item: panreType: 판례집
eventNo: 2016헌바77
eventNm: 유통산업발전법 제12조의2 위헌소원  
panreTitle: 유통산업발전법 제12조의2 위헌소원
[2018. 6. 28. 2016헌바77&#183;78&#183;79(병합)]

textOfDecision: 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가.청구인들은 인천광역시 중구(2016헌바77), 부천시(2016헌바78), 청주시(2016헌바79)에서 유통산업발전법 제2조 제3호에서 정한 대규모점포 중 같은 법 제12조의2의 대형마트 또는 같은 법 제2조 제4호에서 정한 준대규모점포(이하 대형마트와 준대규모점포를 함께 지칭할 경우에는‘대형마트 등’이라 한다)를 운영하는 법인이다.
나. 인천광역시 중구청장은 2013. 7. 25., 부천시장은 2013. 9. 4., 청주시장은 2013. 5. 28. 각 유통산업발전법 제12조의2 및 관련 지방자치단체 조례에 따라 청구인들이 운영하는 대형마트 등에 대하여 매월 둘째 주와 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하고, 영업제한시간을 인천광역시 중구청장은 오전 0시부터 오전 8시까지로, 부천시장, 청주시장은 각 오전 0시부터 오전 10시까지로 정하는 각 처분을 하였다(이하 통틀어‘이 사건 각 처분’이라고 한다).
다. 청구인들은 아래와 같이 이 사건 각 처분에 대하여 취소소송을 제기하고, 그 소송계속 중에 유통산업발전법 제12조의2에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 제청신청이 기각되자, 2016. 2. 26. 이 사건 각 헌법소원심판을 청구하였다.
구분당해 사건당해 사건 결과위헌법률심판제청신청 사건2016헌바77인천지방법원2013구합114242016.1.28. 청구기각(2016.2.20. 확정)2014아7040(2016.1.26. 기각)2016헌바78인천지방법원2013구합116602016.1.28. 청구기각(2016.2.20. 확정)2014아7041(2016.1.26. 기각)
구분당해 사건당해 사건 결과위헌법률심판제청신청 사건2016헌바79청주지방법원2013구합101322016.1.28. 청구기각(2016.2.20. 확정)2014아50019(2016.1.28. 기각)

abjObt: 청구인들은 유통산업발전법 제12조의2 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인들은 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 할 수 있는 근거조항의 위헌 여부를 다투고 있고, 이에 해당하는 조항은 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항이다. 같은 조 제4항은 영업시간 제한 등에 필요한 사항을 지방자치단체의 조례로 정하도록 한 것으로 대형마트 등에 대한 영업규제의 직접적인 근거조항이 아니므로 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 제1항(이하‘영업규제조항’이라 한다), 제2항(이하‘영업시간제한조항’이라 한다), 제3항(이하‘의무휴업조항’이라 하고, 영업규제조항, 영업시간제한조항, 의무휴업조항을 통틀어‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지 2와 같다.

유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것)
제12조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등)①특별자치시장·시장·군수·구청장은건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전(相生發展)을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대형마트(대규모점포에 개설된 점포로서 대형마트의 요건을 갖춘 점포를 포함한다)와 준대규모점포에 대하여 다음 각 호의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. 다만, 연간 총매출액·농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률·에 따른 농수산물의 매출액 비중이 55퍼센트 이상인 대규모점포등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포등에 대하여는 그러하지 아니하다.
1. 영업시간 제한
2. 의무휴업일 지정
②특별자치시장·시장·군수·구청장은 제1항 제1호에 따라 오전 0시부터 오전 10시까지의 범위에서 영업시간을 제한할 수 있다.
③특별자치시장·시장·군수·구청장은 제1항 제2호에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 한다. 이 경우 의무휴업일은 공휴일 중에서 지정하되, 이해당사자와 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 의무휴업일로 지정할 수 있다.

caseRelatedOpinion: 가. 명확성원칙 위배
영업규제조항은 대형마트 등에 대한 영업규제 방법으로 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 어느 하나만을 선택하여야 하는지, 아니면 두 가지 방법을 병행할 수 있는 것인지 여부가 명확하지 않다.
영업규제조항과 의무휴업조항의 관계와 관련하여서는, 영업규제조항을 원칙규정으로 보아 의무휴업일 지정 여부는 재량에 해당하되 의무휴업일을 지정하는 경우에는 의무휴업조항에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 하는 것인지, 아니면 의무휴업조항에 따라 의무휴업일 지정 여부에 대한 재량의 여지없이 반드시 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 하는지 그 의미가 명확하지 않다.
나. 영업의 자유 및 소비자의 자기결정권 침해
심판대상조항은 시장에서 자연스럽게 형성된 유통질서를 인위적인 경쟁제한 조치로 왜곡하는 것이고, 대형마트 등에 납품하는 관련 중소유통업자들에게는 오히려 매출감소를 강요할 뿐, 다른 전통시장이나 중소유통업자의 매출증대로 이어지지도 못하며, 전통시장이나 중소유통업자에 대한 보호육성은 그에 대한 지원정책을 통하여 실현하여야 하고, 근로자의 건강권은 근로기준법 등의 준수를 통하여 보장될 수 있으므로, 심판대상조항은 그 입법목적인 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권, 중소유통업과의 상생발전을 달성하는 데 적합한 방법이 아니다.
위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 방법으로, 지역경제 활성화 지원정책을 통한 중소유통업자의 경쟁력 확보, 전통시장의 현대화·특성화 지원, 세제지원 등 대형마트 등 운영자의 기본권을 덜 침해하는 대체수단이 있음에도, 심판대상조항은 손쉽게 입법목적을 달성하기 위하여 경쟁을 인위적으로 제한하는 방법을 채택하여 대형마트 등의 운영자뿐만 아니라, 다른 중소유통업자와 다를 바 없는 대형마트 등에 대한 납품업체 및 입점상인들의 매출감소까지 초래하는 등으로 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
심판대상조항이 위 입법목적 달성에 미치는 효과가 미미하고 오히려 공익을 저해할 수 있는 반면, 심판대상조항으로 인하여 발생하는 대형마트 등의 매
출감소, 납품업체, 입점상인 등의 매출감소, 소비자의 자기결정권 제한, 대형마트 등에 의한 고용감소 등 경제적·사회적으로 초래되는 불이익이 막대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 상실하였다.
다. 평등원칙 위반
심판대상조항은 합리적 이유 없이 대형마트 등에 납품하는 중소유통업자에게는 매출감소를 강요하고, 전통시장에 납품하는 중소유통업자에게는 매출증대의 기회를 보장하여 양자를 차별취급하며, 대형마트 등에 입점한 상인과 전통시장 등에 입점한 상인에 대하여도 같은 내용의 차별취급을 하여 평등원칙에 위배된다.
심판대상조항은 영업규제 대상이 되는 대형마트 등의 운영자와, 대형마트임에도 농수산물 매출 비중을 이유로 영업규제 대상에서 제외되는 농협 하나로마트의 운영자를 합리적 이유 없이 차별취급하고, 영업규제 대상이 되는 대형마트 등의 운영자와 영업규제 대상이 아닌 백화점, 편의점, 홈쇼핑업체, 인터넷쇼핑몰 등의 운영자를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위배된다.
심판대상조항은 대형마트와 준대규모점포가 본질적으로 다름에도 일률적으로 같이 취급하고 있고, 대형마트 내의 직영매장과 임대매장도 본질적으로 다른 것을 같게 취급하고 있다. 또한 대형마트 등의 심야·휴일 근로자와 다른 심야·휴일 근로자는 본질적으로 차이가 없음에도 다르게 취급함으로써 평등원칙에 위배된다.
라. 재산권 침해
심판대상조항은 대형마트 등의 영업시간 및 영업일수를 제한함으로써 대형마트 등이 얻을 수 있었던 매출이익을 박탈하는 것으로 청구인들의 재산권을 침해한다.
마. 헌법상 경제질서 위배
심판대상조항은 대형마트 등의 운영자에 대하여 인위적으로 경쟁을 제한하고, 그에 기초하여 전통시장이나 중소유통업자에게 반사적인 이익을 보장해 주는 것으로서 자유시장경제질서의 본질을 침해하고, 경제에 대한 국가개입의 한계를 일탈하여 헌법상 경제질서에 위배된다.
바. 근로의 자유 침해
심판대상조항은 대형마트 등에 근무하는 근로자의 근로의 자유를 침해한다.

judgement: 가. 유통산업발전법상 대형마트 등에 대한 영업규제의 개관
(1) 대형마트 등에 대한 영업규제의 변천과정
1990년대 들어 대형마트가 출현하고 유통시장이 개방된 후 국내외 대기업들이 잇달아 대형마트 등 유통사업에 진출하였다. 구 도·소매업진흥법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 폐지되기 전의 것)은 시장·대형점·대규모소매점·도매센터 등의 대규모점포를 개설하고자 하는 자는 시·도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있었는데, 이때 시·도지사는 당해 시장 등의 개설이 인근지역 도·소매업의 균형적인 발전에 미칠 영향을 참작하여 필요하다고 인정될 때 개설허가를 거부할 수 있도록 규정하고 있었다(제5조, 제6조). 그러나 1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정된 유통산업발전법은 유통산업에 대한 규제를 완화하는 차원에서 대규모점포를 개설하려는 자는 시·도지사에게 등록하면 되는 것으로 규정하였다(제8조). 이와 같은 규제완화에 힘입어 대기업들은 더욱 활발하게 유통사업을 확장하여 지역상권에 대한 시장지배력을 키워갔고, 그와 동시에 전통시장과 중소유통업자가 대부분인 골목상권이 급격하게 위축되었다. 이에 대형 유통업체들의 무분별한 시장지배력 확장을 제한하고 전통시장 등 지역상권이 붕괴하는 것을 막아야 한다는 요구와 함께 대형마트 등에 대한 영업규제 필요성에 대한 사회적 논의가 계속되었고, 결국 헌법 제119조 제2항의 경제민주화 정책에 따라 다수의 유통산업규제가 도입되었다.
유통산업발전법은 2010. 11. 24. 법률 제10398호로 개정된 법률에서, 지역 유통산업의 전통과 역사를 보존하기 위하여·전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법·에 따른 전통시장이나 중소기업청장이 정하는 전통상점가의 경계로부터 500미터 이내의 범위에서 지방자치단체의 조례로 전통상업보존구역을 지정할 수 있도록 하고(제13조의3), 대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사가 직영하는 점포 등 준대규모점포를 규제대상에 새로 포함하여 전통상업보존구역에서는 준대규모점포의 개설에 대하여도 등록을 의무화하였으며(제2조, 제8조 제1항), 전통상업보존구역 안에서는 대규모점포 및 준대규모점포의 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있도록 하였다(제8조 제2항, 제3항).
유통산업발전법은 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정된 법률에서, 지방자치단체장이 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전 등을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간 제한을 명하
거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업을 명할 수 있도록 하고(제12조의2), 이를 위반한 자에게는 3천 만 원 이하의 과태료를 부과하도록 하였다(제52조 제1항).
그 후 유통산업발전법은 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 법률에서, 대규모 점포 등에 대한 진입규제와 영업규제를 강화하였다. 대규모점포 등의 개설시 지역협력계획서 및 상권영향평가서를 첨부하도록 하는 등 등록요건을 강화하고(제8조 제1항), 대규모점포 등과 지역 중소유통기업의 균형발전을 협의하기 위하여 지방자치단체장 소속의 유통업상생발전협의회를 두며(제7조의5), 영업시간 등의 제한을 받는 대형마트를 법률에 직접 규정하여 다른 대규모점포에 개설된 점포로서 대형마트의 요건을 갖춘 경우에도 영업시간 제한 및 의무휴업을 적용하도록 하였다(제12조의2 제1항). 영업시간 제한이 가능한 범위를 오전 0시부터 오전 10시까지로 종전보다 2시간 연장하고, 의무휴업일도‘매월 1일 이상 2일 이내’에서‘매월 이틀’로 확대하며, 의무휴업일은 공휴일 중에서 지정하되 이해당사자와 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 지정할 수 있도록 하였다(제12조의2 제2항, 제3항). 또한 영업시간 제한 및 의무휴업 명령을 위반한 경우의 과태료 상한을 1억 원으로 증액하였다(제52조 제1항).
(2) 대형마트 등에 대한 영업규제 대상의 예외
유통산업발전법은 대형마트 중 총매출액에서 농수산물 매출액의 비중이 더 많은 경우에는 신선식품이어서 유통기간이 짧은 농수산물의 특성을 고려하고 대형마트에 납품하는 농어민을 보호하기 위하여 영업규제 대상에서 제외하고 있다.
즉 대형마트 등에 대한 영업규제 조항이 처음 도입된 구 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항 단서는‘연간 총매출액 중·농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률·에 따른 농수산물의 매출액 비중이 51% 이상인 대규모점포 등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포 등’을 영업규제 대상에서 제외하였다. 그 후 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 심판대상조항에서는 대형마트 등에 대한 영업규제 대상에서 제외되는 농수산물 매출 비중 요건을 55%로 높였고, 위 규정에 따라 농협에서 운영하는 하나로마트는 대형마트 등에 대한 영업규제를 적용받지 않고 있다.

(1) 쟁점의 정리
(가)영업규제조항은 대형마트 등에 대한 영업규제 방법으로 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 규정하고 있는데, 두 가지 방법 중 어느 하나만을 선택하여야 하는지 아니면 두 가지 방법을 병행하는 것도 가능한지 그 의미가 분명하지 않아 명확성원칙에 위배되는지 문제된다.
또한 영업규제조항은‘지방자치단체장이 필요한 경우에 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다’라는 재량행위로 규정하고 있음에 반하여, 의무휴업조항은‘지방자치단체장은 제1항 제2호에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 한다’라는 기속행위로 규정하고 있는바, 두 조항간의 관계에 있어서 지방자치단체장의 의무휴업일 지정 여부 자체가 기속행위인지 분명하지 않아 명확성원칙에 위배되는지 문제된다.
(나) 심판대상조항은 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명할 수 있도록 함으로써 대형마트 등의 운영자가 영업시간이나 영업일수에 제약을 받지 않고 자유로이 영업할 수 있는 자유를 제한하고 있으므로, 대형마트 등의 운영자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 문제된다.
(다) 심판대상조항은 여러 종류 및 형태의 유통업체 중에서 대형마트와 준대규모점포에 대하여만 영업시간 및 영업일수를 제한하는바, 농협 하나로마트 등의 다른 유통업체와 차별 취급함으로써 평등원칙에 위배되는지 문제된다.
한편, 청구인들은 대형마트 등에 납품하는 중소유통업자와 전통시장 등에 납품하는 중소유통업자 사이, 대형마트 등에 입점한 상인과 전통시장 등에 입점한 상인 사이, 대형마트 등에 고용된 심야·휴일 근무 근로자와 다른 심야·휴일 근무 근로자 사이에서의 차별 취급으로 인한 평등원칙 위배도 주장한다. 그러나 위와 같은 집단 사이에 차별적 효과가 발생하더라도 이는 심판대상조항이 다른 유통업체와 달리 대형마트 등에 대하여만 영업규제를 함으로써 부수적으로 발생하는 간접적인 결과일 뿐이고 심판대상조항 자체에서 직접적으로 차별취급이 발생하는 것은 아니다. 따라서 위와 같은 사정들은 대형마트 등과 다른 유통업체 사이의 평등원칙 위배 심사에서 함께 고려하고 별도로 판단하지는 않는다.
청구인들은 심판대상조항이 대형마트와 준대규모점포 사이, 대형마트 내의 직영매장과 임대매장 사이의 차이점을 무시하고 일률적으로 영업규제를 함으로써 평등원칙에 위배된다는 주장도 하나, 이는 직업수행의 자유의 침해 여부 및 대형마트 등과 다른 유통업체들 사이의 평등원칙 위반에 대한 합리성 심사 등에 포함되어 판단될 수 있으므로, 별도로 판단하지는 않는다.
(라) 청구인들은 심판대상조항이 특정 시간 및 일자에 대형마트 등을 이용하려는 소비자의 자기결정권을 침해한다고 주장한다. 그러나 소비자의 자기결정권은 물품 및 용역의 구입·사용에 있어서 거래의 상대방, 구입장소, 가격, 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리를 의미하는 것인데(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조), 심판대상조항에 따른 영업규제로 인하여 소비자들이 받는 불편함은 단지 심야시간이나 특정 일자에 대형마트 등을 이용하지 못하는 것에 불과하므로 이를 이유로 소비자의 자기결정권이 제한된다고 볼 수 없다. 가사 소비자의 자기결정권이 제한된다고 보더라도, 위에서 본 바와 같이 심판대상조항이 대형마트 등 운영자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부 및 평등원칙 위배 여부가 이 사건의 주된 쟁점이고, 소비자의 자기결정권이 제한되는 것은 대형마트 등의 영업을 제한함에 따라 발생하는 효과이므로, 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유 침해 여부 및 평등원칙 위배 여부를 판단하는 과정에서 함께 고려하는 것으로충분하므로별도로판단하지않는다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799 참조).
(마) 청구인들은 심판대상조항이 대형마트 등의 영업시간 및 영업일수를 제한하여 그에 상응하는 매출이익을 박탈함으로써 대형마트 등 운영자의 재산권을 침해하고, 대형마트 등에 고용된 근로자의 근로의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항으로 인하여 대형마트 등의 매출이익이 감소하고, 특정 시간 및 일자에 근로자가 근로를 할 수 없게 되더라도, 이것 역시 대형마트 등의 영업을 제한함에 따라 발생하는 효과이어서 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유 침해 여부를 판단함에 있어서 고려하는 것으로 충분하므로 별도로 판단하지 않는다.
(바) 청구인들은 심판대상조항이 헌법상 경제질서에 위배된다고 주장하나, 헌법 제119조의 경제질서는 국가의 경제정책에 대한 헌법적 지침으로서 직업의 자유와 같은 경제에 관한 기본권에 의하여 구체화되는 것이다. 따라서 청구인들의 헌법 제119조에 관한 주장 역시 직업수행의 자유 침해 여부에 대하여 심사하는 것으로 충분하므로 별도로 판단하지 않는다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마865 참조).
(2) 명확성원칙 위배 여부
(가) 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부와 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법
해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2017. 4. 27. 2014헌바405 참조).

conclusion: (나) 먼저, 영업규제조항은 대형마트 등에 대한 영업규제 방법으로‘영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 연결하는 용어인‘∼거나’는 나열된 동작이나 상태, 대상들 중에서 어느 것이든 선택될 수 있음을 나타내는 연결 어미이다. 따라서 위 문언만으로는 대형마트 등에 대한 영업규제는 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 어느 하나만을 선택하여야 하는 것으로 보일 수도 있다.
그런데 심판대상조항은 대형마트 등이 사실상 연중무휴로 심야영업을 하면서 강한 자본력을 이용하여 지역상권을장악함으로써,전통시장과중소유통업자가 대부분인 골목상권이 급격하게 위축되고 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권에 대한 문제가 제기되자, 대형마트 등에 대한 영업규제를 통하여 건전한 유통질서를 확립하고, 근로자의 건강권과 대형마트 등과 중소유통업과의 상생발전을 위하여 신설된 것이다.
심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 위한 영업규제 방법으로 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 규정하고 있는데, 영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 10시까지 범위 내에서 영업을 하지 못하도록 하는 것으로 심야시간에는 24시간 운영되는 편의점을 제외하고는 대부분의 다른 유통업체들도 영업을 하지 않으므로, 그로서 달성하려는 목적이 중소유통업과의 상생보다는 상대적으
로 근로자의 건강권에 더 주안점이 있다. 그에 반해 의무휴업일 지정은 소비자의 점포방문과 그로 인한 매출이 늘어나는 공휴일 중 매월 이틀을 대상으로 하되, 이해당사자의 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 의무휴업일로 지정할 수 있도록 하는바, 근로자의 건강권을 보장해 주는 목적 외에도 의무휴업으로 감소되는 대형마트 등의 매출을 지역 전통시장이나 중소유통업자들의 매출로 전환되도록 유도하여 중소유통업과의 상생을 도모하는 데 그 의미가 크다.
또한 심판대상조항은 대형마트 등에 대한 영업규제는 지방자치단체장이 위 입법목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 명할 수 있도록 한 것으로서 그 실시여부에 관하여 재량을 부여하고 있는데, 심판대상조항이 영업규제 수단으로 채택한 위 두 가지 방법은 위와 같이 구체적인 규제효과 면에서 차이가 있어 지방자치단체장이 입법목적 달성에 필요한 범위 내에서 어느 한 가지 방법을 선택하거나 두 가지 방법을 모두 병행할 수 있도록 하는 것이 심판대상조항의 입법목적을 달성하는데 보다 적합한 해석이다. 만일 지방자치단체장이 위 입법목적을 달성하기 위하여 영업시간 제한과 의무휴업일 지정이 모두 필요하다고 판단함에도 불구하고 두 가지 방법 중 어느 하나만을 선택하여야 하는 것이라면, 위와 같은 입법목적의 달성을 위하여 대형마트 등에 대한 영업규제를 도입한 심판대상조항의 입법취지가 크게 퇴색한다.
나아가 심판대상조항의 영업규제가 처음 신설될 당시의 입법경위를 살펴보아도 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여‘영업시간 제한 및 의무휴업일 지정’을 할 수 있도록 한 것일 뿐, 위 영업규제 수단 중 어느 하나만을 선택하여야 하는 것을 전제로 영업규제 도입에 관한 논의가 이루어지지는 않은 점, 아울러 심판대상조항 전체의 체계를 살펴보아도, 영업규제조항에서‘∼거나’라는 문구를 사용한 것 외에는 그 이하에서 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 병렬적으로 규정하고 있고, 영업규제 조치 위반에 대한 과태료를 규정한 유통산업발전법 제52조에서도 같은 형태로 규정하고 있는 점까지 더하여 보면, 심판대상조항의 도입 당시부터 본래 의도하였던 내용은 지방자치단체장의 재량에 따라 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 병행할 수 있음을 전제로 한 것임을 쉽게 예측할 수 있다.
결국, 심판대상조항의 입법경위와 입법취지 및 목적, 영업시간 제한과 의무휴업일 지정이 영업규제 방법으로서 가지는 규제의 범위와 구체적인 효과 면에서 차이가 있어 어느 하나의 방법만을 선택하여야 한다면, 대형마트 등에 대한 영업규제를 도입한 심판대상조항의 입법취지가 크게 퇴색하는 점, 심판대
상조항과 관련규정의 체계 등을 종합적으로 감안하면, 심판대상조항은 영업규제 방법으로서 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 어느 하나만을 선택하도록 한 것이 아니라, 영업규제 필요에 따라 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 한 가지 방법만을 사용하거나 두 가지 방법 모두를 사용할 수 있도록 한 것이고, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 충분히 파악할 수 있다.
(다) 다음으로, 영업규제조항은 지방자치단체장의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 재량행위로 규정하고 있는데, 의무휴업조항은‘지방자치단체장은 제1항 제2호에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 한다’라고 하여 매월 이틀의 의무휴업일 지정을 기속행위로 규정하고 있다.
그런데 영업규제조항은 그 문언상 지방자치단체장에게 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정이 필요한지 여부에 대한 판단, 그 판단에 따른 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 각 시행 여부 등에 대한 재량권을 부여하고 있음이 명백하고, 의무휴업조항은 심판대상조항의 체계상 영업규제조항을 전제로 한 규정으로서 지방자치단체장이 영업규제조항에 따라 대형마트 등에 대하여 의무휴업일 지정을 할 경우에는 매월 이틀의 의무휴업일을 지정하도록 한 것이므로, 영업규제조항의 규정에도 불구하고 의무휴업조항의 규정에 근거하여 지방자치단체장이 재량의 여지없이 매월 이틀의 의무휴업일을 무조건 지정하여야 한다고는 볼 수 없다.
위와 같이 영업규제조항과 의무휴업조항의 내용을 종합하면, 지방자치단체장은 필요하다고 인정할 경우에 재량으로 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있는데, 의무휴업을 명할 경우에는 의무휴업조항에 따라 그 의무휴업일 수를 매월 이틀로 지정하여야 한다는 의미임이 명확하다.
(라) 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(3) 직업수행의 자유 침해 여부
(가) 경제질서와 심사기준
직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권의 주체에 대한 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어 적용되는 기준 또한 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다. 다만 이러한 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등 참조).
한편, 직업수행의 자유와 같은 경제적 기본권 제한에 대한 위헌심사에 있어서는 헌법 제119조에 규정된 경제질서 조항의 의미를 충분히 고려하여야 한다. 우리 헌법은 제119조 제1항에서“대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 규정하여 자유경쟁을 존중하는 시장경제를 기본으로 하면서도, 같은 조 제2항에서“국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.”고 규정함으로써 우리 헌법의 경제질서가 사회정의, 공정한 경쟁질서, 경제민주화 등을 실현하기 위한 국가의 규제와 조정을 허용하는 사회적 시장경제임을 밝히고 있다. 헌법 전문에서 천명하고 있는‘경제 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하는 것’은 시장에서의 자유경쟁이 공정한 경쟁질서를 토대로 할 때 비로소 가능하고, 다양한 경제주체들의 공존을 전제로 하는 경제의 민주화가 이루어져야만 경제활동에 관한 의사결정이 한 곳에 집중되지 아니하고 분산됨으로써 경제주체간의 견제와 균형을 통해 시장기능의 정상적 작동이 가능하게 된다. 나아가 국가는‘국민생활의 균등한 향상’등 경제영역에서 사회정의를 실현하기 위해서나, 그 밖에 헌법에 구체적으로 명시된 목표인 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호·육성, 농·어민의 이익 보호(헌법 제123조 제2항, 제3항, 제4항) 등을 위해서 적극적인 보호조치 등을 할 수 있다. 따라서 입법자는 경제현실의 역사와 미래에 대한 전망, 목적달성에 소요되는 경제적·사회적 비용, 당해 경제문제에 관한 국민 내지 이해관계인의 인식 등 제반 사정을 두루감안하여 시장의 지배와 경제력의 남용방지, 경제의 민주화 달성 등의 경제영역에서의 국가목표를 이루기 위하여 가능한 여러 정책 중 필요하다고 판단되는 경제정책을 선택할 수 있고, 입법자의 그러한 정책판단과 선택은 그것이 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없는 한 경제에 관한 국가적규제·조정권한의 행사로서 존중되어야 한다(헌재 2003.7. 24. 2001헌가25 참조).
(나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
1) 영업규제조항은“건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전을 위하여”영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 심판대상조항은 그 입법배경에서 알 수 있듯이, 강한 자본력과 시장지배력을 가진 소수 대형유통업체 등의 독과점에
의한 유통시장 거래질서의 왜곡을 방지하고 대형마트 등이 지역상권을 장악함으로 인하여 현저히 위축되거나 사라질 위기에 처한 전통시장과 중소유통업자들을 보호함으로써 건전한 유통질서를 확립하고, 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전을 도모하며, 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권을 보호하는 것을 입법목적으로 하고 있다.
여기에서“건전한 유통질서 확립”은 소수 대형유통업체 등의 시장 지배와 경제력 남용을 방지하여 공정한 유통시장질서를 확립하고자 하는 것이고,“대규모점포등과 중소유통업의 상생발전”은 유통시장에서 전통시장과 중소유통업자가 대형마트 등과 상생발전하면서 경제의 민주화에 기여할 수 있도록 그 기반을 만들어 주고자 하는 것으로서, 이는 모두 헌법 제119조 제2항의 경제영역에서의 국가목표인“시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화”를 구체화한 것이라고 볼 수 있다.“근로자의 건강권”은 인간의 존엄과 가치의 기초가 되고 국가의 보호의무가 인정되는 기본권이다.
따라서 심판대상조항의 입법목적은 헌법에 규정된 경제영역에서의 국가목표 등을 구체화한 공익으로서 그 정당성이 인정된다.
2) 헌법재판소가 수단의 적합성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다(헌재 2007. 1. 17. 2006헌바3 참조).
심판대상조항은 대형마트 등의 영업일과 영업시간을 일부 제한함으로써 경쟁관계에 있는 전통시장과 중소유통업자들의 매출증대를 유도하는 방법을 통하여, 대형마트 등의 시장지배력 확대로 인하여 쇠퇴하여 가는 중소유통업자 등에게 최소한의 매출을 유지하면서 자생적 경쟁력을 강화할 수 있는 기회를 제공하여 중소유통업자 등이 유통시장에서 대형마트 등과 함께 경제주체의 한 축으로 공존하면서 공정하게 경쟁할 수 있는 토대를 마련하고, 이를 통해 소수 대형유통업체 등의 시장 지배와 경제력 남용을 방지하여 건전한 유통시장질서를 도모하며, 대형마트 등에 근무하는 근로자들이 다른 근로관계법령이나 근로계약에서 정한 내용에 관계없이 최소한의 일정한 휴식을 가질 수 있도록 한다. 따라서 심판대상조항은 앞서 본 입법목적을 달성하는 수단으로 유효한 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다.
(다) 침해의 최소성
1) 대형마트 등은 강한 자본력과 납품업체에 대하여 가지는 계약상 지위의
우월성 등을 바탕으로, 전통시장이나 중소유통업체의 지역상권에 근접한 지역까지 무차별적으로 진입하여 소비자의 접근성이 높은 점포위치 선정, 주차시설의 완비, 매장 내 위생 및 편의시설 구비, 생활에 필요한 다양한 식품 및 공산품을 한 번에 손쉽게 구매할 수 있는 상품구성·진열과 구매과정의 편의를 위한 쇼핑카트 등의 제공, 일부제품의 묶음판매와 각종 할인행사를 통한 가격경쟁력 확보, 심야시간 대의 영업 등 현대 소비자들을 유인하는 소비환경과 조건을 조성함으로써 그 영업활동과 시장지배력을 계속 확장하여 왔다. 그러나 그와 동시에 자본력을 갖추지 못하고 규모도 영세하여 대형마트 등과 같은 소비환경과 조건을 제공할 여력이 없는 대다수 전통시장과 중소유통업체의 골목상권은 급격히 위축되었고, 중소상인들의 생존도 위협받게 되었다.
이에 자본력 등에 차이가 있는 대형마트 등과 지역 전통시장이나 중소유통업자들의 경쟁을 형식적 자유시장 논리에 따라 그대로 방임한다면, 결국 대기업이 운영주체인 대형마트 등만 시장을 장악하여 유통시장을 독과점하는 한편, 지역 전통시장과 중소유통업자들은 현저히 위축되거나 도태될 개연성이 매우 높다. 이에 따라 유통시장은 소수 대형유통업체 등의 시장지배로 인해 공정한 경쟁질서가 깨어지고, 유통시장에서의 의사결정이 소수 대형유통업체 등에 집중됨으로써 다양한 경제주체간의 견제와 균형을 통한 시장기능의 정상적 작동이 저해되며, 중소상인들의 생존 위협으로 국민생활의 균등한 향상 등 경제영역에서의 사회정의가 훼손될 수 있다. 이러한 결과는 앞서 본 바와 같이 우리 헌법이 지향하는 사회적 시장경제질서에 부합하지 않으므로, 국가는 헌법 제119조 제2항에 따라 대형마트 등이 유통시장을 지배하고 경제력을 남용하는 것을 방지하고, 대형마트 등과 중소유통업체 등의 관련 경제주체간의 부조화를 시정하거나 공존·상생을 도모하기 위해 규제와 조정을 할 수 있다.
2) 대형마트 등의 시장지배 확대 및 지역상권 장악으로 발생하는 위와 같은 문제점을 방지·시정하기 위한 장기적 대책으로는 대형마트 등에 비하여 자본력이 약하고 규모가 영세한 전통시장이나 중소유통업자들에 대한 판매시설의 현대화 지원, 지역과 전통을 반영한 특성화 추진·지원, 지역경제 활성화 등의 적극적인 지원·육성 정책을 통하여 전통시장이나 중소유통업자들이 자생적 경쟁력을 갖추어 나가도록 지원하는 것이 바람직할 수 있다. 그 외에도 전통시장 등에서의 소비에 대하여 세제상 혜택을 부여하거나 전통시장 상품권이나 지역상품권의 공급을 통하여 소비자로 하여금 전통시장 등을 이용하도록 유도하는 정책을 통해서도 전통시장이나 중소유통업자들을 간접적으로 지원할 수 있으
며, 현재 그러한 지원정책 중 일부가 시행되고 있다.
그렇지만 현재의 유통시장은 대형마트 등이 출현한 이후 앞서 본 자본력과 경쟁의 우위에 기하여 그 시장지배 확대 및 지역상권 장악이 빠르게 진행되었고, 그와 동시에 전통시장이나 중소유통업자들의 매출감소 및 그로 인한 쇠퇴가 가속화되고 있는 상태이다. 이러한 상황에서는 위와 같은 장기적 지원정책들의 효과가 나타나기도 전에 전통시장이나 중소유통업자들이 시장에서 퇴출되거나 경쟁력의 회복이 매우 어렵게 될 것이므로, 불가피하게 대형마트 등의 영업을 직접적으로 규제함으로써 전통시장이나 중소유통업자들로 하여금 매출을 유지하면서 스스로 경쟁력을 확보할 수 있도록 하는 것이 필요하다는 입법자의 판단이 불합리하다고 볼 수 없다.
3)심판대상조항은 국회에서 현재의 유통시장을 감안할 때 영업의 자유를 부분적으로 제한한다고 하더라도, 대형마트 등에 대한 최소한의 직접적인 영업규제가 필요하다는 점, 필요한 영업제한의 정도 및 범위 등에 대한 논의를 거쳐 도입된 것이다. 영업시간 제한의 범위는 소비자의 이용빈도가 비교적 낮은 심야시간 및 아침시간(오전 0시부터 오전 10시까지)에 국한되고, 의무휴업일 지정도 매월 이틀을 공휴일 중에서 지정하는 것이다. 나아가 심판대상조항은 영업제한의 대상을 모든 대규모점포가 아닌 전통시장이나 중소유통업자들과 수요층이 가장 많이 겹치는 대형마트와 준대규모점포에 한정하고, 농어민들을 보호하기 위하여 대형마트 중에서도 농수산물의 매출 비중이 일정 비율에 해당하는 경우를 적용대상에서 제외하고 있는 등 그 적용대상도 불가피하게 필요한 경우로 한정하고 있다.
또한 심판대상조항은 대형마트 등에 대하여 예외 없이 영업제한 조치를 하도록 한 것이 아니라, 지방자치단체장이 그 지역 유통시장의 구체적 사정을 고려하여 영업제한 조치를 할 것인지 여부를 결정하고, 법률이 정하는 범위 내에서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 선택적으로 적용하거나 필요에 따라 병행할 수 있도록 함으로써 그 집행단계에서 각 지역상권의 구체적 상황에 상응한 영업제한이 이루어질 수 있도록 하고 있다. 그리고 지방자치단체장이 의무휴업일을 지정하는 경우에는 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 하고, 이 경우에도 원칙적으로 공휴일 중에서 휴업일을 지정하여야 하지만, 이해당사자와 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 의무휴업일로 지정할 수 있고, 이에 따라 상당수의 지방자치단체는 공휴일이 아닌 평일을 의무휴업일로 지정하여 대형마트 등에 대한 영업제한을 완화하고 있다.
심판대상조항은 위와 같이 현재 유통시장이 대형마트 등을 중심으로 재편되면서, 상대적으로 자본력이 약하여 급격히 쇠퇴하는 전통시장이나 중소유통업자들이 대형마트 등과의 사이에서 경쟁력을 회복할 수 있을 때까지 지방자치단체장의 재량에 따라 최소한의 매출을 확보하는 데 필요한 범위 내에서 대형마트 등의 영업을 제한할 수 있도록 한 것이다.
4) 청구인들은 대형마트 등에 대한 영업제한 조치가 전통시장이나 중소유통업자의 매출에 별다른 영향을 미치지 않으므로 불합리한 조치라고 주장한다. 그러나 대형마트 등의 영업일이나 시간을 제한하면 인근지역에서 경쟁관계에 있는 전통시장이나 중소유통업자의 매출이 상대적으로 늘어날 것으로 충분히 예상할 수 있고, 전통시장 등에 실제로 매출증대의 효과가 얼마나 있는지에 관하여는 현재까지도 조사방법, 조사에 사용된 통계자료, 지역사정 등에 따라 서로 상반된 조사결과가 나오고 있는바, 심판대상조항으로 인하여 전통시장 등의 매출증대의 실제 효과가 거의 없거나 미미하다고 단정할 만한 자료는 없다. 또한 시장의 지배와 경제력 남용의 방지 등을 위한 경제규제 영역에서는, 규제대상인 유통시장이 갖는 복잡다양성과 유동성으로 인해 사전에 경제분석 등을 거쳤다 하더라도 장래의 규제효과가 확실히 담보되기는 어려우며, 만약규제의 시기가 늦어져 시장구조가 일단왜곡되면 그 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 그 과정에서 전통시장이나 중소유통업자들이 중대한 피해를 받을 우려가 있으므로 장래의 불확실한 규제효과에 대한 예측판단을 기초로 규제입법이 이루어질 수밖에 없다. 이러한 사정을 고려하면, 심판대상조항에 의해 채택된 영업규제 방법이 그 입법목적을 달성하는 데 필요한 범위를 벗어나거나 불합리한 조치라고 볼 수 없다.
5) 심판대상조항에 따른 영업제한 조치로 인하여 특정시간 및 특정일자에 대형마트 등을 이용하고자 하는 소비자들이 불편을 겪게 되고, 대형마트 등의 매출감소로 인하여 대형마트 등에 납품하는 중소유통업자와 농어민들, 대형마트 내의 입점상인들 또한 매출감소로 인한 손실을 볼 수 있다. 그러나 경제활동에 대한 규제는 필연적으로 규제를 당하는 경제주체나 그와 같은 방향의 이해관계를 가지고 있는 사람들에게 불이익과 불편함을 수반할 수밖에 없고, 위와 같은 현상들은 대형마트 등에 대한 영업제한에 따라 부득이하게 발생하는 부수적 결과이다. 앞서 본 바와 같이 심판대상조항이 전통시장이나 중소유통업자들이 자생적 경쟁력을 갖출 때까지 필요한 범위 내에서 대형마트 등의 영업을 직접적으로 규제함으로써 건전한 유통질서의 확립과 유통시장의 경제주
체들의 상생발전이라는 우리 헌법상 경제질서에 부합하는 공익을 달성하기 위한 것인 이상 그로 인하여 발생하는 위와 같은 부수적 불이익도 수인하여야 할 것이고, 해당 이해관계인들의 이익이 과도하게 제한되는 것도 아니다.
6) 심판대상조항은 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권 보호도 입법목적으로 하고 있다. 근로자의 권익은 기본적으로 근로기준법 등 근로 관련 법령의 준수를 통하여 보호되는 것이기는 하나, 대형마트 등의 운영자는 자본력과 시장지배력을 가진 대기업인 반면, 그에 고용된 대다수의 근로자들은 계약직, 비정규직인 저소득 서민층으로서 근로조건 협상에 있어서 상대적으로 열악한 지위에 있을 수밖에 없어 비합리적인 심야근무나 휴일 계속근무를 사실상 강요당할 가능성을 부정할 수 없다. 물론 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정보다 청구인들의 영업의 자유를 덜 제한하는 다른 수단이 존재할 수도 있겠지만, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정과 동일한 정도로 대형마트 등에 근무하는 근로자에게 최소한의 휴식을 구체적, 현실적으로 보장함으로써 근로자의 건강권을 보장할 수 있는 다른 방법은 찾기 어렵다.
7) 위와 같은 사정들을 종합하면, 심판대상조항은 그 입법목적을 달성하기위하여 필요한 범위를 벗어나지는 않았으므로 침해의 최소성 원칙을 충족한다.
(라) 법익의 균형성
심판대상조항에 의해 소수 대형유통업체에 의한 유통시장지배 및 독과점을 방지하여 공정하고 건전한 유통질서를 확립하고, 유통시장에서 대형마트 등과 중소유통업자 간의 상생발전을 도모할 수 있는데, 이는 우리 헌법이 제119조 제2항에서 명시하고 있는 경제영역에서의 국가목표를 구체화한 공익이다. 또한 대형유통업체에 종사하는 근로자의 건강권도 확보할 수 있는바, 이는 인간의 존엄과 가치의 기초가 되는 기본권으로서 국가의 보호의무가 인정되는 공익이다.
비록 심판대상조항에 따라 대형마트 등의 영업이 부분적으로 제한되어 매출감소로 인한 경제적 손실을 입게 되고, 소비자의 불편이나 대형마트 납품업체 및 입점상인들의 매출감소도 발생할 수 있으나, 이는 입법목적을 달성하기위하여 필요한 최소한의 범위 내에 그치고 있으므로, 심판대상조항에 의해 실현되는 공익이 더 중대하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(마) 소결
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.
(4) 평등원칙 위반 여부
(가) 심사기준
헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하는 것이므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에반할 뿐이다(헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8; 헌재 2011.10. 25. 2010헌마661 등 참조).
(나) 평등원칙 위배 여부
1) 동일한 비교집단의 범위
평등원칙 위배 여부를 심사함에 있어서 비교집단이 본질적으로 동일한지 여부는 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 2008. 12. 26. 2007헌마444 참조). 심판대상조항은 대형마트 등에 대한 영업규제를 통하여 건전한 유통질서를 확립하고, 소속 근로자를 보호하며, 유통시장의 경제주체 사이의 상생을 도모하기 위한 것인바, 대형마트이면서도 영업규제조항의 단서에 따라 농수산물 매출비중을 이유로 영업규제 대상에서 제외되는 하나로마트와 유통산업발전법상의 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰 및 기타 대규모점포 등은 심판대상조항이 규율하는 대형마트 등과 같이 강한 자본력과 시장지배력을 가지고 대규모 고용과 영업을 하며, 넓은 지역의 소비자를 대상으로 하는 등 지역상권에 미치는 효과가 크다는 점에서 동일·유사한 비교집단이 된다.
한편,홈쇼핑업체나인터넷쇼핑몰업체는대형마트 등과는 소비자의 구매형태, 즉 점포에 직접 방문하여 소비를 하는지, 아니면 방송이나 인터넷통신을 통하여 소비하는지 여부 및 그에 따라 잠재적 소비층이 지역적으로 한정되는지 여부에 본질적인 차이가 있으므로 동일한 비교대상으로 보기 어렵다. 편의점의 경우는 개별 점포의 규모, 취급물품 종류의 범위나 물품수량, 주요 소비층의 지역적 범위 등에서 대형마트 등과는 현격한 차이가 있어 그 운영으로 인하여 지역상권에 미치는 영향이 대형마트 등과는 전혀 유사하지 않으므로 의미 있는 비교집단으로 보기 어렵다.
2) 차별취급의 존재와 합리성 여부
심판대상조항은 대형마트 등에 대하여만 영업시간 제한 및 의무휴업일지
정을 할 수 있도록 하여, 대형마트 등의 운영자를 그러한 제한을 받지 않는 다른 대규모점포의 운영자와 차별 취급하고 있다.
살피건대, 심판대상조항에 따른 영업규제의 대상이 되는 대형마트 등은 소비자들이 일상생활에 필요한 식품 및 생활용품을 구입하기 위하여 수시로 이용하는 곳이고, 소득수준 등에 관계없이 그 지역의 모든 주민이 주요 소비층이 되는바, 동일한 지역 내에서 식품 및 생활용품을 판매하는 전통시장 상인 및 중·소규모의 소매점 상인과 소비층이 중복되고 그로 인하여 대형마트 등의 영업이 확대됨으로 인하여 지역상인들에게 미치는 영향이 매우 크다.
그에 반하여, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰 등은 대형마트 등과 같이 지역상권에 미치는 영향이 적지 않기는 하나, 취급하는 물품이 대형마트 등과는 달리 식품 및 생활용품보다는 소득수준, 연령, 성별 등에 따른 특정 소비층의 수요를 반영하는 제한된 종류의 상품이나 고가의 상품을 판매하는 경우가 대부분이고, 그에 따라 판매하는 물품의 종류, 소비층의 범위나 이용형태, 빈도 등에서 지역상인들에 미치는 영향이 대형마트 등과는 차이가 있다.
한편, 대형마트이면서도 영업규제조항의 단서에 따라 영업제한 대상에서 제외되는 농협 하나로마트는 그 매출액의 대부분을 농수산물의 판매로 얻고 있으므로, 유통기한이 짧은 농수산물의 특성을 고려하고 그에 대한 영업제한을 할 경우 납품하는 농어민들이 받게 되는 손실이 다른 대형마트의 경우와는 달리 매우 커지므로 영세업자인 농어민들을 보호하기 위하여 예외 규정을 둘 필요성이 인정된다.
대형마트 등에 대한 영업규제조항을 신설할 당시나 심판대상조항으로 개정할 당시에, 농수산물 매출비중이 일정 비율을 넘는 대형마트를 규제대상에서 제외하는 것에 관하여 상당한 정도의 논의가 있었으나, 결국 우리나라 산업에 있어서 농수산업이 가지는 특수성과 자유무역협정(FTA)등으로 인하여 피해를 보고 있는 농어민을 보호할 정책적 필요가 있다는 입법적 결단으로 위 조항이 포함된 점을 고려하고, 이에 더하여 우리 헌법이 제123조에서 특별히 농어업 보호·육성, 농수산물의 수급균형·유통구조 개선·가격안정을 통한 농어민의 이익 보호, 농어민의 자조조직 육성에 관한 국가의 의무를 규정하고 있는 점까지 보태어 보면, 심판대상조항이 농수산물 매출비중이 55% 이상이 되는 대형마트를 영업규제 대상에서 제외하는 것은 합리적인 이유가 있다.
위와 같이 심판대상조항에 의한 영업제한을 받는 대형마트 등과 그러한 제한을 받지 않는 다른 형태의 대규모점포들은 판매하는 물품의 종류와 범위, 주
요 소비층의 범위, 영업형태 등에서 지역상권에 미치는 영향에 차이가 있고, 하나로마트는 농수산물의 판매 비중이 높은 특수성 등을 고려하면, 심판대상조항이 대형마트 등에 대하여만 영업제한을 함으로써 차별 취급함에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
3) 소결
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 조용호의 반대의견
나는 심판대상조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 헌법상의 경제질서와 유통시장에 대한 규제·조정의 한계
(1) 우리 헌법상의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 시장경제질서를 기본으로 한다. 헌법재판소도“헌법 제119조 제1항에서 대한민국의 경제질서는 시장경제의 원리에 입각한 경제체제임을천명하였는바,이는기업의 생성·발전·소멸은 어디까지나 기업의 자율에 맡긴다는 기업자유의 표현이며 국가의 공권력은 특단의 사정이 없는 한 이에 대한 불개입을 원칙으로 한다는 뜻이다.”하고 판시한 바 있다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 참조).
한편, 직업의 자유는 영업의 자유와 기업의 자유를 포함하고, 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나가 자유롭게 경쟁에 참가할 수 있다. 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는 데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고, 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업 활동을 할 수 있는 자유를 의미한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조).
(2)우리나라는 단기간 내에 고도의 경제발전을 이루면서 국민들의 경제적 생활수준이 급격히 향상되고, 핵가족화와 맞벌이가족의 증가로 대변되는 전통적인 가족형태의 변화로 인하여 일상생활에 필요한 용역·재화의 범위와 그에 대한 수요가 확대되는 등 시민들의 소비형태 및 소비수준과 그에 상응한 유통시장의 모습이 빠르게 변화되어 왔으며, 이러한 상황에서 대형마트 등이 출현
한 이후 소비자들이 선호하는 구매환경과 조건을 제공함으로써 그 시장점유를 확대하여 왔다. 그 과정에서 경쟁력이 약한 전통시장이나 골목상권 등 지역 중소유통업자들(이하‘전통시장 등’이라고만 한다)이 위축되어 유통시장에서 퇴출되는 상황에 이르고 있으므로 이를 보호하여야 한다는 여론이 대두되었고, 이에 건전한 유통질서의 확립, 중소유통업과의 상생이라는 목적을 위하여 심판대상조항에 의한 영업규제가 도입되었다.
(3) 헌법 제119조 제2항은 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정하여 국가가 필요한 범위 내에서 경제에 개입하는 것을 허용하고 있다. 그러나 국가의 개입도 어디까지나 국민의 경제활동을 보장하고 시장의 기능을 정상적으로 유지하며 공동체를 보호하기 위하여 필요한 범위 내에서 인정되는 것이다. 이러한 국가의 개입, 즉 각종 규제와 관련된 국회입법이나 행정입법에도 보충성의 원리, 신뢰보호의 원칙, 과잉금지의 원칙 등 헌법적 원리에 의한 통제를 받게 된다. 여기에 시장경제질서에서 인정되는 국가개입의 한계가 있다. 따라서 국가의 개입은 시장경제의 본질적 요소를 침해할 수 없으며, 국가의 개입은 시장의 불공정성을 제거하는데 그쳐야 하고 경쟁 자체를 제한해서는 안된다. 헌법재판소도“헌법 제119조 제2항 이하의 경제질서에 관한 조항은 개인의 자유와 창의를 보완하는 범위 내에서 이루어지는 내재적 한계를 가지고 있다.”(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238 참조)고 하여 경제규제에 있어 국가 개입의 보충성을 인정하고 있다.
(4)다수의견은 직업수행의 자유 침해 여부를 심사함에 있어 입법자의 경제정책 판단과 선택은 그것이 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다고 한다. 그러나 헌법 제119조 제2항을 이유로 경제영역에서 행사되는 정치권력의 헌법적 한계가 그와 같이 별도로 그어질 수는 없으며, 국가권력의 기본권 기속과 과잉금지원칙 등 법치국가원리에 따른 한계는 여전히 유효하다. 헌법 제119조 제2항은 국가가 경제정책을 통해 달성할‘공익’,즉 헌법 제37조 제2항의‘공공복리’를 구체화한 것이므로, 이것이 기본권 침해 여부의 심사밀도를 현저히 완화할 이유가 된다고 볼 수 없다.
(5) 결국 유통시장에 대한 규제와 조정을 함에 있어서 간과하지 말아야 할 것은, 바로 우리 헌법이 추구하는 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다는 것이므로, 유통시장에 대한 규제에 있어서도 헌법이 보장하는 기업의 경제상의 자유와 조화를 이루는 한도 내에서 이루
어져야 한다는 점이다.
나. 직업수행의 자유 침해
(1) 입법목적의 정당성
심판대상조항의 입법목적은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권, 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전에 있는바, 그 입법목적의 정당성 자체는 일단 수긍하면서도 아래와 같은 의문은 여전히 남는다.
‘건전한 유통질서’가 무엇을 의미하는지 불분명하여 이것만으로 대형마트 등의 영업시간 제한과 의무휴업이라는 심판대상조항의 직접 목적으로 삼기에는 부족하다. 다수의견은 내심 전통시장의 가치에 착안하여 심판대상조항의 입법목적의 정당성을 부여하고 있는 것으로 보인다. 전통시장 등이 우리의 삶과 역사가 함축되고, 서민들의 애환과 희망이 어우러지는 곳이며, 우리 사회의 고용 안전망 역할을 함은 물론 지역경제의 활성화에도 기여하고 있으므로, 우리가 지키고 보존해야 할 소중한 가치가 있음은 부인할 수 없는 사실이다. 그러나 전통시장 등의 그러한 가치에 대하여는 이미‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’을 통하여 보존·실현하고 있고, 이것이 심판대상조항의 입법목적이 될 수는 없다.
‘근로자의 건강권’은 대형마트 등에 국한된 문제가 아니라 수많은 유통 업종과 업태에 보편적으로 적용되어야 할 문제이고, 특히 전통시장 등의 근로환경이 더 열악하다는 점에서 대형마트 등의 근로자만을 고려한 영업시간 제한 및 의무휴업일 규제는 그 설득력이 떨어지고 비교형량도 잘못되었다.
대형마트 등과 전통시장 등의‘상생발전’을 도모함에 있어서도 유통산업발전법 및 그 시행령 어디에도 상생(相生)의 구체적인 의미·내용이 규정되어 있지 않고, 설령‘대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률’제2조 제3호에 규정된‘상생협력’이라는 정의에서 그 의미를 유추하거나‘둘 이상이 서로 북돋우며 다 같이 잘 살아감’이라는 상생의 사전적 의미에 비추어볼 때, 대형마트 등과 전통시장 등 사이에 서로의 이익을 증진하여 상생하여야 하는 것임에도 어느 일방, 즉 대형마트 등의 희생만을 강제하는 심판대상조항의 입법목적에 상생발전이 포함될 수 있는 것인지 의문이다.
(2) 수단의 적합성
심판대상조항이 그 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 대형마트 등의 영업을 일부 제한하는 방법을 취하고 있고, 그러한 방법이 유효한 수단임은 다수의견이 인정하는 바와 같다. 그러나“국가의 규제는 좋은 의도로 하지만 그 결
과는 항상 나쁘다.”는 경제학계의 경구에서 보듯이, 경제문제는 기본적으로 시장기능을 통하여 해결하도록 하고 국가의 개입은 예외적·보충적으로 이루어져야 한다는 점에 비추어 보면 그 수단의 적합성에 의문이 있다.
자유시장경제에 있어서 국가의 개입은 경쟁을 아예 배제하는 규제가 아니라 경쟁을 활성화하기 위하여 각 주체들의 경쟁력을 강화시키는 역할로 바뀌어야 한다. 그러나 심판대상조항은‘경쟁’의 촉진이 아닌‘경쟁자’를 보호하기 위한 경제적 규제로서, 경쟁을 촉진하여 소비자후생을 증대하는 것을 목적으로 하는 경쟁법의 기본원리에도 맞지 않는 수단이다. 따라서 불공정거래행위 등 실정법 위반행위가 있기도 전에 대형마트 등의 영업시간을 제한하고 의무휴업을 강제하는 심판대상조항은 그 자체로서 자유롭고 공정한 경쟁을 불가능하게 하고, 이는 자유시장 경제질서의 근간을 흔드는 것이어서 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 국가의 개입은 공정거래가 이루어지도록 조정하는 정도에 그쳐야 한다. 이러한 취지에서 대규모유통업에서의 특정한 불공정거래행위 유형을 규제하기 위하여 이미‘대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률’이 제정, 시행되고 있다.
(3) 침해의 최소성
심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여는 덜 침해적이면서 훨씬 효과적인 다양한 방법이 존재한다.
①대형마트 등과 전통시장 등의 격차를 해소하고 동반성장을 하도록 하는 방안으로는, 좋은 성과를 내는 부분을 규제하는 방식이 아니라 낮은 성과를 내는 부분이 더 나은 수익성과 생산성을 내도록 지원하는 것이다. 사실 대형마트 등이 시장점유를 확대하고 전통시장 등이 위축되는 현상의 주된 원인은, 대형마트 등은 강한 자본력과 납품업체에 대한 우월적 지위에서 가지는 구매자 협상력(buyer power)등에 의하여 소비자들이 선호하는 구매환경과 조건을 제공할 수 있는 반면, 전통시장 등은 상대적으로 그러하지 못한 경쟁력의 차이에 있다. 즉, 전통시장 등이 대부분 인구가 줄어드는 구도심에 있는 데 비하여 대형마트 등은 신시가지나 역세권으로 진출하고 있고, 특히 전통시장 등에 대한 소비자의 불만은 주로 주차장 시설미비, 상품의 다양성 부족과 낮은 품질, 현금거래 선호에 따른 카드결제의 어려움, 포인트 내지 마일리지 제도의 부재 및 서비스의 질 등에 있다.
따라서 대형마트 등에 대한 영업시간제한과 의무휴업을 명하지 않더라도 전통시장 등의 경쟁력 회복과 자생력 제고를 위하여 이미 국가는‘전통시장 및
상점가 육성을 위한 특별법’을 통하여 전통시장 시설 현대화를 위한 공적 예산 투입, 전통시장에서의 소비에 대한 세제혜택, 각종 전통시장 및 지역전용 상품권의 발행 등 전통시장과 중소유통업자의 경쟁력 강화를 위한 지원과 전통시장 등에서의 소비를 유도하는 정책을 시행하고 있다. 이러한 방안 외에도 지역과 전통을 반영한 특성화·차별화 정책을 추진하거나 전통시장 및 중소유통업자 간 조직화·협업화를 꾀하여 공동구매·상품개발·판매촉진 등을 통한 가격경쟁력을 확보할 수 있다.
그밖에도 대형마트 등의 영업을 제한하는 대신에, 대형마트 등에 대한 영업제한에 따른 전통시장 등으로의 매출이전분(증가액)에서 발생하는 순이익만큼 국가예산으로 전통시장 등에 지원금을 지원하는 방안 또는 대형마트 등의 수익금 중 일부를 기금으로 조성하여 그 기금에서 위 금액만큼 지원하는 방안, 정부가 소비자들에게 위 매출증가액에 해당하는 전통시장 및 지역 전용 상품권을 지원하는 방안 등이 있다. 대형마트 등에 대한 영업제한은 생산자와 소비자의 후생을 크게 감소시키고 소득재분배 효과도 기대하기 어려운 점에 비추어 볼 때 위 방안들과 비교하여 매우 비효율적이다. 위 방안들은 비록 재정지출이 필요하기는 하나 대형마트 등에 대한 영업규제에 따른 국가 전체의 경제적 손실에 비하여는 극히 적은 금액이라는 연구보고도 있다.
②대형마트 등의 출점규제나 입지제한 등의 방법을 통하여, 대형마트 등이 들어선 이후의 영업제한으로 인한 문제를 사전에 차단할 수 있다. 우리 법제가 대형마트 등의 등록제를 채택하여 사전에 아무런 출점규제나 입지제한 없이 영업할 수 있게 해놓고 뒤늦게 영업시간 제한과 의무휴업이라는 규제를 하는 것은 본말이 전도된 방안이다. 대형마트 등에 대한 규제의 직접목적이 전통시장 등의 보호에 있는 우리나라의 경우와는 달리, 다른 주요국가의 경우 중소유통업자를 보호하기 위한 목적으로 영업시간 제한 및 의무휴업을 강제적으로 운영하는 나라는 없고, 대체로 지역환경 보호 차원에서의 출점규제나 입지제한, 노동법 또는 종교적 이유 및 근로자 휴식권 보장 차원에서 일요일 휴무로서 모든 종류의 업종이 모두 휴무하게 하고 있다.
③근로자의 건강권을 위해서는 교대근무제나 근로시간 중 일정한 휴식의 보장 및 개별적인 정기휴가를 부여하는 등 근로기준법과 다른 근로 관계 법령의 강화 또는 보다 근본적인 복지정책을 통하여 그 목적을 달성할 수 있다.
④심판대상조항은 전통시장 등을 보호하기 위하여 일시적인 매출이전이라는 의도 아래 대형마트 등의 영업시간 및 영업일수를 제한하는 것인바, 이는
전통시장 등에 대한 다른 지원정책의 효과를 기다릴 시간적 여유가 없는 경우에 한하여 그 정당성이 인정된다. 전통시장 등의 경쟁력을 회복하기 위한 지원정책들이 그 효과를 나타내기 전까지 대형마트 등과의 경쟁으로부터 보호할 필요가 있고 이에 대형마트 등의 영업을 직접 규제하더라도, 그러한 수단은 전통시장 등에 대한 적극적인 지원정책으로 인한 효과가 발생하는데 필요하다고 인정되는 제한된 범위와 기간 내에만 허용되어야 한다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 이와 같은 규제의 일몰제 내지 영업제한의 종기(終期)에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 상당한 범위와 기간을 넘어서까지 대형마트 등에 대한 영업규제를 하는 것은 경쟁력을 가지지 못한 전통시장 등을 계속보호하는 것에 불과하므로 우리 헌법이 추구하는 경제질서에 부합하지 않는다.
⑤대형마트 등과 전통시장 등은 상품의 다양성이나 가격경쟁력, 구매편리성 등에 있어 대체적(代替的)관계에 있지 않다. 따라서 심판대상조항에 따른 규제가 실시되면서 소비자들은 전통시장 등을 찾는 것이 아니라 백화점이나 온라인쇼핑몰, 편의점, 중대형슈퍼마켓 등을 주로 이용하고 있다.
그럼에도 심판대상조항은 대형마트 등의 출현으로 인한 다양하고 복합적·유기적인 경제적·사회적 효과에 대한 분석·고려는 외면한 채 전통시장 등과의 단순한 대립구도만을 전제로 하여, 전통시장 등의 경쟁력 회복을 위한 지원정책을 취하는 것에 그치지 않고 오히려 임시적·보완적 조치로 그쳐야 할 직접적인 영업규제를 함으로써, 그 결과 아래에서 보는 바와 같이 심각한 유통시장의 왜곡현상을 초래하고 있다.
⑥결국 심판대상조항에 따른 대형마트 등에 대한 영업규제는 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어서는 것으로서 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
(4) 법익의 균형성
(가) 대형마트 등에 대한 영업규제의 전제
심판대상조항이 대형마트 등의 영업을 규제하는 것은, 그로 인하여 감소되는 대형마트 등의 매출이 전통시장 등의 매출로 이전되는 연관효과가 있다는 것을 기본 전제로 한다. 그러나 이는 현대 소비자들의 구매성향 및 구매형태를 고려하지 않고 장래의 불확실한 규제효과에 대한 예측판단을 기초로 하여 전체 유통산업 발전의 관점에서가 아니라 전통시장 등의 보호와 같은 경제의 민주화라는 관점에서 나온 규제입법인 점에 문제가 있다.
(나) 대형마트 등에 대한 영업규제의 공과(功過)
1) 대형마트 등의 기여도
대형마트 등은 현대 소비자들이 선호하는 구매환경과 새로운 쇼핑문화를 제공하고 대량구매에 따른 유통과정을 개선하여 공급단가를 낮추는 등 소비의 진작과 소비자의 후생 증진은 물론 삶의 질을 향상시키고 유통산업의 선진화에 공헌하고 있다. 아울러 대형마트 등에 입점하거나 그 인근에 개업하여 대형마트 등의 소비자를 주요 고객으로 하는 소상공인이 늘어남과 동시에 대형마트 또한 근로자를 고용하는 등 경기활성화와 고용창출의 효과를 가져오고 매출액에 따른 세수(稅收)증가를 가져옴으로써 궁극적으로 국가 경쟁력 제고에 크게 기여한다.
2) 전통시장 등으로의 매출이전 효과 여부
대형마트 등에 대한 영업규제로 인하여 대형마트 등의 영업손실이 막대함은 그 추정액의 다과에 대한 각종 조사연구보고(대립되는 경제효과 분석자료 또는 그 경제적 효과 분석상의 수치자료만으로 규제수단의 실효성 여부를 최종적으로 판단하기는 어렵다. 대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결 참조)를 인용할 것도 없이 명백한 사실이다. 그러나 대형마트 등에 대한 영업규제가 도입된 지 5년 이상이 경과하였고, 위 기간 동안 대형마트 등에 대한 영업규제 외에도 전통시장 등의 지원을 위한 각종 정책들이 시행되었다. 그러나 그로 인하여 전통시장 등으로의 매출이전 효과가 있음을 나타내는 유의미한 실증적인 조사결과는보이지않는다.오히려산업통상자원부의‘2016년 주요 유통업체 매출동향’(2017. 1. 31.)에 따르면, 2016년 유통분야에서 대형마트와 기업형슈퍼마켓(SSM)은 모두 매출액이 하락한 반면, 대형마트 등에 대한 영업규제에 적응한 소비형태의 변화로 대기업 계열사이거나 외국계 기업인 편의점(C&U,세븐일레븐 등), 전문점(이케아, 다이소 등)과 온라인 유통업체들(오픈마켓: 이베이코리아/소셜커머스: 쿠팡, 티몬, 위메프 등)은 업종 전반에 걸쳐 매출이 신장하였다. 결국 대형마트 등에 대한 규제의 이득을 전통시장 등이 보는 것이 아니라 입법자의 의도와는 달리 편의점·복합쇼핑몰·온라인쇼핑 등이 이득을 보고 있는 등 시장구조의 심각한 왜곡현상을 초래하고 있을 뿐인 점을 고려할 때, 심판대상조항으로 전통시장 등의 경영에 도움을 줄 것이라는 예측은 비합리적인 것으로 귀결되었다. 한편, 대형마트 등을 옥죈 결과 전통시장도 위축되고 있다거나 지역에 따라서는 대형마트 영업일에 오히려 전통시장 및 그 주변의 상권이 활성화되고 있다는 연구보고도 있다.
3) 영업규제에 따른 제3자적 효과
대형마트 등에 대한 영업제한 규제는 대형마트 등은 물론 소비자 등 제3자의 이익을 침해하는 제3자적 규제의 성격도 갖는다. 위 규제로 말미암아 대형마트 등에 납품하는 농어민·축산인 및 중소협력업체의 매출감소, 비정규직의 고용감소, 소비자의 후생감소, 소비위축 등의 현상이 나타난다.
①대형마트 등에서 판매되는 품목(생활용품, 가공식품, 신선식품, 의류잡화, 가전제품 등) 중 의무휴업일을 견뎌내기 어려운 것이 신선식품이고, 이는 대부분 농수축산 분야의 영세업자들에 의하여 생산되는바, 결국 상대적으로 경제적 약자인 농수축산 분야 생산자들이 규제로 인한 피해를 더 많이 보고 있다.
②대형마트 등에 대한 영업규제는 대형마트 등의 매출감소 외에도 납품업체, 입점업체, 인근상점의 연쇄적인 매출감소로 이어진다. 대형마트 등에 입점한 업체들은 다양하지만, 적어도 그 중에는 전통시장이나 골목상권과 같은 중소협력업체도 많다. 동일한 중소영업자임에도 영업장소가 대형마트 내인지 전통시장 또는 골목상권인지에 따라 영업의 자유에 있어서 차별 대우를 받아야 할 아무런 이유가 없다.
③대형마트 등의 판촉사원, 단기 아르바이트, 주말 파트 타이머, 주부 사원 등 근로자에 따라서는 생활패턴과 경제적 동기 등에 따라 심야시간의 근무나 휴일근무를 원하는 경우도 없지 않을 터인데, 심판대상조항은 오히려 이들 비정규직 근로자의 소득활동을 할 수 없게 하여 지역 고용사정을 악화시킨다. 실제 심판대상조항으로 인하여 3대 대형마트에서 일자리 3,000개가 사라졌다는 연구보고도 있다.
④특히 소비자가 상품이나 시장을 선택할 수 있는 권리인 소비자의 권리는 헌법 제10조의 행복추구권 내지 행복추구권의 한 내용으로서의 일반적 행동의 자유에서 도출된다. 따라서 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 상품이나 시장을 선택하는 것을 제약하는 것은 결국 소비자의 행복추구권에서 파생되는‘자기결정권’도 제한하는 것이다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조).‘소비자기본법’제4조 제3호는 소비자는“물품 등을 사용함에 있어서 거래상대방·구입장소·가격 및 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리”를 가진다고 규정하고 있다. 한편, 자유시장경제에서는 상품의 종류·수량과 시장에서의 승패, 판매시장의 진퇴·성쇠(盛衰)는 국가가 아니라 소비자가 결정하는 것이다(소비자주권). 따라서 상품의 유통이라는 일련의 흐름에서 전통시장 등을 보호한다는 명목으로 소비자인 국민에게서 원하는 상품을 쉽고 편리하게 이용할 권리를 차단하는 것은 소비자의 선택권 내지 소비자의 편익을 침해하는 것이다.
현대의 대형마트 등은 쇼핑환경 뿐만 아니라 문화, 레저생활 등을 동시에 즐길 수 있는 복합공간으로 진화되고 있다. 소비자는 심판대상조항으로 인하여 대형마트 등을 이용하려면 영업이 제한되지 않는 시간이나 일자에 방문하여야 하고, 생활여건상 대형마트 등의 영업제한 시간에 소비를 할 수밖에 없는 경우에는 인터넷쇼핑 등 다른 유통업체를 이용하여야 한다. 이는 결과적으로 법에서 소비자가 구매할 시간이나 장소·방법을 강제하는 것에 다름 아니고, 그로 인하여 소비자는 상품·시장의 선택권과 다양한 삶의 편익은 물론 문화혜택을 포기하여야 한다.
결국 심판대상조항은 전통시장 등으로의 매출이전이라는 입법목적 달성에는 기여하지 못한 채 헌법상 보장된 소비자의 편익과 권리, 특히 자기결정권을 부당하게 제한하고 있다. 다수의견은 소비자의자기결정권의침해문제를 심판대상조항의 부수효과에 불과하다는 정도로 가볍게 보고 있으나, 상품과 시장 및 유통산업의 성쇠는 소비자의 취향과 선택에 좌우되는 것이므로 소비자의 자기결정권의 침해 문제를 그렇게 가볍게 볼 것은 아니다. 유통산업발전법 제1조가 그 입법목적의 하나로‘소비자 보호’를 천명하고 있음에 유의하여야 한다.
(다) 법익 형량
이와 같은 상황에서 심판대상조항에 의한 영업규제는 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유를 상당 부분 제한하여 그들의 매출액 감소를 초래하고 국내 유통업의 대외적 경쟁력을 약화시키며, 관련 납품 중소유통업체와 농어민·축산인, 입점상인은 물론 그들과 대형마트 등의 소비자들을 대상으로 하는 인근 소상공인의 손실 및 일자리 감소로 인한 피해가 막대할 뿐만 아니라, 대형마트 등의 운영효율성 저하에 따른 비용 증가를 제품 판매가에 반영됨으로써 결국 소비자 물가를 상승시키고, 대형마트 등을 선호하는 소비자의 선택권에 중대한 영향을 미치며 소비의 감소에 따른 세수의 감소까지 초래한다. 위와 같은 침해이익은 단순한 사익이 아니라 또 다른 차원의 중대한 공익이다. 따라서 심판대상조항은 공익 대 사익의 비교가 아니라 공익 대 공익의 비교 문제이다.
심판대상조항으로 달성할 수 있는 공익, 즉 전통시장 등의 보호효과는 거의 없거나 있다고 하더라도 미미한 데 비하여, 심판대상조항으로 인하여 제한·침해되는 공익은 위에서 본 바와 같이 월등하게 크다. 결국 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
(5) 소결론
역사의 흐름에 따라 사람들이 바뀌고 세상도 바뀌며 상품도 바뀐다. 그에 따라 시장도 변화하면서 새로운 형태의 시장이 생겨나고 소멸된다. 상품이나 시장은 도입·성장·성숙·쇠퇴라는‘수명주기’(retaillife cycle)가 있다. 대형마트 등도 위 수명주기에서 자유로울 수가 없다. 미국의‘아마존’이 온라인쇼핑의 강자로 등장하여‘월마트’를 누르고 미국 소비자가 가장 선호하는 소매유통업체로 등극한 사실에 주목하여야 한다. 우리나라의 경우 이미 전통시장 등은 시장원리에 따라 상당부분 쇠퇴하고 있고, 최근 1인 가구의 증가와‘다빈도 소량구매’및‘쇼루밍(showrooming)’현상 등에 따른 소비패턴의 변화로 새롭게 등장한 전자상거래, 즉 인터넷쇼핑이 소매시장의 주류가 되어가고 있는 상황이다.
전통시장 등의 보호라는 명분으로 대형마트 등의 영업 자체를 규제하는 심판대상조항은 시대의 흐름과 소매시장구조의 재편에 역행할 뿐만 아니라 소비자의 자기결정권을 과도하게 침해하는 과잉 규제입법이므로 헌법에 위배된다.
그럼에도 불구하고 20대 국회에서 발의된 20여 건의 유통산업발전법 개정안은 대규모 점포개설의 허가제 전환, 의무휴업일수의 확대, 백화점·복합쇼핑몰·면세점까지 의무휴업일 지정범위 확대, 출점시 인근 지방자치단체와의 합의 의무화 등 대규모점포 등에 대한 더욱 강도 높은 진입 및 영업규제를 도입하려 하고 있다. 이러한 처분적 규제입법은 시장 위에 정치를 두고 인위적으로 시장질서를 설계하려는 국가개입이다. 이러한 의도는 자생적 질서로서의 시장경제 원칙에 반하고, 결국 정책의 실패를 초래하여 시장의 복수를 가져온다는 것이 역사적 경험이다.
경제민주화라는 명분에 집착하여 자유시장경제라는 우리 헌법상 경제질서에 반하는 정제되지 않은 규제입법이 성행하고 이에 근거한 집행이 이루어지고 있음에도, 우리 헌법재판소가 위헌심사를 통하여 이를 적절하게 통제하지 아니한다면 그 존재가치를 의심받게 된다.
다. 결론
심판대상조항은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원() 서기석 조용호 이선애 유남석
[별지 1]청구인 명단
(2016헌바77)
주식회사○○
대표이사 김○성
외 1인
청구인들 대리인 변호사 이재홍, 이경구, 신우진, 전인환, 이루네
(2016헌바78)
주식회사○○
대표이사 이○수
외 5인
청구인들 대리인 변호사 이재홍, 이경구, 신우진, 전인환, 이루네
(2016헌바79)
□□쇼핑 주식회사
대표이사 이○준
외 7인
청구인들 대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 김종필, 박상현, 오정민,윤수현, 문병선
pansiMatt: 1. 특별자치시장·시장·군수·구청장(이하 ‘특별자치시장 등’이라 한다)으로 하여금 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업을 명할 수 있도록 한 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항(이하 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 심판대상조항의 입법경위와 입법취지, 입법목적, 관련규정의 체계 등을 종합적으로 고려하여 보면, 심판대상조항은 특별자치시장 등으로 하여금 영업규제의 필요에 따라 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 한 가지 방법만을 사용하거나 두 가지 방법 모두를 사용할 수 있도록 하면서 의무휴업일을 지정할 경우에는 그 의무휴업일 수를 매월 이틀로 지정하도록 하고 있는 것으로 충분히 해석할 수 있고, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 충분히 이해할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 반하지 않는다. 
2. 건전한 유통질서를 확립하고, 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전을 도모하며, 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권을 보호하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정이라는 수단의 적합성도 인정된다. 대형마트 등과 중소유통업자들의 경쟁을 형식적 자유시장 논리에 따라 방임한다면 유통시장에서의 공정한 경쟁질서가 깨어지고, 다양한 경제주체 간의 견제와 균형을 통한 시장기능의 정상적 작동이 저해되
며, 중소상인들이 생존 위협을 받는 등 경제영역에서의 사회정의가 훼손될 수 있으므로, 국가는 헌법 제119조 제2항에 따라 이에 대한 규제와 조정을 할 수 있다. 중소유통업자들의 쇠퇴가 가속화되고 있는 현재 상황에서는 장기적 지원정책의 효과가 나타나기 전에 중소유통업자가 시장에서 퇴출되거나 경쟁력의 회복이 매우 어렵게 될 것이므로, 대형마트 등의 영업을 직접 규제함으로써 중소유통업자들이 스스로 경쟁력을 확보할 수 있도록 하는 것이 필요하다는 입법자의 판단이 불합리하다고 볼 수 없다. 심판대상조항은 소비자의 이용빈도가 비교적 낮은 심야시간 및 아침시간에 국한하여 영업시간을 제한하고, 의무휴업일 지정도 매월 이틀을 공휴일 중에서 지정하며, 특별자치시장 등에게 그 지역 유통시장의 구체적 사정을 고려하여 필요에 따라 영업제한 조치를 할 것인지와 그 방법을 정할 수 있도록 한다. 이러한 점을 종합하면 침해의 최소성도 인정된다. 심판대상조항에 따라 대형마트 등이 경제적 손실을 입고, 소비자가 불편을 겪게 될 수도 있으나, 이는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위에 그치고 있는 반면, 심판대상조항의 입법목적은 매우 중요하므로, 법익의 균형성도 충족한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해하지 않는다. 
3. 심판대상조항은 영업제한을 받는 대형마트 등과 그러한 제한을 받지 않는 다른 형태의 대규모점포들을 차별 취급하고 있으나, 이는 지역상권에 미치는 영향에 차이가 있음을 고려한 것으로 합리적 이유가 있다. 또, 심판대상조항은 대형마트 중에서 농수산물의 판매 비중이 55% 이상인 대형마트를 그렇지 않은 대형마트와 차별 취급하고 있으나, 이는 농수산물의 특성과 농어업에 대한 국가의 보호의무 등을 고려한 것으로서 합리적 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
재판관 조용호의 직업수행의 자유 침해 여부에 대한 반대의견
심판대상조항은 ‘경쟁’의 촉진이 아닌 ‘경쟁자’를 보호하기 위한 경제적 규제로서, 대형마트 등의 영업시간을 제한하고 의무휴업을 강제하는 것은 그 자체로서 자유롭고 공정한 경쟁을 불가능하게 하고, 자유시장 경제질서의 근간을 흔드는 것이어서 적합한 수단으로 볼 수 없다. 전통
시장 등의 경쟁력 회복과 자생력 제고를 위하여 국가는 이미 ‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’을 통하여 전통시장 시설 현대화를 위한 공적 예산 투입, 전통시장에서의 소비에 대한 세제혜택, 각종 전통시장 및 지역전용 상품권의 발행 등 전통시장과 중소유통업자의 경쟁력 강화를 위한 지원과 전통시장 등에서의 소비를 유도하는 정책을 시행하고 있고, 이는 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여 덜 침해적이면서 훨씬 효과적인 방법이 될 수 있다. 근로자의 건강권을 위해서는 교대근무제나 근로시간 중 일정한 휴식의 보장 및 개별적인 정기휴가를 부여하는 등 근로기준법과 다른 근로 관계 법령의 강화 또는 보다 근본적인 복지정책을 통하여 그 목적을 달성할 수 있다. 심판대상조항은 전통시장 등에 대한 다른 지원정책의 효과를 기다릴 시간적 여유가 없는 경우에 한하여 그 정당성이 인정될 수 있음에도 규제의 일몰제 내지 영업제한의 종기에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이러한 점을 종합하면 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하지 못한다. 심판대상조항의 시행으로 대형마트 등에서 전통시장 등으로 매출이 이전되는 효과가 있음을 나타내는 유의미한 실증적인 조사결과는 보이지 않고, 대형마트 등에 대한 규제의 이득은 입법자의 의도와는 달리 편의점·복합쇼핑몰·온라인쇼핑 등이 보고 있다. 심판대상조항에 의한 영업규제는 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유를 상당 부분 제한하여 그들의 매출액 감소를 초래하고, 국내 유통업의 대외적 경쟁력을 약화시키며, 관련 납품 중소유통업체와 농어민·축산인, 입점상인은 물론 그들과 대형마트 등의 소비자들을 대상으로 하는 인근 소상공인의 소실 및 일자리 감소로 인한 피해도 막대할 뿐만 아니라 대형마트 등의 운영효율성 저하에 따른 비용 증가가 제품 판매가에 반영됨으로써 결국 소비자 물가를 상승시키고, 대형마트 등을 선호하는 소비자의 선택권에 중대한 영향을 미치며, 소비의 감소에 따른 세수의 감소까지 초래하는데, 이는 중대한 공익의 문제이다. 심판대상조항으로 달성할 수 있는 공익인 전통시장 등의 보호효과는 거의 없거나 있다고 하더라도 미미한 데 비하여 심판대상조항으로 인하여 제한·침해되는 공익은 월등하게 크다. 이러한 점을 종합하
면 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 직업수행의 자유를 침해한다.
adjobtTxt: 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 (대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등) ① 특별자치시장·시장·군수·구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전(相生發展)을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대형마트(대규모점포에 개설된 점포로서 대형마트의 요건을 갖춘 점포를 포함한다)와 준대규모점포에 대하여 다음 각 호의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. 다만, 연간 총매출액 ·농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률·에 따른 농수산물의 매출액 비중이 55퍼센트 이상인 대규모점포등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포등에 대하여는 그러하지 아니하다.
1. 영업시간 제한
2. 의무휴업일 지정
② 특별자치시장·시장·군수·구청장은 제1항 제1호에 따라 오전 0시부터 오전 10시까지의 범위에서 영업시간을 제한할 수 있다.
③ 특별자치시장·시장·군수·구청장은 제1항 제2호에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 한다. 이 경우 의무휴업일은 공휴일 중에서 지정하되, 이해당사자와 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 의무휴업일로 지정할 수 있다.
④ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항, 제119조, 제123조 제2항 내지 제4항
유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제1조 (목적) 이 법은 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1.∼2. 생략
3. “대규모점포”란 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 매장을 보유한 점포의 집단으로서 별표에 규정된 것을 말한다.
가. 하나 또는 대통령령으로 정하는 둘 이상의 연접되어 있는 건물 안에 하나 또는 여러 개로 나누어 설치되는 매장일 것
나. 상시 운영되는 매장일 것
다. 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상일 것
4. “준대규모점포”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 점포로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
가. 대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사(·독점규제 및 공정거래에 관한 법률·에 따른 계열회사를 말한다)가 직영하는 점포
나. ·독점규제 및 공정거래에 관한 법률·에 따른 상호출자제한기업집단의 계열회사가 직영하는 점포
다. 가목 및 나목의 회사 또는 계열회사가 제6호 가목에 따른 직영점형 체인사업 및 같은 호 나목에 따른 프랜차이즈형 체인사업의 형태로 운영하는 점포
5. 생략
6. “체인사업”이란 같은 업종의 여러 소매점포를 직영(자기가 소유하거나 임차한 매장에서 자기의 책임과 계산 하에 직접 매장을 운영하는 것을 말한다. 이하 같다)하거나 같은 업종의 여러 소매점포에 대하여 계속적으로 경영을 지도하고 상품·원재료 또는 용역을 공급하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다.
가. 직영점형 체인사업
체인본부가 주로 소매점포를 직영하되, 가맹계약을 체결한 일부 소매점포(이하 이 호에서 “가맹점”이라 한다)에 대하여 상품의 공급 및 경영지도를 계속하는 형태의 체인사업
나. 프랜차이즈형 체인사업
독자적인 상품 또는 판매·경영 기법을 개발한 체인본부가 상호·판매방법·매장운영 및 광고방법 등을 결정하고, 가맹점으로 하여금 그 결정과 지도에 따라 운영하도록 하는 형태의 체인사업
7.∼16. 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123등, 판례집 24-1, 296, 297
헌재 2017. 4. 27. 2014헌바405, 판례집 29-1, 79, 80
2. 헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25, 판례집 15-2상, 14, 15
헌재 2007. 1. 17. 2006헌바3, 판례집 19-1, 89, 90
헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등, 판례집 28-2상, 643
3. 헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8, 판례집 17-2, 612
헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661, 판례집 23-2하, 129
event: 청 구 인 [별지 1] 청구인 명단 기재와 같다.
당해사건 1. 인천지방법원 2013구합11424 영업시간제한 및 의무휴업일 지정 처분 취소청구(2016헌바77)
2. 인천지방법원 2013구합11660 영업시간제한 및 의무휴업일 지정 처분 취소(2016헌바78)
3. 청주지방법원 2013구합10132 영업시간제한등처분취소(2016헌바79)
eventCol1: 청구인|[별지 1] 청구인 명단 기재와 같다.
eventCol3: 당해사건|1. 인천지방법원 2013구합11424 영업시간제한 및 의무휴업일 지정 처분 취소청구(2016헌바77)
2. 인천지방법원 2013구합11660 영업시간제한 및 의무휴업일 지정 처분 취소(2016헌바78)
3. 청주지방법원 2013구합10132 영업시간제한등처분취소(2016헌바79)
reason: 1. 사건개요
가.청구인들은 인천광역시 중구(2016헌바77), 부천시(2016헌바78), 청주시(2016헌바79)에서 유통산업발전법 제2조 제3호에서 정한 대규모점포 중 같은 법 제12조의2의 대형마트 또는 같은 법 제2조 제4호에서 정한 준대규모점포(이하 대형마트와 준대규모점포를 함께 지칭할 경우에는 ‘대형마트 등’이라 한다)를 운영하는 법인이다.
나. 인천광역시 중구청장은 2013. 7. 25., 부천시장은 2013. 9. 4., 청주시장은 2013. 5. 28. 각 유통산업발전법 제12조의2 및 관련 지방자치단체 조례에 따라 청구인들이 운영하는 대형마트 등에 대하여 매월 둘째 주와 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하고, 영업제한시간을 인천광역시 중구청장은 오전 0시부터 오전 8시까지로, 부천시장, 청주시장은 각 오전 0시부터 오전 10시까지로 정하는 각 처분을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다).
다. 청구인들은 아래와 같이 이 사건 각 처분에 대하여 취소소송을 제기하고, 그 소송계속 중에 유통산업발전법 제12조의2에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 위 제청신청이 기각되자, 2016. 2. 26. 이 사건 각 헌법소원심판을 청구하였다.
구분
당해 사건
당해 사건 결과
위헌법률심판제청신청 사건
2016헌바77
인천지방법원
2013구합11424
2016.1.28. 청구기각
(2016.2.20. 확정)
2014아7040
(2016.1.26. 기각)
2016헌바78
인천지방법원
2013구합11660
2016.1.28. 청구기각
(2016.2.20. 확정)
2014아7041
(2016.1.26. 기각)
구분
당해 사건
당해 사건 결과
위헌법률심판제청신청 사건
2016헌바79
청주지방법원
2013구합10132
2016.1.28. 청구기각
(2016.2.20. 확정)
2014아50019
(2016.1.28. 기각)
2. 심판대상
청구인들은 유통산업발전법 제12조의2 전부에 대하여 심판청구를 하였으나, 청구인들은 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 할 수 있는 근거조항의 위헌 여부를 다투고 있고, 이에 해당하는 조항은 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항이다. 같은 조 제4항은 영업시간 제한 등에 필요한 사항을 지방자치단체의 조례로 정하도록 한 것으로 대형마트 등에 대한 영업규제의 직접적인 근거조항이 아니므로 심판대상에서 제외한다.
따라서 이 사건 심판대상은 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것) 제12조의2 제1항(이하 ‘영업규제조항’이라 한다), 제2항(이하 ‘영업시간제한조항’이라 한다), 제3항(이하 ‘의무휴업조항’이라 하고, 영업규제조항, 영업시간제한조항, 의무휴업조항을 통틀어 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 별지 2와 같다.
[심판대상조항]
유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것)
제12조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등)①특별자치시장&#183;시장&#183;군수&#183;구청장은건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전(相生發展)을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대형마트(대규모점포에 개설된 점포로서 대형마트의 요건을 갖춘 점포를 포함한다)와 준대규모점포에 대하여 다음 각 호의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. 다만, 연간 총매출액 ｢농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률｣에 따른 농수산물의 매출액 비중이 55퍼센트 이상인 대규모점포등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포등에 대하여는 그러하지 아니하다.
1. 영업시간 제한
2. 의무휴업일 지정
② 특별자치시장&#183;시장&#183;군수&#183;구청장은 제1항 제1호에 따라 오전 0시부터 오전 10시까지의 범위에서 영업시간을 제한할 수 있다.
③ 특별자치시장&#183;시장&#183;군수&#183;구청장은 제1항 제2호에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 한다. 이 경우 의무휴업일은 공휴일 중에서 지정하되, 이해당사자와 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 의무휴업일로 지정할 수 있다.
3. 청구인들의 주장
가. 명확성원칙 위배
영업규제조항은 대형마트 등에 대한 영업규제 방법으로 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 어느 하나만을 선택하여야 하는지, 아니면 두 가지 방법을 병행할 수 있는 것인지 여부가 명확하지 않다.
영업규제조항과 의무휴업조항의 관계와 관련하여서는, 영업규제조항을 원칙규정으로 보아 의무휴업일 지정 여부는 재량에 해당하되 의무휴업일을 지정하는 경우에는 의무휴업조항에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 하는 것인지, 아니면 의무휴업조항에 따라 의무휴업일 지정 여부에 대한 재량의 여지없이 반드시 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 하는지 그 의미가 명확하지 않다.
나. 영업의 자유 및 소비자의 자기결정권 침해
심판대상조항은 시장에서 자연스럽게 형성된 유통질서를 인위적인 경쟁제한 조치로 왜곡하는 것이고, 대형마트 등에 납품하는 관련 중소유통업자들에게는 오히려 매출감소를 강요할 뿐, 다른 전통시장이나 중소유통업자의 매출증대로 이어지지도 못하며, 전통시장이나 중소유통업자에 대한 보호육성은 그에 대한 지원정책을 통하여 실현하여야 하고, 근로자의 건강권은 근로기준법 등의 준수를 통하여 보장될 수 있으므로, 심판대상조항은 그 입법목적인 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권, 중소유통업과의 상생발전을 달성하는 데 적합한 방법이 아니다.
위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 방법으로, 지역경제 활성화 지원정책을 통한 중소유통업자의 경쟁력 확보, 전통시장의 현대화&#183;특성화 지원, 세제지원 등 대형마트 등 운영자의 기본권을 덜 침해하는 대체수단이 있음에도, 심판대상조항은 손쉽게 입법목적을 달성하기 위하여 경쟁을 인위적으로 제한하는 방법을 채택하여 대형마트 등의 운영자뿐만 아니라, 다른 중소유통업자와 다를 바 없는 대형마트 등에 대한 납품업체 및 입점상인들의 매출감소까지 초래하는 등으로 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
심판대상조항이 위 입법목적 달성에 미치는 효과가 미미하고 오히려 공익을 저해할 수 있는 반면, 심판대상조항으로 인하여 발생하는 대형마트 등의 매
출감소, 납품업체, 입점상인 등의 매출감소, 소비자의 자기결정권 제한, 대형마트 등에 의한 고용감소 등 경제적&#183;사회적으로 초래되는 불이익이 막대하므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 상실하였다.
다. 평등원칙 위반
심판대상조항은 합리적 이유 없이 대형마트 등에 납품하는 중소유통업자에게는 매출감소를 강요하고, 전통시장에 납품하는 중소유통업자에게는 매출증대의 기회를 보장하여 양자를 차별취급하며, 대형마트 등에 입점한 상인과 전통시장 등에 입점한 상인에 대하여도 같은 내용의 차별취급을 하여 평등원칙에 위배된다.
심판대상조항은 영업규제 대상이 되는 대형마트 등의 운영자와, 대형마트임에도 농수산물 매출 비중을 이유로 영업규제 대상에서 제외되는 농협 하나로마트의 운영자를 합리적 이유 없이 차별취급하고, 영업규제 대상이 되는 대형마트 등의 운영자와 영업규제 대상이 아닌 백화점, 편의점, 홈쇼핑업체, 인터넷쇼핑몰 등의 운영자를 합리적 이유 없이 차별취급하여 평등원칙에 위배된다.
심판대상조항은 대형마트와 준대규모점포가 본질적으로 다름에도 일률적으로 같이 취급하고 있고, 대형마트 내의 직영매장과 임대매장도 본질적으로 다른 것을 같게 취급하고 있다. 또한 대형마트 등의 심야&#183;휴일 근로자와 다른 심야&#183;휴일 근로자는 본질적으로 차이가 없음에도 다르게 취급함으로써 평등원칙에 위배된다.
라. 재산권 침해
심판대상조항은 대형마트 등의 영업시간 및 영업일수를 제한함으로써 대형마트 등이 얻을 수 있었던 매출이익을 박탈하는 것으로 청구인들의 재산권을 침해한다.
마. 헌법상 경제질서 위배
심판대상조항은 대형마트 등의 운영자에 대하여 인위적으로 경쟁을 제한하고, 그에 기초하여 전통시장이나 중소유통업자에게 반사적인 이익을 보장해 주는 것으로서 자유시장경제질서의 본질을 침해하고, 경제에 대한 국가개입의 한계를 일탈하여 헌법상 경제질서에 위배된다.
바. 근로의 자유 침해
심판대상조항은 대형마트 등에 근무하는 근로자의 근로의 자유를 침해한다.
4. 판  단
가. 유통산업발전법상 대형마트 등에 대한 영업규제의 개관
(1) 대형마트 등에 대한 영업규제의 변천과정
1990년대 들어 대형마트가 출현하고 유통시장이 개방된 후 국내외 대기업들이 잇달아 대형마트 등 유통사업에 진출하였다. 구 도&#183;소매업진흥법(1997. 4. 10. 법률 제5327호로 폐지되기 전의 것)은 시장&#183;대형점&#183;대규모소매점&#183;도매센터 등의 대규모점포를 개설하고자 하는 자는 시&#183;도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있었는데, 이때 시&#183;도지사는 당해 시장 등의 개설이 인근지역 도&#183;소매업의 균형적인 발전에 미칠 영향을 참작하여 필요하다고 인정될 때 개설허가를 거부할 수 있도록 규정하고 있었다(제5조, 제6조). 그러나 1997. 4. 10. 법률 제5327호로 제정된 유통산업발전법은 유통산업에 대한 규제를 완화하는 차원에서 대규모점포를 개설하려는 자는 시&#183;도지사에게 등록하면 되는 것으로 규정하였다(제8조). 이와 같은 규제완화에 힘입어 대기업들은 더욱 활발하게 유통사업을 확장하여 지역상권에 대한 시장지배력을 키워갔고, 그와 동시에 전통시장과 중소유통업자가 대부분인 골목상권이 급격하게 위축되었다. 이에 대형 유통업체들의 무분별한 시장지배력 확장을 제한하고 전통시장 등 지역상권이 붕괴하는 것을 막아야 한다는 요구와 함께 대형마트 등에 대한 영업규제 필요성에 대한 사회적 논의가 계속되었고, 결국 헌법 제119조 제2항의 경제민주화 정책에 따라 다수의 유통산업규제가 도입되었다.
유통산업발전법은 2010. 11. 24. 법률 제10398호로 개정된 법률에서, 지역 유통산업의 전통과 역사를 보존하기 위하여 ｢전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법｣에 따른 전통시장이나 중소기업청장이 정하는 전통상점가의 경계로부터 500미터 이내의 범위에서 지방자치단체의 조례로 전통상업보존구역을 지정할 수 있도록 하고(제13조의3), 대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사가 직영하는 점포 등 준대규모점포를 규제대상에 새로 포함하여 전통상업보존구역에서는 준대규모점포의 개설에 대하여도 등록을 의무화하였으며(제2조, 제8조 제1항), 전통상업보존구역 안에서는 대규모점포 및 준대규모점포의 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있도록 하였다(제8조 제2항, 제3항).
유통산업발전법은 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정된 법률에서, 지방자치단체장이 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전 등을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간 제한을 명하
거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업을 명할 수 있도록 하고(제12조의2), 이를 위반한 자에게는 3천 만 원 이하의 과태료를 부과하도록 하였다(제52조 제1항).
그 후 유통산업발전법은 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 법률에서, 대규모 점포 등에 대한 진입규제와 영업규제를 강화하였다. 대규모점포 등의 개설시 지역협력계획서 및 상권영향평가서를 첨부하도록 하는 등 등록요건을 강화하고(제8조 제1항), 대규모점포 등과 지역 중소유통기업의 균형발전을 협의하기 위하여 지방자치단체장 소속의 유통업상생발전협의회를 두며(제7조의5), 영업시간 등의 제한을 받는 대형마트를 법률에 직접 규정하여 다른 대규모점포에 개설된 점포로서 대형마트의 요건을 갖춘 경우에도 영업시간 제한 및 의무휴업을 적용하도록 하였다(제12조의2 제1항). 영업시간 제한이 가능한 범위를 오전 0시부터 오전 10시까지로 종전보다 2시간 연장하고, 의무휴업일도 ‘매월 1일 이상 2일 이내’에서 ‘매월 이틀’로 확대하며, 의무휴업일은 공휴일 중에서 지정하되 이해당사자와 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 지정할 수 있도록 하였다(제12조의2 제2항, 제3항). 또한 영업시간 제한 및 의무휴업 명령을 위반한 경우의 과태료 상한을 1억 원으로 증액하였다(제52조 제1항).
(2) 대형마트 등에 대한 영업규제 대상의 예외
유통산업발전법은 대형마트 중 총매출액에서 농수산물 매출액의 비중이 더 많은 경우에는 신선식품이어서 유통기간이 짧은 농수산물의 특성을 고려하고 대형마트에 납품하는 농어민을 보호하기 위하여 영업규제 대상에서 제외하고 있다.
즉 대형마트 등에 대한 영업규제 조항이 처음 도입된 구 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것) 제12조의2 제1항 단서는 ‘연간 총매출액 중 ｢농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률｣에 따른 농수산물의 매출액 비중이 51% 이상인 대규모점포 등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포 등’을 영업규제 대상에서 제외하였다. 그 후 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 심판대상조항에서는 대형마트 등에 대한 영업규제 대상에서 제외되는 농수산물 매출 비중 요건을 55%로 높였고, 위 규정에 따라 농협에서 운영하는 하나로마트는 대형마트 등에 대한 영업규제를 적용받지 않고 있다.
나. 심판대상조항에 대한 판단
(1) 쟁점의 정리
(가)영업규제조항은 대형마트 등에 대한 영업규제 방법으로 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 규정하고 있는데, 두 가지 방법 중 어느 하나만을 선택하여야 하는지 아니면 두 가지 방법을 병행하는 것도 가능한지 그 의미가 분명하지 않아 명확성원칙에 위배되는지 문제된다.
또한 영업규제조항은 ‘지방자치단체장이 필요한 경우에 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다’라는 재량행위로 규정하고 있음에 반하여, 의무휴업조항은 ‘지방자치단체장은 제1항 제2호에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 한다’라는 기속행위로 규정하고 있는바, 두 조항간의 관계에 있어서 지방자치단체장의 의무휴업일 지정 여부 자체가 기속행위인지 분명하지 않아 명확성원칙에 위배되는지 문제된다.
(나) 심판대상조항은 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명할 수 있도록 함으로써 대형마트 등의 운영자가 영업시간이나 영업일수에 제약을 받지 않고 자유로이 영업할 수 있는 자유를 제한하고 있으므로, 대형마트 등의 운영자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 문제된다.
(다) 심판대상조항은 여러 종류 및 형태의 유통업체 중에서 대형마트와 준대규모점포에 대하여만 영업시간 및 영업일수를 제한하는바, 농협 하나로마트 등의 다른 유통업체와 차별 취급함으로써 평등원칙에 위배되는지 문제된다.
한편, 청구인들은 대형마트 등에 납품하는 중소유통업자와 전통시장 등에 납품하는 중소유통업자 사이, 대형마트 등에 입점한 상인과 전통시장 등에 입점한 상인 사이, 대형마트 등에 고용된 심야&#183;휴일 근무 근로자와 다른 심야&#183;휴일 근무 근로자 사이에서의 차별 취급으로 인한 평등원칙 위배도 주장한다. 그러나 위와 같은 집단 사이에 차별적 효과가 발생하더라도 이는 심판대상조항이 다른 유통업체와 달리 대형마트 등에 대하여만 영업규제를 함으로써 부수적으로 발생하는 간접적인 결과일 뿐이고 심판대상조항 자체에서 직접적으로 차별취급이 발생하는 것은 아니다. 따라서 위와 같은 사정들은 대형마트 등과 다른 유통업체 사이의 평등원칙 위배 심사에서 함께 고려하고 별도로 판단하지는 않는다.
청구인들은 심판대상조항이 대형마트와 준대규모점포 사이, 대형마트 내의 직영매장과 임대매장 사이의 차이점을 무시하고 일률적으로 영업규제를 함으로써 평등원칙에 위배된다는 주장도 하나, 이는 직업수행의 자유의 침해 여부 및 대형마트 등과 다른 유통업체들 사이의 평등원칙 위반에 대한 합리성 심사 등에 포함되어 판단될 수 있으므로, 별도로 판단하지는 않는다.
(라) 청구인들은 심판대상조항이 특정 시간 및 일자에 대형마트 등을 이용하려는 소비자의 자기결정권을 침해한다고 주장한다. 그러나 소비자의 자기결정권은 물품 및 용역의 구입&#183;사용에 있어서 거래의 상대방, 구입장소, 가격, 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리를 의미하는 것인데(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조), 심판대상조항에 따른 영업규제로 인하여 소비자들이 받는 불편함은 단지 심야시간이나 특정 일자에 대형마트 등을 이용하지 못하는 것에 불과하므로 이를 이유로 소비자의 자기결정권이 제한된다고 볼 수 없다. 가사 소비자의 자기결정권이 제한된다고 보더라도, 위에서 본 바와 같이 심판대상조항이 대형마트 등 운영자인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부 및 평등원칙 위배 여부가 이 사건의 주된 쟁점이고, 소비자의 자기결정권이 제한되는 것은 대형마트 등의 영업을 제한함에 따라 발생하는 효과이므로, 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유 침해 여부 및 평등원칙 위배 여부를 판단하는 과정에서 함께 고려하는 것으로충분하므로별도로판단하지않는다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799 참조).
(마) 청구인들은 심판대상조항이 대형마트 등의 영업시간 및 영업일수를 제한하여 그에 상응하는 매출이익을 박탈함으로써 대형마트 등 운영자의 재산권을 침해하고, 대형마트 등에 고용된 근로자의 근로의 자유를 침해한다고 주장한다. 그러나 심판대상조항으로 인하여 대형마트 등의 매출이익이 감소하고, 특정 시간 및 일자에 근로자가 근로를 할 수 없게 되더라도, 이것 역시 대형마트 등의 영업을 제한함에 따라 발생하는 효과이어서 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유 침해 여부를 판단함에 있어서 고려하는 것으로 충분하므로 별도로 판단하지 않는다.
(바) 청구인들은 심판대상조항이 헌법상 경제질서에 위배된다고 주장하나, 헌법 제119조의 경제질서는 국가의 경제정책에 대한 헌법적 지침으로서 직업의 자유와 같은 경제에 관한 기본권에 의하여 구체화되는 것이다. 따라서 청구인들의 헌법 제119조에 관한 주장 역시 직업수행의 자유 침해 여부에 대하여 심사하는 것으로 충분하므로 별도로 판단하지 않는다(헌재 2014. 4. 24. 2012헌마865 참조).
(2) 명확성원칙 위배 여부
(가) 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부와 그 법규범이 법을 해석&#183;집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법
해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2017. 4. 27. 2014헌바405 참조).
법률조항의 문구의 의미가 명확하지 않거나 특정한 상황에 들어맞는 규율을 하고 있는 것인지 애매할 경우에는, 입법목적이나 입법자의 의도를 합리적으로 추정하여 문언의 의미를 보충하여 확정하는 체계적, 합목적적 해석을 하여 법의 흠결을 보충하거나, 심지어 법률의 문언 그대로 구체적 사건에 적용할 경우 터무니없는 결론에 도달하게 되고 입법자가 그런 결과를 의도하였을 리가 없다고 합리적으로 판단되는 경우에는 문언을 약간 수정하여 해석하는 경우도 있을 수 있다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123등 참조).
(나) 먼저, 영업규제조항은 대형마트 등에 대한 영업규제 방법으로 ‘영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 연결하는 용어인 ‘∼거나’는 나열된 동작이나 상태, 대상들 중에서 어느 것이든 선택될 수 있음을 나타내는 연결 어미이다. 따라서 위 문언만으로는 대형마트 등에 대한 영업규제는 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 어느 하나만을 선택하여야 하는 것으로 보일 수도 있다.
그런데 심판대상조항은 대형마트 등이 사실상 연중무휴로 심야영업을 하면서 강한 자본력을 이용하여 지역상권을장악함으로써,전통시장과중소유통업자가 대부분인 골목상권이 급격하게 위축되고 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권에 대한 문제가 제기되자, 대형마트 등에 대한 영업규제를 통하여 건전한 유통질서를 확립하고, 근로자의 건강권과 대형마트 등과 중소유통업과의 상생발전을 위하여 신설된 것이다.
심판대상조항은 위와 같은 입법목적을 위한 영업규제 방법으로 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 규정하고 있는데, 영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 10시까지 범위 내에서 영업을 하지 못하도록 하는 것으로 심야시간에는 24시간 운영되는 편의점을 제외하고는 대부분의 다른 유통업체들도 영업을 하지 않으므로, 그로서 달성하려는 목적이 중소유통업과의 상생보다는 상대적으
로 근로자의 건강권에 더 주안점이 있다. 그에 반해 의무휴업일 지정은 소비자의 점포방문과 그로 인한 매출이 늘어나는 공휴일 중 매월 이틀을 대상으로 하되, 이해당사자의 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 의무휴업일로 지정할 수 있도록 하는바, 근로자의 건강권을 보장해 주는 목적 외에도 의무휴업으로 감소되는 대형마트 등의 매출을 지역 전통시장이나 중소유통업자들의 매출로 전환되도록 유도하여 중소유통업과의 상생을 도모하는 데 그 의미가 크다.
또한 심판대상조항은 대형마트 등에 대한 영업규제는 지방자치단체장이 위 입법목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 명할 수 있도록 한 것으로서 그 실시여부에 관하여 재량을 부여하고 있는데, 심판대상조항이 영업규제 수단으로 채택한 위 두 가지 방법은 위와 같이 구체적인 규제효과 면에서 차이가 있어 지방자치단체장이 입법목적 달성에 필요한 범위 내에서 어느 한 가지 방법을 선택하거나 두 가지 방법을 모두 병행할 수 있도록 하는 것이 심판대상조항의 입법목적을 달성하는데 보다 적합한 해석이다. 만일 지방자치단체장이 위 입법목적을 달성하기 위하여 영업시간 제한과 의무휴업일 지정이 모두 필요하다고 판단함에도 불구하고 두 가지 방법 중 어느 하나만을 선택하여야 하는 것이라면, 위와 같은 입법목적의 달성을 위하여 대형마트 등에 대한 영업규제를 도입한 심판대상조항의 입법취지가 크게 퇴색한다.
나아가 심판대상조항의 영업규제가 처음 신설될 당시의 입법경위를 살펴보아도 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 ‘영업시간 제한 및 의무휴업일 지정’을 할 수 있도록 한 것일 뿐, 위 영업규제 수단 중 어느 하나만을 선택하여야 하는 것을 전제로 영업규제 도입에 관한 논의가 이루어지지는 않은 점, 아울러 심판대상조항 전체의 체계를 살펴보아도, 영업규제조항에서 ‘∼거나’라는 문구를 사용한 것 외에는 그 이하에서 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 병렬적으로 규정하고 있고, 영업규제 조치 위반에 대한 과태료를 규정한 유통산업발전법 제52조에서도 같은 형태로 규정하고 있는 점까지 더하여 보면, 심판대상조항의 도입 당시부터 본래 의도하였던 내용은 지방자치단체장의 재량에 따라 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한과 의무휴업일 지정을 병행할 수 있음을 전제로 한 것임을 쉽게 예측할 수 있다.
결국, 심판대상조항의 입법경위와 입법취지 및 목적, 영업시간 제한과 의무휴업일 지정이 영업규제 방법으로서 가지는 규제의 범위와 구체적인 효과 면에서 차이가 있어 어느 하나의 방법만을 선택하여야 한다면, 대형마트 등에 대한 영업규제를 도입한 심판대상조항의 입법취지가 크게 퇴색하는 점, 심판대
상조항과 관련규정의 체계 등을 종합적으로 감안하면, 심판대상조항은 영업규제 방법으로서 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 어느 하나만을 선택하도록 한 것이 아니라, 영업규제 필요에 따라 영업시간 제한과 의무휴업일 지정 중 한 가지 방법만을 사용하거나 두 가지 방법 모두를 사용할 수 있도록 한 것이고, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 충분히 파악할 수 있다.
(다) 다음으로, 영업규제조항은 지방자치단체장의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 재량행위로 규정하고 있는데, 의무휴업조항은 ‘지방자치단체장은 제1항 제2호에 따라 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 한다’라고 하여 매월 이틀의 의무휴업일 지정을 기속행위로 규정하고 있다.
그런데 영업규제조항은 그 문언상 지방자치단체장에게 대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정이 필요한지 여부에 대한 판단, 그 판단에 따른 대형마트 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 각 시행 여부 등에 대한 재량권을 부여하고 있음이 명백하고, 의무휴업조항은 심판대상조항의 체계상 영업규제조항을 전제로 한 규정으로서 지방자치단체장이 영업규제조항에 따라 대형마트 등에 대하여 의무휴업일 지정을 할 경우에는 매월 이틀의 의무휴업일을 지정하도록 한 것이므로, 영업규제조항의 규정에도 불구하고 의무휴업조항의 규정에 근거하여 지방자치단체장이 재량의 여지없이 매월 이틀의 의무휴업일을 무조건 지정하여야 한다고는 볼 수 없다.
위와 같이 영업규제조항과 의무휴업조항의 내용을 종합하면, 지방자치단체장은 필요하다고 인정할 경우에 재량으로 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있는데, 의무휴업을 명할 경우에는 의무휴업조항에 따라 그 의무휴업일 수를 매월 이틀로 지정하여야 한다는 의미임이 명확하다.
(라) 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다.
(3) 직업수행의 자유 침해 여부
(가) 경제질서와 심사기준
직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권의 주체에 대한 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어 적용되는 기준 또한 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다. 다만 이러한 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2016. 10. 27. 2015헌바360등 참조).
한편, 직업수행의 자유와 같은 경제적 기본권 제한에 대한 위헌심사에 있어서는 헌법 제119조에 규정된 경제질서 조항의 의미를 충분히 고려하여야 한다. 우리 헌법은 제119조 제1항에서 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다."고 규정하여 자유경쟁을 존중하는 시장경제를 기본으로 하면서도, 같은 조 제2항에서 "국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다."고 규정함으로써 우리 헌법의 경제질서가 사회정의, 공정한 경쟁질서, 경제민주화 등을 실현하기 위한 국가의 규제와 조정을 허용하는 사회적 시장경제임을 밝히고 있다. 헌법 전문에서 천명하고 있는 ‘경제 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하는 것’은 시장에서의 자유경쟁이 공정한 경쟁질서를 토대로 할 때 비로소 가능하고, 다양한 경제주체들의 공존을 전제로 하는 경제의 민주화가 이루어져야만 경제활동에 관한 의사결정이 한 곳에 집중되지 아니하고 분산됨으로써 경제주체간의 견제와 균형을 통해 시장기능의 정상적 작동이 가능하게 된다. 나아가 국가는 ‘국민생활의 균등한 향상’ 등 경제영역에서 사회정의를 실현하기 위해서나, 그 밖에 헌법에 구체적으로 명시된 목표인 균형있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호&#183;육성, 농&#183;어민의 이익 보호(헌법 제123조 제2항, 제3항, 제4항) 등을 위해서 적극적인 보호조치 등을 할 수 있다. 따라서 입법자는 경제현실의 역사와 미래에 대한 전망, 목적달성에 소요되는 경제적&#183;사회적 비용, 당해 경제문제에 관한 국민 내지 이해관계인의 인식 등 제반 사정을 두루 감안하여 시장의 지배와 경제력의 남용 방지, 경제의 민주화 달성 등의 경제영역에서의 국가목표를 이루기 위하여 가능한 여러 정책 중 필요하다고 판단되는 경제정책을 선택할 수 있고, 입법자의 그러한 정책판단과 선택은 그것이 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없는 한 경제에 관한 국가적 규제&#183;조정권한의 행사로서 존중되어야 한다(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25 참조).
(나) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
1) 영업규제조항은 "건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전을 위하여" 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정할 수 있다고 규정하고 있다. 심판대상조항은 그 입법배경에서 알 수 있듯이, 강한 자본력과 시장지배력을 가진 소수 대형유통업체 등의 독과점에
의한 유통시장 거래질서의 왜곡을 방지하고 대형마트 등이 지역상권을 장악함으로 인하여 현저히 위축되거나 사라질 위기에 처한 전통시장과 중소유통업자들을 보호함으로써 건전한 유통질서를 확립하고, 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전을 도모하며, 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권을 보호하는 것을 입법목적으로 하고 있다.
여기에서 "건전한 유통질서 확립"은 소수 대형유통업체 등의 시장 지배와 경제력 남용을 방지하여 공정한 유통시장질서를 확립하고자 하는 것이고, "대규모점포등과 중소유통업의 상생발전"은 유통시장에서 전통시장과 중소유통업자가 대형마트 등과 상생발전하면서 경제의 민주화에 기여할 수 있도록 그 기반을 만들어 주고자 하는 것으로서, 이는 모두 헌법 제119조 제2항의 경제영역에서의 국가목표인 "시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화"를 구체화한 것이라고 볼 수 있다. "근로자의 건강권"은 인간의 존엄과 가치의 기초가 되고 국가의 보호의무가 인정되는 기본권이다.
따라서 심판대상조항의 입법목적은 헌법에 규정된 경제영역에서의 국가목표 등을 구체화한 공익으로서 그 정당성이 인정된다.
2) 헌법재판소가 수단의 적합성으로 심사하는 내용은 입법자가 선택한 방법이 최적의 것이었는가 하는 것이 아니고, 그 방법이 입법목적 달성에 유효한 수단인가 하는 점에 한정된다(헌재 2007. 1. 17. 2006헌바3 참조).
심판대상조항은 대형마트 등의 영업일과 영업시간을 일부 제한함으로써 경쟁관계에 있는 전통시장과 중소유통업자들의 매출증대를 유도하는 방법을 통하여, 대형마트 등의 시장지배력 확대로 인하여 쇠퇴하여 가는 중소유통업자 등에게 최소한의 매출을 유지하면서 자생적 경쟁력을 강화할 수 있는 기회를 제공하여 중소유통업자 등이 유통시장에서 대형마트 등과 함께 경제주체의 한 축으로 공존하면서 공정하게 경쟁할 수 있는 토대를 마련하고, 이를 통해 소수 대형유통업체 등의 시장 지배와 경제력 남용을 방지하여 건전한 유통시장질서를 도모하며, 대형마트 등에 근무하는 근로자들이 다른 근로관계법령이나 근로계약에서 정한 내용에 관계없이 최소한의 일정한 휴식을 가질 수 있도록 한다. 따라서 심판대상조항은 앞서 본 입법목적을 달성하는 수단으로 유효한 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다.
(다) 침해의 최소성
1) 대형마트 등은 강한 자본력과 납품업체에 대하여 가지는 계약상 지위의
우월성 등을 바탕으로, 전통시장이나 중소유통업체의 지역상권에 근접한 지역까지 무차별적으로 진입하여 소비자의 접근성이 높은 점포위치 선정, 주차시설의 완비, 매장 내 위생 및 편의시설 구비, 생활에 필요한 다양한 식품 및 공산품을 한 번에 손쉽게 구매할 수 있는 상품구성&#183;진열과 구매과정의 편의를 위한 쇼핑카트 등의 제공, 일부제품의 묶음판매와 각종 할인행사를 통한 가격경쟁력 확보, 심야시간 대의 영업 등 현대 소비자들을 유인하는 소비환경과 조건을 조성함으로써 그 영업활동과 시장지배력을 계속 확장하여 왔다. 그러나 그와 동시에 자본력을 갖추지 못하고 규모도 영세하여 대형마트 등과 같은 소비환경과 조건을 제공할 여력이 없는 대다수 전통시장과 중소유통업체의 골목상권은 급격히 위축되었고, 중소상인들의 생존도 위협받게 되었다.
이에 자본력 등에 차이가 있는 대형마트 등과 지역 전통시장이나 중소유통업자들의 경쟁을 형식적 자유시장 논리에 따라 그대로 방임한다면, 결국 대기업이 운영주체인 대형마트 등만 시장을 장악하여 유통시장을 독과점하는 한편, 지역 전통시장과 중소유통업자들은 현저히 위축되거나 도태될 개연성이 매우 높다. 이에 따라 유통시장은 소수 대형유통업체 등의 시장지배로 인해 공정한 경쟁질서가 깨어지고, 유통시장에서의 의사결정이 소수 대형유통업체 등에 집중됨으로써 다양한 경제주체간의 견제와 균형을 통한 시장기능의 정상적 작동이 저해되며, 중소상인들의 생존 위협으로 국민생활의 균등한 향상 등 경제영역에서의 사회정의가 훼손될 수 있다. 이러한 결과는 앞서 본 바와 같이 우리 헌법이 지향하는 사회적 시장경제질서에 부합하지 않으므로, 국가는 헌법 제119조 제2항에 따라 대형마트 등이 유통시장을 지배하고 경제력을 남용하는 것을 방지하고, 대형마트 등과 중소유통업체 등의 관련 경제주체간의 부조화를 시정하거나 공존&#183;상생을 도모하기 위해 규제와 조정을 할 수 있다.
2) 대형마트 등의 시장지배 확대 및 지역상권 장악으로 발생하는 위와 같은 문제점을 방지&#183;시정하기 위한 장기적 대책으로는 대형마트 등에 비하여 자본력이 약하고 규모가 영세한 전통시장이나 중소유통업자들에 대한 판매시설의 현대화 지원, 지역과 전통을 반영한 특성화 추진&#183;지원, 지역경제 활성화 등의 적극적인 지원&#183;육성 정책을 통하여 전통시장이나 중소유통업자들이 자생적 경쟁력을 갖추어 나가도록 지원하는 것이 바람직할 수 있다. 그 외에도 전통시장 등에서의 소비에 대하여 세제상 혜택을 부여하거나 전통시장 상품권이나 지역상품권의 공급을 통하여 소비자로 하여금 전통시장 등을 이용하도록 유도하는 정책을 통해서도 전통시장이나 중소유통업자들을 간접적으로 지원할 수 있으
며, 현재 그러한 지원정책 중 일부가 시행되고 있다.
그렇지만 현재의 유통시장은 대형마트 등이 출현한 이후 앞서 본 자본력과 경쟁의 우위에 기하여 그 시장지배 확대 및 지역상권 장악이 빠르게 진행되었고, 그와 동시에 전통시장이나 중소유통업자들의 매출감소 및 그로 인한 쇠퇴가 가속화되고 있는 상태이다. 이러한 상황에서는 위와 같은 장기적 지원정책들의 효과가 나타나기도 전에 전통시장이나 중소유통업자들이 시장에서 퇴출되거나 경쟁력의 회복이 매우 어렵게 될 것이므로, 불가피하게 대형마트 등의 영업을 직접적으로 규제함으로써 전통시장이나 중소유통업자들로 하여금 매출을 유지하면서 스스로 경쟁력을 확보할 수 있도록 하는 것이 필요하다는 입법자의 판단이 불합리하다고 볼 수 없다.
3)심판대상조항은 국회에서 현재의 유통시장을 감안할 때 영업의 자유를 부분적으로 제한한다고 하더라도, 대형마트 등에 대한 최소한의 직접적인 영업규제가 필요하다는 점, 필요한 영업제한의 정도 및 범위 등에 대한 논의를 거쳐 도입된 것이다. 영업시간 제한의 범위는 소비자의 이용빈도가 비교적 낮은 심야시간 및 아침시간(오전 0시부터 오전 10시까지)에 국한되고, 의무휴업일 지정도 매월 이틀을 공휴일 중에서 지정하는 것이다. 나아가 심판대상조항은 영업제한의 대상을 모든 대규모점포가 아닌 전통시장이나 중소유통업자들과 수요층이 가장 많이 겹치는 대형마트와 준대규모점포에 한정하고, 농어민들을 보호하기 위하여 대형마트 중에서도 농수산물의 매출 비중이 일정 비율에 해당하는 경우를 적용대상에서 제외하고 있는 등 그 적용대상도 불가피하게 필요한 경우로 한정하고 있다.
또한 심판대상조항은 대형마트 등에 대하여 예외 없이 영업제한 조치를 하도록 한 것이 아니라, 지방자치단체장이 그 지역 유통시장의 구체적 사정을 고려하여 영업제한 조치를 할 것인지 여부를 결정하고, 법률이 정하는 범위 내에서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 선택적으로 적용하거나 필요에 따라 병행할 수 있도록 함으로써 그 집행단계에서 각 지역상권의 구체적 상황에 상응한 영업제한이 이루어질 수 있도록 하고 있다. 그리고 지방자치단체장이 의무휴업일을 지정하는 경우에는 매월 이틀을 의무휴업일로 지정하여야 하고, 이 경우에도 원칙적으로 공휴일 중에서 휴업일을 지정하여야 하지만, 이해당사자와 합의를 거쳐 공휴일이 아닌 날을 의무휴업일로 지정할 수 있고, 이에 따라 상당수의 지방자치단체는 공휴일이 아닌 평일을 의무휴업일로 지정하여 대형마트 등에 대한 영업제한을 완화하고 있다.
심판대상조항은 위와 같이 현재 유통시장이 대형마트 등을 중심으로 재편되면서, 상대적으로 자본력이 약하여 급격히 쇠퇴하는 전통시장이나 중소유통업자들이 대형마트 등과의 사이에서 경쟁력을 회복할 수 있을 때까지 지방자치단체장의 재량에 따라 최소한의 매출을 확보하는 데 필요한 범위 내에서 대형마트 등의 영업을 제한할 수 있도록 한 것이다.
4) 청구인들은 대형마트 등에 대한 영업제한 조치가 전통시장이나 중소유통업자의 매출에 별다른 영향을 미치지 않으므로 불합리한 조치라고 주장한다. 그러나 대형마트 등의 영업일이나 시간을 제한하면 인근지역에서 경쟁관계에 있는 전통시장이나 중소유통업자의 매출이 상대적으로 늘어날 것으로 충분히 예상할 수 있고, 전통시장 등에 실제로 매출증대의 효과가 얼마나 있는지에 관하여는 현재까지도 조사방법, 조사에 사용된 통계자료, 지역사정 등에 따라 서로 상반된 조사결과가 나오고 있는바, 심판대상조항으로 인하여 전통시장 등의 매출증대의 실제 효과가 거의 없거나 미미하다고 단정할 만한 자료는 없다. 또한 시장의 지배와 경제력 남용의 방지 등을 위한 경제규제 영역에서는, 규제대상인 유통시장이 갖는 복잡다양성과 유동성으로 인해 사전에 경제분석 등을 거쳤다 하더라도 장래의 규제효과가 확실히 담보되기는 어려우며, 만약 규제의 시기가 늦어져 시장구조가 일단 왜곡되면 그 원상회복이 어려울 뿐만 아니라 그 과정에서 전통시장이나 중소유통업자들이 중대한 피해를 받을 우려가 있으므로 장래의 불확실한 규제효과에 대한 예측판단을 기초로 규제입법이 이루어질 수밖에 없다. 이러한 사정을 고려하면, 심판대상조항에 의해 채택된 영업규제 방법이 그 입법목적을 달성하는 데 필요한 범위를 벗어나거나 불합리한 조치라고 볼 수 없다.
5) 심판대상조항에 따른 영업제한 조치로 인하여 특정시간 및 특정일자에 대형마트 등을 이용하고자 하는 소비자들이 불편을 겪게 되고, 대형마트 등의 매출감소로 인하여 대형마트 등에 납품하는 중소유통업자와 농어민들, 대형마트 내의 입점상인들 또한 매출감소로 인한 손실을 볼 수 있다. 그러나 경제활동에 대한 규제는 필연적으로 규제를 당하는 경제주체나 그와 같은 방향의 이해관계를 가지고 있는 사람들에게 불이익과 불편함을 수반할 수밖에 없고, 위와 같은 현상들은 대형마트 등에 대한 영업제한에 따라 부득이하게 발생하는 부수적 결과이다. 앞서 본 바와 같이 심판대상조항이 전통시장이나 중소유통업자들이 자생적 경쟁력을 갖출 때까지 필요한 범위 내에서 대형마트 등의 영업을 직접적으로 규제함으로써 건전한 유통질서의 확립과 유통시장의 경제주
체들의 상생발전이라는 우리 헌법상 경제질서에 부합하는 공익을 달성하기 위한 것인 이상 그로 인하여 발생하는 위와 같은 부수적 불이익도 수인하여야 할 것이고, 해당 이해관계인들의 이익이 과도하게 제한되는 것도 아니다.
6) 심판대상조항은 대형마트 등에 근무하는 근로자의 건강권 보호도 입법목적으로 하고 있다. 근로자의 권익은 기본적으로 근로기준법 등 근로 관련 법령의 준수를 통하여 보호되는 것이기는 하나, 대형마트 등의 운영자는 자본력과 시장지배력을 가진 대기업인 반면, 그에 고용된 대다수의 근로자들은 계약직, 비정규직인 저소득 서민층으로서 근로조건 협상에 있어서 상대적으로 열악한 지위에 있을 수밖에 없어 비합리적인 심야근무나 휴일 계속근무를 사실상 강요당할 가능성을 부정할 수 없다. 물론 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정보다 청구인들의 영업의 자유를 덜 제한하는 다른 수단이 존재할 수도 있겠지만, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정과 동일한 정도로 대형마트 등에 근무하는 근로자에게 최소한의 휴식을 구체적, 현실적으로 보장함으로써 근로자의 건강권을 보장할 수 있는 다른 방법은 찾기 어렵다.
7) 위와 같은 사정들을 종합하면, 심판대상조항은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 벗어나지는 않았으므로 침해의 최소성 원칙을 충족한다.
(라) 법익의 균형성
심판대상조항에 의해 소수 대형유통업체에 의한 유통시장지배 및 독과점을 방지하여 공정하고 건전한 유통질서를 확립하고, 유통시장에서 대형마트 등과 중소유통업자 간의 상생발전을 도모할 수 있는데, 이는 우리 헌법이 제119조 제2항에서 명시하고 있는 경제영역에서의 국가목표를 구체화한 공익이다. 또한 대형유통업체에 종사하는 근로자의 건강권도 확보할 수 있는바, 이는 인간의 존엄과 가치의 기초가 되는 기본권으로서 국가의 보호의무가 인정되는 공익이다.
비록 심판대상조항에 따라 대형마트 등의 영업이 부분적으로 제한되어 매출감소로 인한 경제적 손실을 입게 되고, 소비자의 불편이나 대형마트 납품업체 및 입점상인들의 매출감소도 발생할 수 있으나, 이는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위 내에 그치고 있으므로, 심판대상조항에 의해 실현되는 공익이 더 중대하다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 충족한다.
(마) 소결
그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 않는다.
(4) 평등원칙 위반 여부
(가) 심사기준
헌법 제11조 제1항이 규정하는 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하는 것이므로, 합리적 근거 없이 차별하는 경우에 한하여 평등원칙에 반할 뿐이다(헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8; 헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 등 참조).
(나) 평등원칙 위배 여부
1) 동일한 비교집단의 범위
평등원칙 위배 여부를 심사함에 있어서 비교집단이 본질적으로 동일한지 여부는 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있다(헌재 2008. 12. 26. 2007헌마444 참조). 심판대상조항은 대형마트 등에 대한 영업규제를 통하여 건전한 유통질서를 확립하고, 소속 근로자를 보호하며, 유통시장의 경제주체 사이의 상생을 도모하기 위한 것인바, 대형마트이면서도 영업규제조항의 단서에 따라 농수산물 매출비중을 이유로 영업규제 대상에서 제외되는 하나로마트와 유통산업발전법상의 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰 및 기타 대규모점포 등은 심판대상조항이 규율하는 대형마트 등과 같이 강한 자본력과 시장지배력을 가지고 대규모 고용과 영업을 하며, 넓은 지역의 소비자를 대상으로 하는 등 지역상권에 미치는 효과가 크다는 점에서 동일&#183;유사한 비교집단이 된다.
한편,홈쇼핑업체나인터넷쇼핑몰업체는대형마트 등과는 소비자의 구매형태, 즉 점포에 직접 방문하여 소비를 하는지, 아니면 방송이나 인터넷통신을 통하여 소비하는지 여부 및 그에 따라 잠재적 소비층이 지역적으로 한정되는지 여부에 본질적인 차이가 있으므로 동일한 비교대상으로 보기 어렵다. 편의점의 경우는 개별 점포의 규모, 취급물품 종류의 범위나 물품수량, 주요 소비층의 지역적 범위 등에서 대형마트 등과는 현격한 차이가 있어 그 운영으로 인하여 지역상권에 미치는 영향이 대형마트 등과는 전혀 유사하지 않으므로 의미 있는 비교집단으로 보기 어렵다.
2) 차별취급의 존재와 합리성 여부
심판대상조항은 대형마트 등에 대하여만 영업시간 제한 및 의무휴업일지
정을 할 수 있도록 하여, 대형마트 등의 운영자를 그러한 제한을 받지 않는 다른 대규모점포의 운영자와 차별 취급하고 있다.
살피건대, 심판대상조항에 따른 영업규제의 대상이 되는 대형마트 등은 소비자들이 일상생활에 필요한 식품 및 생활용품을 구입하기 위하여 수시로 이용하는 곳이고, 소득수준 등에 관계없이 그 지역의 모든 주민이 주요 소비층이 되는바, 동일한 지역 내에서 식품 및 생활용품을 판매하는 전통시장 상인 및 중&#183;소규모의 소매점 상인과 소비층이 중복되고 그로 인하여 대형마트 등의 영업이 확대됨으로 인하여 지역상인들에게 미치는 영향이 매우 크다.
그에 반하여, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰 등은 대형마트 등과 같이 지역상권에 미치는 영향이 적지 않기는 하나, 취급하는 물품이 대형마트 등과는 달리 식품 및 생활용품보다는 소득수준, 연령, 성별 등에 따른 특정 소비층의 수요를 반영하는 제한된 종류의 상품이나 고가의 상품을 판매하는 경우가 대부분이고, 그에 따라 판매하는 물품의 종류, 소비층의 범위나 이용형태, 빈도 등에서 지역상인들에 미치는 영향이 대형마트 등과는 차이가 있다.
한편, 대형마트이면서도 영업규제조항의 단서에 따라 영업제한 대상에서 제외되는 농협 하나로마트는 그 매출액의 대부분을 농수산물의 판매로 얻고 있으므로, 유통기한이 짧은 농수산물의 특성을 고려하고 그에 대한 영업제한을 할 경우 납품하는 농어민들이 받게 되는 손실이 다른 대형마트의 경우와는 달리 매우 커지므로 영세업자인 농어민들을 보호하기 위하여 예외 규정을 둘 필요성이 인정된다.
대형마트 등에 대한 영업규제조항을 신설할 당시나 심판대상조항으로 개정할 당시에, 농수산물 매출비중이 일정 비율을 넘는 대형마트를 규제대상에서 제외하는 것에 관하여 상당한 정도의 논의가 있었으나, 결국 우리나라 산업에 있어서 농수산업이 가지는 특수성과 자유무역협정(FTA) 등으로 인하여 피해를 보고 있는 농어민을 보호할 정책적 필요가 있다는 입법적 결단으로 위 조항이 포함된 점을 고려하고, 이에 더하여 우리 헌법이 제123조에서 특별히 농어업 보호&#183;육성, 농수산물의 수급균형&#183;유통구조 개선&#183;가격안정을 통한 농어민의 이익 보호, 농어민의 자조조직 육성에 관한 국가의 의무를 규정하고 있는 점까지 보태어 보면, 심판대상조항이 농수산물 매출비중이 55% 이상이 되는 대형마트를 영업규제 대상에서 제외하는 것은 합리적인 이유가 있다.
위와 같이 심판대상조항에 의한 영업제한을 받는 대형마트 등과 그러한 제한을 받지 않는 다른 형태의 대규모점포들은 판매하는 물품의 종류와 범위, 주
요 소비층의 범위, 영업형태 등에서 지역상권에 미치는 영향에 차이가 있고, 하나로마트는 농수산물의 판매 비중이 높은 특수성 등을 고려하면, 심판대상조항이 대형마트 등에 대하여만 영업제한을 함으로써 차별 취급함에는 합리적 이유가 있다고 할 것이다.
3) 소결
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.
6. 재판관 조용호의 반대의견
나는 심판대상조항이 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 헌법상의 경제질서와 유통시장에 대한 규제&#183;조정의 한계
(1) 우리 헌법상의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하고 자유경쟁을 존중하는 시장경제질서를 기본으로 한다. 헌법재판소도 "헌법 제119조 제1항에서 대한민국의 경제질서는 시장경제의 원리에 입각한 경제체제임을천명하였는바,이는기업의 생성&#183;발전&#183;소멸은 어디까지나 기업의 자율에 맡긴다는 기업자유의 표현이며 국가의 공권력은 특단의 사정이 없는 한 이에 대한 불개입을 원칙으로 한다는 뜻이다."하고 판시한 바 있다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마31 참조).
한편, 직업의 자유는 영업의 자유와 기업의 자유를 포함하고, 이러한 영업 및 기업의 자유를 근거로 원칙적으로 누구나가 자유롭게 경쟁에 참가할 수 있다. 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는 데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고, 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업 활동을 할 수 있는 자유를 의미한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조).
(2)우리나라는 단기간 내에 고도의 경제발전을 이루면서 국민들의 경제적 생활수준이 급격히 향상되고, 핵가족화와 맞벌이가족의 증가로 대변되는 전통적인 가족형태의 변화로 인하여 일상생활에 필요한 용역&#183;재화의 범위와 그에 대한 수요가 확대되는 등 시민들의 소비형태 및 소비수준과 그에 상응한 유통시장의 모습이 빠르게 변화되어 왔으며, 이러한 상황에서 대형마트 등이 출현
한 이후 소비자들이 선호하는 구매환경과 조건을 제공함으로써 그 시장점유를 확대하여 왔다. 그 과정에서 경쟁력이 약한 전통시장이나 골목상권 등 지역 중소유통업자들(이하 ‘전통시장 등’이라고만 한다)이 위축되어 유통시장에서 퇴출되는 상황에 이르고 있으므로 이를 보호하여야 한다는 여론이 대두되었고, 이에 건전한 유통질서의 확립, 중소유통업과의 상생이라는 목적을 위하여 심판대상조항에 의한 영업규제가 도입되었다.
(3) 헌법 제119조 제2항은 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다고 규정하여 국가가 필요한 범위 내에서 경제에 개입하는 것을 허용하고 있다. 그러나 국가의 개입도 어디까지나 국민의 경제활동을 보장하고 시장의 기능을 정상적으로 유지하며 공동체를 보호하기 위하여 필요한 범위 내에서 인정되는 것이다. 이러한 국가의 개입, 즉 각종 규제와 관련된 국회입법이나 행정입법에도 보충성의 원리, 신뢰보호의 원칙, 과잉금지의 원칙 등 헌법적 원리에 의한 통제를 받게 된다. 여기에 시장경제질서에서 인정되는 국가개입의 한계가 있다. 따라서 국가의 개입은 시장경제의 본질적 요소를 침해할 수 없으며, 국가의 개입은 시장의 불공정성을 제거하는데 그쳐야 하고 경쟁 자체를 제한해서는 안된다. 헌법재판소도 "헌법 제119조 제2항 이하의 경제질서에 관한 조항은 개인의 자유와 창의를 보완하는 범위 내에서 이루어지는 내재적 한계를 가지고 있다."(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238 참조)고 하여 경제규제에 있어 국가 개입의 보충성을 인정하고 있다.
(4)다수의견은 직업수행의 자유 침해 여부를 심사함에 있어 입법자의 경제정책 판단과 선택은 그것이 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다고 한다. 그러나 헌법 제119조 제2항을 이유로 경제영역에서 행사되는 정치권력의 헌법적 한계가 그와 같이 별도로 그어질 수는 없으며, 국가권력의 기본권 기속과 과잉금지원칙 등 법치국가원리에 따른 한계는 여전히 유효하다. 헌법 제119조 제2항은 국가가 경제정책을 통해 달성할 ‘공익’, 즉 헌법 제37조 제2항의 ‘공공복리’를 구체화한 것이므로, 이것이 기본권 침해 여부의 심사밀도를 현저히 완화할 이유가 된다고 볼 수 없다.
(5) 결국 유통시장에 대한 규제와 조정을 함에 있어서 간과하지 말아야 할 것은, 바로 우리 헌법이 추구하는 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다는 것이므로, 유통시장에 대한 규제에 있어서도 헌법이 보장하는 기업의 경제상의 자유와 조화를 이루는 한도 내에서 이루
어져야 한다는 점이다.
나. 직업수행의 자유 침해
(1) 입법목적의 정당성
심판대상조항의 입법목적은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권, 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전에 있는바, 그 입법목적의 정당성 자체는 일단 수긍하면서도 아래와 같은 의문은 여전히 남는다.
‘건전한 유통질서’가 무엇을 의미하는지 불분명하여 이것만으로 대형마트 등의 영업시간 제한과 의무휴업이라는 심판대상조항의 직접 목적으로 삼기에는 부족하다. 다수의견은 내심 전통시장의 가치에 착안하여 심판대상조항의 입법목적의 정당성을 부여하고 있는 것으로 보인다. 전통시장 등이 우리의 삶과 역사가 함축되고, 서민들의 애환과 희망이 어우러지는 곳이며, 우리 사회의 고용 안전망 역할을 함은 물론 지역경제의 활성화에도 기여하고 있으므로, 우리가 지키고 보존해야 할 소중한 가치가 있음은 부인할 수 없는 사실이다. 그러나 전통시장 등의 그러한 가치에 대하여는 이미 ‘전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법’을 통하여 보존&#183;실현하고 있고, 이것이 심판대상조항의 입법목적이 될 수는 없다.
‘근로자의 건강권’은 대형마트 등에 국한된 문제가 아니라 수많은 유통 업종과 업태에 보편적으로 적용되어야 할 문제이고, 특히 전통시장 등의 근로환경이 더 열악하다는 점에서 대형마트 등의 근로자만을 고려한 영업시간 제한 및 의무휴업일 규제는 그 설득력이 떨어지고 비교형량도 잘못되었다.
대형마트 등과 전통시장 등의 ‘상생발전’을 도모함에 있어서도 유통산업발전법 및 그 시행령 어디에도 상생(相生)의 구체적인 의미&#183;내용이 규정되어 있지 않고, 설령 ‘대&#183;중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률’ 제2조 제3호에 규정된 ‘상생협력’이라는 정의에서 그 의미를 유추하거나 ‘둘 이상이 서로 북돋우며 다 같이 잘 살아감’이라는 상생의 사전적 의미에 비추어볼 때, 대형마트 등과 전통시장 등 사이에 서로의 이익을 증진하여 상생하여야 하는 것임에도 어느 일방, 즉 대형마트 등의 희생만을 강제하는 심판대상조항의 입법목적에 상생발전이 포함될 수 있는 것인지 의문이다.
(2) 수단의 적합성
심판대상조항이 그 입법목적을 달성하기 위한 수단으로 대형마트 등의 영업을 일부 제한하는 방법을 취하고 있고, 그러한 방법이 유효한 수단임은 다수의견이 인정하는 바와 같다. 그러나 "국가의 규제는 좋은 의도로 하지만 그 결
과는 항상 나쁘다."는 경제학계의 경구에서 보듯이, 경제문제는 기본적으로 시장기능을 통하여 해결하도록 하고 국가의 개입은 예외적&#183;보충적으로 이루어져야 한다는 점에 비추어 보면 그 수단의 적합성에 의문이 있다.
자유시장경제에 있어서 국가의 개입은 경쟁을 아예 배제하는 규제가 아니라 경쟁을 활성화하기 위하여 각 주체들의 경쟁력을 강화시키는 역할로 바뀌어야 한다. 그러나 심판대상조항은 ‘경쟁’의 촉진이 아닌 ‘경쟁자’를 보호하기 위한 경제적 규제로서, 경쟁을 촉진하여 소비자후생을 증대하는 것을 목적으로 하는 경쟁법의 기본원리에도 맞지 않는 수단이다. 따라서 불공정거래행위 등 실정법 위반행위가 있기도 전에 대형마트 등의 영업시간을 제한하고 의무휴업을 강제하는 심판대상조항은 그 자체로서 자유롭고 공정한 경쟁을 불가능하게 하고, 이는 자유시장 경제질서의 근간을 흔드는 것이어서 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 국가의 개입은 공정거래가 이루어지도록 조정하는 정도에 그쳐야 한다. 이러한 취지에서 대규모유통업에서의 특정한 불공정거래행위 유형을 규제하기 위하여 이미 ‘대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률’이 제정, 시행되고 있다.
(3) 침해의 최소성
심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여는 덜 침해적이면서 훨씬 효과적인 다양한 방법이 존재한다.
① 대형마트 등과 전통시장 등의 격차를 해소하고 동반성장을 하도록 하는 방안으로는, 좋은 성과를 내는 부분을 규제하는 방식이 아니라 낮은 성과를 내는 부분이 더 나은 수익성과 생산성을 내도록 지원하는 것이다. 사실 대형마트 등이 시장점유를 확대하고 전통시장 등이 위축되는 현상의 주된 원인은, 대형마트 등은 강한 자본력과 납품업체에 대한 우월적 지위에서 가지는 구매자 협상력(buyer power) 등에 의하여 소비자들이 선호하는 구매환경과 조건을 제공할 수 있는 반면, 전통시장 등은 상대적으로 그러하지 못한 경쟁력의 차이에 있다. 즉, 전통시장 등이 대부분 인구가 줄어드는 구도심에 있는 데 비하여 대형마트 등은 신시가지나 역세권으로 진출하고 있고, 특히 전통시장 등에 대한 소비자의 불만은 주로 주차장 시설미비, 상품의 다양성 부족과 낮은 품질, 현금거래 선호에 따른 카드결제의 어려움, 포인트 내지 마일리지 제도의 부재 및 서비스의 질 등에 있다.
따라서 대형마트 등에 대한 영업시간제한과 의무휴업을 명하지 않더라도 전통시장 등의 경쟁력 회복과 자생력 제고를 위하여 이미 국가는 ‘전통시장 및
상점가 육성을 위한 특별법’을 통하여 전통시장 시설 현대화를 위한 공적 예산 투입, 전통시장에서의 소비에 대한 세제혜택, 각종 전통시장 및 지역전용 상품권의 발행 등 전통시장과 중소유통업자의 경쟁력 강화를 위한 지원과 전통시장 등에서의 소비를 유도하는 정책을 시행하고 있다. 이러한 방안 외에도 지역과 전통을 반영한 특성화&#183;차별화 정책을 추진하거나 전통시장 및 중소유통업자 간 조직화&#183;협업화를 꾀하여 공동구매&#183;상품개발&#183;판매촉진 등을 통한 가격경쟁력을 확보할 수 있다.
그밖에도 대형마트 등의 영업을 제한하는 대신에, 대형마트 등에 대한 영업제한에 따른 전통시장 등으로의 매출이전분(증가액)에서 발생하는 순이익만큼 국가예산으로 전통시장 등에 지원금을 지원하는 방안 또는 대형마트 등의 수익금 중 일부를 기금으로 조성하여 그 기금에서 위 금액만큼 지원하는 방안, 정부가 소비자들에게 위 매출증가액에 해당하는 전통시장 및 지역 전용 상품권을 지원하는 방안 등이 있다. 대형마트 등에 대한 영업제한은 생산자와 소비자의 후생을 크게 감소시키고 소득재분배 효과도 기대하기 어려운 점에 비추어 볼 때 위 방안들과 비교하여 매우 비효율적이다. 위 방안들은 비록 재정지출이 필요하기는 하나 대형마트 등에 대한 영업규제에 따른 국가 전체의 경제적 손실에 비하여는 극히 적은 금액이라는 연구보고도 있다.
② 대형마트 등의 출점규제나 입지제한 등의 방법을 통하여, 대형마트 등이 들어선 이후의 영업제한으로 인한 문제를 사전에 차단할 수 있다. 우리 법제가 대형마트 등의 등록제를 채택하여 사전에 아무런 출점규제나 입지제한 없이 영업할 수 있게 해놓고 뒤늦게 영업시간 제한과 의무휴업이라는 규제를 하는 것은 본말이 전도된 방안이다. 대형마트 등에 대한 규제의 직접목적이 전통시장 등의 보호에 있는 우리나라의 경우와는 달리, 다른 주요국가의 경우 중소유통업자를 보호하기 위한 목적으로 영업시간 제한 및 의무휴업을 강제적으로 운영하는 나라는 없고, 대체로 지역환경 보호 차원에서의 출점규제나 입지제한, 노동법 또는 종교적 이유 및 근로자 휴식권 보장 차원에서 일요일 휴무로서 모든 종류의 업종이 모두 휴무하게 하고 있다.
③근로자의 건강권을 위해서는 교대근무제나 근로시간 중 일정한 휴식의 보장 및 개별적인 정기휴가를 부여하는 등 근로기준법과 다른 근로 관계 법령의 강화 또는 보다 근본적인 복지정책을 통하여 그 목적을 달성할 수 있다.
④심판대상조항은 전통시장 등을 보호하기 위하여 일시적인 매출이전이라는 의도 아래 대형마트 등의 영업시간 및 영업일수를 제한하는 것인바, 이는
전통시장 등에 대한 다른 지원정책의 효과를 기다릴 시간적 여유가 없는 경우에 한하여 그 정당성이 인정된다. 전통시장 등의 경쟁력을 회복하기 위한 지원정책들이 그 효과를 나타내기 전까지 대형마트 등과의 경쟁으로부터 보호할 필요가 있고 이에 대형마트 등의 영업을 직접 규제하더라도, 그러한 수단은 전통시장 등에 대한 적극적인 지원정책으로 인한 효과가 발생하는데 필요하다고 인정되는 제한된 범위와 기간 내에만 허용되어야 한다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 이와 같은 규제의 일몰제 내지 영업제한의 종기(終期)에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 상당한 범위와 기간을 넘어서까지 대형마트 등에 대한 영업규제를 하는 것은 경쟁력을 가지지 못한 전통시장 등을 계속 보호하는 것에 불과하므로 우리 헌법이 추구하는 경제질서에 부합하지 않는다.
⑤ 대형마트 등과 전통시장 등은 상품의 다양성이나 가격경쟁력, 구매편리성 등에 있어 대체적(代替的) 관계에 있지 않다. 따라서 심판대상조항에 따른 규제가 실시되면서 소비자들은 전통시장 등을 찾는 것이 아니라 백화점이나 온라인쇼핑몰, 편의점, 중대형슈퍼마켓 등을 주로 이용하고 있다.
그럼에도 심판대상조항은 대형마트 등의 출현으로 인한 다양하고 복합적&#183;유기적인 경제적&#183;사회적 효과에 대한 분석&#183;고려는 외면한 채 전통시장 등과의 단순한 대립구도만을 전제로 하여, 전통시장 등의 경쟁력 회복을 위한 지원정책을 취하는 것에 그치지 않고 오히려 임시적&#183;보완적 조치로 그쳐야 할 직접적인 영업규제를 함으로써, 그 결과 아래에서 보는 바와 같이 심각한 유통시장의 왜곡현상을 초래하고 있다.
⑥ 결국 심판대상조항에 따른 대형마트 등에 대한 영업규제는 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어서는 것으로서 침해의 최소성을 충족하지 못한다.
(4) 법익의 균형성
(가) 대형마트 등에 대한 영업규제의 전제
심판대상조항이 대형마트 등의 영업을 규제하는 것은, 그로 인하여 감소되는 대형마트 등의 매출이 전통시장 등의 매출로 이전되는 연관효과가 있다는 것을 기본 전제로 한다. 그러나 이는 현대 소비자들의 구매성향 및 구매형태를 고려하지 않고 장래의 불확실한 규제효과에 대한 예측판단을 기초로 하여 전체 유통산업 발전의 관점에서가 아니라 전통시장 등의 보호와 같은 경제의 민주화라는 관점에서 나온 규제입법인 점에 문제가 있다.
(나) 대형마트 등에 대한 영업규제의 공과(功過)
1) 대형마트 등의 기여도
대형마트 등은 현대 소비자들이 선호하는 구매환경과 새로운 쇼핑문화를 제공하고 대량구매에 따른 유통과정을 개선하여 공급단가를 낮추는 등 소비의 진작과 소비자의 후생 증진은 물론 삶의 질을 향상시키고 유통산업의 선진화에 공헌하고 있다. 아울러 대형마트 등에 입점하거나 그 인근에 개업하여 대형마트 등의 소비자를 주요 고객으로 하는 소상공인이 늘어남과 동시에 대형마트 또한 근로자를 고용하는 등 경기활성화와 고용창출의 효과를 가져오고 매출액에 따른 세수(稅收) 증가를 가져옴으로써 궁극적으로 국가 경쟁력 제고에 크게 기여한다.
2) 전통시장 등으로의 매출이전 효과 여부
대형마트 등에 대한 영업규제로 인하여 대형마트 등의 영업손실이 막대함은 그 추정액의 다과에 대한 각종 조사연구보고(대립되는 경제효과 분석자료 또는 그 경제적 효과 분석상의 수치자료만으로 규제수단의 실효성 여부를 최종적으로 판단하기는 어렵다. 대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체 판결 참조)를 인용할 것도 없이 명백한 사실이다. 그러나 대형마트 등에 대한 영업규제가 도입된 지 5년 이상이 경과하였고, 위 기간 동안 대형마트 등에 대한 영업규제 외에도 전통시장 등의 지원을 위한 각종 정책들이 시행되었다. 그러나 그로 인하여 전통시장 등으로의 매출이전 효과가 있음을 나타내는 유의미한 실증적인 조사결과는보이지않는다.오히려산업통상자원부의 ‘2016년 주요 유통업체 매출동향’(2017. 1. 31.)에 따르면, 2016년 유통분야에서 대형마트와 기업형슈퍼마켓(SSM)은 모두 매출액이 하락한 반면, 대형마트 등에 대한 영업규제에 적응한 소비형태의 변화로 대기업 계열사이거나 외국계 기업인 편의점(C&U, 세븐일레븐 등), 전문점(이케아, 다이소 등)과 온라인 유통업체들(오픈마켓: 이베이코리아/소셜커머스: 쿠팡, 티몬, 위메프 등)은 업종 전반에 걸쳐 매출이 신장하였다. 결국 대형마트 등에 대한 규제의 이득을 전통시장 등이 보는 것이 아니라 입법자의 의도와는 달리 편의점&#183;복합쇼핑몰&#183;온라인쇼핑 등이 이득을 보고 있는 등 시장구조의 심각한 왜곡현상을 초래하고 있을 뿐인 점을 고려할 때, 심판대상조항으로 전통시장 등의 경영에 도움을 줄 것이라는 예측은 비합리적인 것으로 귀결되었다. 한편, 대형마트 등을 옥죈 결과 전통시장도 위축되고 있다거나 지역에 따라서는 대형마트 영업일에 오히려 전통시장 및 그 주변의 상권이 활성화되고 있다는 연구보고도 있다.
3) 영업규제에 따른 제3자적 효과
대형마트 등에 대한 영업제한 규제는 대형마트 등은 물론 소비자 등 제3자의 이익을 침해하는 제3자적 규제의 성격도 갖는다. 위 규제로 말미암아 대형마트 등에 납품하는 농어민&#183;축산인 및 중소협력업체의 매출감소, 비정규직의 고용감소, 소비자의 후생감소, 소비위축 등의 현상이 나타난다.
① 대형마트 등에서 판매되는 품목(생활용품, 가공식품, 신선식품, 의류잡화, 가전제품 등) 중 의무휴업일을 견뎌내기 어려운 것이 신선식품이고, 이는 대부분 농수축산 분야의 영세업자들에 의하여 생산되는바, 결국 상대적으로 경제적 약자인 농수축산 분야 생산자들이 규제로 인한 피해를 더 많이 보고 있다.
② 대형마트 등에 대한 영업규제는 대형마트 등의 매출감소 외에도 납품업체, 입점업체, 인근상점의 연쇄적인 매출감소로 이어진다. 대형마트 등에 입점한 업체들은 다양하지만, 적어도 그 중에는 전통시장이나 골목상권과 같은 중소협력업체도 많다. 동일한 중소영업자임에도 영업장소가 대형마트 내인지 전통시장 또는 골목상권인지에 따라 영업의 자유에 있어서 차별 대우를 받아야 할 아무런 이유가 없다.
③ 대형마트 등의 판촉사원, 단기 아르바이트, 주말 파트 타이머, 주부 사원 등 근로자에 따라서는 생활패턴과 경제적 동기 등에 따라 심야시간의 근무나 휴일근무를 원하는 경우도 없지 않을 터인데, 심판대상조항은 오히려 이들 비정규직 근로자의 소득활동을 할 수 없게 하여 지역 고용사정을 악화시킨다. 실제 심판대상조항으로 인하여 3대 대형마트에서 일자리 3,000개가 사라졌다는 연구보고도 있다.
④ 특히 소비자가 상품이나 시장을 선택할 수 있는 권리인 소비자의 권리는 헌법 제10조의 행복추구권 내지 행복추구권의 한 내용으로서의 일반적 행동의 자유에서 도출된다. 따라서 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 상품이나 시장을 선택하는 것을 제약하는 것은 결국 소비자의 행복추구권에서 파생되는 ‘자기결정권’도 제한하는 것이다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 참조). ‘소비자기본법’ 제4조 제3호는 소비자는 "물품 등을 사용함에 있어서 거래상대방&#183;구입장소&#183;가격 및 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리"를 가진다고 규정하고 있다. 한편, 자유시장경제에서는 상품의 종류&#183;수량과 시장에서의 승패, 판매시장의 진퇴&#183;성쇠(盛衰)는 국가가 아니라 소비자가 결정하는 것이다(소비자주권). 따라서 상품의 유통이라는 일련의 흐름에서 전통시장 등을 보호한다는 명목으로 소비자인 국민에게서 원하는 상품을 쉽고 편리하게 이용할 권리를 차단하는 것은 소비자의 선택권 내지 소비자의 편익을 침해하는 것이다.
현대의 대형마트 등은 쇼핑환경 뿐만 아니라 문화, 레저생활 등을 동시에 즐길 수 있는 복합공간으로 진화되고 있다. 소비자는 심판대상조항으로 인하여 대형마트 등을 이용하려면 영업이 제한되지 않는 시간이나 일자에 방문하여야 하고, 생활여건상 대형마트 등의 영업제한 시간에 소비를 할 수밖에 없는 경우에는 인터넷쇼핑 등 다른 유통업체를 이용하여야 한다. 이는 결과적으로 법에서 소비자가 구매할 시간이나 장소&#183;방법을 강제하는 것에 다름 아니고, 그로 인하여 소비자는 상품&#183;시장의 선택권과 다양한 삶의 편익은 물론 문화혜택을 포기하여야 한다.
결국 심판대상조항은 전통시장 등으로의 매출이전이라는 입법목적 달성에는 기여하지 못한 채 헌법상 보장된 소비자의 편익과 권리, 특히 자기결정권을 부당하게 제한하고 있다. 다수의견은 소비자의자기결정권의침해문제를 심판대상조항의 부수효과에 불과하다는 정도로 가볍게 보고 있으나, 상품과 시장 및 유통산업의 성쇠는 소비자의 취향과 선택에 좌우되는 것이므로 소비자의 자기결정권의 침해 문제를 그렇게 가볍게 볼 것은 아니다. 유통산업발전법 제1조가 그 입법목적의 하나로 ‘소비자 보호’를 천명하고 있음에 유의하여야 한다.
(다) 법익 형량
이와 같은 상황에서 심판대상조항에 의한 영업규제는 대형마트 등 운영자의 직업수행의 자유를 상당 부분 제한하여 그들의 매출액 감소를 초래하고 국내 유통업의 대외적 경쟁력을 약화시키며, 관련 납품 중소유통업체와 농어민&#183;축산인, 입점상인은 물론 그들과 대형마트 등의 소비자들을 대상으로 하는 인근 소상공인의 손실 및 일자리 감소로 인한 피해가 막대할 뿐만 아니라, 대형마트 등의 운영효율성 저하에 따른 비용 증가를 제품 판매가에 반영됨으로써 결국 소비자 물가를 상승시키고, 대형마트 등을 선호하는 소비자의 선택권에 중대한 영향을 미치며 소비의 감소에 따른 세수의 감소까지 초래한다. 위와 같은 침해이익은 단순한 사익이 아니라 또 다른 차원의 중대한 공익이다. 따라서 심판대상조항은 공익 대 사익의 비교가 아니라 공익 대 공익의 비교 문제이다.
심판대상조항으로 달성할 수 있는 공익, 즉 전통시장 등의 보호효과는 거의 없거나 있다고 하더라도 미미한 데 비하여, 심판대상조항으로 인하여 제한&#183;침해되는 공익은 위에서 본 바와 같이 월등하게 크다. 결국 심판대상조항은 법익의 균형성에도 위배된다.
(5) 소결론
역사의 흐름에 따라 사람들이 바뀌고 세상도 바뀌며 상품도 바뀐다. 그에 따라 시장도 변화하면서 새로운 형태의 시장이 생겨나고 소멸된다. 상품이나 시장은 도입&#183;성장&#183;성숙&#183;쇠퇴라는‘수명주기’(retaillife cycle)가 있다. 대형마트 등도 위 수명주기에서 자유로울 수가 없다. 미국의 ‘아마존’이 온라인쇼핑의 강자로 등장하여 ‘월마트’를 누르고 미국 소비자가 가장 선호하는 소매유통업체로 등극한 사실에 주목하여야 한다. 우리나라의 경우 이미 전통시장 등은 시장원리에 따라 상당부분 쇠퇴하고 있고, 최근 1인 가구의 증가와 ‘다빈도 소량구매’ 및 ‘쇼루밍(showrooming)’현상 등에 따른 소비패턴의 변화로 새롭게 등장한 전자상거래, 즉 인터넷쇼핑이 소매시장의 주류가 되어가고 있는 상황이다.
전통시장 등의 보호라는 명분으로 대형마트 등의 영업 자체를 규제하는 심판대상조항은 시대의 흐름과 소매시장구조의 재편에 역행할 뿐만 아니라 소비자의 자기결정권을 과도하게 침해하는 과잉 규제입법이므로 헌법에 위배된다.
그럼에도 불구하고 20대 국회에서 발의된 20여 건의 유통산업발전법 개정안은 대규모 점포개설의 허가제 전환, 의무휴업일수의 확대, 백화점&#183;복합쇼핑몰&#183;면세점까지 의무휴업일 지정범위 확대, 출점시 인근 지방자치단체와의 합의 의무화 등 대규모점포 등에 대한 더욱 강도 높은 진입 및 영업규제를 도입하려 하고 있다. 이러한 처분적 규제입법은 시장 위에 정치를 두고 인위적으로 시장질서를 설계하려는 국가개입이다. 이러한 의도는 자생적 질서로서의 시장경제 원칙에 반하고, 결국 정책의 실패를 초래하여 시장의 복수를 가져온다는 것이 역사적 경험이다.
경제민주화라는 명분에 집착하여 자유시장경제라는 우리 헌법상 경제질서에 반하는 정제되지 않은 규제입법이 성행하고 이에 근거한 집행이 이루어지고 있음에도, 우리 헌법재판소가 위헌심사를 통하여 이를 적절하게 통제하지 아니한다면 그 존재가치를 의심받게 된다.
다. 결론
심판대상조항은 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원(해외출장으로 행정전자서명 불능) 서기석 조용호 이선애 유남석
[별지 1] 청구인 명단
(2016헌바77)
주식회사 ○○
대표이사 김○성
외 1인
청구인들 대리인 변호사 이재홍, 이경구, 신우진, 전인환, 이루네
(2016헌바78)
주식회사 ○○
대표이사 이○수
외 5인
청구인들 대리인 변호사 이재홍, 이경구, 신우진, 전인환, 이루네
(2016헌바79)
□□쇼핑 주식회사
대표이사 이○준
외 7인
청구인들 대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 김종필, 박상현, 오정민, 윤수현, 문병선
[별지 2 ]  관련조항
구 유통산업발전법(2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되고, 2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것)
제12조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등) ① 시장&#183;군수&#183;구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 다음 각 호의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. 다만, 연간 총매출액 중 ｢농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률｣에 따른 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모점포등에 대하여는 그러하지 아니하다.
1. 영업시간 제한
2. 의무휴업일 지정
②시장&#183;군수&#183;구청장은 제1항제1호에 따라 오전 0시부터 오전 8시
까지의 범위에서 영업시간을 제한할 수 있다.
③시장&#183;군수&#183;구청장은 제1항제2호에 따라 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지정할 수 있다.
④제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다. 
유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정된 것)
제1조(목적) 이 법은 유통산업의 효율적인 진흥과 균형 있는 발전을 꾀하고, 건전한 상거래질서를 세움으로써 소비자를 보호하고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. "대규모점포"란 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 매장을 보유한 점포의 집단으로서 별표에 규정된 것을 말한다.
가. 하나 또는 대통령령으로 정하는 둘 이상의 연접되어 있는 건물 안에 하나 또는 여러 개로 나누어 설치되는 매장일 것
나. 상시 운영되는 매장일 것
다. 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상일 것
4. "준대규모점포"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 점포로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.
가. 대규모점포를 경영하는 회사 또는 그 계열회사(｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣에 따른 계열회사를 말한다)가 직영하는 점포
나. ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣에 따른 상호출자제한기업집단의 계열회사가 직영하는 점포
다. 가목 및 나목의 회사 또는 계열회사가 제6호 가목에 따른 직영점형 체인사업 및 같은 호 나목에 따른 프랜차이즈형 체인사업의 형태로 운영하는 점포
6. "체인사업"이란 같은 업종의 여러 소매점포를 직영(자기가 소유하거나 임차한 매장에서 자기의 책임과 계산 하에 직접 매장을 운영하는 것을 말한다. 이하 같다)하거나 같은 업종의 여러 소매점포에 대하여 계속적으로 경영을 지도하고 상품&#183;원재료 또는 용역을 공급하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다.
가. 직영점형 체인사업체인본부가 주로 소매점포를 직영하되, 가맹계약을 체결한 일부
소매점포(이하 이 호에서 "가맹점"이라 한다)에 대하여 상품의 공급 및 경영지도를 계속하는 형태의 체인사업
나. 프랜차이즈형 체인사업독자적인 상품 또는 판매&#183;경영 기법을 개발한 체인본부가 상호&#183;판매방법&#183;매장운영 및 광고방법 등을 결정하고, 가맹점으로 하여금 그 결정과 지도에 따라 운영하도록 하는 형태의 체인사업
제12조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등) ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
제52조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 1억원 이하의 과태료를 부과한다.
1. 제12조의2제1항제1호에 따른 명령을 위반하여 영업제한시간에 영업을 한 자
2. 제12조의2제1항제2호에 따른 의무휴업 명령을 위반한 자

volumeInfo: 30
seriesInfo: 1
pages: 496~532
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20180628
eventType: 헌바