item: panreType: 판례집
eventNo: 2016헌바55
eventNm: 국가배상법 제2조 제1항 위헌소원  
panreTitle: 국가배상법 제2조 제1항 위헌소원
[2020. 3. 26. 2016헌바55⋅65⋅72⋅90⋅97⋅141⋅142⋅148⋅161⋅164⋅180⋅183⋅200⋅216⋅309⋅310⋅349, 2017헌바264⋅269⋅270⋅394⋅469⋅518, 2018헌바95, 2019헌바234⋅235⋅236⋅371(병합)]

textOfDecision: 1. 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인 성○○, 김◆◆, 김◀◀, 고○○, 김▶▶, 김♠♠, 권□□, 김▽▽, 김♣♣, 김▣▣, 김◐◐의 심판청구를 모두 각하한다.
eventSummary: 가. 2016헌바55
(1) 청구인 김○○은‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(1975. 5. 13.대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반으로 구속, 기소되었다가 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받았다(전주지방법원 79고합131). 청구인 김□□는 긴급조치 제9호 위반으로 집행유예의 유죄확정판결을 받았다(서울고등법원 75노1564, 최종 심급 판결만 기재. 이하 같다). 그 후 재심을 통해 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2014재노12). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사 및 재판, 그 과정에서의 불법체포·구금 등의 불법행위로 인하
여 손해를 입었다고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
1심 법원은 청구인 김□□가‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하‘민주화보상법’이라 한다)상 생활지원금 등(이하‘보상금 등’이라한다)을 받음으로써 대한민국과 사이에 긴급조치 제9호 위반 사건과 관련하여입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다는 이유로청구인 김□□의 소를 각하하였다. 1심 법원은, 나머지 청구인들에 대하여는형벌에 관한 법령이 위헌으로 선언된 경우 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄 또는 면소 판결이선고되었더라도 수사 및 재판 당시에는 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 않은 이상 수사기관이나 법관의 수사 및 재판 등 직무행위가 국가배상법상 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다는 등의 이유로 손해배상청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 5. 21. 선고 2014가합572715 판결).
(3) 위 청구인들은 항소가 기각되자(서울고등법원 2015나2028072), 이에 대하여 상고를 제기하여 상고심(대법원 2015다242245) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 2. 2. 그 신청이 각하되자(대법원 2016카기1002), 2016. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2016헌바161
(1) 청구 외 망 정○○과 박○○,청구인 권○○은‘대통령긴급조치 제1호’(1974. 1. 8.대통령긴급조치 제1호로 제정되고, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치제5호‘대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 긴급조치’로 해제된것, 이하‘긴급조치 제1호’라 한다)위반으로 유죄확정판결을 받고 복역하였다(정○○:대법원 74도1407, 박○○,권○○:대법원 74도1495). 그 후에 재심을통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(정○○:서울고등법원 2011재노118, 박○○,권○○:서울고등법원 2011재노121). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 긴급조치 제1호에 근거한 수사 및 재판,그 과정에서 불법체포·구금, 수사기관의 가혹행위 등의 불법행위로 인하여손해를 입었다고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 긴급조치 제1호가 당시의 유신헌법마저 위반한 무효의 조치로서 이에 터 잡아 공무원들이 당시의 헌법 및 형사소송법상의 적법절차를 지키지 아니하고 정○○,박○○,권○○을 불법 체포·구속하였고, 폭행과 가혹행위를 하였으며, 긴
급조치 제1호 및 위법하게 수집한 증거에 터 잡아 수사 및 재판을 하였으며,출소 이후에도 감시 및 사찰을 한 사실이 불법행위에 해당함을 인정하여 청구를 일부 인용하였다[서울중앙지방법원 2014. 10. 22. 선고 2013가합543925(일부), 2014가합547160(병합)].그러나 항소심 법원은 청구인 권○○의 내란예비죄 관련 가혹행위로 인한 불법행위 책임을 인정하는 한편, 수사 및 재판 당시긴급조치가 위헌·무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 긴급조치 제1호에 근거한 수사와 재판이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고보기 어렵다는 이유로 위 청구인들의 긴급조치 제1호 위반과 관련된 손해배상청구 부분을 모두 기각하였다[서울고등법원 2015. 11. 13. 선고 2014나2049713,2049720(병합) 판결].
(3) 위 청구인들은 상고하여 상고심[대법원 2015다253375, 253382(병합)]계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016.3. 24. 위 신청이 기각되자(대법원 2016카기1007), 2016. 4. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다.위 두 사건을 제외한 나머지 사건의 개요는[별지 3]사건개요 기재와 같다.
라. 일부 청구인의 사망 및 승계인의 헌법소원심판절차 수계
청구인 김○○(2016헌바55), 이○○(2016헌바65), 김△△,양○○,권□□,김▽▽(2016헌바72), 김··,안○○,홍○○(2016헌바97), 한○○(2016헌바141),나○○,양□□(2016헌바164), 박□□(2016헌바309), 곽○○(2016헌바310), 김◇◇,김◎◎,배○○,김▷▷(2016헌바349), 유○○(2017헌바394)은 이 사건헌법소원심판절차 계속 중 사망하였고,[별지 1]청구인 명단 기재와 같이 위각 청구인의 상속인인 승계인들이 위 각 청구인의 이 사건 헌법소원 심판절차를 수계하였다.
마. 사망한 자의 승계인의 헌법소원심판청구
망 이□□(2016헌바180), 망 한□□(2017헌바518), 망 박△△(2017헌바270),망 유□□(2017헌바394), 망 김◁◁(2018헌바95), 망 김♤♤(2019헌바234), 망이△△,망 김♧♧(2019헌바236)은 헌법소원심판 청구 전 사망하였다. 그 후[별지 1]청구인 명단 기재와 같이 위 각 망인의 상속인들인 청구인 김⊙⊙외3인(망 이□□의 승계인), 청구인 김●●외 4인(망 한□□의 승계인), 청구인김■■외 13인(망 박△△의 승계인), 청구인 유△△(망 유□□의 승계인), 청구인 김▲▲외 2인(망 김◁◁의 승계인), 청구인 서○○외 2인(망 김♤♤의
승계인), 청구인 김▼▼(망 이△△의 승계인), 청구인 윤○○외 3인(망 김♧♧의 승계인)이 승계인으로서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

abjObt: 청구인들은 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분에 관하여 이 사건 헌법소원심판들을 청구하였다.
위 조항 중‘법령을 위반하여’부분은, 고의 또는 과실의 대상을 규정한 것이아니라 국가배상책임의 객관적 요건인 공무원의 행위 자체의 위법성을 규정한부분으로서‘공무원에게 집행행위의 근거가 된 법령의 위헌성에 관한 고의 또는 과실이 없다고 하여 국가배상청구권을 인정하지 않는 것은 위헌’임을 다투는 청구인들의 주장과는 무관하다.
또한‘법령을 위반하여’부분이 민법 제750조의‘위법’보다 좁은 개념으로서형식적 법률과 명령을 위반한 경우에만 국가배상책임을 인정하고 있다는 주장은, 실제 확립된 해석례가 그러하다고 볼 근거가 없음에도‘법령을 위반하여’를 임의로 좁게 해석한 다음 그것의 부당성을 문제 삼고 있는 것이다. 따라서‘법령을 위반하여’부분을 심판대상에서 제외한다.
이 사건 심판대상은 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고,2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중‘고의또는 과실로’부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)의 내용은 다음과 같다.

구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것)
제2조(배상책임)①국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은사인(이하“공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서고의 또는 과실로법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나,「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를배상하여야 한다. (단서 생략)

caseRelatedOpinion: 대법원은 형벌에 대한 법령이 위헌·무효임이 선언되기 이전에 해당 법령을 집행한 공무원의 수사·재판행위에 대하여는 해당 법령이 위헌·무효임을알 수 없었다는 이유로 불법행위에 따른 국가배상책임을 인정하지 않고 있고,이는 심판대상조항에 근거해서이다. 심판대상조항은 국가배상청구권의 성립
요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 규정하여 법원이 공무원의‘법령 위반에대한 인식’이라는 행위자의 주관적 성립요건을 내세워 국가배상청구권을 제한할 수 있게 하므로, 그러한 요건 없이‘공무원의 직무상 불법행위’에 대하여 국가배상을 하도록 규정한 헌법 제29조 제1항의 국가배상청구권을 침해한다.
심판대상조항은 사인에 의한 불법행위로 손해를 입은 경우 행위자의 위법성의 인식을 묻지 않고 손해배상책임이 인정되는 것과 비교할 때 공무원의 불법행위로 손해를 입은 경우 손해배상을 받을 가능성을 현저하게 축소시켜 평등원칙 및 법치국가원리에 위배된다.

judgement: 재판의 전제성을 인정하기 위해서는 원칙적으로 당해사건은 법원에 적법하게 계속되어 있어야 한다. 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 헌법소원심판청구는 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌바300 참조).
2016헌바72 사건의 청구인들 중 청구인 성○○,김◆◆,김◀◀,고○○,김▶▶,김♠♠,권□□,김▽▽,김♣♣,김▣▣,김◐◐의 경우, 1심에서 법무법인○○에게 소송대리권을 수여한 사실이 인정되지 않아 위 청구인들의 명의로 제기한 소는 부적법하다는 이유로 각하된 뒤, 당해사건인 항소심에서 항소가 기각되었으며(서울중앙지방법원 2015. 7. 17. 선고 2013가합544836 판결, 서울고등법원 2016. 1. 28. 선고 2015나2043866 판결), 그 후 상고도 2016. 5. 27.심리불속행 기각되어(대법원 2016다211040) 소 각하 판결이 확정되었다.
따라서 청구인 성○○,김◆◆,김◀◀,고○○,김▶▶,김♠♠,권□□,김▽▽,김♣♣,김▣▣,김◐◐의 심판청구는 당해사건이 모두 부적법하여 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없으므로, 결국 재판의전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
5. 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호의 위헌결정과 개별 법령에 의한 보상
헌법재판소는 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70등 사건에서 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호가 모두 헌법에 위반된다고 결정하였다. 이로써 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호 위반으로 유죄판결을 받은 자들은 헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제1항 및 제4항에 의하여 재심을 청구하여 무죄판결을 받을 수 있게 되었다.
긴급조치 위반으로 유죄판결을 받았으나 재심을 통하여 무죄판결이 선고,
확정된 청구인들은 대부분 형사구금으로 인하여 발생한 피해에 대하여‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하‘형사보상법’이라 한다) 제2조, 제5조에따라 보상금을 지급받았다. 또한 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은청구인들은 재심청구는 불가능하나 형사보상법 제26조 제1항 제1호, 제11조에따라‘피고인이 면소의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’에 해당하므로(대법원 2013. 4. 18. 결정 2011초기689 등 참조) 형사보상금 청구가 가능하다.
또한 긴급조치 위반으로 형사판결 등을 받은 본인 중에는 민주화보상법상‘민주화운동 관련자’로 심의·결정되어 생활지원금을 포함한 보상금 등(보상금·의료지원금·생활지원금, 민주화보상법 제10조 제1항)을 지급받는데 동의하여 이를 수령한 청구인들도 일부 있다. 그 중 특히 생활지원금은‘민주화운동을 이유로 30일 이상 구금된 사람, 민주화운동과 관련하여 상이를 입었으나장해보상을 받지 못한 사람, 민주화운동을 이유로 해직된 사람으로 재직기간이 1년 이상인 사람’에게 해당 구금일수에 최저생계비를 곱한 금액 등으로 산정된 금액으로 지급된다(민주화보상법 제9조, 같은 법 시행령 제12조의2).
그러나 청구인들 중에는 형사보상법이나 민주화보상법상 보상대상에서 애당초 제외된 자들이 상당수 존재한다. 가령 구속되었다가 기소된 적 없이 사후적으로 구속 취소된 자, 기소유예 처분을 받은 자 본인은 수사과정에서 구금되었더라도 형사보상금 지급대상에서 제외된다. 그리고 민주화운동 관련자 본인이더라도 구금일수가 30일 미만이거나 민주화보상법 시행령 제12조의2 제3항에서 정하는 바와 같이 가구당 소득이 일정수준을 넘거나, 일정 급수 또는 연봉등급 이상의 공무원이거나 또는 공공기관에 1년 이상 재직 중인 경우, 또는민주화운동 관련자 본인이 아닌 그의 가족으로서 민주화운동으로 인하여 사망한 자의 유족에 해당하는 경우가 아니면 민주화보상법상 보상금 등 지급대상에서 제외된다.
더욱이 형사보상금은 형사피고인 등으로서 적법하게 구금되었다가 후에 무죄판결 등을 받음으로써 발생하는 신체의 자유 제한에 대한 보상, 즉 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인한 피해에 대한 보상으로서, 국가의 위법·부당한 행위를 전제로 하는 국가배상과는 그 취지 자체가 상이하다(헌재2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 형사보상법 제6조 제1항도“이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, 형사보상금을 지급받았다 하더라도 이와는 별도로
국가배상책임을 인정할 수 있다. 최종적인 국가배상금액 산정 시에 형사보상금으로 받은 금액이 공제될 뿐이다(같은 법 제6조 제3항).
또한 민주화보상법상 보상금, 의료지원금, 생활지원금은 적극적·소극적 손해에 대한 배상·보상을 반영할 뿐, 정신적 손해 부분은 전혀 고려되고 있지않다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조).
6. 심판대상조항의 위헌 여부
가. 쟁점
심판대상조항은 국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 요구하고 있다. 그 결과, 공무원의 법 집행 행위가 유효한 법률에 근거하여 이루어진 이상, 사후적으로 해당 근거 법률이 헌법재판소의 위헌결정을 받았다 하더라도 위헌인 법률에 근거한 집행행위에 의해 손해를 입은 자는 그공무원이 해당 법률의 위헌·무효를 알거나 알 수 없었을 것이라는 이유로 고의 또는 과실을 인정할 수 없는 경우에는 국가배상청구가 받아들여지지 않게된다. 따라서 이 사건에서는 긴급조치 제1호, 제9호에 근거하여 이루어진 공무원의 수사·재판 등 일련의 집행행위에 대한 국가배상청구에 있어 예외 없이공무원의 고의 또는 과실을 요구하는 심판대상조항이 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부가 문제된다.
한편 심판대상조항이 과실책임주의를 취하고 있으므로 공무원의 위법행위에 의해 손해를 입은 피해자라 하더라도 위법한 직무행위를 행한 공무원에게고의 또는 과실이 있는지 여부에 따라 배상 가능성이 달라진다. 이에 따른 평등원칙 위배 여부는 결국 공무원의 고의 또는 과실의 주관적 책임이 인정되는경우에만 국가배상청구권을 인정하는 것의 위헌 여부와 동일한 내용이 될 것이므로 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조).
또한 청구인들은 심판대상조항이 공무원의 위법행위에 대한 국가배상가능성을 현저히 축소시킴으로써 법치국가원리를 위배한다고 주장하나, 이 역시심판대상조항이 과실책임주의를 취하는 것이 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부를 판단하는 이 사건에서 별도의 쟁점으로 삼을 실익이 없다.
나. 국가배상청구권의 침해 여부
(1) 국가배상청구권의 의의 및 심사기준
헌법상의 국가배상청구권에 관한 규정은 국가배상청구권을 청구권적 기본권으로 보장하며, 국가배상청구권은 그 요건에 해당하는 사유가 발생한 개별국민에게는 금전청구권으로서의 재산권으로 보장된다(헌재 1996. 6. 13. 94헌
바20; 헌재 1997. 2. 20. 96헌바24 참조).
헌법상 국가배상청구권이 성립하기 위한 요건으로서 헌법 제29조 제1항 제1문은‘공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은’것을 요건으로 하나, 한편으로‘법률이 정하는 바에 의하여’라고 하여 국가배상청구권의 구체적 형성을 법률에 유보하고 있다. 따라서 헌법상 국가배상청구권의‘불법행위’역시 이를법률에서 구체적으로 형성할 수 있는 개념이라고 할 것이다.
따라서 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의또는 과실을 규정한 것은 법률로 이미 형성된 국가배상청구권의 행사 및 존속을 제한한다고 보기 보다는 국가배상청구권의 내용을 형성하는 것이라고 할것이므로, 헌법상 국가배상제도의 정신에 부합하게 국가배상청구권을 형성하였는지의 관점에서 심사하여야 한다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조).
이하에서는 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 요구함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 것이 입법형성권의자의적 행사로서 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 선례의 결정요지
헌법재판소는 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정에서 국가배상법 제2조 제1항본문 중‘고의 또는 과실로’부분이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있으며, 그 주된 요지는 다음과 같다.
『헌법 제29조 제1항 제1문은‘공무원의 직무상 불법행위’로 인한 국가 또는공공단체의 책임을 규정하면서 제2문은‘이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다’고 규정하여 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석될 수 있고, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가재정을 고려하여 국가배상책임의 범위를 법률로 정하도록 한것으로 해석된다. 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정할 경우피해자 구제가 확대되기는 하겠지만 현실적으로 원활한 공무수행이 저해될 수있어 이를 입법정책적으로 고려할 필요성이 있다. 외국의 경우에도 대부분 국가에서 국가배상책임에 공무수행자의 유책성을 요구하고 있으며, 최근에는 국가배상법상의 과실관념의 객관화, 조직과실의 인정, 과실 추정과 같은 논리를통하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 피해자구제기능이 충분하지 못한 점은 이 사건 법률조항의 해석·적용을 통해서 완화될수 있다. 이 사건 법률조항이 국가배상청구권을 형해화한다고 보기는 어렵다.
이러한 점들을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 국가배상청구권의 성립요건
으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다고 보기는 어렵다.』
(3) 선례를 변경할 사정이 있는지 여부
(가) 청구인들은, 과거 긴급조치 제1호 또는 제9호 위반을 이유로 수사나 재판 등을 받고 손해를 입었다고 주장하는 당사자 혹은 그 친족으로서, 심판대상조항이‘공무원의 고의 또는 과실’외에 이른바‘위법성의 인식’을 국가배상청구권의 요건으로 규정하는 것이어서, 헌법 제29조 제1항에 따른 청구인들의국가배상청구권을 침해한다고 주장한다. 청구인들의 이러한 주장은 공무원이특정 법률에 근거하여 이를 집행할 당시에는 해당 법률이 위헌·무효임을 알지 못했다 하더라도, 그 법률이 사후에 헌법재판소의 위헌결정을 받는 등 헌법상 정당화될 수 없는 법률임이 확인되었다면 해당 법률에 근거한 집행행위로손해를 입은 피해자는 법 집행 당시의 공무원에게 해당 법률에 대한 위법성인식이 있었는지 여부를 불문하고 국가배상청구권을 행사할 수 있어야 한다는취지로 보인다. 즉, 위와 같은 경우에는 국가배상책임이 인정되어야 함에도 불구하고 심판대상조항은 예외 없이 해당 공무원의 고의 또는 과실을 국가배상책임의 성립요건으로 함으로써 청구인의 헌법상 국가배상청구권을 침해한다는 것이다.
그런데 공무원이 법률을 집행할 때 그 법률이 사후에 위헌·무효가 될 것인지 여부까지 고려하여 집행을 할지 여부를 결정할 것을 기대하기는 어렵다. 설령 그러한 경우까지를 고려하여 법을 집행하더라도 시대적 상황이 변화하면당시에는 합헌적이라고 판단되던 제도들도 이후에는 위헌적인 것으로 평가되는 등 얼마든지 상황이 변할 수 있다. 위와 같은 경우에 국가배상책임을 인정하게 되면 과거에 행해진 법 집행행위로 인해 사후에 국가배상책임이 인정되는 일이 빈번하게 발생하게 될 것이다. 이는 국가의 법 집행행위 자체를 꺼리게 하여 소극적인 행정으로 일관하거나, 행정의 혼란을 초래하여 국가기능이정상적으로 작동되지 못하는 결과를 야기할 수 있다.
대법원은 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결에서‘형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손
해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.’고 판시하였다. 국가기능이 정상적으로 작동되도록 하려면, 위와 같은 경우라 하더라도 국가배상책임의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실 요건에 예외를 인정하기는 어렵다.
(나) 다만 청구인들이 심판대상조항의 위헌성을 주장하게 된 계기를 제공한당해사건은, 인권침해가 극심하게 이루어진 긴급조치 제1호 또는 제9호의 발령과 그 집행을 근거로 한 것이므로 다른 일반적인 법 집행 상황과는 다르다는 점에서 이러한 경우에는 국가배상책임의 성립요건을 완화하여야 한다는 주장이 있을 수 있다.
긴급조치 제1호는 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 개정되고, 1980. 10.27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것, 이하‘유신헌법’이라 한다)을 비판하거나개정을 주장하는 등의 행위를 일절 금지하고, 이를 위반하는 경우 영장 없이체포, 구속 등이 가능하도록 하는 등의 내용이며, 긴급조치 제9호는 모든 집회·시위, 특히 학생의 집회·시위와 정치관여행위를 금지하면서 위반자에 대해서는 주무부 장관이 학생의 제적, 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수있도록 하는 내용으로서 국민의 참정권, 표현의 자유, 법관에 의한 재판을 받을 권리, 신체의 자유를 중대하게 침해하는, 헌법상 용인되기 어려운 규범이었다. 그리고 이러한 긴급조치가 발령되고 시행될 1970년대 후반에는 헌법재판소에 의한 헌법재판제도가 존재하지 않았고, 유신헌법 제53조 제4항이‘제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.’고 규정하고 있었기 때문에 위헌적인 규범의 효력 상실을 선언할 기구가 사실상 부재하였다.그리하여 이로부터 한참 뒤인 1987년 개정헌법에서 비로소 헌법재판소의 설립및 헌법소원을 통한 위헌법률의 통제제도가 도입되었고, 2013년에 이르러서야헌법재판소에 의하여 긴급조치 제1호, 제9호가 위헌으로 결정되었으며, 대법원 역시 긴급조치 제1호와 제9호가 헌법에 위배되어 무효라 선언한 바 있다[대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 18.자2011초기689 전원합의체 결정 등 참조].
위와 같이 긴급조치 제1호와 제9호는 국민의 기본권을 극단적으로 제한하는 위헌적인 규범이었다. 그럼에도 불구하고 시대적인 상황으로 인하여 2010년대에 이르러서야 비로소 위헌으로 선언될 수 있었던 만큼, 다른 일반 법률에대한 헌법재판소의 위헌결정과는 분명 차이가 있다고 볼 수 있다. 그리고 위와같은 긴급조치로 인해 발생한 피해에 대한 보상이 필요하지 않다고 단정할 수는 없다.
그러나 보상의 필요성 때문에 국가배상책임의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실 요건에 예외가 인정되어야 한다고 보기는 어렵다. 국가배상법 제2조 제1항은‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여타인에게 손해를 입힌 경우 국가가 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하여야한다’라는 것으로, 국가배상책임의 일반적 요건사항을 정한 것에 불과할 뿐,국가의 행위로 인한 모든 손해가 이 조항으로 구제되어야 하는 것은 아니다.국가의 행위로 인한 손해 중 국가배상책임의 성립요건을 충족하는 경우에는이 조항으로 구제를 받으면 되고, 그렇지 않더라도 피해에 대한 구제가 필요하다면 다른 방법으로 구제할 수 있다.
긴급조치 제1호 또는 제9호로 인한 손해의 특수성과 구제 필요성 등을 고려할 때 공무원의 고의 또는 과실 여부를 떠나 국가가 더욱 폭넓게 구제를 할 필요가 있는 것이라면, 이는 국가배상책임의 일반적 성립요건을 규정한 심판대상조항이 아니라 국민적 합의를 토대로 입법자가 별도의 입법을 통해 구제하면 된다.
(다) 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 헌법재판소의 선례는 여전히 타당하고, 이 사건에서선례를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.
다. 소결
심판대상조항은 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 청구인 성○○,김◆◆,김◀◀,고○○,김▶▶,김♠♠,권□□,김▽▽,김♣♣,김▣▣,김◐◐의 심판청구는 부적법하여 모두 각하하고, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 심판대상조항에 대한 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 아래 8.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 8. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견
가. 심판대상조항의 원칙적 합헌성
헌법재판소는 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정에서, 국가배상책임의 본질에 관한 논의로부터 국가배상에 무과실책임이 포함되는지에 관한 결론이 필연적으로 도출되는 것은 아니고, 국가배상제도에 피해자 구제기능 및 손해분산기능이 있는 것 외에 제재기능 및 위법행위 억제기능도 있음이 일반적으로 인
정되는 사정 등에 비추어 볼 때, 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을일정 부분 전제하는 것으로 해석할 수 있는 점, 헌법 제29조 제1항에 법률유보문구를 추가한 것은 국가배상 관련 입법에 국가재정을 고려할 수 있게 한 것으로 해석할 수 있고, 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정하면 원활한 공무수행이 저해될 수 있음을 입법정책적으로 고려할 필요가 있는점 등을 근거로, 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조의국가배상청구권을 침해하는 것으로 보기 어렵다고 판단하였다.
일반적인 공무원의 직무상 불법행위에 있어서는 위 선례의 판단이 타당하다.
나. 심판대상조항 중‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’에 대한 예외적 위헌성
(1) 헌법재판소의 선례가 특정 법률조항에 관하여 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 하였다 하더라도, 그 법률조항 중 특수성이 있는 이례적인 부분의위헌 여부가 새롭게 문제된다면 그 부분에 대해서는 별개로 다시 검토하여야한다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조).
(2) 이 사건에서 문제되는 긴급조치 제1호 또는 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 불법행위는 긴급조치 제1호 또는 제9호에 근거하여 수사를 진행하거나 공소를 제기한 수사기관의 직무행위와 유죄판결을 한 법관의 직무행위의 형태로 이루어졌다. 이러한 행위는 아래에서 보는 것과 같이 국민의 기본권을 의도적이고 적극적으로 침해함으로써 국가의 본질에 배반하는 성격을 가지는 불법행위로서, 일반적인 국가의 불법행위와는 다른 특수성을 갖고 있다.
(가) 긴급조치 제1호와 제9호는 우리 헌법의 근본이념인‘자유민주적 기본질서’의 핵심적 보장 영역에 속하는 정부에 대한 비판을 금지하고, 주권자이자헌법개정권력자인 국민의 헌법 개정 주장을 원천적으로 배제한 규범이다. 이는 대한민국 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 기본권 제한에 있어서 준수하여야 할 입법목적의 정당성과 방법의 적절성조차 인정되지 아니하므로, 그 위헌성의 정도가 심각하다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).
구체적으로 보면, 긴급조치 제1호와 제9호가 유신헌법에 대하여 비판적 의견을 개진하는 것을 금지하고, 유신헌법의 개정을 주장하고 제안하는 것을 금지한 점, 긴급조치에 대한 비판적 의견을 개진하는 것을 금지한 점, 이러한 금지된 의견을 방송·보도·출판 등의 방법으로 타인에게 알리는 것을 금지한
점, 긴급조치를 위반한 자를 법관의 영장 없이 체포·구속·압수·수색할수 있도록 하고 형벌에 처하도록 한 점에 내포된 위헌성은 그 자체로 명백하고 또한 중대하다. 더 심각한 것은, 그 위헌성이 정당한 목적을 실현하기 위한과정에서 피치 못하게 수반된 것이 아니라 애초부터 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 분명한 의도로 긴급조치 제1호, 제9호가 발령되었다는 데서 비롯된 것이라는 점이다(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등 재판관 김이수, 안창호의반대의견 참조).
긴급조치 제1호와 제9호의 중대한 위헌성은 이를 적용·집행한 공무원의직무행위에 의하여 구체적으로 발현되었는바, 국가는 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국민의 자유와 권리를 의도적이고도 적극적으로 침해하였고, 이는 국민의 기본권을 존중하고 보호하여야 하는 의무를 부담하는 존재인 국가가 자신의 존재론적 의미를 망각한 채 국민으로부터 권력을위임받은 취지에 반하는 것으로서 국가의 본질을 거스르는 행위이자 헌법가치를 정면으로 훼손하는 행위라고 할 수밖에 없다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌마56재판관 이석태, 김기영의 반대의견 참조).
이러한 점에서 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의의도적·적극적 불법행위는 일반적인 국가의 불법행위에 비하여 그 위법성의정도나 비난가능성이 매우 크다.
(나) 국가긴급권의 행사는 통상적인 국가작용과 달리 기본권에 대한 광범위하고 중대한 제한 및 국가기능과 권한의 예외적 집중을 야기할 수 있으므로,그로 인한 피해가 심각할 가능성이 매우 높다. 실제로 청구인들의 경우, 긴급조치 제1호 또는 제9호에 의하여 본인이나 가족이 영장 없이 체포되고 장기간구금되거나, 헌법 개정에 관한 의견을 표현한 것만으로도 형사처벌을 받아 복역하는 심각한 피해를 입었다.
이와 같은 심각한 피해는 사후 구제의 미비로 더욱 심화되었다. 유신헌법이긴급조치에 대한 사법심사 자체를 부정하여 긴급조치의 위헌성과 그에 기한직무행위의 위법성을 다툴 수 없었던 데다, 2010년대에 이르러서야 비로소 헌법재판소와 대법원의 긴급조치 제1호, 제9호에 대한 위헌선언이 이루어졌는데, 위헌선언이 있기 전까지 사실상 청구인들은 피해 회복을 위한 규범적 공백상태에 방치되어 있었다고 볼 수 있다.
(다) 이처럼 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 불법행위의 위법성이 매우 크고 이로 인하여 국민의 기본권이 중대하게 침해되
었음에도, 이를 직접 실행한 공무원은 당시 시행 중이던 긴급조치에 근거하여 통상적인 지휘체계에 따라 직무행위를 수행한 것에 불과하여 특별한 사정이 없는 이상 공무원 개인의 고의나 과실을 인정하기 어렵다는 문제가 있다.긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 공무원 개인의 행위를 실질적으로 지배하는 국가 조직에 의하여 이루어진 것으로, 불법행위를 실제로 수행한 공무원은 국가에게는 교체 가능한부품에 불과하였던 것이다.
(3) 이상에서 살펴본 바와 같이 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 의도적·적극적으로 행한 불법행위는 불법의 심각성, 피해의중대성, 불법행위 실행에 있어 국가의 개별 공무원에 대한 실질적인 행위 지배라는 측면에서 특수하고 이례적인 경우에 해당한다. 따라서 이러한 행위를 일반적인 국가배상책임 발생 사유로 상정하는 것은 적절하지 아니하다. 심판대상조항에 관한 헌법재판소의 선례도 이와 같이 특수하고 이례적인 경우를 규율하는 부분에 대하여 판단한 것으로 보기는 어렵다.
이러한 특수성으로 인해 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행에 의한국가의 의도적·적극적 불법행위는 일반적인 공무원의 직무상 불법행위와는근본적으로 성격을 달리하므로, 그에 대한 국가배상청구권 역시 일반적인 공무원의 직무상 불법행위에 대한 국가배상청구권과 다른 유형에 해당된다. 따라서 국가배상청구권에 관한 입법형성의 일탈 여부를 결정짓는 형량 요소들에관한 판단 역시 달라야 하고 이에 따라 입법자의 재량의 범위도 달라진다.
이와 달리 양자를 구별하지 아니한 채 일반적인 국가배상 사건에서 공무원의 고의 또는 과실을 국가배상책임의 요건으로 하는 논리를 심판대상조항 중위와 같은 예외적인 부분의 입법형성권 한계 일탈 여부 판단에 그대로 적용하는 것은‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’취급해야 한다는 헌법 제11조의평등원칙에 부합하지 않는 헌법재판권의 행사이다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조).
헌법재판소는‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’제2조 제1항 제3호에규정된‘1945년 8월 15일부터 한국전쟁 전후의 시기에 불법적으로 이루어진민간인 집단 희생사건’,제4호에 규정된‘1945년 8월 15일부터 권위주의 통치시까지 헌정질서 파괴행위 등 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 인하여 발생한 사망·상해·실종사건, 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’과 같이 특수성이 있는 예외적인 경우에 민법 제166조 제1항, 제766조 제2
항의 소멸시효 객관적 기산점을 그대로 적용하는 것의 위헌 여부를 별도로판단하여 위헌의 결론에 이르렀다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조). 이와 마찬가지로 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가의도적·적극적으로 행한 불법행위의 특수성과 평등원칙에 부합하는 헌법재판권 행사의 필요성의 관점에서 볼 때, 이 사건은 심판대상조항 중 특수하고이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제되는 경우에 해당한다.
따라서 국가배상청구권을 형성하는 심판대상조항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 않더라도, 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부는 별개로 다시 검토하여야 한다.
(4) 다음으로, 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부에 대한 판단 기준을 살펴본다.
헌법은 제23조 제1항의 재산권 규정의 특칙으로 제29조 제1항에서 국가배상청구권을 보장하고 있다. 국가배상청구권은 불법행위의 주체가 국가라는 점에서 경제적 손해의 회복이라는 일반적인 재산권 보장의 의미를 넘어서는 측면이 있기 때문에 우리 헌법은 위와 같이 별도의 규정을 두어 이를 기본권으로 보장하고 있다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조).
우리 헌법이 국가배상청구권을 이와 같은 취지에서 명문의 규정을 두어 기본권으로 특별히 보장하는 이상, 입법자가 헌법 제29조 제1항의 법률유보에따라 국가배상청구권의 구체적인 내용을 법률로 형성할 때에는 단지 형식적인권리나 이론적인 배상 가능성만을 허용하여서는 아니 되고, 권리구제의 실효성을 상당한 정도로 보장하여야 한다. 따라서 국가배상청구권의 성립요건으로공무원의 고의 또는 과실을 요구할 것인지 여부 역시 원칙적으로 입법자의 형성재량에 맡겨져 있는 것이지만, 그것이 지나치게 불합리하여 국민의 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한다면 이는 입법형성의 한계를 넘어선 것이므로 헌법에 위반된다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등참조).
심판대상조항 중 문제되는 부분은 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위로 인한 손해에 대해서도 해당 직무행위를 수행한 담당 공무원의 고의 또는 과실이 인정되는 경우에만 국가배상청구권을 인정하는 내용이다. 이로써 긴급조치 제1호, 제9호에 기
한 불법행위 중 고문이나 폭행 등 별도의 불법행위가 개재되지 아니한 불법행위에 대해서는 그 위법성의 정도가 아무리 크더라도 국가배상청구가 불가능한 상황이다. 따라서 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위에 관한 부분이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부는 이에 대한 국가배상청구권이 사실상 부정되는 것이 지나치게 불합리한지에 달려 있다.
(5) 위와 같은 판단기준에 따라 살펴보면, 심판대상조항이 긴급조치 제1호,제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 대해서도 직무행위를 수행한 개별 공무원의 고의 또는 과실을 요구하는 것은 입법형성권의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.
(가) 법치국가원리는 국가에 의한 적법한 공권력 행사를 전제로 하므로, 국가에 대해 위법한 행위의 결과를 가능한 광범위하게 제거할 것과 위법하게 행사된 공권력으로 인해 손해를 입은 국민에게 효과적인 손해보전을 행할 것을명한다. 이러한 점에서 국가배상책임제도는 법치국가원리에 뿌리를 두고 있다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조).
다른 한편 법치주의는 공무원으로 하여금 법령을 준수하고 법령에 따라 공권력을 행사할 것을 요구한다. 하지만 법령 자체의 위법성의 정도와 그로 인한국민의 기본권 침해의 정도가 심대하고, 해당 법령의 정당성의 기초가 객관적으로 상실될 정도로 규범과 정의 사이에 감내할 수 없는 충돌이 있는 예외적인 규범에 대해서는 그 준수가 마땅히 부인되어야 한다는 것이 전체 헌법 질서의 관점에서 법치주의가 요청하는 정의의 명령이자 당위이다.
긴급조치 제1호와 제9호는 그러한 예외적인 규범에 해당한다. 따라서 국가의 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 의도적·적극적 불법행위에 대해서도 공무원 개인의 법령준수의무와 같은 일반적인 법 논리에만 의지하여 국가의 면책을 용인하는 것은 민주주의와 법치주의를 요체로 하는 헌법의 기본 이념과 도저히 양립할 수 없고, 결국 법치주의에 큰 공백을 허용한다.
또한 헌법 제10조 제2문은“국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을확인하고 이를 보장할 의무를 진다”라고 규정하고 있다. 이와 같이 헌법상 기본권 보호의무를 지는 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을통해 의도적·적극적으로 국민의 기본권을 심대하게 침해하였음에도, 기본권침해를 일으킨 직무행위를 실제 수행한 공무원 개인의 독자적인 고의 또는 과실이 없다면 국가배상청구권을 인정할 수 없다고 하는 것은 헌법 제10조 제2
문에 정면으로 반하는 것이고, 헌법상 국가배상제도의 정신에도 부합하지 않는다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등; 헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조).
(나) 앞서 살펴본 바와 같이 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 의도적·적극적으로 행한 불법행위는 국가가 개별 공무원의 행위를 실질적으로 지배하여 이루어졌다는 특징이 있다. 그 과정에서 해당 공무원이 스스로의 의지나 생각에 따라 그 행위를 회피할 가능성은 거의 없었다고보아야 한다. 이러한 경우에도 국가배상책임의 성립에 공무원의 고의 또는 과실을 요구한다면, 국가가 의도적이고도 적극적으로 국민의 자유와 권리를 침해함으로써 일반적인 불법행위에 비하여 그 위법성이 매우 큰 불법행위에 대해서는 오히려 국가배상책임이 인정될 가능성이 줄어든다는 부당한 결론에 이르게 된다. 이는 국가의 조직적 불법행위로 인한 손해를 피해자에게 전가하는것이므로, 국가배상을 통한 손해의 공평한 분담이라는 취지에 반한다.
(다) 국가배상책임은 사회공동체의 배분적 정의의 실현 또는 사회적 공평의확보에 이념적인 기초를 두고 있다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조).
긴급조치 제1호와 제9호는 헌법의 문언에 명백하게 반하는 국가긴급권 행사로서 이를 통해 국가는 의도적·적극적으로 불법행위를 하여 국민의 기본권을 침해하고 헌법적 질서를 훼손하였다. 이러한 불법적인 국가작용이 공동체의 가치체계에 초래한 균열을 고려할 때, 그에 대해 국가가 아무런 손해배상책임을 지지 않음으로써 피해자를 외면하는 것은 사회공동체의 배분적 정의라는국가배상제도의 본질에 비추어 보아도 타당하지 않다.
(라) 헌법 제29조는 공무원 개인의 책임 성립을 국가배상책임 성립의 필수적인 전제로 요구하거나, 국가의 배상책임이 성립하는 요건과 공무원의 배상책임이 성립하는 요건이 일치하여야 한다고 규정하고 있지 않다.
긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적불법행위를 직접 수행한 개별 공무원에게 규범의 위헌성 여부를 심사할 권한도 없었고, 불법적인 국가작용에 저항할 것을 기대할 수 없었던 경우라면, 그불법행위를 수행한 공무원 개인에게 법적 책임을 지우는 것이 어려울 수 있다.그러나 개별 공무원의 배상책임과 국가의 배상책임이 법리적으로 구별되는 이상, 개별 공무원에게 법적 책임을 물을 수 없다고 하여 그 공무원의 행위가‘국가의 불법행위’가 아닌 것이 되어‘사실상 정당’한 것으로 전환될 수는 없다.
(마) 국가배상제도에 직무상 불법행위를 한 공무원에 대한 제재기능 및 불법행위 억제기능이 있다는 점은 국가배상책임이 공무원의 책임을 일정 부분
전제하는 것으로 해석하는 데 중요한 논거가 된다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 그러나 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 국가가 개별 공무원의 행위를 실질적으로 지배한 가운데 이루어진 것으로, 이러한 경우에도 공무원에 대한 제재기능 및 불법행위 억제기능을 들어 국가배상책임의 성립을 위하여 개별 공무원의 고의 또는 과실이 있어야 한다는 논리는 설득력이 부족하고 헌법상 국가배상제도의정신에도 부합하지 않는다.
(바) 국가배상청구권은 헌법 제10조에 따라 개인이 가지는 불가침의 기본적인권을 보장할 의무를 지는 국가가 오히려 국민에 대해 불법행위를 저지른 경우 이를 사후적으로 회복·구제하기 위해 마련된 기본권이다. 이 점을 감안한다면, 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통하여 국가가 의도적·적극적으로 행한 불법행위로 국민이 입은 기본권 침해의 구제를 제한함에 있어서 선례가 설시한 국가재정의 고려는 중대한 요소로 평가하기 어렵다.
다. 결론
이상과 같이 심판대상조항 중‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’은 관여 공무원 개인의고의 또는 과실이 있어야만 국가배상책임이 성립하도록 하여 국민의 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한 것으로서, 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인들의 국가배상청구권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
재판관  유남석 이선애 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배이미선
[별지 1]청구인 명단
2016헌바55김○○외 9인2016헌바65신○○외 35인2016헌바72김◈◈외 103인조○○외 44인2016헌바180이◇◇외 22인2016헌바183권△△2016헌바2002017헌바270임○○외 23인2017헌바394김▨▨외 22인2017헌바469최○○외 5인
2016헌바90김▤▤외 6인2016헌바97신□□외 92인2016헌바141한○○외 3인2016헌바142이▽▽외 15인2016헌바148송○○외 11인2016헌바161이··외 42인2016헌바164노○○외 45인2016헌바216정□□외 1인2016헌바309박□□외 27인2016헌바310강○○외 33인2016헌바349박▽▽외 119인2017헌바264문○○외 20인2017헌바269김▥▥외 55인2017헌바518김●●외 92인2018헌바95유▽▽외 70인2019헌바234김♤♤외 22인2019헌바235신△△외 9인2019헌바236정△△외 59인2019헌바371이◎◎외 10인
[별지 2]당해사건 목록
1. 대법원 2015다242245 손해배상(기)(2016헌바55)
2. 서울고등법원 2015나2031290 손해배상(기)(2016헌바65)
3. 서울고등법원 2015나2043866 손해배상(기)(2016헌바72)
4. 대법원 2015다245343 손해배상(기)(2016헌바90)
5. 대법원 2015다243361 손해배상(기)(2016헌바97)
6. 대법원 2015다245329 손해배상(기)(2016헌바141)
7. 대법원 2015다251904 손해배상(기)(2016헌바142)
8. 대법원 2015다248793 손해배상(기)(2016헌바148)
9. 대법원 2015다253375, 2015다253382(병합) 손해배상(기)(2016헌바161)
10. 서울고등법원 2015나2021453 손해배상(기)(2016헌바164)
11. 서울고등법원 2014나2038980 손해배상(기)(2016헌바180)
12. 서울고등법원 2015나2071465 손해배상(기)(2016헌바183)
13. 서울고등법원 2015나2072093 손해배상(기)(2016헌바200)
14. 서울중앙지방법원 2014나46845 손해배상(기)(2016헌바216)
15. 서울중앙지방법원 2013가합543901 손해배상(기)(2016헌바309)
16. 서울고등법원 2015나2070936 손해배상(기)(2016헌바310)
17. 서울고등법원2015나2053054, 2053061(병합) 손해배상(기)(2016헌바349)
18. 서울고등법원 2015나2034589 손해배상(기)(2017헌바264)
19. 서울고등법원 2015나2023268 손해배상(기)(2017헌바269)
20. 서울고등법원 2015나2072109 손해배상(기)(2017헌바270)
21. 서울고등법원 2015나2068834 손해배상(기)(2017헌바394)
22. 서울중앙지방법원 2013가합537500-1 손해배상(기)(2017헌바469)
23. 대법원 2015다253177 손해배상(기)(2017헌바518)
24. 서울고등법원 2015나2026588 손해배상(기)(2018헌바95)
25. 서울중앙지방법원 2013가합543857(2019헌바234)
26. 서울중앙지방법원 2013가합544607 손해배상(기)(2019헌바235)
27. 서울중앙지방법원 2013가합544003,2015가합520667 (병합)손해배상(기)(2019헌바236)
28. 서울중앙지방법원 2013가합529141-1 손해배상(기)(2019헌바371)
[별지 3]사건개요
(2016헌바65)
(1) 청구인 신○○,박··,고□□,박◇◇은 긴급조치 제9호 위반으로 구속, 기소되었다. 청구인 신○○,박··은 각각 1심에서 유죄판결(서울지방법원 영등포지원 77고합341, 서울지방법원 성북지원 79고합146), 항소심에서 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 선고받았다(서울고등법원 78노292, 서울고등법원 79노1394). 긴급조치 제9호의 해제로 청구인 고□□은 긴급조치 제9호위반 부분에 대해서는 면소판결을 선고받았다(광주지방법원 79고합279). 청구인 박◇◇은 유죄확정판결을 받았다(광주고등법원 80노143). 청구인 박◎◎,오○○,양△△은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되지는 않았으나 구금되어 수사과정에서 가혹행위를 당하였다고 주장하는 자들이다. 나머지 청구인들은 위청구인들의 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
1심 법원은 청구인 신○○이‘민주화보상법’상 보상금을 지급받음으로써 대한민국과 사이에 긴급조치 제9호 위반 사건과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다는 이유로 청구인 신○○의 소를 각하하였다. 나머지 청구인들의 체포·수사 과정상 폭행·가혹행위를 이유
로 한 불법행위 손해배상청구는 손해배상채권이 시효로 소멸하였다는 이유로 기각하고, 긴급조치 제9호의 발령, 이에 근거한 수사와 재판, 구금, 유죄 또는 면소 판결 선고를 이유로 한 불법행위 손해배상청구는 형벌에 관한 법령이위헌으로 선언된 경우 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄 또는 면소 판결이 선고되었더라도 수사 및 재판 당시에는 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 않은 이상,수사기관이나 법관의 직무행위가 국가배상법상 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않고, 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위는 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성할 수 없다는 이유로 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 6. 5. 선고 2013가합544362 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2031290) 계속 중,국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’부분이헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 1. 15.항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20000),2016. 2. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바72)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소유예처분을 받은 자, 수배된 후 대학교 제적된 자, 또는 기소되었으나 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 자, 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급) 또는 사실관계재심김◈◈전교사보통군법회의 77보군형제153광주지방법원 목포지원 2013재고합2유··서울형사지방법원 79고합610 면소판결박▷▷서울형사지방법원 79고합610 면소판결양▽▽○○대학교 제적전○○○○대학교 제적김▧▧제5관구 보통군법회의 79보군형공4서울중앙지방법원 2013재고합37이▷▷서울고등법원 78노1624서울고등법원 2013재노111박◁◁대법원 78도1925서울중앙지방법원 2013재고합39대구고등법원 79노332
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급) 또는 사실관계재심권▽▽○○대학교 제적주○○기소유예 처분윤□□서울형사지방법원 75고합654 면소판결이◁◁대법원 78도1878서울고등법원 2013재노115이♤♤서울고등법원 79노496서울남부지방법원 2013재고합16김▦▦서울고등법원 79노496서울남부지방법원 2013재고합16-1(분리)천○○○○대학교 제적김▩▩서울형사지방법원 영등포지원79고합366 면소판결윤△△서울형사지방법원 영등포지원79고합366 면소판결권··서울고등법원 79노438서울고등법원 2013재노114청구외 망임□□대법원 77도3728서울고등법원 2013재노112청구외 망조□□서울고등법원 79노18서울고등법원 2013재노84
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심 법원은 청구인 성○○,김◆◆,김◀◀,고○○,김▶▶,김♠♠,권□□,김▽▽,김♣♣,김▣▣,김◐◐의 소는 법무법인○○에 소송대리권을 수여한 사실을 인정할 수 없어 부적법하다는 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 7. 17. 선고 2013가합544836 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2043866) 계속 중,국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분에대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 1. 28. 항소가 기각됨과 동시에 위헌제청신청도 기각되자(서울고등법원 2016카기20001), 2016. 2. 22. 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바90)
(1) 청구인 김▤▤은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되어 유죄 확정판결을 받고(서울고등법원79노418) 복역하다 형 집행정지로 석방되었다. 그 후에 재심을 통해 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2013재노127). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위, 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심에서 기각되었고(서울중앙지방법원 2015. 5. 12. 2014가합535136 판결), 항소도기각되었다(서울고등법원 2015. 10. 15. 선고 2015나2026656 판결).
(3) 위 청구인들은 상고하여 상고심(대법원 2015다245343) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이 헌법에위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 2. 18. 상고가심리불속행 기각됨과 동시에 위헌제청신청도 기각되자(대법원 2016카기1001),2016. 3. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바97)
(1) 청구인 박♤♤,박♧♧,김○□,안□□,이♧♧,신□□및 청구 외 망 노□□은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되어 유죄확정판결(광주지방법원 78고합151, 광주고등법원78노371, 대법원 79도123)을 받았다. 위 유죄판결에 대하여 재심을 통해 무죄판결이 선고, 확정되었다(광주지방법원 2011재고합32). 청구인 김○△,김○▽,박⊙⊙는 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서조사를 받은 후 기소되었으나, 긴급조치 제9호 해제로 면소판결(광주지방법원78고합238)을 선고받았다. 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심법원은 청구인 안□□,박⊙⊙,노△△의 소를‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구는 모두기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2013가합544591 판결). 청구인들은 제기한 항소가 기각되자(서울고등법원 2015. 9. 24. 선고 2015나2027970판결), 상고하였다.
(3) 위 청구인들은 상고하여 상고심(대법원 2015다243361) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이 헌법에위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 2. 18. 기각되자(대법원 2016카기1003), 2016. 3. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바141)
(1) 청구 외 망 고△△은 긴급조치 제9호를 위반하였다는 사실로 두 차례 유죄의 확정판결을 받았다(서울고등법원 77노309, 광주고등법원 78노118). 그 후재심을 통해 무죄판결들이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2011재노83, 광주지방법원 장흥지원 2011재고합1). 청구인들은 망 고△△의 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심법원은 청구인들의 손해배상청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015.5. 1. 선고 2013가합544430 판결). 청구인들은 제기한 항소가 기각되자(서울고등법원 2015. 10. 15. 선고 2015나2023466 판결), 상고하였다.
(3) 위 청구인들은 상고심(대법원 2015다245329) 계속 중, 국가배상법 제2조제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 3. 21. 그 신청이 기각되자(대법원 2016카기1005), 2016. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바142)
(1) 청구인 이▽▽,김○·,이⊙⊙은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되고 유죄확정판결을 받고복역하였다(대법원 77도590, 서울고등법원 76노1417, 대법원 78도32). 그 후 재심을 통해 무죄판결들이 선고, 확정되었다(서울동부지방법원 2011재고합2, 서울고등법원 2011재노120, 청주지방법원 2013재고합1). 나머지 청구인들은 그가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심 법원은 청구인 이▽▽의 소를‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구는 모두기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 4. 23. 선고 2013가합543918 판결). 청구인들은 항소하였으나 기각되자(서울고등법원 2015. 11. 19. 선고 2015나2023251
판결) 상고하였다.
(3) 위 청구인들은 상고심(대법원 2015다251904) 계속 중, 국가배상법 제2조제1항 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 3. 24. 상고가 기각됨과 함께 그신청이 기각되자(대법원 2016카기1006), 2016. 3. 30. 이 사건 헌법소원심판을청구하였다.
(2016헌바148)
(1) 청구인 송○○은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되어 유죄확정판결을 받고 복역하였다(광주지방법원 78고합146, 광주고등법원 78노380, 대법원 79도155). 그 후 재심을통해 무죄판결이 선고, 확정되었다(광주지방법원 2013. 4. 29. 선고 2011재고합28 판결). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심 법원은 청구를 모두 기각하였고(서울중앙지방법원 2015. 5.29. 선고 2013가합544577 판결), 항소도 기각되었다(서울고등법원 2015. 10. 29.선고 2015나2029495 판결). 청구인들은 상고하였다.
(3) 위 청구인들은 상고심(대법원 2015다248793) 계속 중, 국가배상법 제2조제1항 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 3. 10. 그 신청이 기각되자(대법원 2016카기1004), 2016. 4. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바164)
(1) 청구인 조○○,김○◇,이●●,성□□,양··는 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되고 유죄확정판결을 받고(서울고등법원 79노438, 79노232) 복역하다가 석방되었다. 그후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2011재노60, 서울고등법원 2011재노34). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
1심 법원은 청구인 이●●와 성□□의 고유의 손해배상청구 부분은‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청
구 및 나머지 청구인들의 청구는 긴급조치 제9호의 발령 및 그에 근거한 수사와 재판 자체가 불법행위를 구성하는 것은 아니나, 긴급조치 제9호가 위헌·무효라는 사유가 없었더라면 임의성 없는 자백 등 위법수집 증거에 근거한판결들로서 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음이 인정된다는 이유로 일부 인용하였다(서울중앙지방법원 2015. 4. 7. 선고 2013가합544515 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2021453) 계속 중,국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’부분이헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 4. 8. 그신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20006), 2016. 4. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바180)
(1) 청구 외 망 배□□,망 안△△및 청구인 이■■,조△△은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되어 유죄확정판결을 받고(재심대상판결만 기재, 배□□:육군고등군법회의 77고군형항 710, 조△△:광주지방법원 77고합62, 안△△,이■■:광주지방법원77고합71) 복역하다가 석방되었다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(배□□:광주지방법원 2011재노1, 조△△:광주지방법원 2011재고합26, 안△△,이■■:광주지방법원 2011재고합39). 한편 청구인 조△△은 위 유죄판결 외에도 긴급조치 제9호 위반으로 구속, 기소되었으나 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 선고받았다[서울고등법원 79노1394, 79노1139(병합)].나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
1심 법원은 청구인 조△△,이■■가 석방된 후로부터 5년 이상 지난 후 혼인하거나 출생한 가족들인 청구인 박●●,조▽▽,이▲▲,이▼▼,이◆◆의청구는 기각하고, 나머지 청구인들의 청구에 대하여, 긴급조치 제9호가 당시의유신헌법마저 위반한 무효의 조치로서 이에 터 잡은 공무원들의 체포·구속,당시의 헌법 및 형사소송법상의 적법절차 위반, 폭행과 가혹행위, 수사 및 재판, 출소 이후 감시 및 사찰이 불법행위에 해당함을 인정하여 그 청구를 일부인용하였다(서울중앙지방법원 2014. 9. 24. 선고 2013가합544560 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2014나2038980) 계속 중,국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’부분이헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 4. 21.그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20005), 2016. 5. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바183)
(1) 청구인은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되고 유죄확정판결을 받았다(서울고등법원 78노429). 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2013재노59).
(2) 위 청구인은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심과 항소심 법원은 긴급조치 제9호에 근거한 체포 및 수사, 유죄판결과 구금이 불법행위에 해당한다고 보아 손해배상청구를 일부 인용하였다(서울중앙지방법원 2014. 5. 28. 선고 2013가합542502 판결, 서울고등법원 2014.10. 24. 선고 2014나2018900 판결). 그러나 대법원은 형벌에 관한 법령이 위헌으로 선언되기 전 이루어진 수사 및 재판 등이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다는 이유로 위 항소심 법원 판결을 파기, 환송하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다231330 판결).
(3) 위 청구인은 파기 후 환송심(서울고등법원 2015나2071465) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 4. 8. 그신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20011), 2016. 5. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바200)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 또는긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급)재심노○○대법원 79도149서울북부지방법원 2011재고합3진○○대법원 78도747
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급)재심김○◎대법원 78도747서울북부지방법원 2011재고합9임△△대법원 78도747서울북부지방법원 2011재고합6신▽▽서울고등법원 79노385서울고등법원 2011재노62하○○서울고등법원 79노385서울고등법원 2011재노62신··서울고등법원 79노385서울고등법원 2011재노62이◀◀서울고등법원 79노365서울북부지방법원 2011재고합8소○○서울지방법원 성북지원 79고합279면소판결
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 노○○,임△△,하○○본인의 위자료 청구 부분 및 청구인 신··의 청구 부분은‘민주화보상법’상 보상금 등지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 이들의 나머지 청구 및 나머지청구인들의 청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 11. 26. 선고 2013가합544355 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2072093) 계속 중,국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’부분이헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이2016. 4. 21. 기각되자(서울고등법원 2016카기20015), 2016. 5. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바216)
(1) 청구인 정□□은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소유예 처분을 받고 석방되었다. 청구인 정▽▽은 청구인 정□□의 배우자이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호에 따른 수사 및 재판, 그 과정에서의 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 공무원이 긴급조치 제9호에 근거하여 청구인 정□□을 영장 없이 불법으로 체포하고 기소유예로 석방할 때까지 구금한 것은, 국민을 보호할 의무를 지니는 국가가 오히려 가해자가 되어
저지른 위헌적 불법행위에 해당한다는 이유로 청구인 정□□의 손해배상청구를 일부 인용하고, 청구인 정▽▽의 청구는 배우자의 석방 후 혼인한 자이므로 그의 손해 발생을 인정할 수 없다는 이유로 기각하였다(서울중앙지방법원2014. 8. 20. 선고 2013가단143984 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울중앙지방법원 2014나46845) 계속중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이2016. 5. 20. 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50021), 2016. 6. 2. 이 사건헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바309)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급)재심박□□서울고등법원 79노5서울중앙지방법원 2013재고합36인○○대법원 77도3729서울고등법원 2013재노85정··대법원 78도484서울고등법원 2012재노17김○▷대법원 78도484서울고등법원 2012재노17신◇◇서울고등법원 77노1796서울중앙지방법원 2013재고합38청구외망 임▽▽서울고등법원 77노1796서울고등법원 2012재노17남○○서울고등법원 77노1796서울중앙지방법원 2013재고합38
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
(3) 위 청구인들은 소송(서울중앙지방법원 2013가합543901) 계속 중 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’부분이 헌법에위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 기각되었고(서울중앙지방법원 2016카기50043), 그와 동시에‘민주화보상법’상 보상금
등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 청구인 박□□의 소 일부 및 청구인김○▷,신◇◇,남○○의 소는 각하되었고, 청구인 박□□의 나머지 청구 및나머지 청구인들의 청구가 기각되었다. 위 청구인들은 2016. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바310)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급)재심강○○대법원 77도1433광주고등법원 2011재노9청구외망 임··대법원 77도1433광주고등법원 2011재노9청구외망 조··대법원 77도1433광주고등법원 2011재노9정◇◇제1군사보통군법회의 79보군형제2광주지방법원 2011재고합42류○○광주고등법원 77노48광주지방법원 2011재고합29
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
1심 법원은 청구인 강○○본인의 손해배상청구 부분 및 청구인 임△△,최□□,배△△,임◇◇,임◎◎,임▷▷의 소 중 망 임··고유의 일실수입 및위자료에 해당하는 금원의 지급을 구하는 부분, 청구인 조◇◇의 소 중 망 조··고유의 일실수입 및 위자료에 해당하는 금원의 지급을 구하는 부분은‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 이들의 나머지 청구 및 그 외 청구인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 11. 25. 선고 2013가합544546 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2070936) 계속 중,국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’부분이헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 7. 14.항소가 기각됨과 동시에 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20007),
2016. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바349)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소유예처분을 받은 자, 기소되어 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자, 기소되었다가 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급) 또는 사실관계재심박▽▽대법원 78도1638서울남부지방법원 2013재고합18서울고등법원 78노1350서울고등법원 2013재노119김○◁광주고등법원 76노525광주고등법원 2013재노14백○○대법원 사건번호 불명(서울고등법원 77노1114의 상고심)서울고등법원 2011재노20유◇◇서울고등법원 79노433서울남부지방법원 2013재고합19백□□수도경비사령부 보통군법회의78보군형공 180서울중앙지방법원 2013재고합19부○○대법원 79도102서울고등법원 2013재노117김○♤대법원 78도1638서울남부지방법원 2013재고합18서울고등법원 79노464서울고등법원 2013재노121김○♧서울지방법원 영등포지원79고합351 면소판결김○⊙서울지방법원 영등포지원79고합351 면소판결김○●서울지방법원 영등포지원79고합347 면소판결신◎◎서울지방법원 영등포지원79고합347 면소판결김○■서울지방법원 영등포지원79고합351 면소판결청구외 망이▶▶서울고등법원 79노418서울남부지방법원 2013재고합17김○▲서울지방법원 영등포지원79고합256 면소판결
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급) 또는 사실관계재심김○▼서울고등법원 79노181, 79노445서울남부지방법원 2013재고합11배▽▽대법원 79도1379서울고등법원 2013재노46박■■기소유예 처분편○○기소유예 처분김○◆기소유예 처분
청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
(2) 1심 법원은 청구인 배▽▽의 소를‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구를 기각하였다[서울중앙지방법원 2015. 9. 4. 선고 2013가합544843, 2014가합572807(병합)판결].
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심[서울고등법원 2015나2053054, 2015나2053061(병합)]계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로법령을 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 2016. 9. 1. 기각되자(서울고등법원 2016카기20002),2016. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌바264)
(1) 청구인 문○○,정◎◎,이♠♠은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되고 유죄판결이 확정되어(청구인 문○○,정◎◎:광주고등법원 79노26, 29, 청구인 이♠♠:광주고등법원 78노371) 복역하다가 상소심에서의 집행유예 판결 선고 또는 형 집행정지로 석방되었다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(문○○:광주고등법원 2011재노8, 정◎◎:광주지방법원 2011재고합36, 이♠♠:광주고등법원 2011재노4). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 6. 10.
선고 2013가합537500 일부판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2034589) 계속 중,국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 6. 9. 항소가 기각됨과 동시에 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20008),2017. 6. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌바269)
(1) 청구 외 망 김○◀,청구인 박▲▲,양◇◇,유◎◎는 긴급조치 제9호 위반으로 유죄확정판결을 받고(대법원 79도132) 복역하다가 가석방 또는 형 집행정지로 석방되었다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(망김○◀:광주고등법원 2011재노5, 박▲▲,양◇◇,유◎◎:광주지방법원 2011재고합31). 청구인 장○○,이♣♣,신▷▷은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되었다가 긴급조치 제9호 해제로 면소판결을 받았다. 나머지 청구인들은 그들의가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 김○▶(망 김○◀의 상속인)와 청구인 박▲▲,양◇◇,유◎◎의 소를‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 4. 23. 선고 2013가합544553 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2023268) 계속 중,국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 6. 9. 항소가 기각됨과 동시에 그 신청도 기각되자(서울고등법원 2016카기20003),2017. 7. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌바270)
(1) 청구인 임○○,청구 외 망 박▼▼은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되고 유죄판결이 확정되어(임○○:대법원 78도40, 망 박▼▼:광주고등법원 78노387) 복역하다가형 집행정지로 석방되었다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(임○○:광주지방법원 2011재고합30, 망 박▼▼:광주지방법원 2011재고합35).나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 망 박▼▼의 상속인인청구인 김■■,박◆◆,박◀◀,박▶▶,박♠♠의 청구 중 일부를 망 박▼▼에대한‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 이들의 나머지 청구 및 나머지 청구인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 11. 26. 선고 2013가합544584 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2072109) 계속 중,국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 6. 9. 항소가 기각됨과 동시에 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20016),2017. 7. 5. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(2017헌바394)
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급)재심김▨▨서울고등법원 78노1553서울북부지방법원 2011재고합4최△△해군본부보통군법회의 78고76서울남부지방법원 2013재고합3유△△서울고등법원 79노1346 면소판결최▽▽서울고등법원 77노1489수원지방법원 2013재고합5청구외 망김○♠대법원 사건번호 불명(서울고등법원 76노845의 상고심)서울고등법원 2011재노92
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 1심에서 유죄판결, 항소심에서 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 자본인(청구인 유△△),또는 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 본인과 그들의 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 최△△의 소를‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 11. 13. 선고 2013가합544447 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2068834) 계속 중,국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 8. 17.항소가 기각됨과 동시에 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20014),2017. 9. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌바469)
(1) 청구인 최○○은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행된 후, 구금된 상태에서 조사를 받다가 기소되어 유죄확정판결을 받았다(광주고등법원79노26, 29). 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(광주지방법원2011재고합36). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 주위적으로 대통령의 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령, 예비적으로 공무원들의 이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 위 청구인들은 소송(서울중앙지방법원2013가합537500-1) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 2017. 11. 8. 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50046), 2017. 11. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌바518)
(1) 청구인 김●●,장□□,박♣♣,정▷▷,윤▽▽,이▣▣및 청구 외 망 안▽▽,망 안··,망 홍□□,망 성△△는 긴급조치 제9호 위반으로 구금된 상태에서 조사를 받다가 기소되어 1심 및 항소심에서 유죄판결을 받았다. 그 중망 안··을 제외한 자들은 상고심 계속 중 긴급조치 제9호 해제로 면소판결(대법원 79도2148, 2158, 2149, 2854) 또는 공소기각결정(망 안▽▽:대법원 79도2149)을 받았다. 망 안··은 상고 기각되어 유죄판결이 확정되었으나(대법원 79도2142), 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2013재노53). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 주위적으로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령, 예비적으로 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서의 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 장□□의 소와 박♣♣,윤▽▽,이▣▣,이◐◐,안◇◇,안◎◎,조◎◎,홍△△,홍▽▽,홍··의 소 중 일부를‘민주화보상법’상 보상금 등 지급및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 이들의 나머지 청구 및 나머지 청구
인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 6. 9. 선고 2013가합544539 판결). 청구인들이 제기한 항소는 기각되었다(서울고등법원 2015.11. 19. 선고 2015나2035360 판결).
(3) 위 청구인들은 상고하여 상고심(대법원 2015다253177) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이 헌법에위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 11. 29. 상고가기각됨과 동시에 그 신청이 기각되자(대법원 2016카기1008), 2017. 12. 20. 이사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2018헌바95)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소유예 처분을 받은 자, 구속되었다가 구속 취소된 자, 1심 및 항소심에서 유죄판결을받았으나 상고심에서 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 자, 기소되어유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급) 또는 사실관계재심유▽▽서울고등법원 79노433서울남부지방법원 2011재고합7옥○○서울고등법원 79노433서울남부지방법원 2013재고합6백△△서울고등법원 79노458서울남부지방법원 2011재고합16이◑◑서울고등법원 79노494서울남부지방법원 2012재고합8유▷▷서울고등법원 79노494서울고등법원 2011재노82정◁◁서울고등법원 79노494서울고등법원 2011재노82청구외 망박▣▣대법원 78도1638서울남부지방법원 2011재고합13홍◇◇대법원 78도1638서울남부지방법원 2011재고합13대법원 79도2714 면소판결심○○대법원 78도1638서울남부지방법원 2011재고합13서울고등법원 79노465서울고등법원 2011재노65양◎◎대법원 78도1526서울남부지방법원 2011재고합10청구외 망이◈◈대법원 78도1526서울남부지방법원 2011재고합10
청구인긴급조치 위반혐의를 인정한법원판결(최종심급) 또는 사실관계재심김○♣대법원 78도1526서울남부지방법원 2013재고합7유◁◁구속 취소이◑◑기소유예 처분
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령, 이에 따른 수사 및 재판, 그 과정에서의 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 양◎◎의 고유의 손해배상청구부분을‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 청구인 양◎◎의 나머지 청구 및 나머지 청구인들의 청구를모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 5. 12. 선고 2013가합544393 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문중‘고의 또는 과실로 법령에 위배하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며위헌법률심판제청신청을 하였으나 항소가 기각됨과 동시에 그 신청이 2018. 1.10. 기각되자(서울고등법원 2015나2026588, 2016카기20010), 2018. 1. 31. 헌법소원심판을 청구하였다.
(2019헌바234)
(1) 청구인 조▷▷,이▤▤,청구 외 망 김♤♤은 긴급조치 제9호 위반으로구속 기소되어 유죄확정판결을 받았다(대구고등법원 76노825, 육군고등군법회의 78고군항187). 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(부산지방법원 2011재고합7). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 청구인들은 위 소송(서울중앙지방법원 2013가합543857) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50056), 2019.7. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2019헌바235)
(1) 청구 외 망 윤··은 긴급조치 제9호 위반으로 구속 기소되어 유죄확정
판결을 받고(광주고등법원 76노542) 복역하였다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(광주고등법원 2011재노6). 청구인들은 그의 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 청구인들은 위 소송(서울중앙지방법원 2013가합544607) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 2019. 6. 13. 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50048), 2019. 7. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2019헌바236)
(1) 청구인 함○○,문□□,신◁◁,문△△,이▥▥,청구 외 망 문▽▽,망김○▣,망 함□□,망 정♤♤,망 이▨▨,망 이▧▧,망 이▦▦,망 윤◇◇,망서□□,망 안▷▷,망 김○◐은 긴급조치 제9호 위반으로 구속 기소되어 유죄확정판결을 받았다(대법원 77도44). 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(망 안▷▷:서울고등법원 2013재노86, 그 외: 서울고등법원 2011재노130). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 청구인들은 그 소송[서울중앙지방법원 2013가합544003, 2015가합520667(병합)]계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2019. 6. 13. 그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50057), 2019. 7. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2019헌바371)
(1) 청구인 이◎◎,김○◑은 긴급조치 제9호 위반으로 구속 기소되어 유죄확정판결을 받고(대법원 78도813) 복역하다가 형 집행정지로 석방되었다. 그후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2011재노61).
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌·무효인 긴급조치 제9호의 발령 및이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 청구인들은 그 소송 계속 중(서울중앙지방법원 2019. 8. 21. 2013가합529141-1), 국
가배상법 제2조 제1항 본문 중‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’부분이헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 8. 21.그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50045), 2019. 9. 19. 이 사건헌법소원심판을 청구하였다.
pansiMatt: 가. 당해사건에서 소송대리권 수여사실이 인정되지 않아 소 각하 판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구의 적법 여부(소극)
나. 국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 가. 법무법인 ○○에게 소송대리권을 수여한 사실이 인정되지 않아 당해사건이 부적법하다는 이유로 소 각하 판결이 확정된 일부 청구인들의 심판청구는 법률의 위헌 여부를 따져 볼 필요 없이 각하를 면할 수 없으므로, 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다.
나. 국가배상법 제2조 제1항에 대한 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정의 요지는 다음과 같다. 
『헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위’로 인한 국가 또는 공공단체의 책임을 규정하면서 제2문은 ‘이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.’고 규정하는 등 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석될 수 있고, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가재정을 고려하여 국가배상책임의 범위를 법률로 정하도록 한 것으로 해석되
며, 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정할 경우 피해자 구제가 확대되기도 하겠지만 현실적으로 원활한 공무수행이 저해될 수 있어 이를 입법정책적으로 고려할 필요성이 있다.
외국의 경우에도 대부분 국가에서 국가배상책임에 공무수행자의 유책성을 요구하고 있으며, 최근에는 국가배상법상의 과실관념의 객관화, 조직과실의 인정, 과실 추정과 같은 논리를 통하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 피해자구제기능이 충분하지 못한 점은 위 조항의 해석·적용을 통해서 완화될 수 있다.
이러한 점들을 고려할 때, 위 조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다고 보기는 어렵다.』
청구인들이 심판대상조항의 위헌성을 주장하게 된 계기를 제공한 국가배상청구 사건은, 인권침해가 극심하게 이루어진 긴급조치 발령과 그 집행을 근거로 한 것이므로 다른 일반적인 법 집행 상황과는 다르다는 점에서 이러한 경우에는 국가배상청구 요건을 완화하여야 한다는 주장이 있을 수 있다. 긴급조치는 집행 당시에 그 위헌 여부를 유효하게 다툴 수 없었으며, 한참 시간이 흐른 뒤인 2010년대에 이르러서야 비로소 위헌으로 선언된 만큼, 다른 일반 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정과는 차이가 있다고 볼 수 있다. 
그러나 위와 같은 경우라 하여 국가배상청구권 성립요건에 공무원의 고의 또는 과실에 대한 예외가 인정되어야 한다고 보기는 어렵다. 과거에 행해진 법 집행행위로 인해 사후에 국가배상책임이 인정되면, 국가가 법 집행행위 자체를 꺼리는 등 소극적 행정으로 일관하거나, 행정의 혼란을 초래하여 국가기능이 정상적으로 작동되지 못하는 결과를 야기할 수 있다.
국가의 행위로 인한 모든 손해가 이 조항으로 구제되어야 하는 것은 아니다. 긴급조치 제1호 또는 제9호로 인한 손해의 특수성과 구제 필요성 등을 고려할 때 공무원의 고의 또는 과실 여부를 떠나 국가가 더욱 폭넓은 배상을 할 필요가 있는 것이라면, 이는 국가배상책임의 일반적 요건을 규정한 심판대상조항이 아니라 국민적 합의를 토대로 입법자가 별도의 입법을 통해 구제하면 된다.
이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 헌법재판소의 선례는 여전히 타당하고, 이 사건에서 선례를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.
재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견
헌법재판소의 선례가 특정 법률조항에 관하여 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 하였다 하더라도, 그 법률조항 중 특수성이 있는 이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제된다면 그 부분에 대해서는 별개로 다시 검토하여야 한다. 긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위는 우리 헌법의 근본 이념인 자유민주적 기본질서를 정면으로 훼손하고, 국민의 기본권을 존중하고 보호하여야 한다는 국가의 본질을 거스르는 행위이므로 불법의 정도가 심각하다. 뿐만 아니라, 그러한 불법행위를 직접 실행한 공무원은 국가가 교체할 수 있는 부품에 불과한 지위에 있었으며, 그 불법행위로 인한 피해 역시 이례적으로 중대하다. 따라서 위와 같은 불법행위는 특수하고 이례적이다. 따라서 심판대상조항 중 위와 같이 특수하고 이례적인 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부는 이 사건에서 별개로 다시 판단하여야 한다.
국가배상청구권에 관한 법률조항이 지나치게 불합리하여 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 하면, 이는 헌법에 위반된다. 심판대상조항은 긴급조치 제1호, 제9호에 관한 불법행위에 대해서도 개별 공무원의 고의 또는 과실을 요구한 결과, 이에 관해서는 국가배상청구가 현저히 어렵게 되었다. 그 때문에 법령의 정당성의 기초가 객관적으로 상실될 정도로 부정의한 규범의 준수에 따른 피해를 사후적으로 회복하기가 어려워졌다. 이로써 법치주의를 실현하기 위한 국가배상청구에 관한 법률조항이 오히려 법치주의에 큰 공백을 허용하였음은 물론이고, 국가의 기본권 보호의무에 관한 헌법 제10조 제2문에도 위반되는 불합리한 결과가 빚어졌다.
뿐만 아니라 이로 인하여 불법성이 더 큰 국가의 불법행위에 대해 오
히려 국가배상청구가 어려워졌고, 국가의 불법행위에 따른 피해를 외면하는 결과가 발생하였다. 이로써 국가배상청구권에 관한 법률조항이 오히려 국가배상제도의 본래의 취지인 손해의 공평한 분담과 사회공동체의 배분적 정의 실현에 반하게 되었다.
법정의견이 합헌의 근거로 드는 공무원에 대한 제재기능과 불법행위의 억제기능은 국가가 개별 공무원의 불법행위 실행을 실질적으로 지배한 상태에서 벌어진 경우에는 설득력이 떨어지고, 국가배상제도를 헌법으로 보장한 정신에도 들어맞지 않는다. 나아가 선례에서 고려한 국가재정 역시 국가배상제도의 본질이 국가의 불법행위에 의한 기본권 보호의무 위반에 대한 사후적 구제라는 점에 비추어 보면 중대한 요소로 평가하기 어렵다.
따라서 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령·적용·집행을 통한 국가의 의도적·적극적 불법행위에 관한 부분’은 청구인들의 국가배상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.
adjobtTxt: 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분
refrnPrvsn: 헌법 제29조 제1항 
민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제9조
민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 시행령 제12조의2
형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제2조, 제5조, 제11조, 제26조 제1항 제1호
refrnPrcdnt: 가. 헌재 2015. 11. 26. 2012헌바300, 판례집 27-2하, 144, 152
나. 헌재 1996. 6. 13. 94헌바20, 판례집 8-1, 475, 484
헌재 1997. 2. 20. 96헌바24, 판례집 9-1, 168, 173
헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70등, 판례집 25-1, 180 
헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395, 판례집 27-1상, 564
헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등, 판례집 30-2, 237 
헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등, 판례집 30-2, 259
헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등, 판례집 30-2, 429 
헌재 2019. 2. 28. 2016헌마56, 판례집 31-1, 164, 173
대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결
event: 청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같음
청구인들의 대리인 법무법인 덕수
담당변호사 김형태 외 4인
당해사건 [별지 2] 당해사건 목록과 같음
eventCol1: 청구인|[별지 1] 청구인 명단과 같음
eventCol3: 당해사건|[별지 2] 당해사건 목록과 같음
reason: 1. 사건개요
가. 2016헌바55
(1) 청구인 김○○은 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반으로 구속, 기소되었다가 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받았다(전주지방법원 79고합131). 청구인 김□□는 긴급조치 제9호 위반으로 집행유예의 유죄확정판결을 받았다(서울고등법원 75노1564, 최종 심급 판결만 기재. 이하 같다). 그 후 재심을 통해 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2014재노12). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사 및 재판, 그 과정에서의 불법체포⋅구금 등의 불법행위로 인하
여 손해를 입었다고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
1심 법원은 청구인 김□□가 ‘민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률’(이하 ‘민주화보상법’이라 한다)상 생활지원금 등(이하 ‘보상금 등’이라 한다)을 받음으로써 대한민국과 사이에 긴급조치 제9호 위반 사건과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다는 이유로 청구인 김□□의 소를 각하하였다. 1심 법원은, 나머지 청구인들에 대하여는 형벌에 관한 법령이 위헌으로 선언된 경우 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄 또는 면소 판결이 선고되었더라도 수사 및 재판 당시에는 긴급조치 제9호가 위헌⋅무효임이 선언되지 않은 이상 수사기관이나 법관의 수사 및 재판 등 직무행위가 국가배상법상 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다는 등의 이유로 손해배상청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 5. 21. 선고 2014가합572715 판결).
(3) 위 청구인들은 항소가 기각되자(서울고등법원 2015나2028072), 이에 대하여 상고를 제기하여 상고심(대법원 2015다242245) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 2. 2. 그 신청이 각하되자(대법원 2016카기1002), 2016. 2. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2016헌바161
(1) 청구 외 망 정○○과 박○○, 청구인 권○○은 ‘대통령긴급조치 제1호’(1974. 1. 8. 대통령긴급조치 제1호로 제정되고, 1974. 8. 23. 대통령긴급조치 제5호 ‘대통령긴급조치 제1호와 동 제4호의 해제에 관한 긴급조치’로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제1호’라 한다)위반으로 유죄확정판결을 받고 복역하였다(정○○: 대법원 74도1407, 박○○, 권○○: 대법원 74도1495). 그 후에 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(정○○: 서울고등법원 2011재노118, 박○○, 권○○: 서울고등법원 2011재노121). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 긴급조치 제1호에 근거한 수사 및 재판, 그 과정에서 불법체포⋅구금, 수사기관의 가혹행위 등의 불법행위로 인하여 손해를 입었다고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 긴급조치 제1호가 당시의 유신헌법마저 위반한 무효의 조치로서 이에 터 잡아 공무원들이 당시의 헌법 및 형사소송법상의 적법절차를 지키지 아니하고 정○○, 박○○, 권○○을 불법 체포⋅구속하였고, 폭행과 가혹행위를 하였으며, 긴
급조치 제1호 및 위법하게 수집한 증거에 터 잡아 수사 및 재판을 하였으며, 출소 이후에도 감시 및 사찰을 한 사실이 불법행위에 해당함을 인정하여 청구를 일부 인용하였다[서울중앙지방법원 2014. 10. 22. 선고 2013가합543925(일부), 2014가합547160(병합)]. 그러나 항소심 법원은 청구인 권○○의 내란예비죄 관련 가혹행위로 인한 불법행위 책임을 인정하는 한편, 수사 및 재판 당시 긴급조치가 위헌⋅무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 긴급조치 제1호에 근거한 수사와 재판이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 위 청구인들의 긴급조치 제1호 위반과 관련된 손해배상청구 부분을 모두 기각하였다[서울고등법원 2015. 11. 13. 선고 2014나2049713, 2049720(병합) 판결].
(3) 위 청구인들은 상고하여 상고심[대법원 2015다253375, 253382(병합)] 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 3. 24. 위 신청이 기각되자(대법원 2016카기1007), 2016. 4. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
다. 위 두 사건을 제외한 나머지 사건의 개요는 [별지 3] 사건개요 기재와 같다.
라. 일부 청구인의 사망 및 승계인의 헌법소원심판절차 수계
청구인 김○○(2016헌바55), 이○○(2016헌바65), 김△△, 양○○, 권□□, 김▽▽(2016헌바72), 김☓☓, 안○○, 홍○○(2016헌바97), 한○○(2016헌바141), 나○○, 양□□(2016헌바164), 박□□(2016헌바309), 곽○○(2016헌바310), 김◇◇, 김◎◎, 배○○, 김▷▷(2016헌바349), 유○○(2017헌바394)은 이 사건 헌법소원심판절차 계속 중 사망하였고, [별지 1] 청구인 명단 기재와 같이 위 각 청구인의 상속인인 승계인들이 위 각 청구인의 이 사건 헌법소원 심판절차를 수계하였다.
마. 사망한 자의 승계인의 헌법소원심판청구
망 이□□(2016헌바180), 망 한□□(2017헌바518), 망 박△△(2017헌바270), 망 유□□(2017헌바394), 망 김◁◁(2018헌바95), 망 김♤♤(2019헌바234), 망 이△△, 망 김♧♧(2019헌바236)은 헌법소원심판 청구 전 사망하였다. 그 후[별지 1] 청구인 명단 기재와 같이 위 각 망인의 상속인들인 청구인 김⊙⊙ 외 3인(망 이□□의 승계인), 청구인 김●● 외 4인(망 한□□의 승계인), 청구인 김■■ 외 13인(망 박△△의 승계인), 청구인 유△△(망 유□□의 승계인), 청구인 김▲▲ 외 2인(망 김◁◁의 승계인), 청구인 서○○ 외 2인(망 김♤♤의
승계인), 청구인 김▼▼(망 이△△의 승계인), 청구인 윤○○ 외 3인(망 김♧♧의 승계인)이 승계인으로서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 심판대상
청구인들은 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분에 관하여 이 사건 헌법소원심판들을 청구하였다.
위 조항 중 ‘법령을 위반하여’ 부분은, 고의 또는 과실의 대상을 규정한 것이 아니라 국가배상책임의 객관적 요건인 공무원의 행위 자체의 위법성을 규정한 부분으로서 ‘공무원에게 집행행위의 근거가 된 법령의 위헌성에 관한 고의 또는 과실이 없다고 하여 국가배상청구권을 인정하지 않는 것은 위헌’임을 다투는 청구인들의 주장과는 무관하다.
또한 ‘법령을 위반하여’ 부분이 민법 제750조의 ‘위법’보다 좁은 개념으로서 형식적 법률과 명령을 위반한 경우에만 국가배상책임을 인정하고 있다는 주장은, 실제 확립된 해석례가 그러하다고 볼 근거가 없음에도 ‘법령을 위반하여’를 임의로 좁게 해석한 다음 그것의 부당성을 문제 삼고 있는 것이다. 따라서 ‘법령을 위반하여’ 부분을 심판대상에서 제외한다.
이 사건 심판대상은 구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분)의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 국가배상법(2009. 10. 21. 법률 제9803호로 개정되고, 2016. 5. 29. 법률 제14184호로 개정되기 전의 것)
제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나,"자동차손해배상 보장법"에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. (단서 생략)
3. 청구인들의 주장
대법원은 형벌에 대한 법령이 위헌⋅무효임이 선언되기 이전에 해당 법령을 집행한 공무원의 수사⋅재판행위에 대하여는 해당 법령이 위헌⋅무효임을 알 수 없었다는 이유로 불법행위에 따른 국가배상책임을 인정하지 않고 있고, 이는 심판대상조항에 근거해서이다. 심판대상조항은 국가배상청구권의 성립
요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 규정하여 법원이 공무원의 ‘법령 위반에 대한 인식’이라는 행위자의 주관적 성립요건을 내세워 국가배상청구권을 제한할 수 있게 하므로, 그러한 요건 없이 ‘공무원의 직무상 불법행위’에 대하여 국가배상을 하도록 규정한 헌법 제29조 제1항의 국가배상청구권을 침해한다.
심판대상조항은 사인에 의한 불법행위로 손해를 입은 경우 행위자의 위법성의 인식을 묻지 않고 손해배상책임이 인정되는 것과 비교할 때 공무원의 불법행위로 손해를 입은 경우 손해배상을 받을 가능성을 현저하게 축소시켜 평등원칙 및 법치국가원리에 위배된다.
4. 적법요건에 관한 판단
재판의 전제성을 인정하기 위해서는 원칙적으로 당해사건은 법원에 적법하게 계속되어 있어야 한다. 만약 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 헌법소원심판 청구는 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하될 수밖에 없다(헌재 2015. 11. 26. 2012헌바300 참조).
2016헌바72 사건의 청구인들 중 청구인 성○○, 김◆◆, 김◀◀, 고○○, 김▶▶, 김♠♠, 권□□, 김▽▽, 김♣♣, 김▣▣, 김◐◐의 경우, 1심에서 법무법인 ○○에게 소송대리권을 수여한 사실이 인정되지 않아 위 청구인들의 명의로 제기한 소는 부적법하다는 이유로 각하된 뒤, 당해사건인 항소심에서 항소가 기각되었으며(서울중앙지방법원 2015. 7. 17. 선고 2013가합544836 판결, 서울고등법원 2016. 1. 28. 선고 2015나2043866 판결), 그 후 상고도 2016. 5. 27. 심리불속행 기각되어(대법원 2016다211040) 소 각하 판결이 확정되었다.
따라서 청구인 성○○, 김◆◆, 김◀◀, 고○○, 김▶▶, 김♠♠, 권□□, 김▽▽, 김♣♣, 김▣▣, 김◐◐의 심판청구는 당해사건이 모두 부적법하여 법률의 위헌여부를 따져 볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없으므로, 결국 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하다.
5. 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호의 위헌결정과 개별 법령에 의한 보상
헌법재판소는 헌재 2013. 3. 21. 2010헌바70등 사건에서 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호가 모두 헌법에 위반된다고 결정하였다. 이로써 긴급조치 제1호, 제2호, 제9호 위반으로 유죄판결을 받은 자들은 헌법재판소법 제75조 제6항, 제47조 제1항 및 제4항에 의하여 재심을 청구하여 무죄판결을 받을 수 있게 되었다.
긴급조치 위반으로 유죄판결을 받았으나 재심을 통하여 무죄판결이 선고,
확정된 청구인들은 대부분 형사구금으로 인하여 발생한 피해에 대하여 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(이하 ‘형사보상법’이라 한다) 제2조, 제5조에 따라 보상금을 지급받았다. 또한 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 청구인들은 재심청구는 불가능하나 형사보상법 제26조 제1항 제1호, 제11조에 따라 ‘피고인이 면소의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 경우’에 해당하므로(대법원 2013. 4. 18. 결정 2011초기689 등 참조) 형사보상금 청구가 가능하다.
또한 긴급조치 위반으로 형사판결 등을 받은 본인 중에는 민주화보상법상 ‘민주화운동 관련자’로 심의⋅결정되어 생활지원금을 포함한 보상금 등(보상금⋅의료지원금⋅생활지원금, 민주화보상법 제10조 제1항)을 지급받는데 동의하여 이를 수령한 청구인들도 일부 있다. 그 중 특히 생활지원금은 ‘민주화운동을 이유로 30일 이상 구금된 사람, 민주화운동과 관련하여 상이를 입었으나 장해보상을 받지 못한 사람, 민주화운동을 이유로 해직된 사람으로 재직기간이 1년 이상인 사람’에게 해당 구금일수에 최저생계비를 곱한 금액 등으로 산정된 금액으로 지급된다(민주화보상법 제9조, 같은 법 시행령 제12조의2).
그러나 청구인들 중에는 형사보상법이나 민주화보상법상 보상대상에서 애당초 제외된 자들이 상당수 존재한다. 가령 구속되었다가 기소된 적 없이 사후적으로 구속 취소된 자, 기소유예 처분을 받은 자 본인은 수사과정에서 구금되었더라도 형사보상금 지급대상에서 제외된다. 그리고 민주화운동 관련자 본인이더라도 구금일수가 30일 미만이거나 민주화보상법 시행령 제12조의2 제3항에서 정하는 바와 같이 가구당 소득이 일정수준을 넘거나, 일정 급수 또는 연봉등급 이상의 공무원이거나 또는 공공기관에 1년 이상 재직 중인 경우, 또는 민주화운동 관련자 본인이 아닌 그의 가족으로서 민주화운동으로 인하여 사망한 자의 유족에 해당하는 경우가 아니면 민주화보상법상 보상금 등 지급대상에서 제외된다.
더욱이 형사보상금은 형사피고인 등으로서 적법하게 구금되었다가 후에 무죄판결 등을 받음으로써 발생하는 신체의 자유 제한에 대한 보상, 즉 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험으로 인한 피해에 대한 보상으로서, 국가의 위법⋅부당한 행위를 전제로 하는 국가배상과는 그 취지 자체가 상이하다(헌재 2010. 10. 28. 2008헌마514등 참조). 형사보상법 제6조 제1항도 "이 법은 보상을 받을 자가 다른 법률에 따라 손해배상을 청구하는 것을 금지하지 아니한다."고 규정하고 있으므로, 형사보상금을 지급받았다 하더라도 이와는 별도로
국가배상책임을 인정할 수 있다. 최종적인 국가배상금액 산정 시에 형사보상금으로 받은 금액이 공제될 뿐이다(같은 법 제6조 제3항).
또한 민주화보상법상 보상금, 의료지원금, 생활지원금은 적극적⋅소극적 손해에 대한 배상⋅보상을 반영할 뿐, 정신적 손해 부분은 전혀 고려되고 있지 않다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조).
6. 심판대상조항의 위헌 여부
가. 쟁점
심판대상조항은 국가배상청구권의 성립 요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 요구하고 있다. 그 결과, 공무원의 법 집행 행위가 유효한 법률에 근거하여 이루어진 이상, 사후적으로 해당 근거 법률이 헌법재판소의 위헌결정을 받았다 하더라도 위헌인 법률에 근거한 집행행위에 의해 손해를 입은 자는 그 공무원이 해당 법률의 위헌⋅무효를 알거나 알 수 없었을 것이라는 이유로 고의 또는 과실을 인정할 수 없는 경우에는 국가배상청구가 받아들여지지 않게 된다. 따라서 이 사건에서는 긴급조치 제1호, 제9호에 근거하여 이루어진 공무원의 수사⋅재판 등 일련의 집행행위에 대한 국가배상청구에 있어 예외 없이 공무원의 고의 또는 과실을 요구하는 심판대상조항이 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부가 문제된다.
한편 심판대상조항이 과실책임주의를 취하고 있으므로 공무원의 위법행위에 의해 손해를 입은 피해자라 하더라도 위법한 직무행위를 행한 공무원에게 고의 또는 과실이 있는지 여부에 따라 배상 가능성이 달라진다. 이에 따른 평등원칙 위배 여부는 결국 공무원의 고의 또는 과실의 주관적 책임이 인정되는 경우에만 국가배상청구권을 인정하는 것의 위헌 여부와 동일한 내용이 될 것이므로 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조).
또한 청구인들은 심판대상조항이 공무원의 위법행위에 대한 국가배상가능성을 현저히 축소시킴으로써 법치국가원리를 위배한다고 주장하나, 이 역시 심판대상조항이 과실책임주의를 취하는 것이 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부를 판단하는 이 사건에서 별도의 쟁점으로 삼을 실익이 없다.
나. 국가배상청구권의 침해 여부
(1) 국가배상청구권의 의의 및 심사기준
헌법상의 국가배상청구권에 관한 규정은 국가배상청구권을 청구권적 기본권으로 보장하며, 국가배상청구권은 그 요건에 해당하는 사유가 발생한 개별 국민에게는 금전청구권으로서의 재산권으로 보장된다(헌재 1996. 6. 13. 94헌
바20; 헌재 1997. 2. 20. 96헌바24 참조).
헌법상 국가배상청구권이 성립하기 위한 요건으로서 헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은’ 것을 요건으로 하나, 한편으로 ‘법률이 정하는 바에 의하여’라고 하여 국가배상청구권의 구체적 형성을 법률에 유보하고 있다. 따라서 헌법상 국가배상청구권의 ‘불법행위’ 역시 이를 법률에서 구체적으로 형성할 수 있는 개념이라고 할 것이다.
따라서 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것은 법률로 이미 형성된 국가배상청구권의 행사 및 존속을 제한한다고 보기 보다는 국가배상청구권의 내용을 형성하는 것이라고 할 것이므로, 헌법상 국가배상제도의 정신에 부합하게 국가배상청구권을 형성하였는지의 관점에서 심사하여야 한다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조).
이하에서는 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실을 요구함으로써 무과실책임을 인정하지 않은 것이 입법형성권의 자의적 행사로서 헌법상 국가배상청구권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 선례의 결정요지
헌법재판소는 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정에서 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로’ 부분이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 바 있으며, 그 주된 요지는 다음과 같다.
『헌법 제29조 제1항 제1문은 ‘공무원의 직무상 불법행위’로 인한 국가 또는 공공단체의 책임을 규정하면서 제2문은 ‘이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다’고 규정하여 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석될 수 있고, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가재정을 고려하여 국가배상책임의 범위를 법률로 정하도록 한 것으로 해석된다. 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정할 경우 피해자 구제가 확대되기는 하겠지만 현실적으로 원활한 공무수행이 저해될 수 있어 이를 입법정책적으로 고려할 필요성이 있다. 외국의 경우에도 대부분 국가에서 국가배상책임에 공무수행자의 유책성을 요구하고 있으며, 최근에는 국가배상법상의 과실관념의 객관화, 조직과실의 인정, 과실 추정과 같은 논리를 통하여 되도록 피해자에 대한 구제의 폭을 넓히려는 추세에 있다. 피해자구제기능이 충분하지 못한 점은 이 사건 법률조항의 해석⋅적용을 통해서 완화될 수 있다. 이 사건 법률조항이 국가배상청구권을 형해화한다고 보기는 어렵다.
이러한 점들을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 국가배상청구권의 성립요건
으로서 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조에서 규정한 국가배상청구권을 침해한다고 보기는 어렵다.』
(3) 선례를 변경할 사정이 있는지 여부
(가) 청구인들은, 과거 긴급조치 제1호 또는 제9호 위반을 이유로 수사나 재판 등을 받고 손해를 입었다고 주장하는 당사자 혹은 그 친족으로서, 심판대상조항이 ‘공무원의 고의 또는 과실’ 외에 이른바 ‘위법성의 인식’을 국가배상청구권의 요건으로 규정하는 것이어서, 헌법 제29조 제1항에 따른 청구인들의 국가배상청구권을 침해한다고 주장한다. 청구인들의 이러한 주장은 공무원이 특정 법률에 근거하여 이를 집행할 당시에는 해당 법률이 위헌⋅무효임을 알지 못했다 하더라도, 그 법률이 사후에 헌법재판소의 위헌결정을 받는 등 헌법상 정당화될 수 없는 법률임이 확인되었다면 해당 법률에 근거한 집행행위로 손해를 입은 피해자는 법 집행 당시의 공무원에게 해당 법률에 대한 위법성 인식이 있었는지 여부를 불문하고 국가배상청구권을 행사할 수 있어야 한다는 취지로 보인다. 즉, 위와 같은 경우에는 국가배상책임이 인정되어야 함에도 불구하고 심판대상조항은 예외 없이 해당 공무원의 고의 또는 과실을 국가배상책임의 성립요건으로 함으로써 청구인의 헌법상 국가배상청구권을 침해한다는 것이다.
그런데 공무원이 법률을 집행할 때 그 법률이 사후에 위헌⋅무효가 될 것인지 여부까지 고려하여 집행을 할지 여부를 결정할 것을 기대하기는 어렵다. 설령 그러한 경우까지를 고려하여 법을 집행하더라도 시대적 상황이 변화하면 당시에는 합헌적이라고 판단되던 제도들도 이후에는 위헌적인 것으로 평가되는 등 얼마든지 상황이 변할 수 있다. 위와 같은 경우에 국가배상책임을 인정하게 되면 과거에 행해진 법 집행행위로 인해 사후에 국가배상책임이 인정되는 일이 빈번하게 발생하게 될 것이다. 이는 국가의 법 집행행위 자체를 꺼리게 하여 소극적인 행정으로 일관하거나, 행정의 혼란을 초래하여 국가기능이 정상적으로 작동되지 못하는 결과를 야기할 수 있다.
대법원은 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결에서 ‘형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌⋅무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손
해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.’고 판시하였다. 국가기능이 정상적으로 작동되도록 하려면, 위와 같은 경우라 하더라도 국가배상책임의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실 요건에 예외를 인정하기는 어렵다.
(나) 다만 청구인들이 심판대상조항의 위헌성을 주장하게 된 계기를 제공한 당해사건은, 인권침해가 극심하게 이루어진 긴급조치 제1호 또는 제9호의 발령과 그 집행을 근거로 한 것이므로 다른 일반적인 법 집행 상황과는 다르다는 점에서 이러한 경우에는 국가배상책임의 성립요건을 완화하여야 한다는 주장이 있을 수 있다.
긴급조치 제1호는 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 개정되고, 1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’ 이라 한다)을 비판하거나 개정을 주장하는 등의 행위를 일절 금지하고, 이를 위반하는 경우 영장 없이 체포, 구속 등이 가능하도록 하는 등의 내용이며, 긴급조치 제9호는 모든 집회⋅시위, 특히 학생의 집회⋅시위와 정치관여행위를 금지하면서 위반자에 대해서는 주무부 장관이 학생의 제적, 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 하는 내용으로서 국민의 참정권, 표현의 자유, 법관에 의한 재판을 받을 권리, 신체의 자유를 중대하게 침해하는, 헌법상 용인되기 어려운 규범이었다. 그리고 이러한 긴급조치가 발령되고 시행될 1970년대 후반에는 헌법재판소에 의한 헌법재판제도가 존재하지 않았고, 유신헌법 제53조 제4항이 ‘제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.’고 규정하고 있었기 때문에 위헌적인 규범의 효력 상실을 선언할 기구가 사실상 부재하였다. 그리하여 이로부터 한참 뒤인 1987년 개정헌법에서 비로소 헌법재판소의 설립 및 헌법소원을 통한 위헌법률의 통제제도가 도입되었고, 2013년에 이르러서야 헌법재판소에 의하여 긴급조치 제1호, 제9호가 위헌으로 결정되었으며, 대법원 역시 긴급조치 제1호와 제9호가 헌법에 위배되어 무효라 선언한 바 있다[대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 등 참조].
위와 같이 긴급조치 제1호와 제9호는 국민의 기본권을 극단적으로 제한하는 위헌적인 규범이었다. 그럼에도 불구하고 시대적인 상황으로 인하여 2010년대에 이르러서야 비로소 위헌으로 선언될 수 있었던 만큼, 다른 일반 법률에 대한 헌법재판소의 위헌결정과는 분명 차이가 있다고 볼 수 있다. 그리고 위와 같은 긴급조치로 인해 발생한 피해에 대한 보상이 필요하지 않다고 단정할 수는 없다.
그러나 보상의 필요성 때문에 국가배상책임의 성립요건으로서 공무원의 고의 또는 과실 요건에 예외가 인정되어야 한다고 보기는 어렵다. 국가배상법 제2조 제1항은 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우 국가가 국가배상법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다’라는 것으로, 국가배상책임의 일반적 요건사항을 정한 것에 불과할 뿐, 국가의 행위로 인한 모든 손해가 이 조항으로 구제되어야 하는 것은 아니다. 국가의 행위로 인한 손해 중 국가배상책임의 성립요건을 충족하는 경우에는 이 조항으로 구제를 받으면 되고, 그렇지 않더라도 피해에 대한 구제가 필요하다면 다른 방법으로 구제할 수 있다.
긴급조치 제1호 또는 제9호로 인한 손해의 특수성과 구제 필요성 등을 고려할 때 공무원의 고의 또는 과실 여부를 떠나 국가가 더욱 폭넓게 구제를 할 필요가 있는 것이라면, 이는 국가배상책임의 일반적 성립요건을 규정한 심판대상조항이 아니라 국민적 합의를 토대로 입법자가 별도의 입법을 통해 구제하면 된다.
(다) 이상의 내용을 종합하면, 심판대상조항이 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 않는다고 판단한 헌법재판소의 선례는 여전히 타당하고, 이 사건에서 선례를 변경해야 할 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다.
다. 소결
심판대상조항은 청구인들의 헌법상 국가배상청구권을 침해하지 아니한다.
7. 결  론
그렇다면 청구인 성○○, 김◆◆, 김◀◀, 고○○, 김▶▶, 김♠♠, 권□□, 김▽▽, 김♣♣, 김▣▣, 김◐◐의 심판청구는 부적법하여 모두 각하하고, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 심판대상조항에 대한 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 아래 8.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
8. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 반대의견
가. 심판대상조항의 원칙적 합헌성
헌법재판소는 헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 결정에서, 국가배상책임의 본질에 관한 논의로부터 국가배상에 무과실책임이 포함되는지에 관한 결론이 필연적으로 도출되는 것은 아니고, 국가배상제도에 피해자 구제기능 및 손해분산기능이 있는 것 외에 제재기능 및 위법행위 억제기능도 있음이 일반적으로 인
정되는 사정 등에 비추어 볼 때, 헌법상 국가배상책임은 공무원의 책임을 일정 부분 전제하는 것으로 해석할 수 있는 점, 헌법 제29조 제1항에 법률유보 문구를 추가한 것은 국가배상 관련 입법에 국가재정을 고려할 수 있게 한 것으로 해석할 수 있고, 공무원의 고의 또는 과실이 없는데도 국가배상을 인정하면 원활한 공무수행이 저해될 수 있음을 입법정책적으로 고려할 필요가 있는 점 등을 근거로, 심판대상조항이 국가배상청구권의 성립요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 규정한 것을 두고 입법형성의 범위를 벗어나 헌법 제29조의 국가배상청구권을 침해하는 것으로 보기 어렵다고 판단하였다.
일반적인 공무원의 직무상 불법행위에 있어서는 위 선례의 판단이 타당하다.
나. 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 의도적⋅적극적 불법행위에 관한 부분’에 대한 예외적 위헌성
(1) 헌법재판소의 선례가 특정 법률조항에 관하여 헌법에 위반되지 않는다는 판단을 하였다 하더라도, 그 법률조항 중 특수성이 있는 이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제된다면 그 부분에 대해서는 별개로 다시 검토하여야 한다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조).
(2) 이 사건에서 문제되는 긴급조치 제1호 또는 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 불법행위는 긴급조치 제1호 또는 제9호에 근거하여 수사를 진행하거나 공소를 제기한 수사기관의 직무행위와 유죄판결을 한 법관의 직무행위의 형태로 이루어졌다. 이러한 행위는 아래에서 보는 것과 같이 국민의 기본권을 의도적이고 적극적으로 침해함으로써 국가의 본질에 배반하는 성격을 가지는 불법행위로서, 일반적인 국가의 불법행위와는 다른 특수성을 갖고 있다.
(가) 긴급조치 제1호와 제9호는 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적 보장 영역에 속하는 정부에 대한 비판을 금지하고, 주권자이자 헌법개정권력자인 국민의 헌법 개정 주장을 원천적으로 배제한 규범이다. 이는 대한민국 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 기본권 제한에 있어서 준수하여야 할 입법목적의 정당성과 방법의 적절성조차 인정되지 아니하므로, 그 위헌성의 정도가 심각하다(헌재 2013. 3. 21. 2010헌바132등 참조).
구체적으로 보면, 긴급조치 제1호와 제9호가 유신헌법에 대하여 비판적 의견을 개진하는 것을 금지하고, 유신헌법의 개정을 주장하고 제안하는 것을 금지한 점, 긴급조치에 대한 비판적 의견을 개진하는 것을 금지한 점, 이러한 금지된 의견을 방송⋅보도⋅출판 등의 방법으로 타인에게 알리는 것을 금지한
점, 긴급조치를 위반한 자를 법관의 영장 없이 체포⋅구속⋅압수⋅수색할 수 있도록 하고 형벌에 처하도록 한 점에 내포된 위헌성은 그 자체로 명백하고 또한 중대하다. 더 심각한 것은, 그 위헌성이 정당한 목적을 실현하기 위한 과정에서 피치 못하게 수반된 것이 아니라 애초부터 국민의 자유와 권리를 억압하기 위한 분명한 의도로 긴급조치 제1호, 제9호가 발령되었다는 데서 비롯된 것이라는 점이다(헌재 2018. 8. 30. 2015헌마861등 재판관 김이수, 안창호의 반대의견 참조).
긴급조치 제1호와 제9호의 중대한 위헌성은 이를 적용⋅집행한 공무원의 직무행위에 의하여 구체적으로 발현되었는바, 국가는 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통하여 국민의 자유와 권리를 의도적이고도 적극적으로 침해하였고, 이는 국민의 기본권을 존중하고 보호하여야 하는 의무를 부담하는 존재인 국가가 자신의 존재론적 의미를 망각한 채 국민으로부터 권력을 위임받은 취지에 반하는 것으로서 국가의 본질을 거스르는 행위이자 헌법가치를 정면으로 훼손하는 행위라고 할 수밖에 없다(헌재 2019. 2. 28. 2016헌마56 재판관 이석태, 김기영의 반대의견 참조).
이러한 점에서 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 의도적⋅적극적 불법행위는 일반적인 국가의 불법행위에 비하여 그 위법성의 정도나 비난가능성이 매우 크다.
(나) 국가긴급권의 행사는 통상적인 국가작용과 달리 기본권에 대한 광범위하고 중대한 제한 및 국가기능과 권한의 예외적 집중을 야기할 수 있으므로, 그로 인한 피해가 심각할 가능성이 매우 높다. 실제로 청구인들의 경우, 긴급조치 제1호 또는 제9호에 의하여 본인이나 가족이 영장 없이 체포되고 장기간 구금되거나, 헌법 개정에 관한 의견을 표현한 것만으로도 형사처벌을 받아 복역하는 심각한 피해를 입었다.
이와 같은 심각한 피해는 사후 구제의 미비로 더욱 심화되었다. 유신헌법이 긴급조치에 대한 사법심사 자체를 부정하여 긴급조치의 위헌성과 그에 기한 직무행위의 위법성을 다툴 수 없었던 데다, 2010년대에 이르러서야 비로소 헌법재판소와 대법원의 긴급조치 제1호, 제9호에 대한 위헌선언이 이루어졌는데, 위헌선언이 있기 전까지 사실상 청구인들은 피해 회복을 위한 규범적 공백 상태에 방치되어 있었다고 볼 수 있다.
(다) 이처럼 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 불법행위의 위법성이 매우 크고 이로 인하여 국민의 기본권이 중대하게 침해되
었음에도, 이를 직접 실행한 공무원은 당시 시행 중이던 긴급조치에 근거하여 통상적인 지휘체계에 따라 직무행위를 수행한 것에 불과하여 특별한 사정이 없는 이상 공무원 개인의 고의나 과실을 인정하기 어렵다는 문제가 있다. 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 의도적⋅적극적 불법행위는 공무원 개인의 행위를 실질적으로 지배하는 국가 조직에 의하여 이루어진 것으로, 불법행위를 실제로 수행한 공무원은 국가에게는 교체 가능한 부품에 불과하였던 것이다.
(3) 이상에서 살펴본 바와 같이 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통하여 의도적⋅적극적으로 행한 불법행위는 불법의 심각성, 피해의 중대성, 불법행위 실행에 있어 국가의 개별 공무원에 대한 실질적인 행위 지배라는 측면에서 특수하고 이례적인 경우에 해당한다. 따라서 이러한 행위를 일반적인 국가배상책임 발생 사유로 상정하는 것은 적절하지 아니하다. 심판대상조항에 관한 헌법재판소의 선례도 이와 같이 특수하고 이례적인 경우를 규율하는 부분에 대하여 판단한 것으로 보기는 어렵다.
이러한 특수성으로 인해 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행에 의한 국가의 의도적⋅적극적 불법행위는 일반적인 공무원의 직무상 불법행위와는 근본적으로 성격을 달리하므로, 그에 대한 국가배상청구권 역시 일반적인 공무원의 직무상 불법행위에 대한 국가배상청구권과 다른 유형에 해당된다. 따라서 국가배상청구권에 관한 입법형성의 일탈 여부를 결정짓는 형량 요소들에 관한 판단 역시 달라야 하고 이에 따라 입법자의 재량의 범위도 달라진다.
이와 달리 양자를 구별하지 아니한 채 일반적인 국가배상 사건에서 공무원의 고의 또는 과실을 국가배상책임의 요건으로 하는 논리를 심판대상조항 중 위와 같은 예외적인 부분의 입법형성권 한계 일탈 여부 판단에 그대로 적용하는 것은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게’ 취급해야 한다는 헌법 제11조의 평등원칙에 부합하지 않는 헌법재판권의 행사이다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조).
헌법재판소는 ‘진실⋅화해를 위한 과거사정리 기본법’ 제2조 제1항 제3호에 규정된 ‘1945년 8월 15일부터 한국전쟁 전후의 시기에 불법적으로 이루어진 민간인 집단 희생사건’, 제4호에 규정된 ‘1945년 8월 15일부터 권위주의 통치시까지 헌정질서 파괴행위 등 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 인하여 발생한 사망⋅상해⋅실종사건, 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’과 같이 특수성이 있는 예외적인 경우에 민법 제166조 제1항, 제766조 제2
항의 소멸시효 객관적 기산점을 그대로 적용하는 것의 위헌 여부를 별도로 판단하여 위헌의 결론에 이르렀다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등 참조). 이와 마찬가지로 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통하여 국가가 의도적⋅적극적으로 행한 불법행위의 특수성과 평등원칙에 부합하는 헌법재판권 행사의 필요성의 관점에서 볼 때, 이 사건은 심판대상조항 중 특수하고 이례적인 부분의 위헌 여부가 새롭게 문제되는 경우에 해당한다.
따라서 국가배상청구권을 형성하는 심판대상조항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 않더라도, 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 의도적⋅적극적 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부는 별개로 다시 검토하여야 한다.
(4) 다음으로, 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 의도적⋅적극적 불법행위에 관한 부분의 위헌 여부에 대한 판단 기준을 살펴본다.
헌법은 제23조 제1항의 재산권 규정의 특칙으로 제29조 제1항에서 국가배상청구권을 보장하고 있다. 국가배상청구권은 불법행위의 주체가 국가라는 점에서 경제적 손해의 회복이라는 일반적인 재산권 보장의 의미를 넘어서는 측면이 있기 때문에 우리 헌법은 위와 같이 별도의 규정을 두어 이를 기본권으로 보장하고 있다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조).
우리 헌법이 국가배상청구권을 이와 같은 취지에서 명문의 규정을 두어 기본권으로 특별히 보장하는 이상, 입법자가 헌법 제29조 제1항의 법률유보에 따라 국가배상청구권의 구체적인 내용을 법률로 형성할 때에는 단지 형식적인 권리나 이론적인 배상 가능성만을 허용하여서는 아니 되고, 권리구제의 실효성을 상당한 정도로 보장하여야 한다. 따라서 국가배상청구권의 성립요건으로 공무원의 고의 또는 과실을 요구할 것인지 여부 역시 원칙적으로 입법자의 형성재량에 맡겨져 있는 것이지만, 그것이 지나치게 불합리하여 국민의 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한다면 이는 입법형성의 한계를 넘어선 것이므로 헌법에 위반된다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조).
심판대상조항 중 문제되는 부분은 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통하여 국가가 의도적⋅적극적으로 행한 불법행위로 인한 손해에 대해서도 해당 직무행위를 수행한 담당 공무원의 고의 또는 과실이 인정되는 경우에만 국가배상청구권을 인정하는 내용이다. 이로써 긴급조치 제1호, 제9호에 기
한 불법행위 중 고문이나 폭행 등 별도의 불법행위가 개재되지 아니한 불법행위에 대해서는 그 위법성의 정도가 아무리 크더라도 국가배상청구가 불가능한 상황이다. 따라서 심판대상조항 중 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통하여 국가가 의도적⋅적극적으로 행한 불법행위에 관한 부분이 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부는 이에 대한 국가배상청구권이 사실상 부정되는 것이 지나치게 불합리한지에 달려 있다.
(5) 위와 같은 판단기준에 따라 살펴보면, 심판대상조항이 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 의도적⋅적극적 불법행위에 대해서도 직무행위를 수행한 개별 공무원의 고의 또는 과실을 요구하는 것은 입법형성권의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 있다. 그 이유는 다음과 같다.
(가) 법치국가원리는 국가에 의한 적법한 공권력 행사를 전제로 하므로, 국가에 대해 위법한 행위의 결과를 가능한 광범위하게 제거할 것과 위법하게 행사된 공권력으로 인해 손해를 입은 국민에게 효과적인 손해보전을 행할 것을 명한다. 이러한 점에서 국가배상책임제도는 법치국가원리에 뿌리를 두고 있다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조).
다른 한편 법치주의는 공무원으로 하여금 법령을 준수하고 법령에 따라 공권력을 행사할 것을 요구한다. 하지만 법령 자체의 위법성의 정도와 그로 인한 국민의 기본권 침해의 정도가 심대하고, 해당 법령의 정당성의 기초가 객관적으로 상실될 정도로 규범과 정의 사이에 감내할 수 없는 충돌이 있는 예외적인 규범에 대해서는 그 준수가 마땅히 부인되어야 한다는 것이 전체 헌법 질서의 관점에서 법치주의가 요청하는 정의의 명령이자 당위이다.
긴급조치 제1호와 제9호는 그러한 예외적인 규범에 해당한다. 따라서 국가의 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 의도적⋅적극적 불법행위에 대해서도 공무원 개인의 법령준수의무와 같은 일반적인 법 논리에만 의지하여 국가의 면책을 용인하는 것은 민주주의와 법치주의를 요체로 하는 헌법의 기본 이념과 도저히 양립할 수 없고, 결국 법치주의에 큰 공백을 허용한다.
또한 헌법 제10조 제2문은 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다"라고 규정하고 있다. 이와 같이 헌법상 기본권 보호의무를 지는 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통해 의도적⋅적극적으로 국민의 기본권을 심대하게 침해하였음에도, 기본권 침해를 일으킨 직무행위를 실제 수행한 공무원 개인의 독자적인 고의 또는 과실이 없다면 국가배상청구권을 인정할 수 없다고 하는 것은 헌법 제10조 제2
문에 정면으로 반하는 것이고, 헌법상 국가배상제도의 정신에도 부합하지 않는다(헌재 2018. 8. 30. 2014헌바148등; 헌재 2018. 8. 30. 2014헌바180등 참조).
(나) 앞서 살펴본 바와 같이 국가가 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통하여 의도적⋅적극적으로 행한 불법행위는 국가가 개별 공무원의 행위를 실질적으로 지배하여 이루어졌다는 특징이 있다. 그 과정에서 해당 공무원이 스스로의 의지나 생각에 따라 그 행위를 회피할 가능성은 거의 없었다고 보아야 한다. 이러한 경우에도 국가배상책임의 성립에 공무원의 고의 또는 과실을 요구한다면, 국가가 의도적이고도 적극적으로 국민의 자유와 권리를 침해함으로써 일반적인 불법행위에 비하여 그 위법성이 매우 큰 불법행위에 대해서는 오히려 국가배상책임이 인정될 가능성이 줄어든다는 부당한 결론에 이르게 된다. 이는 국가의 조직적 불법행위로 인한 손해를 피해자에게 전가하는 것이므로, 국가배상을 통한 손해의 공평한 분담이라는 취지에 반한다.
(다) 국가배상책임은 사회공동체의 배분적 정의의 실현 또는 사회적 공평의 확보에 이념적인 기초를 두고 있다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조).
긴급조치 제1호와 제9호는 헌법의 문언에 명백하게 반하는 국가긴급권 행사로서 이를 통해 국가는 의도적⋅적극적으로 불법행위를 하여 국민의 기본권을 침해하고 헌법적 질서를 훼손하였다. 이러한 불법적인 국가작용이 공동체의 가치체계에 초래한 균열을 고려할 때, 그에 대해 국가가 아무런 손해배상책임을 지지 않음으로써 피해자를 외면하는 것은 사회공동체의 배분적 정의라는 국가배상제도의 본질에 비추어 보아도 타당하지 않다.
(라) 헌법 제29조는 공무원 개인의 책임 성립을 국가배상책임 성립의 필수적인 전제로 요구하거나, 국가의 배상책임이 성립하는 요건과 공무원의 배상책임이 성립하는 요건이 일치하여야 한다고 규정하고 있지 않다.
긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 의도적⋅적극적 불법행위를 직접 수행한 개별 공무원에게 규범의 위헌성 여부를 심사할 권한도 없었고, 불법적인 국가작용에 저항할 것을 기대할 수 없었던 경우라면, 그 불법행위를 수행한 공무원 개인에게 법적 책임을 지우는 것이 어려울 수 있다. 그러나 개별 공무원의 배상책임과 국가의 배상책임이 법리적으로 구별되는 이상, 개별 공무원에게 법적 책임을 물을 수 없다고 하여 그 공무원의 행위가 ‘국가의 불법행위’가 아닌 것이 되어 ‘사실상 정당’한 것으로 전환될 수는 없다.
(마) 국가배상제도에 직무상 불법행위를 한 공무원에 대한 제재기능 및 불법행위 억제기능이 있다는 점은 국가배상책임이 공무원의 책임을 일정 부분
전제하는 것으로 해석하는 데 중요한 논거가 된다(헌재 2015. 4. 30. 2013헌바395 참조). 그러나 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 의도적⋅적극적 불법행위는 국가가 개별 공무원의 행위를 실질적으로 지배한 가운데 이루어진 것으로, 이러한 경우에도 공무원에 대한 제재기능 및 불법행위 억제기능을 들어 국가배상책임의 성립을 위하여 개별 공무원의 고의 또는 과실이 있어야 한다는 논리는 설득력이 부족하고 헌법상 국가배상제도의 정신에도 부합하지 않는다.
(바) 국가배상청구권은 헌법 제10조에 따라 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 지는 국가가 오히려 국민에 대해 불법행위를 저지른 경우 이를 사후적으로 회복⋅구제하기 위해 마련된 기본권이다. 이 점을 감안한다면, 긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통하여 국가가 의도적⋅적극적으로 행한 불법행위로 국민이 입은 기본권 침해의 구제를 제한함에 있어서 선례가 설시한 국가재정의 고려는 중대한 요소로 평가하기 어렵다.
다. 결론
이상과 같이 심판대상조항 중 ‘긴급조치 제1호, 제9호의 발령⋅적용⋅집행을 통한 국가의 의도적⋅적극적 불법행위에 관한 부분’은 관여 공무원 개인의 고의 또는 과실이 있어야만 국가배상책임이 성립하도록 하여 국민의 국가배상청구를 현저히 곤란하게 만들거나 사실상 불가능하게 한 것으로서, 입법형성권의 한계를 일탈하여 청구인들의 국가배상청구권을 침해하므로 헌법에 위반된다.
재판관  유남석 이선애 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선
[별지 1] 청구인 명단
2016헌바55
김○○ 외 9인
2016헌바65
신○○ 외 35인
2016헌바72
김◈◈ 외 103인
조○○ 외 44인
2016헌바180
이◇◇ 외 22인
2016헌바183
권△△
2016헌바200
2017헌바270
임○○ 외 23인
2017헌바394
김▨▨ 외 22인
2017헌바469
최○○ 외 5인
2016헌바90
김▤▤ 외 6인
2016헌바97
신□□ 외 92인
2016헌바141
한○○ 외 3인
2016헌바142
이▽▽ 외 15인
2016헌바148
송○○ 외 11인
2016헌바161
이☓☓ 외 42인
2016헌바164
노○○ 외 45인
2016헌바216
정□□ 외 1인
2016헌바309
박□□ 외 27인
2016헌바310
강○○ 외 33인
2016헌바349
박▽▽ 외 119인
2017헌바264
문○○ 외 20인
2017헌바269
김▥▥ 외 55인
2017헌바518
김●● 외 92인
2018헌바95
유▽▽ 외 70인
2019헌바234
김♤♤ 외 22인
2019헌바235
신△△ 외 9인
2019헌바236
정△△ 외 59인
2019헌바371
이◎◎ 외 10인
[별지 2] 당해사건 목록
1. 대법원 2015다242245 손해배상(기)	(2016헌바55)
2. 서울고등법원 2015나2031290 손해배상(기)	(2016헌바65)
3. 서울고등법원 2015나2043866 손해배상(기)	(2016헌바72)
4. 대법원 2015다245343 손해배상(기)	(2016헌바90)
5. 대법원 2015다243361 손해배상(기)	(2016헌바97)
6. 대법원 2015다245329 손해배상(기)	(2016헌바141)
7. 대법원 2015다251904 손해배상(기)	(2016헌바142)
8. 대법원 2015다248793 손해배상(기)	(2016헌바148)
9. 대법원 2015다253375, 2015다253382(병합) 손해배상(기)	(2016헌바161)
10. 서울고등법원 2015나2021453 손해배상(기)	(2016헌바164)
11. 서울고등법원 2014나2038980 손해배상(기)	(2016헌바180)
12. 서울고등법원 2015나2071465 손해배상(기)	(2016헌바183)
13. 서울고등법원 2015나2072093 손해배상(기)	(2016헌바200)
14. 서울중앙지방법원 2014나46845 손해배상(기)	(2016헌바216)
15. 서울중앙지방법원 2013가합543901 손해배상(기)	(2016헌바309)
16. 서울고등법원 2015나2070936 손해배상(기)	(2016헌바310)
17. 서울고등법원 2015나2053054, 2053061(병합) 손해배상(기)	(2016헌바349)
18. 서울고등법원 2015나2034589 손해배상(기)	(2017헌바264)
19. 서울고등법원 2015나2023268 손해배상(기)	(2017헌바269)
20. 서울고등법원 2015나2072109 손해배상(기)	(2017헌바270)
21. 서울고등법원 2015나2068834 손해배상(기)	(2017헌바394)
22. 서울중앙지방법원 2013가합537500-1 손해배상(기)	(2017헌바469)
23. 대법원 2015다253177 손해배상(기)	(2017헌바518)
24. 서울고등법원 2015나2026588 손해배상(기)	(2018헌바95)
25. 서울중앙지방법원 2013가합543857	(2019헌바234)
26. 서울중앙지방법원 2013가합544607 손해배상(기)	(2019헌바235)
27. 서울중앙지방법원 2013가합544003, 2015가합520667 (병합)손해배상(기)	(2019헌바236)
28. 서울중앙지방법원 2013가합529141-1 손해배상(기)	(2019헌바371)
[별지 3] 사건개요
(2016헌바65)
(1) 청구인 신○○, 박☓☓, 고□□, 박◇◇은 긴급조치 제9호 위반으로 구속, 기소되었다. 청구인 신○○, 박☓☓은 각각 1심에서 유죄판결(서울지방법원 영등포지원 77고합341, 서울지방법원 성북지원 79고합146), 항소심에서 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 선고받았다(서울고등법원 78노292, 서울고등법원 79노1394). 긴급조치 제9호의 해제로 청구인 고□□은 긴급조치 제9호 위반 부분에 대해서는 면소판결을 선고받았다(광주지방법원 79고합279). 청구인 박◇◇은 유죄확정판결을 받았다(광주고등법원 80노143). 청구인 박◎◎, 오○○, 양△△은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되지는 않았으나 구금되어 수사과정에서 가혹행위를 당하였다고 주장하는 자들이다. 나머지 청구인들은 위 청구인들의 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
1심 법원은 청구인 신○○이 ‘민주화보상법’상 보상금을 지급받음으로써 대한민국과 사이에 긴급조치 제9호 위반 사건과 관련하여 입은 피해 일체에 대하여 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하였다는 이유로 청구인 신○○의 소를 각하하였다. 나머지 청구인들의 체포⋅수사 과정상 폭행⋅가혹행위를 이유
로 한 불법행위 손해배상청구는 손해배상채권이 시효로 소멸하였다는 이유로 기각하고, 긴급조치 제9호의 발령, 이에 근거한 수사와 재판, 구금, 유죄 또는 면소 판결 선고를 이유로 한 불법행위 손해배상청구는 형벌에 관한 법령이 위헌으로 선언된 경우 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄 또는 면소 판결이 선고되었더라도 수사 및 재판 당시에는 긴급조치 제9호가 위헌⋅무효임이 선언되지 않은 이상, 수사기관이나 법관의 직무행위가 국가배상법상 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않고, 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위는 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성할 수 없다는 이유로 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 6. 5. 선고 2013가합544362 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2031290) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 1. 15. 항소가 기각됨과 동시에 위 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20000), 2016. 2. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바72)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소유예처분을 받은 자, 수배된 후 대학교 제적된 자, 또는 기소되었으나 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 자, 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급) 또는 사실관계
재심
김◈◈
전교사보통군법회의 77보군형제153
광주지방법원 목포지원 2013재고합2
유☓☓
서울형사지방법원 79고합610 면소판결
박▷▷
서울형사지방법원 79고합610 면소판결
양▽▽
○○대학교 제적
전○○
○○대학교 제적
김▧▧
제5관구 보통군법회의 79보군형공4
서울중앙지방법원 2013재고합37
이▷▷
서울고등법원 78노1624
서울고등법원 2013재노111
박◁◁
대법원 78도1925
서울중앙지방법원 2013재고합39
대구고등법원 79노332
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급) 또는 사실관계
재심
권▽▽
○○대학교 제적
주○○
기소유예 처분
윤□□
서울형사지방법원 75고합654 면소판결
이◁◁
대법원 78도1878
서울고등법원 2013재노115
이♤♤
서울고등법원 79노496
서울남부지방법원 2013재고합16
김▦▦
서울고등법원 79노496
서울남부지방법원 2013재고합16-1(분리)
천○○
○○대학교 제적
김▩▩
서울형사지방법원 영등포지원
79고합366 면소판결
윤△△
서울형사지방법원 영등포지원
79고합366 면소판결
권☓☓
서울고등법원 79노438
서울고등법원 2013재노114
청구외 망
임□□
대법원 77도3728
서울고등법원 2013재노112
청구외 망
조□□
서울고등법원 79노18
서울고등법원 2013재노84
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심 법원은 청구인 성○○, 김◆◆, 김◀◀, 고○○, 김▶▶, 김♠♠, 권□□, 김▽▽, 김♣♣, 김▣▣, 김◐◐의 소는 법무법인 ○○에 소송대리권을 수여한 사실을 인정할 수 없어 부적법하다는 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 7. 17. 선고 2013가합544836 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2043866) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 1. 28. 항소가 기각됨과 동시에 위헌제청신청도 기각되자(서울고등법원 2016카기20001), 2016. 2. 22. 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바90)
(1) 청구인 김▤▤은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되어 유죄 확정판결을 받고(서울고등법원 79노418) 복역하다 형 집행정지로 석방되었다. 그 후에 재심을 통해 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2013재노127). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위, 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심에서 기각되었고(서울중앙지방법원 2015. 5. 12. 2014가합535136 판결), 항소도 기각되었다(서울고등법원 2015. 10. 15. 선고 2015나2026656 판결).
(3) 위 청구인들은 상고하여 상고심(대법원 2015다245343) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 2. 18. 상고가 심리불속행 기각됨과 동시에 위헌제청신청도 기각되자(대법원 2016카기1001), 2016. 3. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바97)
(1) 청구인 박♤♤, 박♧♧, 김○□, 안□□, 이♧♧, 신□□ 및 청구 외 망 노□□은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되어 유죄확정판결(광주지방법원 78고합151, 광주고등법원 78노371, 대법원 79도123)을 받았다. 위 유죄판결에 대하여 재심을 통해 무죄판결이 선고, 확정되었다(광주지방법원 2011재고합32). 청구인 김○△, 김○▽, 박⊙⊙는 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되었으나, 긴급조치 제9호 해제로 면소판결(광주지방법원 78고합238)을 선고받았다. 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심 법원은 청구인 안□□, 박⊙⊙, 노△△의 소를 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구는 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2013가합544591 판결). 청구인들은 제기한 항소가 기각되자(서울고등법원 2015. 9. 24. 선고 2015나2027970 판결), 상고하였다.
(3) 위 청구인들은 상고하여 상고심(대법원 2015다243361) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 2. 18. 기각되자(대법원 2016카기1003), 2016. 3. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바141)
(1) 청구 외 망 고△△은 긴급조치 제9호를 위반하였다는 사실로 두 차례 유죄의 확정판결을 받았다(서울고등법원 77노309, 광주고등법원 78노118). 그 후 재심을 통해 무죄판결들이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2011재노83, 광주지방법원 장흥지원 2011재고합1). 청구인들은 망 고△△의 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심 법원은 청구인들의 손해배상청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 5. 1. 선고 2013가합544430 판결). 청구인들은 제기한 항소가 기각되자(서울고등법원 2015. 10. 15. 선고 2015나2023466 판결), 상고하였다.
(3) 위 청구인들은 상고심(대법원 2015다245329) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 3. 21. 그 신청이 기각되자(대법원 2016카기1005), 2016. 3. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바142)
(1) 청구인 이▽▽, 김○☓, 이⊙⊙은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되고 유죄확정판결을 받고 복역하였다(대법원 77도590, 서울고등법원 76노1417, 대법원 78도32). 그 후 재심을 통해 무죄판결들이 선고, 확정되었다(서울동부지방법원 2011재고합2, 서울고등법원 2011재노120, 청주지방법원 2013재고합1). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심 법원은 청구인 이▽▽의 소를 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구는 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 4. 23. 선고 2013가합543918 판결). 청구인들은 항소하였으나 기각되자(서울고등법원 2015. 11. 19. 선고 2015나2023251
판결) 상고하였다.
(3) 위 청구인들은 상고심(대법원 2015다251904) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 3. 24. 상고가 기각됨과 함께 그 신청이 기각되자(대법원 2016카기1006), 2016. 3. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바148)
(1) 청구인 송○○은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되어 유죄확정판결을 받고 복역하였다(광주지방법원 78고합146, 광주고등법원 78노380, 대법원 79도155). 그 후 재심을 통해 무죄판결이 선고, 확정되었다(광주지방법원 2013. 4. 29. 선고 2011재고합28 판결). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였으나 1심 법원은 청구를 모두 기각하였고(서울중앙지방법원 2015. 5. 29. 선고 2013가합544577 판결), 항소도 기각되었다(서울고등법원 2015. 10. 29. 선고 2015나2029495 판결). 청구인들은 상고하였다.
(3) 위 청구인들은 상고심(대법원 2015다248793) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2016. 3. 10. 그 신청이 기각되자(대법원 2016카기1004), 2016. 4. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바164)
(1) 청구인 조○○, 김○◇, 이●●, 성□□, 양☓☓는 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되고 유죄확정판결을 받고(서울고등법원 79노438, 79노232) 복역하다가 석방되었다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2011재노60, 서울고등법원 2011재노34). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
1심 법원은 청구인 이●●와 성□□의 고유의 손해배상청구 부분은 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청
구 및 나머지 청구인들의 청구는 긴급조치 제9호의 발령 및 그에 근거한 수사와 재판 자체가 불법행위를 구성하는 것은 아니나, 긴급조치 제9호가 위헌⋅무효라는 사유가 없었더라면 임의성 없는 자백 등 위법수집 증거에 근거한 판결들로서 형사소송법 제325조 후단에 의한 무죄사유가 있었음이 인정된다는 이유로 일부 인용하였다(서울중앙지방법원 2015. 4. 7. 선고 2013가합544515 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2021453) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 4. 8. 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20006), 2016. 4. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바180)
(1) 청구 외 망 배□□, 망 안△△ 및 청구인 이■■, 조△△은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되어 유죄확정판결을 받고(재심대상판결만 기재, 배□□: 육군고등군법회의 77고군형항 710, 조△△: 광주지방법원 77고합62, 안△△, 이■■: 광주지방법원 77고합71) 복역하다가 석방되었다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(배□□: 광주지방법원 2011재노1, 조△△: 광주지방법원 2011재고합26, 안△△, 이■■: 광주지방법원 2011재고합39). 한편 청구인 조△△은 위 유죄판결 외에도 긴급조치 제9호 위반으로 구속, 기소되었으나 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 선고받았다[서울고등법원 79노1394, 79노1139(병합)]. 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
1심 법원은 청구인 조△△, 이■■가 석방된 후로부터 5년 이상 지난 후 혼인하거나 출생한 가족들인 청구인 박●●, 조▽▽, 이▲▲, 이▼▼, 이◆◆의 청구는 기각하고, 나머지 청구인들의 청구에 대하여, 긴급조치 제9호가 당시의 유신헌법마저 위반한 무효의 조치로서 이에 터 잡은 공무원들의 체포⋅구속, 당시의 헌법 및 형사소송법상의 적법절차 위반, 폭행과 가혹행위, 수사 및 재판, 출소 이후 감시 및 사찰이 불법행위에 해당함을 인정하여 그 청구를 일부 인용하였다(서울중앙지방법원 2014. 9. 24. 선고 2013가합544560 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2014나2038980) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 4. 21. 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20005), 2016. 5. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바183)
(1) 청구인은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되고 유죄확정판결을 받았다(서울고등법원 78노429). 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2013재노59).
(2) 위 청구인은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심과 항소심 법원은 긴급조치 제9호에 근거한 체포 및 수사, 유죄판결과 구금이 불법행위에 해당한다고 보아 손해배상청구를 일부 인용하였다(서울중앙지방법원 2014. 5. 28. 선고 2013가합542502 판결, 서울고등법원 2014. 10. 24. 선고 2014나2018900 판결). 그러나 대법원은 형벌에 관한 법령이 위헌으로 선언되기 전 이루어진 수사 및 재판 등이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하지 않는다는 이유로 위 항소심 법원 판결을 파기, 환송하였다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다231330 판결).
(3) 위 청구인은 파기 후 환송심(서울고등법원 2015나2071465) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 4. 8. 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20011), 2016. 5. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바200)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 또는 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급)
재심
노○○
대법원 79도149
서울북부지방법원 2011재고합3
진○○
대법원 78도747
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급)
재심
김○◎
대법원 78도747
서울북부지방법원 2011재고합9
임△△
대법원 78도747
서울북부지방법원 2011재고합6
신▽▽
서울고등법원 79노385
서울고등법원 2011재노62
하○○
서울고등법원 79노385
서울고등법원 2011재노62
신☓☓
서울고등법원 79노385
서울고등법원 2011재노62
이◀◀
서울고등법원 79노365
서울북부지방법원 2011재고합8
소○○
서울지방법원 성북지원 79고합279 면소판결
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 노○○, 임△△, 하○○ 본인의 위자료 청구 부분 및 청구인 신☓☓의 청구 부분은 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 이들의 나머지 청구 및 나머지 청구인들의 청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 11. 26. 선고 2013가합544355 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2072093) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 2016. 4. 21. 기각되자(서울고등법원 2016카기20015), 2016. 5. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바216)
(1) 청구인 정□□은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소유예 처분을 받고 석방되었다. 청구인 정▽▽은 청구인 정□□의 배우자이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호에 따른 수사 및 재판, 그 과정에서의 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 공무원이 긴급조치 제9호에 근거하여 청구인 정□□을 영장 없이 불법으로 체포하고 기소유예로 석방할 때까지 구금한 것은, 국민을 보호할 의무를 지니는 국가가 오히려 가해자가 되어
저지른 위헌적 불법행위에 해당한다는 이유로 청구인 정□□의 손해배상청구를 일부 인용하고, 청구인 정▽▽의 청구는 배우자의 석방 후 혼인한 자이므로 그의 손해 발생을 인정할 수 없다는 이유로 기각하였다(서울중앙지방법원 2014. 8. 20. 선고 2013가단143984 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울중앙지방법원 2014나46845) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 2016. 5. 20. 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50021), 2016. 6. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바309)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급)
재심
박□□
서울고등법원 79노5
서울중앙지방법원 2013재고합36
인○○
대법원 77도3729
서울고등법원 2013재노85
정☓☓
대법원 78도484
서울고등법원 2012재노17
김○▷
대법원 78도484
서울고등법원 2012재노17
신◇◇
서울고등법원 77노1796
서울중앙지방법원 2013재고합38
청구외
망 임▽▽
서울고등법원 77노1796
서울고등법원 2012재노17
남○○
서울고등법원 77노1796
서울중앙지방법원 2013재고합38
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
(3) 위 청구인들은 소송(서울중앙지방법원 2013가합543901) 계속 중 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 기각되었고(서울중앙지방법원 2016카기50043), 그와 동시에 ‘민주화보상법’상 보상금
등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 청구인 박□□의 소 일부 및 청구인 김○▷, 신◇◇, 남○○의 소는 각하되었고, 청구인 박□□의 나머지 청구 및 나머지 청구인들의 청구가 기각되었다. 위 청구인들은 2016. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바310)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급)
재심
강○○
대법원 77도1433
광주고등법원 2011재노9
청구외
망 임☓☓
대법원 77도1433
광주고등법원 2011재노9
청구외
망 조☓☓
대법원 77도1433
광주고등법원 2011재노9
정◇◇
제1군사보통군법회의 79보군형제2
광주지방법원 2011재고합42
류○○
광주고등법원 77노48
광주지방법원 2011재고합29
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
1심 법원은 청구인 강○○ 본인의 손해배상청구 부분 및 청구인 임△△, 최□□, 배△△, 임◇◇, 임◎◎, 임▷▷의 소 중 망 임☓☓ 고유의 일실수입 및 위자료에 해당하는 금원의 지급을 구하는 부분, 청구인 조◇◇의 소 중 망 조☓☓ 고유의 일실수입 및 위자료에 해당하는 금원의 지급을 구하는 부분은 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 이들의 나머지 청구 및 그 외 청구인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 11. 25. 선고 2013가합544546 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2070936) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 7. 14. 항소가 기각됨과 동시에 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20007),
2016. 8. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2016헌바349)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소유예처분을 받은 자, 기소되어 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자, 기소되었다가 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급) 또는 사실관계
재심
박▽▽
대법원 78도1638
서울남부지방법원 2013재고합18
서울고등법원 78노1350
서울고등법원 2013재노119
김○◁
광주고등법원 76노525
광주고등법원 2013재노14
백○○
대법원 사건번호 불명
(서울고등법원 77노1114의 상고심)
서울고등법원 2011재노20
유◇◇
서울고등법원 79노433
서울남부지방법원 2013재고합19
백□□
수도경비사령부 보통군법회의
78보군형공 180
서울중앙지방법원 2013재고합19
부○○
대법원 79도102
서울고등법원 2013재노117
김○♤
대법원 78도1638
서울남부지방법원 2013재고합18
서울고등법원 79노464
서울고등법원 2013재노121
김○♧
서울지방법원 영등포지원
79고합351 면소판결
김○⊙
서울지방법원 영등포지원
79고합351 면소판결
김○●
서울지방법원 영등포지원
79고합347 면소판결
신◎◎
서울지방법원 영등포지원
79고합347 면소판결
김○■
서울지방법원 영등포지원
79고합351 면소판결
청구외 망 이▶▶
서울고등법원 79노418
서울남부지방법원 2013재고합17
김○▲
서울지방법원 영등포지원
79고합256 면소판결
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급) 또는 사실관계
재심
김○▼
서울고등법원 79노181, 79노445
서울남부지방법원 2013재고합11
배▽▽
대법원 79도1379
서울고등법원 2013재노46
박■■
기소유예 처분
편○○
기소유예 처분
김○◆
기소유예 처분
청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.
(2) 1심 법원은 청구인 배▽▽의 소를 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구를 기각하였다[서울중앙지방법원 2015. 9. 4. 선고 2013가합544843, 2014가합572807(병합) 판결].
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심[서울고등법원 2015나2053054, 2015나2053061(병합)] 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 2016. 9. 1. 기각되자(서울고등법원 2016카기20002), 2016. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌바264)
(1) 청구인 문○○, 정◎◎, 이♠♠은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되고 유죄판결이 확정되어(청구인 문○○, 정◎◎: 광주고등법원 79노26, 29, 청구인 이♠♠: 광주고등법원 78노371) 복역하다가 상소심에서의 집행유예 판결 선고 또는 형 집행정지로 석방되었다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(문○○: 광주고등법원 2011재노8, 정◎◎: 광주지방법원 2011재고합36, 이♠♠: 광주고등법원 2011재노4). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 6. 10.
선고 2013가합537500 일부판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2034589) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 6. 9. 항소가 기각됨과 동시에 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20008), 2017. 6. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌바269)
(1) 청구 외 망 김○◀, 청구인 박▲▲, 양◇◇, 유◎◎는 긴급조치 제9호 위반으로 유죄확정판결을 받고(대법원 79도132) 복역하다가 가석방 또는 형 집행정지로 석방되었다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(망 김○◀: 광주고등법원 2011재노5, 박▲▲, 양◇◇, 유◎◎: 광주지방법원 2011재고합31). 청구인 장○○, 이♣♣, 신▷▷은 긴급조치 제9호 위반으로 기소되었다가 긴급조치 제9호 해제로 면소판결을 받았다. 나머지 청구인들은 그들의 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 김○▶(망 김○◀의 상속인)와 청구인 박▲▲, 양◇◇, 유◎◎의 소를 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 4. 23. 선고 2013가합544553 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2023268) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 6. 9. 항소가 기각됨과 동시에 그 신청도 기각되자(서울고등법원 2016카기20003), 2017. 7. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌바270)
(1) 청구인 임○○, 청구 외 망 박▼▼은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행되고 구금된 상태에서 조사를 받은 후 기소되고 유죄판결이 확정되어(임○○: 대법원 78도40, 망 박▼▼: 광주고등법원 78노387) 복역하다가 형 집행정지로 석방되었다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(임○○: 광주지방법원 2011재고합30, 망 박▼▼: 광주지방법원 2011재고합35). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 망 박▼▼의 상속인인 청구인 김■■, 박◆◆, 박◀◀, 박▶▶, 박♠♠의 청구 중 일부를 망 박▼▼에 대한 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 이들의 나머지 청구 및 나머지 청구인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 11. 26. 선고 2013가합544584 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2072109) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 6. 9. 항소가 기각됨과 동시에 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20016), 2017. 7. 5. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
(2017헌바394)
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급)
재심
김▨▨
서울고등법원 78노1553
서울북부지방법원 2011재고합4
최△△
해군본부보통군법회의 78고76
서울남부지방법원 2013재고합3
유△△
서울고등법원 79노1346 면소판결
최▽▽
서울고등법원 77노1489
수원지방법원 2013재고합5
청구외 망 김○♠
대법원 사건번호 불명
(서울고등법원 76노845의 상고심)
서울고등법원 2011재노92
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소되어 1심에서 유죄판결, 항소심에서 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 자 본인(청구인 유△△), 또는 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 본인과 그들의 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 최△△의 소를 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 나머지 청구인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 11. 13. 선고 2013가합544447 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심(서울고등법원 2015나2068834) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 8. 17. 항소가 기각됨과 동시에 그 신청이 기각되자(서울고등법원 2016카기20014), 2017. 9. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌바469)
(1) 청구인 최○○은 긴급조치 제9호 위반으로 영장 없이 강제연행된 후, 구금된 상태에서 조사를 받다가 기소되어 유죄확정판결을 받았다(광주고등법원 79노26, 29). 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(광주지방법원 2011재고합36). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 주위적으로 대통령의 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령, 예비적으로 공무원들의 이에 따른 수사와 재판 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 위 청구인들은 소송(서울중앙지방법원 2013가합537500-1) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 2017. 11. 8. 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50046), 2017. 11. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2017헌바518)
(1) 청구인 김●●, 장□□, 박♣♣, 정▷▷, 윤▽▽, 이▣▣ 및 청구 외 망 안▽▽, 망 안☓☓, 망 홍□□, 망 성△△는 긴급조치 제9호 위반으로 구금된 상태에서 조사를 받다가 기소되어 1심 및 항소심에서 유죄판결을 받았다. 그 중 망 안☓☓을 제외한 자들은 상고심 계속 중 긴급조치 제9호 해제로 면소판결(대법원 79도2148, 2158, 2149, 2854) 또는 공소기각결정(망 안▽▽: 대법원 79도2149)을 받았다. 망 안☓☓은 상고 기각되어 유죄판결이 확정되었으나(대법원 79도2142), 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2013재노53). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 주위적으로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령, 예비적으로 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서의 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 장□□의 소와 박♣♣, 윤▽▽, 이▣▣, 이◐◐, 안◇◇, 안◎◎, 조◎◎, 홍△△, 홍▽▽, 홍☓☓의 소 중 일부를 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 이들의 나머지 청구 및 나머지 청구
인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 6. 9. 선고 2013가합544539 판결). 청구인들이 제기한 항소는 기각되었다(서울고등법원 2015. 11. 19. 선고 2015나2035360 판결).
(3) 위 청구인들은 상고하여 상고심(대법원 2015다253177) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 11. 29. 상고가 기각됨과 동시에 그 신청이 기각되자(대법원 2016카기1008), 2017. 12. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2018헌바95)
(1) 청구인들은 아래 표 기재와 같이 긴급조치 제9호 위반으로 기소유예 처분을 받은 자, 구속되었다가 구속 취소된 자, 1심 및 항소심에서 유죄판결을 받았으나 상고심에서 긴급조치 제9호의 해제로 면소판결을 받은 자, 기소되어 유죄확정판결을 받았다가 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정된 자 본인과 그들의 가족이다.
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급) 또는 사실관계
재심
유▽▽
서울고등법원 79노433
서울남부지방법원 2011재고합7
옥○○
서울고등법원 79노433
서울남부지방법원 2013재고합6
백△△
서울고등법원 79노458
서울남부지방법원 2011재고합16
이◑◑
서울고등법원 79노494
서울남부지방법원 2012재고합8
유▷▷
서울고등법원 79노494
서울고등법원 2011재노82
정◁◁
서울고등법원 79노494
서울고등법원 2011재노82
청구외 망 박▣▣
대법원 78도1638
서울남부지방법원 2011재고합13
홍◇◇
대법원 78도1638
서울남부지방법원 2011재고합13
대법원 79도2714 면소판결
심○○
대법원 78도1638
서울남부지방법원 2011재고합13
서울고등법원 79노465
서울고등법원 2011재노65
양◎◎
대법원 78도1526
서울남부지방법원 2011재고합10
청구외 망 이◈◈
대법원 78도1526
서울남부지방법원 2011재고합10
청구인
긴급조치 위반혐의를 인정한 법원판결(최종심급) 또는 사실관계
재심
김○♣
대법원 78도1526
서울남부지방법원 2013재고합7
유◁◁
구속 취소
이◑◑
기소유예 처분
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령, 이에 따른 수사 및 재판, 그 과정에서의 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 1심 법원은 청구인 양◎◎의 고유의 손해배상청구부분을 ‘민주화보상법’상 보상금 등 지급 및 재판상 화해 성립을 이유로 각하하고, 청구인 양◎◎의 나머지 청구 및 나머지 청구인들의 청구를 모두 기각하였다(서울중앙지방법원 2015. 5. 12. 선고 2013가합544393 판결).
(3) 위 청구인들은 항소하여 항소심 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령에 위배하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 항소가 기각됨과 동시에 그 신청이 2018. 1. 10. 기각되자(서울고등법원 2015나2026588, 2016카기20010), 2018. 1. 31. 헌법소원심판을 청구하였다.
(2019헌바234)
(1) 청구인 조▷▷, 이▤▤, 청구 외 망 김♤♤은 긴급조치 제9호 위반으로 구속 기소되어 유죄확정판결을 받았다(대구고등법원 76노825, 육군고등군법회의 78고군항187). 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(부산지방법원 2011재고합7). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 청구인들은 위 소송(서울중앙지방법원 2013가합543857) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50056), 2019. 7. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2019헌바235)
(1) 청구 외 망 윤☓☓은 긴급조치 제9호 위반으로 구속 기소되어 유죄확정
판결을 받고(광주고등법원 76노542) 복역하였다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(광주고등법원 2011재노6). 청구인들은 그의 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 청구인들은 위 소송(서울중앙지방법원 2013가합544607) 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 그 신청이 2019. 6. 13. 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50048), 2019. 7. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2019헌바236)
(1) 청구인 함○○, 문□□, 신◁◁, 문△△, 이▥▥, 청구 외 망 문▽▽, 망 김○▣, 망 함□□, 망 정♤♤, 망 이▨▨, 망 이▧▧, 망 이▦▦, 망 윤◇◇, 망 서□□, 망 안▷▷, 망 김○◐은 긴급조치 제9호 위반으로 구속 기소되어 유죄확정판결을 받았다(대법원 77도44). 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(망 안▷▷: 서울고등법원 2013재노86, 그 외: 서울고등법원 2011재노130). 나머지 청구인들은 그 가족이다.
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 청구인들은 그 소송[서울중앙지방법원 2013가합544003, 2015가합520667(병합)] 계속 중, 국가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2019. 6. 13. 그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50057), 2019. 7. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2019헌바371)
(1) 청구인 이◎◎, 김○◑은 긴급조치 제9호 위반으로 구속 기소되어 유죄확정판결을 받고(대법원 78도813) 복역하다가 형 집행정지로 석방되었다. 그 후 재심을 통하여 무죄판결이 선고, 확정되었다(서울고등법원 2011재노61).
(2) 위 청구인들은 국가를 상대로 위헌⋅무효인 긴급조치 제9호의 발령 및 이에 따른 수사와 재판, 그 과정에서 수사기관의 가혹행위와 이에 기한 유죄판결 선고 등이 불법행위라고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다. 청구인들은 그 소송 계속 중(서울중앙지방법원 2019. 8. 21. 2013가합529141-1), 국
가배상법 제2조 제1항 본문 중 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반하여’ 부분이 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 8. 21. 그 신청이 기각되자(서울중앙지방법원 2016카기50045), 2019. 9. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

volumeInfo: 32
seriesInfo: 1
pages: 162~204
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20200326
eventType: 헌바