item: panreType: 판례집
eventNo: 2014헌바179
eventNm: 구 건설기술관리법 제45조 제2호 위헌소원  
panreTitle: 구 건설기술관리법 제45조 제2호 위헌소원 등

panreInfo: (2015. 4. 30. 2014헌바179&#183;207&#183;220(병합))

textOfDecision: 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것) 제45조 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인들은 교수로 재직하던 2010. 5. 28.경○○공단의 설계심의분과위원회위원으로 위촉되어○○공단에서 발주하는 사업의 입찰에 참여하는 각 업체들이 제출하는 설계도서를 평가하는 업무를 담당하던 사람들로서, 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 취지의 범죄사실로 각 유죄를 선고받았다.
청구인들은 대법원 상고심 계속 중 구 건설기술관리법 제45조 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 청구인 임○재의 위헌법률심판제청신청은 2014.3. 27. 기각되었고(대법원 2014초기127), 청구인배○근의 위헌법률심판제청신청은 2014. 4. 10.(대법원 2014초기107), 청구인 김○선의 위헌법률심판제청신청은 2014. 4. 24.(대법원 2014초기73) 각하되었다. 이에 청구인임○재는 2014. 4. 10., 청구인 배○근은 2014. 5. 2., 청구인 김○선은 2014. 5.20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것,이하‘법’이라 한다) 제45조 제2호(이하‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은[별지]와 같다.

구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것)
제45조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
2.제5조의2에 따른 설계자문위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원

relatedProvision: 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)
제129조(수뢰, 사전수뢰)①공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에처한다.
구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것)
제5조의2(설계자문위원회)①건설공사의 설계 및 시공 등의 적정성에 관한발주청의 자문에 응하게 하기 위하여 발주청에 설계자문위원회를 둘 수 있다.
②제1항에 따른 설계자문위원회의 구성·기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 발주청이 정한다.
구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되고,2014. 5. 22. 건설기술 진흥법 시행령 제25358호로 전부개정되기 전의 것)
제21조(설계자문위원회의 구성 및 기능 등)①설계자문위원회의 위원은 중앙위원회, 지방위원회, 특별위원회, 다른 발주청의 설계자문위원회 또는 관계시민단체가 추천하는 사람 및 해당 분야의 전문가 중에서 발주청이 임명하거나 위촉한다.
②발주청은 설계자문위원회를 구성·운영하는 경우에는 설계 등 용역의수행단계에서 1회 이상 설계자문위원회에 자문하여야 한다. 다만, 설계 등 용역의 규모가 작거나 자문할 만한 중요한 사항이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
③발주청은 제2항에 따른 자문에 대하여 의견을 받았을 때에는 특별한 사유가 없으면 그 결과를 설계에 반영하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.
④설계자문위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.
1.국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 이 호에서“영”이라 한다)에 따른 다음 각 목의 사항
가. 영 제65조 제5항에 따른 새로운 기술·공법 등의 범위와 한계에대하여 이의가 제기된 사항
나.영 제79조 제2항 단서에 따른 대체될 수 있는 설계의 범위와 한계에 대하여 제기된 이의에 관한 사항
다.영 제85조 제6항에 따른 대안입찰·일괄입찰의 설계심의에 관한사항
라.영 제86조 제8항에 따른 대안입찰가격의 조정 또는 설계의 수정에 관한 사항
마.영 제103조 제4항에 따른 실시설계 기술제안입찰의 기술제안서의심의 및 점수평가에 관한 사항
바.영 제105조 제5항에 따른 기본설계 기술제안입찰의 기술제안서또는 실시설계서의 심의 및 점수평가에 관한 사항
2.지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제74조 제6항 본문에 따른 새로운 기술·공법 등의 범위와 한계에 대하여 이의가 제기된 사항
3.총공사비가 100억 원(시·군·자치구의 경우에는 50억 원) 이상인건설공사의 공법변경 등 중대한 설계변경의 적정성에 관한 사항
4.시설물의 안전관리에 관한 특별법 제7조에 따른 정밀안전진단의 적정성에 관한 사항
5.그 밖에 건설공사의 설계 및 시공 등의 적정성에 관하여 발주청이심의에 부치는 사항
⑤설계자문위원회는 제4항 제1호 나목부터 바목까지의 규정에서 정한 사항의 심의를 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성·운영할 수있다.
⑥제5항에 따른 설계심의분과위원회에 관하여는 제10조 제3항부터 제6항까지 및 제19조 제5항·제6항을 준용한다. 이 경우 제19조 제6항 중“특별시·광역시·도 및 특별자치도 소속 공무원 및 관할 시·군·자치구 소속 공무원”은“발주청 소속 직원”으로 본다.
⑦설계자문위원회의 구성 및 운영 등에 필요한 사항은 발주청이 정한다.
구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되고,2013. 2. 20. 대통령령 제24390호로 개정되기 전의 것)
제10조(설계심의분과위원회의 구성·운영)③분과위원장은 중앙위원회의위원장이 지명하는 사람이 된다.
④분과위원회에 분과위원회의 서무를 처리할 몇 명의 간사와 서기를 두며,간사와 서기는 분과위원장이 임명한다.
⑤분과위원회의 위원 구성 및 심의·운영에 관한 세부적인 사항은 별표 2의 기준에 따른다.
⑥국토해양부장관은 분과위원회 위원 윤리강령을 제정하여야 하며, 분과위원회 위원은 윤리강령을 준수하여야 한다.
[별표 2]설계심의분과위원회의 구성 및 심의·운영 기준
1. 설계심의분과위원회의 구성중앙위원회의 위원장(이하 이 표에서“위원장”이라 한다)은 중앙위원회의 위원으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서분과위원회 위원을 임명하거나 위촉하고, 그 명단을 공개한다.
가.건설 업무와 관련된 행정기관의 4급 이상 기술직렬 공무원 또는기술사·건축사 자격이나 박사학위를 가지고 있는 5급 기술직렬공무원
나.공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 공기업·준정부기관의 건설업무 관련 기술직렬의 임원 또는 기술사·건축사 자격이나 박사학위를 가지고 있는 2급 이상의 기술직렬 직원
다.공공기관의 운영에 관한 법률에 따른 기타공공기관 중 연구기관의 기술 분야 책임연구원(선임연구위원)급 이상의 사람, 연구기관의 기술 분야 교수 또는 고등교육법 제2조 제1호에 따른 대학의기술 관련 학과의 교수
구 건설기술관리법 시행령 (2014. 5. 22. 건설기술 진흥법 시행령 제25358호로 전부개정되기 전의 것)
제19조(지방위원회의구성·운영)⑤분과위원회는 분과위원장 1명을 포함한 50명 이내의 위원으로 구성하되, 필요한 경우에는 국토해양부장관과 협의하여 위원 정수의 5분의 2의 범위에서 추가하여 중앙위원회의 설계심의분과위원회 위원을 분과위원회 위원으로 일시적으로 임명하거나 위촉하여 구성할 수있다.
⑥분과위원의 과반수는 특별시·광역시·특별자치시·도 및 특별자치도소속 공무원 및 관할 시·군·자치구 소속 공무원이어야 한다.

caseRelatedOpinion: 가. 죄형법정주의 위반
심판대상조항만으로는 설계심의분과위원회 위원도 공무원으로 의제되는지여부에 대한 판단이 불가능하여 구성요건이 불명확하고, 처벌의 공백을 막기위한 목적으로 설계심의분과위원회 위원에게도 심판대상조항이 적용된다고해석하는 것은 청구인에게 불리한 유추해석이다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 유추해석금지 원칙에 위배된다.
나. 과잉금지원칙 위반
심판대상조항은 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제되는 민간위원의 범위를 공적 결정에 실질적인 영향력을 미치는지 여부에 따라 예외를두지 않고 일괄적으로 규정함으로써 뇌물죄 처벌 가능성을 확장하고 있어 침해최소성원칙에 반한다. 나아가‘설계자문위원회의 위원’의 업무는 일회성에그치고 동 위원은 법 시행령 제17조에 따라 수당과 여비만 지급받는다는 점에서, 심판대상조항이‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제하는 것은 과도한 규제로서 과잉금지원칙에 위배된다.
다. 평등원칙 위반
심판대상조항은 공무원으로 의제되지 않는 다른 위원회의 위원을 벌하지 않는 것과 비교하여 청구인을 자의적으로 차별하며, 설계자문위원회 위원과 설계심의분과위원회 위원이 근거법령, 위촉의 주체, 업무의 심의범위 등에서 본질적으로 다름에도 양자를 합리적 이유 없이 같게 취급하고 있어 평등원칙에위배된다.

judgement: 가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 발주청의 설계자문위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원을형법상 뇌물죄 규정을 적용함에 있어 공무원으로 의제하고 있는바, 심판대상조항 중‘설계자문위원회의 위원’의 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부 및 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 나아가 심판대상조항이 벌칙 적용에서 공무원으로 의제되지아니하는 다른 위원회의 민간위원과 비교하여‘설계자문위원회의 위원’을 자의적으로 차별하고, 설계심의분과위원회 위원이 설계자문위원회 위원과 본질적으로 다름에도 양자를 합리적 이유 없이 같게 취급하여 평등원칙에 위배되는지 여부도 문제된다.
한편, 청구인들은 심판대상조항의‘설계자문위원회의 위원’에 설계심의분과위원회 위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 유추해석금지 원칙에 위배된다는주장도 하고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 설계심의분과위원회 위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라‘설계자문위원회의 위원’에 포함되어 유추해석의 문제는 발생하지 아니하므로 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 죄형법정주의 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성 원칙
헌법상 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며,이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼수 없다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려있다(헌재 2012. 12. 27. 2012헌바47 참조).

심판대상조항은 문언상 공무원으로 의제되는 자를‘설계자문위원’으로 한정하지 아니하고‘설계자문위원회의 위원’이라고 규정하고 있어, 설계자문위원회내 하부기관 소속 위원도‘설계자문위원회의 위원’에 포함될 수 있는 여지를두고 있다.
건설기술관리법령을 살펴보면, 건설공사의 설계 및 시공 등의 적정성에 관한 발주청의 자문에 응하게 하기 위하여 발주청에 설계자문위원회를 둘 수 있으며(법 제5조의2 제1항), 설계자문위원회는 대안입찰·일괄입찰의 설계심의에 관한 사항 등을 심의한다(법 시행령 제21조 제4항). 그런데 설계자문위원회의 심의사항 중 대안입찰·일괄입찰의 설계심의와 같은 일부사항은 고도의 기술력을 필요로 하므로 심의위원들의 전문성 및 책임성을 제고하고 충분한 심의시간을 확보하기 위하여 법 시행령 제21조에서“설계자문위원회의 구성 및기능 등”이라는 제목으로 설계자문위원회가 일정한 사항의 심의를 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성·운영할 수 있도록 규정하고있다(같은 조 제5항). 한편,‘설계자문위원회의 위원’은 각급 건설기술심의위원회(중앙위원회, 지방위원회, 특별위원회), 다른 발주청의 설계자문위원회 또는관계 시민단체가 추천하는 사람 및 해당 분야의 전문가 중에서 발주청이 임명하거나 위촉하고(법 시행령 제21조 제1항), 설계심의분과위원회 위원은‘설계자문위원회의 위원’으로서[별표 2]에서 열거하는 해당 자격 요건을 갖춘 사람중에서 설계자문위원회의 위원장이 임명하거나 위촉하도록 정하고 있다(같은조 제6항 본문, 제10조 제5항).
이와 같이 발주청의 설계심의분과위원회는 설계자문위원회의 하부기관으로서 설계자문위원회가 담당하는 업무 중 일정한 사항을 수행하고, 이를 위하여‘설계자문위원회의 위원’중에서 설계심의분과위원회 위원을 임명 또는 위촉하도록 하고 있으므로, 설계심의분과위원회 위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원회의 직무를 수행한다.
나아가 공무원이 아닌‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제하는 심판대상조항은,‘설계자문위원회의 위원’이 설계심의 업무 등을 수행함에 있어 부정을 저지르는 것을 방지함으로써 설계자문위원회 심의의 공정성과 투명성을 제고하고자 함에 그 입법취지가 있고, 설계심의분과위원회 위원은 건설업체의 공사수주와 같이 경제적 이해관계가 첨예하게 대립하는 안건을 주로 심의한다는 점에서 보다 높은 전문성·책임성·공정성이 요구된다.
따라서 심판대상조항의 문언상 표현, 입법취지 및 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 보면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 설계심의분과위원회 위원도 심판대상조항의‘설계자문위원회의 위원’에해당되는 자임을 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 그것이 지나치게 불명확하여 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기 어려우므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성
앞서 본 바와 같이‘설계자문위원회의 위원’이 담당하는 업무에서 부정을 저지르는 것을 방지하여 설계자문위원회 심의의 공정성과 투명성을 제고하고자하는 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고,‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제하여 금품수수 등 행위를 엄하게 처벌하는 것은 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적정한 방법이다.
(2) 침해 최소성
설계자문위원회는 대안입찰·일괄입찰의 설계심의에 관한 사항 등과 같이건설업체간 경제적 이해관계가 첨예하게 대립하는 공사수주 여부에 큰 영향력을 발휘할 수 있는 사항을 심의하고(법 시행령 제21조 제4항), 발주청은 설계자문위원회로부터 자문에 대하여 의견을 받았을 때에는 특별한 사유가 없으면그 결과를 설계에 반영하는 등 필요한 조치를 하여야 한다는 점에서(법 시행령 제21조 제3항),‘설계자문위원회의 위원’의 직무는 공공성이 크고 발주청의의사 결정에 상당한 영향을 미친다. 만약‘설계자문위원회의 위원’이 직무와관련하여 금품 등을 수수하는 행위가 방치된다면, 공공적 성격의 사업에 사적이해관계가 얽힘으로써 업무처리가 불법적이거나 불공정하게 이루어질 우려가 있고, 이는 결국 건설공사의 부실로 이어져 국가경제에 악영향을 미칠 수있다. 따라서‘설계자문위원회의 위원’에게는 공무원에 버금가는 정도의 공정성·청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되고,‘설계자문위원회의 위원’의 금품 등 수수행위를 처벌할 필요성이 인정된다.
이에 대하여는‘설계자문위원회의 위원’의 금품 등 수수행위를 형법 제357조제1항의 배임수재죄로 처벌하여도 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할수 있는 것이 아닌지 의문이 제기될 수 있다.
배임수재죄는 그 보호법익이‘사무처리자 또는 거래의 청렴성’이며, 행위주체가 공무원 또는 중재인이 아니라‘타인의 사무를 처리하는 자’이고, 추가적구성요건으로‘부정한 청탁’을 요하며, 재물 또는 재산상의 이익을 요구·약속해서는 성립하지 않는다는 점에서 원칙적으로 사적 영역에서 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 있고 실제 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에만 성립하는 것이다.
그런데심판대상조항의‘설계자문위원회의위원’은 법령에 따라 위촉되어공공적 성격의 직무를 수행하므로 직무수행에 있어 높은 수준의 청렴성이 요구되고,‘설계자문위원회의 위원’의 직무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를없애기 위하여는 직무에 관하여‘부정한 청탁을 받았는지 여부’를 불문하고 금품 등을 수수하거나‘요구 또는 약속한 경우’까지 처벌할 필요가 있다는 점에서, 사무처리자나 거래의 청렴성을 보호법익으로 하며 부정한 청탁이 있고 실제 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에만 성립하는 형법상 배임수재죄 조항이 심판대상조항의 입법목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 대안이 된다고보기는 어렵다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조).
나아가 범죄의 처벌에 관한 문제는 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 상당한 입법재량이 인정되어야 하는영역이므로(헌재 2010. 6. 24. 2009헌바43 참조), 심판대상조항이‘설계자문위원회의 위원’의 범위에 관하여 일정한 제한을 두지 아니한 채 그 직무와 관련하여 금품 등을 수수, 요구 또는 약속하는‘설계자문위원회의 위원’을 형법상뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제한다 하더라도 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 지나치게 무겁게 처벌하는 것이라고 볼 수 없어 침해최소성원칙에 반한다고 보기도 어렵다.
한편, 청구인 배○근은 신분보장을 받는 공무원과 달리‘설계자문위원회의위원’의 업무는 일회성에 그치고 수당과 여비만 지급된다는 점에서 심판대상조항이‘설계자문위원회의 위원’에 대하여 과도한 규제를 하고 있다는 취지로주장하나, 뇌물죄의 보호법익은 국가기능의 공정성 또는 공직의 불가매수성이므로 공무원이 금원을 현실적으로 수수하였는지 여부나 그 직무가 일회적 성격인지 여부는 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못할 뿐 아니라, 일회적성격의 직무에 관하여 뇌물 수수 등을 한 경우가 계속적 성격의 직무에 관하여 뇌물 수수 등을 한 경우에 비하여 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼수도 없고, 구체적인 사정에 따라서는 그 불법과 책임이 더 큰 경우도 얼마든지 있는 것이다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등 참조). 따라서‘설계자문위원회의 위원’의 직무관련 금품 등 수수행위를 처벌할 필요가 있다는 판단이 부당하다고 볼 수 없다.
(3) 법익 균형성
심판대상조항에 의하여 달성하려는 공익은 건설공사와 관련된 비리를 엄하게 처벌함으로써 설계자문위원회 심의의 공정성과 투명성을 확보하여 사회일반의 신뢰를 조성하려는 것인 반면, 심판대상조항으로 인하여‘설계자문위원회의 위원’이 받는 사적 불이익은 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로의제되어 엄하게 처벌되는 것이다. 그런데 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어‘설계자문위원회의 위원’의 직무관련성은 해당 위원의 직무와 관련된 것에 국한되므로 그 외에는 자유롭게 자신의 직업을 영위할 수 있고 언제든지 그 직을사퇴할 수도 있다는 점에서, 심판대상조항으로 인하여 받는 사적 불이익이보호하려고 하는 공익보다 더 크다고 할 수 없어 법익균형성원칙에도 반하지아니한다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
라. 평등원칙 위반 여부
(1) 헌법상 평등원칙은 입법자가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여기본권에 관한 사항이나 제도의 정비를 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 이를 허용하지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 정비를 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 정비도 평등원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 전체 법체계상 정당성을 확보하기도 어려울 뿐만 아니라 평등원칙이 실현하고자 하는 가치에도 어긋나기 때문이다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바32 참조).
행정 수요의 폭증, 효율성·전문성 확보 요청 등으로 민간인의 공무에의 참여 기회가 확대되는 추세에 있으며, 공무수행 민간인의 부패행위도 공직사회의 부패로 보는 국민 대부분의 인식 등에 비추어 보면, 각종 위원회의 민간위원도 그 업무의 공공성으로 인하여공무원에 버금가는 정도의 공정성·청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 경우에는 이를 담보할 수 있는 방향으로 제도를 정비하여 나가는 것이 바람직한 일이다.
그러나 공무원에 버금가는 정도의 공정성·청렴성 및 직무의 불가매수성이요구되는 각종 위원회의 민간위원의 금품 등 수수행위를 어떻게 규제할 것인지는 위원회 조직, 위원회 업무의 공공성, 민간위원의 업무 관여 정도, 민간위원의 위촉절차, 민간위원이 업무를 통해 상당한 유·무형의 이익을 얻을 가능성, 행정의사 결정에 결정적인 영향을 미치는지 여부 등 여러 가지 요소를 고려하여 입법자가 선택할 사항으로서 상당한 입법재량이 인정되는 영역이고,민간위원이 참여하는 위원회 전체를 동시에 파악하여 일괄적으로 제도의 정비를 도모하는 것은 인적·물적 역량의 부족으로 인해 사실상 어렵다. 그렇다면점진적인 제도정비 방안을 모색하는 수밖에 없고, 그 점진적 제도정비에 평등원칙이 어떤 장애가 될 수는 없다.
따라서 비록 공무원에 버금가는 정도의 공정성·청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 민간위원 전부에 대하여 그 청렴성과 직무의 불가매수성을 담보하기 위한 제도적 장치가 마련되지 아니한 상황에서, 심판대상조항이‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제한다고 하여‘설계자문위원회의 위원’을 자의적으로 차별하는 것이라고 보기는 어렵다.
(2)한편, 청구인들은 설계자문위원회 위원과 설계심의분과위원회 위원은위촉의 주체, 업무의 심의범위 등에서 본질적으로 다름에도 심판대상조항이양자를 합리적 이유 없이 같게 취급함으로써 설계심의분과위원회 위원을 차별취급하고 있다고 주장한다. 그러나 설계심의분과위원회 위원이 형법상 뇌물죄적용 시 공무원으로 의제되는 것은 설계심의분과위원회 위원이 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원회의 직무를 수행하기 때문이므로, 위주장은 결국 심판대상조항이 설계심의분과위원회 위원을‘설계자문위원회의위원’으로 보아 뇌물죄 규정을 적용함에 있어 공무원으로 의제하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 다투는 것에 지나지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다고 한 이상 더 나아가살펴볼 필요가 없다.
(3) 소결
심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

conclusion: 심판대상조항은헌법에위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 발주청의 설계자문위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제하는 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것) 제45조 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)
3. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 심판대상조항은 공무원으로 의제되는 자를 ‘설계자문위원회의 위원’이라고 규정하고 있어, 설계자문위원회 내 하부기관 소속 위원도 ‘설계자문위원회의 위원’에 포함될 수 있는 여지를 두고 있는 점, 건설기술관리법령에 의하면 발주청의 설계심의분과위원회는 설계자문위원회의 하부기관으로서 설계자문위원회가 담당하는 업무 중 일정한 사항을 수행하고, 이를 위하여 ‘설계자문위원회의 위원’ 중에서 설계심의분과위원회 위원을 임명 또는 위촉하도록 하고 있는 점, 설계심의분과위원회 위원은 건설업체의 공사수주와 같이 경제적 이해관계가 첨예하게 대립하는 안건을 주로 심의한다는 점에서 보다 높은 전문성·책임성·공정성이 요구되는 점 등에 비추어 보면, 설계심의분과위원회 위원도 심판대상조항의 ‘설계자문위원회의 위원’에 해당되는 자임을 충분히 파악할 수 있어 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
2. ‘설계자문위원회의 위원’의 직무는 공공성이 크고 발주청의 의사 결정에 상당한 영향을 미치므로 공무원에 버금가는 정도의 공정성·청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되고, 직무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애기 위하여는 직무에 관하여 ‘부정한 청탁을 받았는지 여부’를 불문하고 금품 등을 수수하거나 ‘요구 또는 약속한 경우’까지 처벌할 필요가 있다. 그러므로 보호법익이나 구성요건 등에서 차이가 있는 형법상 배임수재죄 조항이 심판대상조항에 비하여 입법목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 대안이 된다고 보기 어렵다. 나아가 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 ‘설계자문위원회의 위원’의 직무관련성은 해당 위원의 직무와 관련된 것에 국한되므로 그 외에는 자유롭게 자신의 직업을 영위할 수 있고, 언제든지 그 직을 사퇴할 수도 있다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
3. 각종 위원회의 민간위원도 그 업무의 공공성으로 인하여 공무원에 버금가는 정도의 공정성·청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 경우에는 이를 담보할 수 있는 방향으로 제도를 정비하여 나가는 것이 바람직하나, 민간위원의 금품 등 수수행위를 어떻게 규제할 것인지는 상당한 입법재량이 인정되는 영역으로 입법자가 인적·물적 역량을 감안하여 점진적인 제도정비 방안을 모색하는 수밖에 없고, 그 점진적 제도정비에 평등원칙이 어떤 장애가 될 수는 없다. 따라서 비록 공무원에 버금가는 정도의 공정성·청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 민간위원 전부에 대하여 그 청렴성과 직무의 불가매수성을 담보하기 위한 제도적 장치가 마련되지 아니한 상황에서, 심판대상조항이 ‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제한다고 하여 ‘설계자문위원회의 위원’을 자의적으로 차별하는 것이라고 보기는 어렵다. 그렇다면 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
adjobtTxt: 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것) 제45조 (벌칙 적용에서의 공무원 의제) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 「형법」제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
1. 생략
2. 제5조의2에 따른 설계자문위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원
3. 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제12조, 제13조, 제37조 제2항
구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것) 제5조의2 (설계자문위원회) ① 건설공사의 설계 및 시공 등의 적정성에 관한 발주청의 자문(諮問)에 응하게 하기 위하여 발주청에 설계자문위원회를 둘 수 있다.
② 제1항에 따른 설계자문위원회의 구성ㆍ기능 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 발주청이 정한다.
형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조 (수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.
② 생략
구 건설기술관리법 시행령(2010. 12. 13. 대통령령 제22525호로 개정되고, 2014. 5. 22. 건설기술 진흥법 시행령 제25358호로 전부개정되기 전의 것) 제21조 (설계자문위원회의 구성 및 기능 등) ① 설계자문위원회의 위원은 중앙위원회, 지방위원회, 특별위원회, 다른 발주청의 설계자문위원회 또는 관계 시민단체가 추천하는 사람 및 해당 분야의 전문가 중에서 발주청이 임명하거나 위촉한다.
② 발주청은 설계자문위원회를 구성ㆍ운영하는 경우에는 설계 등 용역의 수행단계에서 1회 이상 설계자문위원회에 자문하여야 한다. 다만, 설계 등 용역의 규모가 작거나 자문할 만한 중요한 사항이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 발주청은 제2항에 따른 자문에 대하여 의견을 받았을 때에는 특별한 사유가 없으면 그 결과를 설계에 반영하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.
④ 설계자문위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.
1.「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(이하 이 호에서 “영”이라 한다)에 따른 다음 각 목의 사항
가. 영 제65조제5항에 따른 새로운 기술ㆍ공법 등의 범위와 한계에 대하여 이의가 제기된 사항
나. 영 제79조제2항 단서에 따른 대체될 수 있는 설계의 범위와 한계에 대하여 제기된 이의에 관한 사항
다. 영 제85조제6항에 따른 대안입찰ㆍ일괄입찰의 설계심의에 관한 사항
라. 영 제86조제8항에 따른 대안입찰가격의 조정 또는 설계의 수정에 관한 사항
마. 영 제103조제4항에 따른 실시설계 기술제안입찰의 기술제안서의 심의 및 점수평가에 관한 사항
바. 영 제105조제5항에 따른 기본설계 기술제안입찰의 기술제안서 또는 실시설계서의 심의 및 점수평가에 관한 사항
2.「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」제74조제6항 본문에 따른 새로운 기술ㆍ공법 등의 범위와 한계에 대하여 이의가 제기된 사항
3. 총공사비가 100억원(시ㆍ군ㆍ자치구의 경우에는 50억원) 이상인 건설공사의 공법변경 등 중대한 설계변경의 적정성에 관한 사항
4.「시설물의 안전관리에 관한 특별법」제7조에 따른 정밀안전진단의 적정성에 관한 사항
5. 해당 설계자문위원회가 속한 발주청이 시행하는 용역사업에 대하여 제50조제6항 및 제7항에 따른 용역업자 선정을 위한 사업수행능력 세부 평가기준 등 사업수행능력평가에 관한 사항
6. 그 밖에 건설공사의 설계 및 시공 등의 적정성에 관하여 발주청이 심의에 부치는 사항
⑤ 설계자문위원회는 제4항제1호나목부터 바목까지의 규정에서 정한 사항의 심의를 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회(이하 이 조에서 “설계심의분과위원회”라 한다)를 구성ㆍ운영할 수 있다.
⑥ 설계심의분과위원회의 위원장, 간사, 서기 및 위원 윤리강령에 관하여는 제10조제3항ㆍ제4항ㆍ제6항 및 제19조제5항ㆍ제6항을 준용한다. 이 경우 제19조제6항 중 “특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 및 특별자치도 소속 공무원 및 관할 시ㆍ군ㆍ자치구 소속 공무원”은 “발주청 소속 직원”으로 본다.
⑦ 설계심의분과위원회의 구성 및 심의ㆍ운영에 관한 세부적인 사항에 관하여는 제10조제5항 및 별표 2를 준용한다. 다만, 발주청은 국토교통부장관과 협의하여 위원 정수의 5분의 1 범위에서 별표 2 제1호에 따른 설계심의분과위원회 구성기준에 해당하지 아니하는 설계자문위원회 위원을 설계심의분과위원회 위원으로 임명하거나 위촉할 수 있다.
⑧ 생략
구 건설기술관리법 시행령(2014. 5. 22. 건설기술 진흥법 시행령 제25358호로 전부개정되기 전의 것) 제19조 (지방위원회의 구성ㆍ운영) ①∼④ 생략 
⑤ 분과위원회는 분과위원장 1명을 포함한 50명 이내의 위원으로 구성하되, 필요한 경우에는 국토교통부장관과 협의하여 위원 정수의 5분의 2의 범위에서 추가하여 중앙위원회의 설계심의분과위원회 위원을 분과위원회 위원으로 일시적으로 임명하거나 위촉하여 구성할 수 있다. 
⑥ 분과위원의 과반수는 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ도 및 특별자치도 소속 공무원 및 관할 시ㆍ군ㆍ자치구 소속 공무원이어야 한다. 
⑦∼⑨ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2012. 12. 27. 2012헌바47, 판례집 24-2하, 507, 516
헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등, 공보 208, 293, 297
2. 헌재 2010. 6. 24. 2009헌바43, 판례집 22-1하, 518, 525
헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117, 판례집 24-2하, 387, 414-415
3. 헌재 2001. 6. 28. 99헌바32, 판례집 13-1, 1242, 1251
event: 청 구 인 1. 임○재 (2014헌바179)
대리인 법무법인 나눔
담당변호사 정범성 외 2인
2. 배○근 (2014헌바207)
대리인 변호사 이재성
3. 김○선 (2014헌바220)
대리인 법무법인 길도
담당변호사 조동석 외 2인
당해사건 1. 대법원 2014도1788 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) (2014헌바179)
2. 대법원 2014도1795 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 (2014헌바207)
3. 대법원 2014도998 뇌물수수 (2014헌바220)
eventCol1: 청구인|1. 임○재 (2014헌바179)대리인 법무법인 나눔	담당변호사 정범성 외 2인
2. 배○근 (2014헌바207)대리인 변호사 이재성
3. 김○선 (2014헌바220)대리인 법무법인 길도	담당변호사 조동석 외 2인
eventCol3: 당해사건|1.대법원 2014도1788 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) (2014헌바179)
2.대법원 2014도1795 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)등(2014헌바207)
3.대법원2014도998 뇌물수수(2014헌바220)
reason: 1. 사건개요
청구인들은 교수로 재직하던 2010. 5. 28.경 ○○공단의 설계심의분과위원회 위원으로 위촉되어 ○○공단에서 발주하는 사업의 입찰에 참여하는 각 업체들이 제출하는 설계도서를 평가하는 업무를 담당하던 사람들로서, 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다는 취지의 범죄사실로 각 유죄를 선고받았다.
청구인들은 대법원 상고심 계속 중 구 건설기술관리법 제45조 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 청구인 임○재의 위헌법률심판제청신청은 2014. 3. 27. 기각되었고(대법원 2014초기127), 청구인 배○근의 위헌법률심판제청신청은 2014. 4. 10.(대법원 2014초기107), 청구인 김○선의 위헌법률심판제청신청은 2014. 4. 24.(대법원 2014초기73) 각하되었다. 이에 청구인 임○재는 2014. 4. 10., 청구인 배○근은 2014. 5. 2., 청구인 김○선은 2014. 5. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제45조 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고 관련조항은 [별지]와 같다.
[심판대상조항]
구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되고, 2013. 5. 22. 법률 제11794호 건설기술 진흥법으로 전부개정되기 전의 것)
제45조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 형법 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.
2.제5조의2에 따른 설계자문위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원
3. 청구인들의 주장 요지
가. 죄형법정주의 위반
심판대상조항만으로는 설계심의분과위원회 위원도 공무원으로 의제되는지 여부에 대한 판단이 불가능하여 구성요건이 불명확하고, 처벌의 공백을 막기 위한 목적으로 설계심의분과위원회 위원에게도 심판대상조항이 적용된다고 해석하는 것은 청구인에게 불리한 유추해석이다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 유추해석금지 원칙에 위배된다.
나. 과잉금지원칙 위반
심판대상조항은 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제되는 민간위원의 범위를 공적 결정에 실질적인 영향력을 미치는지 여부에 따라 예외를 두지 않고 일괄적으로 규정함으로써 뇌물죄 처벌 가능성을 확장하고 있어 침해최소성원칙에 반한다. 나아가 ‘설계자문위원회의 위원’의 업무는 일회성에 그치고 동 위원은 법 시행령 제17조에 따라 수당과 여비만 지급받는다는 점에서, 심판대상조항이 ‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제하는 것은 과도한 규제로서 과잉금지원칙에 위배된다.
다. 평등원칙 위반
심판대상조항은 공무원으로 의제되지 않는 다른 위원회의 위원을 벌하지 않는 것과 비교하여 청구인을 자의적으로 차별하며, 설계자문위원회 위원과 설계심의분과위원회 위원이 근거법령, 위촉의 주체, 업무의 심의범위 등에서 본질적으로 다름에도 양자를 합리적 이유 없이 같게 취급하고 있어 평등원칙에 위배된다.
4. 판  단
가. 쟁점의 정리
심판대상조항은 발주청의 설계자문위원회의 위원 중 공무원이 아닌 위원을 형법상 뇌물죄 규정을 적용함에 있어 공무원으로 의제하고 있는바, 심판대상조항 중 ‘설계자문위원회의 위원’의 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부 및 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 나아가 심판대상조항이 벌칙 적용에서 공무원으로 의제되지 아니하는 다른 위원회의 민간위원과 비교하여 ‘설계자문위원회의 위원’을 자의적으로 차별하고, 설계심의분과위원회 위원이 설계자문위원회 위원과 본질적으로 다름에도 양자를 합리적 이유 없이 같게 취급하여 평등원칙에 위배되는지 여부도 문제된다.
한편, 청구인들은 심판대상조항의 ‘설계자문위원회의 위원’에 설계심의분과위원회 위원이 포함되는 것으로 해석하는 한 유추해석금지 원칙에 위배된다는 주장도 하고 있으나, 뒤에서 보는 바와 같이 설계심의분과위원회 위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 ‘설계자문위원회의 위원’에 포함되어 유추해석의 문제는 발생하지 아니하므로 이에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.
나. 죄형법정주의 위반 여부
(1) 죄형법정주의의 명확성 원칙
헌법상 죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174등 참조).
법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석&#183;집행하는 기관에 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있다. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2012. 12. 27. 2012헌바47 참조).
(2) 판단
심판대상조항은 문언상 공무원으로 의제되는 자를 ‘설계자문위원’으로 한정하지 아니하고 ‘설계자문위원회의 위원’이라고 규정하고 있어, 설계자문위원회 내 하부기관 소속 위원도 ‘설계자문위원회의 위원’에 포함될 수 있는 여지를 두고 있다.
건설기술관리법령을 살펴보면, 건설공사의 설계 및 시공 등의 적정성에 관한 발주청의 자문에 응하게 하기 위하여 발주청에 설계자문위원회를 둘 수 있으며(법 제5조의2 제1항), 설계자문위원회는 대안입찰&#183;일괄입찰의 설계심의에 관한 사항 등을 심의한다(법 시행령 제21조 제4항). 그런데 설계자문위원회의 심의사항 중 대안입찰&#183;일괄입찰의 설계심의와 같은 일부사항은 고도의 기술력을 필요로 하므로 심의위원들의 전문성 및 책임성을 제고하고 충분한 심의시간을 확보하기 위하여 법 시행령 제21조에서 "설계자문위원회의 구성 및 기능 등"이라는 제목으로 설계자문위원회가 일정한 사항의 심의를 효율적으로 수행하기 위하여 설계심의분과위원회를 구성&#183;운영할 수 있도록 규정하고 있다(같은 조 제5항). 한편, ‘설계자문위원회의 위원’은 각급 건설기술심의위원회(중앙위원회, 지방위원회, 특별위원회), 다른 발주청의 설계자문위원회 또는 관계 시민단체가 추천하는 사람 및 해당 분야의 전문가 중에서 발주청이 임명하거나 위촉하고(법 시행령 제21조 제1항), 설계심의분과위원회 위원은 ‘설계자문위원회의 위원’으로서 [별표 2]에서 열거하는 해당 자격 요건을 갖춘 사람 중에서 설계자문위원회의 위원장이 임명하거나 위촉하도록 정하고 있다(같은 조 제6항 본문, 제10조 제5항).
이와 같이 발주청의 설계심의분과위원회는 설계자문위원회의 하부기관으로서 설계자문위원회가 담당하는 업무 중 일정한 사항을 수행하고, 이를 위하여 ‘설계자문위원회의 위원’ 중에서 설계심의분과위원회 위원을 임명 또는 위촉하도록 하고 있으므로, 설계심의분과위원회 위원은 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원회의 직무를 수행한다.
나아가 공무원이 아닌 ‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제하는 심판대상조항은, ‘설계자문위원회의 위원’이 설계심의 업무 등을 수행함에 있어 부정을 저지르는 것을 방지함으로써 설계자문위원회 심의의 공정성과 투명성을 제고하고자 함에 그 입법취지가 있고, 설계심의분과위원회 위원은 건설업체의 공사수주와 같이 경제적 이해관계가 첨예하게 대립하는 안건을 주로 심의한다는 점에서 보다 높은 전문성&#183;책임성&#183;공정성이 요구된다.
따라서 심판대상조항의 문언상 표현, 입법취지 및 관련 법조항 전체를 유기적&#183;체계적으로 종합하여 보면, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람들은 설계심의분과위원회 위원도 심판대상조항의 ‘설계자문위원회의 위원’에 해당되는 자임을 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 그것이 지나치게 불명확하여 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기 어려우므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
다. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성
앞서 본 바와 같이 ‘설계자문위원회의 위원’이 담당하는 업무에서 부정을 저지르는 것을 방지하여 설계자문위원회 심의의 공정성과 투명성을 제고하고자 하는 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고, ‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제하여 금품수수 등 행위를 엄하게 처벌하는 것은 이와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적정한 방법이다.
(2) 침해 최소성
설계자문위원회는 대안입찰&#183;일괄입찰의 설계심의에 관한 사항 등과 같이 건설업체간 경제적 이해관계가 첨예하게 대립하는 공사수주 여부에 큰 영향력을 발휘할 수 있는 사항을 심의하고(법 시행령 제21조 제4항), 발주청은 설계자문위원회로부터 자문에 대하여 의견을 받았을 때에는 특별한 사유가 없으면 그 결과를 설계에 반영하는 등 필요한 조치를 하여야 한다는 점에서(법 시행령 제21조 제3항), ‘설계자문위원회의 위원’의 직무는 공공성이 크고 발주청의 의사 결정에 상당한 영향을 미친다. 만약 ‘설계자문위원회의 위원’이 직무와 관련하여 금품 등을 수수하는 행위가 방치된다면, 공공적 성격의 사업에 사적 이해관계가 얽힘으로써 업무처리가 불법적이거나 불공정하게 이루어질 우려가 있고, 이는 결국 건설공사의 부실로 이어져 국가경제에 악영향을 미칠 수 있다. 따라서 ‘설계자문위원회의 위원’에게는 공무원에 버금가는 정도의 공정성&#183;청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되고, ‘설계자문위원회의 위원’의 금품 등 수수행위를 처벌할 필요성이 인정된다.
이에 대하여는 ‘설계자문위원회의 위원’의 금품 등 수수행위를 형법 제357조 제1항의 배임수재죄로 처벌하여도 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있는 것이 아닌지 의문이 제기될 수 있다.
배임수재죄는 그 보호법익이 ‘사무처리자 또는 거래의 청렴성’이며, 행위주체가 공무원 또는 중재인이 아니라 ‘타인의 사무를 처리하는 자’이고, 추가적 구성요건으로 ‘부정한 청탁’을 요하며, 재물 또는 재산상의 이익을 요구&#183;약속해서는 성립하지 않는다는 점에서 원칙적으로 사적 영역에서 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 있고 실제 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에만 성립하는 것이다.
그런데심판대상조항의‘설계자문위원회의위원’은 법령에 따라 위촉되어 공공적 성격의 직무를 수행하므로 직무수행에 있어 높은 수준의 청렴성이 요구되고, ‘설계자문위원회의 위원’의 직무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애기 위하여는 직무에 관하여 ‘부정한 청탁을 받았는지 여부’를 불문하고 금품 등을 수수하거나 ‘요구 또는 약속한 경우’까지 처벌할 필요가 있다는 점에서, 사무처리자나 거래의 청렴성을 보호법익으로 하며 부정한 청탁이 있고 실제 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에만 성립하는 형법상 배임수재죄 조항이 심판대상조항의 입법목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 대안이 된다고 보기는 어렵다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조).
나아가 범죄의 처벌에 관한 문제는 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 상당한 입법재량이 인정되어야 하는 영역이므로(헌재 2010. 6. 24. 2009헌바43 참조), 심판대상조항이 ‘설계자문위원회의 위원’의 범위에 관하여 일정한 제한을 두지 아니한 채 그 직무와 관련하여 금품 등을 수수, 요구 또는 약속하는 ‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제한다 하더라도 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 지나치게 무겁게 처벌하는 것이라고 볼 수 없어 침해최소성원칙에 반한다고 보기도 어렵다.
한편, 청구인 배○근은 신분보장을 받는 공무원과 달리 ‘설계자문위원회의 위원’의 업무는 일회성에 그치고 수당과 여비만 지급된다는 점에서 심판대상조항이 ‘설계자문위원회의 위원’에 대하여 과도한 규제를 하고 있다는 취지로 주장하나, 뇌물죄의 보호법익은 국가기능의 공정성 또는 공직의 불가매수성이므로 공무원이 금원을 현실적으로 수수하였는지 여부나 그 직무가 일회적 성격인지 여부는 범죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못할 뿐 아니라, 일회적 성격의 직무에 관하여 뇌물 수수 등을 한 경우가 계속적 성격의 직무에 관하여 뇌물 수수 등을 한 경우에 비하여 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수도 없고, 구체적인 사정에 따라서는 그 불법과 책임이 더 큰 경우도 얼마든지 있는 것이다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바354등 참조). 따라서 ‘설계자문위원회의 위원’의 직무관련 금품 등 수수행위를 처벌할 필요가 있다는 판단이 부당하다고 볼 수 없다.
(3) 법익 균형성
심판대상조항에 의하여 달성하려는 공익은 건설공사와 관련된 비리를 엄하게 처벌함으로써 설계자문위원회 심의의 공정성과 투명성을 확보하여 사회일반의 신뢰를 조성하려는 것인 반면, 심판대상조항으로 인하여 ‘설계자문위원회의 위원’이 받는 사적 불이익은 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제되어 엄하게 처벌되는 것이다. 그런데 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 ‘설계자문위원회의 위원’의 직무관련성은 해당 위원의 직무와 관련된 것에 국한되므로 그 외에는 자유롭게 자신의 직업을 영위할 수 있고 언제든지 그 직을 사퇴할 수도 있다는 점에서, 심판대상조항으로 인하여 받는 사적 불이익이 보호하려고 하는 공익보다 더 크다고 할 수 없어 법익균형성원칙에도 반하지 아니한다.
(4) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
라. 평등원칙 위반 여부
(1) 헌법상 평등원칙은 입법자가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 정비를 시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하지 않는다. 이를 허용하지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로 하여 동시에 제도의 정비를 추진하는 예외적인 경우를 제외하고는 어떠한 제도의 정비도 평등원칙 때문에 그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 전체 법체계상 정당성을 확보하기도 어려울 뿐만 아니라 평등원칙이 실현하고자 하는 가치에도 어긋나기 때문이다(헌재 2001. 6. 28. 99헌바32 참조).
행정 수요의 폭증, 효율성&#183;전문성 확보 요청 등으로 민간인의 공무에의 참여 기회가 확대되는 추세에 있으며, 공무수행 민간인의 부패행위도 공직사회의 부패로 보는 국민 대부분의 인식 등에 비추어 보면, 각종 위원회의 민간위원도 그 업무의 공공성으로 인하여 공무원에 버금가는 정도의 공정성&#183;청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 경우에는 이를 담보할 수 있는 방향으로 제도를 정비하여 나가는 것이 바람직한 일이다.
그러나 공무원에 버금가는 정도의 공정성&#183;청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 각종 위원회의 민간위원의 금품 등 수수행위를 어떻게 규제할 것인지는 위원회 조직, 위원회 업무의 공공성, 민간위원의 업무 관여 정도, 민간위원의 위촉절차, 민간위원이 업무를 통해 상당한 유&#183;무형의 이익을 얻을 가능성, 행정의사 결정에 결정적인 영향을 미치는지 여부 등 여러 가지 요소를 고려하여 입법자가 선택할 사항으로서 상당한 입법재량이 인정되는 영역이고, 민간위원이 참여하는 위원회 전체를 동시에 파악하여 일괄적으로 제도의 정비를 도모하는 것은 인적&#183;물적 역량의 부족으로 인해 사실상 어렵다. 그렇다면 점진적인 제도정비 방안을 모색하는 수밖에 없고, 그 점진적 제도정비에 평등원칙이 어떤 장애가 될 수는 없다.
따라서 비록 공무원에 버금가는 정도의 공정성&#183;청렴성 및 직무의 불가매수성이 요구되는 민간위원 전부에 대하여 그 청렴성과 직무의 불가매수성을 담보하기 위한 제도적 장치가 마련되지 아니한 상황에서, 심판대상조항이 ‘설계자문위원회의 위원’을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제한다고 하여 ‘설계자문위원회의 위원’을 자의적으로 차별하는 것이라고 보기는 어렵다.
(2)한편, 청구인들은 설계자문위원회 위원과 설계심의분과위원회 위원은 위촉의 주체, 업무의 심의범위 등에서 본질적으로 다름에도 심판대상조항이 양자를 합리적 이유 없이 같게 취급함으로써 설계심의분과위원회 위원을 차별취급하고 있다고 주장한다. 그러나 설계심의분과위원회 위원이 형법상 뇌물죄 적용 시 공무원으로 의제되는 것은 설계심의분과위원회 위원이 건설기술관리법령에서 정한 바에 따라 설계자문위원회의 직무를 수행하기 때문이므로, 위 주장은 결국 심판대상조항이 설계심의분과위원회 위원을 ‘설계자문위원회의 위원’으로 보아 뇌물죄 규정을 적용함에 있어 공무원으로 의제하는 것이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부를 다투는 것에 지나지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다고 한 이상 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.
(3) 소결
심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.
5. 결  론
심판대상조항은헌법에위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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