item: panreType: 판례집
eventNo: 2017헌바368
eventNm: 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제1호 등 위헌소원
panreTitle: 건강기능식품에 관한 법률 제44조 제1호 등 위헌소원
[2018. 8. 30. 2017헌바368]

textOfDecision: 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제6조 제2항 본문, 건강기능식품에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것) 제44조 제1호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은“건강기능식품판매업 신고를 하지 아니하고 2016년 2월 청구인의사무실에서 건강기능식품인‘종근당 건강 6년근 홍삼골드’, ‘커클랜드 성인용종합 비타민 미네랄’등을 오픈마켓 웹사이트 지마켓 등을 통해 판매하였다.”는 범죄사실로 2017. 7. 13. 벌금 30만 원의 선고유예 판결을 받았다(수원지방법원 성남지원 2017고정570).
청구인은 위 재판 계속 중‘건강기능식품에 관한 법률’제6조 제2항, 제44조제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원지방법원 성남지원2017초기267), 2017. 7. 10. 위 신청이 기각되자 2017. 8. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은‘건강기능식품에 관한 법률’제6조 제2항 전부에 대하여 청구하였으나 위 조항 단서는 개설등록한 약국의 신고의무를 면제하고 있는 부분이므로 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21.법률 제12669호로 개정된 것) 제6조 제2항 본문(이하‘신고조항’이라 한다),‘건강기능식품에 관한 법률’(2015. 2. 3.법률 제13201호로 개정된 것) 제44조 제1호(이하‘처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것)
제6조(영업의 신고 등)②제4조 제1항 제3호에 따른 건강기능식품판매업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 영업소별로 제4조에 따른시설을 갖추고 영업소의 소재지를 관할하는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다.
건강기능식품에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것)
제44조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수있다.
1.제6조 제2항에 따른 영업신고를 하지 아니하고 영업을 한 자

relatedProvision: 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것)
제4조(영업의 종류 및 시설기준)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 기준에 맞는 시설을 갖추어야한다.
3. 건강기능식품판매업

caseRelatedOpinion: 가. 심판대상조항은 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 일률적으로 신고
의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
나. 단순 과실로 영업신고를 하지 아니한 경우에는 과태료를 부과함으로써충분히 규율할 수 있음에도, 심판대상조항은 고의 내지 범죄 목적으로 영업신고를 하지 아니한 경우와 합리적인 이유 없이 동일하게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 건강기능식품판매업 자체를 제한하는 것이 아니라, 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한경우 처벌하는 조항이므로 그로 인하여 직업수행의 자유가 제한된다.
직업수행의 자유는 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가작다고 할 것이어서 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은법률상의 규제가 가능하나, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례원칙에 위반되어서는 아니 된다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바6 참조).
한편, 청구인은 단순 과실로 영업신고를 하지 아니한 경우에는 과태료를 부과함으로써 충분히 규율할 수 있음에도, 심판대상조항이 고의 내지 범죄 목적으로 영업신고를 하지 아니한 경우와 합리적인 이유 없이 동일하게 취급하고있으므로 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 일률적으로 신고의무를 부과하고 위반 시 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위반된다는 주장에 포함되므로별도로 판단하지 아니한다.
나. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 건강기능식품의 건전한 유통·판매를 도모함으로써 국민의건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위하여(‘건강기능식품에 관한 법률’제1조, 이하‘건강기능식품에 관한 법률’을‘법’이라 한다), 의약품과 일반식품의중간 기능을 가지고 있는 건강기능식품의 판매업에 대하여 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하도록 규정한 것으로서, 그 목적의 정당성이 인정된다.
심판대상조항은 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하여 신고를 실효적으로 강제하고 있으므
로 입법목적의 실현에 기여하는 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가)국가와 지방자치단체는 모든 국민이 질 좋은 건강기능식품과 이에 관한 올바른 정보를 제공받을 수 있도록 합리적인 정책을 마련하고, 건강기능식품을 제조·가공·수입·판매하는 자(이하“영업자”라 한다)를 지도·관리하여야 하고(법 제2조 제1항), 영업자는 관계 법령에서 정하는 바에 따라 질 좋은 건강기능식품을 안전하고 건전하게 공급하여야 하며(법 제2조 제2항), 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질관리와 유통질서 유지 및 국민 보건의 증진을위하여 일정한 사항을 준수하여야 한다(법 제10조 제1항). 건강기능식품판매업에 대하여 신고의무 등을 부과하지 아니하고 자유화하게 되면, 위해 건강기능식품(법 제23조), 기준·규격 위반 건강기능식품(법 제24조), 표시기준 위반건강기능식품(법 제25조) 등이 판매되어 소비자 피해가 발생하는 경우 위반제품들의 압류 또는 폐기(법 제30조), 영업정지(법 제32조) 등의 후속조치에어려움이 발생되어 위반행위 재발방지 및 소비자 보호에 공백이 생길 우려가있다.
따라서 심판대상조항과 같이 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌할 필요성이 인정된다.
(나) 건강기능식품판매업을 하려는 자는 영업소별로 법 제4조에 따른 시설을 갖추고 신고하여야 한다(신고조항). 법 시행규칙 제2조에 따른 별표 1에서는 영업신고를 위하여 갖추어야 할 시설기준으로, 영업활동을 위한 독립된 영업소, 위생적인 장소에 설치되어야 하는 자동판매기(건강기능식품일반판매업,제4호), 위탁생산시설, 쥐·해충 등을 막을 수 있고 건강기능식품을 위생적으로 보관할 수 있는 창고 등 보관시설(건강기능식품유통전문판매업, 제5호) 등에 대해 규정하고 있다.
건강기능식품판매업을 하려는 자는 미리 안전위생교육을 받아야 하고(건강기능식품유통전문판매업: 4시간, 건강기능식품일반판매업: 2시간)(법 제13조제2항, 법 시행규칙 제19조 제3항 제3호, 제4호) 그 내용에는 건강기능식품 관련 법령 및 제도, 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질관리 등이 포함된다(법제13조 제6항, 법 시행규칙 제18조 제2항).
이와 같이 건강기능식품판매업을 하려는 자에 대해 요구되는 교육과 시설기준 등은 건강기능식품의 건전한 유통·판매를 도모함으로써 국민의 건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위한 최소한의 안전장치라고 할 수 있고, 건강
기능식품판매업을 하려는 자에게 과도한 부담이라고 보기 어렵다.
(다) 건강기능식품판매업의 신고를 하려는 자는 영업에 필요한 시설을 갖춘후 영업신고서에 사전 교육을 이수하였음을 증명하는 서류 등을 첨부하여 시장 등에게 제출하여야 한다. 시장 등은 건강기능식품판매업 신고를 수리한 때에는 지체 없이 영업신고증을 교부하여야 하고, 신고를 받은 시장 등은 해당영업소의 시설에 대한 확인이 필요한 경우에는 신고증을 준 후 15일 이내에신고받은 사항을 확인하여야 한다(신고조항, 법 시행규칙 제5조 제1항, 제3항,제5항). 다만, 법은 건강기능식품의 판매와 관련하여 전문가와 비전문가의 구분 없는 유통판매방식의 문제점을 해결하기 위하여 약사법의 규정에 따라 개설등록한 약국에서 건강기능식품을 판매하는 경우에는 신고의무를 면제하고있다(법 제6조 제2항 단서).
건강기능식품을 소비하는 국민의 건강 증진과 소비자 보호라는 관점에서위와 같은 신고의무는 필요최소한의 정도에 그친다고 판단된다.
(라) 어떤 행정법규 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해위반행위가위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바121등 참조).
입법자는 판매업 신고 없이 건강기능식품의 판매를 허용하게 되면 건강기능식품의 건전한 유통·판매, 국민의 건강 및 소비자 보호 등에 심각한 위협을초래할 수 있다고 판단하고 이를 방지하기 위하여 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 영업소별로 일정한 시설을 갖추고 시장 등에게 신고할 것을 요구하고, 그 이행을 확보하기 위한 제재수단으로 형벌을 선택한 것이다. 건강기능식품판매업 신고의무를 이행하지 않는 것은 애초부터 행정청의 지도·관리에서탈피하려는 시도로서 국민의 건강과 소비자의 권익을 크게 위협한다. 건강기능식품판매업 신고를 하지 않고 영업을 하여 얻을 수 있는 수익이 큰 경우에는 신고의무 위반에 대하여 단순히 과태료 등의 행정적 제재를 가하는 것만으로는 신고의무 이행을 강제하기 어렵다. 특히 우리나라의 건강기능식품 시장에서 다단계 및 방문판매업소의 비중이 크다는 점을 감안할 때, 신고의무라는
최소한의 통제장치도 없는 경우 불법 다단계판매업소 등이 크게 늘어날 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 건강기능식품판매업자에게 신고의무를 부과하고 이를 강제하기 위해서는 그 의무위반에 대하여 처벌할 필요가 있다고 본입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 할 수 없다.
처벌조항은 영업신고를 하지 아니하고 영업을 한 자에게 부과할 수 있는 법정형의 종류로 징역형과 벌금형을 규정하면서 그 상한만을 정하고 있어, 법관이 선고유예나 집행유예를 비롯하여 사안의 경중에 따라 적절한 양형을 할 수있도록 되어 있다. 신고의무 위반자에 대한 법정형에 징역형이 포함되어 있다는 이유만으로 입법의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.
(마) 이상과 같은 점들을 고려해 보면, 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 처벌로써 강제하는 이외에 그와 같게 효과적이면서 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재한다고 단정하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 건강기능식품의 건전한 유통·판매를 도모함으로써 국민의 건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위한 것으로서, 건강기능식품판매업을 하려는 자가 일정한 시설을 갖추고 영업신고를하여야 하는 부담 및 위반 시 처벌을 받음으로써 입는 불이익보다 훨씬 중대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 처벌조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이일치되었다.
otherOpinions: 6. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 처벌조항에 대한 반대의견
가. 국민의 건강 증진과 소비자 보호를 위하여 신고조항이 건강기능식품 판매업을 하려는 사람에게 영업신고의무를 부과하고 있는 것은 다수의견이 설명하는 것처럼 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 문제는 처벌조항이 신고의무를 이
행하지 아니하고 영업을 하면 형벌을 부과하도록 하는 데 있다.
나. 어떤 행정법규 위반 행위에 대하여 행정질서벌인 과태료를 부과할 것인지 아니면 행정형벌을 가할 것인지 여부는 원칙적으로 입법재량에 속한 문제다. 그러나 형벌-특히 징역형-은 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 그 기본권 제한의 정도가 매우 크고 형 집행이 끝난 뒤에도 형 집행 대상자의 인격이나 사회생활에 심각한 영향을 미치므로, 형벌은 행정의무 이행 확보수단으로는 최후적·보충적인 것이어야 한다. 다른 수단을 통하여 신고의무를 이행할수 있도록 할 수 있음에도 불구하고 행정형벌을 통하여 신고의무 이행을 확보하려고 하는 것은 법치국가원리에 반하는 행정 편의적 발상으로 정당성이 인정될 수 없다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바294 중 반대의견 참조).
다.건강기능식품은 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여제조한 식품으로(법 제3조 제1호) 의약품이 아니다. 건강기능식품도 식품이므로 과거에는 식품위생법이 적용되었다. 구 식품위생법에서는 건강기능식품에유사한 건강보조식품 판매업을 하려면 신고하도록 하고 있었다. 그런데 1999년에 행정규제기본법에 따른 규제정비계획에 따라 건강보조식품 판매업은 식품위생법 적용대상에서 제외되어 자유업으로 변경되었다. 이에 따라 건강보조식품 판매업과 관련한 신고의무도 폐지되었다. 그 뒤 건강기능식품에 대한 수요가 늘면서 건강기능식품의 안정성을 확보하고 품질을 향상하는 한편 건전한유통·판매를 도모하여 국민 건강 증진과 소비자 보호에 이바지한다는 취지에서 2002년에 법이 제정되었고, 이때 건강기능식품 판매업에 대한 신고의무가다시 도입되었다.
1999년에 건강보조식품 판매업을 자유업으로 변경하였던 것은, 건강보조식품은 의약품이 아니라 식품이고 그 제조 과정에서 허가 등 행정 당국의 감독이 이루어지므로 그 판매에 대해 별도의 규제를 할 필요가 없다고 판단하였기때문으로 보인다. 건강기능식품도 건강보조식품과 마찬가지로 식품으로 그 제조업을 하려면 영업소별로 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 하는데, 허가를 받기 위해서는 법령이 정하는 시설기준을 갖추어야 하고 품질관리인을 선임하여야 하는 등 까다로운 조건을 충족하여야 한다(법 제5조). 건강기능식품제조업 허가를 받았더라도 건강기능식품을 제조하려면 품목제조신고를 하여야 하고(법 제7조), 법령에 따라 인정된 원료와 성분을 사용하여 식품의약품안전처장이 고시한 기준과 규격에 따라 제조하여야 한다(법 제14조, 제15조). 이렇게 제조된 건강기능식품에는 섭취량과 섭취방법 및 유통기한 등 법 제17조
에 규정된 사항을 용기나 포장에 표시하여야 한다. 그 밖에도 건강기능식품의 안전성과 품질 관리를 위한 다양한 규제방안이 마련되어 있다.
이처럼 건강기능식품의 품질을 일정한 수준으로 확보할 수 있는 안전장치가 마련되어 있는 상황에서 그 판매업에 대하여 신고의무를 새로 도입하는 경우, 그 위반행위에 대한 제재를 행정질서벌이 아닌 행정형벌로 정하려면 이에대한 합리적 이유가 있어야 한다. 행정당국의 허가를 받은 제조업체에서 법령에 정해진 원료와 성분을 사용하여 고시된 기준과 규격에 따라 제조한 건강기능식품을 판매하는 영업을 할 때 신고하여야 하는 의무는 행정청에 대한 국민의 협조의무다. 이런 협조의무는 과태료 등 행정질서벌의 제재만으로도 충분히 그 이행을 확보할 수 있다. 신고 없이 자유롭게 판매할 수 있었던 건강기능식품에 대해 신고의무를 도입하면서 행정질서벌만으로는 그 의무 이행을 확보할 수 없다고 볼 만한 자료나 특별한 사정을 찾아볼 수 없음에도 불구하고, 신고의무 위반에 대한 제재수단으로 바로 행정형벌을 도입한 것은 엄벌주의로입법목적을 손쉽게 달성하겠다는 것으로 기본권의 제한은 최소한에 그쳐야 한다는 침해 최소성의 원칙에 반하는 것이다.
라. 처벌조항은 신고의무 위반에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 신고의무는 신고를 전제로 건강기능식품 판매업에 대한 행정 관리와 감독의 실효성을 높이기 위한 것이어서 그 의무 불이행은 사회적 악행이라고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고 신고의무 위반에 대해 인신의 자유를 제한하는 징역형을 부과할 수 있도록 한 것은 과잉 형벌이다. 건강기능식품은 의약품이 아니라 식품인데도 신고하지 않고 판매하였다는 이유로 허가 없이 의약품을 판매한 경우와 동일한 법정형으로 처벌하도록 하고 있는 것도 균형이 맞지 않는다(약사법 제93조 참조).
마.처벌조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
pansiMatt: 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과한 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제6조 제2항 본문(이하 ‘신고조항’이라 한다), 신고의무를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하는 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것) 제44조 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 심판대상조항은 건강기능식품의 건전한 유통·판매를 도모함으로써 국민의 건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위한 것이다. 입법자는 판매업 신고 없이 건강기능식품의 판매를 허용하게 되면 건강기능식품의 건전한 유통·판매, 국민의 건강 및 소비자 보호에 심각한 위협을 초래할 수 있다고 판단하여 제재수단으로 형벌을 선택한 것이고, 이러한 입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 처벌조항에 대한 반대의견
건강기능식품판매업을 하려는 자에게 부과된 신고의무는 행정청에 대한 국민의 협조의무로서 이런 협조의무는 과태료 등 행정질서벌의 제재만으로도 충분히 그 이행을 확보할 수 있다. 행정질서벌만으로는 그 이행을 확보할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정을 찾아볼 수 없음에도 불구하고, 바로 형벌을 도입한 것은 침해 최소성의 원칙에 반하는 것이
다. 따라서 처벌조항은 직업수행의 자유를 침해한다.
adjobtTxt: 건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제6조 제2항 본문
건강기능식품에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것) 제44조 제1호
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항 
건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제4조 제1항 제3호
refrnPrcdnt: 헌재 2015. 7. 30. 2014헌바6, 판례집 27-2상, 203, 209
헌재 2016. 9. 29. 2015헌바121등, 판례집 28-2상, 413, 422-423
event: 청 구 인 이○호
국선대리인 변호사 김준석
당해사건 수원지방법원 성남지원 2017고정570 건강기능식품에관한법률위반
eventCol1: 청구인|이○호국선대리인 변호사 김준석
eventCol3: 당해사건|수원지방법원 성남지원 2017고정570  건강기능식품에관한법률위반
reason: 1. 사건개요
청구인은 "건강기능식품판매업 신고를 하지 아니하고 2016년 2월 청구인의 사무실에서 건강기능식품인 ‘종근당 건강 6년근 홍삼골드’, ‘커클랜드 성인용 종합 비타민 미네랄’ 등을 오픈마켓 웹사이트 지마켓 등을 통해 판매하였다."는 범죄사실로 2017. 7. 13. 벌금 30만 원의 선고유예 판결을 받았다(수원지방법원 성남지원 2017고정570).
청구인은 위 재판 계속 중 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 제6조 제2항, 제44조 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원지방법원 성남지원 2017초기267), 2017. 7. 10. 위 신청이 기각되자 2017. 8. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 제6조 제2항 전부에 대하여 청구하였으나 위 조항 단서는 개설등록한 약국의 신고의무를 면제하고 있는 부분이므로 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘건강기능식품에 관한 법률’(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것) 제6조 제2항 본문(이하 ‘신고조항’이라 한다), ‘건강기능식품에 관한 법률’(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것) 제44조 제1호(이하 ‘처벌조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것)
제6조(영업의 신고 등) ② 제4조 제1항 제3호에 따른 건강기능식품판매업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 영업소별로 제4조에 따른 시설을 갖추고 영업소의 소재지를 관할하는 특별자치시장⋅특별자치도지사⋅시장⋅군수⋅구청장에게 신고하여야 한다.
건강기능식품에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정된 것)
제44조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 징역과 벌금을 병과할 수 있다.
1.제6조 제2항에 따른 영업신고를 하지 아니하고 영업을 한 자
[관련조항]
건강기능식품에 관한 법률(2014. 5. 21. 법률 제12669호로 개정된 것)
제4조(영업의 종류 및 시설기준) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.
3. 건강기능식품판매업
3. 청구인의 주장
가. 심판대상조항은 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 일률적으로 신고
의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.
나. 단순 과실로 영업신고를 하지 아니한 경우에는 과태료를 부과함으로써 충분히 규율할 수 있음에도, 심판대상조항은 고의 내지 범죄 목적으로 영업신고를 하지 아니한 경우와 합리적인 이유 없이 동일하게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 건강기능식품판매업 자체를 제한하는 것이 아니라, 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하는 조항이므로 그로 인하여 직업수행의 자유가 제한된다.
직업수행의 자유는 직업선택의 자유에 비하여 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 것이어서 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하나, 직업수행의 자유를 제한할 때에도 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례원칙에 위반되어서는 아니 된다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌바6 참조).
한편, 청구인은 단순 과실로 영업신고를 하지 아니한 경우에는 과태료를 부과함으로써 충분히 규율할 수 있음에도, 심판대상조항이 고의 내지 범죄 목적으로 영업신고를 하지 아니한 경우와 합리적인 이유 없이 동일하게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다고 주장하나, 이는 일률적으로 신고의무를 부과하고 위반 시 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 위반된다는 주장에 포함되므로 별도로 판단하지 아니한다.
나. 직업수행의 자유 침해 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 건강기능식품의 건전한 유통⋅판매를 도모함으로써 국민의 건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위하여(‘건강기능식품에 관한 법률’ 제1조, 이하 ‘건강기능식품에 관한 법률’을 ‘법’이라 한다), 의약품과 일반식품의 중간 기능을 가지고 있는 건강기능식품의 판매업에 대하여 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하도록 규정한 것으로서, 그 목적의 정당성이 인정된다.
심판대상조항은 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌하여 신고를 실효적으로 강제하고 있으므
로 입법목적의 실현에 기여하는 적합한 수단이다.
(2) 침해의 최소성
(가)국가와 지방자치단체는 모든 국민이 질 좋은 건강기능식품과 이에 관한 올바른 정보를 제공받을 수 있도록 합리적인 정책을 마련하고, 건강기능식품을 제조⋅가공⋅수입⋅판매하는 자(이하 "영업자"라 한다)를 지도⋅관리하여야 하고(법 제2조 제1항), 영업자는 관계 법령에서 정하는 바에 따라 질 좋은 건강기능식품을 안전하고 건전하게 공급하여야 하며(법 제2조 제2항), 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질관리와 유통질서 유지 및 국민 보건의 증진을 위하여 일정한 사항을 준수하여야 한다(법 제10조 제1항). 건강기능식품판매업에 대하여 신고의무 등을 부과하지 아니하고 자유화하게 되면, 위해 건강기능식품(법 제23조), 기준⋅규격 위반 건강기능식품(법 제24조), 표시기준 위반 건강기능식품(법 제25조) 등이 판매되어 소비자 피해가 발생하는 경우 위반 제품들의 압류 또는 폐기(법 제30조), 영업정지(법 제32조) 등의 후속조치에 어려움이 발생되어 위반행위 재발방지 및 소비자 보호에 공백이 생길 우려가 있다.
따라서 심판대상조항과 같이 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 위반하여 영업을 한 경우 처벌할 필요성이 인정된다.
(나) 건강기능식품판매업을 하려는 자는 영업소별로 법 제4조에 따른 시설을 갖추고 신고하여야 한다(신고조항). 법 시행규칙 제2조에 따른 별표 1에서는 영업신고를 위하여 갖추어야 할 시설기준으로, 영업활동을 위한 독립된 영업소, 위생적인 장소에 설치되어야 하는 자동판매기(건강기능식품일반판매업, 제4호), 위탁생산시설, 쥐⋅해충 등을 막을 수 있고 건강기능식품을 위생적으로 보관할 수 있는 창고 등 보관시설(건강기능식품유통전문판매업, 제5호) 등에 대해 규정하고 있다.
건강기능식품판매업을 하려는 자는 미리 안전위생교육을 받아야 하고(건강기능식품유통전문판매업: 4시간, 건강기능식품일반판매업: 2시간)(법 제13조 제2항, 법 시행규칙 제19조 제3항 제3호, 제4호) 그 내용에는 건강기능식품 관련 법령 및 제도, 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질관리 등이 포함된다(법 제13조 제6항, 법 시행규칙 제18조 제2항).
이와 같이 건강기능식품판매업을 하려는 자에 대해 요구되는 교육과 시설기준 등은 건강기능식품의 건전한 유통⋅판매를 도모함으로써 국민의 건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위한 최소한의 안전장치라고 할 수 있고, 건강
기능식품판매업을 하려는 자에게 과도한 부담이라고 보기 어렵다.
(다) 건강기능식품판매업의 신고를 하려는 자는 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 영업신고서에 사전 교육을 이수하였음을 증명하는 서류 등을 첨부하여 시장 등에게 제출하여야 한다. 시장 등은 건강기능식품판매업 신고를 수리한 때에는 지체 없이 영업신고증을 교부하여야 하고, 신고를 받은 시장 등은 해당 영업소의 시설에 대한 확인이 필요한 경우에는 신고증을 준 후 15일 이내에 신고받은 사항을 확인하여야 한다(신고조항, 법 시행규칙 제5조 제1항, 제3항, 제5항). 다만, 법은 건강기능식품의 판매와 관련하여 전문가와 비전문가의 구분 없는 유통판매방식의 문제점을 해결하기 위하여 약사법의 규정에 따라 개설등록한 약국에서 건강기능식품을 판매하는 경우에는 신고의무를 면제하고 있다(법 제6조 제2항 단서).
건강기능식품을 소비하는 국민의 건강 증진과 소비자 보호라는 관점에서 위와 같은 신고의무는 필요최소한의 정도에 그친다고 판단된다.
(라) 어떤 행정법규 위반행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우(단순한 의무태만 내지 의무위반)로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인가, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인가는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그 처벌내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바121등 참조).
입법자는 판매업 신고 없이 건강기능식품의 판매를 허용하게 되면 건강기능식품의 건전한 유통⋅판매, 국민의 건강 및 소비자 보호 등에 심각한 위협을 초래할 수 있다고 판단하고 이를 방지하기 위하여 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 영업소별로 일정한 시설을 갖추고 시장 등에게 신고할 것을 요구하고, 그 이행을 확보하기 위한 제재수단으로 형벌을 선택한 것이다. 건강기능식품판매업 신고의무를 이행하지 않는 것은 애초부터 행정청의 지도⋅관리에서 탈피하려는 시도로서 국민의 건강과 소비자의 권익을 크게 위협한다. 건강기능식품판매업 신고를 하지 않고 영업을 하여 얻을 수 있는 수익이 큰 경우에는 신고의무 위반에 대하여 단순히 과태료 등의 행정적 제재를 가하는 것만으로는 신고의무 이행을 강제하기 어렵다. 특히 우리나라의 건강기능식품 시장에서 다단계 및 방문판매업소의 비중이 크다는 점을 감안할 때, 신고의무라는
최소한의 통제장치도 없는 경우 불법 다단계판매업소 등이 크게 늘어날 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 건강기능식품판매업자에게 신고의무를 부과하고 이를 강제하기 위해서는 그 의무위반에 대하여 처벌할 필요가 있다고 본 입법자의 판단이 명백히 잘못되었다고 할 수 없다.
처벌조항은 영업신고를 하지 아니하고 영업을 한 자에게 부과할 수 있는 법정형의 종류로 징역형과 벌금형을 규정하면서 그 상한만을 정하고 있어, 법관이 선고유예나 집행유예를 비롯하여 사안의 경중에 따라 적절한 양형을 할 수 있도록 되어 있다. 신고의무 위반자에 대한 법정형에 징역형이 포함되어 있다는 이유만으로 입법의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.
(마) 이상과 같은 점들을 고려해 보면, 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여 건강기능식품판매업을 하려는 자에게 신고의무를 부과하고 이를 처벌로써 강제하는 이외에 그와 같게 효과적이면서 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재한다고 단정하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(3) 법익의 균형성
심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 건강기능식품의 건전한 유통⋅판매를 도모함으로써 국민의 건강 증진과 소비자 보호에 이바지하기 위한 것으로서, 건강기능식품판매업을 하려는 자가 일정한 시설을 갖추고 영업신고를 하여야 하는 부담 및 위반 시 처벌을 받음으로써 입는 불이익보다 훨씬 중대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.
(4) 소결
따라서 심판대상조항은 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 처벌조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
6. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원의 처벌조항에 대한 반대의견
가. 국민의 건강 증진과 소비자 보호를 위하여 신고조항이 건강기능식품 판매업을 하려는 사람에게 영업신고의무를 부과하고 있는 것은 다수의견이 설명하는 것처럼 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 문제는 처벌조항이 신고의무를 이
행하지 아니하고 영업을 하면 형벌을 부과하도록 하는 데 있다.
나. 어떤 행정법규 위반 행위에 대하여 행정질서벌인 과태료를 부과할 것인지 아니면 행정형벌을 가할 것인지 여부는 원칙적으로 입법재량에 속한 문제다. 그러나 형벌-특히 징역형-은 인신의 자유를 박탈하는 형벌로서 그 기본권 제한의 정도가 매우 크고 형 집행이 끝난 뒤에도 형 집행 대상자의 인격이나 사회생활에 심각한 영향을 미치므로, 형벌은 행정의무 이행 확보수단으로는 최후적⋅보충적인 것이어야 한다. 다른 수단을 통하여 신고의무를 이행할 수 있도록 할 수 있음에도 불구하고 행정형벌을 통하여 신고의무 이행을 확보하려고 하는 것은 법치국가원리에 반하는 행정 편의적 발상으로 정당성이 인정될 수 없다(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바294 중 반대의견 참조).
다.건강기능식품은 인체에 유용한 기능성을 가진 원료나 성분을 사용하여 제조한 식품으로(법 제3조 제1호) 의약품이 아니다. 건강기능식품도 식품이므로 과거에는 식품위생법이 적용되었다. 구 식품위생법에서는 건강기능식품에 유사한 건강보조식품 판매업을 하려면 신고하도록 하고 있었다. 그런데 1999년에 행정규제기본법에 따른 규제정비계획에 따라 건강보조식품 판매업은 식품위생법 적용대상에서 제외되어 자유업으로 변경되었다. 이에 따라 건강보조식품 판매업과 관련한 신고의무도 폐지되었다. 그 뒤 건강기능식품에 대한 수요가 늘면서 건강기능식품의 안정성을 확보하고 품질을 향상하는 한편 건전한 유통⋅판매를 도모하여 국민 건강 증진과 소비자 보호에 이바지한다는 취지에서 2002년에 법이 제정되었고, 이때 건강기능식품 판매업에 대한 신고의무가 다시 도입되었다.
1999년에 건강보조식품 판매업을 자유업으로 변경하였던 것은, 건강보조식품은 의약품이 아니라 식품이고 그 제조 과정에서 허가 등 행정 당국의 감독이 이루어지므로 그 판매에 대해 별도의 규제를 할 필요가 없다고 판단하였기 때문으로 보인다. 건강기능식품도 건강보조식품과 마찬가지로 식품으로 그 제조업을 하려면 영업소별로 식품의약품안전처장의 허가를 받아야 하는데, 허가를 받기 위해서는 법령이 정하는 시설기준을 갖추어야 하고 품질관리인을 선임하여야 하는 등 까다로운 조건을 충족하여야 한다(법 제5조). 건강기능식품제조업 허가를 받았더라도 건강기능식품을 제조하려면 품목제조신고를 하여야 하고(법 제7조), 법령에 따라 인정된 원료와 성분을 사용하여 식품의약품안전처장이 고시한 기준과 규격에 따라 제조하여야 한다(법 제14조, 제15조). 이렇게 제조된 건강기능식품에는 섭취량과 섭취방법 및 유통기한 등 법 제17조
에 규정된 사항을 용기나 포장에 표시하여야 한다. 그 밖에도 건강기능식품의 안전성과 품질 관리를 위한 다양한 규제방안이 마련되어 있다.
이처럼 건강기능식품의 품질을 일정한 수준으로 확보할 수 있는 안전장치가 마련되어 있는 상황에서 그 판매업에 대하여 신고의무를 새로 도입하는 경우, 그 위반행위에 대한 제재를 행정질서벌이 아닌 행정형벌로 정하려면 이에 대한 합리적 이유가 있어야 한다. 행정당국의 허가를 받은 제조업체에서 법령에 정해진 원료와 성분을 사용하여 고시된 기준과 규격에 따라 제조한 건강기능식품을 판매하는 영업을 할 때 신고하여야 하는 의무는 행정청에 대한 국민의 협조의무다. 이런 협조의무는 과태료 등 행정질서벌의 제재만으로도 충분히 그 이행을 확보할 수 있다. 신고 없이 자유롭게 판매할 수 있었던 건강기능식품에 대해 신고의무를 도입하면서 행정질서벌만으로는 그 의무 이행을 확보할 수 없다고 볼 만한 자료나 특별한 사정을 찾아볼 수 없음에도 불구하고, 신고의무 위반에 대한 제재수단으로 바로 행정형벌을 도입한 것은 엄벌주의로 입법목적을 손쉽게 달성하겠다는 것으로 기본권의 제한은 최소한에 그쳐야 한다는 침해 최소성의 원칙에 반하는 것이다.
라. 처벌조항은 신고의무 위반에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 신고의무는 신고를 전제로 건강기능식품 판매업에 대한 행정 관리와 감독의 실효성을 높이기 위한 것이어서 그 의무 불이행은 사회적 악행이라고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고 신고의무 위반에 대해 인신의 자유를 제한하는 징역형을 부과할 수 있도록 한 것은 과잉 형벌이다. 건강기능식품은 의약품이 아니라 식품인데도 신고하지 않고 판매하였다는 이유로 허가 없이 의약품을 판매한 경우와 동일한 법정형으로 처벌하도록 하고 있는 것도 균형이 맞지 않는다(약사법 제93조 참조).
마.처벌조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

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seriesInfo: 2
pages: 354~362
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
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