍ조리 또는 보존하는 과정에서 감미(甘味), 착색(着色), 표백(漂白) 또는 산화방지 등을 목적으로 식품에 사용되는 물질을 말한다. 이 경우 기구(器具)ㆍ용기ㆍ포장을 살균ㆍ소독하는 데에 사용되어 간접적으로 식품으로 옮아갈 수 있는 물질을 포함한다.
제4조(위해식품등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취ㆍ제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 또는 진열하여서는 아니 된다.
1.썩거나 상하거나 설익어서 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
2.유독ㆍ유해물질이 들어 있거나 묻어 있는 것 또는 그러할 염려가 있는 것. 다만, 식품의약품안전처장이 인체의 건강을 해칠 우려가 없다고 인정하는 것은 제외한다.
3.병(病)을 일으키는 미생물에 오염되었거나 그러할 염려가 있어 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
4. 불결하거나 다른 물질이 섞이거나 첨가(添加)된 것 또는 그 밖의 사유로 인체의 건강을 해칠 우려가 있는 것
5. 제18조에 따른 안전성 심사 대상인 농ㆍ축ㆍ수산물 등 가운데 안전성 심사를 받지 아니하였거나 안전성 심사에서 식용(食用)으로 부적합하다고 인정된 것
6.수입이 금지된 것 또는"수입식품안전관리 특별법" 제20조 제1항에 따른 수입신고를 하지 아니하고 수입한 것
7. 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 것
제5조(병든 동물 고기 등의 판매 등 금지) 누구든지 총리령으로 정하는 질병에 걸렸거나 걸렸을 염려가 있는 동물이나 그 질병에 걸려 죽은 동물의 고기ㆍ뼈ㆍ젖ㆍ장기 또는 혈액을 식품으로 판매하거나 판매할 목적으로 채취ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분 또는 운반하거나 진열하여서는 아니 된다.
제94조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1. 제4조부터 제6조까지(제88조에서 준용하는 경우를 포함하고, 제93조 제1항 및 제3항에 해당하는 경우는 제외한다)를 위반한 자
제95조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.
1.제7조 제4항(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다), 제9조 제4항(제88조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제13조 제1항 제2호부터 제5호까지의 규정을 위반한 자
식품의 기준 및 규격(2016. 12. 29. 식품의약품안전처 고시 제2016-153호)
제5. 식품별 기준 및 규격
21. 조미식품
21-5 고춧가루 또는 실고추
3) 제조ㆍ가공기준
(2)고춧가루에 포함되는 고추씨는 원료 고추에서 생성된 것에 한하여 사용이 가능하고 별도로 고추씨를 첨가하여 고춧가루 제조에 사용할 수 없다.

volumeInfo: 278
seriesInfo: 0
pages: 1249~1258
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20191128
eventType: 헌바