item: panreType: 판례집
eventNo: 2014헌바266
eventNm: 아동복지법 제17조 제5호 등 위헌소원  
panreTitle: 아동복지법 제17조 제5호 등 위헌소원

panreInfo: (2015. 10. 21. 2014헌바266)

textOfDecision: 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제17조 제5호, 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제5호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 청구인 김○주는 어린이집 보육교사, 청구인 이○도는 어린이집 원장인바, 청구인 김○주는 2013. 9. 25. 피해자 김○랑(3세)이 수업 내용을 잘 이해하지 못한 채 자신에게 다가가 앉으려고 했다는 이유로 피해자를 발로 밀치고
피해자가 밥을 잘 먹지 않는다는 이유로 피해자의 팔을 때리고, 2013. 9. 26.피해자를 다른 원생들과 어울리지 못하게 하고 피해자로 하여금 혼자 복도에서 쭈그린 상태로 밥을 먹게 하는 등의 방법으로 아동의 정신건강 및 발달에해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였고, 청구인 이○도는 그의 업무에 관하여사용인인 청구인 김○주가 위와 같이 학대행위를 하였다는 범죄사실로 2014.7. 2. 각각 벌금 200만 원을 선고받았다(대구지방법원 김천지원 2014고단149).
나.청구인들은 위 재판 진행 중‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는정서적 학대행위’를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 아동복지법 제17조 제5호 및 제71조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 5. 29. 기각되자(대구지방법원 김천지원2014초기207), 2014. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인들은 아동복지법 제71조 제1항 제2호 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해사건에 적용된 부분은“아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는정서적 학대행위”를 한 자를 형사처벌하는 부분이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제17조 제5호, 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제5호에 관한 부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 통칭한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것)
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
5.아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위
제71조(벌칙)①제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
2.제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

relatedProvision: 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것)
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3.“보호자”란 친권자, 후견인, 아동을 보호·양육·교육하거나 그러한 의무
가 있는 자 또는 업무·고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호·감독하는 자를 말한다.
7.“아동학대”란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다.
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 아동을 매매하는 행위
2.아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위
3.아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위
4. 삭제 <2014.1.28>
6.자신의 보호·감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적보호·양육·치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위
7. 장애를 가진 아동을 공중에 관람시키는 행위
8.아동에게 구걸을 시키거나 아동을 이용하여 구걸하는 행위
9.공중의 오락 또는 흥행을 목적으로 아동의 건강 또는 안전에 유해한 곡예를 시키는 행위 또는 이를 위하여 아동을 제3자에게 인도하는 행위
10.정당한 권한을 가진 알선기관 외의 자가 아동의 양육을 알선하고 금품을 취득하거나 금품을 요구 또는 약속하는 행위
11.아동을 위하여 증여 또는 급여된 금품을 그 목적 외의 용도로 사용하는행위
제74조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조의 위반행위를 하면그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

caseRelatedOpinion: 가. 이 사건 법률조항의“아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”란 매우 광범위하고 포괄적·추상적 표현으로서, 법에 구체적 개념 정
의나 판단 기준이 제시되어 있지 않아 어떠한 행위가 이에 해당하는지 전혀예측할 수 없다. 특히 정서적 학대행위인지에 대한 판단은 시간과 장소, 구체적 사정에 따라 달라질 수밖에 없어 대단히 주관적이고, 적법한 징계권의 행사와 구별되기 어렵다. 그러므로 이 사건 법률조항은 그 적용범위를 법집행기관의 자의적 판단에 맡기고, 일반인으로 하여금 처벌대상이 되는 행위를 예견할수 없게 하므로 헌법 제12조 제1항에서 정한 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다.
나.정서적 학대행위의 유형을 살펴보면 행위자와 아동의 정서적 교감을 향상시키거나 심리적 치료를 우선해야 할 사안들이 대부분이므로 이러한 행위에대해 형사처벌을 하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다.

judgement: 가. 쟁점
이 사건의 쟁점은①“아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”를 형사처벌의 대상으로 삼은 것이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부 및②위 정서적 학대행위에 대하여 5년 이하의 징역 또는 3천만 원이하의 벌금에 처하도록 한 것이 행위와 책임 간의 비례성이 요구되는 과잉금지원칙에 위반되는지 여부이다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29 등참조).
그리고 처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로
판단할 것이 아니라, 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 1996.2. 29. 94헌마13; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34 참조).

(가) 아동복지법은 제1조에서“이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 제2조에서“①아동은 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적신분, 재산, 장애유무, 출생지역, 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지아니하고 자라나야 한다.②아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다.③아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다.④아동은 아동의 권리보장과 복지증진을 위하여 이 법에 따른 보호와 지원을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 아동복지법의 기본이념을 천명하고 있다.
이에 따라 아동복지법은 아동에 대한 학대행위를 금지하고 있는바, 제3조제7호는“아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적·정신적·성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다.”고정의하고, 제17조에서는 금지되는 학대행위의 유형으로, 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위(제2호), 아동의 신체에 손상을 주거나신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위(제3호), 아동의 정신건강 및발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위(이 사건 법률조항), 자신의 보호·감독을받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호·양육·치료 및 교육을소홀히 하는 방임행위(제6호)를 규정함으로써 학대의 유형을 네 가지로 구별하고 있다.
(나) 아동복지법 제3조 제7호와 이 사건 법률조항의 내용을 결합해 보면, 아동에 대한 정서적 학대란‘성인이 아동의 정신건강이나 그 발달을 저해하는정신적 폭력행위나 가혹행위를 하는 것’이라고 볼 수 있다.
‘정서적 학대’의 의미를 사전적 의미를 통해 구체화해 보면,‘정신’이란 육체나 물질에 대립하는 영혼이나 마음으로서 사물을 느끼고 생각하여 판단하는
능력 또는 그런 작용, 마음의 자세나 태도이고,‘정신건강’이란 이러한 정신이 아무 탈 없는 상태이며, 그‘발달’은 이러한 정신이 성장하거나 성숙함을 의미한다.‘저해’란 이러한 정신 상태를 유지하거나 성장하는 것을 방해하는 것이고,‘폭력행위’란 남을 거칠고 사납게 제압할 때 힘을 사용하는 것이며,‘가혹행위’란 사람에게 심한 수치·모욕·고통을 주는 행위를 의미한다. 결국 사전적 의미에서의 정서적 학대란‘사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 방해하는 행위로서 마음에상처를 주는 폭언 등을 하는 행위 또는 심한 수치·모욕·고통을 주는 행위’라고 할 수 있다.
(다) 정서적 학대행위와 관련하여 대법원은, 정서적 학대행위는 신체적 학대행위와 달리 언제나 유형력 행사를 동반하는 것은 아니며, 신체적 손상을 요건으로 하지 않는다는 점에서 이에 이르지 않는 유형력의 행사도 정서적 학대행위에 해당될 수 있다고 보고 있다(대법원 2011. 10. 13. 2011도6015 판결 참조). 중앙아동보호전문기관은‘아동에게 행하는 언어적 모욕, 정서적 위협, 감금이나 억제, 기타 가학적인 행위’를 정서적 학대행위로 보고 있고, 그 밖에‘아동을 모멸하거나 무시하는 것과 같이 아동에게 심리적 위해를 주는 언동’,‘아동에 대한 무시나 거부 혹은 애정을 갖지 않거나 칭찬을 하지 않는 것 또는끊임없이 고함을 치거나 공포를 조성하고 트집을 잡는 행위,‘아동에 대해 극히 부정적인 태도를 가지며 언어적 또는 정서적으로 공격하거나 공격의 위협을 가하는 것’등으로 정서적 학대행위를 정의하고 있는데, 이와 같이 정서적학대행위가 무엇인지에 대해서는 다양한 해석이 있다.
정서적 학대가 무엇을 의미하는지에 대해 여러 가지 견해들이 있는 이유는정서적 학대의 유형이 그만큼 다양하기 때문이다. 게다가 정서적 학대는 신체적 학대나 성적 학대처럼 피해자의 신체 등에 흔적을 남기지 않기 때문에, 정서적 학대로 어느 정도의 피해를 입었는지 외부에서 객관적으로 평가하여 정량화하기가 어렵다. 정서적 학대로 인한 피해는 오로지 학대를 당한 아동의 주관적인 경험에 의존할 수밖에 없고, 동일한 행위 유형이라 하더라도 당사자에게 미치는 영향은 서로 다르기 때문에 이를 범주화하여 유형화하는 것이 쉽지않다. 그렇다고 이러한 행위에 대한 처벌을 포기할 수도 없는데, 정서적 학대는 성인이 된 이후에도 영향을 받을 만큼 그 피해가 일시적이지 않고 장기적으로 지속되기 때문이다.
(라)한편, 정당한 훈육에 해당하는 상당수의 행위가 정서적 학대행위와 경
계를 이루고 있다고 보아 정서적 학대행위를 처벌하는 것에 대해 그 의미의모호성을 지적하는 견해들이 있는데, 아동복지법에서 신체적 학대와 정서적학대, 그리고 유기와 방임행위를 동일한 법정형으로 처벌하도록 한 것을 고려할 때(제17조 제3호 내지 제6호, 제71조 제1항 제2호), 이 사건 법률조항에서금지하는 정서적 학대행위는 적어도 신체적 학대행위나 유기 또는 방임행위와동일한 정도의 피해를 아동에게 주는 행위이어야 할 것이므로 교육적 목적으로 이루어지는 정상적인 훈육과는 구별된다.
(마)그렇다면 아동복지법의 입법목적과 기본이념, 장기간 지속될 경우 아동의 인격 발달에 치명적인 영향을 미칠 수 있는 정서적 학대행위의 특수성,학대의 유형을 구별하되 신체적·정서적 학대행위와 유기 및 방임행위를 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정한 아동복지법의 입법체계, 관련 판례 및 학계의 논의 등을 종합할 때, 이 사건 법률조항이 규정하는“아동의 정신건강 및발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”란,‘아동이 사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 저해하거나이에 대하여 현저한 위험을 초래할 수 있는 행위로서, 아동의 신체에 손상을주거나 유기 또는 방임하는 것과 같은 정도의 행위’를 의미한다고 볼 수 있다.이러한 행위에는, 아동에 대한 악의적·부정적 태도에서 비롯된 것으로서, 폭언과 위협, 잠을 재우지 않는 행위, 벌거벗겨 내쫓는 행위, 억지로 음식을 먹게하는 행위, 특정 아동을 차별하는 행위, 방 안에 가두어 두는 행위, 아이를 오랜 시간 벌을 세우고 방치하는 행위, 찬물로 목욕시키고 밖에서 잠을 자게 하는 행위, 음란물이나 폭력물을 강제로 시청하게 하는 행위 등이 있을 것이다.
(바) 위와 같은 해석은 다소 추상적이고 광범위하게 보일 수 있으나, 이는다양한 형태의 정서적 학대행위로부터 아동을 보호함으로써 아동의 건강과 행복, 안전과 복지를 보장하고자 하는 아동복지법 전체의 입법취지를 실현하고자 하는 것으로서, 어떠한 행위가 정서적 학대행위에 해당하는지에 관하여는아동에게 가해진 유형력의 정도, 행위에 이르게 된 동기와 경위, 피해아동의연령 및 건강 상태, 가해자의 평소 성향이나 행위 당시의 태도, 행위의 반복성이나 기간 등에 비추어 법관의 해석과 조리에 의하여 구체화될 수 있다.
(사)따라서이사건법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고볼 수 없다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11; 헌재2002. 10. 31. 99헌바40등 참조).
다만 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로(헌재1992. 4. 8. 90헌바24), 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의정신에 따라 죄질과 책임에 상응하는 형벌이 과하여질 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 한다(헌재 2003.11. 27. 2002헌바24; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 등 참조).

(가) 아동복지법상 아동은 18세 미만인 사람으로서(제3조 제1호) 학대행위에 스스로 저항할 수 있는 능력이 부족하고, 자신에 대한 적대적·부정적인 태도에서 비롯된 말이나 행동에 쉽게 충격을 받는다. 특히 아동에 대한 정서적학대는 낮은 자아존중감, 사회적 능력의 손상, 분노, 우울, 불안, 학업 능력 저하 및 학교 부적응 등 아동의 행동적·정서적 부적응 문제를 일으키는 주요원인이 된다.
그럼에도 불구하고 아동학대의 현장에서 실제 처벌되거나 사회적 관심을받는 부분은 주로 아동의 신체에 직접적으로 행하여지는 신체적·성적 학대행위이고, 정서적 학대의 심각성에 대해서는 주목하지 않는 경우가 많다.
그러나 신체적·성적 학대와 달리 정서적 학대는 눈에 두드러지게 보이는것도 아니고 당장 그 결과가 심각하게 나타나지 않기 때문에 그냥 지나칠 수도 있다는 점에서 위험성이 있으며, 정서적 학대행위가 오랫동안 지속될 경우그로 인한 피해는 신체 손상에 비하여 상대적으로 치유가 어렵고 원상회복이
어려운 경우가 적지 않아 사실상 아동에 대해서 미치는 부정적인 영향은 신체적·성적 학대행위 못지않게 심각할 수 있다. 중앙아동보고전문기관의 통계결과에 의하면, 2001년부터 2013년까지 신고된 아동학대 유형 중 신체적 학대나 성적 학대보다 정서적 학대의 발생 건수가 더 많고 규모가 커져가고 있음을 알 수 있는바, 아동에 대한 정서적 학대행위를 근절하기 위해서는 국가가적극적으로 나서서 개입할 수밖에 없고, 형사처벌은 그 유용한 수단이 될 수있다.
(나)청구인들은 정서적 학대행위의 경우 행위자와 아동의 정서적 교감을향상시킨다든가 심리적 치료를 우선해야 할 사안들이 대부분이므로, 형사처벌을 가하는 것은 제재방법으로서 부적절하고 지나치다고 주장한다.
살피건대, 아동학대가 심각한 사회문제로 대두되면서 2000. 1. 12. 아동복지법 개정을 통해 아동학대에 관한 형사처벌 규정이 신설되었으나, 학대행위가가정 내부의 문제 또는 아동훈육의 문제로 취급되면서 국가의 개입이 소극적으로 이루어졌고, 학대행위자를 형사처벌하는 경우에도 대부분 피해아동의 부모나 보호자라는 이유로‘원가정보호’라는 목적 하에 비교적 경미하게 처벌됨에 따라 아동학대가 근절되지 않고 있다. 이러한 상태에서 가해자에 대한 제재를 과태료 부과나 심리치료 등으로 대체하고 형사처벌을 아예 포기해 버린다면 아동학대의 예방과 근절이라는 이 사건 법률조항의 입법목적은 달성될 수없을 것이다.
(다)한편, 아동학대에 대한 소극적인 대처로 인해 최근 아동학대 사례가 계속하여 증가하고 끊임없이 사회적 문제를 일으키자 아동학대를 근절하기 위한다양한 제도들이 등장하고 있다. 예컨대, 학대행위자의 처벌강화와 피해아동의 보호를 목적으로 2014. 1. 28.‘아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법’이 제정되어 2014. 9. 29.부터 시행되고 있으며, 보건복지부는 2015. 1. 27. 아동학대에 대한 처벌의 대폭 강화와 학대 신고의 활성화, 어린이집CCTV설치 의무화, 우수한 보육교사 양성을 위한 자격관리 강화 등을 내용으로 한‘어립이집아동학대 근절대책’을 발표하기에 이르렀다. 또한 2015. 5. 18. 영유아보육법을개정하여 아동학대범죄를 저지른 자에 대한 어린이집 설치·운영 및 취업 결격기간을 늘리고(기존 10년에서 20년, 제16조 제5호 및 제6호), 보건복지부장관이 아동학대범죄로 처벌받은 어린이집 원장 및 보육교사의 자격을 정지할수 있는 기간(기존 1년에서 2년, 제46조) 및 자격취소 후 재교부할 수 없는 기간(기존 10년에서 20년, 제48조 제2항 제2호)을 늘리는 등 제재 수위를 종전보
다 강화하였다. 이러한 방법과 더불어‘아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 학대의 유형에 따라 가해자에게 심리적 치료를 병행하게 하거나 피해아동과 가해자 사이의 특수한 관계를 고려할 수 있도록 형사적 제재수단 외에다양한 형태의 보호처분(재범예방에 필요한 수강명령 또는 아동학대 치료프로그램의 이수명령)과 친권을 제한하는 민사적 조치(제8조, 제9조) 등과 같은 방법도 강구하고 있다. 이러한 아동학대 근절대책들은 그동안 아동학대 문제를미온적으로 대처해 온 것에 대한 반성적 고려에 기인한 것으로 보인다.
(라) 나아가 이 사건 법률조항은 징역형을 규정하면서 벌금형도 선택형으로규정하고 있고, 법정형의 하한에 제한을 두지 않아 학대의 경위나 피해 정도등을 고려하여 재량으로 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있으므로, 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌가17참조).
(마)그렇다면 이 사건 법률조항은 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여지나치게 가혹하다고 보기 어려우므로 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.

conclusion: 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 한 자를 형사처벌하도록 규정한 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제17조 제5호, 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제5호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 행위와 책임 간의 비례성원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 아동복지법의 입법목적과 기본이념, 장기간 지속될 경우 아동의 인격 발달에 치명적인 영향을 미칠 수 있는 정서적 학대행위의 특수성, 학대의 유형을 구별하되 신체적·정서적 학대행위와 유기 및 방임행위를 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정한 아동복지법의 입법체계, 관련 판례 및 학계의 논의 등을 종합할 때, 이 사건 법률조항이 규정하는 “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”란, ‘아동이 사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 저해하거나 이에 대하여 현저한 위험을 초래할 수 있는 행위로서, 아동의 신체에 손상을 주거나 유기 또는 방임하는 것과 같은 정도의 행위’를 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 해석은 다소 추상적이고 광범위하게 보일 수 있으나, 이는 다양한 형태의 정서적 학대행위로부터 아동을 보호함으로써 아동의 건강과 행복, 안전과 복지를 보장하고자 하는 아동복지법 전체의 입법취지를 실현하고자 하는 것으로서, 어떠한 행위가 정서적 학대행위에 해당하는지에 관하여는 아동에게 가해진 유형력의 정도, 행위에 이르게 된 동기와 경위, 피해아동의 연령 및 건강 상태, 
가해자의 평소 성향이나 행위 당시의 태도, 행위의 반복성이나 기간 등에 비추어 법관의 해석과 조리에 의하여 구체화될 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
2. 정서적 학대행위가 오랫동안 지속될 경우, 그로 인한 피해는 신체 손상에 비하여 상대적으로 치유가 어렵고 원상회복이 어려운 경우가 적지 않아, 아동에 대해 미치는 부정적인 영향은 신체적·성적 학대행위 못지않게 심각할 수 있다. 그럼에도 불구하고 그동안 아동 학대행위가 가정 내부의 문제 또는 아동훈육의 문제로 취급되면서 국가의 개입이 소극적으로 이루어졌고, 학대행위자가 대부분 부모나 보호자라는 이유로 ‘원가정보호’라는 목적 하에 비교적 경미하게 처벌됨에 따라 아동학대가 근절되지 않고 있다. 이러한 상태에서 가해자에 대한 제재를 과태료 부과나 심리치료 등으로 대체하고 형사처벌을 아예 포기해 버린다면, 아동학대의 예방과 근절이라는 이 사건 법률조항의 입법목적은 달성될 수 없을 것이다.
나아가 이 사건 법률조항은 징역형을 규정하면서 벌금형도 선택형으로 규정하고 있고, 법정형의 하한에 제한을 두지 않아 학대의 경위나 피해 정도 등을 고려하여 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있으므로, 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 범죄의 죄질과 행위자의 책임 간의 비례원칙에 위배된다고 할 수 없다.
adjobtTxt: 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제17조 (금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
1.~4. 생략
5. 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위
6.~11. 생략
아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제71조 (벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 생략
2. 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
3.~4. 생략
② 생략
refrnPrvsn: 헌법 제10조, 제12조, 제13조, 제37조 제2항
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제1조 (목적) 이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다.
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제2조 (기본 이념) ① 아동은 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애유무, 출생지역, 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하고 자라나야 한다.
② 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다.
③ 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다.
④ 아동은 아동의 권리보장과 복지증진을 위하여 이 법에 따른 보호와 지원을 받을 권리를 가진다.
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제3조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
1. “아동"이란 18세 미만인 사람을 말한다.
2.~6. 생략
7. “아동학대"란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적ㆍ정신적ㆍ성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다.
8.~11. 생략
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제17조 (금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 생략
2. 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위
3. 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위
4.~5. 생략
6. 자신의 보호ㆍ감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호ㆍ양육ㆍ치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위
7.~11. 생략
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것) 제71조 (벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 생략
2. 제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
3.~4. 생략
② 생략
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 1. 28. 법률 제12341호로 제정된 것) 제8조 (형벌과 수강명령 등의 병과) ① 법원은 아동학대행위자에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하면서 200시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령(·보호관찰 등에 관한 법률·에 따른 수강명령을 말한다. 이하 같다) 또는 아동학대 치료프로그램의 이수명령(이하 “이수명령"이라 한다)을 병과할 수 있다.
② 아동학대행위자에 대하여 제1항의 수강명령은 형의 집행을 유예할 경우에 그 집행유예기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금형 또는 징역형의 실형(實刑)을 선고할 경우에 병과한다.
③ 법원이 아동학대행위자에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 제1항에 따른 수강명령 외에 그 집행유예기간 내에서 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상의 처분을 병과할 수 있다.
④ 제1항에 따른 수강명령 또는 이수명령은 형의 집행을 유예할 경우에는 그 집행유예기간 내에, 벌금형을 선고할 경우에는 형 확정일로부터 6개월 이내에, 징역형의 실형을 선고할 경우에는 형기 내에 각각 집행한다.
⑤ 제1항에 따른 수강명령 또는 이수명령이 벌금형 또는 형의 집행유예와 병과된 경우에는 보호관찰소의 장이 집행하고, 징역형의 실형과 병과된 경우에는 교정시설의 장이 집행한다. 다만, 징역형의 실형과 병과된 이수명령을 모두 이행하기 전에 석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 된 경우에는 보호관찰소의 장이 남은 이수명령을 집행한다.
⑥ 제1항에 따른 수강명령 또는 이수명령은 다음 각 호의 내용으로 한다.
1. 아동학대 행동의 진단·상담
2. 보호자로서의 기본 소양을 갖추게 하기 위한 교육
3. 그 밖에 아동학대행위자의 재범예방을 위하여 필요한 사항
⑦ 형벌과 병과하는 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 및 이수명령에 관하여 이 법에서 규정한 사항 외에는 ·보호관찰 등에 관한 법률·을 준용한다.
아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2014. 1. 28. 법률 제12341호로 제정된 것) 제9조 (친권상실청구 등) ① 아동학대행위자가 제5조 또는 제6조의 범죄를 저지른 때에는 검사는 그 사건의 아동학대행위자가 피해아동의 친권자나 후견인인 경우에 법원에 ·민법· 제924조의 친권상실의 선고 또는 같은 법 제940조의 후견인의 변경 심판을 청구하여야 한다. 다만, 친권상실의 선고 또는 후견인의 변경 심판을 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 검사가 제1항에 따른 청구를 하지 아니한 때에는 아동보호전문기관의 장은 검사에게 
제1항의 청구를 하도록 요청할 수 있다. 이 경우 청구를 요청받은 검사는 요청받은 날부터 30일 내에 그 처리 결과를 아동보호전문기관의 장에게 통보하여야 한다.
③ 제2항 후단에 따라 처리 결과를 통보받은 아동보호전문기관의 장은 그 처리 결과에 대하여 이의가 있을 경우 통보받은 날부터 30일 내에 직접 법원에 제1항의 청구를 할 수 있다.
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제16조 (결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 어린이집을 설치·운영할 수 없다.
1.~4. 생략
5. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 5년(·아동복지법· 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄를 저지른 경우에는 20년)이 경과되지 아니한 자
6. 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 사람. 다만, ·아동복지법· 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 경우에는 그 집행유예가 확정된 날부터 20년이 지나지 아니한 사람
7.~9. 생략
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제46조 (어린이집의 원장의 자격정지) 보건복지부장관은 어린이집의 원장이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년(·아동복지법· 제3조 제7호에 따른 아동학대 행위로 제1호 가목에 해당하게 된 경우에는 2년) 이내의 범위에서 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 자격을 정지시킬 수 있다. 
1. 어린이집의 원장이 업무 수행 중 고의나 중대한 과실로 영유아에게 손해를 입힌 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우
가. 영유아의 생명을 해치거나 신체 또는 정신에 중대한 손해를 입힌 경우
나. 제24조에 따른 운영기준을 위반하여 손해를 입힌 경우
다. 제33조에 따라 보건복지부령으로 정한 급식기준을 위반하여 손해를 입힌 경우
라. 그 밖에 손해를 입힌 경우
2. 해당 업무 수행에 필요한 자격이 없는 자를 채용하여 보육교사·간호사 또는 영양사 등의 업무를 수행하게 한 경우
3. 제23조에 따른 보수교육을 연속하여 3회 이상 받지 아니한 경우
4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받거나 보조금을 유용한 경우
5. ·공익신고자 보호법· 제2조 제2호에 따른 공익신고를 한 보육교직원에게 같은 조 제6호에 따른 불이익조치를 한 경우
영유아보육법(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정된 것) 제48조 (어린이집의 원장 또는 보육교사의 자격취소) ① 생략
② 보건복지부장관은 제1항에 따라 자격이 취소된 사람에게는 그 취소된 날부터 다음 각 호의 구분에 따라 자격을 재교부하지 못한다.
1. 생략
2. 제1항 제3호에 해당하는 경우: 10년(다만, ·아동복지법· 제3조 제7호의2에 따른 아
동학대관련범죄로 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 집행이 면제된 날부터 20년이 지나지 아니한 사람 또는 ·아동복지법· 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄로 금고 이상의 형의 집행유예가 확정된 날부터 20년이 지나지 아니한 사람에게는 자격을 재교부할 수 없다)
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126
헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255
헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29, 판례집 23-2상, 744
대법원 2011. 10. 13. 2011도6015
2. 헌재 1992. 4. 8. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230
헌재 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478, 487
헌재 2002. 10. 31. 99헌바40, 판례집 14-2, 390, 400
헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24, 판례집 15-2, 242
헌재 2010. 9. 30. 2009헌가17, 판례집 22-2상, 581, 588
헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27, 판례집 22-2하, 368, 380-381
event: 청 구 인 1. 이○도
2. 김○주
청구인들의 대리인 법무법인 우리하나로
담당변호사 김판묵 외 1인
당해사건 대구지방법원 김천지원 2014고단149 아동복지법위반
eventCol1: 청구인|1. 이○도2. 김○주청구인들의 대리인 법무법인 우리하나로	담당변호사 김판묵 외 1인
eventCol3: 당해사건|대구지방법원 김천지원 2014고단149 아동복지법위반
reason: 1. 사건개요
가. 청구인 김○주는 어린이집 보육교사, 청구인 이○도는 어린이집 원장인바, 청구인 김○주는 2013. 9. 25. 피해자 김○랑(3세)이 수업 내용을 잘 이해하지 못한 채 자신에게 다가가 앉으려고 했다는 이유로 피해자를 발로 밀치고
피해자가 밥을 잘 먹지 않는다는 이유로 피해자의 팔을 때리고, 2013. 9. 26. 피해자를 다른 원생들과 어울리지 못하게 하고 피해자로 하여금 혼자 복도에서 쭈그린 상태로 밥을 먹게 하는 등의 방법으로 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 하였고, 청구인 이○도는 그의 업무에 관하여 사용인인 청구인 김○주가 위와 같이 학대행위를 하였다는 범죄사실로 2014. 7. 2. 각각 벌금 200만 원을 선고받았다(대구지방법원 김천지원 2014고단149).
나.청구인들은 위 재판 진행 중 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’를 한 자를 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 아동복지법 제17조 제5호 및 제71조 제1항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2014. 5. 29. 기각되자(대구지방법원 김천지원 2014초기207), 2014. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
청구인들은 아동복지법 제71조 제1항 제2호 전체에 대하여 심판청구를 하였으나, 당해사건에 적용된 부분은 "아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위"를 한 자를 형사처벌하는 부분이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.
그렇다면 이 사건 심판대상은 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것) 제17조 제5호, 제71조 제1항 제2호 중 제17조 제5호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 통칭한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부개정된 것)
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
5.아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위
제71조(벌칙) ① 제17조를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
2.제3호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
[관련조항]
아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것)
제3조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3."보호자"란 친권자, 후견인, 아동을 보호⋅양육⋅교육하거나 그러한 의무
가 있는 자 또는 업무⋅고용 등의 관계로 사실상 아동을 보호⋅감독하는 자를 말한다.
7."아동학대"란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적⋅정신적⋅성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다.
제17조(금지행위) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
1. 아동을 매매하는 행위
2.아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위
3.아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위
4. 삭제 &lt;2014.1.28&gt;
6.자신의 보호⋅감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호⋅양육⋅치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위
7. 장애를 가진 아동을 공중에 관람시키는 행위
8.아동에게 구걸을 시키거나 아동을 이용하여 구걸하는 행위
9.공중의 오락 또는 흥행을 목적으로 아동의 건강 또는 안전에 유해한 곡예를 시키는 행위 또는 이를 위하여 아동을 제3자에게 인도하는 행위
10.정당한 권한을 가진 알선기관 외의 자가 아동의 양육을 알선하고 금품을 취득하거나 금품을 요구 또는 약속하는 행위
11.아동을 위하여 증여 또는 급여된 금품을 그 목적 외의 용도로 사용하는 행위
제74조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조의 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과(科)한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 청구인들의 주장 요지
가. 이 사건 법률조항의 "아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위"란 매우 광범위하고 포괄적⋅추상적 표현으로서, 법에 구체적 개념 정
의나 판단 기준이 제시되어 있지 않아 어떠한 행위가 이에 해당하는지 전혀 예측할 수 없다. 특히 정서적 학대행위인지에 대한 판단은 시간과 장소, 구체적 사정에 따라 달라질 수밖에 없어 대단히 주관적이고, 적법한 징계권의 행사와 구별되기 어렵다. 그러므로 이 사건 법률조항은 그 적용범위를 법집행기관의 자의적 판단에 맡기고, 일반인으로 하여금 처벌대상이 되는 행위를 예견할 수 없게 하므로 헌법 제12조 제1항에서 정한 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다.
나.정서적 학대행위의 유형을 살펴보면 행위자와 아동의 정서적 교감을 향상시키거나 심리적 치료를 우선해야 할 사안들이 대부분이므로 이러한 행위에 대해 형사처벌을 하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 쟁점
이 사건의 쟁점은 ① "아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위"를 형사처벌의 대상으로 삼은 것이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부 및 ② 위 정서적 학대행위에 대하여 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 것이 행위와 책임 간의 비례성이 요구되는 과잉금지원칙에 위반되는지 여부이다.
나. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성원칙
헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29 등 참조).
그리고 처벌법규에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로
판단할 것이 아니라, 관련 법 조항 전체를 유기적⋅체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적⋅개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정한 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34 참조).
(2) 이 사건에 대한 판단
(가) 아동복지법은 제1조에서 "이 법은 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자랄 수 있도록 아동의 복지를 보장하는 것을 목적으로 한다."고 규정하고 있고, 제2조에서 "① 아동은 자신 또는 부모의 성별, 연령, 종교, 사회적 신분, 재산, 장애유무, 출생지역, 인종 등에 따른 어떠한 종류의 차별도 받지 아니하고 자라나야 한다. ② 아동은 완전하고 조화로운 인격발달을 위하여 안정된 가정환경에서 행복하게 자라나야 한다. ③ 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동의 이익이 최우선적으로 고려되어야 한다. ④ 아동은 아동의 권리보장과 복지증진을 위하여 이 법에 따른 보호와 지원을 받을 권리를 가진다."고 규정하여 아동복지법의 기본이념을 천명하고 있다.
이에 따라 아동복지법은 아동에 대한 학대행위를 금지하고 있는바, 제3조 제7호는 "아동학대란 보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적⋅정신적⋅성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것을 말한다."고 정의하고, 제17조에서는 금지되는 학대행위의 유형으로, 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위(제2호), 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위(제3호), 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위(이 사건 법률조항), 자신의 보호⋅감독을 받는 아동을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호⋅양육⋅치료 및 교육을 소홀히 하는 방임행위(제6호)를 규정함으로써 학대의 유형을 네 가지로 구별하고 있다.
(나) 아동복지법 제3조 제7호와 이 사건 법률조항의 내용을 결합해 보면, 아동에 대한 정서적 학대란 ‘성인이 아동의 정신건강이나 그 발달을 저해하는 정신적 폭력행위나 가혹행위를 하는 것’이라고 볼 수 있다.
‘정서적 학대’의 의미를 사전적 의미를 통해 구체화해 보면, ‘정신’이란 육체나 물질에 대립하는 영혼이나 마음으로서 사물을 느끼고 생각하여 판단하는
능력 또는 그런 작용, 마음의 자세나 태도이고, ‘정신건강’이란 이러한 정신이 아무 탈 없는 상태이며, 그 ‘발달’은 이러한 정신이 성장하거나 성숙함을 의미한다. ‘저해’란 이러한 정신 상태를 유지하거나 성장하는 것을 방해하는 것이고, ‘폭력행위’란 남을 거칠고 사납게 제압할 때 힘을 사용하는 것이며, ‘가혹행위’란 사람에게 심한 수치⋅모욕⋅고통을 주는 행위를 의미한다. 결국 사전적 의미에서의 정서적 학대란 ‘사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 방해하는 행위로서 마음에 상처를 주는 폭언 등을 하는 행위 또는 심한 수치⋅모욕⋅고통을 주는 행위’라고 할 수 있다.
(다) 정서적 학대행위와 관련하여 대법원은, 정서적 학대행위는 신체적 학대행위와 달리 언제나 유형력 행사를 동반하는 것은 아니며, 신체적 손상을 요건으로 하지 않는다는 점에서 이에 이르지 않는 유형력의 행사도 정서적 학대행위에 해당될 수 있다고 보고 있다(대법원 2011. 10. 13. 2011도6015 판결 참조). 중앙아동보호전문기관은 ‘아동에게 행하는 언어적 모욕, 정서적 위협, 감금이나 억제, 기타 가학적인 행위’를 정서적 학대행위로 보고 있고, 그 밖에 ‘아동을 모멸하거나 무시하는 것과 같이 아동에게 심리적 위해를 주는 언동’, ‘아동에 대한 무시나 거부 혹은 애정을 갖지 않거나 칭찬을 하지 않는 것 또는 끊임없이 고함을 치거나 공포를 조성하고 트집을 잡는 행위, ‘아동에 대해 극히 부정적인 태도를 가지며 언어적 또는 정서적으로 공격하거나 공격의 위협을 가하는 것’ 등으로 정서적 학대행위를 정의하고 있는데, 이와 같이 정서적 학대행위가 무엇인지에 대해서는 다양한 해석이 있다.
정서적 학대가 무엇을 의미하는지에 대해 여러 가지 견해들이 있는 이유는 정서적 학대의 유형이 그만큼 다양하기 때문이다. 게다가 정서적 학대는 신체적 학대나 성적 학대처럼 피해자의 신체 등에 흔적을 남기지 않기 때문에, 정서적 학대로 어느 정도의 피해를 입었는지 외부에서 객관적으로 평가하여 정량화하기가 어렵다. 정서적 학대로 인한 피해는 오로지 학대를 당한 아동의 주관적인 경험에 의존할 수밖에 없고, 동일한 행위 유형이라 하더라도 당사자에게 미치는 영향은 서로 다르기 때문에 이를 범주화하여 유형화하는 것이 쉽지 않다. 그렇다고 이러한 행위에 대한 처벌을 포기할 수도 없는데, 정서적 학대는 성인이 된 이후에도 영향을 받을 만큼 그 피해가 일시적이지 않고 장기적으로 지속되기 때문이다.
(라)한편, 정당한 훈육에 해당하는 상당수의 행위가 정서적 학대행위와 경
계를 이루고 있다고 보아 정서적 학대행위를 처벌하는 것에 대해 그 의미의 모호성을 지적하는 견해들이 있는데, 아동복지법에서 신체적 학대와 정서적 학대, 그리고 유기와 방임행위를 동일한 법정형으로 처벌하도록 한 것을 고려할 때(제17조 제3호 내지 제6호, 제71조 제1항 제2호), 이 사건 법률조항에서 금지하는 정서적 학대행위는 적어도 신체적 학대행위나 유기 또는 방임행위와 동일한 정도의 피해를 아동에게 주는 행위이어야 할 것이므로 교육적 목적으로 이루어지는 정상적인 훈육과는 구별된다.
(마)그렇다면 아동복지법의 입법목적과 기본이념, 장기간 지속될 경우 아동의 인격 발달에 치명적인 영향을 미칠 수 있는 정서적 학대행위의 특수성, 학대의 유형을 구별하되 신체적⋅정서적 학대행위와 유기 및 방임행위를 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정한 아동복지법의 입법체계, 관련 판례 및 학계의 논의 등을 종합할 때, 이 사건 법률조항이 규정하는 "아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위"란, ‘아동이 사물을 느끼고 생각하여 판단하는 마음의 자세나 태도가 정상적으로 유지되고 성장하는 것을 저해하거나 이에 대하여 현저한 위험을 초래할 수 있는 행위로서, 아동의 신체에 손상을 주거나 유기 또는 방임하는 것과 같은 정도의 행위’를 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 행위에는, 아동에 대한 악의적⋅부정적 태도에서 비롯된 것으로서, 폭언과 위협, 잠을 재우지 않는 행위, 벌거벗겨 내쫓는 행위, 억지로 음식을 먹게 하는 행위, 특정 아동을 차별하는 행위, 방 안에 가두어 두는 행위, 아이를 오랜 시간 벌을 세우고 방치하는 행위, 찬물로 목욕시키고 밖에서 잠을 자게 하는 행위, 음란물이나 폭력물을 강제로 시청하게 하는 행위 등이 있을 것이다.
(바) 위와 같은 해석은 다소 추상적이고 광범위하게 보일 수 있으나, 이는 다양한 형태의 정서적 학대행위로부터 아동을 보호함으로써 아동의 건강과 행복, 안전과 복지를 보장하고자 하는 아동복지법 전체의 입법취지를 실현하고자 하는 것으로서, 어떠한 행위가 정서적 학대행위에 해당하는지에 관하여는 아동에게 가해진 유형력의 정도, 행위에 이르게 된 동기와 경위, 피해아동의 연령 및 건강 상태, 가해자의 평소 성향이나 행위 당시의 태도, 행위의 반복성이나 기간 등에 비추어 법관의 해석과 조리에 의하여 구체화될 수 있다.
(사)따라서이사건법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 책임과 형벌 간의 비례원칙
어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 1995. 4. 20. 91헌바11; 헌재 2002. 10. 31. 99헌바40등 참조).
다만 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로(헌재 1992. 4. 8. 90헌바24), 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 죄질과 책임에 상응하는 형벌이 과하여질 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 등 참조).
(2) 이 사건에 대한 판단
(가) 아동복지법상 아동은 18세 미만인 사람으로서(제3조 제1호) 학대행위에 스스로 저항할 수 있는 능력이 부족하고, 자신에 대한 적대적⋅부정적인 태도에서 비롯된 말이나 행동에 쉽게 충격을 받는다. 특히 아동에 대한 정서적 학대는 낮은 자아존중감, 사회적 능력의 손상, 분노, 우울, 불안, 학업 능력 저하 및 학교 부적응 등 아동의 행동적⋅정서적 부적응 문제를 일으키는 주요 원인이 된다.
그럼에도 불구하고 아동학대의 현장에서 실제 처벌되거나 사회적 관심을 받는 부분은 주로 아동의 신체에 직접적으로 행하여지는 신체적⋅성적 학대행위이고, 정서적 학대의 심각성에 대해서는 주목하지 않는 경우가 많다.
그러나 신체적⋅성적 학대와 달리 정서적 학대는 눈에 두드러지게 보이는 것도 아니고 당장 그 결과가 심각하게 나타나지 않기 때문에 그냥 지나칠 수도 있다는 점에서 위험성이 있으며, 정서적 학대행위가 오랫동안 지속될 경우 그로 인한 피해는 신체 손상에 비하여 상대적으로 치유가 어렵고 원상회복이
어려운 경우가 적지 않아 사실상 아동에 대해서 미치는 부정적인 영향은 신체적⋅성적 학대행위 못지않게 심각할 수 있다. 중앙아동보고전문기관의 통계 결과에 의하면, 2001년부터 2013년까지 신고된 아동학대 유형 중 신체적 학대나 성적 학대보다 정서적 학대의 발생 건수가 더 많고 규모가 커져가고 있음을 알 수 있는바, 아동에 대한 정서적 학대행위를 근절하기 위해서는 국가가 적극적으로 나서서 개입할 수밖에 없고, 형사처벌은 그 유용한 수단이 될 수 있다.
(나)청구인들은 정서적 학대행위의 경우 행위자와 아동의 정서적 교감을 향상시킨다든가 심리적 치료를 우선해야 할 사안들이 대부분이므로, 형사처벌을 가하는 것은 제재방법으로서 부적절하고 지나치다고 주장한다.
살피건대, 아동학대가 심각한 사회문제로 대두되면서 2000. 1. 12. 아동복지법 개정을 통해 아동학대에 관한 형사처벌 규정이 신설되었으나, 학대행위가 가정 내부의 문제 또는 아동훈육의 문제로 취급되면서 국가의 개입이 소극적으로 이루어졌고, 학대행위자를 형사처벌하는 경우에도 대부분 피해아동의 부모나 보호자라는 이유로 ‘원가정보호’라는 목적 하에 비교적 경미하게 처벌됨에 따라 아동학대가 근절되지 않고 있다. 이러한 상태에서 가해자에 대한 제재를 과태료 부과나 심리치료 등으로 대체하고 형사처벌을 아예 포기해 버린다면 아동학대의 예방과 근절이라는 이 사건 법률조항의 입법목적은 달성될 수 없을 것이다.
(다)한편, 아동학대에 대한 소극적인 대처로 인해 최근 아동학대 사례가 계속하여 증가하고 끊임없이 사회적 문제를 일으키자 아동학대를 근절하기 위한 다양한 제도들이 등장하고 있다. 예컨대, 학대행위자의 처벌강화와 피해아동의 보호를 목적으로 2014. 1. 28. ‘아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법’이 제정되어 2014. 9. 29.부터 시행되고 있으며, 보건복지부는 2015. 1. 27. 아동학대에 대한 처벌의 대폭 강화와 학대 신고의 활성화, 어린이집 CCTV 설치 의무화, 우수한 보육교사 양성을 위한 자격관리 강화 등을 내용으로 한 ‘어립이집 아동학대 근절대책’을 발표하기에 이르렀다. 또한 2015. 5. 18. 영유아보육법을 개정하여 아동학대범죄를 저지른 자에 대한 어린이집 설치⋅운영 및 취업 결격기간을 늘리고(기존 10년에서 20년, 제16조 제5호 및 제6호), 보건복지부장관이 아동학대범죄로 처벌받은 어린이집 원장 및 보육교사의 자격을 정지할 수 있는 기간(기존 1년에서 2년, 제46조) 및 자격취소 후 재교부할 수 없는 기간(기존 10년에서 20년, 제48조 제2항 제2호)을 늘리는 등 제재 수위를 종전보
다 강화하였다. 이러한 방법과 더불어 ‘아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 학대의 유형에 따라 가해자에게 심리적 치료를 병행하게 하거나 피해아동과 가해자 사이의 특수한 관계를 고려할 수 있도록 형사적 제재수단 외에 다양한 형태의 보호처분(재범예방에 필요한 수강명령 또는 아동학대 치료프로그램의 이수명령)과 친권을 제한하는 민사적 조치(제8조, 제9조) 등과 같은 방법도 강구하고 있다. 이러한 아동학대 근절대책들은 그동안 아동학대 문제를 미온적으로 대처해 온 것에 대한 반성적 고려에 기인한 것으로 보인다.
(라) 나아가 이 사건 법률조항은 징역형을 규정하면서 벌금형도 선택형으로 규정하고 있고, 법정형의 하한에 제한을 두지 않아 학대의 경위나 피해 정도 등을 고려하여 재량으로 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있으므로, 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다(헌재 2010. 9. 30. 2009헌가17 참조).
(마)그렇다면 이 사건 법률조항은 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 보기 어려우므로 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
5. 결  론
이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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pages: 58~72
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