item: panreType: 판례집
eventNo: 2014헌바451
eventNm: 형사소송법 제232조 제1항 위헌소원  
panreTitle: 형사소송법 제232조 제1항 위헌소원
[2016. 11. 24. 2014헌바451]

textOfDecision: 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제3항 중 제232조 제1항을 준용하는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 피해자 지○원에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한법률위반(명예훼손)죄로 2013. 12. 4. 벌금 50만원 및 벌금 100만원을 각각 선고받았다(서울동부지방법원 2013고정1717, 2012고정3088). 청구인은 위 판결들에 대하여 항소를 제기하였다. 피해자 역시 청구인에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률위반(명예훼손)죄를 범하였다는 이유로 기소되었는데, 청구인과 피해자는 합의하여 각자 재판 계속 중인 해당 법원에 처벌을원하지 않는다는 의사를 표시하였다(이하‘처벌희망의사표시의 철회’라고 한다).
합의 당시 항소심 계속 중이던 청구인은 형사소송법 제232조 제3항에 따라처벌희망의사표시 철회의 효력이 인정되지 않아 벌금 100만원을 선고받았다[서울동부지방법원 2013노1645, 1650(병합)].합의 당시 제1심 계속 중이던 지○원은 처벌희망의사표시의 철회가 반영되어 공소기각결정되었다(서울중앙지방법원 2014고단1529).
청구인은 상고하여 그 소송 계속 중 형사소송법 제232조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 그 신청이 기각되고(대법원 2014초기411), 같은 날 상고도 기각되자(대법원 2014도9423), 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 형사소송법 제232조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 이는 친고죄의 피해자가 고소를 취소할 수 있는 시한에 관한 규정인 반면,청구인은 당해사건에서 반의사불벌죄인 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에관한 법률위반(명예훼손)으로 기소되었다(정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제70조 제1항, 제3항). 당해사건에서 청구인에게 적용되는 조항은 형사소송법 제232조 제1항이 아니라 친고죄에 관한 형사소송법 규정들을반의사불벌죄에 준용하는 형사소송법 제232조 제3항이고, 법원도 형사소송법제232조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 따라서 직권으로 심판대상을 변경한다.
심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제3항 중 제232조 제1항을 준용하는 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제232조(고소의 취소)③피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전 2항의 규정을 준용한다.

relatedProvision: 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제232조(고소의 취소)①고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
②고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.
제233조 (고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때
6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2014. 5. 28. 법률 제12681호로 개정되기 전의 것)
제70조(벌칙)①사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
③제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를제기할 수 없다.

caseRelatedOpinion: 심판대상조항이 반의사불벌죄에 대하여 처벌불원의 의사표시 또는 처벌희망의사표시의 철회(이하 둘을 통칭하여‘처벌희망의사표시의 철회’라고만 한다) 시한을 제1심 판결선고 전으로 제한함에 따라 제1심에서 피고인의 행위가반의사불벌죄가 아닌 일반범죄로 기소되었다가 항소심에서 공소장변경을 거쳐 반의사불벌죄로 변경된 경우 처벌희망의사표시 철회의 효력이 인정되지 않게 되는 불합리한 결과가 초래된다.
피고인으로서는 제1심에서 유죄로 인정되면 그 이후에는 처벌희망의사표시의 철회가 있더라도 소용이 없다는 불안감 때문에 무죄 주장을 포기하고 피해자에게 과다한 금원을 지급하여 졸속으로 합의하는 등의 부당한 결과가 초래되고, 불구속 기소된 피고인의 경우에는 처벌희망의사표시의 철회를 받을 기회를 확보하기 위해 재판기일 불출석 등 고의적인 재판지연 등의 폐해를 낳기도 한다.
더욱이 형사소송의 구조를 속심의 형태로 취하여 범행 후 항소심 판결 선고시까지의 모든 정황이 항소심의 형벌권 행사를 위한 양형에 반영되듯이 피고인과 피해자 사이의 화해 성립을 의미하는 처벌희망의사표시의 철회도 항소심판결선고 전까지는 허용되어야 한다. 청구인은 제1심 판결선고 전에 처벌희망의사표시의 철회를 받은 피고인에 비하여 현저히 불합리한 취급을 받는다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다.

judgement: 가. 반의사불벌죄의 의의 및 처벌희망의사표시의 철회
(1) 반의사불벌죄는 비교적 경미한 범죄에 대해 그 손해가 충분히 보상되고피해자가 그 처벌을 원하지 않을 경우에 국가가 굳이 나서서 형사적 제재를가하지 않고 분쟁해결이 당사자 사이의 개인적 차원에서 이루어지도록 촉진하고 존중하고자 인정되는 제도이다(대법원 1994. 4. 26.선고 93도1689 판결참조).
반의사불벌죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 친고죄와 달리 피해자의 고소가 공소제기의 요건은 아니므로 피해자가 처벌을희망하는 의사를 명시적으로 표시하지 않았더라도 공소제기는 일단 유효하다.이는 상대적으로 덜 경미하여 처벌의 필요성이 적지 않은데도 이를 친고죄로하는 경우 피해자가 심리적 압박감이나 후환이 두려워 고소를 주저하여 법이그 기능을 다하기 어려울 것에 대비한 것이다. 법원은 피해자의 처벌불원의사의 부존재를 직권으로 조사하여 그것이 확인되면 유죄판결을 선고할 수 있다.
(2) 심판대상조항은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 처벌희망의사표시의 철회 시한을획일적으로 제1심 판결선고 전까지로 제한하고 있다(대법원 1988. 3. 8. 선고85도2518 판결 참조).
형사소송법은 1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정될 당시 친고죄의 고소를 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다고 규정하였고(제232조 제1항), 동시에 이를 반의사불벌죄에도 준용하여(제232조 제3항) 지금까지 위 규정들을 그대로유지하고 있다. 따라서 제1심 판결선고 전에 반의사불벌죄의 피해자가 처벌희망의사표시를 철회하면 친고죄의 피의자가 고소를 취소한 것과 마찬가지로 공소기각판결 사유가 된다(형사소송법 제327조 제5호, 제6호). 반면, 항소심에 이르러 반의사불벌죄의 처벌희망의사표시가 철회된 경우에는 심판대상조항에따라 형사소송법 제327조 제6호가 적용될 수 없다. 그 경우 공소기각이라는 형식재판으로 소송이 종결될 수는 없으며 유·무죄를 가리는 실체재판이 이루어질 수밖에 없으며, 처벌희망의사표시가 철회되었다는 사정은 단지 양형사유로고려될 수 있을 뿐이다.
나. 심판대상조항의 평등원칙 위배 여부
(1) 심판대상조항이 처벌희망의사표시 철회의 효력을 제1심 판결선고 전까지만 인정함으로써 합리적인 이유 없이 항소심에서 처벌희망의사표시의 철회를 받은 피고인을 차별취급하여 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
(2) 친고죄의 고소취소 시한에 관한 결정
헌법재판소는 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40 사건에서 친고죄에서 고소를 취소할 수 있는 시한을 제1심 판결선고 전까지로 정한 형사소송법(1954. 9. 23.법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제1항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였고, 헌재 2013. 3. 21. 2012헌마501사건에서도 동일하게 결정하였다. 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40 결정 이유의 요지는 다음과 같다.
··(가) 심사척도
형사소송법 제232조 제1항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 경우 자의의 금지라는 완화된 기준에 따라 평등권 침해 여부를 심사한다.
(나) 구체적 검토
1) 친고죄의 고소 취소를 인정할 것인지의 문제 및 그것을 형사소송절차 중어느 시점까지 허용할 것인지의 문제는 우리의 역사와 문화, 시대적 상황, 국가형벌권과 국가소추주의에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 범죄피해자의이익보호 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 입법정책의 문제이다. 고소취소에 관해서는 미국, 프랑스와 같이 친고죄의 고소 취소를 아예 인정하지 않는 입법례에서부터, 일본과 같이 공소제기 전까지 고소 취소가 가능한 입법례,독일과 같이 형사소송절차가 종결될 때까지 고소 취소가 가능한 입법례 등 다양한 입법례가 존재한다.
2) 이 사건 법률조항은, 친고죄의 고소 취소 가능시점을 고소로 인한 수사개시에서부터 공소제기 및 제1심, 항소심, 상고심을 거쳐 판결이 확정되기까지여러 시점 중 수사초기와 판결확정 시 어느 한 쪽에 치우치지 아니하고 제1심판결선고 전까지로 정하고 있다. 이는 고소인과 피고소인 사이에 자율적인 화해가 이루어질 수 있도록 어느 정도의 시간을 보장함으로써 국가형벌권의 남용을 방지하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 고소인의 의사에 의해좌우되는 것 또한 방지하는 한편, 가급적 고소 취소가 제1심 판결선고 전에 이루어지도록 유도함으로써 남상소를 막고, 사법자원이 효율적으로 분배될 수있도록 하기 위함이다.
3) 경찰·검찰의 수사단계에서부터 제1심 판결선고 전까지의 기간이 고소인과 피고소인 상호간에 숙고된 합의를 이루어낼 수 없을 만큼 부당하게 짧은기간이라고 하기 어렵다. 또한, 제1심 판결이 선고되기까지 국가형벌권 행사를위해 이미 상당 부분 투입되었던 사법자원이 고소인의 고소 취소에 의해 무의미해지거나 무력화되는 문제점도 생긴다. 따라서 이 사건 법률조항을 통해 그와 같은 상태에 이르기 전에 고소가 취소되도록 유도함으로써 불필요한 제1심실체재판과 남상소를 억제하고 한정된 사법자원이 무익하게 허비되는 것을 방지할 필요가 있다. 형사소송법 제255조 제1항이 검사의 공소 취소를 제1심 판결의 선고 전까지만 가능하도록 규정한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다.
한편, 현행 형사소송법상 제1, 2심이 모두 사실심이기는 하나, 제2심은 제1심에 대한 항소심인 이상 두 심급이 근본적으로 동일하다고 볼 수는 없고, 현행 형사 항소심은 사후심적 성격이 가미된 속심의 성격을 가지고 있으므로, 심리에 관한 여러 규정들이 반드시 서로 같아야만 하는 것도 아니고, 국가형벌권의 행사가 무력화되고 사법자원이 낭비되는 것까지 감수하면서 항소심에서도친고죄의 고소 취소를 허용해 주어야 할 만한 필연적인 이유가 있는 것도 아니다.
4) 그렇다면 국가형벌권의 행사가 고소인의 의사에 의하여 장기간 좌우되는것을 막으면서도 불필요한 제1심의 실체재판과 항소심 재판을 억제함으로써사법자원을 보다 효율적으로 분배하기 위하여 친고죄의 고소 취소를 제1심 판결선고 전까지로 한정한 것을 두고, 항소심 단계에서 고소 취소된 사람을 자의적으로 차별하는 것이라 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의평등권을 침해하지 아니한다.··
(3) 위 결정의 취지가 반의사불벌죄에도 적용될 수 있는지 여부
위 2008헌바40결정의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성은 인정되지아니하므로 그 취지가 심판대상조항에 대한 판단에도 동일하게 적용될 수 있는지 여부를 살펴본다.
반의사불벌죄에서 피해자의 처벌희망의사표시가 철회된 경우 공소기각판결을 하되(형사소송법 제327조 제6호) 처벌희망의사표시의 철회시한을 제1심 판결 선고 전으로 제한한 것은 국가형벌권의 행사에 피해자의 의사를 반영하되국가형벌권의 행사가 그의 의사에 의하여 장기간 좌우되는 것을 막으면서도불필요한 제1심의 실체재판과 항소심 재판을 억제함으로써 사법자원을 보다효율적으로 분배하기 위함이다. 이는 위 선례에서 밝힌 것과 같이 친고죄에서고소가 취소된 경우 공소기각판결 사유인 것(형사소송법 제327조 제5호) 및고소취소시한을 제1심 판결 선고 전으로 제한하는 취지와 동일하다.
반의사불벌죄는 친고죄와 달리 검사가 공소를 제기할 때 피해자의 처벌희망의사를 필요로 하지 않고, 형사소송법 제233조의 공범 간의 고소불가분원칙이 적용되지 않는다. 그러나 이들은 각각 국가형벌권을 행사하면서 피해자의고소 없이도 수사가 개시되도록 하여 처벌의 실효성을 제공함으로써 피해자를보다 두텁게 보호하려는 취지(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결 참조) 및 가해자와 피해자 사이의 개인적 차원에서 이루어지는 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지일 뿐(대법원 1994. 4. 26.선고 93도1689 판결 참조), 처벌희망의사표시의 철회에 시한을 둔 것과 무관하다.
따라서 처벌희망의사표시의 철회 시한에 관한 한 반의사불벌죄를 친고죄와동일하게 평가할 수 있으므로, 위 2008헌바40결정의 취지는 심판대상조항에대한 판단에도 그대로 타당하다.
(4) 소결
심판대상조항이 항소심 단계에서 처벌희망의사가 철회된 피고인을 제1심단계에서 처벌희망의사가 철회된 피고인과 차별하는 데에는 합리적인 이유가있으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

(1) 청구인은 청구인과 피해자가 동일하게 서로에 대한 명예훼손죄로 기소되었고 서로 합의하여 같은 날 각자에 대한 처벌희망의사표시를 철회했음에도재판 계속 중인 심급에 따라 재판결과가 다른 것은 평등원칙에 위배된다고 주장한다.
청구인은 기소된 뒤 제1심 판결이 선고되기까지 피해자와 합의할 시간이 있었음에도 불구하고, 제1심에서 유죄판결 선고를 받고 난 뒤 항소심 단계에 이르러서야 피해자와 합의하였다. 항소심 단계에 있는 자에게도 처벌희망의사표시 철회의 효력을 인정할 경우 제1심 판결을 선고하기 위하여 투입된 사법자원이 항소심 단계에 이르러 무의미해지는 반면, 제1심 재판 계속 중인 자에게는 그러한 문제가 발생하지 않는다. 그렇다면 쌍방에 대한 명예훼손 사건에서각자 서로에 대한 처벌희망의사표시를 철회한 시점이 같더라도, 재판의 진행정도에 따라 법원의 심급이 달라진 것이므로 양자를 동일한 비교집단이라고할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 서로 같은 날 처벌희망의사표시가 철회된피고인들을 계속 중인 재판의 심급에 따라 다르게 취급했다고 하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 청구인은 제1심에서는 반의사불벌죄가 아닌 죄로 공소제기되었다가 유죄를 선고받고 항소심에서야 비로소 반의사불벌죄로 공소장이 변경된 경우에까지도 심판대상조항이 항소심에서 처벌희망의사표시 철회의 효력을 인정하지 않는 것은 평등원칙에 위배된다고 주장한다.
비반의사불벌죄로 기소되었다가 유죄판결을 선고받고 항소심에서 비로소반의사불벌죄로 공소장이 변경된 경우 항소심에서 이루어진 피해자의 처벌희망의사표시 철회의 효력은 제1심 판결선고 후이므로 인정되지 않으나(대법원1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결 참조), 그렇다고 하여 심판대상조항이 항소심단계에 있는 피고인의 방어권에 예측하지 못한 피해를 입힌다고 할 수 없다.피고인은 제1심에서 공소제기된 범죄가 반의사불벌죄가 아니었다 해도 그 공소사실에 반의사불벌죄의 공소사실이 포함되어 있다면, 피해자의 처벌불원의의사표시를 원용하는 방식으로 방어권을 행사할 수 있기 때문이다(대법원·1999. 4. 15.·선고·96도1922 판결 참조). 이처럼 항소심에서 공소장변경을 거쳐공소사실이 반의사불벌죄로 변경된 경우 또는 법원이 직권으로 공소사실의 축소를 인정하여 반의사불벌죄로 처벌되는 경우라 하더라도, 피고인이 제1심에서부터 한 공소사실에 대한 방어행위는 축소사실에 대한 방어행위도 겸하고있다.
따라서 심판대상조항이 항소심에서 공소장이 변경되어 비로소 반의사불벌죄로 기소되거나 법원이 직권으로 반의사불벌죄를 인정한 경우까지도 예외없이 처벌희망의사표시의 철회 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한하였다 하여 합리적 이유 없이 항소심 단계에 있는 피고인에게 방어권 행사 기회를 박탈하고 있다고 할 수 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 서기석, 재판관 조용호의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견
우리는 심판대상조항이 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 친고죄의 고소취소 시한에 관한 결정의 반대의견
헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40 사건에서는 심판대상조항이 반의사불벌죄에준용하고 있는 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제1항이 헌법에 위반된다고 하는 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견이있었고, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
··(1)형벌의 보충성원칙
형벌은 사회생활에 불가결한 법익을 보호함에 있어 다른 수단으로는 불가능할 경우에 최후적으로 적용되어야 하는 것으로서, 범죄와 같은 사회적 갈등을 범죄자와 피해자가 자율적으로 해결할 수만 있다면 이를 우선으로 하여야하고, 그렇지 않을 때에 비로소 국가형벌권이 행사되어야 할 것이다.
친고죄에 있어 국가형벌권의 행사를 고소권자의 의사에 무한정 맡길 수만은 없는 것이므로, 고소기간이나 고소취소기간을 제한할 필요가 있다 할 것이나, 그와 같이 한다 하더라도 범죄자와 피해자가 자율적으로 화해하여 범죄행위로 인한 사회적 갈등을 해소할 수 있는 적정기간은 마땅히 보장되어야 한다.
(2) 실무 운영상의 문제점
형사소송법 제232조 제1항(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 고소취소의시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한하고 있으나, 이에 대한 해석 및 실무상운용과 관련하여 다음에서 보는 바와 같은 여러 가지 불합리한 결과가 초래되고 있다.
(가) 먼저, 제1심에서 피고인의 행위가 비친고죄로 인정되어 유죄가 선고되었으나 항소심에서 공소장변경을 거쳐 공소사실이 친고죄로 변경된 경우 이에대하여 고소취소를 하더라도 이 사건 법률조항이 정한 시한을 준수하지 못하여 그 효력이 인정되지 않는다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결 및 대법원 2007. 3. 15. 선고 2007도210 판결 등 참조).
①항소심에서 비친고죄가 친고죄로 변경된 경우 항소심은 실질적인 제1심에 해당함에도 불구하고 고소취소의 효력을 인정하지 아니하는 것은 피고인의방어권 행사에 실질적인 불이익이 되고,②항소심에서 공소장변경을 허용하면서 고소취소의 효력은 인정하지 않는 것은 무기평등의 원칙에 반하며,③결과적으로 검찰과 제1심 법원의 판단 잘못으로 인한 불이익을 피고인에게 전가시키는 것일 뿐만 아니라,④피해자의 입장에서도 피고인과의 합의를 통한 피해회복의 기회가 충분히 주어지지 않게 되고,⑤이 경우 고소취소의 효력을인정하더라도 고소취소기간 제한의 취지에 배치되지 않는다 할 것이므로, 이는 정당하다고 할 수 없다.
(나) 이 사건 법률조항이 고소취소 시한을 제1심 판결선고 전까지로 한정하고 있는 관계로, 자신의 결백을 주장하고 싶은 피고인으로서도 제1심에서 유죄로 인정될 지도 모르며 그 이후엔 고소취소가 있어도 소용이 없다는 불안감때문에 무죄의 주장을 포기하고 서둘러 고소취소를 받기 위하여 피해자에게과다한 금원을 지급하고 졸속으로 합의하는 등 부당한 결과가 초래될 수 있고,특히 불구속 상태에서 재판을 받는 피고인의 경우 고소취소의 기회를 확보하기 위하여 재판기일에 불출석하는 등 고의적으로 재판진행을 지연시키는 폐해가 우려되기도 한다.
(3) 형사 항소심의 구조
더욱이, 우리의 형사 항소심은 원칙적으로 속심의 형태를 취하여 원판결을기초로 하면서도 자체적으로 증거조사와 사실심리를 행하고 자신의 심증에 의하여 사건의 실체를 심판하는 사실심의 구조와 성격을 지니고 있으므로, 국가의 형벌권 행사에 영향을 미치는 모든 요소는 원칙적으로 항소심의 재판에 반영되어야 하는 것으로서, 일반 범죄에 있어서 범행 후 항소심 판결선고 시까지의 모든 정황이 항소심의 형벌권 행사를 위한 양형에 반영되어야 하듯이, 친고죄에 있어서 범죄자와 피해자 사이의 화해 성립을 의미하는 고소취소 역시 적어도 항소심의 판결선고 전까지는 허용되어야 하고, 이는 친고죄를 인정하는취지에 부합하며 형벌의 보충성의 원칙을 충족하는 것이기도 하다.
(4) 평등권 침해
이와 같이, 이 사건 법률조항이 고소취소의 시한을 제1심 판결선고 전까지한정한 것은 합리성을 결한 입법재량의 행사이고, 이로 인하여 항소심에서 고소취소를 받은 피고인은 제1심 판결선고 전에 고소취소를 받은 피고인 등에비하여 현저하게 불리한 취급을 받게 된다.··
나. 이 사건의 경우
위 결정에서 설시된 반대의견의 취지는 심판대상조항에 대해서도 그대로타당하다. 뿐만 아니라 다음과 같은 사정까지 고려하면, 심판대상조항은 항소심 단계에 있는 피고인을 제1심 단계에 있는 피고인에 비하여 합리적 이유 없이 차별취급하고 있으므로 평등원칙에 위배된다.
(1) 재판진행 경과를 이유로 한 차별취급의 불합리성
심판대상조항이 처벌희망의사표시를 철회할 수 있는 시한을 법원의 제1심판결선고 시점을 기준으로 정한 결과, 피고인에게 책임을 돌릴 수 없는 우연한사정인 재판진행 경과에 따라 그에게 불이익을 가하는 문제가 생긴다.
가령 이 사건과 같이 쌍방이 명예훼손 등의 반의사불벌죄로 기소된 사건에서 각자 같은 날 서로에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 각 법원에 표시하였다면 두 피고인은 서로에게 범한 죄에 대하여 서로 같은 날 합의에 도달한 것이다. 두 피고인이 각각 기소되어 진지한 합의를 시도한 시점은 서로다를지 모르나 범죄를 저지른 이후 합의에 도달하기까지의 기간은 동일하므로, 반의사불벌죄의 취지상 이를 국가형벌권 행사 여부에 동일하게 반영하여야 타당할 것이다. 그럼에도 불구하고 수사 및 재판의 진행 속도의 차이에 따라 제1심 단계에 있는 자는 공소기각판결을 선고받을 수 있는 반면 항소심 단계에 있는 자는 그렇지 못하게 된다. 이는 제1심 판결선고에 투입된 사법자원이 낭비되는 것을 막는 데에만 치중한 나머지 피해자의 의사를 국가형벌권 행사에 반영함으로써 당사자들 간의 자율적인 화해를 촉진한다는 반의사불벌죄의 본래 취지와도 어긋난다. 그러한 점에서 심판대상조항은 입법재량의 한계를 넘어서 항소심 단계에 있는 피고인을 현저히 불리하게 취급하고 있다.
(2) 처벌희망의사표시 철회 시한 확대의 필요성
다수의견은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 지나치게 장기간 좌우되어서는 안 되고, 제1심 판결선고 전까지의 기간은 피해자와 합의를 시도하기에 충분하다는 이유로 심판대상조항이 평등원칙에 위배되지 않는다고 한다.그러나 다음과 같은 상황의 변화를 고려하면 위 견해에 동의하기 어렵다.
2012. 12. 18. 형법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률, 성폭력범죄의 처벌등에 관한 법률이 개정되어 성폭력범죄 분야에 존재하고 있던 친고죄 및 반의사불벌죄 규정이 모두 폐지되었다. 그에 따라 이제 반의사불벌죄로 남은 죄들은 폭행이나 협박, 명예훼손죄와 같이 개인적 법익에 대한 경미한 침해에 그치는 것이 대부분이다. 현실적으로도 이러한 죄들은 합의금의 적정한 지급이 피해자와의 화해 및 형사사건 종결에 중요한 역할을 하는 등 민사상 손해배상사건과 유사한 양상을 띤다. 그렇다면 이러한 범죄에 대해서는 형사처벌을 관철하기보다는 반의사불벌죄로 둔 취지에 충실하게 처벌희망의사표시 철회 시한을 확대하여 범죄로 인한 갈등을 당사자 사이의 자율적인 화해로 해결할 수있도록 보장하는 것이 타당하다.
게다가 반의사불벌죄의 처벌희망의사표시 철회 시한을 확대하는 것은 가해자와 피해자 또는 가해자와 공동체사회가 주도하여 분쟁을 해결할 수 있도록하여 이들의 재통합을 추구하는 이른바 회복적 사법이라는 범죄해결방식과도일맥상통한다. 전통적 형사사법에서는 범죄 해소 과정을 국가와 범죄자의 대립관계로 설정함으로써 국가가 형법규정을 위반한 범죄자에게 형벌을 부과하는 것이 정의의 요청에 충실한 것으로 보았다. 그 결과 국가가 형사사법절차를주도하므로 피해자에 대한 배려가 경시되며, 나아가 가해자와 피해자 간의 갈등 해결이 무시되기도 하였다. 그러나 이에 대한 반성과 그 대안으로 회복적사법이 세계적 추세로 등장하고 있고, 우리나라 역시 2010. 5. 14. 법률 제10283호로 범죄피해자 보호법을 전부개정하면서 가해자와 피해자가 형사조정에 성립할 경우 검사는 그 결과를 형사사건의 수사 및 처리에 반영할 수 있도록 하는 형사조정제도를 법률로 도입하는 등 회복적 사법을 추구하기 위해 노력하고 있다(범죄피해자 보호법 제45조 제4항 참조).
이처럼 형사조정제도를 법률로 도입하여 검사가 기소 여부를 결정함에 있어 가해자와 피해자 간의 자율적인 화해가 이루어졌는지를 고려할 수 있는 것을 보더라도, 반의사불벌죄의 처벌희망의사표시 철회 시한을 제1심 판결 선고전까지로 제한하는 것은 합리적인 이유가 없다.
(3) 사법자원 분배의 효율성
다수의견은 항소심에서 처벌희망의사표시 철회의 효력을 인정하여 공소기각판결을 할 경우 유·무죄 판결을 선고한 제1심 판결이 쓸모없어지게 되므로사법자원이 낭비되고, 남상소를 방지하기 위해 이를 제한하는 것이 타당하다고 보고 있다. 그러나 처벌희망의사표시 철회 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한하였다고 하여 불필요한 상소가 자제된다고 할 수도 없다. 오히려 제1심에서 유죄를 선고받은 자로서는 항소심에서의 처벌희망의사표시의 철회가양형요소로라도 참작될 수 있으므로 항소를 제기할 것이다. 또한 항소심에서처벌희망의사표시가 철회되었는데 이것이 단지 양형요소로 반영됨에 그칠 뿐제1심 유죄판결을 뒤집지 못한다면 피고인은 그것이 적법한 상고이유가 되는지 여부와 상관없이 양형부당을 이유로 상고할 가능성이 높다. 나아가 형법상반의사불벌죄로 남은 폭행죄, 협박죄, 명예훼손죄 등의 경우 대부분 민사상 손해배상사건으로 연계되기 마련인데, 형사사건에서 처벌희망의사표시 철회 시한을 적어도 항소심의 판결선고시까지로 확장한다면 관련 민사사건까지 보다융통성 있게 일괄하여 해결할 수 있는 장점도 있다. 결국 사법자원 분배의 효율성 측면에서도 반의사불벌죄의 처벌희망의사표시 철회 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한한 데에는 합리적인 이유가 인정되지 않는다.
다. 소결론
위 사정을 종합하면 심판대상조항은 항소심 단계에서 처벌희망의사표시의철회를 받은 피고인을 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로, 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
pansiMatt: 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사를 철회할 수 있는 시기를 제1심 판결선고 전까지로 제한한 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제3항 중 제232조 제1항을 준용하는 부분이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 헌법재판소는 2011. 2. 24. 2008헌바40 결정과 2013. 3. 21. 2012헌마501 결정에서 심판대상조항이 반의사불벌죄에 준용하고 있는 형사소송법 제232조 제1항에 대하여, 친고죄의 고소를 제1심 판결선고 전까지만 취소할 수 있도록 한 것은 고소인과 피고소인 사이에 자율적으로 화해할 수 있는 시간을 보장하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 고소인의 의사에 의해 좌우되는 것을 방지하는 한편, 남상소를 막고 사법자원을 효율적으로 분배하기 위한 것이므로, 항소심에서 고소취소를 받은 피고인의 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다.
반의사불벌죄와 친고죄는 공소를 제기할 때 피해자의 고소를 필요로 하는지 여부 및 형사소송법 제233조의 공범 간의 고소불가분원칙의 적용 여부에 있어 차이가 있으나, 이는 반의사불벌죄에서 처벌희망의사표시의 철회 시한을 둔 취지와는 무관한 반면, 반의사불벌죄에서 처벌희망의사표시의 철회 시기를 제1심 판결선고 전까지로 제한한 취지는 친고죄가 고소취소의 시한을 정한 것과 동일하다. 따라서 위 결정들의 취지는 심판대상조항에 대한 판단에서도 그대로 타당하다. 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견
위 2008헌바40 결정에서 친고죄의 고소취소 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한한 것은, 형벌의 보충성에 비추어 국가의 형벌권 행사에 영향을 미치는 모든 요소는 원칙적으로 속심인 항소심의 재판에 반영되어야 함에도 그러하지 못하고, 제1심에서 비친고죄로 유죄가 선고되었으나 항소심에서 공소장변경을 거쳐 공소사실이 친고죄로 변경된 경우에 고소취소의 효력이 인정되지 않는 불합리를 초래하므로 위헌이라는 재판관 2인의 반대의견이 있었고, 그 이유는 반의사불벌죄에 대해서도 동일하게 적용될 수 있다.
그 외에도, 이 사건처럼 쌍방이 명예훼손 등의 반의사불벌죄로 기소되었는데 서로의 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 같은 날 각 법원에 표시하였다면 두 피고인이 동일한 기간 내에 합의한 것임에도 불구하고, 항소심의 피고인만 제1심 피고인과 달리 공소기각판결을 선고받지 못하는 것은 반의사불벌죄의 본래 취지와도 맞지 않다. 나아가 형법상 반의사불벌죄로 남은 폭행죄, 협박죄, 명예훼손죄 등의 경우 대부분 민사상 손해배상사건으로 연계되기 마련인데, 형사사건에서 처벌희망의사표시 철회 시한을 적어도 항소심의 판결선고 전까지로 확장한다면 관련 민사사건까지 보다 융통성 있게 일괄하여 해결할 수 있는 장점도 있다. 
따라서 심판대상조항은 항소심에서 처벌희망의사표시가 철회된 피고인을 합리적 이유 없이 불리하게 취급하고 있으므로, 평등원칙에 위배된다.
adjobtTxt: 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 (고소의 취소) ①∼② 생략
③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전 2항의 규정을 준용한다.
refrnPrvsn: 헌법 제11조
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 (고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. 
② 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.
③ 생략
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제233조 (고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제327조 (공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
1.∼4. 생략
5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때
6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2014. 5. 28. 법률 제12681호로 개정되기 전의 것) 제70조 (벌칙) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
② 생략
③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
refrnPrcdnt: 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40, 판례집 23-1상, 1, 1-11
헌재 2013. 3. 21. 2012헌마501
대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결
대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결
대법원·1999. 4. 15.·선고·96도1922 판결
대법원 2007. 3. 15. 선고 2007도210 판결
대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결
event: 청 구 인 송○인
대리인 변호사 정인봉
당해사건 대법원 2014도9423 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)
eventCol1: 청구인|송○인대리인 변호사 정인봉
eventCol3: 당해사건|대법원 2014도9423 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)
reason: 1. 사건개요
청구인은 피해자 지○원에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률위반(명예훼손)죄로 2013. 12. 4. 벌금 50만원 및 벌금 100만원을 각각 선고받았다(서울동부지방법원 2013고정1717, 2012고정3088). 청구인은 위 판결들에 대하여 항소를 제기하였다. 피해자 역시 청구인에 대한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률위반(명예훼손)죄를 범하였다는 이유로 기소되었는데, 청구인과 피해자는 합의하여 각자 재판 계속 중인 해당 법원에 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였다(이하 ‘처벌희망의사표시의 철회’라고 한다).
합의 당시 항소심 계속 중이던 청구인은 형사소송법 제232조 제3항에 따라 처벌희망의사표시 철회의 효력이 인정되지 않아 벌금 100만원을 선고받았다[서울동부지방법원 2013노1645, 1650(병합)]. 합의 당시 제1심 계속 중이던 지○원은 처벌희망의사표시의 철회가 반영되어 공소기각결정되었다(서울중앙지방법원 2014고단1529).
청구인은 상고하여 그 소송 계속 중 형사소송법 제232조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 그 신청이 기각되고(대법원 2014초기411), 같은 날 상고도 기각되자(대법원 2014도9423), 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 형사소송법 제232조 제1항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 이는 친고죄의 피해자가 고소를 취소할 수 있는 시한에 관한 규정인 반면, 청구인은 당해사건에서 반의사불벌죄인 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률위반(명예훼손)으로 기소되었다(정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제70조 제1항, 제3항). 당해사건에서 청구인에게 적용되는 조항은 형사소송법 제232조 제1항이 아니라 친고죄에 관한 형사소송법 규정들을 반의사불벌죄에 준용하는 형사소송법 제232조 제3항이고, 법원도 형사소송법 제232조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 기각하였다. 따라서 직권으로 심판대상을 변경한다.
심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제3항 중 제232조 제1항을 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제232조(고소의 취소) ③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전 2항의 규정을 준용한다.
[관련조항]
형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)
제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
② 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다.
제233조 (고소의 불가분) 친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.
제327조(공소기각의 판결) 다음 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
5. 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때
6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 대하여 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회되었을 때
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2014. 5. 28. 법률 제12681호로 개정되기 전의 것)
제70조(벌칙) ① 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
③ 제1항과 제2항의 죄는 피해자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항이 반의사불벌죄에 대하여 처벌불원의 의사표시 또는 처벌희망의사표시의 철회(이하 둘을 통칭하여 ‘처벌희망의사표시의 철회’라고만 한다) 시한을 제1심 판결선고 전으로 제한함에 따라 제1심에서 피고인의 행위가 반의사불벌죄가 아닌 일반범죄로 기소되었다가 항소심에서 공소장변경을 거쳐 반의사불벌죄로 변경된 경우 처벌희망의사표시 철회의 효력이 인정되지 않게 되는 불합리한 결과가 초래된다.
피고인으로서는 제1심에서 유죄로 인정되면 그 이후에는 처벌희망의사표시의 철회가 있더라도 소용이 없다는 불안감 때문에 무죄 주장을 포기하고 피해자에게 과다한 금원을 지급하여 졸속으로 합의하는 등의 부당한 결과가 초래되고, 불구속 기소된 피고인의 경우에는 처벌희망의사표시의 철회를 받을 기회를 확보하기 위해 재판기일 불출석 등 고의적인 재판지연 등의 폐해를 낳기도 한다.
더욱이 형사소송의 구조를 속심의 형태로 취하여 범행 후 항소심 판결 선고시까지의 모든 정황이 항소심의 형벌권 행사를 위한 양형에 반영되듯이 피고인과 피해자 사이의 화해 성립을 의미하는 처벌희망의사표시의 철회도 항소심 판결선고 전까지는 허용되어야 한다. 청구인은 제1심 판결선고 전에 처벌희망의사표시의 철회를 받은 피고인에 비하여 현저히 불합리한 취급을 받는다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배된다.
4. 판  단
가. 반의사불벌죄의 의의 및 처벌희망의사표시의 철회
(1) 반의사불벌죄는 비교적 경미한 범죄에 대해 그 손해가 충분히 보상되고 피해자가 그 처벌을 원하지 않을 경우에 국가가 굳이 나서서 형사적 제재를 가하지 않고 분쟁해결이 당사자 사이의 개인적 차원에서 이루어지도록 촉진하고 존중하고자 인정되는 제도이다(대법원 1994. 4. 26.선고 93도1689 판결 참조).
반의사불벌죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 친고죄와 달리 피해자의 고소가 공소제기의 요건은 아니므로 피해자가 처벌을 희망하는 의사를 명시적으로 표시하지 않았더라도 공소제기는 일단 유효하다. 이는 상대적으로 덜 경미하여 처벌의 필요성이 적지 않은데도 이를 친고죄로 하는 경우 피해자가 심리적 압박감이나 후환이 두려워 고소를 주저하여 법이 그 기능을 다하기 어려울 것에 대비한 것이다. 법원은 피해자의 처벌불원의사의 부존재를 직권으로 조사하여 그것이 확인되면 유죄판결을 선고할 수 있다.
(2) 심판대상조항은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 처벌희망의사표시의 철회 시한을 획일적으로 제1심 판결선고 전까지로 제한하고 있다(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결 참조).
형사소송법은 1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정될 당시 친고죄의 고소를 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다고 규정하였고(제232조 제1항), 동시에 이를 반의사불벌죄에도 준용하여(제232조 제3항) 지금까지 위 규정들을 그대로 유지하고 있다. 따라서 제1심 판결선고 전에 반의사불벌죄의 피해자가 처벌희망의사표시를 철회하면 친고죄의 피의자가 고소를 취소한 것과 마찬가지로 공소기각판결 사유가 된다(형사소송법 제327조 제5호, 제6호). 반면, 항소심에 이르러 반의사불벌죄의 처벌희망의사표시가 철회된 경우에는 심판대상조항에 따라 형사소송법 제327조 제6호가 적용될 수 없다. 그 경우 공소기각이라는 형식재판으로 소송이 종결될 수는 없으며 유⋅무죄를 가리는 실체재판이 이루어질 수밖에 없으며, 처벌희망의사표시가 철회되었다는 사정은 단지 양형사유로 고려될 수 있을 뿐이다.
나. 심판대상조항의 평등원칙 위배 여부
(1) 심판대상조항이 처벌희망의사표시 철회의 효력을 제1심 판결선고 전까지만 인정함으로써 합리적인 이유 없이 항소심에서 처벌희망의사표시의 철회를 받은 피고인을 차별취급하여 평등원칙에 위배되는지 여부가 문제된다.
(2) 친고죄의 고소취소 시한에 관한 결정
헌법재판소는 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40 사건에서 친고죄에서 고소를 취소할 수 있는 시한을 제1심 판결선고 전까지로 정한 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제1항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였고, 헌재 2013. 3. 21. 2012헌마501사건에서도 동일하게 결정하였다. 헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40 결정 이유의 요지는 다음과 같다.
󰡔(가) 심사척도
형사소송법 제232조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 경우 자의의 금지라는 완화된 기준에 따라 평등권 침해 여부를 심사한다.
(나) 구체적 검토
1) 친고죄의 고소 취소를 인정할 것인지의 문제 및 그것을 형사소송절차 중 어느 시점까지 허용할 것인지의 문제는 우리의 역사와 문화, 시대적 상황, 국가형벌권과 국가소추주의에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 범죄피해자의 이익보호 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 입법정책의 문제이다. 고소 취소에 관해서는 미국, 프랑스와 같이 친고죄의 고소 취소를 아예 인정하지 않는 입법례에서부터, 일본과 같이 공소제기 전까지 고소 취소가 가능한 입법례, 독일과 같이 형사소송절차가 종결될 때까지 고소 취소가 가능한 입법례 등 다양한 입법례가 존재한다.
2) 이 사건 법률조항은, 친고죄의 고소 취소 가능시점을 고소로 인한 수사개시에서부터 공소제기 및 제1심, 항소심, 상고심을 거쳐 판결이 확정되기까지 여러 시점 중 수사초기와 판결확정 시 어느 한 쪽에 치우치지 아니하고 제1심 판결선고 전까지로 정하고 있다. 이는 고소인과 피고소인 사이에 자율적인 화해가 이루어질 수 있도록 어느 정도의 시간을 보장함으로써 국가형벌권의 남용을 방지하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 고소인의 의사에 의해 좌우되는 것 또한 방지하는 한편, 가급적 고소 취소가 제1심 판결선고 전에 이루어지도록 유도함으로써 남상소를 막고, 사법자원이 효율적으로 분배될 수 있도록 하기 위함이다.
3) 경찰⋅검찰의 수사단계에서부터 제1심 판결선고 전까지의 기간이 고소인과 피고소인 상호간에 숙고된 합의를 이루어낼 수 없을 만큼 부당하게 짧은 기간이라고 하기 어렵다. 또한, 제1심 판결이 선고되기까지 국가형벌권 행사를 위해 이미 상당 부분 투입되었던 사법자원이 고소인의 고소 취소에 의해 무의미해지거나 무력화되는 문제점도 생긴다. 따라서 이 사건 법률조항을 통해 그와 같은 상태에 이르기 전에 고소가 취소되도록 유도함으로써 불필요한 제1심 실체재판과 남상소를 억제하고 한정된 사법자원이 무익하게 허비되는 것을 방지할 필요가 있다. 형사소송법 제255조 제1항이 검사의 공소 취소를 제1심 판결의 선고 전까지만 가능하도록 규정한 것도 같은 맥락에서 이해할 수 있다.
한편, 현행 형사소송법상 제1, 2심이 모두 사실심이기는 하나, 제2심은 제1심에 대한 항소심인 이상 두 심급이 근본적으로 동일하다고 볼 수는 없고, 현행 형사 항소심은 사후심적 성격이 가미된 속심의 성격을 가지고 있으므로, 심리에 관한 여러 규정들이 반드시 서로 같아야만 하는 것도 아니고, 국가형벌권의 행사가 무력화되고 사법자원이 낭비되는 것까지 감수하면서 항소심에서도 친고죄의 고소 취소를 허용해 주어야 할 만한 필연적인 이유가 있는 것도 아니다.
4) 그렇다면 국가형벌권의 행사가 고소인의 의사에 의하여 장기간 좌우되는 것을 막으면서도 불필요한 제1심의 실체재판과 항소심 재판을 억제함으로써 사법자원을 보다 효율적으로 분배하기 위하여 친고죄의 고소 취소를 제1심 판결선고 전까지로 한정한 것을 두고, 항소심 단계에서 고소 취소된 사람을 자의적으로 차별하는 것이라 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.󰡕
(3) 위 결정의 취지가 반의사불벌죄에도 적용될 수 있는지 여부
위 2008헌바40결정의 판단을 변경할 만한 사정변경이나 필요성은 인정되지 아니하므로 그 취지가 심판대상조항에 대한 판단에도 동일하게 적용될 수 있는지 여부를 살펴본다.
반의사불벌죄에서 피해자의 처벌희망의사표시가 철회된 경우 공소기각판결을 하되(형사소송법 제327조 제6호) 처벌희망의사표시의 철회시한을 제1심 판결 선고 전으로 제한한 것은 국가형벌권의 행사에 피해자의 의사를 반영하되 국가형벌권의 행사가 그의 의사에 의하여 장기간 좌우되는 것을 막으면서도 불필요한 제1심의 실체재판과 항소심 재판을 억제함으로써 사법자원을 보다 효율적으로 분배하기 위함이다. 이는 위 선례에서 밝힌 것과 같이 친고죄에서 고소가 취소된 경우 공소기각판결 사유인 것(형사소송법 제327조 제5호) 및 고소취소시한을 제1심 판결 선고 전으로 제한하는 취지와 동일하다.
반의사불벌죄는 친고죄와 달리 검사가 공소를 제기할 때 피해자의 처벌희망의사를 필요로 하지 않고, 형사소송법 제233조의 공범 간의 고소불가분원칙이 적용되지 않는다. 그러나 이들은 각각 국가형벌권을 행사하면서 피해자의 고소 없이도 수사가 개시되도록 하여 처벌의 실효성을 제공함으로써 피해자를 보다 두텁게 보호하려는 취지(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결 참조) 및 가해자와 피해자 사이의 개인적 차원에서 이루어지는 분쟁해결을 촉진하고 존중하려는 취지일 뿐(대법원 1994. 4. 26.선고 93도1689 판결 참조), 처벌희망의사표시의 철회에 시한을 둔 것과 무관하다.
따라서 처벌희망의사표시의 철회 시한에 관한 한 반의사불벌죄를 친고죄와 동일하게 평가할 수 있으므로, 위 2008헌바40결정의 취지는 심판대상조항에 대한 판단에도 그대로 타당하다.
(4) 소결
심판대상조항이 항소심 단계에서 처벌희망의사가 철회된 피고인을 제1심 단계에서 처벌희망의사가 철회된 피고인과 차별하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
다. 청구인의 나머지 주장에 대한 판단
(1) 청구인은 청구인과 피해자가 동일하게 서로에 대한 명예훼손죄로 기소되었고 서로 합의하여 같은 날 각자에 대한 처벌희망의사표시를 철회했음에도 재판 계속 중인 심급에 따라 재판결과가 다른 것은 평등원칙에 위배된다고 주장한다.
청구인은 기소된 뒤 제1심 판결이 선고되기까지 피해자와 합의할 시간이 있었음에도 불구하고, 제1심에서 유죄판결 선고를 받고 난 뒤 항소심 단계에 이르러서야 피해자와 합의하였다. 항소심 단계에 있는 자에게도 처벌희망의사표시 철회의 효력을 인정할 경우 제1심 판결을 선고하기 위하여 투입된 사법자원이 항소심 단계에 이르러 무의미해지는 반면, 제1심 재판 계속 중인 자에게는 그러한 문제가 발생하지 않는다. 그렇다면 쌍방에 대한 명예훼손 사건에서 각자 서로에 대한 처벌희망의사표시를 철회한 시점이 같더라도, 재판의 진행 정도에 따라 법원의 심급이 달라진 것이므로 양자를 동일한 비교집단이라고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 서로 같은 날 처벌희망의사표시가 철회된 피고인들을 계속 중인 재판의 심급에 따라 다르게 취급했다고 하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(2) 청구인은 제1심에서는 반의사불벌죄가 아닌 죄로 공소제기되었다가 유죄를 선고받고 항소심에서야 비로소 반의사불벌죄로 공소장이 변경된 경우에까지도 심판대상조항이 항소심에서 처벌희망의사표시 철회의 효력을 인정하지 않는 것은 평등원칙에 위배된다고 주장한다.
비반의사불벌죄로 기소되었다가 유죄판결을 선고받고 항소심에서 비로소 반의사불벌죄로 공소장이 변경된 경우 항소심에서 이루어진 피해자의 처벌희망의사표시 철회의 효력은 제1심 판결선고 후이므로 인정되지 않으나(대법원 1988. 3. 8. 선고 85도2518 판결 참조), 그렇다고 하여 심판대상조항이 항소심 단계에 있는 피고인의 방어권에 예측하지 못한 피해를 입힌다고 할 수 없다. 피고인은 제1심에서 공소제기된 범죄가 반의사불벌죄가 아니었다 해도 그 공소사실에 반의사불벌죄의 공소사실이 포함되어 있다면, 피해자의 처벌불원의 의사표시를 원용하는 방식으로 방어권을 행사할 수 있기 때문이다(대법원ﾠ1999. 4. 15.ﾠ선고ﾠ96도1922 판결 참조). 이처럼 항소심에서 공소장변경을 거쳐 공소사실이 반의사불벌죄로 변경된 경우 또는 법원이 직권으로 공소사실의 축소를 인정하여 반의사불벌죄로 처벌되는 경우라 하더라도, 피고인이 제1심에서부터 한 공소사실에 대한 방어행위는 축소사실에 대한 방어행위도 겸하고 있다.
따라서 심판대상조항이 항소심에서 공소장이 변경되어 비로소 반의사불벌죄로 기소되거나 법원이 직권으로 반의사불벌죄를 인정한 경우까지도 예외없이 처벌희망의사표시의 철회 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한하였다 하여 합리적 이유 없이 항소심 단계에 있는 피고인에게 방어권 행사 기회를 박탈하고 있다고 할 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 서기석, 재판관 조용호의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견
우리는 심판대상조항이 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 친고죄의 고소취소 시한에 관한 결정의 반대의견
헌재 2011. 2. 24. 2008헌바40 사건에서는 심판대상조항이 반의사불벌죄에 준용하고 있는 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제232조 제1항이 헌법에 위반된다고 하는 재판관 김종대, 재판관 민형기의 반대의견이 있었고, 그 이유의 요지는 다음과 같다.
󰡔(1) 형벌의 보충성원칙
형벌은 사회생활에 불가결한 법익을 보호함에 있어 다른 수단으로는 불가능할 경우에 최후적으로 적용되어야 하는 것으로서, 범죄와 같은 사회적 갈등을 범죄자와 피해자가 자율적으로 해결할 수만 있다면 이를 우선으로 하여야 하고, 그렇지 않을 때에 비로소 국가형벌권이 행사되어야 할 것이다.
친고죄에 있어 국가형벌권의 행사를 고소권자의 의사에 무한정 맡길 수만은 없는 것이므로, 고소기간이나 고소취소기간을 제한할 필요가 있다 할 것이나, 그와 같이 한다 하더라도 범죄자와 피해자가 자율적으로 화해하여 범죄행위로 인한 사회적 갈등을 해소할 수 있는 적정기간은 마땅히 보장되어야 한다.
(2) 실무 운영상의 문제점
형사소송법 제232조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)은 고소취소의 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한하고 있으나, 이에 대한 해석 및 실무상 운용과 관련하여 다음에서 보는 바와 같은 여러 가지 불합리한 결과가 초래되고 있다.
(가) 먼저, 제1심에서 피고인의 행위가 비친고죄로 인정되어 유죄가 선고되었으나 항소심에서 공소장변경을 거쳐 공소사실이 친고죄로 변경된 경우 이에 대하여 고소취소를 하더라도 이 사건 법률조항이 정한 시한을 준수하지 못하여 그 효력이 인정되지 않는다(대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결 및 대법원 2007. 3. 15. 선고 2007도210 판결 등 참조).
① 항소심에서 비친고죄가 친고죄로 변경된 경우 항소심은 실질적인 제1심에 해당함에도 불구하고 고소취소의 효력을 인정하지 아니하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익이 되고, ② 항소심에서 공소장변경을 허용하면서 고소취소의 효력은 인정하지 않는 것은 무기평등의 원칙에 반하며, ③ 결과적으로 검찰과 제1심 법원의 판단 잘못으로 인한 불이익을 피고인에게 전가시키는 것일 뿐만 아니라, ④ 피해자의 입장에서도 피고인과의 합의를 통한 피해회복의 기회가 충분히 주어지지 않게 되고, ⑤ 이 경우 고소취소의 효력을 인정하더라도 고소취소기간 제한의 취지에 배치되지 않는다 할 것이므로, 이는 정당하다고 할 수 없다.
(나) 이 사건 법률조항이 고소취소 시한을 제1심 판결선고 전까지로 한정하고 있는 관계로, 자신의 결백을 주장하고 싶은 피고인으로서도 제1심에서 유죄로 인정될 지도 모르며 그 이후엔 고소취소가 있어도 소용이 없다는 불안감 때문에 무죄의 주장을 포기하고 서둘러 고소취소를 받기 위하여 피해자에게 과다한 금원을 지급하고 졸속으로 합의하는 등 부당한 결과가 초래될 수 있고, 특히 불구속 상태에서 재판을 받는 피고인의 경우 고소취소의 기회를 확보하기 위하여 재판기일에 불출석하는 등 고의적으로 재판진행을 지연시키는 폐해가 우려되기도 한다.
(3) 형사 항소심의 구조
더욱이, 우리의 형사 항소심은 원칙적으로 속심의 형태를 취하여 원판결을 기초로 하면서도 자체적으로 증거조사와 사실심리를 행하고 자신의 심증에 의하여 사건의 실체를 심판하는 사실심의 구조와 성격을 지니고 있으므로, 국가의 형벌권 행사에 영향을 미치는 모든 요소는 원칙적으로 항소심의 재판에 반영되어야 하는 것으로서, 일반 범죄에 있어서 범행 후 항소심 판결선고 시까지의 모든 정황이 항소심의 형벌권 행사를 위한 양형에 반영되어야 하듯이, 친고죄에 있어서 범죄자와 피해자 사이의 화해 성립을 의미하는 고소취소 역시 적어도 항소심의 판결선고 전까지는 허용되어야 하고, 이는 친고죄를 인정하는 취지에 부합하며 형벌의 보충성의 원칙을 충족하는 것이기도 하다.
(4) 평등권 침해
이와 같이, 이 사건 법률조항이 고소취소의 시한을 제1심 판결선고 전까지 한정한 것은 합리성을 결한 입법재량의 행사이고, 이로 인하여 항소심에서 고소취소를 받은 피고인은 제1심 판결선고 전에 고소취소를 받은 피고인 등에 비하여 현저하게 불리한 취급을 받게 된다.󰡕
나. 이 사건의 경우
위 결정에서 설시된 반대의견의 취지는 심판대상조항에 대해서도 그대로 타당하다. 뿐만 아니라 다음과 같은 사정까지 고려하면, 심판대상조항은 항소심 단계에 있는 피고인을 제1심 단계에 있는 피고인에 비하여 합리적 이유 없이 차별취급하고 있으므로 평등원칙에 위배된다.
(1) 재판진행 경과를 이유로 한 차별취급의 불합리성
심판대상조항이 처벌희망의사표시를 철회할 수 있는 시한을 법원의 제1심 판결선고 시점을 기준으로 정한 결과, 피고인에게 책임을 돌릴 수 없는 우연한 사정인 재판진행 경과에 따라 그에게 불이익을 가하는 문제가 생긴다.
가령 이 사건과 같이 쌍방이 명예훼손 등의 반의사불벌죄로 기소된 사건에서 각자 같은 날 서로에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사를 각 법원에 표시하였다면 두 피고인은 서로에게 범한 죄에 대하여 서로 같은 날 합의에 도달한 것이다. 두 피고인이 각각 기소되어 진지한 합의를 시도한 시점은 서로 다를지 모르나 범죄를 저지른 이후 합의에 도달하기까지의 기간은 동일하므로, 반의사불벌죄의 취지상 이를 국가형벌권 행사 여부에 동일하게 반영하여야 타당할 것이다. 그럼에도 불구하고 수사 및 재판의 진행 속도의 차이에 따라 제1심 단계에 있는 자는 공소기각판결을 선고받을 수 있는 반면 항소심 단계에 있는 자는 그렇지 못하게 된다. 이는 제1심 판결선고에 투입된 사법자원이 낭비되는 것을 막는 데에만 치중한 나머지 피해자의 의사를 국가형벌권 행사에 반영함으로써 당사자들 간의 자율적인 화해를 촉진한다는 반의사불벌죄의 본래 취지와도 어긋난다. 그러한 점에서 심판대상조항은 입법재량의 한계를 넘어서 항소심 단계에 있는 피고인을 현저히 불리하게 취급하고 있다.
(2) 처벌희망의사표시 철회 시한 확대의 필요성
다수의견은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 지나치게 장기간 좌우되어서는 안 되고, 제1심 판결선고 전까지의 기간은 피해자와 합의를 시도하기에 충분하다는 이유로 심판대상조항이 평등원칙에 위배되지 않는다고 한다. 그러나 다음과 같은 상황의 변화를 고려하면 위 견해에 동의하기 어렵다.
2012. 12. 18. 형법, 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률이 개정되어 성폭력범죄 분야에 존재하고 있던 친고죄 및 반의사불벌죄 규정이 모두 폐지되었다. 그에 따라 이제 반의사불벌죄로 남은 죄들은 폭행이나 협박, 명예훼손죄와 같이 개인적 법익에 대한 경미한 침해에 그치는 것이 대부분이다. 현실적으로도 이러한 죄들은 합의금의 적정한 지급이 피해자와의 화해 및 형사사건 종결에 중요한 역할을 하는 등 민사상 손해배상 사건과 유사한 양상을 띤다. 그렇다면 이러한 범죄에 대해서는 형사처벌을 관철하기보다는 반의사불벌죄로 둔 취지에 충실하게 처벌희망의사표시 철회 시한을 확대하여 범죄로 인한 갈등을 당사자 사이의 자율적인 화해로 해결할 수 있도록 보장하는 것이 타당하다.
게다가 반의사불벌죄의 처벌희망의사표시 철회 시한을 확대하는 것은 가해자와 피해자 또는 가해자와 공동체사회가 주도하여 분쟁을 해결할 수 있도록 하여 이들의 재통합을 추구하는 이른바 회복적 사법이라는 범죄해결방식과도 일맥상통한다. 전통적 형사사법에서는 범죄 해소 과정을 국가와 범죄자의 대립관계로 설정함으로써 국가가 형법규정을 위반한 범죄자에게 형벌을 부과하는 것이 정의의 요청에 충실한 것으로 보았다. 그 결과 국가가 형사사법절차를 주도하므로 피해자에 대한 배려가 경시되며, 나아가 가해자와 피해자 간의 갈등 해결이 무시되기도 하였다. 그러나 이에 대한 반성과 그 대안으로 회복적 사법이 세계적 추세로 등장하고 있고, 우리나라 역시 2010. 5. 14. 법률 제10283호로 범죄피해자 보호법을 전부개정하면서 가해자와 피해자가 형사조정에 성립할 경우 검사는 그 결과를 형사사건의 수사 및 처리에 반영할 수 있도록 하는 형사조정제도를 법률로 도입하는 등 회복적 사법을 추구하기 위해 노력하고 있다(범죄피해자 보호법 제45조 제4항 참조).
이처럼 형사조정제도를 법률로 도입하여 검사가 기소 여부를 결정함에 있어 가해자와 피해자 간의 자율적인 화해가 이루어졌는지를 고려할 수 있는 것을 보더라도, 반의사불벌죄의 처벌희망의사표시 철회 시한을 제1심 판결 선고 전까지로 제한하는 것은 합리적인 이유가 없다.
(3) 사법자원 분배의 효율성
다수의견은 항소심에서 처벌희망의사표시 철회의 효력을 인정하여 공소기각판결을 할 경우 유⋅무죄 판결을 선고한 제1심 판결이 쓸모없어지게 되므로 사법자원이 낭비되고, 남상소를 방지하기 위해 이를 제한하는 것이 타당하다고 보고 있다. 그러나 처벌희망의사표시 철회 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한하였다고 하여 불필요한 상소가 자제된다고 할 수도 없다. 오히려 제1심에서 유죄를 선고받은 자로서는 항소심에서의 처벌희망의사표시의 철회가 양형요소로라도 참작될 수 있으므로 항소를 제기할 것이다. 또한 항소심에서 처벌희망의사표시가 철회되었는데 이것이 단지 양형요소로 반영됨에 그칠 뿐 제1심 유죄판결을 뒤집지 못한다면 피고인은 그것이 적법한 상고이유가 되는지 여부와 상관없이 양형부당을 이유로 상고할 가능성이 높다. 나아가 형법상 반의사불벌죄로 남은 폭행죄, 협박죄, 명예훼손죄 등의 경우 대부분 민사상 손해배상사건으로 연계되기 마련인데, 형사사건에서 처벌희망의사표시 철회 시한을 적어도 항소심의 판결선고시까지로 확장한다면 관련 민사사건까지 보다 융통성 있게 일괄하여 해결할 수 있는 장점도 있다. 결국 사법자원 분배의 효율성 측면에서도 반의사불벌죄의 처벌희망의사표시 철회 시한을 제1심 판결선고 전까지로 제한한 데에는 합리적인 이유가 인정되지 않는다.
다. 소결론
위 사정을 종합하면 심판대상조항은 항소심 단계에서 처벌희망의사표시의 철회를 받은 피고인을 합리적 이유 없이 차별하고 있으므로, 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
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