item: panreType: 판례집
eventNo: 2014헌바434
eventNm: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호 등 위헌소원  
panreTitle: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호 등 위헌소원
[2016. 12. 29. 2014헌바434]

textOfDecision: ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제74조 제1항 제3호 중 ‘제44조의7 제1항 제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’ 부분 및 제44조의7 제1항 제3호 중 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인은 2010. 9. 18.경부터 2011. 4. 7.경까지 총 256회에 걸쳐 휴대전화를이용하여 피해자에게 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 하였다는 범죄사실로 기소되어, 부산지방법원에서 정보통신망 이용촉진및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 4년 및 보호관찰을 선고받았다(부산지방법원 2011고단6733). 청구인은 이에 불복, 항소하여 항소심에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 보호관찰을 선고받았다(부산지방법원2012노4064). 청구인은 항소심 판결에 불복하여 대법원에 상고하였고(대법원2013도13919), 상고심 재판 계속 중‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에관한 법률’제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2014초기255), 2014. 5. 29. 위 상고와 신청이모두 기각되자 2014. 6. 3. 위 법률조항들에 대한 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임신청을 하였고, 2014. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13.법률 제9119호로 개정된 것) 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호 전체에대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그러나 당해사건의 범죄사실은 청구인이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한행위가 문제된 경우이므로, 심판대상을 당해사건에 관련된 부분으로 한정한다.
그러므로 이 사건의 심판대상은‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13.법률 제9119호로 개정된 것) 제74조 제1항 제3호 중‘제44조의7 제1항 제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’부분 및 제44조의7 제1항 제3호 중‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보’부분(이하 위 두 조항을 합하여‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제74조(벌칙)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제44조의7 제1항 제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자
제44조의7(불법정보의 유통금지 등)①누구든지 정보통신망을 통하여 다음각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보

relatedProvision: 경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것)
제3조(경범죄의 종류)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다.
19. (불안감조성) 정당한 이유 없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에모여들거나 뒤따르거나 몹시 거칠게 겁을 주는 말이나 행동으로다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람 또는 여러사람이 이용하거나 다니는 도로·공원 등 공공장소에서 고의로 험악한 문신(文身)을 드러내어 다른 사람에게 혐오감을 준 사람
40.(장난전화 등) 정당한 이유 없이 다른 사람에게 전화·문자메시지·편지·전자우편·전자문서 등을 여러 차례 되풀이하여 괴롭힌 사람
41.(지속적 괴롭힘) 상대방의 명시적 의사에 반하여 지속적으로 접근을시도하여 면회 또는 교제를 요구하거나 지켜보기, 따라다니기, 잠복하여 기다리기 등의 행위를 반복하여 하는 사람
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제283조(협박, 존속협박)①사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 정보 수신자가 불안감이나 공포심을 실제로 느꼈는지 여부와 상관없이 정보를 보낸 사람을 처벌 가능한 것으로 해석할 수 있어, 그 처벌대상이 무한히 확장될 가능성이 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
또한 심판대상조항은 정보 수신자가 정보의 수신을 원하지 않을 경우 기술적 차단 조치를 취함으로써 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등으로 인한피해에서 스스로 벗어날 수 있어 처벌의 필요성이 없음에도 과잉금지원칙에위반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하고 있고, 정보통신망을 통한 표현이수사기관 등 외부에 공개되어 통신의 자유를 침해하고 있으며, 정보통신망을통해 자유롭게 의사소통을 하고 행복을 누릴 수 있는 행복추구권을 침해한다.

judgement: 가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29 참조).
그리고 처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로판단할 것이 아니라, 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 1996. 2.29. 94헌마13; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌바397 참조).

(가) 심판대상조항은 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는문언 등을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보유통을 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌을 규정하고 있다. 이는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등으로부터 개인의 사생활의 평온을 보호하고, 정보의 건전한 이용풍토를 조성하기 위한 규정이다.
(나) 심판대상조항의 사전적 의미를 보면,‘공포심’은‘두려워하고 무서워하는 마음’, ‘불안감’은‘마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌’, ‘문언’은‘문장속의 말과 글’, ‘반복적으로’는‘같은 일을 되풀이하여’, ‘상대방에게 도달’은‘수신인에게 송신하여 인식이 가능한 상태에 이르게 하는 것’을 각각 뜻한다.
심판대상조항 중‘문언’, ‘상대방에게 도달’부분은 그 의미가 명확하다. 다만,심판대상조항 중‘공포심이나 불안감’, ‘반복적으로’부분은 사전적 의미만으로그 뜻이 명확한지 의문이 있을 수 있으므로 이 부분이 죄형법정주의가 요구하는 명확성원칙에 위반되는지에 관하여 살펴본다.
심판대상조항과 같이 공포심을 일으키는 행위에 대한 처벌규정은 형법상협박죄가 있다. 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범으로(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 참조),‘협박’이라고 함은 일반적으로 그 상대방이 된 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지하는 것으로, 여기서의‘해악’이란 법익을 침해하는것을 가리키는데 그 해악이 반드시 피해자 본인이 아니라 그 친족 그 밖의 제3자의 법익을 침해하는 것을 내용으로 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한관계에 있어서 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도10451 판결참조).
심판대상조항이 개인의 사생활의 평온 보호를 보호법익으로 하는 위험범이고, 형법상 협박죄와 같이 반의사불벌죄로 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항 중‘공포심’이라는 개념은 형법상 협박죄의‘공포심’과 그 뜻이 다르지 않다고 볼 수 있으므로‘사회통념상 일반인인 수신자를 기준으로 두려워하고 무서워하는 마음’을 의미한다. 그리고 심판대상조항 중‘불안감’은‘공포심’의 정도에는 이르지 아니하나‘사회통념상 일반인인 수신자를 기준으로 마음이 불편하고 조마조마하여 사생활의 평온이 깨어질 수 있는 상태’를 의미하는 것으로 해석할 수 있고, 심판대상조항이 개인의 사생활의 평온을 깨뜨릴 수 있는 표현행위를 금지하는 데에 입법목적이 있다는 점을 고려하면 단순히 수신자의 마음을 불편하게 하거나 마음에 거슬리는 일체의 표현까지도 처벌대상이 된다고 보기는 어렵다.
한편 심판대상조항은 형법상 협박죄와 달리 반복적인 행위를 그 구성요건요소로 하고 있는바, 비록 심판대상조항에서 행위의 총 횟수나 시간적 근접성등에 대해 명확한 기준을 제시하고 있지는 않으나 구체적인 상황에서 사회통념상 일반인인 수신자를 기준으로 공포심이나 불안감을 느끼게 하는 정도의반복성을 요건으로 하고 있다. 대법원은“정보통신망을 이용한 일련의 불안감조성행위가 이에 해당한다고 하기 위하여는 각 행위 상호간에 일시·장소의근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있어야 한다. 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 심판대상조항 위반행위로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 8. 21. 2008도4351 판결 참조)”고 판시하여,‘공포심이나 불안감’과‘반복적 행위’를 결합하여 심판대상조항 위반행위에대한 판단기준을 제시하고 있다.
(다) 심판대상조항의 문언 및 입법목적, 관련 법 조항 등을 종합하여 보면,‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위’는‘사회통념상 일반인에게 두려워하고 무서워하는 마음, 마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌을 일으킬 수 있는 내용의 문언을 되풀이하여 전송하는 일련의행위’를 의미하는 것으로 해석된다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을가진 수범자는 심판대상조항에 의하여 금지되는 행위가 어떠한 것인지 충분히알 수 있으며, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 의미가 확정될 수 있으므로,심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 표현의 자유 침해 여부
(1) 제한되는 기본권
심판대상조항은 개인 간 정보통신망을 통한 표현의 전달행위를 처벌함으로써 일정한 내용의 표현 자체를 금지하고 있으므로 청구인과 같은 발신인의 표현의 자유를 제한한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조).
한편, 청구인은 심판대상조항에 의하여 통신의 자유와 행복추구권이 침해되었다고 주장하나, 통신의 자유는 개인이 그들의 의사나 정보를 자유롭게 전달·교환하는 경우에 그 내용이 공권력에 의해 침해당하지 아니하는 자유, 즉 통신의 비밀보장을 의미하는데, 심판대상조항에 의해 청구인의 통신의 비밀이침해된 바 없고, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등 참조), 표현의 자유 침해 여부에대하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

(가) 심판대상조항은 정보통신망을 이용하여 불법정보를 유통하는 행위, 그중에서도 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하는 행위를 금지함으로써 불건전한 정보통신망이용으로부터 개인의 사생활의 평온을 보호함과 아울러 나아가 정보의 건전한 이용풍토를 조성하기 위한것으로 이러한 입법목적은 정당하다.
공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 보내는 행위를 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.
(나) 형법상 협박죄는 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지를 그 요건으로 하고 있어, 해악의 고지는 없으나 반복적인 음향이나문언 전송 등의 다양한 방법으로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발하는소위‘사이버스토킹’행위를 규제하기에는 불충분하다.
현대정보사회에 있어서 정보통신망을 이용한 의사소통이 보편화됨에 따라정보통신망을 이용한 불법행위가 급증하는 추세에 있고, 정보통신매체를 이용한 불법행위는 현실세계의 불법행위에 비해 그 방법의 손쉬움으로 인해 더욱빈번하게 발생하고 있으며, 오프라인 공간에서 발생하는 불법행위에 비해 피해자에게 미치는 효과는 결코 적다고 할 수도 없다. 특히 정보통신매체를 이용한 통신의 경우 발신자를 알 수 없는 경우가 많고, 그 행위유형도 비정형적이고 다양하여 상대방에게 주는 고통은 더욱 클 수 있다. 따라서 이러한 공포심이나 불안감을 유발하는 표현을 규제함으로써 피해자의 사생활의 평온을 보호해야 할 필요성이 매우 크다.
심판대상조항은 정보통신망을 이용한 개인 간의 모든 표현행위를 처벌하는것이 아니라, 사회통념에 비추어 공포심이나 불안감을 일으키는 표현을 도달하게 한 경우만 처벌하고 있다. 또한 일정 행위의 반복을 구성요건요소로 하고있어서, 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할수 있는 경우에만 심판대상조항 위반행위에 해당하는 것으로 해석함으로써,그 적용범위를 제한하고 있다.
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 참조).
심판대상조항의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금으로 형벌 규정 중 상대적으로 가볍고, 이를 과태료나 민사적 구제수단으로 대체할 경우 형벌과 같은 위하력과 예방효과를 가진다고 보기 어려워 이들이 형벌을 대체하여‘사이버스토킹’의 피해를 방지하기에 충분한 덜 제약적인 수단이라고 보기 어렵다.‘스토킹행위’에 대한 민사적 구제절차는 공포심이나 불안감으로 인해 심적 고통을 받고 있는 피해자로 하여금 가해자를 상대로 스스로민사적 구제절차를 취하여야 하는 부담을 감수하도록 하는 것이어서 피해자에게 지나치게 가혹할 수 있으며, 실제 민사적인 방법으로 피해를 구제받을 수있을지도 의문이다.
또한 피해자가 정보의 수신을 차단한다고 하더라도 발신자가 다른 전화번호 내지 아이디 등을 사용하여 반복적으로 정보를 보낼 경우 피해자는 지속적인 공포심이나 불안감에 노출될 수밖에 없으므로 피해자가 수신을 차단할 수있다고 하여 처벌의 필요성이 없다거나 감소된다고 볼 수도 없다.
이러한 사정을 종합하면 심판대상조항에서 공포심이나 불안감을 유발하는문언 등의 전송행위에 대하여 형사처벌 하도록 한 것이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.
(다) 심판대상조항으로 인하여 개인은 정보통신망을 통한 표현에 일정한 제약을 받게 되나, 수신인인 피해자의 사생활의 평온 보호 및 정보의 건전한 이용풍토 조성이라고 하는 공익이 제한되는 사익보다 크다고 할 것이어서 심판대상조항은 법익균형성의 요건도 충족하였다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제74조 제1항 제3호 중 ‘제44조의7 제1항 제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’ 부분 및 제44조의7 제1항 제3호 중 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보’ 부분(이하, 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 심판대상조항의 문언 및 입법목적, 법원의 해석 등을 종합하여 보면, ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위’란 ‘사회통념상 일반인에게 두려워하고 무서워하는 마음, 마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌을 일으킬 수 있는 내용의 문언을 되풀이하여 전송하는 일련의 행위’를 의미하는 것으로 풀이할 수 있다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 수범자는 심판대상조항에 의하여 금지되는 행위가 어떠한 것인지 충분히 알 수 있고, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 의미가 확정될 수 있으므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되지 않는다. 
2. 심판대상조항은 불건전한 정보통신망이용으로부터 개인의 사생활의 평온을 보호함과 아울러 정보의 건전한 이용풍토를 조성하기 위한 것이다. 형법상 협박죄는 해악의 고지를 그 요건으로 하고 있어서, 해악의 고지는 없으나 반복적인 음향이나 문언 전송 등의 다양한 방법으로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발하는 소위 ‘사이버스토킹’을 규제하기는 불충분한 반면, 현대정보사회에서 정보통신망을 이용한 불법행위가 급증하는 추세에 있고, 오프라인 공간에서 발생하는 불법행위에 비해 행위유형이 비정형적이고 다양하여 피해자에게 주는 고통이 더욱 클 수도 있어서 규제의 필요성은 매우 크다. 
한편, 심판대상조항은 일정 행위의 반복을 구성요건요소로 하고 있어서 적용범위를 제한하고 있고, 법정형도 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금으로 형벌규정 중 상대적으로 가볍다. 이러한 사정을 종합하면 심판대상조항은 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다. 심판대상조항으로 인하여 개인은 정보통신망을 통한 표현에 일정한 제약을 받게 되나, 수신인인 피해자의 사생활의 평온 보호 및 정보의 건전한 이용풍토 조성이라고 하는 공익이 침해되는 사익보다 크다고 할 것이어서 심판대상조항은 법익균형성의 요건도 충족하였다.
따라서 심판대상조항은 표현의 자유를 침해하지 아니한다.
adjobtTxt: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 (불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1.∼2. 생략
3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보
4.∼9. 생략
②∼④ 생략
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제74조 (벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.∼2. 생략
3. 제44조의7 제1항 제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자 
4.∼7. 생략
② 생략
refrnPrvsn: 헌법 제21조
경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것) 제3조 (경범죄의 종류) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다.
1.∼18. 생략
19. (불안감조성) 정당한 이유 없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 몹시 거칠게 겁을 주는 말이나 행동으로 다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람 또는 여러 사람이 이용하거나 다니는 도로·공원 등 공공장소에서 고의로 험악한 문신(文身)을 드러내어 다른 사람에게 혐오감을 준 사람
20.∼39. 생략
40. (장난전화 등) 정당한 이유 없이 다른 사람에게 전화·문자메시지·편지·전자우편·전자문서 등을 여러 차례 되풀이하여 괴롭힌 사람
41. (지속적 괴롭힘) 상대방의 명시적 의사에 반하여 지속적으로 접근을 시도하여 면회 또는 교제를 요구하거나 지켜보기, 따라다니기, 잠복하여 기다리기 등의 행위를 반복하여 하는 사람
②∼③ 생략
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제283조 (협박, 존속협박) ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
②∼③ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126
헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255
헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29, 판례집 23-2상, 744
헌재 2016. 3. 31. 2014헌바397, 판례집 28-1상, 403
2. 헌재 1995. 4. 20. 93헌바40, 판례집 7-1, 539
헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등, 판례집 14-2, 106
헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등, 판례집 21-1하, 545
event: 청 구 인 조○진
국선대리인 변호사 김준기
당해사건 대법원 2013도13919 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반
eventCol1: 청구인|조○진국선대리인 변호사 김준기
eventCol3: 당해사건|대법원 2013도13919 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반
reason: 1. 사건개요
청구인은 2010. 9. 18.경부터 2011. 4. 7.경까지 총 256회에 걸쳐 휴대전화를 이용하여 피해자에게 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 하였다는 범죄사실로 기소되어, 부산지방법원에서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 징역 1년에 집행유예 4년 및 보호관찰을 선고받았다(부산지방법원 2011고단6733). 청구인은 이에 불복, 항소하여 항소심에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 보호관찰을 선고받았다(부산지방법원 2012노4064). 청구인은 항소심 판결에 불복하여 대법원에 상고하였고(대법원2013도13919), 상고심 재판 계속 중 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대법원 2014초기255), 2014. 5. 29. 위 상고와 신청이 모두 기각되자 2014. 6. 3. 위 법률조항들에 대한 헌법소원심판청구를 위한 국선대리인선임신청을 하였고, 2014. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있다. 그러나 당해사건의 범죄사실은 청구인이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 행위가 문제된 경우이므로, 심판대상을 당해사건에 관련된 부분으로 한정한다.
그러므로 이 사건의 심판대상은 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제74조 제1항 제3호 중 ‘제44조의7 제1항 제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’ 부분 및 제44조의7 제1항 제3호 중 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
3. 제44조의7 제1항 제3호를 위반하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호⋅문언⋅음향⋅화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호⋅문언⋅음향⋅화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보
[관련조항]
경범죄처벌법(2012. 3. 21. 법률 제11401호로 전부개정된 것)
제3조(경범죄의 종류) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료(科料)의 형으로 처벌한다.
19. (불안감조성) 정당한 이유 없이 길을 막거나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 몹시 거칠게 겁을 주는 말이나 행동으로 다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람 또는 여러 사람이 이용하거나 다니는 도로⋅공원 등 공공장소에서 고의로 험악한 문신(文身)을 드러내어 다른 사람에게 혐오감을 준 사람
40. (장난전화 등) 정당한 이유 없이 다른 사람에게 전화⋅문자메시지⋅편지⋅전자우편⋅전자문서 등을 여러 차례 되풀이하여 괴롭힌 사람
41. (지속적 괴롭힘) 상대방의 명시적 의사에 반하여 지속적으로 접근을 시도하여 면회 또는 교제를 요구하거나 지켜보기, 따라다니기, 잠복하여 기다리기 등의 행위를 반복하여 하는 사람
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제283조(협박, 존속협박) ① 사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
3. 청구인의 주장
심판대상조항은 정보 수신자가 불안감이나 공포심을 실제로 느꼈는지 여부와 상관없이 정보를 보낸 사람을 처벌 가능한 것으로 해석할 수 있어, 그 처벌 대상이 무한히 확장될 가능성이 있으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
또한 심판대상조항은 정보 수신자가 정보의 수신을 원하지 않을 경우 기술적 차단 조치를 취함으로써 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등으로 인한 피해에서 스스로 벗어날 수 있어 처벌의 필요성이 없음에도 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하고 있고, 정보통신망을 통한 표현이 수사기관 등 외부에 공개되어 통신의 자유를 침해하고 있으며, 정보통신망을 통해 자유롭게 의사소통을 하고 행복을 누릴 수 있는 행복추구권을 침해한다.
4. 판  단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29 참조).
그리고 처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법 조항 전체를 유기적⋅체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적⋅개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34; 헌재 2016. 3. 31. 2014헌바397 참조).
(2) 판단
(가) 심판대상조항은 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보유통을 금지하고, 이를 위반한 경우 처벌을 규정하고 있다. 이는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등으로부터 개인의 사생활의 평온을 보호하고, 정보의 건전한 이용풍토를 조성하기 위한 규정이다.
(나) 심판대상조항의 사전적 의미를 보면, ‘공포심’은 ‘두려워하고 무서워하는 마음’, ‘불안감’은 ‘마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌’, ‘문언’은 ‘문장 속의 말과 글’, ‘반복적으로’는 ‘같은 일을 되풀이하여’, ‘상대방에게 도달’은 ‘수신인에게 송신하여 인식이 가능한 상태에 이르게 하는 것’을 각각 뜻한다.
심판대상조항 중 ‘문언’, ‘상대방에게 도달’ 부분은 그 의미가 명확하다. 다만, 심판대상조항 중 ‘공포심이나 불안감’, ‘반복적으로’ 부분은 사전적 의미만으로 그 뜻이 명확한지 의문이 있을 수 있으므로 이 부분이 죄형법정주의가 요구하는 명확성원칙에 위반되는지에 관하여 살펴본다.
심판대상조항과 같이 공포심을 일으키는 행위에 대한 처벌규정은 형법상 협박죄가 있다. 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 위험범으로(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체 판결 참조), ‘협박’이라고 함은 일반적으로 그 상대방이 된 사람으로 하여금 공포심을 일으키기에 충분한 정도의 해악을 고지하는 것으로, 여기서의 ‘해악’이란 법익을 침해하는 것을 가리키는데 그 해악이 반드시 피해자 본인이 아니라 그 친족 그 밖의 제3자의 법익을 침해하는 것을 내용으로 하더라도 피해자 본인과 제3자가 밀접한 관계에 있어서 그 해악의 내용이 피해자 본인에게 공포심을 일으킬 만한 것이라면 협박죄가 성립할 수 있다(대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도10451 판결 참조).
심판대상조항이 개인의 사생활의 평온 보호를 보호법익으로 하는 위험범이고, 형법상 협박죄와 같이 반의사불벌죄로 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 심판대상조항 중 ‘공포심’이라는 개념은 형법상 협박죄의 ‘공포심’과 그 뜻이 다르지 않다고 볼 수 있으므로 ‘사회통념상 일반인인 수신자를 기준으로 두려워하고 무서워하는 마음’을 의미한다. 그리고 심판대상조항 중 ‘불안감’은 ‘공포심’의 정도에는 이르지 아니하나 ‘사회통념상 일반인인 수신자를 기준으로 마음이 불편하고 조마조마하여 사생활의 평온이 깨어질 수 있는 상태’를 의미하는 것으로 해석할 수 있고, 심판대상조항이 개인의 사생활의 평온을 깨뜨릴 수 있는 표현행위를 금지하는 데에 입법목적이 있다는 점을 고려하면 단순히 수신자의 마음을 불편하게 하거나 마음에 거슬리는 일체의 표현까지도 처벌대상이 된다고 보기는 어렵다.
한편 심판대상조항은 형법상 협박죄와 달리 반복적인 행위를 그 구성요건 요소로 하고 있는바, 비록 심판대상조항에서 행위의 총 횟수나 시간적 근접성 등에 대해 명확한 기준을 제시하고 있지는 않으나 구체적인 상황에서 사회통념상 일반인인 수신자를 기준으로 공포심이나 불안감을 느끼게 하는 정도의 반복성을 요건으로 하고 있다. 대법원은 "정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위하여는 각 행위 상호간에 일시⋅장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있어야 한다. 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 심판대상조항 위반행위로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 8. 21. 2008도4351 판결 참조)"고 판시하여, ‘공포심이나 불안감’과 ‘반복적 행위’를 결합하여 심판대상조항 위반행위에 대한 판단기준을 제시하고 있다.
(다) 심판대상조항의 문언 및 입법목적, 관련 법 조항 등을 종합하여 보면, ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위’는 ‘사회통념상 일반인에게 두려워하고 무서워하는 마음, 마음이 편하지 아니하고 조마조마한 느낌을 일으킬 수 있는 내용의 문언을 되풀이하여 전송하는 일련의 행위’를 의미하는 것으로 해석된다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 수범자는 심판대상조항에 의하여 금지되는 행위가 어떠한 것인지 충분히 알 수 있으며, 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 의미가 확정될 수 있으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
나. 표현의 자유 침해 여부
(1) 제한되는 기본권
심판대상조항은 개인 간 정보통신망을 통한 표현의 전달행위를 처벌함으로써 일정한 내용의 표현 자체를 금지하고 있으므로 청구인과 같은 발신인의 표현의 자유를 제한한다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조).
한편, 청구인은 심판대상조항에 의하여 통신의 자유와 행복추구권이 침해되었다고 주장하나, 통신의 자유는 개인이 그들의 의사나 정보를 자유롭게 전달⋅교환하는 경우에 그 내용이 공권력에 의해 침해당하지 아니하는 자유, 즉 통신의 비밀보장을 의미하는데, 심판대상조항에 의해 청구인의 통신의 비밀이 침해된 바 없고, 행복추구권은 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2002. 8. 29. 2000헌가5등 참조), 표현의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 행복추구권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
(2) 판단
(가) 심판대상조항은 정보통신망을 이용하여 불법정보를 유통하는 행위, 그 중에서도 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하는 행위를 금지함으로써 불건전한 정보통신망이용으로부터 개인의 사생활의 평온을 보호함과 아울러 나아가 정보의 건전한 이용풍토를 조성하기 위한 것으로 이러한 입법목적은 정당하다.
공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 보내는 행위를 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.
(나) 형법상 협박죄는 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악의 고지를 그 요건으로 하고 있어, 해악의 고지는 없으나 반복적인 음향이나 문언 전송 등의 다양한 방법으로 상대방에게 공포심이나 불안감을 유발하는 소위 ‘사이버스토킹’ 행위를 규제하기에는 불충분하다.
현대정보사회에 있어서 정보통신망을 이용한 의사소통이 보편화됨에 따라 정보통신망을 이용한 불법행위가 급증하는 추세에 있고, 정보통신매체를 이용한 불법행위는 현실세계의 불법행위에 비해 그 방법의 손쉬움으로 인해 더욱 빈번하게 발생하고 있으며, 오프라인 공간에서 발생하는 불법행위에 비해 피해자에게 미치는 효과는 결코 적다고 할 수도 없다. 특히 정보통신매체를 이용한 통신의 경우 발신자를 알 수 없는 경우가 많고, 그 행위유형도 비정형적이고 다양하여 상대방에게 주는 고통은 더욱 클 수 있다. 따라서 이러한 공포심이나 불안감을 유발하는 표현을 규제함으로써 피해자의 사생활의 평온을 보호해야 할 필요성이 매우 크다.
심판대상조항은 정보통신망을 이용한 개인 간의 모든 표현행위를 처벌하는 것이 아니라, 사회통념에 비추어 공포심이나 불안감을 일으키는 표현을 도달하게 한 경우만 처벌하고 있다. 또한 일정 행위의 반복을 구성요건요소로 하고 있어서, 각 행위 상호간에 일시⋅장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우에만 심판대상조항 위반행위에 해당하는 것으로 해석함으로써, 그 적용범위를 제한하고 있다.
어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바40 참조).
심판대상조항의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금으로 형벌 규정 중 상대적으로 가볍고, 이를 과태료나 민사적 구제수단으로 대체할 경우 형벌과 같은 위하력과 예방효과를 가진다고 보기 어려워 이들이 형벌을 대체하여 ‘사이버스토킹’의 피해를 방지하기에 충분한 덜 제약적인 수단이라고 보기 어렵다. ‘스토킹행위’에 대한 민사적 구제절차는 공포심이나 불안감으로 인해 심적 고통을 받고 있는 피해자로 하여금 가해자를 상대로 스스로 민사적 구제절차를 취하여야 하는 부담을 감수하도록 하는 것이어서 피해자에게 지나치게 가혹할 수 있으며, 실제 민사적인 방법으로 피해를 구제받을 수 있을지도 의문이다.
또한 피해자가 정보의 수신을 차단한다고 하더라도 발신자가 다른 전화번호 내지 아이디 등을 사용하여 반복적으로 정보를 보낼 경우 피해자는 지속적인 공포심이나 불안감에 노출될 수밖에 없으므로 피해자가 수신을 차단할 수 있다고 하여 처벌의 필요성이 없다거나 감소된다고 볼 수도 없다.
이러한 사정을 종합하면 심판대상조항에서 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등의 전송행위에 대하여 형사처벌 하도록 한 것이 침해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.
(다) 심판대상조항으로 인하여 개인은 정보통신망을 통한 표현에 일정한 제약을 받게 되나, 수신인인 피해자의 사생활의 평온 보호 및 정보의 건전한 이용풍토 조성이라고 하는 공익이 제한되는 사익보다 크다고 할 것이어서 심판대상조항은 법익균형성의 요건도 충족하였다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
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seriesInfo: 2
pages: 373~383
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