item: panreType: 공보
eventNo: 2017헌바133
eventNm: 수산업법 제13조 제1항 위헌소원
panreTitle: 수산업법 제13조 제1항 위헌소원
[2019. 7. 25. 2017헌바133]

textOfDecision: 수산업법(2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘제9조 제4항의 규정에 따른 어업면허는 제외한다’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 청구인은 보령시○○면○○리(주소 생략)에 위치한 어장에 관한 어업권을 양수하여 1984. 6.경부터 양식어업을 영위하여 오던 중 같은 어장에 대하여 면허기간 1996. 2. 26.부터 2006. 2. 25.까지의 어업면허 및 연장허가기간 2006. 2. 26.부터 2016. 2. 25.까지의 유효기간 연장허가를 받아 양식어업을 경영하여 왔다(이하 청구인이양식어업을 영위하던 수면을‘이 사건 어장’이라 한다).
나. 보령시장은 2015. 5. 12.‘2015/2016년도 어장이용개발계획 승인내역’을 공고하였고, 청구인 및 보령시○○면○○리의 어민들로 구성된 어촌계인○○어촌계와□□어촌계(이하‘이 사건 어촌계들’이라 한다)는 2015. 5. 29. 보령시장에게 이 사건 어장에 관하여 어업면허 우선순위결정신청을 하였다.
다. 보령시장은 청구인과 이 사건 어촌계들에 대한 우선순위결정을 보령시 수산조정위원회 심의에 회부하였고, 보령시 수산조정위원회는 2015. 6. 10. 수산업법 제9조 제4항에 따라 이 사건 어촌계들을 어업면허 1순위로, 청구인을 2순위로 결정하였다.
라. 청구인은 2016. 1. 5. 보령시장에게 이 사건 어장에 관한 어업면허를 신청하였으나, 보령시장은 2016. 1. 6.‘2순위자인 청구인은 1순위자인 이 사건 어촌계들이 어업면허를 신청하지 아니한 경우에 한하여 어업면허를 신청할 수 있다’는 이유로 위 신청을 반려하고(이하‘이 사건 거부처분’이라 한다), 2016. 5. 24. 이 사건 어촌계들에게 이 사건 어장에 관한 어업면허처분을 하였다(이하‘이 사건 면허처분’이라 한다).
마. 청구인은 이 사건 거부처분에 관한 취소소송(대전지방법원 2016구합100538)과 이 사건 면허처분에 관한 취소소송(대전지방법원 2016구합102718)을 제기하고, 위 각 소송 계속 중 수산업법 제13조 제1항 중‘제9조 제4항 규정에 따른 어업면허는 제외한다’부분에 관하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다. 그러나 위 제청신청이 기각되자(대전지방법원 2016아1000430, 대전지방법원 2016아1000431), 청구인은 2017. 2. 21. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
바. 한편 이 사건 거부처분 및 면허처분에 대한 취소청구는 2017. 1. 26. 모두 기각되었고, 위 판결은 항소심(대전고등법원 2017누10478, 대전고등법원 2017누10485)과 상고심을 거쳐(대법원 2017두53866, 대법원 2017두53873) 확정되었다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 수산업법(2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정된 것) 제13조 제1항 중‘제9조 제4항의 규정에 따른 어업면허는 제외한다’부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

수산업법(2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정된 것)
제13조(우선순위)①어업면허(제8조 제1항 제8호 및 제9조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 어업면허는 제외한다)의 우선순위는 다음 순서에 따른다.

relatedProvision: 수산업법(2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정된 것)
제9조(마을어업 등의 면허)④시장·군수·구청장은 어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발을 위하여 필요하다고 인정하면 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 마을어업, 협동양식어업 및 외해양식어업 외의 어업을 면허할 수 있다.
나머지 관련조항은[별지]와 같다.

수산업법(2015. 6. 22. 법률 제13385호로 개정되고 2019. 1. 8. 법률 제16212호로 개정되기 전의 것)
제8조(면허어업)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 시장·군수·구청장의 면허를 받아야 한다. 다만, 외해양식어업을 하려는 자는 해양수산부장관의 면허를 받아야 한다.
1.정치망어업(定置網漁業):일정한 수면을 구획하여 대통령령으로 정하는 어구(漁具)를 일정한 장소에 설치하여 수산동물을 포획하는 어업
2.해조류양식어업(海藻類養殖漁業):일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 설치하여 해조류를 양식하는 어업
3.패류양식어업(貝類養殖漁業):일정한 수면을구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에필요한 시설을 설치하여 패류를 양식하는 어업
4.어류등양식어업(魚類等養殖漁業):일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 설치하거나 그 밖의 방법으로 패류 외의 수산동물을 양식하는 어업
5.복합양식어업(複合養殖漁業):제2호부터 제4호까지 및 제6호에 따른 양식어업 외의 어업으로서 양식어장의 특성 등을 고려하여 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 서로 다른 양식어업 대상품종을 2종 이상 복합적으로 양식하는 어업
6.마을어업: 일정한 지역에 거주하는 어업인이 해안에 연접한 일정한 수심(水深)이내의 수면을 구획하여 패류·해조류 또는 정착성(定着性)수산동물을 관리·조성하여 포획·채취하는 어업
7.협동양식어업(協同養殖漁業):마을어업의 어장 수심의 한계를 초과한 일정한 수심 범위의 수면을 구획하여 제2호부터 제5호까지의 규정에 따른 방법으로 일정한 지역에 거주하는 어업인이 협동하여 양식하는 어업
8.외해양식어업: 외해의 일정한 수면을 구획하여 수중 또는 표층에 필요한 시설을 설치하거나그 밖의 방법으로 수산동식물을 양식하는 어업
제9조(마을어업 등의 면허)①마을어업은 일정한 지역에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위하여 어촌계(漁村契)나 지구별수산업협동조합(이하‘지구별수협’이라 한다)에만 면허한다.
②협동양식어업은 일정한 지역에 거주하는 어업인의 공동이익과 어업의 생산성 향상을 위하여 어촌계,‘농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률’제16조에 따른 영어조합법인(營漁組合法人)(이하‘영어조합법인’이라 한다) 또는 지구별수협에만 면허한다.
③면허를 받으려는 수면이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 수면에 대하여 행하는 해조류양식어업과 바닥을 이용하는 패류양식어업 및 어류등양식어업은 그 수면에서 가까운 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에만 면허한다.
1. 마을어업의 어장에 있는 경우
2.만조 때 해안선에서 500미터(서해안은 1천미터) 이내의 수면으로서 제88조에 따른 해당 시·군·구수산조정위원회(특별자치도의 경우에는 시·도수산조정위원회를 말한다)가 어업조정(漁業調整)을 위하여 필요하다고 인정하는 경우
④시장·군수·구청장은 어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발을 위하여 필요하다고 인정하면 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 마을어업, 협동양식어업 및 외해양식어업 외의 어업을 면허할 수 있다.
제13조(우선순위)①어업면허(제8조 제1항 제8호 및 제9조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 어업면허는 제외한다)의 우선순위는 다음 순서에 따른다.
1.수산기술자로서 그 신청한 어업과 같은 종류의 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자 또는 그 신청일 이전 5년 동안(‘어장관리법’에 따른 어장휴식기간은 제외한다) 그 신청한 어업과 같은 종류의 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자
2.수산기술자로서 제41조 제2항 또는 제3항에 해당하는 어업(제1호의 경우는 제외한다)을 경영하였거나 이에 종사한 자 또는 그 신청일 이전 5년 동안(‘어장관리법’에 따른 어장휴식기간은 제외한다) 제41조 제2항 또는 제3항에 해당하는 어업(제1호의 경우는 제외한다)을 경영하였거나 이에 종사한 자
3. 제1호와 제2호에 속하지 아니하는 자
②제1항의 같은 순위자 사이의 우선순위는 다음 순서에 따른다.
1.그 신청 당시 또는‘어장관리법’제9조 제5항에 따른 어장휴식 실시 당시 그 어업의 어장에서 그 어업권의 유효기간이 끝난 자
2.수산기술자로서 그 신청한 어업의 어장에서 그 신청한 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자 또는 그 신청일 이전 5년 동안(‘어장관리법’에 따른 어장휴식기간은 제외한다) 그 신청한 어업의 어장에서 그 신청한 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자
3. 제1호와 제2호에 속하지 아니하는 자
③제2항에 따른 같은 순위자 사이의 우선순위는 다음 순서에 따른다.
1.면허를 받으려는 수면이 있는 특별자치도 또는 시·군·자치구에 1년 전부터 계속하여 주소(법인이나 단체의 경우에는 어업 관계 사무소의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 두고 있던 자
2.면허를 받으려는 수면이 있는 시·군·자치구와 연접(連接)하는 시·군·자치구에 1년 전부터 계속하여 주소를 두고 있던 자
3. 제1호와 제2호에 속하지 아니하는 자
④시장·군수·구청장은 제9조 제3항에 해당하는 수면에 어업권을 가지고 있는 자가 그 어업권의 유효기간이 끝나기 전에 그 어업권을 포기하는 것을 조건으로 하여 어업권의 유효기간이 끝난 자가 없는 다른 수면에 대하여 새로 같은 종류의 어업면허를 받으려는 때에는 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 이를 제1순위로 한다.
⑤제9조 제1항과 제3항에 따른 마을어업과 해조류양식어업 등의 면허의 우선순위는 제9조 제1항과 제3항에서 규정하고 있는 순서에 따른 순위로 한다.
⑥제9조 제2항에 따른 협동양식어업면허의 우선순위는 제19조 제1항에 따른 이전·분할 등 해양수산부령으로 정하는 경우 외에는 제9조 제2항에서 규정하고 있는 순서에 따른 순위로 한다.
제14조(면허의 유효기간)①제8조에 따른 어업면허의 유효기간은 10년으로 한다. 다만, 제4조 제4항 및‘어장관리법’제8조 제5항에 해당하는 경우와 수산자원보호와 어업조정에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하는 경우에는 각각 그 유효기간을 10년 이내로 할 수 있다.
②시장·군수·구청장은 제1항 단서, 제13조 제7항 각 호 및 제34조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우 외에는 어업권자의 신청에 따라 면허기간이 끝난 날부터 10년의 범위에서 유효기간의 연장을 허가하여야 한다. 이 경우 여러 차례에 걸쳐 연장허가를 한 경우에는 그 총 연장허가기간은 10년을 초과할 수 없다.
④어업권은 면허의 유효기간이나 제2항의 연장허가기간이 끝남과 동시에 소멸된다.

caseRelatedOpinion: 가. 법률유보원칙 위반
어업면허의 우선순위결정에 관한 사항은 어업면허에 관한 본질적이고 중요한 부분으로서 법률로 규정되어야 함에도, 심판대상조항이 수산업법 제9조 제4항에 따른 면허에 관하여 우선순위조항의 적용을 배제함에 따라 이 부분에 대한 우선순위규정이 존재하지 아니하게 되었으므로 이는 법률유보원칙에 반한다.
나. 과잉금지원칙 위반
심판대상조항은‘어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발’이라는 모호한 기준을 근거로 하는 수산업법 제9조 제4항의 면허에 대해 우선순위조항의 적용을 배제하여 기존의 어업권자의 권리를 박탈하는 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추지 못하였고, 신규어장에 대하여만 어촌계에 우선순위를 부여하거나 기존 어업권자에게 조성시설설치비용을 보상하는 방법 또는 어촌계 등의 이익과 기존 어업권자의 이익을 비교·형량하여 우선순위를 정하는 방법 등으로 침해를 줄일 수 있음에도 이러한 조치를 다하지 아니하였으므로 침해의 최소성을 충족하지 못하였으며, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 추상적이고 그 실현 여부가 의심스러운 반면 침해되는 사익은 매우 중대하므로 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다.
다. 신뢰보호원칙 위반
청구인은 이 사건 어장에 대하여 어업면허를 부여받을 것으로 신뢰하고 비용과 시간을 투자하여 어장을 조성하여 왔으나 심판대상조항에 의하여 우선순위에서 배제되어 어업면허를 취득하지 못하였으므로 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반된다.

judgement: 가. 어업면허의 우선순위 및 공동체면허조항의 내용과 입법연혁
(1) 어업면허는 일정한 수면에서 배타적으로 일정한 어업을 할 수 있는 권리를 부여하는 행정행위(이른바 특허)로서, 면허를 받은 자는 수면을 배타적으로 점유하면서 그 수면·수중·수저에 있는 어업권의 객체를 포획·채취하여 이익을 추구할 수 있음과 동시에 특정수역을 배타적·입체적으로 이용·수익할 수 있는 권리를 가진다. 수산업법은 정치망어업, 해조류양식어업, 패류양식어업, 어류등양식어업, 복합양식어업, 마을어업, 협동양식어업, 외해양식어업을 면허어업으로 하고, 면허어업을 하려는 자는 시장·군수·구청장 또는 해양수산부장관의 면허를 받도록 규정하고 있다(제8조 제1항 제1 내지 8호).
면허의 우선순위란 동일한 수면에서 어업면허를 받고자 하는 자가 경합할 때 누구에게 면허를 해주어야 하는가를 결정해주는 기준이다. 수산업법은 먼저 출원한 사람에게 우선권을 인정하는 선원주의를 채택하지 아니하고, 법정요건을 구비한 자에게 우선순위를 인정하는 제도를 채택하고 있다. 수산업법은 어업인의 자격과 경험, 지역과의 연관성 등의 요건을 구비한 어업인(어업을 경영하는 자와 어업종사자)에게 어업면허에 관한 우선순위를 부여하면서도, 다른 한편으로 마을어업, 협동양식어업 등에 대해서는 어촌계, 영어조합법인, 지구별수산업협동조합(이하‘어민공동체’라 한다)에만 배타적으로 면허하도록 규정하고 있다(수산업법 제9조, 제13조).
(2) 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 수산업법은 일정한 수심범위안의 수면을 구획하여 해조류양식어업, 패류양식어업, 어류등양식어업, 복합양식어업의 방법으로 양식하는 어업을‘협동양식어업’으로, 일정한 수심이내의 수면을 구획하여 패류·해조류 또는 해양수산부장관이 정하는 정착성수산동물을 관리·조성하여 포획·채취하는 어업을‘마을어업’으로 규정하고(제8조 제1항 제6호, 제7호), 마을어업은 어촌계나 지구별수산업협동조합(이하‘지구별수협’이라 한다)에 한하여, 협동양식어업은 어촌계·영어조합법인·지구별수협에 한하여 면허하며(제9조 제1, 2항), 마을어업의 어장 안에 있는 경우, 만조시 해안선으로부터 500미터(서해안의 경우에는 1천미터)안의 수면으로서 어업조정상 필요하다고 인정되는 경우의 해조류양식어업과 바닥을 이용하는 패류 및 어류등양식어업은 당해 수면에 인접한 어촌계·영어조합법인 또는 지구별수협에 한하여 면허하도록 규정(제9조 제3항)하였다. 또한 만 또는
지역단위의 대단위개발수면을 이용한 양식어업은 지구별수협에 한하여 면허할 수 있도록 하는 규정을 신설(제9조 제4항)함과 동시에‘어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발을 위하여 필요하다고 인정하면 어촌계·영어조합법인 또는 지구별수협에 마을어업 및 협동양식어업 외의 어업을 면허’할 수 있도록 규정하였다(제9조 제5항, 이하‘공동체면허조항’이라 한다).
이와 함께 수산업법은 제13조 제1항 내지 제3항에서 어업인의 자격과 경험, 지역과의 연관성을 기초로 한 일반우선순위를 규정하면서, 제13조 제1항의 괄호로‘제9조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 어업의 면허를 제외한다’는 규정을 신설하여 제9조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 어업면허에 대해서는 일반우선순위조항의 적용을 배제하는 대신 제13조 제4항 내지 제6항에서 이와 관련한 별도의 우선순위규정을 두었다(이하 수산업법 제13조 제1항 내지 제3항을‘일반우선순위조항’이라 하고, 수산업법 제13조 제1항 괄호의 제외규정을‘우선순위제외조항’이라 한다).
(3) 수산업법은 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되었는데, 1995. 12. 30. 개정 당시 수산업법 제9조 제4항으로 신설하였던 대단위개발수면에 대한 이용이 저조하자 이를 삭제하면서 종전 수산업법 제9조 제5항의 공동체면허조항을 제9조 제4항으로 변경하였다. 그러나‘제9조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 어업의 면허를 제외한다’는 우선순위제외조항은 별도로 개정되지 아니하였고, 이에 따라 종전에는 제9조 제5항으로 규정되어 있어 우선순위제외조항에 포함되지 않던 공동체면허조항도 우선순위제외조항에 포함되어 일반우선순위의 적용대상에서 제외되었다.
(4) 이후 수산업법이 2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정되면서 제8조 제1항 제8호로 외해양식어업이 신설됨에 따라 우선순위제외조항도‘제8조 제1항 제8호 및 제9조제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 어업면허는 제외한다’로 개정되었고, 외해양식어업에 대해서는 제13조의 2로 별도의 우선순위규정이 신설되었으나, 나머지 규정들은 종전과 같이 유지되었다.
나. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 공동체면허를 일반우선순위조항의 적용대상에서 제외하는 규정으로서 2009. 4. 22. 수산업법 개정 이전부터 어업면허를 받아 어업에 종사해 온 어업인의 경우에도 어업면허의 유효기간이 만료되어 새로이 어업면허를 받게 될 경우에는 심판대상조항의 적용을 받게 되므로 헌법상 신뢰보호원칙이 위반되는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인은, 어업면허의 우선순위에 관한 사항은 법률에 규정되어야 함에도 심판대상조항이 공동체면허에 관하여 일반우선순위조항의 적용을 배제함으로써 공동체면허에 관한 우선순위규정에 공백이 발생한 것은 법률유보원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 청구인의 주장은 심판대상조항이 법률유보원칙에 반한다는 취지가 아니라 공동체면허에 대한 우선순위를 정하는 규정이 존재하지 아니한다면 법률유보원칙에 반하므로 공동체면허에 대해서도 일반우선순위조항이 적용되어야 한다는 취지로서, 결국 심판대상조항이 공동체면허를 일반우선순위조항의 적용대상에서 제외하는 것에 대한 위헌 여부를 다투는 주장과 같은 내용으로 판단된다. 따라서 법률유보원칙의 위반여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
(3) 청구인은 심판대상조항으로 인하여 우선순위를 부여받지 못함에 따라 이 사건 어장에 관한 어업권을 상실하였으므로 재산권을 침해받았다고 주장하고 있다. 그러나 심판대상조항은 어업면허의 유효기간 내에 있는 어업면허를 취소하거나 변경하는 내용이 아니라, 신규어장을 개발하거나 어업면허의 유효기간이 만료된 어장에 대하여 새로이 어업면허를 부여하는 단계에서 적용되는 규정으로서, 청구인의 어업권은 수산업법 제14조 제4항에 따라 2016. 2. 25. 연장허가기간이 끝남과 동시에 소멸되었으므로 청구인은 심판대상조항에 따라 기존 어업권이 소멸된 후 새로이 어업면허처분을 받아 어업권을 취득함에 있어서 우선순위를 받을 수 있을 것이라는 기대를 상실하게 된 것에 불과하다. 그런데 헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리로서 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 2008. 7. 31. 2005헌마667등 참조). 따라서 청구인이 새로이 어업면허를 부여받음에 있어서 우선순위를 가질 것이라는 기대는 헌법상 보장되는 재산권에 포함되지 아니한다.
설령 어업면허에 대한 청구인의 기대가 구체적인 기대권으로서 재산권에 포함된다고 보더라도, 어업면허는 공유수면에서 장기간에 걸쳐 법정의 시설 및 방법에 의한 어업을 독점적·배타적으로 경영할 수 있는 권리를 부여하는 것이므로 다른 물권에 비하여 내재된 공적제약이 강하다. 그런데 어업면허부여 즉, 권리설정 당시부터 그 권리에 내재되어 있는 제약이 구체화·현실화됨에 따라 면허기간이 만료된 후 다시 어업면허를
취득할 수 없다고 하더라도 그로 인하여 재산권에 어떠한 제한 또는 침해가 가하여졌다고 할 수는 없다(헌재 2001. 3. 21. 99헌바81등; 헌재 2002. 12. 18. 2002헌바17등; 헌재 2006. 5. 25. 2003헌바115등 참조).
따라서 심판대상조항이 청구인의 재산권을 제한한다고 볼 수 없으므로, 재산권 침해 여부에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다.
다. 신뢰보호원칙 위반 여부
(1) 신뢰보호원칙의 의의
신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가원리로부터 파생된 원칙이다. 이는 법률이 개정되는 경우 기존 법질서와의 사이에 어느 정도의 이해관계의 상충이 불가피하더라도, 기존의 법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고 정당한 반면, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰가 파괴되는 것을 정당화할 수 없는 경우에 그러한 새 입법은 허용될 수 없다는 원칙을 말한다. 신뢰보호원칙의 위반 여부를 판단하기 위해서는 한편으로는 신뢰이익의 보호가치, 신뢰이익 침해의 정도, 신뢰의 손상 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다(헌재 2015. 10. 21. 2013헌바248; 헌재 2018. 12. 27. 2017헌바215 참조).
(2) 헌법상 보호가치 있는 신뢰이익이 존재하는지 여부
(가) 어업면허에 있어서 신청한 어업과 동종어업의 경험이 있는 자에게 우선순위를 부여하는 규정은 수산업법이 1953. 9. 19. 법률 제295호로 제정될 당시부터 존재하여 왔고, 그 신청 당시 당해 어업의 어장에서 어업권의 유효기간이 만료되는 자에 대해 우선순위를 부여하는 규정은 수산업법이 1981. 3. 20. 법률 제3392호로 개정될 당시 도입되었다. 이후 수산업법이 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부개정되면서‘수산기술자 또는 그 신청일 이전 5년간 동종영업을 경영하였거나 이에 종사한 자’에게 우선순위를 부여하는 규정을 두었고, 위 규정의 기본적인 내용은 큰 변화 없이 유지되고 있다.
이에 따라 어민공동체에만 배타적으로 어업면허가 부여되는 마을어업, 협동양식어업, 가까운 수면의 양식어업을 제외한 나머지 면허어업에 대하여는 일반우선순위조항이 적용되어 왔다. 이후 수산업법이 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되면서 제13조 제1항에‘제9조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 어업의 면허를 제외한다’는 우선순위제외조항이 신설되었으나, 당시 공동체면허조항은 수산업법 제9조 제5항이었으므로, 이에 대해서는 우선순위제외조항이 적용되지 아니하였다. 그러나 수산업법이 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정되면서 공동체면허조항의 위치가 제9조 제4항으로 바뀜에 따라 공동체면허에 대하여도 우선순위제외조항이 적용되기 시작하였다.
따라서 수산업법이 2009. 4. 22. 개정되기 이전에 어업면허를 받아 양식업을 영위하고 있던 어업인은 어업면허의 유효기간이 만료된 후 일반우선순위조항에 따라 어업면허에 관한 우선순위를 부여받을 수 있을 것이라는 기대를 형성하였을 것으로 판단된다.
(나) 어장조성을 위한 시설의 설치 등 면허어업을 위한 기반을 갖추는 데에는 상당한 자금이 소요되고 특히 양식어패류의 생산에는 일정한 기간이 필요하므로, 어업권자가 투하자본을 회수하는 데 필요한 일정한 기간 동안에는 어업면허가 존속될 것이 요구된다. 그러나 다른 한편 특정인이 공유수면을 장기간 독점적으로 지배함으로 인한 폐단을 방지하고 수면의 효율적인 이용과 어업생산관계의 합리적인 재조정을 위해서는 어업면허의 존속기간을 제한할 필요성도 인정된다. 입법자는 위와 같은 측면을 종합적으로 고려하여 어업면허의 유효기간을 원칙적으로 10년으로 규정하면서 최장 10년의 범위에서 유효기간의 연장을 허가하도록 하되, 어업권은 면허의 유효기간이나 연장허가기간이 끝남과 동시에 소멸되는 것으로 규정하였다(수산업법 제14조 제1항, 제2항, 제4항). 따라서 어업권자로서는 특별한 사정이 없는 한 10년의 유효기간과 10년의 연장허가기간을 합하여 총 20년 동안의 어업경영을 통해 투하자본을 회수할 수 있고, 그 유효기간이 만료되면 어업면허는 당연히 소멸되므로 새로이 어업면허를 부여받아야 한다.
그런데 심판대상조항은 어업면허의 유효기간 내에 있는 어업면허를 취소하거나 변경하는 것이 아니라, 신규어장을 개발하거나 어업면허의 유효기간이 만료된 어장에 대하여 새로이 어업면허를 부여하는 단계에서 적용되는 것이다. 따라서 심판대상조항으로 인해 침해되는 신뢰이익은 어업면허의 존속을 기대하고 투하한 자본을 회수하는 기간 보장에 대한 신뢰가 아니라, 어업면허의 유효기간이 만료된 후 새로이 어업면허를 부여받는 절차에 있어서 우선순위를 취득할 수 있을 것이라는 기대에 불과하다.
(다) 법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 법적 상태의 변화에 대한 예측가능성에 따라 상이한 강도를
가진다. 그런데 어업면허는 공유수면의 이용이라는 특수성으로 인하여 공적 성격이 강하게 나타나므로 여러 가지 제약을 받는 것이 불가피하고, 심판대상조항은 그 내재된 공적제약이 구체화·현실화된 것이라고 볼 수 있다. 그뿐만 아니라 수산업법이 1995. 12. 30. 개정되면서 이미 우선순위제외조항이 신설되었고, 어업면허를 부여함에 있어서 신청순서에 의할 것인지, 추첨에 의할 것인지 또는 일정한 요건을 갖춘 자에 대하여 우선순위를 부여할 것인지 여부는 입법정책의 문제로서 그 구체적인 내용형성과 관련하여 입법자가 넓은 범위의 재량을 가진다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 어업면허의 우선순위에 관한 법적 상태의 변화는 예측될 수 있었으므로 법적 상태의 존속에 대한 청구인의 신뢰는 보호가치가 크다고 할 수 없다.
따라서 어업면허의 우선순위에 관하여 청구인에게 헌법상 보호가치 있는 신뢰이익이 존재하지 않거나,존재하더라도 그 신뢰의 보호가치가 크다고 보기 어렵다.
(3) 심판대상조항으로 달성하려는 공익
공동체면허조항은 어촌계, 지구별수협이 단순히 식량을 생산하는 기능뿐만 아니라 연안어촌지역사회의 발전, 도서지역의 정주기반 구성 등 공익적 기능을 수행하는 점을 고려하여 어촌의 공동체를 근간으로 한 어촌사회의 발전을 도모하는 한편 기술이 보편화되고 공동관리가 용이한 양식어업에 대해서는 어민공동체에 어업면허를 함으로써 연안어민의 소득을 향상시키기 위한 규정이다.
그런데 관할관청이 어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발을 위하여 필요하다고 인정하여 어민공동체인 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 마을어업, 협동양식어업, 외해양식어업 외의 어업을 새로이 면허하고자 하여도, 일반우선순위조항이 적용된다면 어민공동체가 기존 어업권자와 수산업법 제13조 제1항의 기술과 경험에서 동순위에 있는 경우에도 수산업법 제13조 제2항 제1호에 의하여 신청 당시 어업권의 유효기간이 끝난 자가 우선순위를 취득하게 되므로, 어민공동체는 후순위에 놓이게 된다. 따라서 우선순위를 갖추지 못한 어민공동체로서는 우선권자가 어업권을 포기하거나 우선순위배제사유에 해당하는 경우, 면허의 결격사유 또는 면허금지요건에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 어업면허를 부여받을 길이 없게 되는바, 이는 공동체면허조항을 마련한 취지를 몰각시키는 결과라고 할 것이다.
따라서 심판대상조항은 공동체면허조항의 실효성을 확보하기 위한 규정으로서 그 공익적인 가치를 가진다.
(4) 신뢰이익과 공익 간의 비교형량
앞서 본 바와 같이 어업면허는 공적 성격이 강하여 여러 가지 제약을 받는 것이 불가피하고, 어업면허에 관한 사항은 그 구체적인 내용형성과 관련하여 입법자에게 넓은 재량이 부여되는 것이므로 어업면허의 우선순위에 관한 청구인의 신뢰는 그 보호가치가 크다고 할 수 없다. 또한 심판대상조항은 신규어장을 개발하거나 어업면허의 유효기간이 만료된 어장에 대하여 새로이 어업면허를 부여하는 절차에 적용되는 것이고 어업면허의 유효기간 내에 있는 어업면허를 취소하거나 변경하는 것이 아니므로 침해되는 신뢰이익의 정도도 중하지 아니하다.
따라서 일반우선순위조항에 관한 청구인의 신뢰이익이 심판대상조항으로 달성하려는 공익에 우선하여 특별히 헌법적으로 보호해야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어려우므로 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 가. 어촌계 등에 어업면허를 하는 경우 우선순위규정의 적용대상에서 제외하도록 규정한 수산업법(2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘제9조 제4항의 규정에 따른 어업면허는 제외한다’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 재산권을 제한하는지 여부(소극)
나. 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 반하는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 심판대상조항은 어업면허의 유효기간 내에 있는 어업면허를 취소하거나 변경하는 것이 아니라, 신규어장을 개발하거나 어업면허의 유효기간 또는 연장허가기간이 끝난 어장에 관하여 새로이 어업면허를 부여할 때 우선순위의 적용을 배제하는 규정으로서, 어업면허의 우선순위에 관한 기대는 헌법상 보장되는 재산권에 포함되지 아니한다. 설령 우선순위에 관한 기대가 구체적인 기대권으로서 재산권에 포함된다고 보더라도 어업면허는 공유수면에서 장기간 어업을 독점적·배타적으로 경영할 수 있는 권리를 부여하는 것으로서 내재된 공적제약이 강하다고 할 것인바, 어업면허가 부여될 당시부터 내재되어 있는 제약이 구체화·현실화됨에 따라 면허기간이 만료된 후 다시 어업면허를 취득할 수 없다고 하더라도 그로 인하여 재산권에 어떠한 제한 또는 침해가 있다고는 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 재산권을 제한하지 아니한다. 
나. 심판대상조항으로 인해 침해되는 신뢰는 어업면허의 존속기간에 대한 신뢰가 아니라, 어업면허를 부여받음에 있어서 우선순위를 가질 것이라는 기대에 불과한 점, 어업면허는 공적성격이 강하여 여러 가지 제약을 받는 것이 불가피하고 심판대상조항은 그 내재된 공적제약이 구체화·현실화된 것이라고 볼 수 있는 점, 수산업법이 1995. 12. 30. 개정되면서 이미 우선순위제외조항이 신설되었던 점, 어업면허에 관한 사항은 입법정책의 문제로서 입법자에게 넓은 재량이 부여되는 점을 종합하여 보면 어업면허의 우선순위에 관하여 청구인에게 헌법상 보호가치 있는 신뢰이익이 존재한다고 보기 어렵고, 존재하더라도 그 보호가치가 
크다고 볼 수 없다. 반면 심판대상조항은 어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발을 위하여 어촌계 등에 어업면허를 함으로써 어민들의 소득향상과 어촌사회의 발전을 도모하기 위한 규정으로서 공익적인 가치를 지닌다. 따라서 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 반하지 아니한다.
adjobtTxt: 수산업법(2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘제9조 제4항의 규정에 따른 어업면허는 제외한다’는 부분
refrnPrvsn: 헌법 제23조 제1항
수산업법(2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정된 것) 제9조 제1항 내지 제4항
수산업법(2015. 6. 22. 법률 제13385호로 개정되고 2019. 1. 8. 법률 제16212호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제13조 제1항 내지 제6항, 제14조 제1항, 제2항, 제4항
refrnPrcdnt: 가. 헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90, 103
헌재 2001. 3. 21. 99헌바81등, 판례집 13-1, 577, 604-605
헌재 2002. 12. 18. 2002헌바17등, 공보 제76호, 55, 61-62 
헌재 2006. 5. 25. 2003헌바115등, 판례집 18-1하, 39, 50-51 
헌재 2008. 7. 31. 2005헌마667등, 판례집 20-2상, 269, 296
나. 헌재 2015. 10. 21. 2013헌바248, 판례집 27-2하, 33, 41
헌재 2018. 12. 27. 2017헌바215, 판례집 30-2, 696, 704
event: 청 구 인 류○○
대리인 법무법인 대언 
담당변호사 유길종 외 3인
당해사건 대전지방법원 2016구합100538 어업면허신청거부처분취소
대전지방법원 2016구합102718 어업면허처분 취소청구의 소
eventCol1: 청구인|류○○
대리인 법무법인 대언
담당변호사 유길종 외 3인
eventCol3: 당해사건|대전지방법원 2016구합100538 어업면허신청거부처분취소
대전지방법원 2016구합102718 어업면허처분 취소청구의 소
reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 보령시 ○○면 ○○리(주소 생략)에 위치한 어장에 관한 어업권을 양수하여 1984. 6.경부터 양식어업을 영위하여 오던 중 같은 어장에 대하여 면허기간 1996. 2. 26.부터 2006. 2. 25.까지의 어업면허 및 연장허가기간 2006. 2. 26.부터 2016. 2. 25.까지의 유효기간 연장허가를 받아 양식어업을 경영하여 왔다(이하 청구인이 양식어업을 영위하던 수면을 ‘이 사건 어장’이라 한다).
나. 보령시장은 2015. 5. 12. ‘2015/2016년도 어장이용개발계획 승인내역’을 공고하였고, 청구인 및 보령시 ○○면 ○○리의 어민들로 구성된 어촌계인 ○○어촌계와 □□어촌계(이하 ‘이 사건 어촌계들’이라 한다)는 2015. 5. 29. 보령시장에게 이 사건 어장에 관하여 어업면허 우선순위결정신청을 하였다.
다. 보령시장은 청구인과 이 사건 어촌계들에 대한 우선순위결정을 보령시 수산조정위원회 심의에 회부하였고, 보령시 수산조정위원회는 2015. 6. 10. 수산업법 제9조 제4항에 따라 이 사건 어촌계들을 어업면허 1순위로, 청구인을 2순위로 결정하였다.
라. 청구인은 2016. 1. 5. 보령시장에게 이 사건 어장에 관한 어업면허를 신청하였으나, 보령시장은 2016. 1. 6. ‘2순위자인 청구인은 1순위자인 이 사건 어촌계들이 어업면허를 신청하지 아니한 경우에 한하여 어업면허를 신청할 수 있다’는 이유로 위 신청을 반려하고(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다), 2016. 5. 24. 이 사건 어촌계들에게 이 사건 어장에 관한 어업면허처분을 하였다(이하 ‘이 사건 면허처분’이라 한다).
마. 청구인은 이 사건 거부처분에 관한 취소소송(대전지방법원 2016구합100538)과 이 사건 면허처분에 관한 취소소송(대전지방법원 2016구합102718)을 제기하고, 위 각 소송 계속 중 수산업법 제13조 제1항 중 ‘제9조 제4항 규정에 따른 어업면허는 제외한다’ 부분에 관하여 위헌법률심판 제청신청을 하였다. 그러나 위 제청신청이 기각되자(대전지방법원 2016아1000430, 대전지방법원 2016아1000431), 청구인은 2017. 2. 21. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
바. 한편 이 사건 거부처분 및 면허처분에 대한 취소청구는 2017. 1. 26. 모두 기각되었고, 위 판결은 항소심(대전고등법원 2017누10478, 대전고등법원 2017누10485)과 상고심을 거쳐(대법원 2017두53866, 대법원 2017두53873) 확정되었다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 수산업법(2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정된 것) 제13조 제1항 중 ‘제9조 제4항의 규정에 따른 어업면허는 제외한다’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
수산업법(2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정된 것)
제13조(우선순위) ① 어업면허(제8조 제1항 제8호 및 제9조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 어업면허는 제외한다)의 우선순위는 다음 순서에 따른다.
[관련조항]
수산업법(2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정된 것)
제9조(마을어업 등의 면허) ④ 시장⋅군수⋅구청장은 어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발을 위하여 필요하다고 인정하면 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 마을어업, 협동양식어업 및 외해양식어업 외의 어업을 면허할 수 있다.
나머지 관련조항은 [별지]와 같다.
3. 청구인의 주장
가. 법률유보원칙 위반
어업면허의 우선순위결정에 관한 사항은 어업면허에 관한 본질적이고 중요한 부분으로서 법률로 규정되어야 함에도, 심판대상조항이 수산업법 제9조 제4항에 따른 면허에 관하여 우선순위조항의 적용을 배제함에 따라 이 부분에 대한 우선순위규정이 존재하지 아니하게 되었으므로 이는 법률유보원칙에 반한다.
나. 과잉금지원칙 위반
심판대상조항은 ‘어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발’이라는 모호한 기준을 근거로 하는 수산업법 제9조 제4항의 면허에 대해 우선순위조항의 적용을 배제하여 기존의 어업권자의 권리를 박탈하는 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 갖추지 못하였고, 신규어장에 대하여만 어촌계에 우선순위를 부여하거나 기존 어업권자에게 조성시설설치비용을 보상하는 방법 또는 어촌계 등의 이익과 기존 어업권자의 이익을 비교⋅형량하여 우선순위를 정하는 방법 등으로 침해를 줄일 수 있음에도 이러한 조치를 다하지 아니하였으므로 침해의 최소성을 충족하지 못하였으며, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익은 추상적이고 그 실현 여부가 의심스러운 반면 침해되는 사익은 매우 중대하므로 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다.
다. 신뢰보호원칙 위반
청구인은 이 사건 어장에 대하여 어업면허를 부여받을 것으로 신뢰하고 비용과 시간을 투자하여 어장을 조성하여 왔으나 심판대상조항에 의하여 우선순위에서 배제되어 어업면허를 취득하지 못하였으므로 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 어업면허의 우선순위 및 공동체면허조항의 내용과 입법연혁
(1) 어업면허는 일정한 수면에서 배타적으로 일정한 어업을 할 수 있는 권리를 부여하는 행정행위(이른바 특허)로서, 면허를 받은 자는 수면을 배타적으로 점유하면서 그 수면⋅수중⋅수저에 있는 어업권의 객체를 포획⋅채취하여 이익을 추구할 수 있음과 동시에 특정수역을 배타적⋅입체적으로 이용⋅수익할 수 있는 권리를 가진다. 수산업법은 정치망어업, 해조류양식어업, 패류양식어업, 어류등양식어업, 복합양식어업, 마을어업, 협동양식어업, 외해양식어업을 면허어업으로 하고, 면허어업을 하려는 자는 시장⋅군수⋅구청장 또는 해양수산부장관의 면허를 받도록 규정하고 있다(제8조 제1항 제1 내지 8호).
면허의 우선순위란 동일한 수면에서 어업면허를 받고자 하는 자가 경합할 때 누구에게 면허를 해주어야 하는가를 결정해주는 기준이다. 수산업법은 먼저 출원한 사람에게 우선권을 인정하는 선원주의를 채택하지 아니하고, 법정요건을 구비한 자에게 우선순위를 인정하는 제도를 채택하고 있다. 수산업법은 어업인의 자격과 경험, 지역과의 연관성 등의 요건을 구비한 어업인(어업을 경영하는 자와 어업종사자)에게 어업면허에 관한 우선순위를 부여하면서도, 다른 한편으로 마을어업, 협동양식어업 등에 대해서는 어촌계, 영어조합법인, 지구별수산업협동조합(이하 ‘어민공동체’라 한다)에만 배타적으로 면허하도록 규정하고 있다(수산업법 제9조, 제13조).
(2) 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정된 수산업법은 일정한 수심범위안의 수면을 구획하여 해조류양식어업, 패류양식어업, 어류등양식어업, 복합양식어업의 방법으로 양식하는 어업을 ‘협동양식어업’으로, 일정한 수심이내의 수면을 구획하여 패류⋅해조류 또는 해양수산부장관이 정하는 정착성수산동물을 관리⋅조성하여 포획⋅채취하는 어업을 ‘마을어업’으로 규정하고(제8조 제1항 제6호, 제7호), 마을어업은 어촌계나 지구별수산업협동조합(이하 ‘지구별수협’이라 한다)에 한하여, 협동양식어업은 어촌계⋅영어조합법인⋅지구별수협에 한하여 면허하며(제9조 제1, 2항), 마을어업의 어장 안에 있는 경우, 만조시 해안선으로부터 500미터(서해안의 경우에는 1천미터)안의 수면으로서 어업조정상 필요하다고 인정되는 경우의 해조류양식어업과 바닥을 이용하는 패류 및 어류등양식어업은 당해 수면에 인접한 어촌계⋅영어조합법인 또는 지구별수협에 한하여 면허하도록 규정(제9조 제3항)하였다. 또한 만 또는
지역단위의 대단위개발수면을 이용한 양식어업은 지구별수협에 한하여 면허할 수 있도록 하는 규정을 신설(제9조 제4항)함과 동시에 ‘어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발을 위하여 필요하다고 인정하면 어촌계⋅영어조합법인 또는 지구별수협에 마을어업 및 협동양식어업 외의 어업을 면허’할 수 있도록 규정하였다(제9조 제5항, 이하 ‘공동체면허조항’이라 한다).
이와 함께 수산업법은 제13조 제1항 내지 제3항에서 어업인의 자격과 경험, 지역과의 연관성을 기초로 한 일반우선순위를 규정하면서, 제13조 제1항의 괄호로 ‘제9조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 어업의 면허를 제외한다’는 규정을 신설하여 제9조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 어업면허에 대해서는 일반우선순위조항의 적용을 배제하는 대신 제13조 제4항 내지 제6항에서 이와 관련한 별도의 우선순위규정을 두었다(이하 수산업법 제13조 제1항 내지 제3항을 ‘일반우선순위조항’이라 하고, 수산업법 제13조 제1항 괄호의 제외규정을 ‘우선순위제외조항’이라 한다).
(3) 수산업법은 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되었는데, 1995. 12. 30. 개정 당시 수산업법 제9조 제4항으로 신설하였던 대단위개발수면에 대한 이용이 저조하자 이를 삭제하면서 종전 수산업법 제9조 제5항의 공동체면허조항을 제9조 제4항으로 변경하였다. 그러나 ‘제9조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 어업의 면허를 제외한다’는 우선순위제외조항은 별도로 개정되지 아니하였고, 이에 따라 종전에는 제9조 제5항으로 규정되어 있어 우선순위제외조항에 포함되지 않던 공동체면허조항도 우선순위제외조항에 포함되어 일반우선순위의 적용대상에서 제외되었다.
(4) 이후 수산업법이 2010. 1. 25. 법률 제9948호로 개정되면서 제8조 제1항 제8호로 외해양식어업이 신설됨에 따라 우선순위제외조항도 ‘제8조 제1항 제8호 및 제9조제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 어업면허는 제외한다’로 개정되었고, 외해양식어업에 대해서는 제13조의 2로 별도의 우선순위규정이 신설되었으나, 나머지 규정들은 종전과 같이 유지되었다.
나. 쟁점의 정리
(1) 심판대상조항은 공동체면허를 일반우선순위조항의 적용대상에서 제외하는 규정으로서 2009. 4. 22. 수산업법 개정 이전부터 어업면허를 받아 어업에 종사해 온 어업인의 경우에도 어업면허의 유효기간이 만료되어 새로이 어업면허를 받게 될 경우에는 심판대상조항의 적용을 받게 되므로 헌법상 신뢰보호원칙이 위반되는지 여부가 문제된다.
(2) 청구인은, 어업면허의 우선순위에 관한 사항은 법률에 규정되어야 함에도 심판대상조항이 공동체면허에 관하여 일반우선순위조항의 적용을 배제함으로써 공동체면허에 관한 우선순위규정에 공백이 발생한 것은 법률유보원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 청구인의 주장은 심판대상조항이 법률유보원칙에 반한다는 취지가 아니라 공동체면허에 대한 우선순위를 정하는 규정이 존재하지 아니한다면 법률유보원칙에 반하므로 공동체면허에 대해서도 일반우선순위조항이 적용되어야 한다는 취지로서, 결국 심판대상조항이 공동체면허를 일반우선순위조항의 적용대상에서 제외하는 것에 대한 위헌 여부를 다투는 주장과 같은 내용으로 판단된다. 따라서 법률유보원칙의 위반여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
(3) 청구인은 심판대상조항으로 인하여 우선순위를 부여받지 못함에 따라 이 사건 어장에 관한 어업권을 상실하였으므로 재산권을 침해받았다고 주장하고 있다. 그러나 심판대상조항은 어업면허의 유효기간 내에 있는 어업면허를 취소하거나 변경하는 내용이 아니라, 신규어장을 개발하거나 어업면허의 유효기간이 만료된 어장에 대하여 새로이 어업면허를 부여하는 단계에서 적용되는 규정으로서, 청구인의 어업권은 수산업법 제14조 제4항에 따라 2016. 2. 25. 연장허가기간이 끝남과 동시에 소멸되었으므로 청구인은 심판대상조항에 따라 기존 어업권이 소멸된 후 새로이 어업면허처분을 받아 어업권을 취득함에 있어서 우선순위를 받을 수 있을 것이라는 기대를 상실하게 된 것에 불과하다. 그런데 헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리로서 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 2008. 7. 31. 2005헌마667등 참조). 따라서 청구인이 새로이 어업면허를 부여받음에 있어서 우선순위를 가질 것이라는 기대는 헌법상 보장되는 재산권에 포함되지 아니한다.
설령 어업면허에 대한 청구인의 기대가 구체적인 기대권으로서 재산권에 포함된다고 보더라도, 어업면허는 공유수면에서 장기간에 걸쳐 법정의 시설 및 방법에 의한 어업을 독점적⋅배타적으로 경영할 수 있는 권리를 부여하는 것이므로 다른 물권에 비하여 내재된 공적제약이 강하다. 그런데 어업면허부여 즉, 권리설정 당시부터 그 권리에 내재되어 있는 제약이 구체화⋅현실화됨에 따라 면허기간이 만료된 후 다시 어업면허를
취득할 수 없다고 하더라도 그로 인하여 재산권에 어떠한 제한 또는 침해가 가하여졌다고 할 수는 없다(헌재 2001. 3. 21. 99헌바81등; 헌재 2002. 12. 18. 2002헌바17등; 헌재 2006. 5. 25. 2003헌바115등 참조).
따라서 심판대상조항이 청구인의 재산권을 제한한다고 볼 수 없으므로, 재산권 침해 여부에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다.
다. 신뢰보호원칙 위반 여부
(1) 신뢰보호원칙의 의의
신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가원리로부터 파생된 원칙이다. 이는 법률이 개정되는 경우 기존 법질서와의 사이에 어느 정도의 이해관계의 상충이 불가피하더라도, 기존의 법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고 정당한 반면, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰가 파괴되는 것을 정당화할 수 없는 경우에 그러한 새 입법은 허용될 수 없다는 원칙을 말한다. 신뢰보호원칙의 위반 여부를 판단하기 위해서는 한편으로는 신뢰이익의 보호가치, 신뢰이익 침해의 정도, 신뢰의 손상 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교⋅형량하여야 한다(헌재 2015. 10. 21. 2013헌바248; 헌재 2018. 12. 27. 2017헌바215 참조).
(2) 헌법상 보호가치 있는 신뢰이익이 존재하는지 여부
(가) 어업면허에 있어서 신청한 어업과 동종어업의 경험이 있는 자에게 우선순위를 부여하는 규정은 수산업법이 1953. 9. 19. 법률 제295호로 제정될 당시부터 존재하여 왔고, 그 신청 당시 당해 어업의 어장에서 어업권의 유효기간이 만료되는 자에 대해 우선순위를 부여하는 규정은 수산업법이 1981. 3. 20. 법률 제3392호로 개정될 당시 도입되었다. 이후 수산업법이 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전부개정되면서 ‘수산기술자 또는 그 신청일 이전 5년간 동종영업을 경영하였거나 이에 종사한 자’에게 우선순위를 부여하는 규정을 두었고, 위 규정의 기본적인 내용은 큰 변화 없이 유지되고 있다.
이에 따라 어민공동체에만 배타적으로 어업면허가 부여되는 마을어업, 협동양식어업, 가까운 수면의 양식어업을 제외한 나머지 면허어업에 대하여는 일반우선순위조항이 적용되어 왔다. 이후 수산업법이 1995. 12. 30. 법률 제5131호로 개정되면서 제13조 제1항에 ‘제9조 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 어업의 면허를 제외한다’는 우선순위제외조항이 신설되었으나, 당시 공동체면허조항은 수산업법 제9조 제5항이었으므로, 이에 대해서는 우선순위제외조항이 적용되지 아니하였다. 그러나 수산업법이 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 개정되면서 공동체면허조항의 위치가 제9조 제4항으로 바뀜에 따라 공동체면허에 대하여도 우선순위제외조항이 적용되기 시작하였다.
따라서 수산업법이 2009. 4. 22. 개정되기 이전에 어업면허를 받아 양식업을 영위하고 있던 어업인은 어업면허의 유효기간이 만료된 후 일반우선순위조항에 따라 어업면허에 관한 우선순위를 부여받을 수 있을 것이라는 기대를 형성하였을 것으로 판단된다.
(나) 어장조성을 위한 시설의 설치 등 면허어업을 위한 기반을 갖추는 데에는 상당한 자금이 소요되고 특히 양식어패류의 생산에는 일정한 기간이 필요하므로, 어업권자가 투하자본을 회수하는 데 필요한 일정한 기간 동안에는 어업면허가 존속될 것이 요구된다. 그러나 다른 한편 특정인이 공유수면을 장기간 독점적으로 지배함으로 인한 폐단을 방지하고 수면의 효율적인 이용과 어업생산관계의 합리적인 재조정을 위해서는 어업면허의 존속기간을 제한할 필요성도 인정된다. 입법자는 위와 같은 측면을 종합적으로 고려하여 어업면허의 유효기간을 원칙적으로 10년으로 규정하면서 최장 10년의 범위에서 유효기간의 연장을 허가하도록 하되, 어업권은 면허의 유효기간이나 연장허가기간이 끝남과 동시에 소멸되는 것으로 규정하였다(수산업법 제14조 제1항, 제2항, 제4항). 따라서 어업권자로서는 특별한 사정이 없는 한 10년의 유효기간과 10년의 연장허가기간을 합하여 총 20년 동안의 어업경영을 통해 투하자본을 회수할 수 있고, 그 유효기간이 만료되면 어업면허는 당연히 소멸되므로 새로이 어업면허를 부여받아야 한다.
그런데 심판대상조항은 어업면허의 유효기간 내에 있는 어업면허를 취소하거나 변경하는 것이 아니라, 신규어장을 개발하거나 어업면허의 유효기간이 만료된 어장에 대하여 새로이 어업면허를 부여하는 단계에서 적용되는 것이다. 따라서 심판대상조항으로 인해 침해되는 신뢰이익은 어업면허의 존속을 기대하고 투하한 자본을 회수하는 기간 보장에 대한 신뢰가 아니라, 어업면허의 유효기간이 만료된 후 새로이 어업면허를 부여받는 절차에 있어서 우선순위를 취득할 수 있을 것이라는 기대에 불과하다.
(다) 법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 법적 상태의 변화에 대한 예측가능성에 따라 상이한 강도를
가진다. 그런데 어업면허는 공유수면의 이용이라는 특수성으로 인하여 공적 성격이 강하게 나타나므로 여러 가지 제약을 받는 것이 불가피하고, 심판대상조항은 그 내재된 공적제약이 구체화⋅현실화된 것이라고 볼 수 있다. 그뿐만 아니라 수산업법이 1995. 12. 30. 개정되면서 이미 우선순위제외조항이 신설되었고, 어업면허를 부여함에 있어서 신청순서에 의할 것인지, 추첨에 의할 것인지 또는 일정한 요건을 갖춘 자에 대하여 우선순위를 부여할 것인지 여부는 입법정책의 문제로서 그 구체적인 내용형성과 관련하여 입법자가 넓은 범위의 재량을 가진다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 어업면허의 우선순위에 관한 법적 상태의 변화는 예측될 수 있었으므로 법적 상태의 존속에 대한 청구인의 신뢰는 보호가치가 크다고 할 수 없다.
따라서 어업면허의 우선순위에 관하여 청구인에게 헌법상 보호가치 있는 신뢰이익이 존재하지 않거나, 존재하더라도 그 신뢰의 보호가치가 크다고 보기 어렵다.
(3) 심판대상조항으로 달성하려는 공익
공동체면허조항은 어촌계, 지구별수협이 단순히 식량을 생산하는 기능뿐만 아니라 연안어촌지역사회의 발전, 도서지역의 정주기반 구성 등 공익적 기능을 수행하는 점을 고려하여 어촌의 공동체를 근간으로 한 어촌사회의 발전을 도모하는 한편 기술이 보편화되고 공동관리가 용이한 양식어업에 대해서는 어민공동체에 어업면허를 함으로써 연안어민의 소득을 향상시키기 위한 규정이다.
그런데 관할관청이 어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발을 위하여 필요하다고 인정하여 어민공동체인 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 마을어업, 협동양식어업, 외해양식어업 외의 어업을 새로이 면허하고자 하여도, 일반우선순위조항이 적용된다면 어민공동체가 기존 어업권자와 수산업법 제13조 제1항의 기술과 경험에서 동순위에 있는 경우에도 수산업법 제13조 제2항 제1호에 의하여 신청 당시 어업권의 유효기간이 끝난 자가 우선순위를 취득하게 되므로, 어민공동체는 후순위에 놓이게 된다. 따라서 우선순위를 갖추지 못한 어민공동체로서는 우선권자가 어업권을 포기하거나 우선순위배제사유에 해당하는 경우, 면허의 결격사유 또는 면허금지요건에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 어업면허를 부여받을 길이 없게 되는바, 이는 공동체면허조항을 마련한 취지를 몰각시키는 결과라고 할 것이다.
따라서 심판대상조항은 공동체면허조항의 실효성을 확보하기 위한 규정으로서 그 공익적인 가치를 가진다.
(4) 신뢰이익과 공익 간의 비교형량
앞서 본 바와 같이 어업면허는 공적 성격이 강하여 여러 가지 제약을 받는 것이 불가피하고, 어업면허에 관한 사항은 그 구체적인 내용형성과 관련하여 입법자에게 넓은 재량이 부여되는 것이므로 어업면허의 우선순위에 관한 청구인의 신뢰는 그 보호가치가 크다고 할 수 없다. 또한 심판대상조항은 신규어장을 개발하거나 어업면허의 유효기간이 만료된 어장에 대하여 새로이 어업면허를 부여하는 절차에 적용되는 것이고 어업면허의 유효기간 내에 있는 어업면허를 취소하거나 변경하는 것이 아니므로 침해되는 신뢰이익의 정도도 중하지 아니하다.
따라서 일반우선순위조항에 관한 청구인의 신뢰이익이 심판대상조항으로 달성하려는 공익에 우선하여 특별히 헌법적으로 보호해야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어려우므로 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지] 관련조항
수산업법(2015. 6. 22. 법률 제13385호로 개정되고 2019. 1. 8. 법률 제16212호로 개정되기 전의 것)
제8조(면허어업) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 시장⋅군수⋅구청장의 면허를 받아야 한다. 다만, 외해양식어업을 하려는 자는 해양수산부장관의 면허를 받아야 한다.
1.정치망어업(定置網漁業): 일정한 수면을 구획하여 대통령령으로 정하는 어구(漁具)를 일정한 장소에 설치하여 수산동물을 포획하는 어업
2.해조류양식어업(海藻類養殖漁業): 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 설치하여 해조류를 양식하는 어업
3.패류양식어업(貝類養殖漁業): 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 설치하여 패류를 양식하는 어업
4.어류등양식어업(魚類等養殖漁業): 일정한 수면을 구획하여 그 수면의 바닥을 이용하거나 수중에 필요한 시설을 설치하거나 그 밖의 방법으로 패류 외의 수산동물을 양식하는 어업
5.복합양식어업(複合養殖漁業): 제2호부터 제4호까지 및 제6호에 따른 양식어업 외의 어업으로서 양식어장의 특성 등을 고려하여 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 서로 다른 양식어업 대상품종을 2종 이상 복합적으로 양식하는 어업
6.마을어업: 일정한 지역에 거주하는 어업인이 해안에 연접한 일정한 수심(水深) 이내의 수면을 구획하여 패류⋅해조류 또는 정착성(定着性) 수산동물을 관리⋅조성하여 포획⋅채취하는 어업
7.협동양식어업(協同養殖漁業): 마을어업의 어장 수심의 한계를 초과한 일정한 수심 범위의 수면을 구획하여 제2호부터 제5호까지의 규정에 따른 방법으로 일정한 지역에 거주하는 어업인이 협동하여 양식하는 어업
8.외해양식어업: 외해의 일정한 수면을 구획하여 수중 또는 표층에 필요한 시설을 설치하거나 그 밖의 방법으로 수산동식물을 양식하는 어업
제9조(마을어업 등의 면허) ① 마을어업은 일정한 지역에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위하여 어촌계(漁村契)나 지구별수산업협동조합(이하 ‘지구별수협’이라 한다)에만 면허한다.
② 협동양식어업은 일정한 지역에 거주하는 어업인의 공동이익과 어업의 생산성 향상을 위하여 어촌계, ‘농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률’ 제16조에 따른 영어조합법인(營漁組合法人)(이하 ‘영어조합법인’이라 한다) 또는 지구별수협에만 면허한다.
③ 면허를 받으려는 수면이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 그 수면에 대하여 행하는 해조류양식어업과 바닥을 이용하는 패류양식어업 및 어류등양식어업은 그 수면에서 가까운 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에만 면허한다.
1. 마을어업의 어장에 있는 경우
2.만조 때 해안선에서 500미터(서해안은 1천미터) 이내의 수면으로서 제88조에 따른 해당 시⋅군⋅구수산조정위원회(특별자치도의 경우에는 시⋅도수산조정위원회를 말한다)가 어업조정(漁業調整)을 위하여 필요하다고 인정하는 경우
④ 시장⋅군수⋅구청장은 어업인의 공동이익과 일정한 지역의 어업개발을 위하여 필요하다고 인정하면 어촌계, 영어조합법인 또는 지구별수협에 마을어업, 협동양식어업 및 외해양식어업 외의 어업을 면허할 수 있다.
제13조(우선순위) ① 어업면허(제8조 제1항 제8호 및 제9조 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 어업면허는 제외한다)의 우선순위는 다음 순서에 따른다.
1.수산기술자로서 그 신청한 어업과 같은 종류의 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자 또는 그 신청일 이전 5년 동안(‘어장관리법’에 따른 어장휴식기간은 제외한다) 그 신청한 어업과 같은 종류의 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자
2.수산기술자로서 제41조 제2항 또는 제3항에 해당하는 어업(제1호의 경우는 제외한다)을 경영하였거나 이에 종사한 자 또는 그 신청일 이전 5년 동안(‘어장관리법’에 따른 어장휴식기간은 제외한다) 제41조 제2항 또는 제3항에 해당하는 어업(제1호의 경우는 제외한다)을 경영하였거나 이에 종사한 자
3. 제1호와 제2호에 속하지 아니하는 자
② 제1항의 같은 순위자 사이의 우선순위는 다음 순서에 따른다.
1.그 신청 당시 또는 ‘어장관리법’ 제9조 제5항에 따른 어장휴식 실시 당시 그 어업의 어장에서 그 어업권의 유효기간이 끝난 자
2.수산기술자로서 그 신청한 어업의 어장에서 그 신청한 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자 또는 그 신청일 이전 5년 동안(‘어장관리법’에 따른 어장휴식기간은 제외한다) 그 신청한 어업의 어장에서 그 신청한 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자
3. 제1호와 제2호에 속하지 아니하는 자
③ 제2항에 따른 같은 순위자 사이의 우선순위는 다음 순서에 따른다.
1.면허를 받으려는 수면이 있는 특별자치도 또는 시⋅군⋅자치구에 1년 전부터 계속하여 주소(법인이나 단체의 경우에는 어업 관계 사무소의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 두고 있던 자
2.면허를 받으려는 수면이 있는 시⋅군⋅자치구와 연접(連接)하는 시⋅군⋅자치구에 1년 전부터 계속하여 주소를 두고 있던 자
3. 제1호와 제2호에 속하지 아니하는 자
④ 시장⋅군수⋅구청장은 제9조 제3항에 해당하는 수면에 어업권을 가지고 있는 자가 그 어업권의 유효기간이 끝나기 전에 그 어업권을 포기하는 것을 조건으로 하여 어업권의 유효기간이 끝난 자가 없는 다른 수면에 대하여 새로 같은 종류의 어업면허를 받으려는 때에는 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 이를 제1순위로 한다.
⑤ 제9조 제1항과 제3항에 따른 마을어업과 해조류양식어업 등의 면허의 우선순위는 제9조 제1항과 제3항에서 규정하고 있는 순서에 따른 순위로 한다.
⑥ 제9조 제2항에 따른 협동양식어업면허의 우선순위는 제19조 제1항에 따른 이전⋅분할 등 해양수산부령으로 정하는 경우 외에는 제9조 제2항에서 규정하고 있는 순서에 따른 순위로 한다.
제14조(면허의 유효기간) ① 제8조에 따른 어업면허의 유효기간은 10년으로 한다. 다만, 제4조 제4항 및 ‘어장관리법’ 제8조 제5항에 해당하는 경우와 수산자원보호와 어업조정에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하는 경우에는 각각 그 유효기간을 10년 이내로 할 수 있다.
② 시장⋅군수⋅구청장은 제1항 단서, 제13조 제7항 각 호 및 제34조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우 외에는 어업권자의 신청에 따라 면허기간이 끝난 날부터 10년의 범위에서 유효기간의 연장을 허가하여야 한다. 이 경우 여러 차례에 걸쳐 연장허가를 한 경우에는 그 총 연장허가기간은 10년을 초과할 수 없다.
④ 어업권은 면허의 유효기간이나 제2항의 연장허가기간이 끝남과 동시에 소멸된다.

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