item: panreType: 판례집
eventNo: 2016헌바208
eventNm: 행정소송법 제23조 제1항 등 위헌소원  
panreTitle: 행정소송법 제23조 제1항 등 위헌소원
[2018. 1. 25. 2016헌바208]

textOfDecision: 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 제1항 및 제2항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 청구인은 공유재산인 서울 강북구○○동○○대 130㎡를 무단으로 점유하고 있다는 이유로 서울특별시 강북구청장으로부터 점유기간 1989. 6. 1.부
터 2014. 12. 31.까지에 해당하는 여러 건의 변상금부과처분을 받았다. 청구인은 서울행정법원에 위 각 부과처분 및 각 부과처분에 따른 체납처분을 다투는 소송을 진행하던 중, 서울특별시 강북구청장이 2016. 7. 22.에 한 변상금부과처분의 효력정지를 신청하였으나 2015. 10. 29. 기각되었고(서울행정법원 2015아2660), 2015. 11. 12. 항고하였으나 2015. 11. 27. 기각되었다(서울고등법원 2015루1384). 청구인은 2015. 12. 22. 위 기각결정에 불복하여 재항고를 제기하는 한편(대법원 2015무717) 재항고심 계속 중 집행부정지의 원칙을 규정하고 있는 행정소송법 제23조 제1항 및 집행정지의 요건을 규정하고 있는 같은 조 제2항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2015. 4. 11. 기각되었다(대법원 2016아13).
나. 이에 청구인은 2016. 5. 19. 행정소송법 제23조 제1항 및 제2항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 제1항(이하‘이 사건 집행부정지 조항’이라 한다) 및 제2항(이하‘이 사건 집행정지 요건 조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것)
제23조(집행정지)①취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
②취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하“집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

relatedProvision: 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것)
제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.
1.항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송
제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1.취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2.무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
제23조(집행정지)③집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥제30조 제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
제38조(준용규정)①제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.

caseRelatedOpinion: 가. 이 사건 집행정지 요건 조항은 집행정지의 요건으로‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때’라고 규정하고 있는바, 이는 가구제제도의 본질적인 사항을 법원의 해석에 위임한 것으로서 포괄위임금지원칙 또는 명확성원칙에 위배된다.
나. 이 사건 집행부정지 조항은 집행부정지의 원칙을 규정함으로써 청구인의 재판청구권, 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 사생활의 비밀과 자유를 침해하고 평등원칙에 위배되며 국가의 사회보장·사회복지 증진 노력의무에 위배된다.

judgement: 가. 집행정지제도의 의의 및 입법취지와 집행부정지원칙
행정소송상 가구제(假救濟)란 본안 소송 확정 전에 계쟁 행정처분 및 공법상 권리관계의 효력이나 절차의 속행 때문에 원상회복할 수 없는 결과에 이르는 것을 방지하고자 권리를 잠정구제하는 것을 말한다. 행정법관계에서는 법령 및 성질상 특수한 효력인 공정력, 구속력, 자력집행력 등이 인정되는데, 쟁
송이 진행되고 있음에도 그러한 효력의 관철을 허용할 경우 현상의 변경 등으로 당사자가 현저한 손해를 입거나 소송목적을 달성할 수 없게 되는 경우가 생길 수 있다. 따라서 본안판결의 실효성을 확보하고 국민의 권리를 효과적으로 보호하기 위하여 임시구제의 길을 열어줄 필요가 있다.
행정소송법은 1951. 8. 24. 법률 제213호로 제정될 당시부터 현재까지 가구제의 수단으로 집행정지만을 인정하고 있다. 심판대상조항은 1984. 12. 15. 법률 제3754호로 행정소송법이 전면 개정되면서 현재의 형태를 갖추게 되었지만 회복하기 어려운 손해 예방의 필요성이나 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않아야 한다는 실체적 요건은 제정 당시나 지금이나 대동소이하다.
행정소송법은 제23조 제1항에서“취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.”고 하는 이른바 집행부정지원칙을 규정하고 있다. 이와 같이 처분에 대한 항고소송의 제기 자체에 집행정지의 효력을 인정할지 아니면 별도의 집행정지결정을 거치도록 할 것인지, 어떠한 소송유형에 대하여 어느 정도 범위에서 집행정지를 인정할지 등은 기본적으로 입법정책의 문제이다. 외국의 입법례를 살펴보더라도 집행정지 이외의 가구제 수단을 인정하고 있는 대륙법계 국가들은 민사소송을 준용하여 가구제의 폭을 넓히기보다는 별도로 개별 규정을 두어 행정소송상 가처분 및 가명령 등을 제도화하고 있다.
나. 쟁점의 정리
(1) 청구인은 이 사건 집행정지 요건 조항이 가구제제도의 본질적인 사항임에도 불구하고 이를 국회가 법률로써 구체적으로 정하지 아니하고 법원의 해석에 위임한 것은 포괄위임금지원칙 또는 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 포괄위임금지의 원칙이 적용되기 위해서는 법률이 일정한 사항을 하위법령에 위임하였을 것이 논리적 전제로서 요구된다. 그런데 이 사건 집행정지 요건 조항은 집행정지의 요건에 관하여 하위법령에 위임을 하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 집행정지 요건 조항이 명확성원칙에 위반되는지는 별론으로 하고, 포괄위임금지의 원칙 또는 위임입법금지의 한계에 관한 원칙이 적용될 여지가 없다. 이하에서는 이 사건 집행정지 요건 조항이 명확성 원칙에 위배되는지 여부만을 살펴보기로 한다.
(2) 청구인은 이 사건 집행부정지 조항과 관련하여 행정소송을 제기하는 경우 집행부정지원칙을 채택한 것이 재판청구권, 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 사생활의 비밀과 자유를 침해하고 평등원칙에 위배되며 국가
의 사회보장·사회복지 증진 노력의무를 위반한 것이라고 주장한다.
그런데 현행 행정소송법은 집행부정지‘원칙’을 취하고, 일정한 요건이 충족되는 경우 당사자의 신청에 의하여 또는 법원이 직권으로 집행정지결정을 내리고 있고 관련된 기본권의 제한은 이 사건 집행부정지 조항과 이 사건 집행정지 요건 조항이 함께 작용함으로써 발생하는 것이므로 위 두 조항을 결합하여 기본권 침해 여부를 살피기로 한다.
집행부정지원칙을 관철하는 경우 행정소송에서 승소하더라도 이미 그 집행이 종결되면 회복할 수 없는 손해를 입게 되어 권리구제의 실효를 거둘 수 없게 되거나, 소 제기 단계에서 소의 이익이 부정되어 재판청구권의 효율적 보장에 역행하는 결과가 되므로 행정소송법에서 집행부정지원칙을 채택하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 집행정지를 할 수 있도록 한 것은 재판청구권의 제한에 해당한다.
이와 같이 심판대상조항이 가장 직접적으로 제한하는 기본권은 재판청구권이고, 청구인이 주장하는 그 밖의 사정은 재판청구권에 대한 제한에 부수하여 발생하는 것에 불과하다. 따라서 재판청구권을 중심으로 해서 심판대상조항이 그 헌법적 한계를 지키고 있는지를 검토하기로 한다.
다. 이 사건 집행정지 요건 조항이 명확성 원칙에 위배되는지 여부
(1) 명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구되고, 죄형법정주의가 지배하는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용되지만, 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바37; 2002. 7. 18. 2000헌바57 등 참조).
또한 통상적으로 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것으로서 입법기술상 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이하므로, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려지고, 당해 법률조항의 입법취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있다면 이 경우까지명확성을결여하였다고할
수없다(헌재 2014. 8. 28. 2013헌바172 등; 헌재 2015. 3. 26. 2014헌바156 등 참조).
(2) 이 사건 집행정지 요건 조항은 확정판결이 있기 전에 사실관계의 완성 내지 변경을 방지함으로써 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위한 것으로, 대법원은“ ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다.”고 판시하고 있다(대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정 참조).
‘긴급한 필요’라 함은 손해의 발생이 시간상 임박하여 손해를 방지하기 위해서 본안판결까지 기다릴 여유가 없는 경우를 의미하는 것으로, 이는 집행정지가 본안판결의 확정시까지 존속하는 임시적 권리구제제도로서 잠정성, 긴급성, 본안소송에의 부종성의 특징을 지니는 것이라는 점에서 그 의미를 쉽게 예측할 수 있다.
이와 같이 이 사건 집행정지 요건 조항은‘회복하기 어려운 손해’와‘긴급한 필요’라는 다소 추상적이고 광범위한 의미를 가진 것으로 보이는 용어를 사용하고 있더라도, 이 사건 집행정지 요건 조항의 입법목적 및 다른 규정들과의 상호관계 등에 비추어 법관의 법 보충작용을 통한 판례에 의하여 합리적으로 해석할 수 있고, 달리 자의적인 법해석의 위험이 있다고 보기도 어려우므로 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 심판대상조항의 재판청구권 침해 여부
(1) 심사기준
헌법 제27조 제1항이 규정하는 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이불가피하므로입법자의재량이인정되고(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57; 헌재 2009. 2. 26. 2007헌바8등 참조), 일반적으로 행정소송에 관한 절차를 어떻게 구성할 것인가는 기본적으로 입법형성권을 가진 입법권자가 결정할 사항이므로(헌재 1996. 8. 29. 93헌바63등 참조), 심판대상조항에 의한 재판청구권 제한이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 입법 재량을 고려하여 판단하여야 한다.
(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 남소를 억제하여 행정의 원활한 운영을 확보하고 행정 목적을 실효적으로 달성하기 위한것이므로 목적의 정당성과 수단의 적합성이
인정된다.
(3) 침해의 최소성 및 법익균형성
(가)행정소송법은 당사자의 신청이 없더라도 집행정지의 필요성이 있는 때에는 법원이 직권으로 집행정지의 결정을 할 수 있도록 하고 있고, 당사자의 신청에 의한 경우에도 집행정지의 요건에 관하여 증명이 아닌 소명으로 족하도록 하여 입증책임을 완화하고 있으며, 집행정지의 기각결정에 대하여 즉시항고할 수 있도록 하여 불복의 기회를 부여하는 등 기본권침해를 최소화하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있다.
외국의 입법례에 대하여 살펴보면, 독일은 집행정지의 원칙을, 일본과 프랑스는 집행부정지의 원칙을 택하고 있다. 그러나 독일은 행정소송법 제80조 제2항 각 호에서 성질상 집행정지가 부적절하거나 즉시 집행에 대한 공익이 개인의 이익보다 우월하다고 판단되는 경우 법률에 따른 집행정지의 예외를 규정하고 있고, 이 경우 관청이 직권으로 집행을 정지하거나(동조 제4항), 당사자의 신청에 의하여 집행을 정지하도록 길을 마련하고 있다(동조 제5항). 앞서 본 바와 같이 집행정지제도를 어떻게 운영할 것인가는 행정행위의 성질에서 논리필연적으로 도출되는 결과라기보다는 나라마다 다른 행정영역의 자율성 정도와 사법심사의 범위 등을 고려하여 결정할 입법정책의 문제인 이상 집행부정지를 원칙으로 하면서 일정한 요건을 갖춘 경우 집행정지를 할 수 있도록 한 심판대상조항보다 덜 침해적인 수단이 있다고 단정하기 어렵고, 집행정지사건의 인용률, 심사기준, 적용례를 살펴볼 때 실무상으로도 집행정지제도가 권리구제의 실효성이 보장되는 방향으로 운영되고 있는 것으로 보인다.
(나)심판대상조항으로 인하여 달성하려는 공익은 행정작용의 안정적이고 계속적인 수행과 행정의 원활한 운영을 통한 공공복리이고, 행정소송을 제기한 사람이 입게 되는 불이익은 행정소송 제기시와 본안판결 승소시까지 사이에 행정소송이 진행되고 있음에도 행정행위의 효력인 공정력, 자력집행력 등이 그대로 관철됨에 따라 처분의 집행이나 절차의 속행이 이루어짐에 따른 손해이다.
집행정지신청이 인용된 이후 본안소송에서 승소한 경우나 집행정지신청이 기각된 이후 본안소송에서 패소한 경우에는 법익 균형성에 있어 특별한 문제가 없다. 문제되는 것은 집행정지신청이 인용된 이후 본안소송에서 패소한 경우와 집행정지신청이 기각된 이후 본안소송에서 승소한 경우라 할 것인데, 이 때 어느 쪽을 우선할지는 결국 공익과 사익의 비교형량의 문제인 동시에 집행

conclusion: 이에 비하여 심판대상조항으로 인하여 사익이 침해되는 경우는 집행정지신청이 기각된 이후 본안소송에서 승소한 경우가 대표적인 예인데, 행정행위에 공정력을 부여하는 취지와 우리의 소송문화 등을 감안할 때 원칙과 예외를 바꿔야 할 정도로 공익에 비하여 침해되는 사익이 크다고는 보기 어렵다.

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치 된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 취소소송 등의 제기 시 집행정지의 요건을 규정한 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 제2항(이하 ‘이 사건 집행정지 요건 조항’이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 취소소송 등의 제기 시 집행부정지원칙을 취하고, “처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때” 집행정지를 결정할 수 있도록 규정한 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 제1항(이하 ‘이 사건 집행부정지 조항’이라 한다) 및 이 사건 집행정지 요건 조항(이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 집행정지 요건 조항에서 집행정지 요건으로 규정한 ‘회복하기 어려운 손해’는 대법원 판례에 의하여 ‘특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해’를 의미한 것으로 해석할 수 있고, ‘긴급한 필요’란 손해의 발생이 시간상 임박하여 손해를 방지하기 위해서 본안판결까지 기다릴 여유가 없는 경우를 의미하는 것으로, 이는 집행정지가 임시적 권리구제제도로서 잠정성, 긴급성, 본안소송에의 부종성의 특징을 지니는 것이라는 점에서 그 의미를 쉽게 예측할 수 있다. 이와 같이 심판대상조항은 법관의 법 보충작용을 통한 판례에 의하여 합리적으로 해석할 수 있고, 자의적인 법해석의 위험이 있다고 보기 어려우므로 명확성 원칙에 위배되지 않는다. 
2. 심판대상조항은 남소를 억제하여 행정의 원활한 운영을 확보하고 행정 목적을 실효적으로 달성하기 위한 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 또한 행정소송법은 당사자의 신청이 없더라도 집행정지의 필요성이 있는 때에는 법원이 직권으로 집행정지의 결정을 할 수 있도록 하고 있고, 청구인의 입증책임을 완화하고 있으며, 집행정지의 기각결정에 대하여 즉시항고할 수 있도록 하여 기본권침해를 최소화하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있다. 나아가 심판대상조항으로 인하여 달성하려는 공익은 행정작용의 안정적이고 계속적인 수행과 행정의 원활한 운영을 통한 공공복리이고, 행정소송을 제기한 사람이 입게 되는 불이익은 행정소송 제기 시와 본안판결 승소 시까지 사이에 행정소송이 진행되고 있음에도 처분의 집행이나 절차의 속행이 이루어짐에 따른 손해인바, 공익에 비하여 침해되는 사익이 크다고는 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.
adjobtTxt: 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 (집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. 
③∼⑥ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제27조 제1항
행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제3조 (행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다. 
1. 항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송 
2.∼4. 생략
행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 (집행정지) ①∼② 생략
③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥ 제30조 제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제38조 (준용규정) ① 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
② 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2000. 2. 24. 98헌바37, 판례집 12-1, 169, 179
헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 16
헌재 2014. 8. 28. 2013헌바172등, 판례집 26-2상, 325, 330
헌재 2015. 3. 26. 2014헌바156, 판례집 27-1상, 273, 281
2. 헌재 1996. 8. 29. 93헌바57, 판례집 8-2, 46, 60
헌재 1996. 8. 29. 93헌바63등, 판례집 8-2, 63
헌재 2009. 2. 26. 2007헌바8등, 판례집 21-1상, 45, 53
event: 청 구 인 한○순
국선대리인 변호사 정소연
당해사건 대법원 2015무717 효력정지신청
eventCol1: 청구인|한○순국선대리인 변호사 정소연
eventCol3: 당해사건|대법원 2015무717 효력정지신청
reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 공유재산인 서울 강북구 ○○동 ○○ 대 130㎡를 무단으로 점유하고 있다는 이유로 서울특별시 강북구청장으로부터 점유기간 1989. 6. 1.부
터 2014. 12. 31.까지에 해당하는 여러 건의 변상금부과처분을 받았다. 청구인은 서울행정법원에 위 각 부과처분 및 각 부과처분에 따른 체납처분을 다투는 소송을 진행하던 중, 서울특별시 강북구청장이 2016. 7. 22.에 한 변상금부과처분의 효력정지를 신청하였으나 2015. 10. 29. 기각되었고(서울행정법원 2015아2660), 2015. 11. 12. 항고하였으나 2015. 11. 27. 기각되었다(서울고등법원 2015루1384). 청구인은 2015. 12. 22. 위 기각결정에 불복하여 재항고를 제기하는 한편(대법원 2015무717) 재항고심 계속 중 집행부정지의 원칙을 규정하고 있는 행정소송법 제23조 제1항 및 집행정지의 요건을 규정하고 있는 같은 조 제2항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2015. 4. 11. 기각되었다(대법원 2016아13).
나. 이에 청구인은 2016. 5. 19. 행정소송법 제23조 제1항 및 제2항에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것) 제23조 제1항(이하 ‘이 사건 집행부정지 조항’이라 한다) 및 제2항(이하 ‘이 사건 집행정지 요건 조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것)
제23조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.
② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 "집행정지"라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.
[관련조항]
행정소송법(1984. 12. 15. 법률 제3754호로 전부개정된 것)
제3조(행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다.
1.항고소송: 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송
제4조(항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.
1.취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송
2.무효등 확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송
제23조(집행정지) ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.
④ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.
⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다.
⑥ 제30조 제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다.
제38조(준용규정) ① 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다.
3. 청구인의 주장
가. 이 사건 집행정지 요건 조항은 집행정지의 요건으로 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때’라고 규정하고 있는바, 이는 가구제제도의 본질적인 사항을 법원의 해석에 위임한 것으로서 포괄위임금지원칙 또는 명확성원칙에 위배된다.
나. 이 사건 집행부정지 조항은 집행부정지의 원칙을 규정함으로써 청구인의 재판청구권, 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 사생활의 비밀과 자유를 침해하고 평등원칙에 위배되며 국가의 사회보장&#183;사회복지 증진 노력의무에 위배된다.
4. 판  단
가. 집행정지제도의 의의 및 입법취지와 집행부정지원칙
행정소송상 가구제(假救濟)란 본안 소송 확정 전에 계쟁 행정처분 및 공법상 권리관계의 효력이나 절차의 속행 때문에 원상회복할 수 없는 결과에 이르는 것을 방지하고자 권리를 잠정구제하는 것을 말한다. 행정법관계에서는 법령 및 성질상 특수한 효력인 공정력, 구속력, 자력집행력 등이 인정되는데, 쟁
송이 진행되고 있음에도 그러한 효력의 관철을 허용할 경우 현상의 변경 등으로 당사자가 현저한 손해를 입거나 소송목적을 달성할 수 없게 되는 경우가 생길 수 있다. 따라서 본안판결의 실효성을 확보하고 국민의 권리를 효과적으로 보호하기 위하여 임시구제의 길을 열어줄 필요가 있다.
행정소송법은 1951. 8. 24. 법률 제213호로 제정될 당시부터 현재까지 가구제의 수단으로 집행정지만을 인정하고 있다. 심판대상조항은 1984. 12. 15. 법률 제3754호로 행정소송법이 전면 개정되면서 현재의 형태를 갖추게 되었지만 회복하기 어려운 손해 예방의 필요성이나 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않아야 한다는 실체적 요건은 제정 당시나 지금이나 대동소이하다.
행정소송법은 제23조 제1항에서 "취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다." 고 하는 이른바 집행부정지원칙을 규정하고 있다. 이와 같이 처분에 대한 항고소송의 제기 자체에 집행정지의 효력을 인정할지 아니면 별도의 집행정지결정을 거치도록 할 것인지, 어떠한 소송유형에 대하여 어느 정도 범위에서 집행정지를 인정할지 등은 기본적으로 입법정책의 문제이다. 외국의 입법례를 살펴보더라도 집행정지 이외의 가구제 수단을 인정하고 있는 대륙법계 국가들은 민사소송을 준용하여 가구제의 폭을 넓히기보다는 별도로 개별 규정을 두어 행정소송상 가처분 및 가명령 등을 제도화하고 있다.
나. 쟁점의 정리
(1) 청구인은 이 사건 집행정지 요건 조항이 가구제제도의 본질적인 사항임에도 불구하고 이를 국회가 법률로써 구체적으로 정하지 아니하고 법원의 해석에 위임한 것은 포괄위임금지원칙 또는 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 포괄위임금지의 원칙이 적용되기 위해서는 법률이 일정한 사항을 하위법령에 위임하였을 것이 논리적 전제로서 요구된다. 그런데 이 사건 집행정지 요건 조항은 집행정지의 요건에 관하여 하위법령에 위임을 하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 집행정지 요건 조항이 명확성원칙에 위반되는지는 별론으로 하고, 포괄위임금지의 원칙 또는 위임입법금지의 한계에 관한 원칙이 적용될 여지가 없다. 이하에서는 이 사건 집행정지 요건 조항이 명확성 원칙에 위배되는지 여부만을 살펴보기로 한다.
(2) 청구인은 이 사건 집행부정지 조항과 관련하여 행정소송을 제기하는 경우 집행부정지원칙을 채택한 것이 재판청구권, 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 사생활의 비밀과 자유를 침해하고 평등원칙에 위배되며 국가
의 사회보장&#183;사회복지 증진 노력의무를 위반한 것이라고 주장한다.
그런데 현행 행정소송법은 집행부정지 ‘원칙’을 취하고, 일정한 요건이 충족되는 경우 당사자의 신청에 의하여 또는 법원이 직권으로 집행정지결정을 내리고 있고 관련된 기본권의 제한은 이 사건 집행부정지 조항과 이 사건 집행정지 요건 조항이 함께 작용함으로써 발생하는 것이므로 위 두 조항을 결합하여 기본권 침해 여부를 살피기로 한다.
집행부정지원칙을 관철하는 경우 행정소송에서 승소하더라도 이미 그 집행이 종결되면 회복할 수 없는 손해를 입게 되어 권리구제의 실효를 거둘 수 없게 되거나, 소 제기 단계에서 소의 이익이 부정되어 재판청구권의 효율적 보장에 역행하는 결과가 되므로 행정소송법에서 집행부정지원칙을 채택하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 집행정지를 할 수 있도록 한 것은 재판청구권의 제한에 해당한다.
이와 같이 심판대상조항이 가장 직접적으로 제한하는 기본권은 재판청구권이고, 청구인이 주장하는 그 밖의 사정은 재판청구권에 대한 제한에 부수하여 발생하는 것에 불과하다. 따라서 재판청구권을 중심으로 해서 심판대상조항이 그 헌법적 한계를 지키고 있는지를 검토하기로 한다.
다. 이 사건 집행정지 요건 조항이 명확성 원칙에 위배되는지 여부
(1) 명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구되고, 죄형법정주의가 지배하는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용되지만, 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용된다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바37; 2002. 7. 18. 2000헌바57 등 참조).
또한 통상적으로 법률규정은 일반성, 추상성을 가지는 것으로서 입법기술상 어느 정도의 보편적 내지 일반적 개념의 용어사용은 부득이하므로, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 규범과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 구비 여부가 가려지고, 당해 법률조항의 입법취지와 전체적 체계 및 내용 등에 비추어 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 분명해질 수 있다면 이 경우까지명확성을결여하였다고할
수없다(헌재 2014. 8. 28. 2013헌바172 등; 헌재 2015. 3. 26. 2014헌바156 등 참조).
(2) 이 사건 집행정지 요건 조항은 확정판결이 있기 전에 사실관계의 완성 내지 변경을 방지함으로써 재판청구권을 실효적으로 보장하기 위한 것으로, 대법원은 " ‘회복하기 어려운 손해’라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다."고 판시하고 있다(대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정 참조).
‘긴급한 필요’라 함은 손해의 발생이 시간상 임박하여 손해를 방지하기 위해서 본안판결까지 기다릴 여유가 없는 경우를 의미하는 것으로, 이는 집행정지가 본안판결의 확정시까지 존속하는 임시적 권리구제제도로서 잠정성, 긴급성, 본안소송에의 부종성의 특징을 지니는 것이라는 점에서 그 의미를 쉽게 예측할 수 있다.
이와 같이 이 사건 집행정지 요건 조항은 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘긴급한 필요’라는 다소 추상적이고 광범위한 의미를 가진 것으로 보이는 용어를 사용하고 있더라도, 이 사건 집행정지 요건 조항의 입법목적 및 다른 규정들과의 상호관계 등에 비추어 법관의 법 보충작용을 통한 판례에 의하여 합리적으로 해석할 수 있고, 달리 자의적인 법해석의 위험이 있다고 보기도 어려우므로 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
라. 심판대상조항의 재판청구권 침해 여부
(1) 심사기준
헌법 제27조 제1항이 규정하는 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이불가피하므로입법자의재량이인정되고(헌재 1996. 8. 29. 93헌바57; 헌재 2009. 2. 26. 2007헌바8등 참조), 일반적으로 행정소송에 관한 절차를 어떻게 구성할 것인가는 기본적으로 입법형성권을 가진 입법권자가 결정할 사항이므로(헌재 1996. 8. 29. 93헌바63등 참조), 심판대상조항에 의한 재판청구권 제한이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 입법 재량을 고려하여 판단하여야 한다.
(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
심판대상조항은 남소를 억제하여 행정의 원활한 운영을 확보하고 행정 목적을 실효적으로 달성하기 위한 것이므로 목적의 정당성과 수단의 적합성이
인정된다.
(3) 침해의 최소성 및 법익균형성
(가)행정소송법은 당사자의 신청이 없더라도 집행정지의 필요성이 있는 때에는 법원이 직권으로 집행정지의 결정을 할 수 있도록 하고 있고, 당사자의 신청에 의한 경우에도 집행정지의 요건에 관하여 증명이 아닌 소명으로 족하도록 하여 입증책임을 완화하고 있으며, 집행정지의 기각결정에 대하여 즉시항고할 수 있도록 하여 불복의 기회를 부여하는 등 기본권침해를 최소화하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있다.
외국의 입법례에 대하여 살펴보면, 독일은 집행정지의 원칙을, 일본과 프랑스는 집행부정지의 원칙을 택하고 있다. 그러나 독일은 행정소송법 제80조 제2항 각 호에서 성질상 집행정지가 부적절하거나 즉시 집행에 대한 공익이 개인의 이익보다 우월하다고 판단되는 경우 법률에 따른 집행정지의 예외를 규정하고 있고, 이 경우 관청이 직권으로 집행을 정지하거나(동조 제4항), 당사자의 신청에 의하여 집행을 정지하도록 길을 마련하고 있다(동조 제5항). 앞서 본 바와 같이 집행정지제도를 어떻게 운영할 것인가는 행정행위의 성질에서 논리필연적으로 도출되는 결과라기보다는 나라마다 다른 행정영역의 자율성 정도와 사법심사의 범위 등을 고려하여 결정할 입법정책의 문제인 이상 집행부정지를 원칙으로 하면서 일정한 요건을 갖춘 경우 집행정지를 할 수 있도록 한 심판대상조항보다 덜 침해적인 수단이 있다고 단정하기 어렵고, 집행정지사건의 인용률, 심사기준, 적용례를 살펴볼 때 실무상으로도 집행정지제도가 권리구제의 실효성이 보장되는 방향으로 운영되고 있는 것으로 보인다.
(나) 심판대상조항으로 인하여 달성하려는 공익은 행정작용의 안정적이고 계속적인 수행과 행정의 원활한 운영을 통한 공공복리이고, 행정소송을 제기한 사람이 입게 되는 불이익은 행정소송 제기시와 본안판결 승소시까지 사이에 행정소송이 진행되고 있음에도 행정행위의 효력인 공정력, 자력집행력 등이 그대로 관철됨에 따라 처분의 집행이나 절차의 속행이 이루어짐에 따른 손해이다.
집행정지신청이 인용된 이후 본안소송에서 승소한 경우나 집행정지신청이 기각된 이후 본안소송에서 패소한 경우에는 법익 균형성에 있어 특별한 문제가 없다. 문제되는 것은 집행정지신청이 인용된 이후 본안소송에서 패소한 경우와 집행정지신청이 기각된 이후 본안소송에서 승소한 경우라 할 것인데, 이 때 어느 쪽을 우선할지는 결국 공익과 사익의 비교형량의 문제인 동시에 집행
정지여부의 결론과 본안의 결론이 달라지는 경우 그 위험부담을 누구에게 귀속시킬 것인가의 문제이다. 그런데 2016년 기준으로 행정소송의 본안 인용률(일부승소 포함)이 14.2%임에 비추어 보면, 집행정지원칙을 취하거나 집행정지 요건을 완화할 경우, 대부분의 사건에서 집행정지가 되어 궁극적으로 행정의 비용이 증가하고 신속한 행정목적의 달성이 불가능하게 되어 행정 비효율이 발생한다. 또한 집행정지를 원칙으로 할 경우 집행정지 신청 단계에서 본안 판단의 선취가 이루어져 행정행위의 상대방에게 오히려 불이익이 발생할 우려도 있다.
이에 비하여 심판대상조항으로 인하여 사익이 침해되는 경우는 집행정지신청이 기각된 이후 본안소송에서 승소한 경우가 대표적인 예인데, 행정행위에 공정력을 부여하는 취지와 우리의 소송문화 등을 감안할 때 원칙과 예외를 바꿔야 할 정도로 공익에 비하여 침해되는 사익이 크다고는 보기 어렵다.
(4) 소결론
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하므로 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치 된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

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pages: 58~67
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