item: panreType: 판례집
eventNo: 2016헌바38
eventNm: 제대혈 관리 및 연구에 관한 법률 제5조 제1항 제1호 위헌소원  
panreTitle: 제대혈 관리 및 연구에 관한 법률 제5조 제1항 제1호 위헌소원
[2017. 11. 30. 2016헌바38]

textOfDecision: ‘제대혈 관리 및 연구에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10130호로 제정된 것) 제5조 제1항 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 2008. 7. 31. 주식회사□□(주식회사△△로 상호 변경, 다음부터‘□□’이라고 한다)이 보유하고 있는 제대혈 줄기세포에 대한 독점판매권을 부여받기로 하는 내용의 이 사건 계약을□□과 체결하였다.□□은 경영상 어려움으로 회생절차에 들어갔고, 그 관리인이 청구인에게 독점판매권 대가 지급을 하지 않았다는 이유로 이 사건 계약을 해지한다는 통보를 하였다. 청구인은□□을 상대로 이 사건 계약에 따른 독점판매권 등이 회생채권으로 존재한다는 확인을 구하는 소송을 제기하였다. 수원지방법원 성남지원은 독점판매권의존재 확인을 구하는 부분을 기각하였고, 서울고등법원과 대법원은 청구인의상소를 기각하였다. 청구인은 당해사건인 상고심 계속 중‘제대혈 관리 및 연구에 관한 법률’제5조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 2016. 1. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판의 대상은‘제대혈 관리 및 연구에 관한 법률’(2010. 3. 17.법률제10130호로 제정된 것, 다음부터‘제대혈법’이라 한다) 제5조 제1항 제1호의위헌 여부로 그 내용은 다음과 같다.

제대혈 관리 및 연구에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10130호로 제정된 것)
제5조(제대혈등 매매행위 등의 금지)①누구든지 금전 또는 재산상의 이익,그 밖의 반대급부를 주고받거나 주고받을 것을 약속하고 다음 각 호의 어느하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 타인의 제대혈, 제대혈제제 및 그 밖의 부산물(이하“제대혈등”이라
한다)을 제3자에게 주거나 제3자에게 주기 위하여 받는 행위 또는이를 약속하는 행위

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 제대혈의 유상거래를 원칙적으로 차단함으로써 이미 체결된 계약을 무효화하거나 계약의 내용을 변경하고 또한 사법상 계약을 통하여확보된 독점판매권을 무효화하므로 계약의 자유와 재산권을 침해한다. 나아가제대혈법 시행 이전에 제대혈이 매매대상이 될 수 있다는 강한 신뢰를 바탕으로 이루어진 이 사건 계약에 따른 청구인의 독점판매권을 소급적으로 박탈하므로 헌법 제13조 제2항에도 반한다.

judgement: 가. 제대혈법의 제정경위
제대혈은 산모가 신생아를 분만할 때 나오는 탯줄 및 태반에 존재하는 혈액으로 출산 당시 탯줄 및 태반과 함께 생리적으로 인체로부터 분리되어 버려지던 것이었다. 그러나 의학 등 학문과 기술의 발전으로 골수이식 대신 제대혈조혈모세포이식이 전 세계적으로 이루어지게 되면서, 제대혈에 대한 의학적관심이 증가하였고 제대혈을 장기간 보관할 필요성이 제기됨에 따라 제대혈은행이 설립되었다. 제대혈은행은 가족의 미래를 위해 본인의 경비부담으로 제대혈을 보관하는‘가족제대혈은행’과 제대혈을 기증받아 연구 목적 또는 치료목적으로 사용하기 위해 보관하는‘기증제대혈은행’으로 크게 나누어진다.
제대혈법이 제정되기 전에도 지방자치단체나 민간업체가 기증제대혈은행또는 가족제대혈은행을 운영하는 등 제대혈이 널리 보관·사용되었고, 보건복지부는 2005년 8월경‘제대혈은행 표준업무지침’을 만들어 2006. 1. 1.부터 시행하였다. 그러나 이 지침은 법률적 근거 없이 제정된 한계를 가지고 있었으므로, 제대혈 및 조혈모세포 등 제대혈제제의 의학적 안전성을 확보하고 제대혈의 관리시스템을 구축하여 의학의 발전 및 국민보건의 향상에 이바지하려는목적으로 제대혈법이 제정되었다.
제대혈법 제정 당시‘제대혈은 생명윤리적 관점에서 인간의 존엄과 가치를침해하거나 인체에 위해를 주는 것을 방지하기 위하여 영리목적으로 매매가이루어져서는 안 된다’는 취지에서 심판대상조항이 포함되었다. 대법원은 당해사건에서 심판대상조항의 입법취지가 법이 정한 관리시스템을 거치지 않고이루어지는 제대혈의 거래 및 유통이 초래할 수 있는 국민보건상의 중대한 위험을 방지하는 데 있다고 하면서, 심판대상조항은 강행법규로서 이에 위반하
여 이루어진 약정은 무효라고 판단하였다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다218266 판결).
나. 계약의 자유 및 재산권 침해 여부
(1) 심사기준
계약의 자유나 재산권도 공익을 이유로 제한될 수 있지만, 헌법 제37조 제2항에 따라 공익실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 지나치게 제한되어서는 안된다는 비례원칙은 지켜져야 한다. 다만, 제대혈에 대한 유상거래를 허용할 것인지의 문제는 개인의 본질적이고 핵심적인 자유영역에 속하는 사항이라기보다는 사회적 연관관계에 있는 경제적 활동을 규제하는 입법사항이므로 비례원칙을 적용함에 있어서 보다 완화된 기준이 적용된다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등 참고).
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
과거 버려지던 제대혈이 경제적 가치가 높아져 유상거래의 대상이 된 것은제대혈의 의학적·과학적 활용 가치가 높아졌기 때문이다. 특히, 생명공학의 비약적 발전으로 제대혈을 이용한 생명 복제의 가능성도 높아졌다. 이런 상황에서 아무런 제한 없이 제대혈의 거래를 허용할 경우 국민보건상 문제가 발생할염려가 있을 뿐만 아니라 생명 복제에 따르는 인간 존엄성 침해의 우려도 있다.
심판대상조항은 제대혈의 체계적 관리체제를 구축하여 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 주는 방식의 제대혈 관리를 차단하고, 제대혈의채취·보관·이식·연구 과정에서 제대혈의 품질과 의학적 안전성을 확보하여국민보건상의 위험 발생을 미리 막으려는 의도에서 입법된 것으로 입법목적의정당성이 인정된다. 한편, 경제적 이익 추구를 목적으로 한 제대혈의 유상거래를 금지하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이다.
(3) 침해의 최소성
제대혈이 상업적 매매의 대상이 될 경우 그 자체로 인격과 분리된 단순한물건으로 취급되어 인간의 존엄성을 해치는 측면이 있다. 또 제대혈 처리과정에서 취득된 유전정보가 불법으로 유통되는 등 과학기술의 발달에 따라 다양한 사회적·법적 문제가 파생적으로 발생할 우려가 매우 크다. 따라서 치료 또는 연구를 위한 제대혈의 제공은 경제적 동기가 아니라 순수한 자발적 의사에따른 것이어야 한다는 전제에서 제대혈의 유상거래를 금지한 입법자의 판단에는 합리적 근거가 있다고 인정된다.
제대혈을 치료 목적으로 이용할 경우 제공자와 이용자의 생리학적 차이에따른 부작용의 위험이 상존하고, 채취·보관 과정에서 변질되거나 감염될 위험성도 있다. 제대혈을 이용한 치료나 연구는 현재 임상시험 단계인 경우가 대부분이므로 안전성의 확보가 중요하다. 만일 제대혈의 유상거래를 허용한다면채취에 부적합한 제대혈을 취득하거나 인체에 위해를 주는 방식으로 취득한후 거래의 객체로 이용하려는 시도가 이루어질 수 있다. 영리성에 기초할 경우장기 보관이 전제 되는 제대혈의 특성상 관리 소홀에 따른 위해 발생의 문제가 있을 뿐만 아니라, 보관기간이 지났거나 사용에 부적합한 제대혈이 불법적으로 유통될 위험성도 높아진다.
제대혈법은 제대혈의 품질·안전관리를 강화하기 위해 제대혈은행 허가제를도입하였고(제11조), 기증제대혈의 활성화를 위해 예산의 범위에서 경비 및 비용을 지원할 수 있도록 하거나 일정한 요건 아래 가족제대혈을 기증제대혈로전환할 수 있도록 하고 있다(제16조, 제17조). 또한, 제대혈 이식에 필요한 제대혈 공급이 효율적으로 진행되도록 제대혈정보센터를 설치하고(제23조), 제대혈을 활용한 치료법 연구·줄기세포 연구·의약품 임상시험 등을 하려는 기관이 제대혈은행이 보관 중인 제대혈을 공급받을 수 있도록 하는 등(제27조) 제대혈관리업무 전단계에 걸쳐 공공관리체계를 마련하였다.
이처럼 제대혈법은 제대혈의 유상거래를 금지하는 대신 기증제대혈을 확충하는 방법으로 기증제대혈 중심의 정책을 추진함으로써 치료 또는 연구 등 분야에서도 제대혈이 적극적으로 활용될 수 있도록 뒷받침하고 있다. 심판대상조항도 제대혈의 거래행위를 모두 금지하고 있는 것이 아니라 유상거래만을금지함으로써 제대혈을 활용한 치료 또는 연구행위가 위축되지 않도록 하고있다.
나아가 제대혈에 대한 유상거래를 금지하고 기증제대혈을 중심으로 한 공공관리체계를 도입함으로써 경제력 있는 계층만 제대혈을 독점적으로 사용할수 있는 폐단을 막을 수 있다. 제대혈의 공공관리체계를 통해 제대혈을 활용한보건의료 서비스에 대한 국민의 균등한 접근을 보장할 수 있는 것이다.
‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’(다음부터‘생명윤리법’이라 한다)은 인체유래물 기증자가 인체유래물 연구자에게 인체유래물을 제공하는 경우 보존 및제공 등과 관련된 실비 변상을 제외하고는 무상으로 하여야 한다고 규정하고있고(제38조 제3항, 제1항), 보건복지부장관의 허가를 받아 개설된 인체유래물은행의 장이 인체유래물 등을 다른 사람에게 제공하는 경우에도 무상으로 하
도록 함으로써(제43조 제3항, 제41조 제1항) 무상성의 원칙을 인체유래물일반으로 확대하였다.
제대혈도 넓게 보면 인체유래물에 해당되고 인체로부터 분리되기 전에는인체의 구성부분에 해당된다. 제대혈의 유상거래 허용 여부를 결정함에 있어서는 생명윤리법의 입법목적도 존중하여야 하고, 장기나 인체조직 등 다른 인체유래물에 대한 법적 취급과의 형평성도 고려하여야 한다. 그런데‘장기등 이식에 관한 법률’. ‘인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률’및 혈액관리법에서는‘장기’, ‘인체조직’, ‘혈액’의 유상매매를 금지하고 무상 기증만 허용하고 있다.따라서 제대혈에 대해서만 유상거래를 허용할 경우에는 인체유래물의 유상거래 허용 여부에 대한 규범 체계의 혼란이 발생할 여지가 있다.
입법례를 살펴보아도, 프랑스는 인체유래물의 재산권성 자체를 부정하고 있고, 일본은 제대혈 공급사업자의 허가요건으로 비영리를 목적으로 할 것을 요구하고 있다. 유럽에서는 인체조직 및 세포의 기증은 무상이어야 한다는 유럽연합 지침 등에 근거하여 제대혈의 품질 관리가 이루어지고 있는 등 제대혈을포함한 인체자원의 안전한 관리와 활용을 위한 공적관리시스템을 마련하고 있다.
이러한 사정을 모두 종합하여 보면 심판대상조항으로 인한 계약의 자유 및재산권의 제한이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다.
(4) 법익의 균형성
심판대상조항이 제대혈의 유상거래를 금지한 것은 중대한 헌법적 법익인국민의 인격권 및 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를이행하기 위한 조치이므로, 심판대상조항으로 인하여 이 사건 계약의 효력이인정되지 아니함에 따라 청구인이 받게 되는 불이익보다는 제대혈의 윤리성과안전성을 확보하여 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 국민보건의 향상에기여하려는 심판대상조항이 추구하는 공익이 더 크다. 따라서 심판대상조항은법익의 균형성도 갖추었다.
(5) 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 계약의 자유 및 재산권을 침해하지 아니한다.
다. 소급입법에 의한 재산권 침해 여부
(1) 심판대상조항은 2010. 3. 17. 제정되어 2011. 7. 1.부터 시행되고 있는데,청구인은 2008. 7. 31.□□과 이 사건 계약을 체결하면서 그 계약기간을 2028.12. 31.까지로 정하였다. 이 사건 계약에 따른 법률관계는 심판대상조항이 시
행된 이후에도 계속 진행 중이이므로, 심판대상조항은 진행과정에 있는 사안을 규율대상으로 한 소급입법으로서 이미 종료된 과거의 사실관계나 법률관계에 새로운 법률이 소급적으로 적용되어 과거를 새로 평가하는 진정한 의미의 소급입법에는 해당하지 아니한다. 따라서 소급입법에 의한 재산권 침해는문제될 여지가 없다. 다만, 청구인이 가지고 있던 기존 법률관계에 대한 신뢰를 헌법적으로 보호해 주어야 할 것인지 여부가 문제될 뿐이다(헌재 2008. 2.28. 2005헌마872등 참조).
(2) 신뢰보호원칙 위반 여부
청구인은 제대혈을 제공받아 보관하다가 제공자나 제3자에 대한 치료 또는연구 목적으로 사용하고 일정한 경우 제대혈 제공자에게 참가비 명목의 돈을지급하는 내용의 이른바 공유제대혈 유형의 프로그램을 운영하고 있었다. 이런 유형의 제대혈 이용은 기본적으로 보상을 통하여 제대혈 기증자를 모집하고 제대혈의 소유권을 제대혈은행 앞으로 이전함으로써 기증의 취지에 어긋나고, 또한 보관상 문제나 영리 목적에 따른 불법유통 등 문제가 발생할 가능성을 배제할 수 없어 제대혈법 제정 과정에서 배제되었다. 제대혈법은 부칙 제4조에서‘이 법 시행 당시 제대혈은행이 이미 보관하고 있는 가족제대혈 등 위탁자가 비용을 부담하고 약정을 체결한 제대혈은 제대혈위탁자가 해당 제대혈은행에 위탁한 당시의 약정에 따른다. 이 경우 그 제대혈은 이 법에 따른 가족제대혈로 본다.’는 경과규정을 두고 있다. 이는 제대혈법 시행 이전에 보관되고 있던 공유제대혈의 경우 기존의 약정 내용을 유지하도록 하여 기득권을 보호함과 아울러 이를 가족제대혈로 간주하여 제대혈법에 따른 관련 규정이 적용되도록 함으로써 제대혈법 시행 이전에 보관된 제대혈에 대하여도 품질의안정성을 확보하여 국민보건상의 문제점을 해소하려는 노력의 시도로 보인다.
제대혈법이 제대혈의 유상거래를 금지함으로써 청구인이 이 사건 계약에따른 독점판매권을 상실하는 불이익을 입었지만, 독점판매권의 대가로 지급한돈의 반환 청구권을 행사하여 손해를 최소화할 수 있다. 또 청구인이 운영하던공유제대혈은 제대혈법 부칙 제4조에 따라 가족제대혈로 인정된다. 이런 사정에 비추어 보면 심판대상조항으로 인하여 청구인이 입는 불이익은 그다지 크지 않다고 볼 수 있다.
반면 심판대상조항으로 달성하려는 공익은 제대혈의 유상거래를 금지함으로써 기증제대혈 중심의 공공관리체계를 마련함과 함께 제대혈의 윤리성과 안전성을 확보하여 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 국민보건의 향상에
기여하려는 것이고, 그러한 공익적 가치는 매우 크다. 결국, 청구인의 기존법질서에 대한 신뢰의 가치에 비하여 제대혈의 유상거래를 금지하는 심판대상조항이 추구하는 공익이 훨씬 우월하다 할 것이므로, 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반되지 아니한다.

conclusion: 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 제대혈의 매매행위를 금지하고 있는 ‘제대혈 관리 및 연구에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10130호로 제정된 것, 이하 ‘제대혈법’이라 한다) 제5조 제1항 제1호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 과잉금지원칙에 반하여 계약의 자유 및 재산권을 침해하는지 여부(소극)
2. 심판대상조항의 소급입법에 의한 재산권 침해 여부(소극)
decisionGst: 1. 제대혈이 상업적 매매의 대상이 될 경우 그 자체로 인격과 분리된 단순한 물건으로 취급되어 인간의 존엄성을 해치는 측면이 있다. 또한 장기 보관이 전제 되는 제대혈의 특성상 관리 소홀에 따른 문제가 있을 뿐만 아니라, 보관기간이 지났거나 사용에 부적합한 제대혈이 불법적으로 유통될 위험성도 높아진다. 제대혈법은 제대혈의 유상거래를 금지하는 대신 기증제대혈을 확충하는 방법으로 기증제대혈 중심의 정책을 추진하고 있고, 심판대상조항도 제대혈의 거래행위를 모두 금지하고 있는 것이 아니라 유상거래만을 금지함으로써 제대혈을 활용한 치료 또는 연구행위가 위축되지 않도록 하고 있으며, 제대혈의 공공관리체계를 통해 제대혈을 활용한 보건의료 서비스에 대한 국민의 균등한 접근을 보장하고 있다. 제대혈과 유사한 인체유래물인 장기, 인체조직, 혈액에 대하여도 관련 법률에서 유상매매를 금지하고 무상 기증만을 허용하고 있고, 외국에서도 제대혈을 포함한 인체자원의 안전한 관리와 활용을 위한 공적관리시스템을 마련하고 있다. 이러한 사정을 모두 종합하여 보면 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 계약의 자유 및 재산권을 침해하지 아니한다. 
2. 제대혈 줄기세포에 대한 독점판매권을 부여받기로 한 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)에 따른 법률관계는 심판대상조항이 시행된 이후에도 계속 진행 중이므로, 심판대상조항은 진행과정에 있는 사안을 규율대상으로 한 소급입법으로서 진정한 의미의 소급입법에는 해당하지 아니한다. 따라서 소급입법에 의한 재산권 침해는 문제될 여지가 없다. 
다만, 제대혈법이 제대혈의 유상거래를 금지함으로써 청구인이 이 사건 계약에 따른 독점판매권을 상실하는 불이익을 입었지만, 독점판매권의 대가로 지급한 돈의 반환 청구권을 행사하여 손해를 최소화할 수 있다. 또 청구인이 운영하던 공유제대혈은 제대혈법 부칙 제4조에 따라 가족제대혈로 인정된다. 반면 청구인의 기존 법질서에 대한 신뢰의 가치에 비하여 제대혈의 유상거래를 금지하는 심판대상조항이 추구하는 공익이 훨씬 우월하다 할 것이므로, 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반되지 아니한다.
adjobtTxt: 제대혈 관리 및 연구에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10130호로 제정된 것) 제5조 (제대혈등 매매행위 등의 금지) ① 누구든지 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고받거나 주고받을 것을 약속하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 타인의 제대혈, 제대혈제제 및 그 밖의 부산물(이하 “제대혈등”이라 한다)을 제3자에게 주거나 제3자에게 주기 위하여 받는 행위 또는 이를 약속하는 행위
2.∼3. 생략
② 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등, 판례집 14-2, 410, 433
2. 헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등, 판례집 20-1상, 279, 302-303
event: 청 구 인 주식회사 ○○
대표이사 이○호
대리인 법무법인 (유한) 산경
담당변호사 이석형 외 2인
당해사건 대법원 2015다218266 독점판매권계약유효확인등
eventCol1: 청구인|주식회사 ○○대표이사 이○호
대리인 법무법인 (유한) 산경	담당변호사 이석형 외 2인
eventCol3: 당해사건|대법원 2015다218266 독점판매권계약유효확인등
reason: 1. 사건개요
청구인은 2008. 7. 31. 주식회사 □□(주식회사 △△로 상호 변경, 다음부터 ‘□□’이라고 한다)이 보유하고 있는 제대혈 줄기세포에 대한 독점판매권을 부여받기로 하는 내용의 이 사건 계약을 □□과 체결하였다. □□은 경영상 어려움으로 회생절차에 들어갔고, 그 관리인이 청구인에게 독점판매권 대가 지급을 하지 않았다는 이유로 이 사건 계약을 해지한다는 통보를 하였다. 청구인은 □□을 상대로 이 사건 계약에 따른 독점판매권 등이 회생채권으로 존재한다는 확인을 구하는 소송을 제기하였다. 수원지방법원 성남지원은 독점판매권의 존재 확인을 구하는 부분을 기각하였고, 서울고등법원과 대법원은 청구인의 상소를 기각하였다. 청구인은 당해사건인 상고심 계속 중 ‘제대혈 관리 및 연구에 관한 법률’ 제5조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 2016. 1. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판의 대상은 ‘제대혈 관리 및 연구에 관한 법률’(2010. 3. 17. 법률 제10130호로 제정된 것, 다음부터 ‘제대혈법’이라 한다) 제5조 제1항 제1호의 위헌 여부로 그 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제대혈 관리 및 연구에 관한 법률(2010. 3. 17. 법률 제10130호로 제정된 것)
제5조(제대혈등 매매행위 등의 금지) ① 누구든지 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고받거나 주고받을 것을 약속하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 타인의 제대혈, 제대혈제제 및 그 밖의 부산물(이하 "제대혈등"이라
한다)을 제3자에게 주거나 제3자에게 주기 위하여 받는 행위 또는 이를 약속하는 행위
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 제대혈의 유상거래를 원칙적으로 차단함으로써 이미 체결된 계약을 무효화하거나 계약의 내용을 변경하고 또한 사법상 계약을 통하여 확보된 독점판매권을 무효화하므로 계약의 자유와 재산권을 침해한다. 나아가 제대혈법 시행 이전에 제대혈이 매매대상이 될 수 있다는 강한 신뢰를 바탕으로 이루어진 이 사건 계약에 따른 청구인의 독점판매권을 소급적으로 박탈하므로 헌법 제13조 제2항에도 반한다.
4. 판  단
가. 제대혈법의 제정경위
제대혈은 산모가 신생아를 분만할 때 나오는 탯줄 및 태반에 존재하는 혈액으로 출산 당시 탯줄 및 태반과 함께 생리적으로 인체로부터 분리되어 버려지던 것이었다. 그러나 의학 등 학문과 기술의 발전으로 골수이식 대신 제대혈 조혈모세포이식이 전 세계적으로 이루어지게 되면서, 제대혈에 대한 의학적 관심이 증가하였고 제대혈을 장기간 보관할 필요성이 제기됨에 따라 제대혈은행이 설립되었다. 제대혈은행은 가족의 미래를 위해 본인의 경비부담으로 제대혈을 보관하는 ‘가족제대혈은행’과 제대혈을 기증받아 연구 목적 또는 치료 목적으로 사용하기 위해 보관하는 ‘기증제대혈은행’으로 크게 나누어진다.
제대혈법이 제정되기 전에도 지방자치단체나 민간업체가 기증제대혈은행 또는 가족제대혈은행을 운영하는 등 제대혈이 널리 보관&#183;사용되었고, 보건복지부는 2005년 8월경 ‘제대혈은행 표준업무지침’을 만들어 2006. 1. 1.부터 시행하였다. 그러나 이 지침은 법률적 근거 없이 제정된 한계를 가지고 있었으므로, 제대혈 및 조혈모세포 등 제대혈제제의 의학적 안전성을 확보하고 제대혈의 관리시스템을 구축하여 의학의 발전 및 국민보건의 향상에 이바지하려는 목적으로 제대혈법이 제정되었다.
제대혈법 제정 당시 ‘제대혈은 생명윤리적 관점에서 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 주는 것을 방지하기 위하여 영리목적으로 매매가 이루어져서는 안 된다’는 취지에서 심판대상조항이 포함되었다. 대법원은 당해사건에서 심판대상조항의 입법취지가 법이 정한 관리시스템을 거치지 않고 이루어지는 제대혈의 거래 및 유통이 초래할 수 있는 국민보건상의 중대한 위험을 방지하는 데 있다고 하면서, 심판대상조항은 강행법규로서 이에 위반하
여 이루어진 약정은 무효라고 판단하였다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다218266 판결).
나. 계약의 자유 및 재산권 침해 여부
(1) 심사기준
계약의 자유나 재산권도 공익을 이유로 제한될 수 있지만, 헌법 제37조 제2항에 따라 공익실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 지나치게 제한되어서는 안 된다는 비례원칙은 지켜져야 한다. 다만, 제대혈에 대한 유상거래를 허용할 것인지의 문제는 개인의 본질적이고 핵심적인 자유영역에 속하는 사항이라기보다는 사회적 연관관계에 있는 경제적 활동을 규제하는 입법사항이므로 비례원칙을 적용함에 있어서 보다 완화된 기준이 적용된다(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등 참고).
(2) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
과거 버려지던 제대혈이 경제적 가치가 높아져 유상거래의 대상이 된 것은 제대혈의 의학적&#183;과학적 활용 가치가 높아졌기 때문이다. 특히, 생명공학의 비약적 발전으로 제대혈을 이용한 생명 복제의 가능성도 높아졌다. 이런 상황에서 아무런 제한 없이 제대혈의 거래를 허용할 경우 국민보건상 문제가 발생할 염려가 있을 뿐만 아니라 생명 복제에 따르는 인간 존엄성 침해의 우려도 있다.
심판대상조항은 제대혈의 체계적 관리체제를 구축하여 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 주는 방식의 제대혈 관리를 차단하고, 제대혈의 채취&#183;보관&#183;이식&#183;연구 과정에서 제대혈의 품질과 의학적 안전성을 확보하여 국민보건상의 위험 발생을 미리 막으려는 의도에서 입법된 것으로 입법목적의 정당성이 인정된다. 한편, 경제적 이익 추구를 목적으로 한 제대혈의 유상거래를 금지하는 것은 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이다.
(3) 침해의 최소성
제대혈이 상업적 매매의 대상이 될 경우 그 자체로 인격과 분리된 단순한 물건으로 취급되어 인간의 존엄성을 해치는 측면이 있다. 또 제대혈 처리과정에서 취득된 유전정보가 불법으로 유통되는 등 과학기술의 발달에 따라 다양한 사회적&#183;법적 문제가 파생적으로 발생할 우려가 매우 크다. 따라서 치료 또는 연구를 위한 제대혈의 제공은 경제적 동기가 아니라 순수한 자발적 의사에 따른 것이어야 한다는 전제에서 제대혈의 유상거래를 금지한 입법자의 판단에는 합리적 근거가 있다고 인정된다.
제대혈을 치료 목적으로 이용할 경우 제공자와 이용자의 생리학적 차이에 따른 부작용의 위험이 상존하고, 채취&#183;보관 과정에서 변질되거나 감염될 위험성도 있다. 제대혈을 이용한 치료나 연구는 현재 임상시험 단계인 경우가 대부분이므로 안전성의 확보가 중요하다. 만일 제대혈의 유상거래를 허용한다면 채취에 부적합한 제대혈을 취득하거나 인체에 위해를 주는 방식으로 취득한 후 거래의 객체로 이용하려는 시도가 이루어질 수 있다. 영리성에 기초할 경우 장기 보관이 전제 되는 제대혈의 특성상 관리 소홀에 따른 위해 발생의 문제가 있을 뿐만 아니라, 보관기간이 지났거나 사용에 부적합한 제대혈이 불법적으로 유통될 위험성도 높아진다.
제대혈법은 제대혈의 품질&#183;안전관리를 강화하기 위해 제대혈은행 허가제를 도입하였고(제11조), 기증제대혈의 활성화를 위해 예산의 범위에서 경비 및 비용을 지원할 수 있도록 하거나 일정한 요건 아래 가족제대혈을 기증제대혈로 전환할 수 있도록 하고 있다(제16조, 제17조). 또한, 제대혈 이식에 필요한 제대혈 공급이 효율적으로 진행되도록 제대혈정보센터를 설치하고(제23조), 제대혈을 활용한 치료법 연구&#183;줄기세포 연구&#183;의약품 임상시험 등을 하려는 기관이 제대혈은행이 보관 중인 제대혈을 공급받을 수 있도록 하는 등(제27조) 제대혈관리업무 전단계에 걸쳐 공공관리체계를 마련하였다.
이처럼 제대혈법은 제대혈의 유상거래를 금지하는 대신 기증제대혈을 확충하는 방법으로 기증제대혈 중심의 정책을 추진함으로써 치료 또는 연구 등 분야에서도 제대혈이 적극적으로 활용될 수 있도록 뒷받침하고 있다. 심판대상조항도 제대혈의 거래행위를 모두 금지하고 있는 것이 아니라 유상거래만을 금지함으로써 제대혈을 활용한 치료 또는 연구행위가 위축되지 않도록 하고 있다.
나아가 제대혈에 대한 유상거래를 금지하고 기증제대혈을 중심으로 한 공공관리체계를 도입함으로써 경제력 있는 계층만 제대혈을 독점적으로 사용할 수 있는 폐단을 막을 수 있다. 제대혈의 공공관리체계를 통해 제대혈을 활용한 보건의료 서비스에 대한 국민의 균등한 접근을 보장할 수 있는 것이다.
‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’(다음부터 ‘생명윤리법’이라 한다)은 인체유래물 기증자가 인체유래물 연구자에게 인체유래물을 제공하는 경우 보존 및 제공 등과 관련된 실비 변상을 제외하고는 무상으로 하여야 한다고 규정하고 있고(제38조 제3항, 제1항), 보건복지부장관의 허가를 받아 개설된 인체유래물은행의 장이 인체유래물 등을 다른 사람에게 제공하는 경우에도 무상으로 하
도록 함으로써(제43조 제3항, 제41조 제1항) 무상성의 원칙을 인체유래물 일반으로 확대하였다.
제대혈도 넓게 보면 인체유래물에 해당되고 인체로부터 분리되기 전에는 인체의 구성부분에 해당된다. 제대혈의 유상거래 허용 여부를 결정함에 있어서는 생명윤리법의 입법목적도 존중하여야 하고, 장기나 인체조직 등 다른 인체유래물에 대한 법적 취급과의 형평성도 고려하여야 한다. 그런데 ‘장기등 이식에 관한 법률’. ‘인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률’ 및 혈액관리법에서는 ‘장기’, ‘인체조직’, ‘혈액’의 유상매매를 금지하고 무상 기증만 허용하고 있다. 따라서 제대혈에 대해서만 유상거래를 허용할 경우에는 인체유래물의 유상거래 허용 여부에 대한 규범 체계의 혼란이 발생할 여지가 있다.
입법례를 살펴보아도, 프랑스는 인체유래물의 재산권성 자체를 부정하고 있고, 일본은 제대혈 공급사업자의 허가요건으로 비영리를 목적으로 할 것을 요구하고 있다. 유럽에서는 인체조직 및 세포의 기증은 무상이어야 한다는 유럽연합 지침 등에 근거하여 제대혈의 품질 관리가 이루어지고 있는 등 제대혈을 포함한 인체자원의 안전한 관리와 활용을 위한 공적관리시스템을 마련하고 있다.
이러한 사정을 모두 종합하여 보면 심판대상조항으로 인한 계약의 자유 및 재산권의 제한이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다.
(4) 법익의 균형성
심판대상조항이 제대혈의 유상거래를 금지한 것은 중대한 헌법적 법익인 국민의 인격권 및 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위한 조치이므로, 심판대상조항으로 인하여 이 사건 계약의 효력이 인정되지 아니함에 따라 청구인이 받게 되는 불이익보다는 제대혈의 윤리성과 안전성을 확보하여 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 국민보건의 향상에 기여하려는 심판대상조항이 추구하는 공익이 더 크다. 따라서 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다.
(5) 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 계약의 자유 및 재산권을 침해하지 아니한다.
다. 소급입법에 의한 재산권 침해 여부
(1) 심판대상조항은 2010. 3. 17. 제정되어 2011. 7. 1.부터 시행되고 있는데, 청구인은 2008. 7. 31. □□과 이 사건 계약을 체결하면서 그 계약기간을 2028. 12. 31.까지로 정하였다. 이 사건 계약에 따른 법률관계는 심판대상조항이 시
행된 이후에도 계속 진행 중이이므로, 심판대상조항은 진행과정에 있는 사안을 규율대상으로 한 소급입법으로서 이미 종료된 과거의 사실관계나 법률관계에 새로운 법률이 소급적으로 적용되어 과거를 새로 평가하는 진정한 의미의 소급입법에는 해당하지 아니한다. 따라서 소급입법에 의한 재산권 침해는 문제될 여지가 없다. 다만, 청구인이 가지고 있던 기존 법률관계에 대한 신뢰를 헌법적으로 보호해 주어야 할 것인지 여부가 문제될 뿐이다(헌재 2008. 2. 28. 2005헌마872등 참조).
(2) 신뢰보호원칙 위반 여부
청구인은 제대혈을 제공받아 보관하다가 제공자나 제3자에 대한 치료 또는 연구 목적으로 사용하고 일정한 경우 제대혈 제공자에게 참가비 명목의 돈을 지급하는 내용의 이른바 공유제대혈 유형의 프로그램을 운영하고 있었다. 이런 유형의 제대혈 이용은 기본적으로 보상을 통하여 제대혈 기증자를 모집하고 제대혈의 소유권을 제대혈은행 앞으로 이전함으로써 기증의 취지에 어긋나고, 또한 보관상 문제나 영리 목적에 따른 불법유통 등 문제가 발생할 가능성을 배제할 수 없어 제대혈법 제정 과정에서 배제되었다. 제대혈법은 부칙 제4조에서 ‘이 법 시행 당시 제대혈은행이 이미 보관하고 있는 가족제대혈 등 위탁자가 비용을 부담하고 약정을 체결한 제대혈은 제대혈위탁자가 해당 제대혈은행에 위탁한 당시의 약정에 따른다. 이 경우 그 제대혈은 이 법에 따른 가족제대혈로 본다.’는 경과규정을 두고 있다. 이는 제대혈법 시행 이전에 보관되고 있던 공유제대혈의 경우 기존의 약정 내용을 유지하도록 하여 기득권을 보호함과 아울러 이를 가족제대혈로 간주하여 제대혈법에 따른 관련 규정이 적용되도록 함으로써 제대혈법 시행 이전에 보관된 제대혈에 대하여도 품질의 안정성을 확보하여 국민보건상의 문제점을 해소하려는 노력의 시도로 보인다.
제대혈법이 제대혈의 유상거래를 금지함으로써 청구인이 이 사건 계약에 따른 독점판매권을 상실하는 불이익을 입었지만, 독점판매권의 대가로 지급한 돈의 반환 청구권을 행사하여 손해를 최소화할 수 있다. 또 청구인이 운영하던 공유제대혈은 제대혈법 부칙 제4조에 따라 가족제대혈로 인정된다. 이런 사정에 비추어 보면 심판대상조항으로 인하여 청구인이 입는 불이익은 그다지 크지 않다고 볼 수 있다.
반면 심판대상조항으로 달성하려는 공익은 제대혈의 유상거래를 금지함으로써 기증제대혈 중심의 공공관리체계를 마련함과 함께 제대혈의 윤리성과 안전성을 확보하여 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 국민보건의 향상에
기여하려는 것이고, 그러한 공익적 가치는 매우 크다. 결국, 청구인의 기존 법질서에 대한 신뢰의 가치에 비하여 제대혈의 유상거래를 금지하는 심판대상조항이 추구하는 공익이 훨씬 우월하다 할 것이므로, 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결  론
심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  김이수(해외출장으로 행정전자서명 불능) 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애

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seriesInfo: 2
pages: 165~173
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20171130
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