item: panreType: 결정문
eventNo: 2015헌바70
eventNm: 의료법 제23조의2 제1항 등 위헌소원  
textOfDecision: 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것) 제23조의2 제1항과 제88조의2중 제23조의2 제1항 가운데‘의료인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

eventSummary: 청구인들은 의원을 개원하거나 병원에서 봉직의사로 근무하는 의료인들로서, 제약회사 영업사원들을 위한 교육용 동영상 강의를 촬영하고 제약회사로부터 강의료명목의 금원을 지급받음으로써 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전을 받았다는 공소사실로 서울중앙지방법원(2013고정1970)에서 재판을 받던 중 의료법 제23조의2 제1항과 제88조의2에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였는데(서울중앙지방법원 2013초기1935), 위 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판청구을 하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 당해사건에서 재판의 전제가 된 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것) 제23조의2 제1항과 제88조의2 중 제23조의2 제1항 가운데‘의료인’에 관한 부분(다음부터‘심판대상조항’이라 하고, 그 중 제23조의2 제1항 본문에 관한 부분을‘심판대상조항 본문’,단서에 관한 부분을‘심판대상조항 단서’라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것)
제23조의2(부당한 경제적 이익등의 취득 금지)①의료인, 의료기관 개설자(법인의 대표자, 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 및 의료기관 종사자는「약사법」제31조에 따른 품목허가를 받은 자 또는 품목신고를 한자, 같은 법 제42조에 따른 의약품 수입자, 같은 법 제45조에 따른 의약품 도매상으로부터 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하“경제적 이익등”이라 한다)을 받아서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품 설명회, 대금결제조건에따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하“견본품 제공등의 행위”라 한다)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.
제88조의2(벌칙)제23조의2를 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의벌금에 처한다. 이 경우 취득한 경제적 이익등은 몰수하고, 몰수할 수 없을 때에는 그가액을 추징한다.

caseRelatedOpinion: 심판대상조항 본문의‘판매촉진 목적’이라 함은 경제적 이익을 제공하는 자의 주관적 목적으로 해석될 수밖에 없는데, 이는 수수자의 의사와는 무관한 것이어서 책임주의 원칙에 반하고, 수수자에게 제공자가 가지는 판매촉진 목적에 대한 인식까지요구하는 것인지 여부도 불분명하다. 심판대상조항 단서는 기존 공정경쟁규약에서정한 예외적 허용사유 중 일부만을 받아들임으로써 금지와 허용의 경계에 혼란을 초래하였으며, 심판대상조항 단서에 근거하여 예외적 허용범위를 규정한 의료법 시행규칙 별표 2의3은 추상적이고 규범적인 개념을 사용하고 있어 모호하고, 심판대상조항이 예외적 허용범위에 관해 구체적 한계를 설정하지 않은 채 그 전부를 보건복지부령에 위임하고 있는 등 명확성원칙과 포괄위임금지원칙에 위배된다.
‘시장형 실거래가 상환제’와 같은 사전적 예방 수단인 약가 정책, 형법 또는‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하‘공정거래법’이라 한다)과 같은 기존 형사처벌규정, 행정처분의 강화만으로도 의약품 리베이트를 충분히 규제할 수 있음에도 별도의 가중요건 없이 일반적으로 처벌하는 규정을 두는 것은 지나치게 가혹한 입법이므로 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유를 침해한다.
일반적인 자영업자의 경우는 공정거래법 등에 따라 강요나 요구에 의한 리베이트수수만 제한적으로 처벌하고 있는 것과 달리, 심판대상조항은 의료인이라는 이유만으로 강요나 요구 여부와 상관없이 리베이트를 수수하기만 하면 처벌하고 있어 평등원칙에 위배된다.

judgement: 가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2015. 2. 26. 2013헌바374 사건에서 의료인의 리베이트 수수를 금지하고 처벌하는 심판대상조항에 대하여 합헌 결정을 하였는바, 그 결정의 요지는 다음과 같다.
『(1)명확성원칙 및 포괄위임금지원칙 위반 여부
심판대상조항은‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는’경제적이익의 수수를 금지하고 있고, 문언상 여기서 말하는‘판매촉진 목적’이란 주관적구성요건으로서‘제공자의 목적이나 의사’를 뜻하는 것이라기보다는 제공되는 경제적 이익의 객관적 성격이‘의약품 채택에 대한 대가성’을 가진다는 것을 의미하는 것으로 해석되어야 한다. 그 해당 여부는 단순히 경제적 이익을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의관계, 수수한 경제적 가치의 크기와 종류, 수수하게 된 경위와 시기 등 제반 사정을 종합하여 법원이나 사회 일반인들이 경험칙과 논리칙 등에 따라 객관적으로 능히 판단할 수 있는 성질의 것이어서, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 금지되는 행위의 의미를 충분히 이해하고예견할 수 있는 것이다.
기존의 행정적 제재 수단이나 제한적인 형사처벌 규정만으로는 만연한 리베이트관행을 근절하는 데 한계가 드러나자, 입법자는 종전보다 강력한 규제수단으로서 의약품 채택과 대가관계가 인정되는 경제적 이익의 수수행위를 특별한 가중요건 없이일반적으로 처벌하기로 하는 입법적 결단을 하였고 그 결과물로서 심판대상조항을마련하였던 것이다. 의약품을 공급하는 자가 구입자인 의료인을 대상으로 경제적 이익을 제공하는 데에는 기본적으로 부당한 판매촉진의 목적이 개입될 수밖에 없다는점에서 살펴보면, 심판대상조항이‘판매촉진 목적’을 규정한 것은 경제적 이익의 수수행위 이외에 특별히 의미 있는 가중적 구성요건을 규정했다기보다는 당연히 제공이 금지되는 부당한 이익의 의미를 구체화한 것에 불과하다고 할 수 있다. 그런 점에서‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진 목적’이라는 표현은 수수가 금지되는‘부당한’경제적 이익의 의미를 분명하게 잘 전달하고 있다고 볼 수 있다.
따라서 심판대상조항에서 규정한‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진의 목적’부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
그리고 심판대상조항 단서는 심판대상조항 본문에서 규정한 원칙적 금지에 대한예외적 허용 사유를 규정하면서 그 구체적 허용 범위만을 하위법령에 위임하였을뿐, 범죄구성요건이나 법정형 자체는 하위 법령에 위임한 바 없다. 즉, 심판대상조항본문이‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적’으로 하는 경제적 이익의 수수를원칙적으로 금지하고, 심판대상조항 단서에서는 예외적으로 허용되는 사유를 열거하면서 그 구체적 허용 범위만을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였다. 위임 방법에 있어서도 심판대상조항 단서는‘견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 할인비용, 시판 후 조사 등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우’라고 규정하여 하위 법령에서 규정될내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하고 있다. 실제 의료법 시행규칙에서는심판대상조항 단서가 규정한 예외사유의 유형에 따라 수수가 허용되는 경제적 이익의 내용을 나누어 규정하고 있기 때문에 법률 그 자체로부터 하위 법령에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다. 나아가 경제적 이익이나 수수행위는 그 태양과 범위가다양하여 일일이 법률로써 기술하기 어려운 면이 있는 데다,‘임상시험 지원’과 같은허용 사유는 의학적 전문성을 바탕으로 개별 사안별로 허용 여부를 판단할 필요도있기 때문에 하위 법령에 그 구체적인 허용범위를 위임하는 것이 불가피한 사정도있다.
따라서 심판대상조항 단서가 예외적 허용사유의 구체적 범위를 하위 법령에 위임한 것은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.
(2) 직업의 자유 침해 여부
심판대상조항은 의약품 리베이트로 인하여 약제비가 인상되는 것을 방지함으로써 국민건강보험의 재정건전화를 기하고, 의사로 하여금 환자를 위하여 최선의 약품을 선택하도록 유도하여 국민의 건강증진을 도모하는 한편, 보건의료시장에서 공정하고 자유로운 경쟁을 확보하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 형사처벌이라는 제재방법은 리베이트 발생을 가장 강력하고 효과적으로 억제할수 있다는 점에서 입법목적의 실현에 기여하는 적절한 수단이라고 할 수 있다.
의약품 리베이트는 음성적으로 이루어지는 불법적 거래라는 점에서 가격 결정이나 특정 제품 선택에 공식적인 수치로서 반영되거나 객관적인 근거에 의해 외부로드러나기 어려운 것이 당연한 것이고, 일반 상품과 달리 최종 소비자인 환자가 제품을 선택하는 것이 아니라 의료인이 자신들의 이해관계에 따라 상품을 선택하게 되는의약품 시장의 특수한 구조와 이윤을 극대화하려는 기업의 생리를 고려해 볼 때 리베이트가 의약품 가격 인상과 특정 제품 선택의 유인으로 작용할 수 있다는 점을 부정하기는 어렵다.
의약품은 국민보건에 미치는 영향이 크기 때문에 다른 일반 공산품에 비해 공공성이 매우 중요시되어 그 유통체계 및 판매질서에 있어 여러 가지 규제가 고려될 여지가 있다. 우리 입법자도 그 동안 약가정책이나 행정처분, 형법과 공정거래법상의 형사처벌 규정 등을 통해 불법 리베이트를 억제하기 위한 노력을 지속적으로 기울여왔지만, 그것만으로는 리베이트를 근절하는 데 한계가 드러났고 오히려 리베이트 수수 관행은 더욱 만연하게 되었다. 특히, 개원의의 경우에는 면허정지와 같은 행정처분, 리베이트 제공자만을 처벌한 기존 약사법 규정, 범행주체의 신분에 엄격한 제한이 있거나 까다로운 추가적 구성요건을 요구하는 형법상 뇌물죄 및 배임수재죄 규정이나 공정거래법 규정과 같은 제한적인 형사처벌 규정만으로는 범죄 예방적 효과가현저히 떨어지고 적발 자체도 어려워 실효적인 규제에 한계가 있었던 것이 사실이다. 이와 같은 사회적 상황을 고려하여 입법자는 종전보다 강력하고 실효적인 제재수단을 강구하게 되었고, 결국 의료인과 약사의 의약품 리베이트 수수행위를 일반적으로 처벌하는 내용의‘리베이트 쌍벌제’를 도입하게 되었다. 다만 모든 리베이트 수수행위를 무조건 처벌하는 것이 아니라 일반적인 법 감정이나 거래계의 관행에 비춰용인할 수 있는 수준의 경제적 이익 수수는 일정한 기준을 정하여 예외적으로 허용하고, 그 위반행위에 대한 처벌수위에 있어서도 법정형을 2년 이하의 징역이나 3,000만 원 이하의 벌금으로 비교적 낮게 규정하였는데, 이는 구성요건이 까다로운 기존의 다른 형사처벌 규정에 비해서도 상대적으로 낮은 수준이다.
물론 리베이트의 근본적인 원인이 높은 약가 수준과 불완전한 약가제도에 있다는점을 감안한다면, 사전 예방적인 조치로서 보다 덜 침해적이기도 한 약가제도 보완의 방법으로 리베이트 수수 관행을 개선하는 것도 고려해 볼 수 있다. 그러나 어떤 약가제도 아래에서든 현실적으로 리베이트를 통한 판매촉진의 유인은 상존할 수밖에없는 것이어서, 약가제도 보완만으로 곧 리베이트 수수 관행을 근절시키기에 충분하다거나, 그것이 형사처벌과 같은 사후적인 제재수단에 비해 입법목적의 실현에 있어보다 우월하고 효과적인 수단이라고 단정하기는 어렵다. 그 동안 고시가 상환제, 실거래가 상환제, 시장형 실거래가 상환제 등 여러 가지 형태의 약가제도를 시행했지만 여전히 많은 문제점들이 제기되어 왔고, 현재 다시 이를 보완할 새로운 형태의 장려금 제도를 검토하고 있는 것처럼, 약가제도에 관해서는 계속 더 나은 방안을 모색해 나가는 과정에 있지만, 어떠한 약가제도를 시행하더라도 그것만으로 의약품 리베이트를 효과적으로 근절하기에는 부족하였다. 결국 의약품에 대한 공익적 규제의 필요성, 보다 강력한 규제수단이 필요하게 된 입법적 배경, 심판대상조항이 정한 구성요건과 처벌수준, 약가제도의 현실적 한계 등을 종합하여 보면, 심판대상조항이 정한 제재의 기준이나 내용이 지나치게 가혹한 것이어서 입법형성권의 범위를 현저히벗어난다거나 침해의 최소성원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 나아가 심판대상조항으로 인해 의료인이 입게 되는 불이익은 의약품 리베이트를 금지함으로써 달성하려고하는 국민건강 보호, 건강보험의 재정건전화, 보건의료시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁 확보라는 공익에 비해서 결코 크다고 하기 어려우므로 법익의 균형성도 충족하는 것으로 판단된다.
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
(3) 평등원칙 위반 여부
의약품 리베이트를 다른 영역의 리베이트에 비해 엄격하게 처벌하는 것은 의약품이 성격상 국민보건과 직결되어 일반 제품보다 공공성이 훨씬 커 유통체계 및 판매질서에 대한 공적 규제의 필요성이 크기 때문이지 단순히 수범자가 의료인이기 때문은 아니므로 이는 사회적 신분에 의한 차별 문제가 아니다.
의약품은 국민건강과 직결된 고도의 공익성을 띤 제품일 뿐만 아니라, 그 거래방식도 소비자가 판매자와 직접 흥정하고 거래하는 일반 제품과 달리 최종 소비자인환자는 제품에 대한 정보나 선택권이 없는 상황에서 약품을 처방하는 의료인이 자신들의 이해관계에 따라 판매자와 거래를 성사시키는 구조이므로, 국가가 감독기관으로서 유통체계 및 판매질서를 위해 거래에 개입할 필요성이 크다는 점에 비춰 볼 때의약품 거래와 일반 제품의 거래는 본질적으로 동일한 것으로 보기 어렵고, 설령 동일한 것으로서 비교대상이 된다고 하더라도 위와 같은 제품과 거래방식의 특성은 그차별적 대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 사유로 평가되기에 충분하므로 자의적인 차별이라고 할 수는 없을 것이다.
한편, 심판대상조항 본문이 기존 공정거래법에서 처벌이 가능했던 리베이트 수수행위의 범위와 달리 처벌범위를 확장하고, 심판대상조항 단서가 종전의 공정경쟁규약보다 예외적 허용사유를 축소하여 규정한 것은, 그 동안의 규제 입법만으로는 의약품 리베이트 관행을 근절하기에 한계가 있다는 점이 드러나 보다 강력한 처벌이요구된다는 현실적 필요를 반영하여 입법자가 의도적으로 명시적 입법을 통해 처벌범위를 넓힌 결과일 뿐, 동일한 행위가 적용법령에 따라 위법성이 달리 판단되는 경우는 아니므로 형벌의 체계정당성 원리에 위반되지도 않는다.
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.』
나. 선례 변경의 필요성 여부
헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 이 사건에서 이와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 심판대상조항에 대한 판단에서도 이를 그대로유지하기로 한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
event: 사		건	2015헌바70    의료법 제23조의2 제1항 등 위헌소원
청	구	인	별지 1. 청구인 명단과 같다. 
			대리인   법무법인(유) 화우
                                                          담당변호사 조대현, 신계열, 이현일, 사공대
당	해	사	건	서울중앙지방법원 2013고정1970 의료법위반
선	고	일	2015. 7. 30.

reason: 1. 사건개요
청구인들은 의원을 개원하거나 병원에서 봉직의사로 근무하는 의료인들로서, 제약회사 영업사원들을 위한 교육용 동영상 강의를 촬영하고 제약회사로부터 강의료 명목의 금원을 지급받음으로써 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전을 받았다는 공소사실로 서울중앙지방법원(2013고정1970)에서 재판을 받던 중 의료법 제23조의2 제1항과 제88조의2에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였는데(서울중앙지방법원 2013초기1935), 위 신청이 기각되자 이 사건 헌법소원심판청구을 하였다. 
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 당해사건에서 재판의 전제가 된 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것) 제23조의2 제1항과 제88조의2 중 제23조의2 제1항 가운데 ‘의료인’에 관한 부분(다음부터 ‘심판대상조항’이라 하고, 그 중 제23조의2 제1항 본문에 관한 부분을 ‘심판대상조항 본문’, 단서에 관한 부분을 ‘심판대상조항 단서’라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 
[심판대상조항 ]
의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것)
제23조의2(부당한 경제적 이익등의 취득 금지)  ① 의료인, 의료기관 개설자(법인의 대표자, 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 및 의료기관 종사자는 "약사법"제31조에 따른 품목허가를 받은 자 또는 품목신고를 한 자, 같은 법 제42조에 따른 의약품 수입자, 같은 법 제45조에 따른 의약품 도매상으로부터 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 "경제적 이익등"이라 한다)을 받아서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품 설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하 "견본품 제공등의 행위"라 한다)로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.
제88조의2(벌칙)  제23조의2를 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 취득한 경제적 이익등은 몰수하고, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.
 [관련조항]
 별지 2. 기재와 같다.
3. 청구인들의 주장
심판대상조항 본문의 ‘판매촉진 목적’이라 함은 경제적 이익을 제공하는 자의 주관적 목적으로 해석될 수밖에 없는데, 이는 수수자의 의사와는 무관한 것이어서 책임주의 원칙에 반하고, 수수자에게 제공자가 가지는 판매촉진 목적에 대한 인식까지 요구하는 것인지 여부도 불분명하다. 심판대상조항 단서는 기존 공정경쟁규약에서 정한 예외적 허용사유 중 일부만을 받아들임으로써 금지와 허용의 경계에 혼란을 초래하였으며, 심판대상조항 단서에 근거하여 예외적 허용범위를 규정한 의료법 시행규칙 별표 2의3은 추상적이고 규범적인 개념을 사용하고 있어 모호하고, 심판대상조항이 예외적 허용범위에 관해 구체적 한계를 설정하지 않은 채 그 전부를 보건복지부령에 위임하고 있는 등 명확성원칙과 포괄위임금지원칙에 위배된다.
‘시장형 실거래가 상환제’와 같은 사전적 예방 수단인 약가 정책, 형법 또는 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다)과 같은 기존 형사처벌 규정, 행정처분의 강화만으로도 의약품 리베이트를 충분히 규제할 수 있음에도 별도의 가중요건 없이 일반적으로 처벌하는 규정을 두는 것은 지나치게 가혹한 입법이므로 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유를 침해한다. 
일반적인 자영업자의 경우는 공정거래법 등에 따라 강요나 요구에 의한 리베이트 수수만 제한적으로 처벌하고 있는 것과 달리, 심판대상조항은 의료인이라는 이유만으로 강요나 요구 여부와 상관없이 리베이트를 수수하기만 하면 처벌하고 있어 평등원칙에 위배된다.
4. 판단
가. 헌법재판소 선례
헌법재판소는 2015. 2. 26. 2013헌바374 사건에서 의료인의 리베이트 수수를 금지하고 처벌하는 심판대상조항에 대하여 합헌 결정을 하였는바, 그 결정의 요지는 다음과 같다. 
『(1) 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙 위반 여부 
심판대상조항은 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는’ 경제적 이익의 수수를 금지하고 있고, 문언상 여기서 말하는 ‘판매촉진 목적’이란 주관적 구성요건으로서 ‘제공자의 목적이나 의사’를 뜻하는 것이라기보다는 제공되는 경제적 이익의 객관적 성격이 ‘의약품 채택에 대한 대가성’을 가진다는 것을 의미하는 것으로 해석되어야 한다. 그 해당 여부는 단순히 경제적 이익을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의 관계, 수수한 경제적 가치의 크기와 종류, 수수하게 된 경위와 시기 등 제반 사정을 종합하여 법원이나 사회 일반인들이 경험칙과 논리칙 등에 따라 객관적으로 능히 판단할 수 있는 성질의 것이어서, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 금지되는 행위의 의미를 충분히 이해하고 예견할 수 있는 것이다. 
기존의 행정적 제재 수단이나 제한적인 형사처벌 규정만으로는 만연한 리베이트 관행을 근절하는 데 한계가 드러나자, 입법자는 종전보다 강력한 규제수단으로서 의약품 채택과 대가관계가 인정되는 경제적 이익의 수수행위를 특별한 가중요건 없이 일반적으로 처벌하기로 하는 입법적 결단을 하였고 그 결과물로서 심판대상조항을 마련하였던 것이다. 의약품을 공급하는 자가 구입자인 의료인을 대상으로 경제적 이익을 제공하는 데에는 기본적으로 부당한 판매촉진의 목적이 개입될 수밖에 없다는 점에서 살펴보면, 심판대상조항이 ‘판매촉진 목적’을 규정한 것은 경제적 이익의 수수행위 이외에 특별히 의미 있는 가중적 구성요건을 규정했다기보다는 당연히 제공이 금지되는 부당한 이익의 의미를 구체화한 것에 불과하다고 할 수 있다. 그런 점에서 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진 목적’이라는 표현은 수수가 금지되는 ‘부당한’ 경제적 이익의 의미를 분명하게 잘 전달하고 있다고 볼 수 있다. 
 따라서 심판대상조항에서 규정한 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진의 목적’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 
 그리고 심판대상조항 단서는 심판대상조항 본문에서 규정한 원칙적 금지에 대한 예외적 허용 사유를 규정하면서 그 구체적 허용 범위만을 하위법령에 위임하였을 뿐, 범죄구성요건이나 법정형 자체는 하위 법령에 위임한 바 없다. 즉, 심판대상조항 본문이 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 목적’으로 하는 경제적 이익의 수수를 원칙적으로 금지하고, 심판대상조항 단서에서는 예외적으로 허용되는 사유를 열거하면서 그 구체적 허용 범위만을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였다. 위임 방법에 있어서도 심판대상조항 단서는 ‘견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 할인비용, 시판 후 조사 등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우’라고 규정하여 하위 법령에서 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하고 있다. 실제 의료법 시행규칙에서는 심판대상조항 단서가 규정한 예외사유의 유형에 따라 수수가 허용되는 경제적 이익의 내용을 나누어 규정하고 있기 때문에 법률 그 자체로부터 하위 법령에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다. 나아가 경제적 이익이나 수수행위는 그 태양과 범위가 다양하여 일일이 법률로써 기술하기 어려운 면이 있는 데다, ‘임상시험 지원’과 같은 허용 사유는 의학적 전문성을 바탕으로 개별 사안별로 허용 여부를 판단할 필요도 있기 때문에 하위 법령에 그 구체적인 허용범위를 위임하는 것이 불가피한 사정도 있다. 
 따라서 심판대상조항 단서가 예외적 허용사유의 구체적 범위를 하위 법령에 위임한 것은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다. 
 (2) 직업의 자유 침해 여부 
심판대상조항은 의약품 리베이트로 인하여 약제비가 인상되는 것을 방지함으로써 국민건강보험의 재정건전화를 기하고, 의사로 하여금 환자를 위하여 최선의 약품을 선택하도록 유도하여 국민의 건강증진을 도모하는 한편, 보건의료시장에서 공정하고 자유로운 경쟁을 확보하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 형사처벌이라는 제재방법은 리베이트 발생을 가장 강력하고 효과적으로 억제할 수 있다는 점에서 입법목적의 실현에 기여하는 적절한 수단이라고 할 수 있다.
의약품 리베이트는 음성적으로 이루어지는 불법적 거래라는 점에서 가격 결정이나 특정 제품 선택에 공식적인 수치로서 반영되거나 객관적인 근거에 의해 외부로 드러나기 어려운 것이 당연한 것이고, 일반 상품과 달리 최종 소비자인 환자가 제품을 선택하는 것이 아니라 의료인이 자신들의 이해관계에 따라 상품을 선택하게 되는 의약품 시장의 특수한 구조와 이윤을 극대화하려는 기업의 생리를 고려해 볼 때 리베이트가 의약품 가격 인상과 특정 제품 선택의 유인으로 작용할 수 있다는 점을 부정하기는 어렵다. 
의약품은 국민보건에 미치는 영향이 크기 때문에 다른 일반 공산품에 비해 공공성이 매우 중요시되어 그 유통체계 및 판매질서에 있어 여러 가지 규제가 고려될 여지가 있다. 우리 입법자도 그 동안 약가정책이나 행정처분, 형법과 공정거래법상의 형사처벌 규정 등을 통해 불법 리베이트를 억제하기 위한 노력을 지속적으로 기울여 왔지만, 그것만으로는 리베이트를 근절하는 데 한계가 드러났고 오히려 리베이트 수수 관행은 더욱 만연하게 되었다. 특히, 개원의의 경우에는 면허정지와 같은 행정처분, 리베이트 제공자만을 처벌한 기존 약사법 규정, 범행주체의 신분에 엄격한 제한이 있거나 까다로운 추가적 구성요건을 요구하는 형법상 뇌물죄 및 배임수재죄 규정이나 공정거래법 규정과 같은 제한적인 형사처벌 규정만으로는 범죄 예방적 효과가 현저히 떨어지고 적발 자체도 어려워 실효적인 규제에 한계가 있었던 것이 사실이다. 이와 같은 사회적 상황을 고려하여 입법자는 종전보다 강력하고 실효적인 제재수단을 강구하게 되었고, 결국 의료인과 약사의 의약품 리베이트 수수행위를 일반적으로 처벌하는 내용의 ‘리베이트 쌍벌제’를 도입하게 되었다. 다만 모든 리베이트 수수행위를 무조건 처벌하는 것이 아니라 일반적인 법 감정이나 거래계의 관행에 비춰 용인할 수 있는 수준의 경제적 이익 수수는 일정한 기준을 정하여 예외적으로 허용하고, 그 위반행위에 대한 처벌수위에 있어서도 법정형을 2년 이하의 징역이나 3,000만 원 이하의 벌금으로 비교적 낮게 규정하였는데, 이는 구성요건이 까다로운 기존의 다른 형사처벌 규정에 비해서도 상대적으로 낮은 수준이다. 
물론 리베이트의 근본적인 원인이 높은 약가 수준과 불완전한 약가제도에 있다는 점을 감안한다면, 사전 예방적인 조치로서 보다 덜 침해적이기도 한 약가제도 보완의 방법으로 리베이트 수수 관행을 개선하는 것도 고려해 볼 수 있다. 그러나 어떤 약가제도 아래에서든 현실적으로 리베이트를 통한 판매촉진의 유인은 상존할 수밖에 없는 것이어서, 약가제도 보완만으로 곧 리베이트 수수 관행을 근절시키기에 충분하다거나, 그것이 형사처벌과 같은 사후적인 제재수단에 비해 입법목적의 실현에 있어 보다 우월하고 효과적인 수단이라고 단정하기는 어렵다. 그 동안 고시가 상환제, 실거래가 상환제, 시장형 실거래가 상환제 등 여러 가지 형태의 약가제도를 시행했지만 여전히 많은 문제점들이 제기되어 왔고, 현재 다시 이를 보완할 새로운 형태의 장려금 제도를 검토하고 있는 것처럼, 약가제도에 관해서는 계속 더 나은 방안을 모색해 나가는 과정에 있지만, 어떠한 약가제도를 시행하더라도 그것만으로 의약품 리베이트를 효과적으로 근절하기에는 부족하였다. 결국 의약품에 대한 공익적 규제의 필요성, 보다 강력한 규제수단이 필요하게 된 입법적 배경, 심판대상조항이 정한 구성요건과 처벌수준, 약가제도의 현실적 한계 등을 종합하여 보면, 심판대상조항이 정한 제재의 기준이나 내용이 지나치게 가혹한 것이어서 입법형성권의 범위를 현저히 벗어난다거나 침해의 최소성원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 나아가 심판대상조항으로 인해 의료인이 입게 되는 불이익은 의약품 리베이트를 금지함으로써 달성하려고 하는 국민건강 보호, 건강보험의 재정건전화, 보건의료시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁 확보라는 공익에 비해서 결코 크다고 하기 어려우므로 법익의 균형성도 충족하는 것으로 판단된다. 
따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 
(3) 평등원칙 위반 여부 
의약품 리베이트를 다른 영역의 리베이트에 비해 엄격하게 처벌하는 것은 의약품이 성격상 국민보건과 직결되어 일반 제품보다 공공성이 훨씬 커 유통체계 및 판매질서에 대한 공적 규제의 필요성이 크기 때문이지 단순히 수범자가 의료인이기 때문은 아니므로 이는 사회적 신분에 의한 차별 문제가 아니다. 
의약품은 국민건강과 직결된 고도의 공익성을 띤 제품일 뿐만 아니라, 그 거래방식도 소비자가 판매자와 직접 흥정하고 거래하는 일반 제품과 달리 최종 소비자인 환자는 제품에 대한 정보나 선택권이 없는 상황에서 약품을 처방하는 의료인이 자신들의 이해관계에 따라 판매자와 거래를 성사시키는 구조이므로, 국가가 감독기관으로서 유통체계 및 판매질서를 위해 거래에 개입할 필요성이 크다는 점에 비춰 볼 때 의약품 거래와 일반 제품의 거래는 본질적으로 동일한 것으로 보기 어렵고, 설령 동일한 것으로서 비교대상이 된다고 하더라도 위와 같은 제품과 거래방식의 특성은 그 차별적 대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 사유로 평가되기에 충분하므로 자의적인 차별이라고 할 수는 없을 것이다. 
한편, 심판대상조항 본문이 기존 공정거래법에서 처벌이 가능했던 리베이트 수수행위의 범위와 달리 처벌범위를 확장하고, 심판대상조항 단서가 종전의 공정경쟁규약보다 예외적 허용사유를 축소하여 규정한 것은, 그 동안의 규제 입법만으로는 의약품 리베이트 관행을 근절하기에 한계가 있다는 점이 드러나 보다 강력한 처벌이 요구된다는 현실적 필요를 반영하여 입법자가 의도적으로 명시적 입법을 통해 처벌범위를 넓힌 결과일 뿐, 동일한 행위가 적용법령에 따라 위법성이 달리 판단되는 경우는 아니므로 형벌의 체계정당성 원리에 위반되지도 않는다. 
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.』 
나. 선례 변경의 필요성 여부
헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 이 사건에서 이와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없으므로, 심판대상조항에 대한 판단에서도 이를 그대로 유지하기로 한다. 
5. 결론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20150730