item: panreType: 판례집
eventNo: 2016헌바376
eventNm: 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 가목 등 위헌소원
panreTitle: 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호 가목 등 위헌소원
[2017. 9. 28. 2016헌바376]

textOfDecision: 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정
된 것) 제19조 제1항 제1호 중 ‘성매매를 권유하는 행위’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 청구인은 2015. 4. 29. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 혐의로 기소되어 제1심 재판 계속 중,‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’제2조 제1항 제2호 가목 중‘권유’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 7. 22. 벌금 500만 원을 선고받음과 동시에 위제청신청이 기각되었다(서울중앙지방법원 2015고단2376, 2016초기2175).
나. 청구인은 2016. 8. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하기 위하여 국선대리인선임신청을 하였고, 이에 따라 선임된 국선대리인이 2016. 11. 3. 이 사건헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 헌법소원심판청구서에‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’제2조 제1항 제2호 가목 중‘권유’에 관한 부분 및 같은 법 제19조 제1항 제1호를 심판대상으로 삼고 있다.
그런데 위 법률 제2조 제1항 제2호 가목은“성매매알선 등 행위”에 대한 정의규정으로서 제19조 제1항 제1호를 해석함에 있어 전제가 되는 조항으로(헌재 2010. 6. 24. 2009헌바43; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235 참조), 청구인이 다투고자 하는 내용도 제19조 제1항 제1호를 심판대상으로 하여 판단하면 충분하며, 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유 역시 사실상 제19조 제1항 제1호를전제하여 판단한 것이라 할 수 있으므로, 제2조 제1항 제2호 가목 중‘권유’에관한 부분은 독자적인 심판대상으로 삼지 아니한다.
따라서 이 사건 심판대상은‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011.5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한법률’은‘성매매처벌법’이라 약칭한다) 제19조 제1항 제1호 중‘성매매를 권유하는 행위’에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 위헌인지 여부이고,심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)
제19조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 성매매알선 등 행위를 한 사람

relatedProvision: 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)
제2조(정의)①이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2.“성매매알선 등 행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를하는 것을 말한다.
가.성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위
나. 성매매의 장소를 제공하는 행위
다.성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위
제19조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 성을 파는 행위를 할 사람을 모집한 사람
3.성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개·알선한 사람
②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람
2.성을 파는 행위를 할 사람을 모집하고 그 대가를 지급받은 사람
3.성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개·알선하고 그 대가를 지급받은 사람
제21조(벌칙)①성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의벌금·구류 또는 과료에 처한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제31조(교사범)①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와동일한 형으로 처벌한다.
②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

caseRelatedOpinion: 가.성매매를‘권유’하는 것의 의미가 불명확하여 형법상‘교사’와 구별하기어려우므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나.성매매 교사행위의 경우 성매매처벌법 제21조 제1항(1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료) 및 형법 제31조(교사범)가 적용되어실제 성매매행위가 있었는지 여부에 따라 법정형이‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료’또는 불처벌되는 반면, 성매매 권유행위는실제 성매매행위 여부와 관계없이 심판대상조항이 적용되어 법정형이‘3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’이 된다. 이와 같이 어느 법률을 적용하는가에 따라 형의 심각한 불균형이 초래되므로, 심판대상조항은 형벌체계상균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.

judgement: 가. 성매매 권유 등 성매매 중간매개행위에 관한 규율연혁 및 내용
성매매를 하기 위해 필요한 매개행위나 장소제공행위는 미군정 시절부터금지되어 왔다.‘윤락행위를 하도록 유인·강요, 처소 제공을 통해 매개한 자’(제15조, 1년 이하의 징역 또는 10만 환 이하의 벌금)를 성매매 직접 당사자인‘윤락행위를 한 자와 그 상대방’(제14조, 3만 환 이하의 벌금, 구류 또는 과료)보다 더 중한 법정형으로 규정하기 시작한 것은 1961. 11. 9. 법률 제771호로‘윤락행위등방지법’이 제정되면서부터이다.
‘윤락행위등방지법’이 1995. 1. 5. 법률 제4911호로 전부개정되면서‘윤락행위를 한 자와 그 상대방’에 대한 법정형을‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’으로 높이는 한편,‘윤락행위를 하도록 유인 또는 권유하거나 윤락행위의 상대자가 되도록 유인·권유 또는 강요한 자’의 법정형도‘2년 이하의징역 또는 500만 원 이하의 벌금’으로 상향하였다.
이후 2004. 3. 22. 법률 제7196호로 성매매처벌법이 제정되면서 여성에 대한비하와 도덕적 비난을 담고 있는‘윤락’이라는 용어 대신‘성매매’라는 용어를사용하게 되었는데, 직접 성매매를 한 당사자의 법정형은 여전히‘1년 이하의징역 또는 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료’(제21조 제1항)로 동일하게유지되었지만, 성매매 권유 등 중간매개행위를 한 자는‘3년 이하의 징역 또는3천만 원 이하의 벌금’(제19조 제1항 제1호), 영업으로 성매매 권유 등 중간매개행위를 한 자는‘7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금’으로 법정형이상향조정되었다(제19조 제2항 제1호).
요컨대, 성매매 관련 처벌에 있어 직접 성매매를 한 당사자의 법정형은‘윤락행위등방지법’이래 성매매처벌법에 이르기까지 동일하게 유지되었으나, 성매매 권유 등 성매매를 양산시키는 행위에 대한 법정형은 그보다 높은 법정형으로 가중되고 세분화되어 왔다. 이는 성매매행위 자체보다도 그 중간매개행위의 불법성이 더 높으며 성매매의 근절을 위해서는 중간매개행위의 근절이무엇보다도 필수적이고 긴절하다는 사회전반의 의식을 반영한 것이다.
나. 쟁점의 정리
먼저 심판대상조항의‘권유’의 의미가 모호하고 불명확하여 죄형법정주의의명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. 다음으로 심판대상조항이 성매매처벌법에서 성매매행위 자체를 처벌하는 규정에 대한 교사범으로 처벌되는 경우(성매매처벌법 제21조 제1항 및 형법 제31조의 적용을 받는 경우)보다 법정형을 더 높게 규정하고 있어 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나처벌법규의 구성요건과 형벌을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하도록 요하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 처벌법규의 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 형벌을 받는지 충분히 알 수있다면 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2012. 12. 27.2012헌바46; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바65 등 참조).
(2) 심판대상조항은 성매매를 하는 행위와는 별도의 구성요건으로‘권유’의행위태양을 통하여 성매매를 용이하게 하는 행위를 처벌하고 있다.
‘권유’의 사전적 의미는‘어떤 일 따위를 하도록 권함’으로, 여기서 성매매를권유하는 것이란 상대방에게 성매매와 관련된 정보를 제공하면서 성 판매 또는 성 구매에 대한 의사의 형성 내지 확대, 즉 성매매의 일방 당사자에게 그행위에 대한 긍정적 의사결정을 도출하도록 영향을 미치는 일체의 행위를 가리킨다. 다만, 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호는 성매매를 권유하는 행위 외
에도 성매매를‘알선’, ‘유인’, ‘강요’하는 행위 역시 처벌하도록 규정하고 있으므로,‘권유’의 수단에는‘유인’이나‘강요’의 수단으로 분류될 수 있는 기망,협박, 폭행 등이 제외되고, 성 판매자와 성 구매자 사이에서 이들을 중개하거나 편의를 도모하는‘알선’행위(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결; 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도9172 판결 등 참조) 역시 제외될 것임을 예측할수 있다.
(3)성매매처벌법 제2조 제1항 제2호는‘성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위’(가목),‘성매매의 장소를 제공하는 행위’(나목),‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위’(다목)를‘성매매알선등 행위’로 지칭하고 있다. 헌법재판소는‘성매매알선 등 행위’중 하나인“성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위”에 관한 부분에 대하여··성매매에 중간자가 개입되어 성매매행위를 알선하거나 유인, 권유, 강요하고 성매매에 장소를 제공하는 행위는 성 판매자로 하여금 일회성이 아니라 직업적, 계속적으로 성매매에 종사하게 하고 성 매수자의 입장에서도 더욱 용이하게성매매에 접근할 수 있게 한다. 즉, 중간매개행위는 단순히 성매매 당사자를매개하여 주는 역할만 하는 것이 아니라, 수요를 창출하고 안정적인 공급을 확보함으로써 성매매를 고착화시키고 더욱 확산시키는 데 크게 기여한다. 따라서 성매매행위를 근절하기 위해서는 그 중간매개행위를 금지할 필요가 있다.··고 판시한 바 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235 참조). 이러한 관련조항과의유기적·체계적 해석에 입각하면, 심판대상조항의‘권유’에 해당하기 위해서는성매매 행위의 장소, 대가 등 조건을 제시하면서 상대방이 성을 판매 또는구매하도록 의사를 형성하거나 확대하는 데 영향을 미침으로써 성매매의 수요를 창출하고 안정적인 공급을 확보하여 성매매를 고착화시키고 더욱 확산시키는 데 기여할 수 있는 정도에 이르러야 할 것임을 알 수 있다.
(4)한편, 청구인은 심판대상조항의‘권유’의 의미가 불분명하여 형법상‘교사’와 구별하기 어렵다고 주장한다. 교사범이란 정범, 즉 범죄 결의를 갖고 있지 않던 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립한다. 교사범의 성립에는 교사자의 교사행위뿐 아니라 정범의 실행행위가필요하고, 정범의 성립이 교사범의 구성요건의 일부를 형성하는 것이다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422판결; 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252판결 등참조). 그런데 심판대상조항의‘권유’란 앞서 본 바와 같이 성매매죄 정범의 성립과 관계없이 상대방에게 성 판매 또는 성 구매 의사를 형성하거나 확대하는
데 긍정적인 영향을 미칠 수 있는 일체의 행위를 의미하고, 특별한 사정이없는 한 이미 성을 판매하거나 구매하려는 의사를 갖고 있던 사람에게 접근하여 성매매를 권하는 것까지 포함하는 개념이라 볼 수 있다(대법원 2011. 11.10. 선고 2011도3934 판결 참조). 이와 같이 권유와 교사의 각각의 의미는 명확하다는 점에서 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 청구인이 주장하는 불명확성이란 결국 상대방에게 성매매를 권하는 행위를 하였을 때 어떤 법적 평가를 받아 어떤 법적용을 받을지에 관한 불명확성, 즉 심판대상조항에 의하여 처벌받을 것인지, 성매매에 대한 형법상 교사범으로 처벌받을 것인지 여부에 관한 의율문제로 귀결되는 것이지 심판대상조항이 명확하지 않아 비롯된 문제는아니다.
(5)결국‘권유’의 사전적 의미, 성매매처벌법의 입법취지, 관련조항, 법원의해석·적용 등을 종합적으로 살펴보면, 심판대상조항에서 말하는‘권유’란 상대방이 실제 성매매행위에 나아갈 것을 요하지는 아니하나, 성교행위나 유사 성교행위가 이루어지기 위한 조건을 어느 정도 구체적으로 제시하면서 상대방이성을 판매 또는 구매하도록 의사를 형성·확대하는 데 영향을 미치는 일체의행위를 의미한다. 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 파악할 수 있으며, 아울러 법집행기관의 자의적인 법해석이나법집행도 배제되어 있다고 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
라. 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2014. 11. 27. 2014헌바224등 참조).
(2) 성 판매 또는 성 구매를 할 생각이 없던 사람에게 성 판매 또는 성 구매를 권유한 경우에 권유를 한 사람에 대하여 심판대상조항(3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금)을 적용하여 기소하는지, 성매매처벌법 제21조 제1항및 형법 제31조(1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료)를 적용하여 기소하는지에 따라 법정형의 차이가 발생하는 것은 사실이다.
(3) 성매매처벌법은 성매매 권유행위를 독자적인 범죄구성요건으로 규정하
여 성매매행위보다 더 높은 법정형에 처하도록 하고 있다. 이러한 규율체계및 앞서 살펴본 심판대상조항을 포함한 성매매처벌법의 입법취지에 비추어 보면, 심판대상조항에는 성매매행위 자체보다 그 중간매개행위로서 성매매산업을 고착화하고 확산시키는 파급효과를 지닌 권유행위의 불법성과 비난가능성을 더 무겁게 파악한 입법자의 결단과 처벌의지가 반영되어 있음을 확인할 수있다. 즉, 성매매 권유죄가 성매매죄 정범에 종속되는 종범이 아니라 성매매죄정범의 존재와 관계없이 그 자체로 독자적인 정범을 구성한다고 본 것이다. 따라서 심판대상조항이 적용되는 경우를 성매매처벌법 제21조 제1항 및 형법 제31조가 적용되는 경우와 본질적으로 동일한 비교집단이라 보기 어렵다.
가사 실제 구성요건의 적용에 있어 엄밀하게 구별하기 어려운 경우가 발생한다 하더라도, 심판대상조항에 징역형과 벌금형이 선택적으로 규정되어 있고, 법정형의 상한이 3년이어서 별도의 감경 없이 집행유예의 선고가 가능하며, 법정형의 하한도 성매매죄 정범에 대한 종범으로 기소되는 경우와 동일하여 구체적 사안에서 행위의 적극성과 죄질에 따른 합리적인 양형이 가능하다.따라서 심판대상조항으로 처벌되는 경우가 성매매처벌법 제21조 제1항 및 형법 제31조를 적용하는 경우에 비하여 극심한 양형의 불균형을 발생시킨다고보기도 어렵다.
심판대상조항은 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ (2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호 중 ‘성매매를 권유하는 행위’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 심판대상조항의 법정형이 성매매를 한 사람에 대한 교사범으로서 성매매처벌법 제21조 제1항 및 형법 제31조를 적용받는 경우와 비교하여 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 심판대상조항은 성매매를 하는 행위와는 별도의 구성요건으로 ‘권유’의 행위태양을 통하여 성매매를 용이하게 하는 행위를 처벌하고 있다. ‘권유’의 사전적 의미, 성매매처벌법의 입법취지, 관련조항, 법원의 해석·적용 등을 종합적으로 살펴보면, 심판대상조항에서 말하는 ‘권유’란 상대방이 실제 성매매행위에 나아갈 것을 요하지는 아니하나, 성교행위나 유사 성교행위가 이루어지기 위한 조건을 어느 정도 구체적으로 제시하면서 상대방이 성을 판매 또는 구매하도록 의사를 형성·확대하는 데 영향을 미치는 일체의 행위를 의미한다. 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 파악할 수 있고, 법집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행도 배제되어 있다고 볼 수 있으므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
2. 성매매처벌법의 규율체계 및 심판대상조항을 포함한 성매매처
벌법의 입법취지에 비추어 보면, 심판대상조항이 처벌하는 성매매 권유죄는 성매매죄 정범에 종속되는 종범이 아니라 성매매죄 존재와 관계없이 그 자체로 고유한 불법성을 지닌 별도의 정범이라 할 것이다. 따라서 심판대상조항의 법정형은 성매매를 한 사람에 대한 교사범으로서 성매매처벌법 제21조 제1항 및 형법 제31조를 적용받는 경우와 비교하여 보더라도 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는 것은 아니다.
adjobtTxt: 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 (벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 성매매알선 등 행위를 한 사람
2.∼3. 생략
② 생략
refrnPrvsn: 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. 생략
2. “성매매알선 등 행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.
가. 성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위
나. 성매매의 장소를 제공하는 행위
다. 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위
3.∼4. 생략
② 생략
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 (벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 생략
2. 성을 파는 행위를 할 사람을 모집한 사람
3. 성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개·알선한 사람
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람
2. 성을 파는 행위를 할 사람을 모집하고 그 대가를 지급받은 사람
3. 성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개·알선하고 그 대가를 지급받은 사람
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제21조 (벌칙) ① 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다. 
② 생략
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제31조 (교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235, 판례집 24-2하, 481, 487
헌재 2012. 12. 27. 2012헌바46, 판례집 24-2하, 497, 502-503
헌재 2016. 9. 29. 2015헌바65, 판례집 28-2상, 403, 411
대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422 판결
대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 
대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결
대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도9172 판결
대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도3934 판결
2. 헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2, 판례집 26-1상, 621, 625
헌재 2014. 11. 27. 2014헌바224등, 판례집 26-2상, 703, 706-707
event: 청 구 인 이○주
국선대리인 변호사 안동한
당해사건 서울중앙지방법원 2015고단2376 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)
eventCol1: 청구인|이○주국선대리인 변호사 안동한
eventCol3: 당해사건|서울중앙지방법원 2015고단2376 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)
reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 2015. 4. 29. 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등) 혐의로 기소되어 제1심 재판 계속 중, ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제2조 제1항 제2호 가목 중 ‘권유’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2016. 7. 22. 벌금 500만 원을 선고받음과 동시에 위 제청신청이 기각되었다(서울중앙지방법원 2015고단2376, 2016초기2175).
나. 청구인은 2016. 8. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하기 위하여 국선대리인선임신청을 하였고, 이에 따라 선임된 국선대리인이 2016. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 헌법소원심판청구서에 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제2조 제1항 제2호 가목 중 ‘권유’에 관한 부분 및 같은 법 제19조 제1항 제1호를 심판대상으로 삼고 있다.
그런데 위 법률 제2조 제1항 제2호 가목은 "성매매알선 등 행위"에 대한 정의규정으로서 제19조 제1항 제1호를 해석함에 있어 전제가 되는 조항으로(헌재 2010. 6. 24. 2009헌바43; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235 참조), 청구인이 다투고자 하는 내용도 제19조 제1항 제1호를 심판대상으로 하여 판단하면 충분하며, 법원의 위헌제청신청 기각결정 이유 역시 사실상 제19조 제1항 제1호를 전제하여 판단한 것이라 할 수 있으므로, 제2조 제1항 제2호 가목 중 ‘권유’에 관한 부분은 독자적인 심판대상으로 삼지 아니한다.
따라서 이 사건 심판대상은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것, 이하 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’은 ‘성매매처벌법’이라 약칭한다) 제19조 제1항 제1호 중 ‘성매매를 권유하는 행위’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 위헌인지 여부이고, 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)
제19조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 성매매알선 등 행위를 한 사람
[관련조항]
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2."성매매알선 등 행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.
가.성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위
나. 성매매의 장소를 제공하는 행위
다.성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위
제19조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 성을 파는 행위를 할 사람을 모집한 사람
3.성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개&#183;알선한 사람
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람
2.성을 파는 행위를 할 사람을 모집하고 그 대가를 지급받은 사람
3.성을 파는 행위를 하도록 직업을 소개&#183;알선하고 그 대가를 지급받은 사람
제21조(벌칙) ① 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금&#183;구류 또는 과료에 처한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③ 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
3. 청구인의 주장
가.성매매를 ‘권유’하는 것의 의미가 불명확하여 형법상 ‘교사’와 구별하기 어려우므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
나.성매매 교사행위의 경우 성매매처벌법 제21조 제1항(1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금&#183;구류 또는 과료) 및 형법 제31조(교사범)가 적용되어 실제 성매매행위가 있었는지 여부에 따라 법정형이 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금&#183;구류 또는 과료’ 또는 불처벌되는 반면, 성매매 권유행위는 실제 성매매행위 여부와 관계없이 심판대상조항이 적용되어 법정형이 ‘3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’이 된다. 이와 같이 어느 법률을 적용하는가에 따라 형의 심각한 불균형이 초래되므로, 심판대상조항은 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 성매매 권유 등 성매매 중간매개행위에 관한 규율연혁 및 내용
성매매를 하기 위해 필요한 매개행위나 장소제공행위는 미군정 시절부터 금지되어 왔다. ‘윤락행위를 하도록 유인&#183;강요, 처소 제공을 통해 매개한 자’(제15조, 1년 이하의 징역 또는 10만 환 이하의 벌금)를 성매매 직접 당사자인 ‘윤락행위를 한 자와 그 상대방’(제14조, 3만 환 이하의 벌금, 구류 또는 과료)보다 더 중한 법정형으로 규정하기 시작한 것은 1961. 11. 9. 법률 제771호로 ‘윤락행위등방지법’이 제정되면서부터이다.
‘윤락행위등방지법’이 1995. 1. 5. 법률 제4911호로 전부개정되면서 ‘윤락행위를 한 자와 그 상대방’에 대한 법정형을 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’으로 높이는 한편, ‘윤락행위를 하도록 유인 또는 권유하거나 윤락행위의 상대자가 되도록 유인&#183;권유 또는 강요한 자’의 법정형도 ‘2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금’으로 상향하였다.
이후 2004. 3. 22. 법률 제7196호로 성매매처벌법이 제정되면서 여성에 대한 비하와 도덕적 비난을 담고 있는 ‘윤락’이라는 용어 대신 ‘성매매’라는 용어를 사용하게 되었는데, 직접 성매매를 한 당사자의 법정형은 여전히 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금&#183;구류 또는 과료’(제21조 제1항)로 동일하게 유지되었지만, 성매매 권유 등 중간매개행위를 한 자는 ‘3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’(제19조 제1항 제1호), 영업으로 성매매 권유 등 중간매개행위를 한 자는 ‘7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금’으로 법정형이 상향조정되었다(제19조 제2항 제1호).
요컨대, 성매매 관련 처벌에 있어 직접 성매매를 한 당사자의 법정형은 ‘윤락행위등방지법’ 이래 성매매처벌법에 이르기까지 동일하게 유지되었으나, 성매매 권유 등 성매매를 양산시키는 행위에 대한 법정형은 그보다 높은 법정형으로 가중되고 세분화되어 왔다. 이는 성매매행위 자체보다도 그 중간매개행위의 불법성이 더 높으며 성매매의 근절을 위해서는 중간매개행위의 근절이 무엇보다도 필수적이고 긴절하다는 사회전반의 의식을 반영한 것이다.
나. 쟁점의 정리
먼저 심판대상조항의 ‘권유’의 의미가 모호하고 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다. 다음으로 심판대상조항이 성매매처벌법에서 성매매행위 자체를 처벌하는 규정에 대한 교사범으로 처벌되는 경우(성매매처벌법 제21조 제1항 및 형법 제31조의 적용을 받는 경우)보다 법정형을 더 높게 규정하고 있어 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건과 형벌을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하도록 요하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 처벌법규의 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 형벌을 받는지 충분히 알 수 있다면 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2012. 12. 27. 2012헌바46; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바65 등 참조).
(2) 심판대상조항은 성매매를 하는 행위와는 별도의 구성요건으로 ‘권유’의 행위태양을 통하여 성매매를 용이하게 하는 행위를 처벌하고 있다.
‘권유’의 사전적 의미는 ‘어떤 일 따위를 하도록 권함’으로, 여기서 성매매를 권유하는 것이란 상대방에게 성매매와 관련된 정보를 제공하면서 성 판매 또는 성 구매에 대한 의사의 형성 내지 확대, 즉 성매매의 일방 당사자에게 그 행위에 대한 긍정적 의사결정을 도출하도록 영향을 미치는 일체의 행위를 가리킨다. 다만, 성매매처벌법 제19조 제1항 제1호는 성매매를 권유하는 행위 외
에도 성매매를 ‘알선’, ‘유인’, ‘강요’하는 행위 역시 처벌하도록 규정하고 있으므로, ‘권유’의 수단에는 ‘유인’이나 ‘강요’의 수단으로 분류될 수 있는 기망, 협박, 폭행 등이 제외되고, 성 판매자와 성 구매자 사이에서 이들을 중개하거나 편의를 도모하는 ‘알선’ 행위(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결; 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010도9172 판결 등 참조) 역시 제외될 것임을 예측할 수 있다.
(3)성매매처벌법 제2조 제1항 제2호는 ‘성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위’(가목), ‘성매매의 장소를 제공하는 행위’(나목), ‘성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위’(다목)를 ‘성매매알선 등 행위’로 지칭하고 있다. 헌법재판소는 ‘성매매알선 등 행위’ 중 하나인 "성매매에 제공되는 사실을 알면서 건물을 제공하는 행위"에 관한 부분에 대하여󰡔성매매에 중간자가 개입되어 성매매행위를 알선하거나 유인, 권유, 강요하고 성매매에 장소를 제공하는 행위는 성 판매자로 하여금 일회성이 아니라 직업적, 계속적으로 성매매에 종사하게 하고 성 매수자의 입장에서도 더욱 용이하게 성매매에 접근할 수 있게 한다. 즉, 중간매개행위는 단순히 성매매 당사자를 매개하여 주는 역할만 하는 것이 아니라, 수요를 창출하고 안정적인 공급을 확보함으로써 성매매를 고착화시키고 더욱 확산시키는 데 크게 기여한다. 따라서 성매매행위를 근절하기 위해서는 그 중간매개행위를 금지할 필요가 있다.󰡕고 판시한 바 있다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바235 참조). 이러한 관련조항과의 유기적&#183;체계적 해석에 입각하면, 심판대상조항의 ‘권유’에 해당하기 위해서는 성매매 행위의 장소, 대가 등 조건을 제시하면서 상대방이 성을 판매 또는 구매하도록 의사를 형성하거나 확대하는 데 영향을 미침으로써 성매매의 수요를 창출하고 안정적인 공급을 확보하여 성매매를 고착화시키고 더욱 확산시키는 데 기여할 수 있는 정도에 이르러야 할 것임을 알 수 있다.
(4)한편, 청구인은 심판대상조항의 ‘권유’의 의미가 불분명하여 형법상 ‘교사’와 구별하기 어렵다고 주장한다. 교사범이란 정범, 즉 범죄 결의를 갖고 있지 않던 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립한다. 교사범의 성립에는 교사자의 교사행위뿐 아니라 정범의 실행행위가 필요하고, 정범의 성립이 교사범의 구성요건의 일부를 형성하는 것이다(대법원 1981. 11. 24. 선고 81도2422판결; 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252판결 등 참조). 그런데 심판대상조항의 ‘권유’란 앞서 본 바와 같이 성매매죄 정범의 성립과 관계없이 상대방에게 성 판매 또는 성 구매 의사를 형성하거나 확대하는
데 긍정적인 영향을 미칠 수 있는 일체의 행위를 의미하고, 특별한 사정이 없는 한 이미 성을 판매하거나 구매하려는 의사를 갖고 있던 사람에게 접근하여 성매매를 권하는 것까지 포함하는 개념이라 볼 수 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도3934 판결 참조). 이와 같이 권유와 교사의 각각의 의미는 명확하다는 점에서 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 청구인이 주장하는 불명확성이란 결국 상대방에게 성매매를 권하는 행위를 하였을 때 어떤 법적 평가를 받아 어떤 법적용을 받을지에 관한 불명확성, 즉 심판대상조항에 의하여 처벌받을 것인지, 성매매에 대한 형법상 교사범으로 처벌받을 것인지 여부에 관한 의율문제로 귀결되는 것이지 심판대상조항이 명확하지 않아 비롯된 문제는 아니다.
(5)결국 ‘권유’의 사전적 의미, 성매매처벌법의 입법취지, 관련조항, 법원의 해석&#183;적용 등을 종합적으로 살펴보면, 심판대상조항에서 말하는 ‘권유’란 상대방이 실제 성매매행위에 나아갈 것을 요하지는 아니하나, 성교행위나 유사 성교행위가 이루어지기 위한 조건을 어느 정도 구체적으로 제시하면서 상대방이 성을 판매 또는 구매하도록 의사를 형성&#183;확대하는 데 영향을 미치는 일체의 행위를 의미한다. 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 누구나 파악할 수 있으며, 아울러 법집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행도 배제되어 있다고 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
라. 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부
(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌바2; 헌재 2014. 11. 27. 2014헌바224등 참조).
(2) 성 판매 또는 성 구매를 할 생각이 없던 사람에게 성 판매 또는 성 구매를 권유한 경우에 권유를 한 사람에 대하여 심판대상조항(3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금)을 적용하여 기소하는지, 성매매처벌법 제21조 제1항 및 형법 제31조(1년 이하의 징역이나 300만 원 이하의 벌금&#183;구류 또는 과료)를 적용하여 기소하는지에 따라 법정형의 차이가 발생하는 것은 사실이다.
(3) 성매매처벌법은 성매매 권유행위를 독자적인 범죄구성요건으로 규정하
여 성매매행위보다 더 높은 법정형에 처하도록 하고 있다. 이러한 규율체계 및 앞서 살펴본 심판대상조항을 포함한 성매매처벌법의 입법취지에 비추어 보면, 심판대상조항에는 성매매행위 자체보다 그 중간매개행위로서 성매매산업을 고착화하고 확산시키는 파급효과를 지닌 권유행위의 불법성과 비난가능성을 더 무겁게 파악한 입법자의 결단과 처벌의지가 반영되어 있음을 확인할 수 있다. 즉, 성매매 권유죄가 성매매죄 정범에 종속되는 종범이 아니라 성매매죄 정범의 존재와 관계없이 그 자체로 독자적인 정범을 구성한다고 본 것이다. 따라서 심판대상조항이 적용되는 경우를 성매매처벌법 제21조 제1항 및 형법 제31조가 적용되는 경우와 본질적으로 동일한 비교집단이라 보기 어렵다.
가사 실제 구성요건의 적용에 있어 엄밀하게 구별하기 어려운 경우가 발생한다 하더라도, 심판대상조항에 징역형과 벌금형이 선택적으로 규정되어 있고, 법정형의 상한이 3년이어서 별도의 감경 없이 집행유예의 선고가 가능하며, 법정형의 하한도 성매매죄 정범에 대한 종범으로 기소되는 경우와 동일하여 구체적 사안에서 행위의 적극성과 죄질에 따른 합리적인 양형이 가능하다. 따라서 심판대상조항으로 처벌되는 경우가 성매매처벌법 제21조 제1항 및 형법 제31조를 적용하는 경우에 비하여 극심한 양형의 불균형을 발생시킨다고 보기도 어렵다.
심판대상조항은 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반되지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애

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pages: 475~484
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