item: panreType: 판례집
eventNo: 2017헌바195
eventNm: 군형법 제92조의4  등 위헌소원
panreTitle: 군형법 제92조의4 등 위헌소원 등
[2018. 12. 27. 2017헌바195⋅224, 2018헌바213⋅468(병합)]

textOfDecision: 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3 및 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 2017헌바195 사건
청구인 장○원은 제○사단 소속 하사이다. 청구인은 2016. 4. 30. 잠을 자고있던 피해자 중사(진) 김○상(남, 24세)의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를추행하였다는 군인등준강제추행의 범죄사실로 제○사단 보통군사법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고(위 법원 2016고11) 항소하였으나 항소가기각되었다(고등군사법원 2016노373). 청구인은 위 항소심 계속 중 군형법 제92조의4 및 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 3.29. 기각되자(고등군사법원 2017초기1) 2017. 4. 18. 이 사건 헌법소원심판을청구하였다.
나. 2017헌바224 사건
청구인 이○규는 제○부대 소속 수집담당관(상사)이다. 청구인은 2016. 6.14. 19:30경과 같은 날 20:40경 회식 중 피해자 하사 이모씨(여, 23세)를 강제로
추행하였다는 군인등강제추행의 범죄사실로 제○군사령부 보통군사법원에서 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받고(위 법원 2016고23) 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(고등군사법원 2016노376, 대법원 2017도4223). 청구인은위 상고심 계속 중 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 5. 11. 기각되자(대법원 2017초기330) 2017. 5. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2018헌바213 사건
청구인 박○호는 육군 제□사단 산하 전방GOP대대 소속 소초장[중위(진)]이다. 청구인은 2016. 8월 말경부터 2016. 12. 2.까지 총 17회에 걸쳐 5명의 군인인 피해자들을 강제로 추행하였다는 군인등강제추행의 공소사실로 기소되어 그 중 15회에 걸쳐 위 피해자들을 강제로 추행하였다는 범죄사실로 제□사단 보통군사법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아(위 법원 2017고1)항소하였고, 항소심 법원에서 위 공소사실 전부가 유죄로 인정되어 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하자(고등군사법원 2017노213) 상고하였으나 상고가기각되었다(대법원 2018도3964). 청구인은 위 상고심 계속 중 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 4. 26. 기각되자(대법원2018초기326) 2018. 5. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 2018헌바468 사건
청구인은 공군○○사령부 소속 상사이다. 청구인 이○수는 2013. 7.경 및2017. 12.경 군무원인 피해자 홍모씨(여, 40세)를 노래방과 작업장에서 강제로추행하였다는 범죄사실로 공군본부 보통군사법원으로부터 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고(위 법원 2018고4) 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(고등군사법원 2018노354). 청구인은 위 1심 재판에서 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 10. 30. 기각되자(위 법원 2018초1) 2018. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3 및 제92조의4 중‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분이 헌법에위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것)
제92조의3(강제추행) 폭행이나 협박으로 제1조 제1항부터 제3항까지에 규
정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
제92조의4(준강간, 준강제추행) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 사람은 제92조, 제92조의2 및 제92조의3의 예에 따른다.

relatedProvision: 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것)
제92조의6(추행) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

caseRelatedOpinion: 군형법 상 군인등강제추행죄(제92조의3)는 추행죄(제92조의6)와 구성요건이 중복되는 등 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 위배된다. 심판대상조항은 법정형으로 징역형만을 규정하여 범행의 동기, 범행의 태양 및 정도, 피해자의 처벌의사 등에 관계없이 벌금형을 선택할 수 없어 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 위배되며, 청구인들의 행복추구권과 직업선택의 자유 등을 침해한다.

judgement: 가. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배 여부(제92조의3 관련)
(1) 유사 쟁점에 대한 헌법재판소의 결정
헌법재판소는 2017. 11. 30. 2015헌바300 사건에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 형법 상 강제추행죄가 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 결정하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『이 사건 법률조항의 문언이 가진 뜻, 입법목적이나 취지, 성범죄와 관련한법규범의 체계 등을 종합하여 보았을 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로파악할 수 있다. 게다가 강제추행죄에 관하여는 오랜 기간에 걸쳐 집적된 대법원 판결로 종합적인 판단 기준이 제시되고 있으므로, 이 사건 법률조항이지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수있다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지아니한다.』
(2) 이 사건에의 적용
군형법 제92조의3은 폭행이나 협박으로 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행한 사람을 1년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고있고, 군형법 제1조 제1항 내지 제3항은 그 적용대상자가 누구인지를 특정하고 있다. 군형법 제92조의3 중 위와 같이 적용대상자를 구체적으로 한정한 부분을 제외한 나머지 구성요건은 형법 상 강제추행죄의 구성요건과 동일하므로, 헌법재판소가 위 결정에서 내린 판단은 군형법 제92조의3이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부가 쟁점인 이 사건에도 적용될 수 있다. 헌법재판소의 위와 같은 견해는 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런사정변경이 없다고 판단되므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로한다.
따라서 군형법 제92조의3은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니한다.
나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(1) 법정형에 대한 입법의 한계
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의자유가 인정되어야 할 분야이다. 그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30 참조).

(가) 심판대상조항은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군에서 구성원들 사이에 발생하는 강제추행·준강제추행을 엄히 규율함으로써 군조직 구성원에 의한 강제추행·준강제추행 범죄로부터 구성원 개개인의 성적자기결정권을 보호하고, 나아가 군 기강의 확립을 통해 전투력을 유지하고자마련되었다.
(나) 군은 본질적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전하는 것을 그 사명으로 한다. 이러한 군의 특수성에비추어 군 조직 구성원들은 유사시 자신의 생명을 동료에게 맡길 정도의 전우애와 신뢰관계 형성이 요구된다. 심판대상조항이 규율하는 범죄는 군 조직 구성원 사이에 발생하는 강제추행·준강제추행으로서, 전우애를 다지고 신뢰관계를 형성해야 할 구성원을 오히려 그 범행 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이매우 나쁘고, 이는 자칫 군 전투력의 약화로 이어질 수 있다. 따라서 심판대상조항이 그 법정형으로 징역형만을 둔 것은 죄질에 상응하는 형벌을 규정한 것으로 볼 수 있다.
(다) 심판대상조항이 규율하는 군인등강제추행·군인등준강제추행죄는, 행위주체와 객체가 모두 군 본연의 업무를 수행하는 구성원인데 군대 조직은 철저히 계급으로 이루어진 사회이므로 위계질서를 이용하여 위와 같은 범죄가이루어질 가능성이 높다는 점과 군 조직 내에서 강제추행·준강제추행 범죄가발생하는 경우 그 결과는 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점 때문에 일반적으로 비난가능성이 크다.
이에 대하여 군영 외부에서 범죄가 발생하거나 업무상 지휘 감독 관계가 없는 군인 및 이에 준하는 사람을 강제추행·준강제추행한 경우까지 심판대상조항을 일률적으로 적용함으로써 처벌범위가 부당하게 확대되는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그러나 군영 밖이나 직접적인 지휘 감독 관계에 있지 않은자 사이에서 이루어진 강제추행·준강제추행의 경우에도 위계질서를 이용하여 범죄가 이루어질 가능성이 높고, 범죄로 인한 결과가 피해자 개인의 성적자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점을 부인할 수 없다. 이에 더하여 심판대상조항이 규율하는 범죄는 행위주체와 객체 모두‘군인 및 이에 준하는 사람’이고, 군은 유사시를 대비한 전투력유지를 본연의 임무로 하는 조직으로서 엄격한 규율체계를 생명으로 한다는
점을 고려하면, 행위가 이루어지는 공간이 군영 내인지 밖인지 또는 행위자사이에 직접적인 지휘 감독 관계가 있는지 여부에 따라 규율체계가 달라진다고 보기도 어렵다. 만약 군영 밖에서 발생한 일이라는 이유로, 또는 행위자 사이에 직접적인 지휘 감독 관계가 없다는 이유로 군 조직에 적용되는 규율체계를 일률적으로 적용하지 않는다면 이는 군기강의 해이로 이어질 것이고 전투력의 약화를 초래하게 될 것이다.
따라서 군영 밖이나 직접적인 지휘 감독 관계에 있지 않은 자 사이에 이루어진 강제추행·준강제추행이라 하더라도 이를 군형법으로 엄하게 처벌하는것은 군기강을 바로잡아 전투력을 유지하기 위한 것이므로, 심판대상조항에서행위가 이루어진 장소나 행위주체와 객체 사이의 관계를 불문하고 징역형으로만 처벌하도록 한 것이 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다.
(라) 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정함으로써 발생할 수 있는불법과 책임의 불일치는 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통하여 상당 부분시정될 수 있다. 심판대상조항에 의한 처단형의 범위는‘1년 이상의 유기징역’으로서 상당히 넓고, 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 결격사유가 없다면법관이 집행유예 판결을 선고할 수 있으며, 피해자의 처벌불원 의사 유무 등구체적인 사정을 고려한 법관의 작량감경에 의하여 죄질과 피고인의 책임에상응하는 형벌을 과할 수 있다.
(마) 그렇다면 심판대상조항은 그 법정형이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 과잉형벌이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지아니한다.
다. 평등원칙 위배 여부
(1)청구인들은 심판대상조항이 형법 상 강제추행죄나 준강제추행죄 등과달리 벌금형을 선택형으로 규정하지 아니한 것이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다는 취지로 주장하므로 이에 대하여 본다.
(2) 심판대상조항이 규율하는 범죄는 범행장소가 군영 내로 한정되어 있지는 않으나, 행위주체와 객체가 모두‘군인 및 이에 준하는 사람’이라는 특수한지위를 보유해야 하고, 이들은 상명하복의 계급구조 안에서 군 조직 구성원으로서 본연의 임무를 수행하여 군의 전투력 유지에 기여한다는 점이 특징이다.
이와 달리 형법 상 강제추행·준강제추행죄는 행위주체와 객체에 아무런제한이 없고, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행·준강제추행)죄및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행·준강제
추행)죄는 행위객체를 아동·청소년 또는 13세 미만의 사람으로 한정할 뿐행위주체에 대하여 어떠한 제한을 두고 있지 않으므로 그 성립범위가 심판대상조항에 비하여 상대적으로 넓다. 이들 죄로 인한 결과를 보더라도, 그 성립범위와 행위 태양의 다양성 등에 비추어 피해 정도가 심판대상조항으로 인한결과에 비하여 경미하고 불법의 정도 역시 낮을 수 있는 반면, 구체적인 사안에 따라서는 행위 태양이나 행위자의 죄질 등에 비추어 더 무겁게 처벌하여야할 필요가 있는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 입법자는 이들 죄의 법정형을정함에 있어 그 성립범위와 행위 태양의 다양성, 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를종합적으로 고려하여 징역형의 상한은 군형법 상 같은범죄보다 높이면서 벌금형을 선택형으로 규정한 것이다.
위와 같이 심판대상조항은 형법 상 강제추행·준강제추행죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행·준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행·준강제추행)죄와 비교할 때, 행위주체와 객체의 법적 지위 등 구체적 구성요건이 다르고, 그 성립범위와 행위태양도 제한적이며, 군의 존립목적과 군 조직의 특수성 등에 비추어 보호법익과 범죄의 죄질도 유사하다고 볼 수 없다.
(3) 그렇다면 심판대상조항이 다른 법률조항과 달리 행위 주체와 객체의 제한성 측면과 행위의 엄중성 측면에서 징역형만을 법정형으로 정한 것은 구성요건과 죄질 및 보호법익 등의 차이를 고려한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 인정되고, 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고하는 것이 가능하므로, 심판대상조항은 형벌체계의 균형성을상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

청구인들은 경미한 강제추행·준강제추행 범죄를 저지른 경우에도 심판대상조항에 의한 집행유예 판결이 선고되어 군인 신분을 상실하고 퇴직급여액이감액되는 등의 불이익을 받게 되므로, 심판대상조항이 청구인들의 직업선택의자유와 행복추구권 등을 침해한다고 주장한다.
그러나 군형법 상 군인등강제추행죄 내지 군인등준강제추행죄를 범한 군인이 집행유예 판결을 선고받은 경우 군인 신분을 상실하고 퇴직급여액이 감액되는 등의 불이익을 받는 것은 군인사법 상 당연제적사유를 규정한 조항과 군인연금법 상 형벌 등에 의한 급여제한을 규정한 조항으로 인한 것이지 심판대상조항으로 인한 것이 아니다. 청구인들의 주장은 집행유예 판결을 선고받은
경우를 당연제적사유 내지 퇴직급여 감액사유로 규정하고 있는 다른 법률조항에 대한 위헌성 주장은 될 수 있을지언정 심판대상조항의 위헌 여부와는직접적 관련이 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 가. 법정형으로 징역형만을 규정한 군형법 제92조의3 및 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
나. 형법상 강제추행·준강제추행죄 등과 달리 선택형으로 벌금형을 규정하지 않은 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 심판대상조항은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군에서 구성원들 사이에 발생하는 강제추행·준강제추행을 엄히 규율함으로써 군 조직 구성원에 의한 강제추행·준강제추행 범죄로부터 구성원 개개인의 성적 자기결정권을 보호하고, 나아가 군 기강의 확립을 통해 전투력을 유지하고자 마련되었다.
심판대상조항이 규율하는 범죄는 전우애를 다지고 신뢰관계를 형성해야 할 구성원을 오히려 그 범행 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이 매우 나쁘고 군 전투력의 약화로 이어질 수도 있으므로, 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 둔 것은 죄질에 상응하는 형벌을 규정한 것으로 볼 수 있다.
심판대상조항이 규율하는 범죄는 철저히 계급으로 이루어진 군 조직 내에서 위계질서를 이용하여 발생할 가능성이 높다는 점과 그 결과가 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점 때문에 일반적으로 비난가능성이 크다.
심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정함으로써 발생할 수 있는 불법과 책임의 불일치는 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통
하여 상당 부분 시정될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 그 법정형이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 과잉형벌이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 
나. 심판대상조항이 규율하는 범죄는 범행장소가 군영 내로 한정되어 있지는 않으나, 행위주체와 객체가 모두 ‘군인 및 이에 준하는 사람’이라는 특수한 지위를 보유해야 하고, 이들은 상명하복의 계급구조 안에서 군 조직 구성원으로서 본연의 임무를 수행하여 군의 전투력 유지에 기여한다는 점이 특징이다. 
심판대상조항은 형법 상 강제추행·준강제추행죄, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행·준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행·준강제추행)죄와 비교할 때, 행위주체와 객체의 법적 지위 등 구체적 구성요건이 다르고, 그 성립범위와 행위 태양도 제한적이며, 군의 존립목적과 군 조직의 특수성 등에 비추어 보호법익과 범죄의 죄질도 유사하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
adjobtTxt: 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3, 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의6
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조
refrnPrcdnt: 가. 헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30, 판례집 29-2상, 266, 273-274
event: 청 구 인 1. 장○원(2017헌바195)
대리인 변호사 이용호
2. 이○규(2017헌바224)
대리인 법무법인 우성
담당변호사 문상호 외 2인
3. 박○호(2018헌바213)
대리인 법무법인 케이씨엘 
담당변호사 박종민
4. 이○수(2018헌바468)
대리인 변호사 이영규
당해사건 1. 고등군사법원 2016노373 군인등준강제추행(2017헌바195)
2. 대법원 2017도4223 군인등강제추행(2017헌바224)
3. 대법원 2018도3964 군인등강제추행(2018헌바213)
4. 공군본부 보통군사법원 2018고4 군인등강제추행(2018헌바468)
eventCol1: 청구인|1. 장○원(2017헌바195)대리인 변호사 이용호
2. 이○규(2017헌바224)
대리인 법무법인 우성담당변호사 문상호 외 2인
3. 박○호(2018헌바213)
대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 박종민
4. 이○수(2018헌바468)대리인 변호사 이영규
eventCol3: 당해사건|1. 고등군사법원 2016노373 군인등준강제추행(2017헌바195)
2.대법원2017도4223군인등강제추행(2017헌바224)
3.대법원2018도3964군인등강제추행(2018헌바213)
4.공군본부보통군사법원2018고4군인등강제추행(2018헌바468)
reason: 1. 사건개요
가. 2017헌바195 사건
청구인 장○원은 제○사단 소속 하사이다. 청구인은 2016. 4. 30. 잠을 자고 있던 피해자 중사(진) 김○상(남, 24세)의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다는 군인등준강제추행의 범죄사실로 제○사단 보통군사법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고(위 법원 2016고11) 항소하였으나 항소가 기각되었다(고등군사법원 2016노373). 청구인은 위 항소심 계속 중 군형법 제92조의4 및 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 3. 29. 기각되자(고등군사법원 2017초기1) 2017. 4. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2017헌바224 사건
청구인 이○규는 제○부대 소속 수집담당관(상사)이다. 청구인은 2016. 6. 14. 19:30경과 같은 날 20:40경 회식 중 피해자 하사 이모씨(여, 23세)를 강제로
추행하였다는 군인등강제추행의 범죄사실로 제○군사령부 보통군사법원에서 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받고(위 법원 2016고23) 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(고등군사법원 2016노376, 대법원 2017도4223). 청구인은 위 상고심 계속 중 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 5. 11. 기각되자(대법원 2017초기330) 2017. 5. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 2018헌바213 사건
청구인 박○호는 육군 제□사단 산하 전방 GOP대대 소속 소초장[중위(진)]이다. 청구인은 2016. 8월 말경부터 2016. 12. 2.까지 총 17회에 걸쳐 5명의 군인인 피해자들을 강제로 추행하였다는 군인등강제추행의 공소사실로 기소되어 그 중 15회에 걸쳐 위 피해자들을 강제로 추행하였다는 범죄사실로 제□사단 보통군사법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아(위 법원 2017고1) 항소하였고, 항소심 법원에서 위 공소사실 전부가 유죄로 인정되어 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하자(고등군사법원 2017노213) 상고하였으나 상고가 기각되었다(대법원 2018도3964). 청구인은 위 상고심 계속 중 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 4. 26. 기각되자(대법원 2018초기326) 2018. 5. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
라. 2018헌바468 사건
청구인은 공군 ○○사령부 소속 상사이다. 청구인 이○수는 2013. 7.경 및 2017. 12.경 군무원인 피해자 홍모씨(여, 40세)를 노래방과 작업장에서 강제로 추행하였다는 범죄사실로 공군본부 보통군사법원으로부터 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고(위 법원 2018고4) 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(고등군사법원 2018노354). 청구인은 위 1심 재판에서 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 10. 30. 기각되자(위 법원 2018초1) 2018. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3 및 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것)
제92조의3(강제추행) 폭행이나 협박으로 제1조 제1항부터 제3항까지에 규
정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.
제92조의4(준강간, 준강제추행) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 사람은 제92조, 제92조의2 및 제92조의3의 예에 따른다.
[관련조항]
군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것)
제92조의6(추행) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 청구인들의 주장
군형법 상 군인등강제추행죄(제92조의3)는 추행죄(제92조의6)와 구성요건이 중복되는 등 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 위배된다. 심판대상조항은 법정형으로 징역형만을 규정하여 범행의 동기, 범행의 태양 및 정도, 피해자의 처벌의사 등에 관계없이 벌금형을 선택할 수 없어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 위배되며, 청구인들의 행복추구권과 직업선택의 자유 등을 침해한다.
4. 판  단
가. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배 여부(제92조의3 관련)
(1) 유사 쟁점에 대한 헌법재판소의 결정
헌법재판소는 2017. 11. 30. 2015헌바300 사건에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 형법 상 강제추행죄가 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 결정하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
『이 사건 법률조항의 문언이 가진 뜻, 입법목적이나 취지, 성범죄와 관련한 법규범의 체계 등을 종합하여 보았을 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있다. 게다가 강제추행죄에 관하여는 오랜 기간에 걸쳐 집적된 대법원 판결로 종합적인 판단 기준이 제시되고 있으므로, 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 아니한다.』
(2) 이 사건에의 적용
군형법 제92조의3은 폭행이나 협박으로 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행한 사람을 1년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있고, 군형법 제1조 제1항 내지 제3항은 그 적용대상자가 누구인지를 특정하고 있다. 군형법 제92조의3 중 위와 같이 적용대상자를 구체적으로 한정한 부분을 제외한 나머지 구성요건은 형법 상 강제추행죄의 구성요건과 동일하므로, 헌법재판소가 위 결정에서 내린 판단은 군형법 제92조의3이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부가 쟁점인 이 사건에도 적용될 수 있다. 헌법재판소의 위와 같은 견해는 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다고 판단되므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.
따라서 군형법 제92조의3은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니한다.
나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(1) 법정형에 대한 입법의 한계
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30 참조).
(2) 판단
(가) 심판대상조항은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군에서 구성원들 사이에 발생하는 강제추행⋅준강제추행을 엄히 규율함으로써 군 조직 구성원에 의한 강제추행⋅준강제추행 범죄로부터 구성원 개개인의 성적 자기결정권을 보호하고, 나아가 군 기강의 확립을 통해 전투력을 유지하고자 마련되었다.
(나) 군은 본질적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전하는 것을 그 사명으로 한다. 이러한 군의 특수성에 비추어 군 조직 구성원들은 유사시 자신의 생명을 동료에게 맡길 정도의 전우애와 신뢰관계 형성이 요구된다. 심판대상조항이 규율하는 범죄는 군 조직 구성원 사이에 발생하는 강제추행⋅준강제추행으로서, 전우애를 다지고 신뢰관계를 형성해야 할 구성원을 오히려 그 범행 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이 매우 나쁘고, 이는 자칫 군 전투력의 약화로 이어질 수 있다. 따라서 심판대상조항이 그 법정형으로 징역형만을 둔 것은 죄질에 상응하는 형벌을 규정한 것으로 볼 수 있다.
(다) 심판대상조항이 규율하는 군인등강제추행⋅군인등준강제추행죄는, 행위주체와 객체가 모두 군 본연의 업무를 수행하는 구성원인데 군대 조직은 철저히 계급으로 이루어진 사회이므로 위계질서를 이용하여 위와 같은 범죄가 이루어질 가능성이 높다는 점과 군 조직 내에서 강제추행⋅준강제추행 범죄가 발생하는 경우 그 결과는 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점 때문에 일반적으로 비난가능성이 크다.
이에 대하여 군영 외부에서 범죄가 발생하거나 업무상 지휘 감독 관계가 없는 군인 및 이에 준하는 사람을 강제추행⋅준강제추행한 경우까지 심판대상조항을 일률적으로 적용함으로써 처벌범위가 부당하게 확대되는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그러나 군영 밖이나 직접적인 지휘 감독 관계에 있지 않은 자 사이에서 이루어진 강제추행⋅준강제추행의 경우에도 위계질서를 이용하여 범죄가 이루어질 가능성이 높고, 범죄로 인한 결과가 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점을 부인할 수 없다. 이에 더하여 심판대상조항이 규율하는 범죄는 행위주체와 객체 모두 ‘군인 및 이에 준하는 사람’이고, 군은 유사시를 대비한 전투력 유지를 본연의 임무로 하는 조직으로서 엄격한 규율체계를 생명으로 한다는
점을 고려하면, 행위가 이루어지는 공간이 군영 내인지 밖인지 또는 행위자 사이에 직접적인 지휘 감독 관계가 있는지 여부에 따라 규율체계가 달라진다고 보기도 어렵다. 만약 군영 밖에서 발생한 일이라는 이유로, 또는 행위자 사이에 직접적인 지휘 감독 관계가 없다는 이유로 군 조직에 적용되는 규율체계를 일률적으로 적용하지 않는다면 이는 군기강의 해이로 이어질 것이고 전투력의 약화를 초래하게 될 것이다.
따라서 군영 밖이나 직접적인 지휘 감독 관계에 있지 않은 자 사이에 이루어진 강제추행⋅준강제추행이라 하더라도 이를 군형법으로 엄하게 처벌하는 것은 군기강을 바로잡아 전투력을 유지하기 위한 것이므로, 심판대상조항에서 행위가 이루어진 장소나 행위주체와 객체 사이의 관계를 불문하고 징역형으로만 처벌하도록 한 것이 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다.
(라) 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정함으로써 발생할 수 있는 불법과 책임의 불일치는 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통하여 상당 부분 시정될 수 있다. 심판대상조항에 의한 처단형의 범위는 ‘1년 이상의 유기징역’으로서 상당히 넓고, 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 결격사유가 없다면 법관이 집행유예 판결을 선고할 수 있으며, 피해자의 처벌불원 의사 유무 등 구체적인 사정을 고려한 법관의 작량감경에 의하여 죄질과 피고인의 책임에 상응하는 형벌을 과할 수 있다.
(마) 그렇다면 심판대상조항은 그 법정형이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 과잉형벌이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
다. 평등원칙 위배 여부
(1) 청구인들은 심판대상조항이 형법 상 강제추행죄나 준강제추행죄 등과 달리 벌금형을 선택형으로 규정하지 아니한 것이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다는 취지로 주장하므로 이에 대하여 본다.
(2) 심판대상조항이 규율하는 범죄는 범행장소가 군영 내로 한정되어 있지는 않으나, 행위주체와 객체가 모두 ‘군인 및 이에 준하는 사람’이라는 특수한 지위를 보유해야 하고, 이들은 상명하복의 계급구조 안에서 군 조직 구성원으로서 본연의 임무를 수행하여 군의 전투력 유지에 기여한다는 점이 특징이다.
이와 달리 형법 상 강제추행⋅준강제추행죄는 행위주체와 객체에 아무런 제한이 없고, 아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(강제추행⋅준강제추행)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행⋅준강제
추행)죄는 행위객체를 아동⋅청소년 또는 13세 미만의 사람으로 한정할 뿐 행위주체에 대하여 어떠한 제한을 두고 있지 않으므로 그 성립범위가 심판대상조항에 비하여 상대적으로 넓다. 이들 죄로 인한 결과를 보더라도, 그 성립범위와 행위 태양의 다양성 등에 비추어 피해 정도가 심판대상조항으로 인한 결과에 비하여 경미하고 불법의 정도 역시 낮을 수 있는 반면, 구체적인 사안에 따라서는 행위 태양이나 행위자의 죄질 등에 비추어 더 무겁게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 입법자는 이들 죄의 법정형을 정함에 있어 그 성립범위와 행위 태양의 다양성, 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 징역형의 상한은 군형법 상 같은 범죄보다 높이면서 벌금형을 선택형으로 규정한 것이다.
위와 같이 심판대상조항은 형법 상 강제추행⋅준강제추행죄, 아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(강제추행⋅준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행⋅준강제추행)죄와 비교할 때, 행위주체와 객체의 법적 지위 등 구체적 구성요건이 다르고, 그 성립범위와 행위 태양도 제한적이며, 군의 존립목적과 군 조직의 특수성 등에 비추어 보호법익과 범죄의 죄질도 유사하다고 볼 수 없다.
(3) 그렇다면 심판대상조항이 다른 법률조항과 달리 행위 주체와 객체의 제한성 측면과 행위의 엄중성 측면에서 징역형만을 법정형으로 정한 것은 구성요건과 죄질 및 보호법익 등의 차이를 고려한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 인정되고, 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고하는 것이 가능하므로, 심판대상조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 청구인들의 나머지 주장에 대한 판단
청구인들은 경미한 강제추행⋅준강제추행 범죄를 저지른 경우에도 심판대상조항에 의한 집행유예 판결이 선고되어 군인 신분을 상실하고 퇴직급여액이 감액되는 등의 불이익을 받게 되므로, 심판대상조항이 청구인들의 직업선택의 자유와 행복추구권 등을 침해한다고 주장한다.
그러나 군형법 상 군인등강제추행죄 내지 군인등준강제추행죄를 범한 군인이 집행유예 판결을 선고받은 경우 군인 신분을 상실하고 퇴직급여액이 감액되는 등의 불이익을 받는 것은 군인사법 상 당연제적사유를 규정한 조항과 군인연금법 상 형벌 등에 의한 급여제한을 규정한 조항으로 인한 것이지 심판대상조항으로 인한 것이 아니다. 청구인들의 주장은 집행유예 판결을 선고받은
경우를 당연제적사유 내지 퇴직급여 감액사유로 규정하고 있는 다른 법률조항에 대한 위헌성 주장은 될 수 있을지언정 심판대상조항의 위헌 여부와는 직접적 관련이 없다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

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pages: 686~695
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