item: panreType: 판례집
eventNo: 2014헌바183
eventNm: 형법 제337조 위헌소원  
panreTitle: 형법 제337조 위헌소원
[2016. 9. 29. 2014헌바183, 2015헌바169(병합)]

textOfDecision: 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 가. 2014헌바183 사건
청구인 송○경은 2013. 11. 1. 대전지방법원에서 강도치상죄로 징역 3년 6월을 선고받고(대전지방법원 2013고합391), 항소하여 그 항소심 계속 중(대전고등법원 2013노528) 2013. 12. 23. 형법 제337조가 과잉금지원칙 등에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대전고등법원 2013초기37),
2014. 3. 21. 위 신청이 기각되자 2014. 4. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2015헌바169 사건
청구인 안○정은 2015. 2. 24. 강도상해죄로 기소되어 제1심 재판을 받던 중(광주지방법원 2015고합39) 형법 제337조가 과잉금지원칙 등에 위반된다고 주장하면서 2015. 3. 24. 위헌법률심판제청신청을 하였으나(광주지방법원 2015초기323), 2015. 3. 31. 위 신청이 기각되자 2015. 4. 16. 이 사건 헌법소원심판을청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

caseRelatedOpinion: 가. 2014헌바183 사건
심판대상조항은 강도치상죄를 강도죄와 과실치상죄의 경합범으로 처벌할때보다 법정형이 현저히 무거워 책임원칙에 반하는 과잉처벌에 해당하고, 법관의 양형판단 재량권을 제한하여 사법권의 본질을 침해한다. 또한 행위반가치와 비난가능성이 다른 강도치상죄의 법정형을 강도상해죄와 동일하게 규정하고 있으며, 살인죄, 강간치상죄, 인질치상죄, 현주건조물등방화치상죄, 상해치사죄 등의 법정형과 비교할 때 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
나. 2015헌바169 사건
심판대상조항은 강도상해죄보다 더 중대한 범죄로 볼 수 있는 살인죄의 법정형보다 하한을 높게 규정하여 과잉처벌에 해당하고, 집행유예의 선고에 관한 법관의 양형판단 재량권을 과도하게 제한하고 있으며, 상해의 경중은 물론상해의 결과가 강도의 수단으로 발생한 것인지, 강도를 마치고 체포를 면탈하는 과정에서 발생한 것인지 여부를 불문하고 동일하게 규정하고 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

judgement: 가. 헌법재판소의 선례 및 이 사건에서의 판단
(1) 헌법재판소는 1997. 8. 21. 93헌바60 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 1995. 12.29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제337조에 대하여 다음과 같은 이유로헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다.
··형법 제337조의 강도상해죄 또는 강도치상죄는 강도살인, 치사죄와 함께 강도의 범행에 있어서는 살상, 치사상 등의 잔혹한 행위를 수반하는 경우가 허다함에 비추어 재산범죄의 가중유형이라기보다는 오히려 상해죄나 폭행치상죄의 가중유형으로 설정된 것이고, 강도죄와 상해죄 또는 강도죄와 폭행치상죄의 결합범이라 할 것이다. 그런데 위 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형은이를 형법상의 각종 중형에 해당하는 범죄들의 죄질 및 법정형과 비교교량해보더라도 일반형사범의 법정형을 정하는 일반원리를 무시하고 지나치게 가혹한 형벌을 규정한 것으로서 국민의 자유와 생존권을 불안하게 하는 위헌적인법률이라고 볼 수 없고, 청구인들이 내세우는 살인죄의 법정형과 비교하더라도 평등원칙에 반한다고 할 수 없다. 즉, 살인죄의 경우는 그 범죄가 가장 존귀한 사람의 생명을 박탈한다는 점에서 무겁게 처벌되어야 할 중죄임에는 틀림이 없으나, 구체적 사건에서 살펴보면 마땅히 중형으로 처단하여야 할 극악무도한 경우가 있는가 하면 범행의 동기 등 정상에 참작할 만한 사유가 충분히있는 경우도 흔히 있고 또 그 행위태양이 다양함에도 불구하고, 우리 형법은범행의 객체가 누구냐에 따라 처벌을 달리하는 몇 가지의 개별적 규정(제250조 제2항, 제251조, 제252조 등)을 두고 있을 뿐, 그 행위태양이나 동기 등에관계없이 기타의 모든 경우를 단일조항(제250조 제1항)으로 처단하고 있으므로, 우리 형법이 살인죄에 있어서 형 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것은 형사체계상 그 나름대로 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것이고, 그와 비교하면강도상해죄 또는 강도치상죄는 그 피해정도가 경미한 경우도 간혹 있을 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 강도의 기회에 상해 등 잔혹한 행위를 저지른 범죄로서 그 행위태양이나 동기도 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않고, 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 것이다. 무릇 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니므로, 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그
것보다 높였다고 해서 합리성과 비례성의 원칙을 위반하였다고는 볼 수 없다.
강도상해죄 또는 강도치상죄는 그 법정형의 하한이 7년 이상의 유기징역으로 한정되어 있어, 법률상 다른 감경사유가 없는 한 작량감경을 하여도 집행유예의 선고를 할 수 없도록 되어 있다고 하나, 이는 입법재량의 범위를 일탈하지 아니한 것이다. 즉, 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서, 입법자는 강도상해의범행을 저지른 자에 대하여는 법률상 다른 형의 감경사유가 있다는 등 특단의사정이 없는 한 작량감경만으로는 집행유예의 판결을 선고할 수 없도록 함으로써 그러한 범죄자에 대하여는 반드시 장기간 사회에서 격리시키도록 하는것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따라 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형의 하한을 징역 7년으로 제한하였다고 할 것이므로, 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 또한 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은, 법률에 따라 심판한다고 하는 헌법규정(제103조)에 따른 것으로 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니다. 우리 형법의 규정들만 보더라도 이른바“개인적 법익에 대한 죄”에 속하면서 살인죄보다는 일반적으로 죄질이 가벼운 것들인데도 법률상 다른 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를할 수 없도록 법정형의 하한을 높인 죄가 상당히 있는데(형법 제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄, 제341조의 상습강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 제340조 제1항의 해상강도죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이다) 이들 범죄에 대한 형법규정을 모두 위헌이라고는 말할 수 없다는 점에서도 그러하다.
그리고 강도상해죄 또는 강도치상죄의 경우에도 실제로 법관에 의한 집행유예 선고의 길이 전혀 막혀 있는 것은 아니다. 예컨대 피고인이 심신미약의상태(형법 제10조 제2항)에서 범행을 저질렀고 정상에 참작할 만한 사유가 있다든가, 범행 후 수사책임이 있는 관서에 자수하였고(형법 제52조 제1항) 그정상에 특히 참작할 만한 사유가 있다든가 또는 범행 당시 소년인 경우에는소년법 제60조 제2항에 의하여 인정되는 형의 감경과 작량감경으로 집행유예를 선고할 수 있는 길이 열려 있다. 그렇다고 하더라도 일반적으로는 살인죄의경우와 비교하면 집행유예의 선고에 제약이 있는 것은 사실이지만, 그것은 강도상해 또는 강도치상이라는 흉포한 범죄를 엄히 다스려 일반예방적 효과를
거두자는 입법자의 입법정책적 결단의 결과이고, 이 점은 강도상해죄 또는강도치상죄의 발생이 근절되지 아니하고 오히려 증가추세를 보이고 있으며 그범행수법에 있어서도 더욱 흉포해지는 등 심각한 사회문제가 됨에 따라‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’까지 제정되기에 이른 우리의 실정을 감안하여 볼 때 오늘날에 있어서도 이를 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 판단된다. 다만, 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형이 비교적 높은 것과 관련하여그 구성요건을 보다 엄격하게 해석해야 할 필요성은 있다고 본다. 즉, 구체적사건에서 사안이 가볍다고 판단되는 경우의 대표적인 예로 형법 제335조의 준강도에 해당되는 자가 피해자에게 가벼운 상해를 입힌 경우 등을 들 수 있는바, 이러한 경우에는 구체적 양형의 적정을 위하여 법원으로서는 강도(强盜)의 요건이나 상해의 개념에 관한 엄격한 해석을 시도해야 할 필요가 있다.
위와 같은 이유로, 형법 제337조의 법정형은 현저히 형벌체계상의 정당성과균형을 잃은 것으로서 헌법상의 평등원칙에 반한다거나 인간의 존엄과 가치를규정한 헌법 제10조와 기본권제한입법의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에위반된다거나 또는 사법권의 독립 및 법관의 양형판단권을 침해한 위헌법률조항이라 할 수 없다.··
이후 헌법재판소는 2001. 4. 26. 선고한 99헌바43 결정, 2008. 12. 26. 선고한2006헌바101 결정, 2011. 9. 29. 선고한 2010헌바346 결정에서 심판대상조항에대해서도 위 93헌바60 결정의 내용을 원용하여 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 하였다.
(2) 또한 헌법재판소는 2011. 9. 29. 선고한 2010헌바346 결정에서 심판대상조항이 강도상해와 강도치상에 대하여 동일한 법정형으로 규율하는 것에 대하여··폭행 또는 협박이라는 수단으로 타인의 재물을 강취하는 강도행위는 그로 인하여 상해의 결과가 발생할 위험성이 크고, 강도행위자도 그러한 결과를 쉽사리 예견할 수 있으므로, 강도의 고의가 인정되는 이상 상해라는 결과 자체에 고의가 있었는지 여부는 그 불법과 죄질의 평가에 있어서 큰 차이가 없다고 할수 있다.··고 판시한 바 있다.
(3) 헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례들과 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로 심판대상조항에 대한 판단에서 이를 그대로 유지하기로 한다.
나. 그 밖의 주장에 대한 판단
(1) 청구인 송○경은 강도치상죄가 강간치상죄, 인질치상죄, 현주건조물등방
화치상죄, 상해치사죄 등과 크게 다르지 않음에도 불구하고 그 법정형이 지나치게 높게 규정되어 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
(2) 위 각 범죄의 법정형을 살펴보면, 강간치상죄(형법 제301조)는 무기 또는 5년 이상의 징역, 인질치상죄(형법 제290조 제2항)는 2년 이상 20년 이하의징역, 현주건조물등방화치상죄(형법 제164조 제2항)는 무기 또는 5년 이상의징역, 상해치사죄(형법 제259조)는 3년 이상의 유기징역으로, 그 법정형의 하한이 강도치상죄 법정형의 하한인 7년보다 낮은 것은 사실이다.
그러나 강도치상죄는 강도죄와 폭행치상죄의 결합범으로, 강도죄로 인한 법익침해에 더하여 신체의 안정성이라는 중요 법익을 추가적으로 훼손하여 상해의 결과를 야기하였다는 점에서 다른 범죄들의 결합범에 비해 그 불법성과 비난가능성이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 또한 강간치상죄, 인질치상죄, 현주건조물등방화치상죄는 상해의 결과를 포함한다는 점에서 강도치상죄와 유사하다고 볼 수도 있지만, 그 기본범죄뿐 아니라 보호법익, 죄질 등이 강도치상죄와 다르므로, 이들 범죄를 단순히 평면적으로 비교함으로써 법정형의 과중 여부를 판단할 수는 없다. 나아가 상해치사죄는 상해의 고의를 가진 자가 사망의결과를 일으킨 것으로서 결과 자체는 상해보다 불법의 정도가 중하다고 할 수있지만, 구체적인 사건에 따라서는 강도치상의 경우가 상해치사의 경우보다그 행위의 불법 정도가 전체적으로 더 큰 경우도 얼마든지 있을 수 있다.
(3) 또한 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의해 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례한다고는 할 수 없고, 이러한 법정형의 높고 낮음을 정하는 것은 원칙적으로 보호법익과 행위태양 등을 두루 고려하는 입법적 결단에 의한 것이다. 예컨대, 강간치상죄의 경우 강도치상죄와 달리 재산적 법익 대신에 성적자기결정권을 보호법익으로 하고 있으나, 그 중 어느 법익을 더 중하게 평가할것인지는 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인 것이다. 따라서 강도치상죄의 법정형의 하한이 위 다른 범죄들보다 다소 높게 규정되었다고 하여 그것만으로 바로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 단정할 수 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 다음 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
otherOpinions: 6. 재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견
우리는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위가 입법재량에 속한다고 하더라도 무제한한 것이 될 수 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해할 수는 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야한다는 헌법 제10조의 요구에 따ㅇ라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 형사법상 범죄행위의 유형이 다양한 경우에는 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만,그 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에반한다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 등 참조).
나. 심판대상조항은 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형을‘무기 또는 7년이상의 징역’으로 규정하고 있다. 형법 제53조에 따른 작량감경을 하더라도 무기징역의 경우‘10년 이상 50년 이하의 징역’(형법 제55조 제1항 제2호)이 되고, 유기징역의 경우 그 형기의 2분의 1인‘3년 6월 이상의 징역’이 되므로(같은 항 제3호) 심판대상조항에 해당하는 한 구체적 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 하더라도, 별도의 법률상 감경사유가 없으면형법 제62조 제1항에서 정하는 집행유예의 선고를 할 수 없다.
그런데 심판대상조항이 규정한 강도상해죄 또는 강도치상죄에 해당될 수있는 행위유형은 구체적 사안에 따라 매우 다양하다.
(1) 먼저 강도상해죄는 강도죄와 상해죄, 강도치상죄는 강도죄와 폭행치상죄가 결합된 범죄로서, 여기서 말하는 강도에는 폭행 또는 협박으로 타인의 재물 등을 강취하는 단순강도(형법 제333조), 야간에 사람의 주거 등에 침입하거나 흉기를 휴대 또는 2인 이상이 합동하여 범하는 특수강도(형법 제334조), 사
람을 체포·감금·약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재산상 이익 등을취득하는 인질강도(형법 제336조)뿐만 아니라, 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가하는 준강도(형법 제335조)도 포함되고, 강도의 기수·미수를 불문한다.
특히 강도를 계획한 바 없이 단순절도의 고의로 실행에 착수한 자가 체포를면탈할 목적으로 피해자에게 폭행을 가하게 되면 그 피해금액이나 행위태양이매우 경미한 경우에 있어서까지 모두 준강도로 포섭될 수 있고, 그로 인해 상해가 발생한 경우에는 절도의 기수에 이른 자뿐 아니라 절도의 미수에 그친자까지도 강도상해죄 또는 강도치상죄로 처벌될 수 있다. 또한 절도공범 중 1인이 체포면탈을 위하여 상대방을 상해하였을 때 거기에 직접 가담하지 아니한 다른 공범도 그 상해행위를 예견하지 못한 것으로 볼 수 없는 한 준강도상해의 죄책을 면할 수 없는 등(대법원 1989. 3. 28. 선고 88도2291 판결 참조) 심판대상조항의 적용범위는 매우 넓다.
(2) 다음으로 강도상해죄 또는 강도치상죄의 상해로 인정되는 범위 역시 매우 광범위하다. 대법원은 강도상해죄의 법정형이 높음을 고려하여 상해의 의미를 신체의 건강상태를 불량하게 만들거나 생리적 기능을 훼손하는 것을 의미하는 것으로 다소 엄격하게 해석하고 있다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결; 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결; 대법원 2009. 7. 23. 선고2009도5022 판결 등 참조). 즉, 폭행에 수반된 상처가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 상해에 해당되지 아니하나, 이는 폭행이 없어도 일상생활중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이어서 그러한정도를 넘는 상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다(대법원2014. 4. 10. 선고 2014도1726 판결 참조). 그런데 실무상으로는 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상, 부종까지도 상해로 인정되고 있어(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결; 대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1726 판결 등) 상해의 범위는 사실상 매우 폭넓게 인정되고 있다.
나아가 이러한 상해는 반드시 강도의 수단인 폭행으로 인하여 발생한 것임을 요하지 않고 강도의 기회에 발생한 경우도 포함하므로(대법원 1992. 1. 21.91도2727 판결; 대법원 1996. 7. 12. 96도1142 판결 등), 피해자가 강도의 협박을 피하려다 상해의 결과가 발생한 경우 등에도 강도치상죄가 성립할 수 있다.
(3) 이와 같은 점을 고려하면, 심판대상조항은 절도가 실행에 착수한 다음
폭행을 가하는 과정에서 매우 경미한 상해가 발생한 경우, 폭행에 직접 가담하지 아니한 절도의 공범이 상해의 결과를 예견하지 못한 것으로 볼 수 없는 경우 등을 모두 그 적용범위에 포함시키고 있다. 이는 상해의 정도가 심하거나 계획적으로 흉기 등을 휴대하여 상해를 가한 강도범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것으로서 책임원칙에 반하는 결과를 초래한다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 죄질이 무거운 경우가 발생할 수 있다는 이유로 일률적으로 법정형의 하한을 높게 책정하여 상대적으로 가벼운 정도의 법익침해를 일으킨 경우까지 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.
(4) 한편, 강도죄는 재산권을 보호법익으로 하고, 강간죄는 성적 자기결정의자유를 보호법익으로 한다. 상해의 결과를 발생시키는 강도죄로 인한 재산권에 대한 법익침해보다 강간죄로 인한 성적 자기결정의 자유 상실에 따른 법익침해를 결코 가볍게 볼 수 없는 사례가 존재함에도 불구하고 입법자는 강간치상죄에 대한 법정형의 하한을 심판대상조항보다 낮은 5년의 징역으로 규정하여 집행유예의 선고가 가능하도록 하고 있다(형법 제301조).
일본 형법 역시 강도치상죄의 법정형을 심판대상조항과 같이‘무기 또는 7년 이상의 징역’으로 규정하고 있다가 2004년 개정(평성16년 법률 제156호)을통해‘무기 또는 6년 이상의 징역’으로 법정형의 하한을 낮추었고(제240조), 이에 따라 별도의 법률상 감경사유 없이도 구체적 타당성을 고려하여 집행유예(제25조)를 선고할 수 있는 가능성을 열어 두었다.
(5) 결국 심판대상조항은 상당히 경미한 수준부터 심각한 수준까지 매우 다양한 유형의 행위태양과 피해의 정도를 그 적용범위에 포함시킬 수 있음에도불구하고 강도상해죄와 강도치상죄의 법정형의 하한을 일률적으로 7년 이상의 징역으로 정함으로써, 실무상 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없으므로 법관의 양형선택과 판단권도 극도로 제한하고 있다.
다. 그렇다면 심판대상조항은 법정형의 하한을 지나치게 높게 규정함으로써강도상해행위 또는 강도치상행위에 대하여 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없는 결과를 초래하게 하므로, 책임과 형벌간의 비례원칙에 위반된다.
pansiMatt: 1. 강도상해죄의 법정형의 하한을 ‘7년 이상의 징역’으로 정하고 있는 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조가 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 위헌인지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 강도상해죄와 강도치상죄를 동일한 법정형으로 규율하는 것이 합리성과 비례성을 상실하여 위헌인지 여부(소극) 
3. 심판대상조항이 강도치상죄 법정형의 하한을 강간치상죄, 인질치상죄 등에 비하여 높게 규정한 것이 형벌체계상의 균형성을 상실하여 위헌인지 여부(소극)
decisionGst: 1. 살인죄의 경우 범행의 동기 등 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우도 흔히 있고 그 행위태양이 다양함에도 불구하고 단일조항으로 처단하고 있어 형 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것은 수긍할 만한 합리적 이유가 있고, 그와 비교할 때 강도상해죄는 행위태양이나 동기도 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않고 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 것이므로, 강도상해죄의 법정형의 하한이 살인죄의 그것보다 높다고 해서 합리성과 비례성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 그리고 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서, 강도상해의 범행을 저지른 자에 대하여는 법률상 다른 형의 감경사유가 있다는 등 특단의 사정이 없는 한 장기간 사회에서 격리시키도록 한 입법자의 판단은 기본적으로 존중되어야 하므로, 심판대상조항은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
2. 심판대상조항이 상해와 치상에 대하여 동일한 법정형으로 규율하는 것은, 폭행과 협박을 수단으로 하는 강도행위의 속성상 상해의 결과가 발생할 위험이 크고 행위자가 이를 쉽게 예견할 수 있어 상해에 고의가 있었는지 여부는 그 불법과 죄질의 평가에 있어서 큰 차이가 없기 때문에 심판대상조항이 합리성과 비례성을 상실하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
3. 심판대상조항이 강도치상죄 법정형의 하한을 강간치상죄, 인질치상죄 등에 비하여 높게 규정하였다 하더라도, 강도치상죄와 기본범죄, 보호법익, 죄질 등이 다른 이들 범죄를 단순히 평면적으로 비교하여 법정형의 과중 여부를 판단할 수 없으므로, 심판대상조항이 형벌체계상의 균형성을 상실하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견
심판대상조항이 규정한 강도상해죄 또는 강도치상죄에 해당될 수 있는 행위유형은 구체적 사안에 따라 매우 다양하다. 여기서 말하는 강도에는 단순강도, 특수강도, 인질강도뿐 아니라 준강도도 포함되고, 강도의 기수·미수를 불문하며, 특히 단순절도의 고의로 실행에 착수한 자가 체포면탈의 목적으로 피해자에게 폭행을 가하게 되면 그 피해금액, 행위태양에 관계없이 모두 준강도로 포섭될 수 있고, 그로 인해 상해가 발생한 경우에는 절도의 기수뿐 아니라 미수에 그친 자까지도 강도상해죄 또는 강도치상죄로 처벌될 수 있다. 또한 절도공범 중 직접 상해행위에 가담하지 않은 공범도 그 상해행위를 예견하지 못한 것으로 볼 수 없는 한 준강도상해의 죄책을 면할 수 없다. 나아가 강도상해죄 또는 강도치상죄의 상해로 인정되는 범위가 광범위한 점 등 강도상해죄 또는 강도치상죄의 성립범위는 매우 넓다. 심판대상조항은 매우 다양한 유형의 행위태양과 피해의 정도를 그 적용범위에 포함시킬 수 있음에도 불구하고 법정형의 하한을 일률적으로 7년 이상의 징역으로 정함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항은 행위의 개별성과 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없는 결과를 초래하므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
adjobtTxt: 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조 (강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1997. 8. 21. 93헌바60, 판례집 9-2, 200, 208-212
헌재 2001. 4. 26. 99헌바43, 판례집 13-1, 864, 868
헌재 2008. 12. 26. 2006헌바101, 공보 147, 92, 94-95
헌재 2011. 9. 29. 2010헌바346, 공보 180, 1450, 1451-1453
2. 헌재 2011. 9. 29. 2010헌바346, 공보 180, 1450, 1453
event: 청 구 인 1. 송○경(2014헌바183)
대리인 법무법인 대영
담당변호사 이정근
2. 안○정(2015헌바169)
대리인 법무법인 시율
담당변호사 문성탁 외 2인
당해사건 1. 대전고등법원 2013노528 강도치상 (2014헌바183)
2. 광주지방법원 2015고합39 강도상해 (2015헌바169)
eventCol1: 청구인|1. 송○경(2014헌바183)대리인 법무법인 대영	담당변호사 이정근
2. 안○정(2015헌바169)대리인 법무법인 시율	담당변호사 문성탁 외 2인
eventCol3: 당해사건|1. 대전고등법원 2013노528 강도치상 (2014헌바183)
2. 광주지방법원 2015고합39 강도상해 (2015헌바169)
reason: 1. 사건개요
청구인 송○경은 2013. 11. 1. 대전지방법원에서 강도치상죄로 징역 3년 6월을 선고받고(대전지방법원 2013고합391), 항소하여 그 항소심 계속 중(대전고등법원 2013노528) 2013. 12. 23. 형법 제337조가 과잉금지원칙 등에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나(대전고등법원 2013초기37),
2014. 3. 21. 위 신청이 기각되자 2014. 4. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
청구인 안○정은 2015. 2. 24. 강도상해죄로 기소되어 제1심 재판을 받던 중(광주지방법원 2015고합39) 형법 제337조가 과잉금지원칙 등에 위반된다고 주장하면서 2015. 3. 24. 위헌법률심판제청신청을 하였으나(광주지방법원 2015초기323), 2015. 3. 31. 위 신청이 기각되자 2015. 4. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제337조가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제337조(강도상해, 치상) 강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
3. 청구인들의 주장
심판대상조항은 강도치상죄를 강도죄와 과실치상죄의 경합범으로 처벌할 때보다 법정형이 현저히 무거워 책임원칙에 반하는 과잉처벌에 해당하고, 법관의 양형판단 재량권을 제한하여 사법권의 본질을 침해한다. 또한 행위반가치와 비난가능성이 다른 강도치상죄의 법정형을 강도상해죄와 동일하게 규정하고 있으며, 살인죄, 강간치상죄, 인질치상죄, 현주건조물등방화치상죄, 상해치사죄 등의 법정형과 비교할 때 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
심판대상조항은 강도상해죄보다 더 중대한 범죄로 볼 수 있는 살인죄의 법정형보다 하한을 높게 규정하여 과잉처벌에 해당하고, 집행유예의 선고에 관한 법관의 양형판단 재량권을 과도하게 제한하고 있으며, 상해의 경중은 물론 상해의 결과가 강도의 수단으로 발생한 것인지, 강도를 마치고 체포를 면탈하는 과정에서 발생한 것인지 여부를 불문하고 동일하게 규정하고 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
4. 판  단
가. 헌법재판소의 선례 및 이 사건에서의 판단
(1) 헌법재판소는 1997. 8. 21. 93헌바60 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용을 규정하고 있던 구 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되고, 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제337조에 대하여 다음과 같은 이유로 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였다.
󰡔형법 제337조의 강도상해죄 또는 강도치상죄는 강도살인, 치사죄와 함께 강도의 범행에 있어서는 살상, 치사상 등의 잔혹한 행위를 수반하는 경우가 허다함에 비추어 재산범죄의 가중유형이라기보다는 오히려 상해죄나 폭행치상죄의 가중유형으로 설정된 것이고, 강도죄와 상해죄 또는 강도죄와 폭행치상죄의 결합범이라 할 것이다. 그런데 위 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형은 이를 형법상의 각종 중형에 해당하는 범죄들의 죄질 및 법정형과 비교교량해 보더라도 일반형사범의 법정형을 정하는 일반원리를 무시하고 지나치게 가혹한 형벌을 규정한 것으로서 국민의 자유와 생존권을 불안하게 하는 위헌적인 법률이라고 볼 수 없고, 청구인들이 내세우는 살인죄의 법정형과 비교하더라도 평등원칙에 반한다고 할 수 없다. 즉, 살인죄의 경우는 그 범죄가 가장 존귀한 사람의 생명을 박탈한다는 점에서 무겁게 처벌되어야 할 중죄임에는 틀림이 없으나, 구체적 사건에서 살펴보면 마땅히 중형으로 처단하여야 할 극악무도한 경우가 있는가 하면 범행의 동기 등 정상에 참작할 만한 사유가 충분히 있는 경우도 흔히 있고 또 그 행위태양이 다양함에도 불구하고, 우리 형법은 범행의 객체가 누구냐에 따라 처벌을 달리하는 몇 가지의 개별적 규정(제250조 제2항, 제251조, 제252조 등)을 두고 있을 뿐, 그 행위태양이나 동기 등에 관계없이 기타의 모든 경우를 단일조항(제250조 제1항)으로 처단하고 있으므로, 우리 형법이 살인죄에 있어서 형 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것은 형사체계상 그 나름대로 수긍할 만한 합리적 이유가 있는 것이고, 그와 비교하면 강도상해죄 또는 강도치상죄는 그 피해정도가 경미한 경우도 간혹 있을 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 강도의 기회에 상해 등 잔혹한 행위를 저지른 범죄로서 그 행위태양이나 동기도 비교적 단순하여 죄질과 정상의 폭이 넓지 않고, 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 것이다. 무릇 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의하여 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례하는 것은 아니므로, 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그
것보다 높였다고 해서 합리성과 비례성의 원칙을 위반하였다고는 볼 수 없다.
강도상해죄 또는 강도치상죄는 그 법정형의 하한이 7년 이상의 유기징역으로 한정되어 있어, 법률상 다른 감경사유가 없는 한 작량감경을 하여도 집행유예의 선고를 할 수 없도록 되어 있다고 하나, 이는 입법재량의 범위를 일탈하지 아니한 것이다. 즉, 어떤 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항으로서, 입법자는 강도상해의 범행을 저지른 자에 대하여는 법률상 다른 형의 감경사유가 있다는 등 특단의 사정이 없는 한 작량감경만으로는 집행유예의 판결을 선고할 수 없도록 함으로써 그러한 범죄자에 대하여는 반드시 장기간 사회에서 격리시키도록 하는 것이 형사정책적 측면에서 바람직하다는 판단에 따라 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형의 하한을 징역 7년으로 제한하였다고 할 것이므로, 이러한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 또한 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은, 법률에 따라 심판한다고 하는 헌법규정(제103조)에 따른 것으로 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것은 아니다. 우리 형법의 규정들만 보더라도 이른바 "개인적 법익에 대한 죄"에 속하면서 살인죄보다는 일반적으로 죄질이 가벼운 것들인데도 법률상 다른 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 법정형의 하한을 높인 죄가 상당히 있는데(형법 제339조의 강도강간죄, 제340조 제2항의 해상강도상해죄, 제341조의 상습강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 제340조 제1항의 해상강도죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이다) 이들 범죄에 대한 형법규정을 모두 위헌이라고는 말할 수 없다는 점에서도 그러하다.
그리고 강도상해죄 또는 강도치상죄의 경우에도 실제로 법관에 의한 집행유예 선고의 길이 전혀 막혀 있는 것은 아니다. 예컨대 피고인이 심신미약의 상태(형법 제10조 제2항)에서 범행을 저질렀고 정상에 참작할 만한 사유가 있다든가, 범행 후 수사책임이 있는 관서에 자수하였고(형법 제52조 제1항) 그 정상에 특히 참작할 만한 사유가 있다든가 또는 범행 당시 소년인 경우에는 소년법 제60조 제2항에 의하여 인정되는 형의 감경과 작량감경으로 집행유예를 선고할 수 있는 길이 열려 있다. 그렇다고 하더라도 일반적으로는 살인죄의 경우와 비교하면 집행유예의 선고에 제약이 있는 것은 사실이지만, 그것은 강도상해 또는 강도치상이라는 흉포한 범죄를 엄히 다스려 일반예방적 효과를
거두자는 입법자의 입법정책적 결단의 결과이고, 이 점은 강도상해죄 또는 강도치상죄의 발생이 근절되지 아니하고 오히려 증가추세를 보이고 있으며 그 범행수법에 있어서도 더욱 흉포해지는 등 심각한 사회문제가 됨에 따라 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’까지 제정되기에 이른 우리의 실정을 감안하여 볼 때 오늘날에 있어서도 이를 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 판단된다. 다만, 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형이 비교적 높은 것과 관련하여 그 구성요건을 보다 엄격하게 해석해야 할 필요성은 있다고 본다. 즉, 구체적 사건에서 사안이 가볍다고 판단되는 경우의 대표적인 예로 형법 제335조의 준강도에 해당되는 자가 피해자에게 가벼운 상해를 입힌 경우 등을 들 수 있는바, 이러한 경우에는 구체적 양형의 적정을 위하여 법원으로서는 강도(强盜)의 요건이나 상해의 개념에 관한 엄격한 해석을 시도해야 할 필요가 있다.
위와 같은 이유로, 형법 제337조의 법정형은 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상의 평등원칙에 반한다거나 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조와 기본권제한입법의 한계를 규정한 헌법 제37조 제2항에 위반된다거나 또는 사법권의 독립 및 법관의 양형판단권을 침해한 위헌법률조항이라 할 수 없다.󰡕
이후 헌법재판소는 2001. 4. 26. 선고한 99헌바43 결정, 2008. 12. 26. 선고한 2006헌바101 결정, 2011. 9. 29. 선고한 2010헌바346 결정에서 심판대상조항에 대해서도 위 93헌바60 결정의 내용을 원용하여 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 하였다.
(2) 또한 헌법재판소는 2011. 9. 29. 선고한 2010헌바346 결정에서 심판대상조항이 강도상해와 강도치상에 대하여 동일한 법정형으로 규율하는 것에 대하여 󰡔폭행 또는 협박이라는 수단으로 타인의 재물을 강취하는 강도행위는 그로 인하여 상해의 결과가 발생할 위험성이 크고, 강도행위자도 그러한 결과를 쉽사리 예견할 수 있으므로, 강도의 고의가 인정되는 이상 상해라는 결과 자체에 고의가 있었는지 여부는 그 불법과 죄질의 평가에 있어서 큰 차이가 없다고 할 수 있다.󰡕고 판시한 바 있다.
(3) 헌법재판소의 위와 같은 견해는 타당하고, 이 사건에서 위 선례들과 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 없으므로 심판대상조항에 대한 판단에서 이를 그대로 유지하기로 한다.
나. 그 밖의 주장에 대한 판단
(1) 청구인 송○경은 강도치상죄가 강간치상죄, 인질치상죄, 현주건조물등방
화치상죄, 상해치사죄 등과 크게 다르지 않음에도 불구하고 그 법정형이 지나치게 높게 규정되어 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다.
(2) 위 각 범죄의 법정형을 살펴보면, 강간치상죄(형법 제301조)는 무기 또는 5년 이상의 징역, 인질치상죄(형법 제290조 제2항)는 2년 이상 20년 이하의 징역, 현주건조물등방화치상죄(형법 제164조 제2항)는 무기 또는 5년 이상의 징역, 상해치사죄(형법 제259조)는 3년 이상의 유기징역으로, 그 법정형의 하한이 강도치상죄 법정형의 하한인 7년보다 낮은 것은 사실이다.
그러나 강도치상죄는 강도죄와 폭행치상죄의 결합범으로, 강도죄로 인한 법익침해에 더하여 신체의 안정성이라는 중요 법익을 추가적으로 훼손하여 상해의 결과를 야기하였다는 점에서 다른 범죄들의 결합범에 비해 그 불법성과 비난가능성이 결코 가볍다고 볼 수 없다. 또한 강간치상죄, 인질치상죄, 현주건조물등방화치상죄는 상해의 결과를 포함한다는 점에서 강도치상죄와 유사하다고 볼 수도 있지만, 그 기본범죄뿐 아니라 보호법익, 죄질 등이 강도치상죄와 다르므로, 이들 범죄를 단순히 평면적으로 비교함으로써 법정형의 과중 여부를 판단할 수는 없다. 나아가 상해치사죄는 상해의 고의를 가진 자가 사망의 결과를 일으킨 것으로서 결과 자체는 상해보다 불법의 정도가 중하다고 할 수 있지만, 구체적인 사건에 따라서는 강도치상의 경우가 상해치사의 경우보다 그 행위의 불법 정도가 전체적으로 더 큰 경우도 얼마든지 있을 수 있다.
(3) 또한 어느 범죄에 대한 법정형의 하한은 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의해 정해지는 것으로서 죄질의 경중과 법정형의 하한의 높고 낮음이 반드시 정비례한다고는 할 수 없고, 이러한 법정형의 높고 낮음을 정하는 것은 원칙적으로 보호법익과 행위태양 등을 두루 고려하는 입법적 결단에 의한 것이다. 예컨대, 강간치상죄의 경우 강도치상죄와 달리 재산적 법익 대신에 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 있으나, 그 중 어느 법익을 더 중하게 평가할 것인지는 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야인 것이다. 따라서 강도치상죄의 법정형의 하한이 위 다른 범죄들보다 다소 높게 규정되었다고 하여 그것만으로 바로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 단정할 수 없다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 다음 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
6. 재판관 안창호, 재판관 서기석의 반대의견
우리는 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.
가. 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위가 입법재량에 속한다고 하더라도 무제한한 것이 될 수 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해할 수는 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따ㅇ라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 형사법상 범죄행위의 유형이 다양한 경우에는 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 그 다양한 행위유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 등 참조).
나. 심판대상조항은 강도상해죄 또는 강도치상죄의 법정형을 ‘무기 또는 7년 이상의 징역’으로 규정하고 있다. 형법 제53조에 따른 작량감경을 하더라도 무기징역의 경우 ‘10년 이상 50년 이하의 징역’(형법 제55조 제1항 제2호)이 되고, 유기징역의 경우 그 형기의 2분의 1인 ‘3년 6월 이상의 징역’이 되므로(같은 항 제3호) 심판대상조항에 해당하는 한 구체적 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 하더라도, 별도의 법률상 감경사유가 없으면 형법 제62조 제1항에서 정하는 집행유예의 선고를 할 수 없다.
그런데 심판대상조항이 규정한 강도상해죄 또는 강도치상죄에 해당될 수 있는 행위유형은 구체적 사안에 따라 매우 다양하다.
(1) 먼저 강도상해죄는 강도죄와 상해죄, 강도치상죄는 강도죄와 폭행치상죄가 결합된 범죄로서, 여기서 말하는 강도에는 폭행 또는 협박으로 타인의 재물 등을 강취하는 단순강도(형법 제333조), 야간에 사람의 주거 등에 침입하거나 흉기를 휴대 또는 2인 이상이 합동하여 범하는 특수강도(형법 제334조), 사
람을 체포⋅감금⋅약취 또는 유인하여 이를 인질로 삼아 재산상 이익 등을 취득하는 인질강도(형법 제336조)뿐만 아니라, 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가하는 준강도(형법 제335조)도 포함되고, 강도의 기수⋅미수를 불문한다.
특히 강도를 계획한 바 없이 단순절도의 고의로 실행에 착수한 자가 체포를 면탈할 목적으로 피해자에게 폭행을 가하게 되면 그 피해금액이나 행위태양이 매우 경미한 경우에 있어서까지 모두 준강도로 포섭될 수 있고, 그로 인해 상해가 발생한 경우에는 절도의 기수에 이른 자뿐 아니라 절도의 미수에 그친 자까지도 강도상해죄 또는 강도치상죄로 처벌될 수 있다. 또한 절도공범 중 1인이 체포면탈을 위하여 상대방을 상해하였을 때 거기에 직접 가담하지 아니한 다른 공범도 그 상해행위를 예견하지 못한 것으로 볼 수 없는 한 준강도상해의 죄책을 면할 수 없는 등(대법원 1989. 3. 28. 선고 88도2291 판결 참조) 심판대상조항의 적용범위는 매우 넓다.
(2) 다음으로 강도상해죄 또는 강도치상죄의 상해로 인정되는 범위 역시 매우 광범위하다. 대법원은 강도상해죄의 법정형이 높음을 고려하여 상해의 의미를 신체의 건강상태를 불량하게 만들거나 생리적 기능을 훼손하는 것을 의미하는 것으로 다소 엄격하게 해석하고 있다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결; 대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도2313 판결; 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도5022 판결 등 참조). 즉, 폭행에 수반된 상처가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 상해에 해당되지 아니하나, 이는 폭행이 없어도 일상생활 중 통상 발생할 수 있는 상처와 같은 정도임을 전제로 하는 것이어서 그러한 정도를 넘는 상처가 폭행에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1726 판결 참조). 그런데 실무상으로는 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상, 부종까지도 상해로 인정되고 있어(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5925 판결; 대법원 2014. 4. 10. 선고 2014도1726 판결 등) 상해의 범위는 사실상 매우 폭넓게 인정되고 있다.
나아가 이러한 상해는 반드시 강도의 수단인 폭행으로 인하여 발생한 것임을 요하지 않고 강도의 기회에 발생한 경우도 포함하므로(대법원 1992. 1. 21. 91도2727 판결; 대법원 1996. 7. 12. 96도1142 판결 등), 피해자가 강도의 협박을 피하려다 상해의 결과가 발생한 경우 등에도 강도치상죄가 성립할 수 있다.
(3) 이와 같은 점을 고려하면, 심판대상조항은 절도가 실행에 착수한 다음
폭행을 가하는 과정에서 매우 경미한 상해가 발생한 경우, 폭행에 직접 가담하지 아니한 절도의 공범이 상해의 결과를 예견하지 못한 것으로 볼 수 없는 경우 등을 모두 그 적용범위에 포함시키고 있다. 이는 상해의 정도가 심하거나 계획적으로 흉기 등을 휴대하여 상해를 가한 강도범과 동일한 법정형으로 처벌하는 것으로서 책임원칙에 반하는 결과를 초래한다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 죄질이 무거운 경우가 발생할 수 있다는 이유로 일률적으로 법정형의 하한을 높게 책정하여 상대적으로 가벼운 정도의 법익침해를 일으킨 경우까지 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.
(4) 한편, 강도죄는 재산권을 보호법익으로 하고, 강간죄는 성적 자기결정의 자유를 보호법익으로 한다. 상해의 결과를 발생시키는 강도죄로 인한 재산권에 대한 법익침해보다 강간죄로 인한 성적 자기결정의 자유 상실에 따른 법익침해를 결코 가볍게 볼 수 없는 사례가 존재함에도 불구하고 입법자는 강간치상죄에 대한 법정형의 하한을 심판대상조항보다 낮은 5년의 징역으로 규정하여 집행유예의 선고가 가능하도록 하고 있다(형법 제301조).
일본 형법 역시 강도치상죄의 법정형을 심판대상조항과 같이 ‘무기 또는 7년 이상의 징역’으로 규정하고 있다가 2004년 개정(평성16년 법률 제156호)을 통해 ‘무기 또는 6년 이상의 징역’으로 법정형의 하한을 낮추었고(제240조), 이에 따라 별도의 법률상 감경사유 없이도 구체적 타당성을 고려하여 집행유예(제25조)를 선고할 수 있는 가능성을 열어 두었다.
(5) 결국 심판대상조항은 상당히 경미한 수준부터 심각한 수준까지 매우 다양한 유형의 행위태양과 피해의 정도를 그 적용범위에 포함시킬 수 있음에도 불구하고 강도상해죄와 강도치상죄의 법정형의 하한을 일률적으로 7년 이상의 징역으로 정함으로써, 실무상 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없으므로 법관의 양형선택과 판단권도 극도로 제한하고 있다.
다. 그렇다면 심판대상조항은 법정형의 하한을 지나치게 높게 규정함으로써 강도상해행위 또는 강도치상행위에 대하여 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없는 결과를 초래하게 하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
volumeInfo: 28
seriesInfo: 2
pages: 305~315
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20160929
eventType: 헌바