item: panreType: 판례집
eventNo: 2015헌바367
eventNm: 군사기밀 보호법 제13조의2 제1항 등 위헌소원  
panreTitle: 군사기밀 보호법 제13조의2 제1항 등 위헌소원
[2018. 1. 25. 2015헌바367]

textOfDecision: 구 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정되고, 2015. 3. 27. 법률 제13239호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 제1항 중 “제11조에 따른 죄를 범한 자가 금품이나 이익을 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.” 부분과 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정된 것) 제15조 중 “외국인을 위하여 제12조 제1항에 규정된 죄를 범한 경우에는 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.” 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 청구인은“군사기밀을 탐지, 수집하고 금품이나 이익을 공여하였으며, 군사기밀을 탐지, 수집한 후 이를 외국인에게 누설하였다.”는 군사기밀 보호법위반죄 등으로 기소되어 2015. 1. 8. 서울중앙지방법원에서 징역 4년을 선고받고(2014고합842등) 항소하여, 2015. 6. 18. 서울고등법원에서 징역 4년을 선고받고(2015노250)상고하였으나 2015. 9. 24. 대법원에서 기각되어 그 형이 확정되었다(2015도10101).
나. 청구인은 상고심 계속 중 군사기밀 보호법 제13조의2 제1항 및 제15조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(대법원 2015초기708), 2015. 9. 24. 청구인의 상고와 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 2015. 10. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 당해 사건에서 청구인에게 적용된 구 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정되고, 2015. 3. 27. 법률 제13239호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 제1항 중“제11조에 따른 죄를 범한 자가 금품이나 이익을 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.”부분(이하‘불법거래 가중처벌 조항’이라 한다.)과 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정된 것) 제15조 중“외국인을 위하여 제12조 제1항에 규정된 죄를 범한 경우에는 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.”부분(이하‘외국인 가중처벌 조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여‘심판대상조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

구 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정되고, 2015. 3. 27. 법률 제13239호로 개정되기 전의 것)
제13조의2(군사비밀 불법 거래에 관한 가중처벌)①제11조부터 제13조까지에 따른 죄를 범한 자가 금품이나 이익을 수수, 요구, 약속 또는 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.
군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정된 것)
제15조(외국 또는 외국인을 위한 죄에 관한 가중처벌) 외국 또는 외국인(외국단체를 포함한다)을 위하여 제11조부터 제13조까지에 규정된 죄를 범한 경우에는 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.

relatedProvision: 군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것)
제11조(탐지·수집) 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.
제12조(누설)①군사기밀을 탐지하거나 수집한 사람이 이를 타인에게 누설한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.

caseRelatedOpinion: 가. 불법거래 가중처벌 조항과 관련하여, 군사기밀을 탐지·수집한 자가 금품이나 이익을 공여한 경우에 군사기밀탐지·수집죄에 정한 형에 2분의 1까지 가중처벌하도록 한 것은 지나치게 과중한 형벌이고, 군사기밀탐지·수집죄와 뇌물공여죄의 경합범으로 처벌하지 아니하고 군사기밀 보호법에 따라 가중처벌
하는 것은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
나. 외국인 가중처벌 조항과 관련하여,‘외국인을 위하여’라는 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 군사기밀 누설의 목적이나 경위, 외국으로 유출가능성, 국익 저해 가능성 등을 종합적으로 고려하지 아니한 채 군사기밀 누설의 상대방이 외국인이라는 이유로 가중처벌하는 것은 국적을 이유로 차별하는 것이므로 평등원칙에 위배되며, 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없도록 하여 법관의 양형결정권을 제한하고 있으므로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다.
또한, 국내법인의 대표로 있는 외국인은 군사기밀의 외국 유출 가능성 및 국익 저해 가능성 등이 없으므로 국내법인의 대표 지위에 있는 외국인까지 외국인에 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위배된다.

judgement: 가. 입법연혁 및 취지
군사상의 기밀을 보호하고 국가안전보장에 기여하기 위하여 1972. 12. 26. 법률 제2387호로 군사기밀 보호법이 제정되었고, 위와 같이 제정된 군사기밀 보호법은 제6조 및 제7조에서 군사기밀을 부당한 방법으로 탐지·수집한 경우, 군사기밀을 탐지·수집한 자가 타인에게 누설한 경우를 형사처벌하도록 규정하고 있었다.
군사기밀의 충실한 보호를 위하여 군사기밀 보호법이 1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부개정되면서 군사기밀탐지·수집죄와 군사기밀누설죄가 제11조 및 제12조 제1항으로 이동하여 오늘날에 이르게 되었고, 외국을 위하여 군사기밀을 탐지·수집·누설한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 하는 조항(제15조)을 신설하였다.
그럼에도 불구하고 국내외 방산업체들이 방위력개선사업을 수주하고자 대가성 향응·금품제공 등의 로비활동을 통해 군사기밀을 탐지·수집하고, 이러한 군사기밀이 외국인 및 외국단체에 누설됨으로써 국익을 저해하는 행위가 지속적으로 발생하게 되었다. 이에 군사기밀 보호를 강화함으로써 국익을 저해하는 행위를 미연에 방지하기 위하여 2014. 3. 11. 법률 제12400호로 군사기밀 보호법이 개정되었는데, 이 때 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니하는 방법으로 탐지·수집한 자가 금품이나 이익을 수수·요구·약속 또는 공여한 경우에 가중처벌하도록 하는 제13조의2가 신설되었고, 기존의 외국뿐만 아니라 외국인(외국단체를 포함한다)을 위한 군사기밀 탐지·수집·누설에 대해서도 가중처
벌하도록 제15조가 개정되었다.
나. 불법거래 가중처벌 조항
(1) 쟁점의 정리
불법거래 가중처벌 조항이 과중한 형벌을 부과하고 있는지의 측면에서 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
청구인은 군사기밀탐지·수집죄와 뇌물공여죄의 경합범으로 처벌하지 아니하고 군사기밀 보호법에 따라 가중처벌함으로써 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 주장하고 있으나, 이는 결국 군사기밀탐지·수집죄와 뇌물공여죄의 경합범으로 처벌이 가능함에도 불법거래 가중처벌 조항을 신설함으로써 형벌이 지나치게 과중하다는 주장에 불과하므로 책임과 형벌의 비례원칙 위배 여부에 대해서만 판단하기로 한다.
(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(가) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.
그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있으며, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바132 참조).
(나) 불법거래 가중처벌 조항은 군사기밀의 불법 탐지·수집·누설에 그치지 않고 이러한 군사기밀의 탐지·수집에 대가성이 개입되는 경우 처벌 수위를 높임으로써 군사기밀 보호를 한층 강화하고, 특히 방위력개선사업의 수주를 둘
러싸고 대가성 향응, 금품제공 등의 로비활동을 통하여 군사기밀을 불법 탐지·수집하고자 하는 의도를 차단함으로써 국익저해행위를 미연에 방지하고 국가안전보장에 이바지하는 것을 목적으로 하므로 그 입법목적이 정당하다. 입법자가 군사기밀의 불법거래 행위를 단순히 군사기밀탐지·수집죄와 뇌물공여죄의 경합범으로 처벌하여서는 이와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하므로 결합범으로서 더 무겁게 처벌함으로써 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라 군사기밀 보호법에 새로운 범죄의 구성요건을 별도로 신설하여 처벌하는 것은 그러한 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 수 있다.
군사기밀이 유출될 경우 군의 장비 현대화를 위한 방위력개선사업 지연 및 취소 등으로 국가안전보장에 위해가 발생할 우려가 있으며, 군사기밀은 한번 유출되면 원상회복이 불가능할 뿐만 아니라 그 유출을 인식하는 데에도 상당한 시일이 소요될 수 있어 그 피해와 위험성이 중대하다.
불법거래 가중처벌 조항은 군사기밀탐지·수집죄를 범한 자가 금품이나 이익을 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다고 정하고 있으나 법관은 구체적인 사실관계와 범행을 기초로 행위태양, 피해정도, 수법 등을 고려하여 사안에 따라서는 집행유예의 선고도 가능하므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항을 적용하여 구체적인 행위의 태양, 그 정도와 수법 등을 고려해 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과하는 것이 가능하므로, 심판대상조항이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 법정형이 지나치게 과중하다고 보기는 어렵다.
(다)불법거래 가중처벌 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
다. 외국인 가중처벌 조항
(1) 쟁점의 정리
외국인 가중처벌 조항의‘외국인을 위하여’라는 의미가 불명확한 것인지의 측면에서 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부가 문제된다.
청구인은 군사기밀 누설의 상대방 국적을 기준으로 가중처벌함으로써 법관의 양형재량권이 침해되고, 이에 따라 법관에 의한 재판을 받을 권리가 침해되었다는 주장도 하고 있으나, 이는 결국 법관이 범죄자의 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 법정형이 규정되어 있다는 주장으로 볼 수 있으므로, 책임과
형벌의 비례원칙에 위배 여부에 대해서 판단하기로 한다(헌재 2011. 10. 25. 2011헌가1; 헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10등 참조).
또한 청구인은 군사기밀 누설의 상대방이 외국인이라는 이유로 내국인에게 군사기밀을 누설한 경우보다 가중처벌하고있으므로평등원칙에위배되었다거나‘국내법인의 대표 지위에 있는 외국인’까지‘외국인’에 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위배된다고 주장하나, 이는 결국 군사기밀 누설의 상대방이 외국인이라는 이유로 가중처벌하도록 함으로써 형벌이 지나치게 과중하다는 취지이므로 형벌과 책임의 비례원칙에 위배되었다는 주장에서 판단하기로 한다.
(2) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(가) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다.그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바385 참조).
그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 참조).
(나)‘외국인’의 의미
‘외국인’이란 국적법에 의하여 대한민국의 국민이 아닌 자를 말하므로(국적법 제3조 제1항), 외국인은 외국 국적을 가지는 자와 무국적자를 포함하고, 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 사람(복수국적자)은 대한민국의
법령 적용에서 대한민국 국민으로만 처우하므로(국적법 제11조의2 제1항), 복수국적자는 외국인에 해당하지 않는다. 결국 외국인 가중처벌 조항에서의‘외국인’인지 여부는 국적을 기준으로 결정되는 것이고, 국적은 국적법 규정에 따라 정해지는 것이므로 그 의미가 불명하다고 할 수 없다.
(다) 외국인을‘위하여’의 의미
1) 외국인 가중처벌 조항의 입법목적은 외국 또는 외국인을 위한 군사기밀 누설행위가 대한민국의 국익을 저해할 우려가 높기 때문에 가중처벌하고, 나아가 국익을 저해하는 행위를 미연에 방지하고 엄중하게 처벌함으로써 군사기밀 보호를 강화하기 위한 것이다.
2) ‘위하여’의 사전적 의미는‘이롭게 하거나 돕다’라는 것인 만큼‘외국인을 위하여’는‘외국인의 이익을 위하여’라는 의미로 쉽게 해석된다.
3) ‘위하여’라는 문언을 사용한 대표적인 범죄인 간첩죄(형법 제98조 제1항)나 모병이적죄(형법 제94조 제1항) 등에서 규정한‘적국을 위하여’는‘적국을 이롭게 할 의사, 즉 이적의사’를 의미한다고 해석된다.
4) 이러한 외국인 가중처벌 조항의 문언적 의미, 입법취지나 목적, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등에 비추어 볼 때 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 외국인 가중처벌 조항 중“외국인을 위하여”의 의미는‘외국인에게 그 종류가 군사적이거나 경제적이거나를 불문하고 일체의 유·무형의 이익 내지는 도움이 될 수 있다는, 즉 외국인을 이롭게 할 수 있다는 인식 내지는 의사’를 의미한다고 충분히 알 수 있으므로, 외국인 가중처벌 조항에 의하여 금지된 행위가 무엇인지 불명확하다고 볼 수 없다.
당해 사건의 항소심은“군사기밀 보호법 제15조는 군사기밀 누설의 상대방이 외국인일 경우에 대한민국의 국익을 저해할 우려가 높기 때문에 가중하는 규정을 둔 것으로 보인다. 국내법인의 대표이사인 외국인에게 누설한 것은 국내 법인을 위한 것이라는 피고인의 주장과 같이 해석할 경우 외국인이 국내 법인을 세워 군사기밀을 수집하고 해외 법인에 빼돌려도 가중처벌이 곤란해진다. 또한 피고인의 주장대로‘위하여’를‘이롭게 할 의사’로 해석하더라도, 피고인의 의사에 국내법인의 대표자인 외국인을‘이롭게 할 의사’가 배제되는 것은 아니다.”라고 판시한 바 있으나, 이러한 판시가 앞서 본‘외국인을 위하여’의 의미와 달리 해석한 것이라고 보기도 어렵다.
(라) 소결
외국인 가중처벌 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
(3) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
외국인 가중처벌 조항은 외국인을 위한 군사기밀 누설행위는 대한민국의 국익을 저해할 우려가 크므로 이를 엄히 처벌함으로써 군사기밀 보호를 강화하고 국익을 저해하는 행위를 미연에 방지하기 위한 것으로, 이러한 입법목적은 정당하다. 군사기밀이 자국의 안위에 크게 관련되어 있으므로 외국인을 위하여 군사기밀을 누설하는 경우에도 외국을 위하여 군사기밀을 누설한 경우와 동일한 법리를 적용하여 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라 군사기밀 보호법을 개정하여 새로운 범죄의 구성요건을 추가한 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법이다.
한편 외국인 가중처벌 조항의 법정형이 징역 1년 6월 이상의 유기징역이므로 별도의 작량감경 없이 집행유예의 선고가 가능하고, 군사기밀 누설의 목적이나 경위, 외국으로 유출가능성, 국익 저해 가능성 등은 양형에서 고려가 가능한 점 등에 비추어 보면 외국인을 위하여 군사기밀을 누설한 경우 군사기밀누설죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 한 외국인 가중처벌 조항이 형벌에 관한 입법재량이나 형성의 자유를 현저히 일탈하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 할 수 없다.

conclusion: 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 구 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정되고, 2015. 3. 27. 법률 제13239호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 제1항 중 “제11조에 따른 죄를 범한 자가 금품이나 이익을 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.” 부분(이하 ‘불법거래 가중처벌 조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정된 것) 제15조 중 “외국인을 위하여 제12조 제1항에 규정된 죄를 범한 경우에는 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.” 부분(이하, ‘외국인 가중처벌 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙 내지는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 불법거래 가중처벌 조항은 군사기밀탐지·수집죄를 범한 자가 금품이나 이익을 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다고 정하고 있으나, 법관은 구체적인 행위의 태양, 그 정도와 수법 등을 고려해 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과하는 것이 가능하고, 사안에 따라서는 집행유예의 선고도 가능하므로 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 불법거래 가중처벌 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
2. 외국인 가중처벌 조항의 문언적 의미, 입법취지나 목적, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등에 비추어 볼 때, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 외국인 가중처벌 조항 중 “외국인을 
위하여” 의 의미는 ‘외국인에게 군사적이거나 경제적이거나를 불문하고 일체의 유·무형의 이익 내지는 도움이 될 수 있다는, 즉 외국인을 이롭게 할 수 있다는 인식 내지는 의사’를 의미한다고 충분히 알 수 있으므로, 외국인 가중처벌 조항에 의하여 금지된 행위가 무엇인지 불명확하다고 볼 수 없다. 따라서 외국인 가중처벌 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
또한 외국인 가중처벌 조항의 법정형이 징역 1년 6월 이상의 유기징역이므로 별도의 작량감경 없이 집행유예의 선고가 가능하고, 군사기밀 누설의 목적이나 경위, 외국으로 유출가능성, 국익 저해 가능성 등은 양형에서 고려가 가능한 점 등에 비추어 보면, 외국인을 위하여 군사기밀을 누설한 경우 군사기밀누설죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 한 외국인 가중처벌 조항의 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어럽다. 따라서 외국인 가중처벌 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
adjobtTxt: 구 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정되고, 2015. 3. 27. 법률 제13239호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 (군사비밀 불법 거래에 관한 가중처벌) ① 제11조부터 제13조까지에 따른 죄를 범한 자가 금품이나 이익을 수수, 요구, 약속 또는 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.
② 생략
군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정된 것) 제15조 (외국 또는 외국인을 위한 죄에 관한 가중처벌) 외국 또는 외국인(외국단체를 포함한다)을 위하여 제11조부터 제13조까지에 규정된 죄를 범한 경우에는 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.
refrnPrvsn: 헌법 제12조, 제13조, 제37조 제2항
군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것) 제11조 (탐지·수집) 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.
군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것) 제12조 (누설) ① 군사기밀을 탐지하거나 수집한 사람이 이를 타인에게 누설한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
② 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2016. 6. 30. 2015헌바132, 판례집 28-1하, 615-616
2. 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 377-378
헌재 2015. 5. 28. 2013헌바385, 판례집 27-1하, 266
event: 청 구 인 김○암
국선대리인 변호사 김학근
당해사건 대법원 2015도10101 군사기밀보호법위반 등
eventCol1: 청구인|김○암국선대리인 변호사 김학근
eventCol3: 당해사건|대법원 2015도10101 군사기밀보호법위반 등
reason: 1. 사건개요
가. 청구인은 "군사기밀을 탐지, 수집하고 금품이나 이익을 공여하였으며, 군사기밀을 탐지, 수집한 후 이를 외국인에게 누설하였다."는 군사기밀 보호법위반죄 등으로 기소되어 2015. 1. 8. 서울중앙지방법원에서 징역 4년을 선고받고(2014고합842등) 항소하여, 2015. 6. 18. 서울고등법원에서 징역 4년을 선고받고(2015노250) 상고하였으나 2015. 9. 24. 대법원에서 기각되어 그 형이 확정되었다(2015도10101).
나. 청구인은 상고심 계속 중 군사기밀 보호법 제13조의2 제1항 및 제15조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(대법원 2015초기708), 2015. 9. 24. 청구인의 상고와 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 2015. 10. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 당해 사건에서 청구인에게 적용된 구 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정되고, 2015. 3. 27. 법률 제13239호로 개정되기 전의 것) 제13조의2 제1항 중 "제11조에 따른 죄를 범한 자가 금품이나 이익을 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다." 부분(이하 ‘불법거래 가중처벌 조항’이라 한다.)과 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정된 것) 제15조 중 "외국인을 위하여 제12조 제1항에 규정된 죄를 범한 경우에는 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다." 부분(이하 ‘외국인 가중처벌 조항’이라 하고, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
구 군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정되고, 2015. 3. 27. 법률 제13239호로 개정되기 전의 것)
제13조의2(군사비밀 불법 거래에 관한 가중처벌) ① 제11조부터 제13조까지에 따른 죄를 범한 자가 금품이나 이익을 수수, 요구, 약속 또는 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.
군사기밀 보호법(2014. 3. 11. 법률 제12400호로 개정된 것)
제15조(외국 또는 외국인을 위한 죄에 관한 가중처벌) 외국 또는 외국인(외국단체를 포함한다)을 위하여 제11조부터 제13조까지에 규정된 죄를 범한 경우에는 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다.
[관련조항]
군사기밀 보호법(2011. 6. 9. 법률 제10792호로 개정된 것)
제11조(탐지&#183;수집) 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.
제12조(누설) ① 군사기밀을 탐지하거나 수집한 사람이 이를 타인에게 누설한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 불법거래 가중처벌 조항과 관련하여, 군사기밀을 탐지&#183;수집한 자가 금품이나 이익을 공여한 경우에 군사기밀탐지&#183;수집죄에 정한 형에 2분의 1까지 가중처벌하도록 한 것은 지나치게 과중한 형벌이고, 군사기밀탐지&#183;수집죄와 뇌물공여죄의 경합범으로 처벌하지 아니하고 군사기밀 보호법에 따라 가중처벌
하는 것은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다.
나. 외국인 가중처벌 조항과 관련하여, ‘외국인을 위하여’라는 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되고, 군사기밀 누설의 목적이나 경위, 외국으로 유출가능성, 국익 저해 가능성 등을 종합적으로 고려하지 아니한 채 군사기밀 누설의 상대방이 외국인이라는 이유로 가중처벌하는 것은 국적을 이유로 차별하는 것이므로 평등원칙에 위배되며, 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없도록 하여 법관의 양형결정권을 제한하고 있으므로 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다.
또한, 국내법인의 대표로 있는 외국인은 군사기밀의 외국 유출 가능성 및 국익 저해 가능성 등이 없으므로 국내법인의 대표 지위에 있는 외국인까지 외국인에 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위배된다.
4. 판  단
가. 입법연혁 및 취지
군사상의 기밀을 보호하고 국가안전보장에 기여하기 위하여 1972. 12. 26. 법률 제2387호로 군사기밀 보호법이 제정되었고, 위와 같이 제정된 군사기밀 보호법은 제6조 및 제7조에서 군사기밀을 부당한 방법으로 탐지&#183;수집한 경우, 군사기밀을 탐지&#183;수집한 자가 타인에게 누설한 경우를 형사처벌하도록 규정하고 있었다.
군사기밀의 충실한 보호를 위하여 군사기밀 보호법이 1993. 12. 27. 법률 제4616호로 전부개정되면서 군사기밀탐지&#183;수집죄와 군사기밀누설죄가 제11조 및 제12조 제1항으로 이동하여 오늘날에 이르게 되었고, 외국을 위하여 군사기밀을 탐지&#183;수집&#183;누설한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 하는 조항(제15조)을 신설하였다.
그럼에도 불구하고 국내외 방산업체들이 방위력개선사업을 수주하고자 대가성 향응&#183;금품제공 등의 로비활동을 통해 군사기밀을 탐지&#183;수집하고, 이러한 군사기밀이 외국인 및 외국단체에 누설됨으로써 국익을 저해하는 행위가 지속적으로 발생하게 되었다. 이에 군사기밀 보호를 강화함으로써 국익을 저해하는 행위를 미연에 방지하기 위하여 2014. 3. 11. 법률 제12400호로 군사기밀 보호법이 개정되었는데, 이 때 군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니하는 방법으로 탐지&#183;수집한 자가 금품이나 이익을 수수&#183;요구&#183;약속 또는 공여한 경우에 가중처벌하도록 하는 제13조의2가 신설되었고, 기존의 외국뿐만 아니라 외국인(외국단체를 포함한다)을 위한 군사기밀 탐지&#183;수집&#183;누설에 대해서도 가중처
벌하도록 제15조가 개정되었다.
나. 불법거래 가중처벌 조항
(1) 쟁점의 정리
불법거래 가중처벌 조항이 과중한 형벌을 부과하고 있는지의 측면에서 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
청구인은 군사기밀탐지&#183;수집죄와 뇌물공여죄의 경합범으로 처벌하지 아니하고 군사기밀 보호법에 따라 가중처벌함으로써 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 주장하고 있으나, 이는 결국 군사기밀탐지&#183;수집죄와 뇌물공여죄의 경합범으로 처벌이 가능함에도 불법거래 가중처벌 조항을 신설함으로써 형벌이 지나치게 과중하다는 주장에 불과하므로 책임과 형벌의 비례원칙 위배 여부에 대해서만 판단하기로 한다.
(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
(가) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다.
그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있으며, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2016. 6. 30. 2015헌바132 참조).
(나) 불법거래 가중처벌 조항은 군사기밀의 불법 탐지&#183;수집&#183;누설에 그치지 않고 이러한 군사기밀의 탐지&#183;수집에 대가성이 개입되는 경우 처벌 수위를 높임으로써 군사기밀 보호를 한층 강화하고, 특히 방위력개선사업의 수주를 둘
러싸고 대가성 향응, 금품제공 등의 로비활동을 통하여 군사기밀을 불법 탐지&#183;수집하고자 하는 의도를 차단함으로써 국익저해행위를 미연에 방지하고 국가안전보장에 이바지하는 것을 목적으로 하므로 그 입법목적이 정당하다. 입법자가 군사기밀의 불법거래 행위를 단순히 군사기밀탐지&#183;수집죄와 뇌물공여죄의 경합범으로 처벌하여서는 이와 같은 범죄를 예방하고 척결하기에 미흡하므로 결합범으로서 더 무겁게 처벌함으로써 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라 군사기밀 보호법에 새로운 범죄의 구성요건을 별도로 신설하여 처벌하는 것은 그러한 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 수 있다.
군사기밀이 유출될 경우 군의 장비 현대화를 위한 방위력개선사업 지연 및 취소 등으로 국가안전보장에 위해가 발생할 우려가 있으며, 군사기밀은 한번 유출되면 원상회복이 불가능할 뿐만 아니라 그 유출을 인식하는 데에도 상당한 시일이 소요될 수 있어 그 피해와 위험성이 중대하다.
불법거래 가중처벌 조항은 군사기밀탐지&#183;수집죄를 범한 자가 금품이나 이익을 공여한 경우 그 죄에 해당하는 형의 2분의 1까지 가중처벌한다고 정하고 있으나 법관은 구체적인 사실관계와 범행을 기초로 행위태양, 피해정도, 수법 등을 고려하여 사안에 따라서는 집행유예의 선고도 가능하므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항을 적용하여 구체적인 행위의 태양, 그 정도와 수법 등을 고려해 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과하는 것이 가능하므로, 심판대상조항이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 법정형이 지나치게 과중하다고 보기는 어렵다.
(다)불법거래 가중처벌 조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.
다. 외국인 가중처벌 조항
(1) 쟁점의 정리
외국인 가중처벌 조항의 ‘외국인을 위하여’라는 의미가 불명확한 것인지의 측면에서 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부가 문제된다.
청구인은 군사기밀 누설의 상대방 국적을 기준으로 가중처벌함으로써 법관의 양형재량권이 침해되고, 이에 따라 법관에 의한 재판을 받을 권리가 침해되었다는 주장도 하고 있으나, 이는 결국 법관이 범죄자의 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 법정형이 규정되어 있다는 주장으로 볼 수 있으므로, 책임과
형벌의 비례원칙에 위배 여부에 대해서 판단하기로 한다(헌재 2011. 10. 25. 2011헌가1; 헌재 2008. 12. 26. 2007헌가10등 참조).
또한 청구인은 군사기밀 누설의 상대방이 외국인이라는 이유로 내국인에게 군사기밀을 누설한 경우보다 가중처벌하고있으므로평등원칙에위배되었다거나 ‘국내법인의 대표 지위에 있는 외국인’까지 ‘외국인’에 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위배된다고 주장하나, 이는 결국 군사기밀 누설의 상대방이 외국인이라는 이유로 가중처벌하도록 함으로써 형벌이 지나치게 과중하다는 취지이므로 형벌과 책임의 비례원칙에 위배되었다는 주장에서 판단하기로 한다.
(2) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(가) 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌바385 참조).
그런데 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 참조).
(나) ‘외국인’의 의미
‘외국인’이란 국적법에 의하여 대한민국의 국민이 아닌 자를 말하므로(국적법 제3조 제1항), 외국인은 외국 국적을 가지는 자와 무국적자를 포함하고, 대한민국 국적과 외국 국적을 함께 가지게 된 사람(복수국적자)은 대한민국의
법령 적용에서 대한민국 국민으로만 처우하므로(국적법 제11조의2 제1항), 복수국적자는 외국인에 해당하지 않는다. 결국 외국인 가중처벌 조항에서의 ‘외국인’인지 여부는 국적을 기준으로 결정되는 것이고, 국적은 국적법 규정에 따라 정해지는 것이므로 그 의미가 불명하다고 할 수 없다.
(다) 외국인을 ‘위하여’의 의미
1) 외국인 가중처벌 조항의 입법목적은 외국 또는 외국인을 위한 군사기밀 누설행위가 대한민국의 국익을 저해할 우려가 높기 때문에 가중처벌하고, 나아가 국익을 저해하는 행위를 미연에 방지하고 엄중하게 처벌함으로써 군사기밀 보호를 강화하기 위한 것이다.
2) ‘위하여’의 사전적 의미는 ‘이롭게 하거나 돕다’라는 것인 만큼 ‘외국인을 위하여’는 ‘외국인의 이익을 위하여’라는 의미로 쉽게 해석된다.
3) ‘위하여’라는 문언을 사용한 대표적인 범죄인 간첩죄(형법 제98조 제1항)나 모병이적죄(형법 제94조 제1항) 등에서 규정한 ‘적국을 위하여’는 ‘적국을 이롭게 할 의사, 즉 이적의사’를 의미한다고 해석된다.
4) 이러한 외국인 가중처벌 조항의 문언적 의미, 입법취지나 목적, 입법연혁, 법규범의 체계적 구조 등에 비추어 볼 때 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 외국인 가중처벌 조항 중 "외국인을 위하여" 의 의미는 ‘외국인에게 그 종류가 군사적이거나 경제적이거나를 불문하고 일체의 유&#183;무형의 이익 내지는 도움이 될 수 있다는, 즉 외국인을 이롭게 할 수 있다는 인식 내지는 의사’를 의미한다고 충분히 알 수 있으므로, 외국인 가중처벌 조항에 의하여 금지된 행위가 무엇인지 불명확하다고 볼 수 없다.
당해 사건의 항소심은 "군사기밀 보호법 제15조는 군사기밀 누설의 상대방이 외국인일 경우에 대한민국의 국익을 저해할 우려가 높기 때문에 가중하는 규정을 둔 것으로 보인다. 국내법인의 대표이사인 외국인에게 누설한 것은 국내 법인을 위한 것이라는 피고인의 주장과 같이 해석할 경우 외국인이 국내 법인을 세워 군사기밀을 수집하고 해외 법인에 빼돌려도 가중처벌이 곤란해진다. 또한 피고인의 주장대로 ‘위하여’를 ‘이롭게 할 의사’로 해석하더라도, 피고인의 의사에 국내법인의 대표자인 외국인을 ‘이롭게 할 의사’가 배제되는 것은 아니다."라고 판시한 바 있으나, 이러한 판시가 앞서 본 ‘외국인을 위하여’의 의미와 달리 해석한 것이라고 보기도 어렵다.
(라) 소결
외국인 가중처벌 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
(3) 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부
외국인 가중처벌 조항은 외국인을 위한 군사기밀 누설행위는 대한민국의 국익을 저해할 우려가 크므로 이를 엄히 처벌함으로써 군사기밀 보호를 강화하고 국익을 저해하는 행위를 미연에 방지하기 위한 것으로, 이러한 입법목적은 정당하다. 군사기밀이 자국의 안위에 크게 관련되어 있으므로 외국인을 위하여 군사기밀을 누설하는 경우에도 외국을 위하여 군사기밀을 누설한 경우와 동일한 법리를 적용하여 그 범행행위에 상응하는 책임을 묻고 이러한 범죄를 예방하고 근절하겠다는 형사정책적 고려에 따라 군사기밀 보호법을 개정하여 새로운 범죄의 구성요건을 추가한 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법이다.
한편 외국인 가중처벌 조항의 법정형이 징역 1년 6월 이상의 유기징역이므로 별도의 작량감경 없이 집행유예의 선고가 가능하고, 군사기밀 누설의 목적이나 경위, 외국으로 유출가능성, 국익 저해 가능성 등은 양형에서 고려가 가능한 점 등에 비추어 보면 외국인을 위하여 군사기밀을 누설한 경우 군사기밀누설죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 한 외국인 가중처벌 조항이 형벌에 관한 입법재량이나 형성의 자유를 현저히 일탈하여 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 할 수 없다.
5. 결  론
심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관  이진성 김이수 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호 이선애 유남석

volumeInfo: 30
seriesInfo: 1
pages: 31~41
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20180125
eventType: 헌바