item: panreType: 판례집
eventNo: 2017헌바280
eventNm: 구 법인세법 제17조 제1항 제1호 단서 위헌소원
panreTitle: 구 법인세법 제17조 제1항 제1호 단서 위헌소원
[2021. 11. 25. 2017헌바280]

textOfDecision: 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제
16008호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제1호 단서는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가.청구인은 주식회사○○화장품(이하‘○○화장품’이라 한다)이 발행주식전부를 보유하고 있는○○화장품의 자회사로 화장품 판매업을 영위하는 회사이다.
나.청구인은 계속된 사업부진으로○○화장품으로부터 자금을 차용하여왔는데 2013.경 차용금채무가 677억 원에 이르게 되자, 상계방식의 출자전환으로 재무구조를 개선하기로 하고, 청구인은 2013. 12. 13.○○화장품에 134,000주(1주당 액면금액 5,000원)를 액면금액을 초과하는 1주당 50만 원에 발행하였고,○○화장품은 주식인수대금 670억 원(= 134,000주× 50만 원)을 청구인에대한 대여금채권 670억 원과 상계하였다. 이로써 청구인은 자본금 6억 7천만원(= 1주당 액면금액 5,000원× 134,000주), 자본잉여금 663억 3천만 원(= 총발행가액 670억 원 - 액면금액 합계 6억 7천만 원)이 각 증가하였고, 동시에○○화장품에 대한 채무 670억 원이 소멸하였다.
다.구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률제16008호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제1호는 액면금액 이상으로 주식을 발행한 경우 그 액면금액을 초과한 금액(‘주식발행액면초과액’)은 익금으로 산입하지 아니하되, 다만 채무의 출자전환으로 주식 등을 발행하는 경우에는 그 주식 등의 제52조 제2항에 따른 시가를 초과하여 발행한 금액(이하,‘시가초과발행액’이라 한다)은 제외한다고 규정하고 있다.
라.청구인이 위 출자전환일이 속하는 2013 사업연도 법인세를 신고ㆍ납부하면서 위 출자전환 당시 시가초과발행액(당시 청구인은 자본잠식 상태로 주식의 시가는 0원이었다)의 범위 내에 있는 주식발행액면초과액 663억 3천만 원을 익금에 산입하지 아니하자, 종로세무서장은 위 구 법인세법 제17조 제1항제1호 단서를 적용하여 그 전액을 익금에 산입한 뒤 2015. 4. 8.청구인에게2013 사업연도 법인세 2,128,849,400원(가산세 포함)을 경정ㆍ부과(이하,‘이사건 처분’이라 한다)하였다.
마.청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송(서울행정법원 2016구합
79403)을 제기하였으나 2017.6. 2. 기각되자, 그에 대하여 항소하였고, 위 사건
은 현재 항소심에 계속 중이다(서울고등법원 2017누56850).
청구인은 제1심 법원에 소송 계속 중 위 구 법인세법 제17조 제1항 제1호단서에 에 대하여 재산권 침해 등을 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2017아10886) 2017. 6. 2. 기각되자, 2017. 7. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되고,2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제1호 단서가헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 주된 관련조항은 아래와 같고,그 외 관련조항은[별지]와 같다.

구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것)
제17조(자본거래로 인한 수익의 익금불산입)①다음 각 호의 구분에 따른 수익은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입(算入)하지 아니한다.
1.주식발행액면초과액: 액면금액 이상으로 주식을 발행한 경우 그 액면금액을 초과한 금액(무액면주식의 경우에는 발행가액 중 자본금으로 계상한 금액을 초과하는 금액을 말한다). 다만, 채무의 출자전환으로 주식 등을 발행하는 경우에는 그 주식 등의 제52조 제2항에 따른 시가를 초과하여 발행된 금액은 제외한다.

앞서 본 바와 같이 액면금액 이상의 주식을 발행한 경우 그 액면금액 초과액인 주식발행액면초과액은 주주가 법인에 출자한 것과 같으므로 자본거래로발생하는 수익이므로, 익금에 산입하지 않는 것이 원칙이다(법인세법 제17조제1항 본문).
그런데 심판대상조항은 채무자 법인이 채무의 출자전환으로 주식을 액면금액 이상으로 발행하는 경우에는 액면금액초과액을 주식발행액면초과액으로하되, 그 중 발행가액과 시가의 차액인 시가초과발행액 부분은 익금에 산입되지 않는 주식발행액면초과액에서 제외하고, 이를 채무면제익으로 보아 익금에산입하도록 하고 있다.
여기서 시가발행초과액 상당을 채무면제익이라고 하는 것은, 채무자 법인이
채권자에 대한 채무를 채무액보다 낮은 가치의 주식으로 출자전환하여 주식을발행하는 경우 그 주식의 발행가액(출자전환액)만큼 채무가 소멸하는데, 소멸하는 채무액 중 주식의 시가에 해당하는 금액은 주식의 인수대금으로 납입한것이고, 시가초과발행액 상당은 면제한 것임을 의미한다.
심판대상조항에 의하면 출자전환으로 발행되는 주식의 시가가 액면가액 이상이고, 발행가액 이하에 해당하는 경우(‘액면금액 < 시가 < 발행가액’인 경우), 그 발행가액과 액면금액의 차액 전액이 주식발행액면초과액이 되는 것이아니라 그 중 시가초과발행액을 제외한 금액만 주식발행액면초과액이 되는 것이다. 한편 과세 실무(국세청 법인세 집행기준 17-0-3)는 주식의 시가가 액면금액에 미달하는 경우(‘시가 < 액면금액 < 발행가액’인 경우)에도 심판대상조항이 적용됨을 전제로 액면금액을 초과하여 발행된 금액을 채무면제익으로 보아 익금에 산입한다(위와 같이 출자전환시 주식의 액면금액, 시가, 발행가액이어떠한지에 따라 시가초과발행액 상당 또는 액면초과발행액 상당이 채무면제익이 된다. 이하에서는 구분의 필요성이 있는 경우를 제외하고는 두 경우를 합쳐‘시가초과발행액 등’이라고 한다).
(3)채무면제익에 대한 과세의 예외 및 특례(익금불산입)
(가)법인세법은 통상의 채무면제익은 물론 채무의 출자전환에 따른 채무면제익이라도 이월결손금을 보전하는 데 충당하면 익금에 산입하지 않는다(법인세법 제18조 제6호). 여기의 이월결손금은·결손금(각 사업연도의 손금 총액이 그 사업연도의 익금의 총액을 초과하는 경우 그 초과액을 말하나, 적격합병과 적격분할에 따라 승계받은 것은 제외된다)으로서 각 사업연도의 과세표준을 계산할 때 공제되지 않은 금액,·법인이 신고한 과세표준에 포함되지 않는 결손금으로서㉮ ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(이하,‘채무자회생법’이라 한다)에 따른 회생계획인가의 결정을 받은 법인의 결손금으로 법원이 확인한 것,㉯ ‘기업구조조정 촉진법’에 의한 기업개선계획의 이행을 위한 약정이체결된 법인으로서 금융채권자협의회가 의결한 결손금이다[구 법인세법 시행령(2011. 3. 31. 대통령령 제22812호로 개정되고, 2016. 4. 29. 대통령령 제27115호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 각 호 및 법인세법 시행령(2019. 2. 12.대통령령 제29529호로 개정된 것) 제16조 제1항 각 호 참조].
(나)한편 법인세법 제17조 제2항에서는 법인세법 제18조 제6호가 적용되지않는 금액이더라도 특정요건을 충족하는 것은 향후 사업연도의 결손금의 보전에 충당하는 경우에도 익금에 산입하지 않는 특별한 취급을 하고 있다. 법인세
법 제17조 제2항은“제1항 제1호 단서(심판대상조항)에 따른 초과금액 중 제18조 제6호를 적용받지 아니한 대통령령으로 정하는 금액은 해당 사업연도의익금에 산입하지 아니하고 그 이후의 각 사업연도에 발생한 결손금의 보전(補塡)에 충당할 수 있다.”고 규정하고 있고, 여기에 해당하는 금액은 채무자회생법 등에 따라 채무를 출자로 전환하는 내용이 포함된 회생계획인가결정 등을받은 회생법인 또는 부실징후기업이 각 채무를 출자전환하는 경우로서 해당주식 등의 시가(시가가 액면가액에 미달하는 경우에는액면가액)를 초과하여발행된 금액 또는 초과하는 금액등이다[구 법인세법 시행령(2011. 6. 3. 대통령령 제22951호로 개정되고, 2016. 4. 29. 대통령령 제27115호로 개정되기 전의것) 제15조 제4항 제1호 내지 3호 및 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정된 것) 제15조 제1항 제1호 내지 제4호 참조].
일반기업의 경우 이월결손금의 보전에 충당하고 남은 금액은 익금에 산입하여야 하나, 위 규정에 의하여 회생기업이나 부실징후기업 등의 경우에는 이월결손금에 충당하고 남은 금액도 익금에 산입하지 않고 향후 사업연도에 발생한 결손금에 충당할 수 있도록 특례를 인정한 것이다. 다만 이 경우에도 채무면제익이 결손금의 보전에 충당하기 전에 사업을 폐지하거나 해산하는 경우에는 그 사유가 발생한 날이 속하는 사업연도의 소득금액계산에 있어서 결손금의 보전에 충당하지 아니한 금액 전액을 익금에 산입한다(법인세법 시행령15조 제2항).
5. 심판대상조항의 위헌 여부
가.쟁점의 정리
(1)청구인은 출자전환 후에도 여전히 채무초과상태에 있음에도 채무면제익을 과세소득으로 보는 것은 실질적 조세법률주의에 위배된다고 주장한다.
실질적 조세법률주의는 과세요건이 법률로 명확히 정해진 것일지라도 그것만으로는 불충분하고, 조세법의 목적이나 내용이 기본권 보장의 헌법이념과이를 뒷받침하는 헌법상 요구되는 제원칙에 부합하여야 한다는 것을 의미하는데, 위와 같은 내용의 실질적 조세법률주의는 재산권 침해 여부에 대한 과잉금지원칙 위배 여부에 관한 판단과 사실상 다르지 않다(헌재 2020. 8. 28. 2017헌바474 참조). 청구인의 실질적 조세법률주의 위배 주장 역시 실질적으로 소득이 발생하였다고 볼 수 없음에도 심판대상조항이 시가초과발행액 상당을 익금불산입 대상에서 제외하여 과세되도록 하는 것이 지나치다는 것이므로, 과잉금지원칙에 위반된다는 주장과 다르지 않다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지
원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해하는지 여부를 판단하는 이상, 실질적 조세법률주의 위배 여부에 관하여는 따로 판단하지 아니한다.
(2)청구인은 심판대상조항이 채무의 출자전환방식 중 경제적 이점을 기대하여 상계방식의 출자전환을 선택한 청구인의 계약의 자유 및 기업경영의 자유를 침해한다고 주장하나, 이는 심판대상조항이 상계방식으로 채무의 출자전환을 하는 경우 시가초과발행액을 익금불산입 대상에서 제외하고, 그에 대하여 과세하도록 하여 청구인의 재산권을 침해한다는 주장과 사실상 같거나, 재산권 제한에 대한 부수적인 면을 다투는 것이므로 이에 관하여도 따로 판단하지 아니한다.
(3)청구인은 현금증자방안, 액면발행방안, 할증발행방안이 모두 출자전환으로 자본금이 증가된 점에서 같음에도 할증발행방안에 대하여만 법인세가 부과되는 것은 형평성원칙 및 체계정당성 원칙에 반한다고 주장한다. 이러한 주장은 조세평등주의 원칙에 위배된다는 주장과 다르지 아니하므로 그에 대하여살펴본다.
(4)그렇다면 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어청구인의 재산권을 침해하는지 여부 및 조세평등주의에 위배되는지 여부이다.
나.과잉금지원칙 위배 여부
(1)목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 액면금액 이상으로 주식을 발행하는 출자전환이 있는 경우,출자로 전환된 채무액에 상응하는 주식의 발행가액 중 주식발행액면초과액 전체를익금에 산입되지 아니하는 자본거래로 보는 것이 아니라, 그 중 주식의 실제 가치인 시가를 초과하는 부분은 채권자가 대가를 받지 아니하고 채무를 소멸시킨 것이므로, 실질적으로 채권자가 채무자 법인에 대하여 채무를 일부 면제하는 것으로 파악하여 그 채무면제익을 익금으로 보는 것이다.
위와 같은 시가초과발행액 부분에 대한 채무면제로 말미암아 채무자 법인의 적극재산이 증가되지는 않으나, 소극재산의 감소로 법인의 순자산이 증가되었고, 그로써 법인의 소득을 증가시켰다고 할 수 있고, 한편 해당 출자전환으로 발행주식의 시가초과발행액 상당의 채무가 소멸됨으로써 채무자 법인의재무구조가 개선되어 담세력이 증가되었다고 할 수 있다. 나아가 주식발행액면초과액을 익금으로 산정하지 않는 제도를 이용하여 채권자와 채무자 법인이채무의 출자전환이라는 자본거래의 형식을 취하여 채무자 법인이 시행하는 고가의 유상증자에 참여함으로써 채무자 법인에게 시가초과발행액에 상당하는
경제적 이익을 발생케 하고도 채무자 법인으로 하여금 조세를 부담하지 않게하는 행위를 규제할 필요성도 인정되고, 다른 한편으로는 위와 같은 경우 시가초과발행액의 경제적 실질이 채무면제라는 점을 포착하여, 익금으로 산입되는통상의 다른 채무면제익과의 형평을 고려한 것이다.
심판대상조항은 과세표준으로서의 익금을 순자산증가로 보는 법인세법의기본 체계에 따라 할증발행방안의 채무의 출자전환을 통하여 시가초과발행액상당(액면금액 <시가 < 발행가액인 경우) 또는 액면금액초과액 상당(시가 <액면금액 < 발행가액인 경우)의 채무면제익이 발생하였음을 전제로, 채무면제익 만큼 증가된 순자산 내지 담세력 부분에 대하여 과세하고자 하는 것으로응능부담(應能負擔)의 원칙에 부합하고, 통상의 채무면제익과의 형평을 고려한 것이므로 그 입법목적이 정당하다.
이와 같이 실질이 채무면제에 해당하는 시가초과발행액 등을 익금불산입대상에서 제외하는 것은 법인세의 과세표준계산에서의 익금의 범위를 확대하고, 통상의 채무면제익과 형평을 맞추기 위해 그에 대해 과세하는 것이므로 위입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이다.
(2)침해의 최소성
(가)채무의 출자전환 후에도 여전히 채무초과상태에 있는 법인의 경우 실질적 소득이 없다거나, 담세력이 증가되지 아니하였음에도 시가초과발행액 등을 익금불산입 대상에서 제외하는 것은 실질과세 원칙 내지 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는지 의문이 있을 수 있다. 그러나 채무의 출자전환으로 주식을 발행하는 경우 그 시가초과발행액 등의 실질이 채무면제에 해당하는 것은모든 채무자 법인에게 동일하고, 채무면제에 의한 소극재산 감소로 말미암은순자산 증가도 모든 법인이 예외 없이 누리는 것이므로 출자전환한 후에도 여전히 채무초과상태에 있는 법인에게 심판대상조항이 적용된다고 하여 침해의최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
한편 법인세법은 과세의 편의 또는 기술적인 필요에 의하여 일정한 기간을인위적으로 확정한 사업연도를 기준으로 과세표준과 세액을 산정하는 방식,즉 각 사업연도 동안 기업의 수익성을 나타내는 손익계산서상 당기순이익을출발점으로 하여 기업회계와 세법상의 차이를 조정하는 과정을 통해 사업연도의 소득을 계산하도록 하되(기간과세의 원칙), 여러 개의 사업연도를 통틀어살펴볼 때 발생할 수 있는 소득과 납세의무 사이에 생길 수 있는 불합리함을보완하기 위하여 이월결손금 제도 등을 마련하고 있다(제13조 제1항 제1호 및
제14조 제3항 각 참조). 이와 같이 법인세법이 취한 기간과세의 원칙 및 그에대한 보완적 법적 장치를 고려하면 특정시점에 채무초과상태에 있는 법인에대하여 심판대상조항이 적용된다고 하여 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할수 없다.
(나)법인세법은 채무의 출자전환에 따른 채무면제익을 이월결손금을 보전하는 데 충당하면 익금에 산입하지 않도록 규정하고 있다(제18조 제6호, 같은법 시행령 제16조). 즉, 출자전환에 따른 채무면제익인 시가초과발행액 등으로‘각 사업연도의 과세표준을 계산할 때 공제되지 않은 결손금’, ‘법인이 신고한과세표준에 포함되지 않는 결손금으로서 회생계획인가의 결정을 받은 법인의결손금으로 법원이 확인한 것’과‘기업개선계획의 이행을 위한 약정이 체결된법인으로서 금융채권자협의회가 의결한 결손금’의 보전에 충당할 수 있게 하는 과세혜택을 부여하고 있다. 이를 통해 채무자 법인은 채무면제익을 누적된이월결손금의 보전에 충당함으로써 익금의 크기를 줄일 수 있게 된다.
나아가 앞서 본 바와 같이 법인세법은 위 이월결손금을 보전하는 데 충당되지 않는 경우(법인세법 제18조 제6호가 적용되지 않는 경우)라도 채무자회생법에 따라 채무를 출자로 전환하는 내용이 포함된 회생계획인가를 받은 법인이 출자전환하는 경우 해당주식의 시가(시가가 액면금액에 미달하는 경우에는액면금액)를 초과하여 발행된 금액 등 회생기업이나 부실징후기업이 채무의출자전환을 하는 경우에 발생하는 시가초과발행액 등은 이월결손금의 보전에충당하고 남은 채무면제익도 해당 사업연도의 익금에 산입하지 않고 향후의사업연도에 발생할 결손금의 보전에 충당할 수 있도록 하는 특례까지 인정하고 있다(제17조 제2항, 같은 법 시행령 제15조 제1항 각 호 참조).
이와 같이 법인세법은 출자전환으로 인한 채무면제익에 대한 일정한 과세예외 내지 과세특례조항을 마련하여 심판대상조항으로 인한 과세부담을 적절히 조정하고 있다.
(다)심판대상조항은 출자전환의 당사자인 채권자와 채무자 법인의 진정한의사가 무엇인지에 관계없이 채무의 출자전환으로 발행된 주식의 시가가 발행가액 이하인 경우에 채무면제익이 발생한 것으로 보고 있어, 개별적이고 구체적인 사정을 고려하지 않고 과세대상에 관련된 법률관계를 지나치게 의제하고있는 것은 아닌지 의문이 있을 수 있다.
그러나 사안별로 당사자의 진정한 의사를 파악하여 채무면제익에 대한 과세여부를 결정하는 것은 과세행정을 복잡하게 하고 분쟁의 가능성을 높게 할
우려가 있다는 점을 감안하면, 심판대상조항이 객관적인 기준에 따라 일률적으로 법적 효과를 부여하는 것은 과세표준 산정과 계산에서의 조세행정의 어려움 또는 조세행정의 효율을 고려한 것이라고 할 수 있다. 따라서 위와 같은사정만으로 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 보기는 어렵다.
(3)법익 균형성
채무의 출자전환이라는 자본거래의 형식을 취하여 시가초과발행액에 상당하는 채무면제익이라는 경제적 이익을 발생케 하고도 조세부담을 피하는 행위를 규제하고, 나아가 채무의 출자전환에 따른 채무면제익을 통상의 다른 채무면제익과의 형평에 따라 익금에 산입하여 과세함으로 인하여 얻을 수 있는 공익은 조세 부담의 형평성 등에 비추어 그 자체로 매우 중요하다. 한편 채무를출자로 전환하는 방안과 관련하여, 심판대상조항이 규율하는 액면금액 이상으로 주식을 발행하는 방안을 채택할지 여부는 전적으로 채무자 법인의 자유로운 선택에 달려 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항에 의한 공익은 채무면제익에 해당하는 시가초과발행액에 대한 과세로 인하여 납세의무자인 채무자 법인이 입게 되는 불이익에 비해 결코 작다고 할 수없다. 따라서 법익의 균형성도 상실하였다고 볼 수 없다.
(4)소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 조세평등주의 위배 여부
(1)조세관계에 따른 조세부과의 원칙
오늘날 세원(稅源)이 극히 다양하고 납세의무자인 국민의 담세능력에도 차이가 있을 뿐만 아니라 조세도 국가재원의 확보라는 고전적 목적 이외에 다양한 정책적 목적으로 부과되고 있으므로, 조세법의 영역에서는 입법자에게 광범위한 형성권이 부여되어 있다. 다만 이러한 결정을 함에 있어서도 입법자는재정정책적, 국민경제적, 사회정책적, 조세기술적 제반 요소들에 대한 교량을통하여 그 조세관계에 맞는 합리적인 조치를 하여야만 평등원칙에 부합할 수있으며, 입법형성권의 행사가 비합리적이고 불공정한 조치라고 인정될 때에는조세평등주의에 반하여 위헌이 된다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌가22; 헌재 2020.3. 26. 2017헌바363등 참조).
한편 입법자가 조세관계에 맞는 합리적인 조치를 한 것인지를 심사함에 있어서는, 납세의무자인 거래당사자가 경제활동을 하는 과정에서 동일한 경제적목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 거
래당사자가 당해 법률행위의 목적을 달성할 수 있는 여러 가지 방식 중 그 목적 달성의 효율성, 당해 법률행위에 관련된 거래당사자의 법적ㆍ경제적 상황,조세 등 관련 비용의 부담 정도, 당해 법률관계를 형성하기 위한 절차 및 그법률행위의 결과 등을 고려하여 그 중 하나의 방법을 스스로 선택하여 법률관계를 형성하였다는 사정 또한 고려되어야 할 것이다.
(2)각 출자전환 방안에 따른 법률관계 및 채무면제익의 발생 여부
(가)현금증자방안의 경우 채권자가 현금을 실제로 채무자 법인에 지급하고, 채무자 법인이 증자한 후 다시 채권자에게 현금으로 변제하는 과정을 거치게 되므로, 채권자가 우선 현금을 마련해야 하고, 채권자와 채무자 법인 사이에는 현금으로 증자대금을 지급하고, 같은 액수를 변제한다는 현금거래의 법률관계가 존재하게 되며, 지급한 현금액수만큼 증자되므로 채무면제익이 발생하지 않는다.
(나)액면발행방안의 경우 액면금액의 총액이 채무액에 달할 때까지 주식을발행하여야 하므로, 할증발행방안에 비해 발행주식수가 크게 늘어나게 되어발행주식수를 정하고 있는 정관변경이 우선되어야 할 경우가 있다(상법 제416조, 제433조 참조). 또한, 위와 같이 늘어난 주식의 액면금 총액만큼 자본금이증가되는 것이므로 적정자본금의 규모를 넘는 비정상적 자본구조를 갖게 되는데, 이를 해결하기 위하여 해당 법인은 통상 신주발행 직후 발행된 신주를 병합하는 방법으로 감자하고 있다. 그런데 자본금의 감소는 기존 주주의 권리를감소 또는 소멸시키는 것과 같이 중대한 이해관계가 있는 사항이므로 원칙적으로 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1이상의 수라는 주주총회 특별결의를 얻어야 하고(상법제438조 제1항, 제434조), 나아가 법인의 순재산을 감소시켜 채권자를 위한 담보가치의 감소를 초래하므로 상법은 자본금 감소의 경우 채권자보호절차를 거치도록 하고 있다(상법 제439조 제2항, 제232조 참조). 액면발행의 경우에도 발행되는 주식의 액면금액의 총액만큼의 채권액이 출자전환되므로, 주식발행액면초과액이 발생하지 않기 때문에 채무면제익이 발생하지 않는다.
위와 같이 현금증자방안과 액면발행방안은 모두 발행되는 주식의 액면금액만큼 출자로 전환되는 것이므로, 출자전환 과정에서 채권자가 채무자 법인에대하여 자신에 대한 채무의 일부를 면제하는 실질적 효과는 전혀 나타나지 아니한다.
(다)할증발행방안의 경우에는 현금증자방안이나 액면발행방안과 동일한
신주발행 절차(상법 제416조 제1항 참조)를 거치면 되고, 발행된 주식의 액면금액의 총액만큼은 법정자본금(상법 제451조)으로, 액면금액과 발행가액의 차액은 주식발행액면초과액으로 자본준비금으로 적립하게 된다(상법 제459조).
할증발행의 경우 발행가액 총액(출자전환액)에서 발행된 주식의 액면금액을 뺀 주식발행액면초과액 중 시가초과발행액에 해당하는 부분은 아무런 대가지급이 없었던 것이므로, 그 실질이 채권자가 채무자 법인에 대한 채권을 포기하거나 채무를 면제한 채무면제익에 해당한다.
(3)비합리적이고 불합리한 입법인지 여부
(가)현금증자방안, 액면발행방안, 할증발행방안은 모두 채무자 법인의 자본금이 증가됨에 따라 재무구조가 개선되는 효과를 가져오는데, 그 과정에서채권자는 일정한 현금을 주금으로 납입하거나 주금납입대금채무와 기존 채권을 상계하는 방법 등을 취하고, 채무자 회사는 주식을 발행하고 채권자는 주식을 취득함에 따라 주주가 되는 측면에서는 동일한 의미와 목적 내지 법률효과를 가진다. 따라서 위 각 방안은 법인의 자본금 증가를 목적으로 하는 출자전환을 위한 행위라는 점에서 비교대상이 될 수 있다.
(나)이와 같이 현금증자방안이나 액면발행방안, 할증발행방안은 채권을 출자로 전환하면서 주식을 발행한다는 점이나 출자전환으로 채무자 법인의 자본금이 증가하는 결과에서는 동일하다고 할 수 있을 것이나, 출자전환을 위하여형성해야 하는 법률관계가 각각 다르고, 그 과정 및 절차에 관한 상법상 규율내용, 채무자 법인의 내부 의사결정절차, 이해관계인 보호절차의 유무 등에서상당한 차이가 있다. 나아가 할증발행방안의 경우에만 출자전환 과정에서 채권자와 채무자 법인 사이에 채무의 일부를 면제하는 효과가 발생한다.
더욱이 채무자 법인은 출자전환을 함에 있어 위 세 방안 중 어느 한 방안을자유롭게 선택할 수 있다. 채무자 법인이 자신의 재무구조, 자금조달 능력, 법인 내부의 의사결정절차 및 결정되는 의사의 내용 등 여러 사정을 고려하여위와 같은 여러 방안 중 할증발행방안을 선택하여 출자전환을 하였고, 그 결과발행가액 중 주식의 시가를 초과하는 시가초과발행액 상당의 채무가 소멸되는이익을 얻었다는 점을 감안하면, 채무자 법인이 선택한 할증발행방안과 선택하지 아니한 현금증자방안 또는 액면발행방안이 모두 법인의 자본금의 증가를가져 온다는 면에서 동일하다는 사정만을 이유로 심판대상조항이 조세관계에맞지 않는 비합리적인 차별을 야기하였다고 보기는 어렵다.
따라서 현금발행방안, 액면발행방안과는 달리 할증발행방안으로 출자전환
이 이루어지는 경우 시가초과발행액 등을 그 실질적 효과에 따라 채무면제익으로 보아 익금불산입의 대상에서 제외하고 있는 심판대상조항이 비합리적이고 불공정한 조치라고 인정되지는 아니한다.
(4)소결
심판대상조항은 조세평등주의에 위배된다고 할 수 없다.

relatedProvision: 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것)
제14조(각 사업연도의 소득)①내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금(益金)의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금(損金)의 총액을 공제한 금액으로 한다.
제15조(익금의 범위)①익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산(純資産)을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.
③제1항에 따른 수익의 범위와 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통
령령으로 정한다.
법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정된 것)
제17조(자본거래로 인한 수익의 익금불산입)②제1항 제1호 단서에 따른 초과금액 중 제18조 제6호를 적용받지 아니한 대통령령으로 정하는금액은 해당 사업연도의 익금에 산입하지 아니하고 그 이후의 각 사업연도에 발생한 결손금의 보전(補塡)에 충당할 수 있다.
구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것)
제18조(평가이익 등의 익금불산입)다음 각 호의 수익은 내국법인의 각사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입하지 아니한다.
6.무상(無償)으로 받은 자산의 가액과 채무의 면제 또는 소멸로 인한부채(負債)의 감소액 중 대통령령으로 정하는 이월결손금을 보전하는 데에 충당한 금액
구 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것)
제52조(부당행위계산의 부인)①납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하“특수관계인”이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하“부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수있다.
②제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서“시가”라 한다)을 기준으로 한다.
구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되고, 2019. 2. 12.대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것)
제11조(수익의 범위)법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.
6.채무의 면제 또는 소멸로 인하여 생기는 부채의 감소액(법 제17조제1항 제1호 단서의 규정에 따른 금액을 포함한다)

구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되고, 2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것)
제13조(과세표준) 내국법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위에서 다음 각 호에 따른 금액과 소득을 차례로 공제한 금액으로 한다.
1. 각 사업연도의 개시일 전 10년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한결손금으로서 그 후의 각 사업연도의 과세표준 계산을 할 때 공제되지 아니한 금액. 이 경우 결손금은 제14조 제2항의 결손금으로서제60조에 따라 신고하거나 제66조에 따라 결정ㆍ경정되거나,「국세기본법」제45조에 따라 수정신고한 과세표준에 포함된 결손금만 해당한다.
2. 이 법 및 다른 법률에 따른 비과세소득
3. 이 법 및 다른 법률에 따른 소득공제액
구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되고, 2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것)
제17조(자본거래로 인한 수익의 익금불산입)①다음 각 호의 구분에 따른 수익은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산
입(算入)하지 아니한다.
2.주식의 포괄적 교환차익:「상법」제360조의2에 따른 주식의 포괄적 교환을 한 경우로서 같은 법 제360조의7에 따른 자본금 증가의한도액이 완전모회사의 증가한 자본금을 초과한 경우의 그 초과액
3.주식의 포괄적 이전차익(移轉差益):「상법」제360조의15에 따른주식의 포괄적 이전을 한 경우로서 같은 법 제360조의18에 따른자본금의 한도액이 설립된 완전모회사의 자본금을 초과한 경우의그 초과액
4.감자차익(減資差益):자본감소의 경우로서 그 감소액이 주식의 소각, 주금(株金)의 반환에 든 금액과 결손의 보전(補塡)에 충당한 금액을 초과한 경우의 그 초과금액
5.합병차익:「상법」제174조에 따른 합병의 경우로서 소멸된 회사로부터 승계한 재산의 가액이 그 회사로부터 승계한 채무액, 그 회사의 주주에게 지급한 금액과 합병 후 존속하는 회사의 자본금증가액 또는 합병에 따라 설립된 회사의 자본금을 초과한 경우의 그초과금액
6.분할차익:「상법」제530조의2에 따른 분할 또는 분할합병으로 설립된 회사 또는 존속하는 회사에 출자된 재산의 가액이 출자한 회사로부터 승계한 채무액, 출자한 회사의 주주에게 지급한 금액과설립된 회사의 자본금 또는 존속하는 회사의 자본금증가액을 초과한 경우의 그 초과금액
구 법인세법 시행령(2011. 6. 3. 대통령령 제22951호로 개정되고, 2016. 4. 29.대통령령 제27115호로 개정되기 전의 것)
제15조 (주식발행액면초과액 등)④법 제17조 제2항에서“대통령령으로정하는 금액”이란 다음 각 호의 규정에 따른 금액을 말한다.
1.「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 채무를 출자로 전환하는 내용이 포함된 회생계획인가의 결정을 받은 법인이 채무를출자전환하는 경우로서 당해 주식등의 시가(시가가 액면가액에 미달하는 경우에는 액면가액)를 초과하여 발행된 금액
2.「기업구조조정촉진법」에 따라 채무를 출자로 전환하는 내용이 포함된 경영정상화계획의 이행을 위한 약정을 체결한 부실징후기업이 채무를 출자전환하는 경우로서 당해 주식등의 시가(시가가 액
면가액에 미달하는 경우에는 액면가액)를 초과하는 금액
3.당해 법인에 대하여 채권을 보유하고 있는「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」제2조 제1호의 규정에 의한 금융기관과 채무를 출자로 전환하는 내용이 포함된 경영정상화계획의 이행을 위한 협약을 체결한 법인이 채무를 출자로 전환하는 경우로서 당해주식등의 시가(시가가 액면가액에 미달하는 경우에는 액면가액)를초과하는 금액
⑤법 제17조 제2항의 규정에 따라 내국법인이 익금에 산입하지 아니한금액 전액을 결손금의 보전에 충당하기 전에 사업을 폐지하거나 해산하는 경우에는 그 사유가 발생한 날이 속하는 사업연도의 소득금액계산에있어서 결손금의 보전에 충당하지 아니한 금액 전액을 익금에 산입한다.
법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정된 것)
제15조(주식발행액면초과액)①법 제17조 제2항에서“대통령령으로 정하는 금액”이란 다음 각 호의 금액을 말한다.
4.「기업 활력 제고를 위한 특별법」제10조에 따른 사업재편계획승인을 받은 법인이 채무를 출자전환하는 경우로서 해당 주식등의시가(시가가 액면가액에 미달하는 경우에는 액면가액을 말한다)를초과하는 금액
구 법인세법 시행령 (2011. 3. 31. 대통령령 제22812호로 개정되고, 2016. 4.29. 대통령령 제27115호로 개정되기 전의 것)
제18조(이월결손금)①법 제18조 제6호에서“대통령령으로 정하는 이월결손금”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1.법 제14조 제2항에 따른 결손금(법 제44조의3 제2항 및 제46조의3제2항에 따라 승계받은 결손금은 제외한다)으로서 법 제13조 제1호에 따라 그 후의 각 사업연도의 과세표준을 계산할 때 공제되지아니한 금액
2.법 제60조의 규정에 의하여 신고된 각 사업연도의 과세표준에 포함되지 아니하였으나 다음 각목의 1에 해당하는 결손금중 법 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금에 해당하는 것
가.「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 회생계획인가의결정을 받은 법인의 결손금으로서 법원이 확인한 것
다.「기업구조조정 촉진법」에 의한 경영정상화계획의 이행을 위
한 약정이 체결된 법인으로서 채권금융기관협의회가 의결한
결손금
법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정된 것)
제16조(이월결손금)①법 제18조 제6호에서“대통령령으로 정하는 이월결손금”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1.법 제14조 제2항에 따른 결손금(법 제44조의3 제2항 및 제46조의3제2항에 따라 승계받은 결손금은 제외한다)으로서 법 제13조 제1항 제1호에 따라 그 후의 각 사업연도의 과세표준을 계산할 때 공제되지 아니한 금액
2.법 제60조에 따라 신고된 각 사업연도의 과세표준에 포함되지 아니하였으나 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 결손금중 법 제14조 제2항에 따른 결손금에 해당하는 것
가.「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 회생계획인가의결정을 받은 법인의 결손금으로서 법원이 확인한 것
나.「기업구조조정 촉진법」에 의한 기업개선계획의 이행을 위한약정이 체결된 법인으로서 금융채권자협의회가 의결한 결손금

caseRelatedOpinion: 가.청구인의 경우 출자전환 후에도 여전히 채무초과 상태에 있어 실질 과세소득이 발생하였다고 할 수 없다. 그럼에도 심판대상조항은 출자전환으로명목상 소득이 발생한 경우를 과세소득으로 의제하고 있는데, 이는 있지도 않은 소득에 대한 과세이므로 실질적 조세법률주의에 위배된다.
나.상계방식의 출자전환은 채권자가 채무자 법인에 대한 대여금채권으로신주의 주금납입에 갈음하는 것이므로 현금으로 주금을 납입하여 증자하는 경우와 다를 바가 없어 채무면제익이 발생할 수 없다. 그럼에도 심판대상조항은출자전환 과정에서 발생하는 시가초과발행액 전부를 익금불산입 대상에서 제외하고 있으므로 과잉금지원칙 중 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 또한, 2014년의 상법 개정으로 주식인수인의 주금납입채무와 발행회사에 대한 채권을 상계할 수 있도록 되었음에도 심판대상조항은 상계방식에 의한 출자전환에 대하여까지 기계적으로 과세소득이 발생하는 것으로 취급하고 있는바, 이는 출자전환 후 채무자 법인에게 발생한 소득을 포착하여 과세하려는 공익에 비하여과도하게 사익을 제한한다.
다.결손금 누적에 의한 자본잠식에 따라 사업운영에 어려움을 겪던 청구인은 재무구조 개선을 위해, 대주주가 출자전환하고자 하는 금액을 채무자 법인에 현금으로 주금을 납입하면 채무자 법인이 그 납입금으로 증자완료 후 다시현금으로 채권자에게 변제하는 방안(이하,‘현금증자방안’이라 한다), 액면발행(예컨대 채권 5,000원에 액면 5,000원의 보통주 1주를 배정하는 경우)으로 출자전환한 후 즉시 감자하는 방안(이하,‘액면발행방안’이라 한다), 할증발행(예컨대 채권 10,000원에 액면 5,000원의 보통주 1주를 배정하는 경우)으로 출자전환하는 방안(이하,‘할증발행방안’이라 한다) 중 상계방식에 의한 주금납입이 허용되는 점 등을 고려하여 할증발행으로 출자전환하는 방안을 채택한 것이다.
위 각 방안은 동일한 액수의 기존 차입금 내지 대여금을 출자로 전환하여법인의 자본금을 증가시킨 점에서 아무런 차이가 없는데, 현금증자방안은 유상증자 참여 후 증자자금을 다시 변제받는 것으로 결과적으로 차입금을 출자전환한 것임에도 주식발행액면초과액이 발생하지 않기 때문에 채무면제익도발생하지 않게 되고, 액면발행방안도 주식발행액면초과액이 발생하지 않을 뿐만 아니라 출자전환 후 감자하는 감자차익은 익금에 산입되지 않아 과세되지않음에도, 할증발행방안에 대하여만 주식발행액면초과액 중 시가초과발행액
이 채무면제익으로 의제되어 과세되게 된다. 즉, 출자전환을 통하여 자본금이
증가된 점에서는 모두 동일함에도 할증발행방안에 대하여만 법인세가 부과되는 것은 조세의 형평성 원칙 및 체계정당성 원칙에도 위배된다.
라.심판대상조항은 채무의 출자전환 방식 중 경제적인 이점을 기대하여 상계방식에 의한 출자전환을 선택한 청구인의 자유로운 의사결정을 저해하는 것이므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 계약의 자유 및 기업경영의 자유를침해한다.
4. 채무의 출자전환과 채무자 법인에 대한 과세
가.법인세의 과세대상
법인세의 과세물건은 법인의 소득이다. 법인세법(이하에서는 당해사건에 적용되는 구 법인세법과 실질적인 내용 변경이 없는 경우에는 별도의 연혁 표시없이‘법인세법’이라고만 한다)은 각 사업연도의 소득을 과세표준으로 하고 있고(제13조 제1항 참조), 법인세의 과세표준의 기초가 되는 소득을“사업연도에속하는 익금(益金)의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금(損金)의 총액을 뺀금액”(제14조 제1항), 익금을“자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는것은 제외하고 해당 법인의 순자산(純資産)을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 이익 또는 수입[수익(收益)]의 금액”(제15조 제1항), 손금을“자본 또는출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손실 또는 비용[손비(損費)]의 금액”(제19조 제1항)이라고 각각 규정하고 있다. 즉 법인세법은 소득이 발생하기만 하면 일정한 소득원천이 없이 일시적으로 우연히 발생한 소득에 대하여도 과세한다는 순자산증가설의 입장을 밝히고 있다(헌재 1997. 7. 16. 96헌바36등 참조).
나.자본거래로 인한 수익의 익금불산입
기업회계는, 주식의 발행, 매매, 소각, 분할, 병합 및 배당 등이나 기타 지분상품의 발행 등을 포함한 법인과 주주 사이 또는 법인과 잠재적 주주 사이의거래 등 해당 기업과 소유주(출자자) 사이의‘자본 또는 출자의 납입과 그 환급’을‘손익거래’와 대비되는‘자본거래’로 보고 있다. 그 중 법인 자산의 증가를 가져오는 자본거래 중 주주가 납입한 자본잉여금은 법인의 입장에서는 순자산증가액에는 해당하지만, 이를 법인의 과세소득에 합산하여 과세하게 된다면 결국 같은 액수만큼 자본에 과세되어 사외로 유출되고 자본이 침식되어 자본충실의 원칙에 반하게 된다. 이러한 의미에서 법인세법 제15조 제1항은‘자본 또는 출자의 납입’을 익금에서 제외하고 있고, 그와 별도로 법인세법 제17
조 제1항 각 호는 주식발행액면초과액, 주식의 포괄적 교환차익ㆍ이전차익, 감자차익, 합병차익, 분할차익 등은 익금에 산입하지 않는다고 규정하고 있다.이는 사실상 주주의 자본납입과 동일한 성격을 갖는 자본거래로 인한 수익일뿐 법인의 영업활동으로 인하여 발생하는 자산의 증가나 부채의 감소가 아니기 때문이다.
당해사건에서 문제되는‘주식발행액면초과액’은 법인이 액면금액 이상으로주식을 발행하는 경우 그 발행가액이 그 액면금액을 초과한 금액(무액면주식의 경우에는 발행가액 중 자본금으로 계상한 금액을 초과하는금액)을 의미한다(제17조 제1항 제1호 본문). 이는 주주의 출자로 인한 순자산증가이므로 담세력과 무관하고, 실질적으로 자본금 또는 출자의 납입에 해당하기 때문에 법인세의 과세대상으로 삼기에 적합하지 않아 원칙적으로 익금에 산입하지 않는것이다.
다.채무의 출자전환과 그로 인한 시가초과발행액 등의 익금 산입 여부
(1)채무의 출자전환의 의의 및 성격
채무의 출자전환이란 법인의 채권자가 금전에 의한 현실적인 주금의 납입없이 보유하고 있는 채권으로 출자에 갈음하는 것으로 채무자 법인은 채무액에 상응하는 주식을 발행하고 채권자가 이를 인수하는 방식을 취함으로써 채무자 법인은 채무를 면하고, 채권자의 지위는 주주로 바뀐다.
채무의 출자전환은 신주를 발행하는 동시에 채무가 소멸하는 것이므로, 신주 발행시 자본의 납입이라는 자본거래의 성질과 채무 소멸과 관련하여 채무면제익이 발생하는 손익거래의 성질을 모두 가지고 있다. 자본거래라는 측면에서 보면 출자전환은 자본거래이기 때문에 과세가 되지 않아야 한다고 볼 것이나, 손익거래라는 측면에서 보면 출자전환시 발생하는 주식의 발행가액과시가의 차액인 시가초과발행액 상당은 채권자가 대가를 받지 않고 채무를 소멸시킨 것으로 채무면제의 성격을 갖게 되어 채무자 법인의 입장에서는 익금에 해당하기 때문에 과세가 가능하다. 다만 출자전환의 방식으로 주식을 발행하는 방식으로는 앞서 본 바와 같이 액면발행방안과 할증발행방안이 있을 수있는데, 액면발행의 경우에는 출자되는 채권의 액면가와 발행되는 주식의 액면가가 등가교환되므로 채무면제익이 발생할 여지가 없고, 시가초과발행액이발생하는 경우인 할증발행의 경우에 비로소 채무면제익으로 인한 과세가 문제된다.
(2)출자전환으로 인한 시가초과발행액에 대한 과세 여부에 관한 연혁
(가)2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전 구 법인세법 제17조는 익금에 산입하지 아니하는 수익으로 제1호에서‘주식액면발행초과액’이라고만 규정하고 있었고, 2003. 3. 5. 이전 과세당국은 주식의 발행가액과 시가의 차액도그 전액이 주식발행액면초과액에 해당한다고 유권해석하였다.
(나)그런데 과세당국은 2003. 3. 5. 이후 주식액면발행초과액 중 주식의 발행가액과 시가의 차액은 채무면제익에 해당한다고 해석을 변경하였고, 그 후2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정된 법인세법 시행령은 제15조 제1항후단을 신설하여“이 경우 법 제17조 제1호의 주식액면발행초과액에 있어서채무의 출자전환으로 주식을 발행하는 경우로서 당해 주식의 시가가 액면가액이상이고 발행가액 이하에 해당하는 경우에는 시가에서 액면가액을 차감한 금액을 말한다”고 규정하여 발행가액과 시가의 차액을 주식액면발행초과액에서제외하는 위와 같이 변경된 해석을 시행령에 입법화하였다.
(다)그 후 법인세법도 2005. 12. 31. 법률 제7838호 개정으로‘채무의 출자전환으로 주식 등을 발행하는 경우 당해 주식 등의 시가를 초과하여 발행된금액’을 주식발행액면초과액에서 제외하는 심판대상조항과 같은 내용의 규정이 신설되었다.
위 법률 개정 후 2006. 2. 9. 대통령령 제19328호 개정으로 익금의 범위를 규정한 법인세법 시행령 제11조 제6호의“채무의 면제 또는 소멸로 인하여 생기는 부채의 감소액”부분에“(법 제17조 제1항 제1호 단서의 규정에 따른 금액을 포함한다)”내용이 추가되어 시가초과발행액이 익금에 해당함을 명확히 하였다.
(3)출자전환에 대한 회계기준의 규정
주권상장법인 등에 의무적으로 적용되는‘한국채택국제회계기준’(K-IFRS)은 출자전환에 대하여‘금융부채의 전부 또는 일부를 소멸시키기 위하여 채권자에게 발행한 지분상품은 금융부채 소멸 등을 위해 지급한 대가이며, 소멸된금융부채(또는 금융부채의 일부)의 장부금액과 지급한 대가의 차액은 당기손익으로 인식한다’, ‘금융부채의 전부 또는 일부를 소멸시키기 위해 채권자에게발행한 지분상품을 최초로 인식할 때 해당 지분상품의 공정가치를 신뢰성 있게 측정할 수 없는 경우가 아니라면 공정가치로 측정하며, 발행된 지분상품의공정가치를 신뢰성 있게 측정할 수 없다면 소멸된 금융부채의 공정가치를 반영하여 지분상품을 측정한다’고 정하고 있다[기업회계기준해석서 제2119호(2010. 6. 25. 제정)‘지분상품에 의한 금융부채의 소멸’의 문단 5 내지 7, 9 참
조].이는 지분상품 발행으로 금융부채를 소멸시키는 거래는 지급한 대가와 금융부채의 장부금액의 차액인 손익, 즉 채무면제익이 발생할 수 있으므로 손익거래에 해당한다고 보는 것이다. 한편,‘한국채택국제회계기준’에 따라 회계처리하지 아니하는 기업에 적용되는‘일반기업회계기준’도‘채무자가 채무를 변제하기 위하여 채권자에게 지분증권을 발행하는 경우(출자전환)에는 지분증권의 공정가치와채무의 장부금액과의 차이를 채무조정이익으로 인식한다. 다만시장성이 없는 지분증권의 공정가치를 신뢰성 있게 측정할 수 없는 경우에는발행되는 지분증권을 조정대상 채무의 장부금액으로 회계처리하고 채무조정이익을 인식하지 않는다’(문단 6.87)고 하여 유사한 내용으로 정하고 있다.
라.익금으로서의 채무면제익
(1)통상의 채무면제익
채무의 면제란 채권자의 채무자에 대한 일방적 의사표시에 의하여 채무를무상으로 소멸시키는 것을 의미한다(민법 제506조 참조). 채무면제는 보통 적극재산 취득과는 달리 납세의무자에게 가시적인 소득창출은 없으나, 순자산증가설에 따르면 납세의무자가 어느 채권자로부터 그 채무를 면제받았다면, 채무가 그만큼 줄어들어 순자산이 증가하므로 그 채무면제액만큼 소득이 발생하였다고 할 수 있다. 이러한 이유로 세법은 채무면제익을 소득 또는 익금 내지이익으로 보고 있고(법인세법 제15조 제1항, 상속세 및 증여세법 제36조, 소득세법 제26조 및 같은 법 시행령 제51조 제3항 제4호 참조), 법인세법 시행령제11조 제6호는 채무의 면제 또는 소멸로 인하여 생기는 부채의 감소액을 익금의 하나로 명시하고 있다.

conclusion: 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 구 법인세법 제17조 제1항 제1호 단서(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 채무의 출자전환으로 주식 등을 발행하는 경우에는 그 주식 등의 시가를 초과하여 발행한 금액을 익금불산입 대상에서 제외하는 것이 과잉금지원칙에 위반하여 재산권을 침해하는지(소극)
2. 심판대상조항이 출자전환을 위한 현금증자방안, 액면발행방안과는 달리 할증발행방안의 경우에만 채무면제익이 발생하는 것으로 보아 이를 익금불산입 대상에서 제외하는 것이 조세평등주의에 위반되는지(소극)
decisionGst: 1. 심판대상조항은 과세표준으로서의 익금을 순자산증가로 보는 법인세법의 기본 체계에 따라, 할증발행방안의 채무의 출자전환을 통하여 시가초과발행액 상당 또는 액면금액초과액 상당의 채무면제익이 발생하였음을 전제로, 채무면제익 만큼 증가된 순자산 내지 담세력 부분에 대하여 과세하고자 하는 것으로 응능부담(應能負擔)의 원칙에 부합하고, 통상의 채무면제익과의 형평을 고려한 것이므로 그 입법목적이 정당하다. 
법인세법은 채무의 출자전환에 따른 채무면제익을 이월결손금을 보전하는 데 충당하면 익금에 산입하지 않고(제18조 제6호, 같은 법 시행령 제16조), 회생기업이나 부실징후기업 등이 채무의 출자전환을 하는 경우에 발생하는 시가초과발행액 등은 해당 사업연도의 익금에 산입하지 않고 향후의 사업연도에 발생할 결손금의 보전에 충당할 수 있도록 하는 특례까지 인정하고 있다(제17조 제2항, 같은 법 시행령 제15조 제1항 각 호 참조). 한편 사안별로 당사자의 진정한 의사를 파악하여 채무면제익에 대한 과세여부를 결정하는 것은 과세행정
을 복잡하게 하고 분쟁의 가능성을 높게 할 우려가 있다는 점을 감안하면, 심판대상조항이 객관적인 기준에 따라 일률적으로 법적 효과를 부여하는 것은 과세표준 산정과 계산에서의 조세행정의 어려움 또는 조세행정의 효율을 고려한 것으로, 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
채무의 출자전환이라는 자본거래의 형식을 취하여 시가초과발행액 등에 상당하는 채무면제익이라는 경제적 이익을 발생케 하고도 조세부담을 피하는 행위를 규제하고, 채무의 출자전환에 따른 채무면제익을 통상의 다른 채무면제익과의 형평에 따라 익금에 산입하여 과세함으로 인하여 얻을 수 있는 공익은 조세 부담의 형평성 등에 비추어 그 자체로 매우 중요하다. 한편 채무를 출자로 전환하는 방안과 관련하여, 심판대상조항이 규율하는 액면금액 이상으로 주식을 발행하는 방안을 채택할지 여부는 전적으로 채무자 법인의 자유로운 선택에 달려 있는 점 등을 고려하면, 법익의 균형성도 상실하였다고 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항은 재산권을 침해하지 아니한다.
2. 현금증자방안이나 액면발행방안, 할증발행방안은 채권을 출자로 전환하면서 주식을 발행한다는 점이나 출자전환으로 채무자 법인의 자본금이 증가하는 결과에서는 동일하다고 할 수 있을 것이나, 출자전환을 위하여 형성해야 하는 법률관계가 각각 다르고, 그 과정 및 절차에 관한 상법상 규율내용, 채무자 법인의 내부 의사결정절차, 이해관계인 보호절차의 유무 등에서 상당한 차이가 있다. 나아가 할증발행방안의 경우에만 출자전환 과정에서 채권자와 채무자 법인 사이에 채무의 일부를 면제하는 효과가 발생한다. 더욱이 채무자 법인은 출자전환을 함에 있어 위 세 방안 중 어느 한 방안을 자유롭게 선택할 수 있다. 채무자 법인이 자신의 재무구조, 자금조달 능력, 법인 내부의 의사결정절차 및 결정되는 의사의 내용 등 여러 사정을 고려하여 여러 방안 중 할증발행방안을 선택하여 출자전환을 하였고, 그 결과 발행가액 중 주식의 시가를 초과하는 시가초과발행액 상당의 채무가 소멸되는 이익을 얻었다는 점을 감안하면, 채무자 법인이 선택한 할증발행방안과 선택하지 아니한 현금증자방안 또는 액면발행
방안이 모두 법인의 자본금의 증가를 가져 온다는 면에서 동일하다
는 사정만을 이유로 심판대상조항이 조세관계에 맞지 않는 비합리적인 차별을 야기하였다고 보기는 어렵다. 따라서 현금발행방안, 액면발행방안과는 달리 할증발행방안으로 출자전환이 이루어지는 경우 시가초과발행액 등을 그 실질적 효과에 따라 채무면제익으로 보아 익금불산입의 대상에서 제외하고 있는 심판대상조항은 조세평등주의에 위반되지 아니한다.
adjobtTxt: 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제1호 단서
refrnPrvsn: 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제15조 제1항, 제3항, 제18조 제6호
법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정된 것) 제17조 제2항, 
구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되고, 2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것) 제11조 제6호
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1997. 7. 16. 96헌바36등, 판례집 9-2, 44, 53-54
2. 헌재 2006. 5. 25. 2004헌가1, 공보 116, 750, 754
헌재 2011. 3. 31. 2009헌가22, 판례집 23-1상, 217, 228
헌재 2020. 3. 26. 2017헌바363등, 판례집 32-1상, 205, 216
event: 청 구 인 주식회사 □□
대표이사 이○○
대리인 법무법인 가온
담당변호사 강남규 외 1인
당해사건 서울행정법원 2016구합79403 법인세부과처분취소
eventCol1: 청구인|주식회사 □□
대표이사 이○○
대리인 법무법인 가온담당변호사 강남규 외 1인
eventCol3: 당해사건|서울행정법원 2016구합79403 법인세부과처분취소
reason: 1. 사건개요
가.청구인은 주식회사 ○○화장품(이하 ‘○○화장품’이라 한다)이 발행주식 전부를 보유하고 있는 ○○화장품의 자회사로 화장품 판매업을 영위하는 회사이다.
나.청구인은 계속된 사업부진으로 ○○화장품으로부터 자금을 차용하여 왔는데 2013.경 차용금채무가 677억 원에 이르게 되자, 상계방식의 출자전환으로 재무구조를 개선하기로 하고, 청구인은 2013. 12. 13. ○○화장품에 134,000주(1주당 액면금액 5,000원)를 액면금액을 초과하는 1주당 50만 원에 발행하였고, ○○화장품은 주식인수대금 670억 원(= 134,000주 × 50만 원)을 청구인에 대한 대여금채권 670억 원과 상계하였다. 이로써 청구인은 자본금 6억 7천만 원(= 1주당 액면금액 5,000원 × 134,000주), 자본잉여금 663억 3천만 원(= 총 발행가액 670억 원 - 액면금액 합계 6억 7천만 원)이 각 증가하였고, 동시에 ○○화장품에 대한 채무 670억 원이 소멸하였다.
다.구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제1호는 액면금액 이상으로 주식을 발행한 경우 그 액면금액을 초과한 금액(‘주식발행액면초과액’)은 익금으로 산입하지 아니하되, 다만 채무의 출자전환으로 주식 등을 발행하는 경우에는 그 주식 등의 제52조 제2항에 따른 시가를 초과하여 발행한 금액(이하, ‘시가초과발행액’이라 한다)은 제외한다고 규정하고 있다.
라.청구인이 위 출자전환일이 속하는 2013 사업연도 법인세를 신고ㆍ납부하면서 위 출자전환 당시 시가초과발행액(당시 청구인은 자본잠식 상태로 주식의 시가는 0원이었다)의 범위 내에 있는 주식발행액면초과액 663억 3천만 원을 익금에 산입하지 아니하자, 종로세무서장은 위 구 법인세법 제17조 제1항 제1호 단서를 적용하여 그 전액을 익금에 산입한 뒤 2015. 4. 8. 청구인에게 2013 사업연도 법인세 2,128,849,400원(가산세 포함)을 경정ㆍ부과(이하, ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
마.청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송(서울행정법원 2016구합
79403)을 제기하였으나 2017. 6. 2. 기각되자, 그에 대하여 항소하였고, 위 사건
은 현재 항소심에 계속 중이다(서울고등법원 2017누56850).
청구인은 제1심 법원에 소송 계속 중 위 구 법인세법 제17조 제1항 제1호 단서에 에 대하여 재산권 침해 등을 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2017아10886) 2017. 6. 2. 기각되자, 2017. 7. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제1호 단서가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 주된 관련조항은 아래와 같고, 그 외 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것)
제17조(자본거래로 인한 수익의 익금불산입)①다음 각 호의 구분에 따른 수익은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입(算入)하지 아니한다.
1.주식발행액면초과액: 액면금액 이상으로 주식을 발행한 경우 그 액면금액을 초과한 금액(무액면주식의 경우에는 발행가액 중 자본금으로 계상한 금액을 초과하는 금액을 말한다). 다만, 채무의 출자전환으로 주식 등을 발행하는 경우에는 그 주식 등의 제52조 제2항에 따른 시가를 초과하여 발행된 금액은 제외한다.
[관련조항]
구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것)
제14조(각 사업연도의 소득)①내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금(益金)의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금(損金)의 총액을 공제한 금액으로 한다.
제15조(익금의 범위)①익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산(純資産)을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.
③제1항에 따른 수익의 범위와 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통
령령으로 정한다.
법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정된 것)
제17조(자본거래로 인한 수익의 익금불산입)②제1항 제1호 단서에 따른 초과금액 중 제18조 제6호를 적용받지 아니한 대통령령으로 정하는 금액은 해당 사업연도의 익금에 산입하지 아니하고 그 이후의 각 사업연도에 발생한 결손금의 보전(補塡)에 충당할 수 있다.
구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것)
제18조(평가이익 등의 익금불산입)다음 각 호의 수익은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입하지 아니한다.
6.무상(無償)으로 받은 자산의 가액과 채무의 면제 또는 소멸로 인한 부채(負債)의 감소액 중 대통령령으로 정하는 이월결손금을 보전하는 데에 충당한 금액
구 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되고, 2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것)
제52조(부당행위계산의 부인)①납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인(이하 "특수관계인"이라 한다)과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.
②제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.
구 법인세법 시행령(2006. 2. 9. 대통령령 제19328호로 개정되고, 2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것)
제11조(수익의 범위)법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.
6.채무의 면제 또는 소멸로 인하여 생기는 부채의 감소액(법 제17조 제1항 제1호 단서의 규정에 따른 금액을 포함한다)
3. 청구인의 주장
가.청구인의 경우 출자전환 후에도 여전히 채무초과 상태에 있어 실질 과세소득이 발생하였다고 할 수 없다. 그럼에도 심판대상조항은 출자전환으로 명목상 소득이 발생한 경우를 과세소득으로 의제하고 있는데, 이는 있지도 않은 소득에 대한 과세이므로 실질적 조세법률주의에 위배된다.
나.상계방식의 출자전환은 채권자가 채무자 법인에 대한 대여금채권으로 신주의 주금납입에 갈음하는 것이므로 현금으로 주금을 납입하여 증자하는 경우와 다를 바가 없어 채무면제익이 발생할 수 없다. 그럼에도 심판대상조항은 출자전환 과정에서 발생하는 시가초과발행액 전부를 익금불산입 대상에서 제외하고 있으므로 과잉금지원칙 중 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 또한, 2014년의 상법 개정으로 주식인수인의 주금납입채무와 발행회사에 대한 채권을 상계할 수 있도록 되었음에도 심판대상조항은 상계방식에 의한 출자전환에 대하여까지 기계적으로 과세소득이 발생하는 것으로 취급하고 있는바, 이는 출자전환 후 채무자 법인에게 발생한 소득을 포착하여 과세하려는 공익에 비하여 과도하게 사익을 제한한다.
다.결손금 누적에 의한 자본잠식에 따라 사업운영에 어려움을 겪던 청구인은 재무구조 개선을 위해, 대주주가 출자전환하고자 하는 금액을 채무자 법인에 현금으로 주금을 납입하면 채무자 법인이 그 납입금으로 증자완료 후 다시 현금으로 채권자에게 변제하는 방안(이하, ‘현금증자방안’이라 한다), 액면발행(예컨대 채권 5,000원에 액면 5,000원의 보통주 1주를 배정하는 경우)으로 출자전환한 후 즉시 감자하는 방안(이하, ‘액면발행방안’이라 한다), 할증발행(예컨대 채권 10,000원에 액면 5,000원의 보통주 1주를 배정하는 경우)으로 출자전환하는 방안(이하, ‘할증발행방안’이라 한다) 중 상계방식에 의한 주금납입이 허용되는 점 등을 고려하여 할증발행으로 출자전환하는 방안을 채택한 것이다.
위 각 방안은 동일한 액수의 기존 차입금 내지 대여금을 출자로 전환하여 법인의 자본금을 증가시킨 점에서 아무런 차이가 없는데, 현금증자방안은 유상증자 참여 후 증자자금을 다시 변제받는 것으로 결과적으로 차입금을 출자전환한 것임에도 주식발행액면초과액이 발생하지 않기 때문에 채무면제익도 발생하지 않게 되고, 액면발행방안도 주식발행액면초과액이 발생하지 않을 뿐만 아니라 출자전환 후 감자하는 감자차익은 익금에 산입되지 않아 과세되지 않음에도, 할증발행방안에 대하여만 주식발행액면초과액 중 시가초과발행액
이 채무면제익으로 의제되어 과세되게 된다. 즉, 출자전환을 통하여 자본금이
증가된 점에서는 모두 동일함에도 할증발행방안에 대하여만 법인세가 부과되는 것은 조세의 형평성 원칙 및 체계정당성 원칙에도 위배된다.
라.심판대상조항은 채무의 출자전환 방식 중 경제적인 이점을 기대하여 상계방식에 의한 출자전환을 선택한 청구인의 자유로운 의사결정을 저해하는 것이므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 계약의 자유 및 기업경영의 자유를 침해한다.
4. 채무의 출자전환과 채무자 법인에 대한 과세
가.법인세의 과세대상
법인세의 과세물건은 법인의 소득이다. 법인세법(이하에서는 당해사건에 적용되는 구 법인세법과 실질적인 내용 변경이 없는 경우에는 별도의 연혁 표시 없이 ‘법인세법’이라고만 한다)은 각 사업연도의 소득을 과세표준으로 하고 있고(제13조 제1항 참조), 법인세의 과세표준의 기초가 되는 소득을 "사업연도에 속하는 익금(益金)의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금(損金)의 총액을 뺀 금액"(제14조 제1항), 익금을 "자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산(純資産)을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 이익 또는 수입[수익(收益)]의 금액"(제15조 제1항), 손금을 "자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손실 또는 비용[손비(損費)]의 금액"(제19조 제1항)이라고 각각 규정하고 있다. 즉 법인세법은 소득이 발생하기만 하면 일정한 소득원천이 없이 일시적으로 우연히 발생한 소득에 대하여도 과세한다는 순자산증가설의 입장을 밝히고 있다(헌재 1997. 7. 16. 96헌바36등 참조).
나.자본거래로 인한 수익의 익금불산입
기업회계는, 주식의 발행, 매매, 소각, 분할, 병합 및 배당 등이나 기타 지분상품의 발행 등을 포함한 법인과 주주 사이 또는 법인과 잠재적 주주 사이의 거래 등 해당 기업과 소유주(출자자) 사이의 ‘자본 또는 출자의 납입과 그 환급’을 ‘손익거래’와 대비되는 ‘자본거래’로 보고 있다. 그 중 법인 자산의 증가를 가져오는 자본거래 중 주주가 납입한 자본잉여금은 법인의 입장에서는 순자산증가액에는 해당하지만, 이를 법인의 과세소득에 합산하여 과세하게 된다면 결국 같은 액수만큼 자본에 과세되어 사외로 유출되고 자본이 침식되어 자본충실의 원칙에 반하게 된다. 이러한 의미에서 법인세법 제15조 제1항은 ‘자본 또는 출자의 납입’을 익금에서 제외하고 있고, 그와 별도로 법인세법 제17
조 제1항 각 호는 주식발행액면초과액, 주식의 포괄적 교환차익ㆍ이전차익, 감자차익, 합병차익, 분할차익 등은 익금에 산입하지 않는다고 규정하고 있다. 이는 사실상 주주의 자본납입과 동일한 성격을 갖는 자본거래로 인한 수익일 뿐 법인의 영업활동으로 인하여 발생하는 자산의 증가나 부채의 감소가 아니기 때문이다.
당해사건에서 문제되는 ‘주식발행액면초과액’은 법인이 액면금액 이상으로 주식을 발행하는 경우 그 발행가액이 그 액면금액을 초과한 금액(무액면주식의 경우에는 발행가액 중 자본금으로 계상한 금액을 초과하는 금액)을 의미한다(제17조 제1항 제1호 본문). 이는 주주의 출자로 인한 순자산증가이므로 담세력과 무관하고, 실질적으로 자본금 또는 출자의 납입에 해당하기 때문에 법인세의 과세대상으로 삼기에 적합하지 않아 원칙적으로 익금에 산입하지 않는 것이다.
다.채무의 출자전환과 그로 인한 시가초과발행액 등의 익금 산입 여부
(1)채무의 출자전환의 의의 및 성격
채무의 출자전환이란 법인의 채권자가 금전에 의한 현실적인 주금의 납입 없이 보유하고 있는 채권으로 출자에 갈음하는 것으로 채무자 법인은 채무액에 상응하는 주식을 발행하고 채권자가 이를 인수하는 방식을 취함으로써 채무자 법인은 채무를 면하고, 채권자의 지위는 주주로 바뀐다.
채무의 출자전환은 신주를 발행하는 동시에 채무가 소멸하는 것이므로, 신주 발행시 자본의 납입이라는 자본거래의 성질과 채무 소멸과 관련하여 채무면제익이 발생하는 손익거래의 성질을 모두 가지고 있다. 자본거래라는 측면에서 보면 출자전환은 자본거래이기 때문에 과세가 되지 않아야 한다고 볼 것이나, 손익거래라는 측면에서 보면 출자전환시 발생하는 주식의 발행가액과 시가의 차액인 시가초과발행액 상당은 채권자가 대가를 받지 않고 채무를 소멸시킨 것으로 채무면제의 성격을 갖게 되어 채무자 법인의 입장에서는 익금에 해당하기 때문에 과세가 가능하다. 다만 출자전환의 방식으로 주식을 발행하는 방식으로는 앞서 본 바와 같이 액면발행방안과 할증발행방안이 있을 수 있는데, 액면발행의 경우에는 출자되는 채권의 액면가와 발행되는 주식의 액면가가 등가교환되므로 채무면제익이 발생할 여지가 없고, 시가초과발행액이 발생하는 경우인 할증발행의 경우에 비로소 채무면제익으로 인한 과세가 문제된다.
(2)출자전환으로 인한 시가초과발행액에 대한 과세 여부에 관한 연혁
(가)2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정되기 전 구 법인세법 제17조는 익금에 산입하지 아니하는 수익으로 제1호에서 ‘주식액면발행초과액’이라고만 규정하고 있었고, 2003. 3. 5. 이전 과세당국은 주식의 발행가액과 시가의 차액도 그 전액이 주식발행액면초과액에 해당한다고 유권해석하였다.
(나)그런데 과세당국은 2003. 3. 5. 이후 주식액면발행초과액 중 주식의 발행가액과 시가의 차액은 채무면제익에 해당한다고 해석을 변경하였고, 그 후 2003. 12. 30. 대통령령 제18174호로 개정된 법인세법 시행령은 제15조 제1항 후단을 신설하여 "이 경우 법 제17조 제1호의 주식액면발행초과액에 있어서 채무의 출자전환으로 주식을 발행하는 경우로서 당해 주식의 시가가 액면가액 이상이고 발행가액 이하에 해당하는 경우에는 시가에서 액면가액을 차감한 금액을 말한다"고 규정하여 발행가액과 시가의 차액을 주식액면발행초과액에서 제외하는 위와 같이 변경된 해석을 시행령에 입법화하였다.
(다)그 후 법인세법도 2005. 12. 31. 법률 제7838호 개정으로 ‘채무의 출자전환으로 주식 등을 발행하는 경우 당해 주식 등의 시가를 초과하여 발행된 금액’을 주식발행액면초과액에서 제외하는 심판대상조항과 같은 내용의 규정이 신설되었다.
위 법률 개정 후 2006. 2. 9. 대통령령 제19328호 개정으로 익금의 범위를 규정한 법인세법 시행령 제11조 제6호의 "채무의 면제 또는 소멸로 인하여 생기는 부채의 감소액" 부분에 "(법 제17조 제1항 제1호 단서의 규정에 따른 금액을 포함한다)" 내용이 추가되어 시가초과발행액이 익금에 해당함을 명확히 하였다.
(3)출자전환에 대한 회계기준의 규정
주권상장법인 등에 의무적으로 적용되는 ‘한국채택국제회계기준’(K-IFRS)은 출자전환에 대하여 ‘금융부채의 전부 또는 일부를 소멸시키기 위하여 채권자에게 발행한 지분상품은 금융부채 소멸 등을 위해 지급한 대가이며, 소멸된 금융부채(또는 금융부채의 일부)의 장부금액과 지급한 대가의 차액은 당기손익으로 인식한다’, ‘금융부채의 전부 또는 일부를 소멸시키기 위해 채권자에게 발행한 지분상품을 최초로 인식할 때 해당 지분상품의 공정가치를 신뢰성 있게 측정할 수 없는 경우가 아니라면 공정가치로 측정하며, 발행된 지분상품의 공정가치를 신뢰성 있게 측정할 수 없다면 소멸된 금융부채의 공정가치를 반영하여 지분상품을 측정한다’고 정하고 있다[기업회계기준해석서 제2119호(2010. 6. 25. 제정) ‘지분상품에 의한 금융부채의 소멸’의 문단 5 내지 7, 9 참
조]. 이는 지분상품 발행으로 금융부채를 소멸시키는 거래는 지급한 대가와 금융부채의 장부금액의 차액인 손익, 즉 채무면제익이 발생할 수 있으므로 손익거래에 해당한다고 보는 것이다. 한편, ‘한국채택국제회계기준’에 따라 회계처리하지 아니하는 기업에 적용되는 ‘일반기업회계기준’도 ‘채무자가 채무를 변제하기 위하여 채권자에게 지분증권을 발행하는 경우(출자전환)에는 지분증권의 공정가치와 채무의 장부금액과의 차이를 채무조정이익으로 인식한다. 다만 시장성이 없는 지분증권의 공정가치를 신뢰성 있게 측정할 수 없는 경우에는 발행되는 지분증권을 조정대상 채무의 장부금액으로 회계처리하고 채무조정이익을 인식하지 않는다’(문단 6.87)고 하여 유사한 내용으로 정하고 있다.
라.익금으로서의 채무면제익
(1)통상의 채무면제익
채무의 면제란 채권자의 채무자에 대한 일방적 의사표시에 의하여 채무를 무상으로 소멸시키는 것을 의미한다(민법 제506조 참조). 채무면제는 보통 적극재산 취득과는 달리 납세의무자에게 가시적인 소득창출은 없으나, 순자산증가설에 따르면 납세의무자가 어느 채권자로부터 그 채무를 면제받았다면, 채무가 그만큼 줄어들어 순자산이 증가하므로 그 채무면제액만큼 소득이 발생하였다고 할 수 있다. 이러한 이유로 세법은 채무면제익을 소득 또는 익금 내지 이익으로 보고 있고(법인세법 제15조 제1항, 상속세 및 증여세법 제36조, 소득세법 제26조 및 같은 법 시행령 제51조 제3항 제4호 참조), 법인세법 시행령 제11조 제6호는 채무의 면제 또는 소멸로 인하여 생기는 부채의 감소액을 익금의 하나로 명시하고 있다.
(2)채무의 출자전환시 채무면제익의 익금 산입(심판대상조항)
앞서 본 바와 같이 액면금액 이상의 주식을 발행한 경우 그 액면금액 초과액인 주식발행액면초과액은 주주가 법인에 출자한 것과 같으므로 자본거래로 발생하는 수익이므로, 익금에 산입하지 않는 것이 원칙이다(법인세법 제17조 제1항 본문).
그런데 심판대상조항은 채무자 법인이 채무의 출자전환으로 주식을 액면금액 이상으로 발행하는 경우에는 액면금액초과액을 주식발행액면초과액으로 하되, 그 중 발행가액과 시가의 차액인 시가초과발행액 부분은 익금에 산입되지 않는 주식발행액면초과액에서 제외하고, 이를 채무면제익으로 보아 익금에 산입하도록 하고 있다.
여기서 시가발행초과액 상당을 채무면제익이라고 하는 것은, 채무자 법인이
채권자에 대한 채무를 채무액보다 낮은 가치의 주식으로 출자전환하여 주식을 발행하는 경우 그 주식의 발행가액(출자전환액)만큼 채무가 소멸하는데, 소멸하는 채무액 중 주식의 시가에 해당하는 금액은 주식의 인수대금으로 납입한 것이고, 시가초과발행액 상당은 면제한 것임을 의미한다.
심판대상조항에 의하면 출자전환으로 발행되는 주식의 시가가 액면가액 이상이고, 발행가액 이하에 해당하는 경우(‘액면금액 &lt; 시가 &lt; 발행가액’인 경우), 그 발행가액과 액면금액의 차액 전액이 주식발행액면초과액이 되는 것이 아니라 그 중 시가초과발행액을 제외한 금액만 주식발행액면초과액이 되는 것이다. 한편 과세 실무(국세청 법인세 집행기준 17-0-3)는 주식의 시가가 액면금액에 미달하는 경우(‘시가 &lt; 액면금액 &lt; 발행가액’인 경우)에도 심판대상조항이 적용됨을 전제로 액면금액을 초과하여 발행된 금액을 채무면제익으로 보아 익금에 산입한다(위와 같이 출자전환시 주식의 액면금액, 시가, 발행가액이 어떠한지에 따라 시가초과발행액 상당 또는 액면초과발행액 상당이 채무면제익이 된다. 이하에서는 구분의 필요성이 있는 경우를 제외하고는 두 경우를 합쳐 ‘시가초과발행액 등’이라고 한다).
(3)채무면제익에 대한 과세의 예외 및 특례(익금불산입)
(가)법인세법은 통상의 채무면제익은 물론 채무의 출자전환에 따른 채무면제익이라도 이월결손금을 보전하는 데 충당하면 익금에 산입하지 않는다(법인세법 제18조 제6호). 여기의 이월결손금은 ➀ 결손금(각 사업연도의 손금 총액이 그 사업연도의 익금의 총액을 초과하는 경우 그 초과액을 말하나, 적격합병과 적격분할에 따라 승계받은 것은 제외된다)으로서 각 사업연도의 과세표준을 계산할 때 공제되지 않은 금액, ➁ 법인이 신고한 과세표준에 포함되지 않는 결손금으로서 ㉮ ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(이하, ‘채무자회생법’이라 한다)에 따른 회생계획인가의 결정을 받은 법인의 결손금으로 법원이 확인한 것, ㉯ ‘기업구조조정 촉진법’에 의한 기업개선계획의 이행을 위한 약정이 체결된 법인으로서 금융채권자협의회가 의결한 결손금이다[구 법인세법 시행령(2011. 3. 31. 대통령령 제22812호로 개정되고, 2016. 4. 29. 대통령령 제27115호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 각 호 및 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정된 것) 제16조 제1항 각 호 참조].
(나)한편 법인세법 제17조 제2항에서는 법인세법 제18조 제6호가 적용되지 않는 금액이더라도 특정요건을 충족하는 것은 향후 사업연도의 결손금의 보전에 충당하는 경우에도 익금에 산입하지 않는 특별한 취급을 하고 있다. 법인세
법 제17조 제2항은 "제1항 제1호 단서(심판대상조항)에 따른 초과금액 중 제18조 제6호를 적용받지 아니한 대통령령으로 정하는 금액은 해당 사업연도의 익금에 산입하지 아니하고 그 이후의 각 사업연도에 발생한 결손금의 보전(補塡)에 충당할 수 있다."고 규정하고 있고, 여기에 해당하는 금액은 채무자회생법 등에 따라 채무를 출자로 전환하는 내용이 포함된 회생계획인가결정 등을 받은 회생법인 또는 부실징후기업이 각 채무를 출자전환하는 경우로서 해당 주식 등의 시가(시가가 액면가액에 미달하는 경우에는 액면가액)를 초과하여 발행된 금액 또는 초과하는 금액 등이다[구 법인세법 시행령(2011. 6. 3. 대통령령 제22951호로 개정되고, 2016. 4. 29. 대통령령 제27115호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4항 제1호 내지 3호 및 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정된 것) 제15조 제1항 제1호 내지 제4호 참조].
일반기업의 경우 이월결손금의 보전에 충당하고 남은 금액은 익금에 산입하여야 하나, 위 규정에 의하여 회생기업이나 부실징후기업 등의 경우에는 이월결손금에 충당하고 남은 금액도 익금에 산입하지 않고 향후 사업연도에 발생한 결손금에 충당할 수 있도록 특례를 인정한 것이다. 다만 이 경우에도 채무면제익이 결손금의 보전에 충당하기 전에 사업을 폐지하거나 해산하는 경우에는 그 사유가 발생한 날이 속하는 사업연도의 소득금액계산에 있어서 결손금의 보전에 충당하지 아니한 금액 전액을 익금에 산입한다(법인세법 시행령 15조 제2항).
5. 심판대상조항의 위헌 여부
가.쟁점의 정리
(1)청구인은 출자전환 후에도 여전히 채무초과상태에 있음에도 채무면제익을 과세소득으로 보는 것은 실질적 조세법률주의에 위배된다고 주장한다.
실질적 조세법률주의는 과세요건이 법률로 명확히 정해진 것일지라도 그것만으로는 불충분하고, 조세법의 목적이나 내용이 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상 요구되는 제원칙에 부합하여야 한다는 것을 의미하는데, 위와 같은 내용의 실질적 조세법률주의는 재산권 침해 여부에 대한 과잉금지원칙 위배 여부에 관한 판단과 사실상 다르지 않다(헌재 2020. 8. 28. 2017헌바474 참조). 청구인의 실질적 조세법률주의 위배 주장 역시 실질적으로 소득이 발생하였다고 볼 수 없음에도 심판대상조항이 시가초과발행액 상당을 익금불산입 대상에서 제외하여 과세되도록 하는 것이 지나치다는 것이므로, 과잉금지원칙에 위반된다는 주장과 다르지 않다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지
원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해하는지 여부를 판단하는 이상, 실질적 조세법률주의 위배 여부에 관하여는 따로 판단하지 아니한다.
(2)청구인은 심판대상조항이 채무의 출자전환방식 중 경제적 이점을 기대하여 상계방식의 출자전환을 선택한 청구인의 계약의 자유 및 기업경영의 자유를 침해한다고 주장하나, 이는 심판대상조항이 상계방식으로 채무의 출자전환을 하는 경우 시가초과발행액을 익금불산입 대상에서 제외하고, 그에 대하여 과세하도록 하여 청구인의 재산권을 침해한다는 주장과 사실상 같거나, 재산권 제한에 대한 부수적인 면을 다투는 것이므로 이에 관하여도 따로 판단하지 아니한다.
(3)청구인은 현금증자방안, 액면발행방안, 할증발행방안이 모두 출자전환으로 자본금이 증가된 점에서 같음에도 할증발행방안에 대하여만 법인세가 부과되는 것은 형평성원칙 및 체계정당성 원칙에 반한다고 주장한다. 이러한 주장은 조세평등주의 원칙에 위배된다는 주장과 다르지 아니하므로 그에 대하여 살펴본다.
(4)그렇다면 이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해하는지 여부 및 조세평등주의에 위배되는지 여부이다.
나.과잉금지원칙 위배 여부
(1)목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 액면금액 이상으로 주식을 발행하는 출자전환이 있는 경우, 출자로 전환된 채무액에 상응하는 주식의 발행가액 중 주식발행액면초과액 전체를 익금에 산입되지 아니하는 자본거래로 보는 것이 아니라, 그 중 주식의 실제 가치인 시가를 초과하는 부분은 채권자가 대가를 받지 아니하고 채무를 소멸시킨 것이므로, 실질적으로 채권자가 채무자 법인에 대하여 채무를 일부 면제하는 것으로 파악하여 그 채무면제익을 익금으로 보는 것이다.
위와 같은 시가초과발행액 부분에 대한 채무면제로 말미암아 채무자 법인의 적극재산이 증가되지는 않으나, 소극재산의 감소로 법인의 순자산이 증가되었고, 그로써 법인의 소득을 증가시켰다고 할 수 있고, 한편 해당 출자전환으로 발행주식의 시가초과발행액 상당의 채무가 소멸됨으로써 채무자 법인의 재무구조가 개선되어 담세력이 증가되었다고 할 수 있다. 나아가 주식발행액면초과액을 익금으로 산정하지 않는 제도를 이용하여 채권자와 채무자 법인이 채무의 출자전환이라는 자본거래의 형식을 취하여 채무자 법인이 시행하는 고가의 유상증자에 참여함으로써 채무자 법인에게 시가초과발행액에 상당하는
경제적 이익을 발생케 하고도 채무자 법인으로 하여금 조세를 부담하지 않게 하는 행위를 규제할 필요성도 인정되고, 다른 한편으로는 위와 같은 경우 시가초과발행액의 경제적 실질이 채무면제라는 점을 포착하여, 익금으로 산입되는 통상의 다른 채무면제익과의 형평을 고려한 것이다.
심판대상조항은 과세표준으로서의 익금을 순자산증가로 보는 법인세법의 기본 체계에 따라 할증발행방안의 채무의 출자전환을 통하여 시가초과발행액 상당(액면금액 &lt;시가 &lt; 발행가액인 경우) 또는 액면금액초과액 상당(시가 &lt; 액면금액 &lt; 발행가액인 경우)의 채무면제익이 발생하였음을 전제로, 채무면제익 만큼 증가된 순자산 내지 담세력 부분에 대하여 과세하고자 하는 것으로 응능부담(應能負擔)의 원칙에 부합하고, 통상의 채무면제익과의 형평을 고려한 것이므로 그 입법목적이 정당하다.
이와 같이 실질이 채무면제에 해당하는 시가초과발행액 등을 익금불산입 대상에서 제외하는 것은 법인세의 과세표준계산에서의 익금의 범위를 확대하고, 통상의 채무면제익과 형평을 맞추기 위해 그에 대해 과세하는 것이므로 위 입법목적 달성을 위하여 적합한 수단이다.
(2)침해의 최소성
(가)채무의 출자전환 후에도 여전히 채무초과상태에 있는 법인의 경우 실질적 소득이 없다거나, 담세력이 증가되지 아니하였음에도 시가초과발행액 등을 익금불산입 대상에서 제외하는 것은 실질과세 원칙 내지 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는지 의문이 있을 수 있다. 그러나 채무의 출자전환으로 주식을 발행하는 경우 그 시가초과발행액 등의 실질이 채무면제에 해당하는 것은 모든 채무자 법인에게 동일하고, 채무면제에 의한 소극재산 감소로 말미암은 순자산 증가도 모든 법인이 예외 없이 누리는 것이므로 출자전환한 후에도 여전히 채무초과상태에 있는 법인에게 심판대상조항이 적용된다고 하여 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
한편 법인세법은 과세의 편의 또는 기술적인 필요에 의하여 일정한 기간을 인위적으로 확정한 사업연도를 기준으로 과세표준과 세액을 산정하는 방식, 즉 각 사업연도 동안 기업의 수익성을 나타내는 손익계산서상 당기순이익을 출발점으로 하여 기업회계와 세법상의 차이를 조정하는 과정을 통해 사업연도의 소득을 계산하도록 하되(기간과세의 원칙), 여러 개의 사업연도를 통틀어 살펴볼 때 발생할 수 있는 소득과 납세의무 사이에 생길 수 있는 불합리함을 보완하기 위하여 이월결손금 제도 등을 마련하고 있다(제13조 제1항 제1호 및
제14조 제3항 각 참조). 이와 같이 법인세법이 취한 기간과세의 원칙 및 그에 대한 보완적 법적 장치를 고려하면 특정시점에 채무초과상태에 있는 법인에 대하여 심판대상조항이 적용된다고 하여 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(나)법인세법은 채무의 출자전환에 따른 채무면제익을 이월결손금을 보전하는 데 충당하면 익금에 산입하지 않도록 규정하고 있다(제18조 제6호, 같은 법 시행령 제16조). 즉, 출자전환에 따른 채무면제익인 시가초과발행액 등으로 ‘각 사업연도의 과세표준을 계산할 때 공제되지 않은 결손금’, ‘법인이 신고한 과세표준에 포함되지 않는 결손금으로서 회생계획인가의 결정을 받은 법인의 결손금으로 법원이 확인한 것’과 ‘기업개선계획의 이행을 위한 약정이 체결된 법인으로서 금융채권자협의회가 의결한 결손금’의 보전에 충당할 수 있게 하는 과세혜택을 부여하고 있다. 이를 통해 채무자 법인은 채무면제익을 누적된 이월결손금의 보전에 충당함으로써 익금의 크기를 줄일 수 있게 된다.
나아가 앞서 본 바와 같이 법인세법은 위 이월결손금을 보전하는 데 충당되지 않는 경우(법인세법 제18조 제6호가 적용되지 않는 경우)라도 채무자회생법에 따라 채무를 출자로 전환하는 내용이 포함된 회생계획인가를 받은 법인이 출자전환하는 경우 해당주식의 시가(시가가 액면금액에 미달하는 경우에는 액면금액)를 초과하여 발행된 금액 등 회생기업이나 부실징후기업이 채무의 출자전환을 하는 경우에 발생하는 시가초과발행액 등은 이월결손금의 보전에 충당하고 남은 채무면제익도 해당 사업연도의 익금에 산입하지 않고 향후의 사업연도에 발생할 결손금의 보전에 충당할 수 있도록 하는 특례까지 인정하고 있다(제17조 제2항, 같은 법 시행령 제15조 제1항 각 호 참조).
이와 같이 법인세법은 출자전환으로 인한 채무면제익에 대한 일정한 과세예외 내지 과세특례조항을 마련하여 심판대상조항으로 인한 과세부담을 적절히 조정하고 있다.
(다)심판대상조항은 출자전환의 당사자인 채권자와 채무자 법인의 진정한 의사가 무엇인지에 관계없이 채무의 출자전환으로 발행된 주식의 시가가 발행가액 이하인 경우에 채무면제익이 발생한 것으로 보고 있어, 개별적이고 구체적인 사정을 고려하지 않고 과세대상에 관련된 법률관계를 지나치게 의제하고 있는 것은 아닌지 의문이 있을 수 있다.
그러나 사안별로 당사자의 진정한 의사를 파악하여 채무면제익에 대한 과세여부를 결정하는 것은 과세행정을 복잡하게 하고 분쟁의 가능성을 높게 할
우려가 있다는 점을 감안하면, 심판대상조항이 객관적인 기준에 따라 일률적으로 법적 효과를 부여하는 것은 과세표준 산정과 계산에서의 조세행정의 어려움 또는 조세행정의 효율을 고려한 것이라고 할 수 있다. 따라서 위와 같은 사정만으로 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 보기는 어렵다.
(3)법익 균형성
채무의 출자전환이라는 자본거래의 형식을 취하여 시가초과발행액에 상당하는 채무면제익이라는 경제적 이익을 발생케 하고도 조세부담을 피하는 행위를 규제하고, 나아가 채무의 출자전환에 따른 채무면제익을 통상의 다른 채무면제익과의 형평에 따라 익금에 산입하여 과세함으로 인하여 얻을 수 있는 공익은 조세 부담의 형평성 등에 비추어 그 자체로 매우 중요하다. 한편 채무를 출자로 전환하는 방안과 관련하여, 심판대상조항이 규율하는 액면금액 이상으로 주식을 발행하는 방안을 채택할지 여부는 전적으로 채무자 법인의 자유로운 선택에 달려 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항에 의한 공익은 채무면제익에 해당하는 시가초과발행액에 대한 과세로 인하여 납세의무자인 채무자 법인이 입게 되는 불이익에 비해 결코 작다고 할 수 없다. 따라서 법익의 균형성도 상실하였다고 볼 수 없다.
(4)소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 조세평등주의 위배 여부
(1)조세관계에 따른 조세부과의 원칙
오늘날 세원(稅源)이 극히 다양하고 납세의무자인 국민의 담세능력에도 차이가 있을 뿐만 아니라 조세도 국가재원의 확보라는 고전적 목적 이외에 다양한 정책적 목적으로 부과되고 있으므로, 조세법의 영역에서는 입법자에게 광범위한 형성권이 부여되어 있다. 다만 이러한 결정을 함에 있어서도 입법자는 재정정책적, 국민경제적, 사회정책적, 조세기술적 제반 요소들에 대한 교량을 통하여 그 조세관계에 맞는 합리적인 조치를 하여야만 평등원칙에 부합할 수 있으며, 입법형성권의 행사가 비합리적이고 불공정한 조치라고 인정될 때에는 조세평등주의에 반하여 위헌이 된다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌가22; 헌재 2020. 3. 26. 2017헌바363등 참조).
한편 입법자가 조세관계에 맞는 합리적인 조치를 한 것인지를 심사함에 있어서는, 납세의무자인 거래당사자가 경제활동을 하는 과정에서 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고, 거
래당사자가 당해 법률행위의 목적을 달성할 수 있는 여러 가지 방식 중 그 목적 달성의 효율성, 당해 법률행위에 관련된 거래당사자의 법적ㆍ경제적 상황, 조세 등 관련 비용의 부담 정도, 당해 법률관계를 형성하기 위한 절차 및 그 법률행위의 결과 등을 고려하여 그 중 하나의 방법을 스스로 선택하여 법률관계를 형성하였다는 사정 또한 고려되어야 할 것이다.
(2)각 출자전환 방안에 따른 법률관계 및 채무면제익의 발생 여부
(가)현금증자방안의 경우 채권자가 현금을 실제로 채무자 법인에 지급하고, 채무자 법인이 증자한 후 다시 채권자에게 현금으로 변제하는 과정을 거치게 되므로, 채권자가 우선 현금을 마련해야 하고, 채권자와 채무자 법인 사이에는 현금으로 증자대금을 지급하고, 같은 액수를 변제한다는 현금거래의 법률관계가 존재하게 되며, 지급한 현금액수만큼 증자되므로 채무면제익이 발생하지 않는다.
(나)액면발행방안의 경우 액면금액의 총액이 채무액에 달할 때까지 주식을 발행하여야 하므로, 할증발행방안에 비해 발행주식수가 크게 늘어나게 되어 발행주식수를 정하고 있는 정관변경이 우선되어야 할 경우가 있다(상법 제416조, 제433조 참조). 또한, 위와 같이 늘어난 주식의 액면금 총액만큼 자본금이 증가되는 것이므로 적정자본금의 규모를 넘는 비정상적 자본구조를 갖게 되는데, 이를 해결하기 위하여 해당 법인은 통상 신주발행 직후 발행된 신주를 병합하는 방법으로 감자하고 있다. 그런데 자본금의 감소는 기존 주주의 권리를 감소 또는 소멸시키는 것과 같이 중대한 이해관계가 있는 사항이므로 원칙적으로 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수라는 주주총회 특별결의를 얻어야 하고(상법 제438조 제1항, 제434조), 나아가 법인의 순재산을 감소시켜 채권자를 위한 담보가치의 감소를 초래하므로 상법은 자본금 감소의 경우 채권자보호절차를 거치도록 하고 있다(상법 제439조 제2항, 제232조 참조). 액면발행의 경우에도 발행되는 주식의 액면금액의 총액만큼의 채권액이 출자전환되므로, 주식발행액면초과액이 발생하지 않기 때문에 채무면제익이 발생하지 않는다.
위와 같이 현금증자방안과 액면발행방안은 모두 발행되는 주식의 액면금액만큼 출자로 전환되는 것이므로, 출자전환 과정에서 채권자가 채무자 법인에 대하여 자신에 대한 채무의 일부를 면제하는 실질적 효과는 전혀 나타나지 아니한다.
(다)할증발행방안의 경우에는 현금증자방안이나 액면발행방안과 동일한
신주발행 절차(상법 제416조 제1항 참조)를 거치면 되고, 발행된 주식의 액면금액의 총액만큼은 법정자본금(상법 제451조)으로, 액면금액과 발행가액의 차액은 주식발행액면초과액으로 자본준비금으로 적립하게 된다(상법 제459조).
할증발행의 경우 발행가액 총액(출자전환액)에서 발행된 주식의 액면금액을 뺀 주식발행액면초과액 중 시가초과발행액에 해당하는 부분은 아무런 대가 지급이 없었던 것이므로, 그 실질이 채권자가 채무자 법인에 대한 채권을 포기하거나 채무를 면제한 채무면제익에 해당한다.
(3)비합리적이고 불합리한 입법인지 여부
(가)현금증자방안, 액면발행방안, 할증발행방안은 모두 채무자 법인의 자본금이 증가됨에 따라 재무구조가 개선되는 효과를 가져오는데, 그 과정에서 채권자는 일정한 현금을 주금으로 납입하거나 주금납입대금채무와 기존 채권을 상계하는 방법 등을 취하고, 채무자 회사는 주식을 발행하고 채권자는 주식을 취득함에 따라 주주가 되는 측면에서는 동일한 의미와 목적 내지 법률효과를 가진다. 따라서 위 각 방안은 법인의 자본금 증가를 목적으로 하는 출자전환을 위한 행위라는 점에서 비교대상이 될 수 있다.
(나)이와 같이 현금증자방안이나 액면발행방안, 할증발행방안은 채권을 출자로 전환하면서 주식을 발행한다는 점이나 출자전환으로 채무자 법인의 자본금이 증가하는 결과에서는 동일하다고 할 수 있을 것이나, 출자전환을 위하여 형성해야 하는 법률관계가 각각 다르고, 그 과정 및 절차에 관한 상법상 규율내용, 채무자 법인의 내부 의사결정절차, 이해관계인 보호절차의 유무 등에서 상당한 차이가 있다. 나아가 할증발행방안의 경우에만 출자전환 과정에서 채권자와 채무자 법인 사이에 채무의 일부를 면제하는 효과가 발생한다.
더욱이 채무자 법인은 출자전환을 함에 있어 위 세 방안 중 어느 한 방안을 자유롭게 선택할 수 있다. 채무자 법인이 자신의 재무구조, 자금조달 능력, 법인 내부의 의사결정절차 및 결정되는 의사의 내용 등 여러 사정을 고려하여 위와 같은 여러 방안 중 할증발행방안을 선택하여 출자전환을 하였고, 그 결과 발행가액 중 주식의 시가를 초과하는 시가초과발행액 상당의 채무가 소멸되는 이익을 얻었다는 점을 감안하면, 채무자 법인이 선택한 할증발행방안과 선택하지 아니한 현금증자방안 또는 액면발행방안이 모두 법인의 자본금의 증가를 가져 온다는 면에서 동일하다는 사정만을 이유로 심판대상조항이 조세관계에 맞지 않는 비합리적인 차별을 야기하였다고 보기는 어렵다.
따라서 현금발행방안, 액면발행방안과는 달리 할증발행방안으로 출자전환
이 이루어지는 경우 시가초과발행액 등을 그 실질적 효과에 따라 채무면제익으로 보아 익금불산입의 대상에서 제외하고 있는 심판대상조항이 비합리적이고 불공정한 조치라고 인정되지는 아니한다.
(4)소결
심판대상조항은 조세평등주의에 위배된다고 할 수 없다.
6. 결론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되고, 2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것)
제13조(과세표준) 내국법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위에서 다음 각 호에 따른 금액과 소득을 차례로 공제한 금액으로 한다.
1. 각 사업연도의 개시일 전 10년 이내에 개시한 사업연도에서 발생한 결손금으로서 그 후의 각 사업연도의 과세표준 계산을 할 때 공제되지 아니한 금액. 이 경우 결손금은 제14조 제2항의 결손금으로서 제60조에 따라 신고하거나 제66조에 따라 결정ㆍ경정되거나, "국세기본법" 제45조에 따라 수정신고한 과세표준에 포함된 결손금만 해당한다.
2. 이 법 및 다른 법률에 따른 비과세소득
3. 이 법 및 다른 법률에 따른 소득공제액
구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되고, 2015. 12. 15. 법률 제13555호로 개정되기 전의 것)
제17조(자본거래로 인한 수익의 익금불산입) ① 다음 각 호의 구분에 따른 수익은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산
입(算入)하지 아니한다.
2.주식의 포괄적 교환차익:"상법"제360조의2에 따른 주식의 포괄적 교환을 한 경우로서 같은 법 제360조의7에 따른 자본금 증가의 한도액이 완전모회사의 증가한 자본금을 초과한 경우의 그 초과액
3.주식의 포괄적 이전차익(移轉差益):"상법"제360조의15에 따른 주식의 포괄적 이전을 한 경우로서 같은 법 제360조의18에 따른 자본금의 한도액이 설립된 완전모회사의 자본금을 초과한 경우의 그 초과액
4.감자차익(減資差益): 자본감소의 경우로서 그 감소액이 주식의 소각, 주금(株金)의 반환에 든 금액과 결손의 보전(補塡)에 충당한 금액을 초과한 경우의 그 초과금액
5.합병차익:"상법"제174조에 따른 합병의 경우로서 소멸된 회사로부터 승계한 재산의 가액이 그 회사로부터 승계한 채무액, 그 회사의 주주에게 지급한 금액과 합병 후 존속하는 회사의 자본금증가액 또는 합병에 따라 설립된 회사의 자본금을 초과한 경우의 그 초과금액
6.분할차익:"상법"제530조의2에 따른 분할 또는 분할합병으로 설립된 회사 또는 존속하는 회사에 출자된 재산의 가액이 출자한 회사로부터 승계한 채무액, 출자한 회사의 주주에게 지급한 금액과 설립된 회사의 자본금 또는 존속하는 회사의 자본금증가액을 초과한 경우의 그 초과금액
구 법인세법 시행령(2011. 6. 3. 대통령령 제22951호로 개정되고, 2016. 4. 29. 대통령령 제27115호로 개정되기 전의 것)
제15조 (주식발행액면초과액 등)④법 제17조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 금액"이란 다음 각 호의 규정에 따른 금액을 말한다.
1."채무자 회생 및 파산에 관한 법률"에 따라 채무를 출자로 전환하는 내용이 포함된 회생계획인가의 결정을 받은 법인이 채무를 출자전환하는 경우로서 당해 주식등의 시가(시가가 액면가액에 미달하는 경우에는 액면가액)를 초과하여 발행된 금액
2."기업구조조정촉진법"에 따라 채무를 출자로 전환하는 내용이 포함된 경영정상화계획의 이행을 위한 약정을 체결한 부실징후기업이 채무를 출자전환하는 경우로서 당해 주식등의 시가(시가가 액
면가액에 미달하는 경우에는 액면가액)를 초과하는 금액
3.당해 법인에 대하여 채권을 보유하고 있는 "금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률" 제2조 제1호의 규정에 의한 금융기관과 채무를 출자로 전환하는 내용이 포함된 경영정상화계획의 이행을 위한 협약을 체결한 법인이 채무를 출자로 전환하는 경우로서 당해 주식등의 시가(시가가 액면가액에 미달하는 경우에는 액면가액)를 초과하는 금액
⑤ 법 제17조 제2항의 규정에 따라 내국법인이 익금에 산입하지 아니한 금액 전액을 결손금의 보전에 충당하기 전에 사업을 폐지하거나 해산하는 경우에는 그 사유가 발생한 날이 속하는 사업연도의 소득금액계산에 있어서 결손금의 보전에 충당하지 아니한 금액 전액을 익금에 산입한다.
법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정된 것)
제15조(주식발행액면초과액)①법 제17조 제2항에서 "대통령령으로 정하는 금액"이란 다음 각 호의 금액을 말한다.
4."기업 활력 제고를 위한 특별법" 제10조에 따른 사업재편계획승인을 받은 법인이 채무를 출자전환하는 경우로서 해당 주식등의 시가(시가가 액면가액에 미달하는 경우에는 액면가액을 말한다)를 초과하는 금액
구 법인세법 시행령 (2011. 3. 31. 대통령령 제22812호로 개정되고, 2016. 4. 29. 대통령령 제27115호로 개정되기 전의 것)
제18조(이월결손금)①법 제18조 제6호에서 "대통령령으로 정하는 이월결손금"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1.법 제14조 제2항에 따른 결손금(법 제44조의3 제2항 및 제46조의3 제2항에 따라 승계받은 결손금은 제외한다)으로서 법 제13조 제1호에 따라 그 후의 각 사업연도의 과세표준을 계산할 때 공제되지 아니한 금액
2.법 제60조의 규정에 의하여 신고된 각 사업연도의 과세표준에 포함되지 아니하였으나 다음 각목의 1에 해당하는 결손금중 법 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금에 해당하는 것
가."채무자 회생 및 파산에 관한 법률"에 따른 회생계획인가의 결정을 받은 법인의 결손금으로서 법원이 확인한 것
다."기업구조조정 촉진법"에 의한 경영정상화계획의 이행을 위
한 약정이 체결된 법인으로서 채권금융기관협의회가 의결한
결손금
법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정된 것)
제16조(이월결손금)①법 제18조 제6호에서 "대통령령으로 정하는 이월결손금"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.
1.법 제14조 제2항에 따른 결손금(법 제44조의3 제2항 및 제46조의3 제2항에 따라 승계받은 결손금은 제외한다)으로서 법 제13조 제1항 제1호에 따라 그 후의 각 사업연도의 과세표준을 계산할 때 공제되지 아니한 금액
2.법 제60조에 따라 신고된 각 사업연도의 과세표준에 포함되지 아니하였으나 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 결손금중 법 제14조 제2항에 따른 결손금에 해당하는 것
가."채무자 회생 및 파산에 관한 법률"에 따른 회생계획인가의 결정을 받은 법인의 결손금으로서 법원이 확인한 것
나."기업구조조정 촉진법"에 의한 기업개선계획의 이행을 위한 약정이 체결된 법인으로서 금융채권자협의회가 의결한 결손금

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