item: panreType: 판례집
eventNo: 2013헌바370
eventNm: 민사소송법 제109조 제1항 위헌소원  
panreTitle: 민사소송법 제109조 제1항 위헌소원

panreInfo: (2016. 6. 30. 2013헌바370⋅392⋅421,
2014헌바7⋅296, 2015헌바74(병합))

textOfDecision: 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인들은 민사소송에서 패소하여 소송비용의 일부 또는 전부를 부담하게된 사람들이다. 법원은 소송 상대방의 신청에 따라 청구인들이 실제로 부담해야 할 소송비용액을 확정하는 절차를 진행하였다. 청구인들은 그 확정절차 계속 중 상대방의 변호사보수를 패소자에게 부담시키는 것이 재판청구권 등을침해한다고 주장하며[별지 2]당해사건 목록 기재와 같이 민사소송법 제109조 제1항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 당해사건 법원이 제청신청을 모두 각하 또는 기각하자, 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 2013헌바370, 2013헌바421, 2014헌바7, 2014헌바296 사건의 청구인들은 주위적으로 민사소송법 제109조 제1항의‘당사자’에 제3자가 포함되는 것으로 해
석하는 한 위헌이라는 결정을, 예비적으로 민사소송법 제109조 제1항 자체의위헌확인을 구한다. 그러나 위 청구인들의 주위적 청구는 예비적 청구의 양적일부분에 불과하여 두 청구를 헌법재판상의 주위적·예비적 청구라고 볼 수없으므로(헌재 2014. 3. 27. 2012헌바55 참조), 별도로 나누어 판단하지 아니한다.
2013헌바392 사건의 청구인은 민사소송법 제109조 제1항 자체의 위헌선언을 구함과 동시에 민사소송법 제109조 제1항의 변호사보수가 같은 법 제98조,제99조, 제100조에 따른 소송비용부담원칙을 적용받는다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 구한다. 그런데 변호사보수에 소송비용부담원칙이 적용되는 것은 민사소송법 제109조 제1항이 변호사보수를 소송비용으로 인정하기때문이므로, 위 해석에 관한 청구는 결국 민사소송법 제109조 제1항 자체의 위헌을 다투는 것이다.
따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제109조 (변호사의 보수와 소송비용)①소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.

caseRelatedOpinion: 가. 2013헌바370, 2013헌바421, 2014헌바7, 2014헌바296 사건
(1)당해사건 법원은 청구인들이 상환해야 할 소송비용에 소송 상대방의 보험자가 지급한 변호사보수를 포함하였다. 심판대상조항을 이처럼 해석하면,보험에 가입한 당사자는 보험료를 지출했을 뿐인데도 더 많은 액수의 소송비용을 돌려받고, 소송 상대방은 당사자가 직접 지출하지 않은 부분의 비용까지부담해야 하는 부당한 결과가 발생한다. 따라서 심판대상조항 중‘당사자’에보험자와 같은 제3자가 포함된다고 해석하는 한 심판대상조항은 패소한 당사자에게 과도한 소송비용을 부담하게 하여 재판청구권을 침해하거나 평등원칙에 위반된다.
(2)만약 위와 같은 법원의 해석이 옳은 것이라면, 심판대상조항은 그 자체로‘당사자’에 제3자를 포함함으로써 재판청구권을 침해하거나 평등원칙에 위반된다. 심판대상조항은‘당사자’를 불명확하게 규정하여 소송비용으로 인정
되는 변호사보수의 범위를 알 수 없게 하므로 명확성원칙에도 위반된다.
나. 2013헌바392 사건
(1)심판대상조항의 목적은 남소를 방지하기 위한 것이므로, 패소자가 함부로 소송하였음이 인정되는 경우에만‘소송비용 패소자부담원칙’이 적용되어야한다. 심판대상조항은 그러한 구별 없이 변호사보수를 소송비용으로 인정하고있는데, 이는 정당한 소송을 제기하여 패소한 당사자에게 과도한 소송비용 부담을 주는 것으로서 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.
(2)심판대상조항은 변호사보수를 패소자가 상환해야 할 소송비용으로 인정하여 경제력이 부족한 사람의 소송제도 이용을 어렵게 한다. 또한, 당사자가직접 소송하면서 들인 노력, 시간, 기회비용과 변호사에게 지급하는 비용을 달리 취급할 이유가 없는데도 변호사보수만 소송비용에 포함하여 불합리한 차별을 함으로써 평등원칙에 위반된다.
(3)심판대상조항은 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액에 관한 기준과 한계를 정함이 없이 대법원규칙으로 그 금액 범위를 정하도록 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다.
(4) 헌법 제108조에 따르면 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관하여 규칙을 제정할 수있다. 그런데 심판대상조항은 이와 무관한 사항을 대법원규칙을 통해 정하도록 위임하고 있으므로 헌법 제108조에 위반된다.
다. 2015헌바74 사건
(1)‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’은 변호사보수로 산정된 금액전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우 법원이이를 감액할 수 있다는 규정을 두고 있다. 그런데 심판대상조항은 그‘현저히부당’이라는 감액사유의 의미를 한정하지 않았으므로 명확성원칙, 포괄위임금지원칙, 법률유보원칙에 위반된다. 또한, 이 때문에 법원의 부당한 소송비용액확정결정이 이루어졌으므로, 심판대상조항은 헌법 전문, 헌법 제1조, 헌법 제4조, 헌법 제10조에 위반되고, 과잉금지원칙을 위반하여 재판을 받을 권리, 행복추구권 등을 침해한다.
(2) 심판대상조항은 정당한 권리자의 소송제도 이용을 위축시키는 것으로서재판을 받을 권리를 침해한다. 심판대상조항은 경제력 차이에 따라 재판절차를 이용하는 데 불합리한 차별을 가하여 평등원칙에 위반되고, 소송에서 패소한 사람에게 예상하지 못한 경제적 부담을 주어 재산권을 침해한다.

judgement: 가. 명확성원칙 위반 여부
법률의 의미와 내용이 명확하지 않으면 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 없고, 법집행 당국이 자의적으로 법을 해석하고 집행할 수도 있다. 따라서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 하며, 이러한 명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현이다. 그러나 법률의 규정은 어느 정도 가치개념을포함한 일반적이고 규범적 개념을 사용할 수밖에 없다. 따라서 법률의 규정이단순하지 않고 여러 가지 해석이 가능하다고 하더라도 법관의 객관적 해석을통해서 그 의미내용을 분명하게 할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의개인적 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바225 참조).
청구인들 중 조○준, 김○기를 제외한 나머지 청구인들은 심판대상조항 중‘당사자’의 뜻이 불명확하다고 주장한다. 위 청구인들의 주장은 당사자가 변호사보수를 직접 지급한 경우와 보험자를 통해 지급한 경우를 구별해야 한다는것인데, 이는 심판대상조항의‘당사자’가 무엇을 뜻하는지가 아니라‘당사자가지급하였거나 지급할 보수’의 범위가 명확한지의 문제이다. 따라서 심판대상조항 중‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
민사소송에서‘당사자’란 법원에 자기 이름으로 권리보호를 요청한 사람과그 상대방으로 지정된 사람을 뜻한다. 심판대상조항이 규율하는 것은 당사자가 변호사에게 보수를 지급하는 상황이므로, 여기에서‘당사자’는 민사소송법상 당사자로서 변호사에게 자신의 소송을 위임한 사람을 의미하는 것으로 분명하게 해석된다. 또 지급(支給)과 보수(報酬)의 사전적 의미를 고려하면, 심판대상조항의‘보수’는 그 명칭을 불문하고 당사자와 변호사가 계약으로 정한소송위임업무의 경제적 대가를,‘지급’은 당사자가 그 대가를 변호사에게 주는것을 의미하는 것으로 이해할 수 있다.
심판대상조항은 당사자로부터 보수를 받는 대상을‘소송을 대리한 변호사’라고 규정함으로써, 변호사가 당사자를 대신하여 소송위임업무를 처리하였어야 함을 요구하고 있다. 따라서 심판대상조항에서 말하는 보수는 변호사가 당사자를 위해 실제로 수행한 소송위임업무의 대가이어야 함이 분명하다(대법원1992. 11. 30.자 90마1003 결정 참조). 나아가 당사자가‘지급하였거나 지급할’보수라고 하였으므로, 이미 변호사에게 준 것뿐만 아니라 앞으로 주겠다고 약
속한 대가까지 모두 변호사보수 범위에 포함된다(대법원 2005. 4. 30.자 2004마1055 결정 참조).
민사소송법상 소송비용은 법원의 소송비용부담 재판과 소송비용액확정절차를 거쳐 비로소 결정되므로, 변호사보수를 소송비용으로 인정하기 위해서는지급사실과 지급액수 등이 객관적으로 드러나야 한다. 민사소송법은 이를 고려하여 법원에 소송비용액확정결정을 신청하는 당사자와 그 상대방으로 하여금 비용계산서, 소송비용액을 소명할 수 있는 자료 등을 제출하도록 규정하고있다(제110조 제2항, 제111조 제1항 참조). 그러므로 심판대상조항의 보수 역시 소송비용이 되기 위한 전제로서 서면 등 객관적 방법을 통해 그 내용이 구체적으로 소명될 수 있어야 한다.
이러한 사정들을 종합하면, 심판대상조항 중‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’는‘소송위임계약에 따라 소송대리업무를 실제로 수행한 변호사에게당사자가 이미 주었거나 주기로 약속한 경제적 대가로서 객관적 방법을 통해소명할 수 있는 것’으로 어렵지 않게 해석된다.‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’에‘당사자의 보험자가 지급하였거나 지급할 보수’가 포함되는지 여부는 개별적·구체적 사건에서의 심판대상조항의 단순한 해석·적용에 관한 문제에 불과하다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
나. 헌법 제108조 위반 여부
헌법 제108조는“대법원은 법률에서 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 위 조항에서 열거하고 있는 사항에 대해서는 대법원이 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 의한 명시적인 수권이 없이도 이를 규칙으로정할 수 있다는 의미이다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마114 참조). 한편, 헌법상 입법권에 관하여는 특별한 제한이 없으므로 국회가 입법권을 행사함에 있어서그 내용은 물론 그 규율의 형식 또한 선택할 수 있는데, 헌법이 위임입법의 형태로 제75조와 제95조에서 열거하고 있는 대통령령, 총리령 또는 부령 등의 행정입법은 예시적인 것으로 보아야 한다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91). 따라서법률은 헌법 제108조에서 열거하고 있는 사항은 물론, 위 조항에서 열거하고있지 않은 사항에 대해서도 이를 대법원규칙에서 정하도록 위임할 수 있으므로, 소송비용에 관한 사항이 소송에 관한 절차에 관련된 사항인지 여부와 관계없이 심판대상조항이 이를 대법원규칙에 위임하였다 하여 이것이 헌법 제108조에 위반된다고 볼 수는 없다.
다. 포괄위임금지원칙 위반 여부
(1) 대법원규칙에 대한 입법위임과 포괄위임금지원칙
앞서 본 바와 같이 법률은 헌법 제108조에서 열거하고 있는 사항은 물론, 열거하고 있지 않은 사항에 대해서도 이를 대법원규칙에서 정하도록 위임할 수있다고 할 것인데, 헌법 제75조는“대통령은 법률에서 구체적인 범위를 정하여위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 헌법 제75조에 근거한 포괄위임금지원칙은 법률에 이미 대통령령등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하므로, 위임입법이 대법원규칙인 경우에도 수권법률에서 이원칙을 준수하여야 하는 것은 마찬가지이다(헌재 2014. 10. 30. 2013헌바368 참조).
다만, 대법원규칙으로 규율될 내용들은 소송에 관한 절차와 같이 법원의 전문적이고 기술적인 사무에 관한 것이 대부분일 것인바, 법원의 축적된 지식과실제적 경험의 활용, 규칙의 현실적 적응성과 적시성의 확보라는 측면에서 수권법률에서의 위임의 구체성·명확성의 정도는 다른 규율 영역에 비해 완화될수 있을 것이다.
한편, 위임의 구체성·명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등 참조).

소송의 종류와 당사자의 이해관계 및 경제상황 등 다양한 요소의 영향을 받아 결정되는 변호사보수 가운데 어느 정도를 소송비용으로 인정할 것인지는기술적이고 전문적인 사항으로서 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 변호사보수의 소송비용 산입기준에 관한 세부 사항을 법률보다 탄력성이 있는 하위규범에 위임할 필요성이 인정된다.
그리고 심판대상조항은 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액의‘범위’를정하도록 위임하였으므로, 일정한 하한과 상한이 정해질 것임을 알 수 있다.또 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 당사자가 실제 지급하였거나 지급할 변호사보수보다 더 많은 금액이 소송비용으로 인정될 수 없다는 것을 짐작할 수 있다. 심판
대상조항은 금액의 범위에 관하여 별다른 내용을 두지 않았지만, 소송목적의 값 등과 같이 개별 변호사보수 계약내용과 상관없이 적용할 수 있는 객관적 기준이 마련될 것임을 어렵지 않게 예상할 수 있다.
한편, 민사소송법은 법원으로 하여금 모든 소송비용과 그 액수를 확정하도록 규정하고 있으므로(제110조), 당사자가 지급하였거나 지급할 변호사보수가운데 얼마나 소송비용으로 인정할지 역시 법원이 최종적으로 판단할 사항이다. 따라서 심판대상조항의 위임에 따라 대법원규칙으로 정하는 변호사보수의금액 범위에 관한 사항에는 금액 산정 기준을 토대로 법원이 구체적 판단을달리할 수 있다는 내용이 포함될 수 있다. 특히, 법원의 재판 또는 결정은 사건특성을 반영하여 이루어지기 마련이라는 점을 고려하면, 변호사보수의 소송비용 산입과정에 있어 개별 사정에 따라 법원 판단으로 금액을 가감할 수 있다는 내용이 마련될 것임도 충분히 예측할 수 있다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항에서 변호사보수 가운데 소송비용으로 인정할 범위를 대법원규칙에 위임할 필요성이 인정되고, 그 제도의취지 및 민사소송법의 관련조항들을 유기적·체계적으로 해석할 경우 대법원규칙에 위임될 대강의 내용도 예측할 수 있으므로, 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
라. 재판청구권 침해 여부
(1) 심판대상조항이 청구인들의 재판청구권을 제한하는 것은 분명하다. 그런데 헌법재판소는 이미 두 차례에 걸쳐 심판대상조항이 재판청구권을 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68 참조). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
(가) 변호사보수를 소송비용에 산입하여 승소한 당사자가 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지 여부는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적·사회적 여건, 소송 실무에 있어 변호사 대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 입법자가 법률로 정할 성질의것이다. 심판대상조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 취지가있으므로 그 입법목적이 정당하다. 한편, 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지급한 변호사비용을 상환받을 수 있게 되는 반
면, 패소할 경우 변호사비용의 부담에 따르는 불이익으로 인하여 부당한 제소나 응소 또는 상소를 자제하게 되어 입법목적 달성에 실효적 수단이 되므로방법의 적정성도 인정된다.
(나) 심판대상조항과 이에 근거한‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적 소송 유형에 따라 차등을 두어 정하고, 같은 소송 유형이라도 사건처리 경과와 난이도 및 변호인의 노력정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록하여 패소한 당사자가 수인할 수 있는 범위 안에서 심판대상조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있다. 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 정당한 권리실행을 위하여 제소또는 응소하려는 사람이 패소한 경우의 비용 부담을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 되는 점은 부인할 수 없다. 그러나 심판대상조항은 정당한 권리실현을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적 권리구제수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고있으므로 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.
(2)이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항이 패소한 당사자의 재판청구권을 침해한다고 할 수도 없다.
마. 평등원칙 위반 여부
심판대상조항은 변호사보수를 소송비용으로 인정하도록 함으로써 패소한당사자가 부담하여야 할 소송비용액을 높게 만들므로, 경제력 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회에 차별이 생길 수 있다. 그러나 소송비용 패소자 부담과 변호사보수의 소송비용 산입은 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도 운용이라는 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 점에서 충분히 합리적 근거가 있는 것이므로, 이를 두고 평등원칙에 위반된다고할 수 없다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68 참조).
청구인 조○준은 심판대상조항이 변호사 없이 직접 소송하는 당사자의 기회비용, 노력, 시간 등의 가치를 고려하지 않고 변호사보수만 소송비용으로 인정하는 것이 불합리한 차별이라고 주장한다. 그러나 위 청구인이 주장하는 여러 가치는 금전으로 환산하여 정확한 액수를 밝히기 어려울 뿐만 아니라 해당소송과의 직접적 인과관계를 증명하기도 어렵다. 따라서 이런 가치와 변호사보수를 달리 취급한다고 하여 심판대상조항이 불합리한 차별을 가하고 있다고할 수 없다. 또한, 소송비용에는 변호사보수뿐만 아니라 당사자가 소송수행을
위해 지출한 각종 비용, 예를 들어 교통비, 일당, 숙박료, 서기료, 법무사 보수 등이 모두 포함되므로(민사소송비용법 제3조, 제4조, 민사소송비용규칙 제2조 참조), 심판대상조항 때문에 직접 소송하는 당사자에 대한 차별이 발생한다고 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지도 아니한다.

청구인 김○기는 심판대상조항이 패소자에게 예상치 못한 비용부담을 초래하여 재산권을 침해한다고 주장하지만, 그것은 패소에 따른 사실적·경제적불이익에 불과하다. 위 청구인은‘변호사보수의 소송산입에 관한 규칙’이 정한‘현저히 부당’이라는 감액사유의 의미를 알 수 없다는 이유로 그 상위규범인심판대상조항이 명확성원칙, 법률유보원칙에 위반되고, 헌법 전문, 헌법 제1조등에 어긋난다는 취지의 주장도 한다. 그런데 이는 심판대상조항이 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액 범위를 대법원규칙에 위임하면서 금액 산정에관한 기준을 두지 않은 것을 다투는 것으로서 결국 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지의 문제에 포함되므로, 별도로 판단하지 아니한다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의포괄위임금지원칙 위반 여부에 관한 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
otherOpinions: 6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 포괄위임금지원칙 위반 여부에 관한 별개의견
심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다는 점은 다수의견과 견해가 같다.다만, 심판대상조항이 포괄위임금지원칙을 위반하였는지 여부에 대한 판단 부분에서 다음과 같이 다수의견과 견해를 달리한다.
가. 헌법 제75조는‘구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항’에 관하여 대통령령을 제정할 수 있도록 하고 있는반면, 제108조는 법률의 위임을 요구하지 않고‘법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서’소송에 관한 절차 및 법원의 내부 규율과 사무처리에 관하여 대법원규칙을 제정할 수 있도록 하고 있다. 따라서 대법원규칙에는 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 명시적 위임규정이 없더라도 소송절차에 관한 행위나 권리를 제한하는 규정을 둘 수 있다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마114 참조).
나. 헌법 제108조가 대법원의 규칙제정권을 인정하면서 법률의 위임을 요구하지 않고 있는 것은 권력분립의 정신에 비추어 입법권에 의한 사법권에의 간섭을 최소화하여 사법의 자주성과 독립성을 최대한 보장하기 위한 것이다. 뿐만 아니라 소송절차 등에 관한 사항은 입법부에서 상세히 법률로 규정하는 것보다 재판실무에 정통한 사법부에서 직접 정하는 것이 전문성과 효율성을 더살릴 수 있다는 점도 고려된 것이다. 대법원의 규칙제정권은 법률에 저촉되지않는 범위에서만 인정되므로 입법부는 언제든지 법률을 제정하여 대법원의 규칙제정권을 제한하고 견제할 수 있다.
미국은 연방헌법에서 사법부의 규칙제정권에 관하여 특별한 규정을 두고있지 않지만, 삼권분립의 원칙상 소송절차에 관한 규칙제정권은 사법부의 고유권한으로 인정되고 있다. 연방의회는 소송절차에 관하여 가장 기본적 사항만 법률로 규정하고 있고, 연방대법원이 제정한 소송규칙을 통하여 우리나라의 경우 민사소송법이나 형사소송법 등 법률에서 규정하고 있는 각종 절차에관한 사항을 모두 규율하고 있다. 미국의 영향 아래 제정된 일본 헌법도“최고재판소는 소송에 관한 절차, 변호사, 재판소의 내부규율 및 사법사무처리에 관한 사항에 관하여 규칙을 정할 권한을 갖는다.”고 규정하고 있다. 일본 헌법은‘법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서’라는 제한조차 두지 않고 있다. 우리헌법 제108조도 그 뿌리는 미국과 같이 삼권분립의 원칙에서 찾을 수 있다.
다. 국민의 자유와 권리는 헌법 제37조 제2항에 근거한 법률로써 제한할 수있다. 하지만 국민의 기본권은 국회가 제정한 형식적 법률에 의해서만 제한될수 있는 것은 아니고 헌법이 법률과 같은 효력을 인정하는 규범에 의해서도제한될 수 있다. 예컨대, 국가긴급권 또는 조약 등 국제법에 따라 국민의 권리가 제한될 수 있다. 마찬가지로 헌법 제108조에 따라 제정된 대법원규칙에 의해 소송절차 등에 관한 국민의 권리가 제한될 수 있는 것이다.
라. 대법원규칙이 법률의 위임 없이‘소송절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 사항’을 정할 수 있음은 헌법 제108조의 규정상 명백하다. 국회가 소송절차 등에 관하여 법률을 제정하면 대법원은 여기에 저촉되는 규칙을 제정할 수 없다. 그러나 국회가 소송절차 등에 관한 사항을 법률로 규정하면서 구체적 내용은 대법원규칙으로 정하도록 위임한다면, 이는 헌법이 인정하고 있는 대법원의 규칙제정권을 확인하는 것에 불과하다. 따라서 대법원규칙에 입법권한을 위임한 법률조항에 대해서는 포괄위임금지원칙 위반 여부를 심사할필요가 없다. 헌법 제75조는 입법권을 행정부에 위임하는 경우에 한정하여 위
임의 명확성을 요청하고 있으므로, 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙은 대법원규칙에는 적용되지 않는다.
다수의견과 같이 소송절차 등에 관한 사항이라 할지라도 법률에서 위임 규정을 둔 이상 포괄위임금지원칙이 적용된다고 볼 경우 법률이 포괄위임금지원칙을 위반하면 위헌 선언을 하여야 한다. 그런데 소송절차에 관한 사항을 규정한 법률의 규정이 포괄위임금지원칙 위반으로 위헌 선언이 되더라도 그 사항을 규정한 대법원규칙은 법률의 위임 없이도 제정될 수 있는 것이어서 위헌선언의 영향을 받지 않는다. 그렇다면 헌법 제108조에 규정된 사항이라도 법률에 위임 규정을 두면 헌법 제75조에 따라 포괄위임금지원칙 위반 심사를 받아야 한다는 것은 형식적 논리로 귀결되고 만다.
다수의견은 소송절차에 관한 사항이 전문적이고 기술적 사무에 관한 것이어서 법률에서의 위임의 구체성과 명확성의 정도는 다른 규율 영역에 비해 완화될 수 있다고 한다. 하지만 전문성과 기술성을 따지면 행정부의 관장사항이사법부보다 더 복잡하고 전문적이라고 할 수 있다. 포괄위임금지원칙 심사를하더라도 헌법 제108조를 감안하여 완화된 심사를 하여야 한다면, 헌법 제108조에 규정된 사항에 대하여는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다고 솔직하게 인정하는 것이 헌법의 규정에 맞는 해석이다.
마. 심판대상조항이 대법원규칙에 위임한 사항은 소송절차에서 소송비용으로 인정되는 변호사보수의 범위에 관한 것으로 헌법 제108조에서 허용한 대법원규칙의 제정범위에 속하는 것이다. 또 이 부분에 관하여 대법원규칙과 저촉되는 내용을 규정하고 있는 법률 규정은 없다. 오히려 법률은 이 부분은 대법원규칙으로 정하도록 명시적으로 확인하고 있을 뿐이다. 따라서 심판대상조항의 위헌성을 심사하면서 포괄위임금지원칙 위반 여부는 심사할 필요가 없고,과잉금지원칙과 평등원칙 위반 여부만 심사하면 된다.
바. 위에서 검토한 것처럼 위임입법이 대법원규칙인 경우에는 수권법률의포괄위임금지원칙 위반 여부는 검토할 필요가 없는데, 종전에 이와 견해를 달리하여 위임입법이 대법원규칙인 경우에도 수권법률에서 포괄위임금지원칙을준수하여야 한다고 판시한 헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2013헌바368 결정에관한 우리 의견은 이상의 견해와 저촉되는 범위에서 변경한다.
재판관  박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호강일원 서기석 조용호
[별지 1]청구인 명단
1. 이○옥(2013헌바370)
2. 조○준(2013헌바392)
3. 장○호(2013헌바421)
4. 백○근(2014헌바7)
5. 박○례(2014헌바7)
6. 장○석(2014헌바296)
7. 장○혁(2014헌바296)
8. 강○선(2014헌바296)
청구인 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8의 대리인 변호사 서영현, 박호균
9. 김○기(2015헌바74)
국선대리인 변호사 정태용
[별지 2]당해사건 목록
순번사   건청구인당 해 사 건심판청구일12013헌바370이○옥서울중앙지방법원2013라11952013. 10. 25.22013헌바392조○준대법원2013마9862013. 11. 22.32013헌바421장○호대법원2013마16702013. 12. 16.42014헌바7백○근박○례서울중앙지방법원2013카확14932014.  1.  3.52014헌바296장○석장○혁강○선서울중앙지방법원2013카확22122014.  7. 21.62015헌바74김○기대법원2014무1182015.  2. 24.
pansiMatt: 1. 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다고 규정한 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’ 부분이 명확성원칙을 위반하는지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 헌법 제108조를 위반하는지 여부(소극)
3. 심판대상조항이 포괄위임금지원칙을 위반하는지 여부(소극)
4. 심판대상조항이 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)
5. 심판대상조항이 평등원칙을 위반하는지 여부 (소극)
decisionGst: 1. 용어의 의미, 관련규정의 내용 등을 종합하면, ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’란 ‘소송위임계약에 따라 소송대리업무를 실제로 수행한 변호사에게 당사자가 이미 주었거나 주기로 약속한 경제적 대가로서 객관적 방법을 통해 소명할 수 있는 것’을 의미하는 것으로 충분히 해석할 수 있으므로, 심판대상조항은 명확성원칙을 위반하지 않는다.
2. 헌법이 위임입법의 형태로 제75조와 제95조에서 열거하고 있는 대통령령, 총리령 또는 부령 등의 행정입법은 예시적인 것으로 보아야 한다. 따라서 법률은 헌법 제108조에서 열거하고 있는 사항은 물론, 열거하고 있지 않은 사항에 대해서도 이를 대법원규칙에서 정하도록 위임할 수 있으므로, 소송비용에 관한 사항이 소송절차에 관련된 사항인지와 관계없이 심판대상조항이 이를 대법원규칙에 위임하였다 하여 헌법 제108조를 위반한다고 볼 수는 없다. 
3. 위임입법이 대법원규칙인 경우에도 수권법률에서 헌법 제75조에 근거한 포괄위임금지원칙을 준수하여야 하는 것은 마찬가지이나, 위임의 구체성·명확성의 정도는 다른 규율 영역에 비해 완화될 수 있다.
변호사보수 가운데 어느 정도를 소송비용으로 인정할 것인지는 기술적이고 전문적인 사항이므로, 소송비용 산입기준에 관한 세부 사항을 법률보다 탄력성이 있는 하위규범에 위임할 필요성이 있다. 심판대상조항은 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액의 ‘범위’를 정하도록 위임하였으므로, 일정한 하한과 상한이 정해질 것임을 알 수 있다. 또 소송목적의 값 등과 같이 개별 변호사보수 계약내용과 상관없이 적용할 수 있는 객관적 기준이 마련될 것임을 어렵지 않게 예상할 수 있다. 대법원규칙으로 정하는 사항에는 금액 산정 기준을 토대로 법원이 구체적 판단을 달리할 수 있다는 내용이 포함될 수 있고, 개별 사정에 따라 법원 판단으로 금액을 가감할 수 있다는 내용이 마련될 것임도 충분히 예측할 수 있으므로, 심판대상조항은 포괄위임금지원칙을 위반하지 아니한다.
4. 심판대상조항은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자의 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 그 취지가 있다. 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 정당한 권리실행을 위하여 제소 또는 응소하려는 사람이 패소한 경우의 비용 부담을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 되는 점은 부인할 수 없다. 그러나 심판대상조항과 이에 근거한 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’은 소송 유형에 따라 차등을 두거나 법원 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하는 등 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있으므로, 심판대상조항이 패소한 당사자의 재판청구권을 침해한다고 할 수 없다.
5. 심판대상조항은 패소한 당사자가 부담하여야 할 소송비용액을 높게 만들므로, 경제력 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회에 차별이 생길 수 있다. 그러나 소송비용 패소자 부담과 변호사보수의 소송비용 산입은 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 적정한 사법제
도 운용이라는 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 점에서 충분히 합리적 근거가 있는 것이므로, 이를 두고 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.
재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 포괄위임금지원칙 위반 여부에 관한 별개의견
헌법 제75조와 달리 헌법 제108조는 법률의 위임을 요구하지 않고 ‘법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서’ 소송절차 등에 관하여 대법원규칙을 제정할 수 있도록 하고 있으므로, 대법원규칙에는 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 명시적인 위임규정이 없더라도 소송절차에 관한 행위나 권리를 제한하는 규정을 둘 수 있다. 헌법 제108조가 대법원의 규칙제정권을 인정하면서 법률의 위임을 요구하지 않는 것은 권력분립의 정신에 비추어 사법의 자주성과 독립성을 보장하기 위한 것이고, 소송절차 등에 관한 사항에 대하여 재판실무에 정통한 사법부에서 직접 정하는 것이 전문성과 효율성을 더 살릴 수 있다는 점을 고려한 것이다. 이러한 헌법 제108조의 규정상 국회가 소송절차 등에 관한 사항을 법률로 규정하면서 구체적 내용은 대법원규칙으로 정하도록 위임한다면, 이는 헌법이 인정하는 대법원의 규칙제정권을 확인하는 것에 불과하므로, 대법원규칙에 입법권한을 위임한 법률조항에 대해서는 포괄위임금지원칙 위반 여부를 심사할 필요가 없다.
adjobtTxt: 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 (변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
② 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제27조 제1항, 제37조 제2항, 제75조, 제108조
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제98조 (소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제99조 (원칙에 대한 예외) 법원은 사정에 따라 승소한 당사자로 하여금 그 권리를 늘리거나 지키는 데 필요하지 아니한 행위로 말미암은 소송비용 또는 상대방의 권리를 늘리거나 지키는 데 필요한 행위로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 부담하게 할 수 있다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제100조 (원칙에 대한 예외) 당사자가 적당한 시기에 공격이나 방어의 방법을 제출하지 아니하였거나, 기일이나 기간의 준수를 게을리 하였거나, 그 밖에 당사자가 책임져야 할 사유로 소송이 지연된 때에는 법원은 지연됨으로 말미암은 소송비용의 전부나 일부를 승소한 당사자에게 부담하게 할 수 있다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제110조 (소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.
② 제1항의 확정결정을 신청할 때에는 비용계산서, 그 등본과 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출하여야 한다.
③ 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제111조 (상대방에 대한 최고) ① 법원은 소송비용액을 결정하기 전에 상대방에게 비용계산서의 등본을 교부하고, 이에 대한 진술을 할 것과 일정한 기간 이내에 비용계산서와 비용액을 소명하는 데 필요한 서면을 제출할 것을 최고(催告)하여야 한다.
② 상대방이 제1항의 서면을 기간 이내에 제출하지 아니한 때에는 법원은 신청인의 비용에 대하여서만 결정할 수 있다. 다만, 상대방도 제110조제1항의 확정결정을 신청할 수 있다.
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2007. 11. 28. 대법원규칙 제2116호로 개정된 것) 제6조 (재량에 의한 조정) ① 제3조 및 제5조의 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는 법원은 상당한 정도까지 감액 산정할 수 있다.
② 법원은 제3조의 금액이 소송의 특성 및 이에 따른 소송대리인의 선임 필요성, 당사자가 실제 지출한 변호사보수 등에 비추어 현저히 부당하게 낮은 금액이라고 인정하는 때에는 당사자의 신청에 따라 위 금액의 2분의 1 한도에서 이를 증액할 수 있다.
변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙(2013. 11. 27. 대법원규칙 제2496호로 개정된 것) 제3조 (산입할 보수의 기준) ① 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정한다. 다만, 별표의 기준에 따른 금액이 30만원에 미치지 못하는 때에는 이를 30만원으로 한다.
② 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바225, 판례집 24-2하, 467, 473
2. 헌재 1995. 12. 28. 91헌마114, 판례집 7-2, 876, 887
헌재 2004. 10. 28. 99헌바91, 판례집 16-2하, 104, 119
3. 헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등, 판례집 14-1, 174, 183
헌재 2014. 10. 30. 2013헌바368, 판례집 26-2상, 658, 663
4. 헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204, 공보 176, 820, 823
헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68 
5. 헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204, 공보 176, 820, 823
헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68
event: 청 구 인 [별지 1] 청구인 명단과 같음
당해사건 [별지 2] 당해사건 목록과 같음
eventCol1: 청구인|[별지 1] 청구인 명단과 같음
eventCol3: 당해사건|[별지 2] 당해사건 목록과 같음
reason: 1. 사건개요
청구인들은 민사소송에서 패소하여 소송비용의 일부 또는 전부를 부담하게 된 사람들이다. 법원은 소송 상대방의 신청에 따라 청구인들이 실제로 부담해야 할 소송비용액을 확정하는 절차를 진행하였다. 청구인들은 그 확정절차 계속 중 상대방의 변호사보수를 패소자에게 부담시키는 것이 재판청구권 등을 침해한다고 주장하며 [별지 2] 당해사건 목록 기재와 같이 민사소송법 제109조 제1항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다. 당해사건 법원이 제청신청을 모두 각하 또는 기각하자, 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
2013헌바370, 2013헌바421, 2014헌바7, 2014헌바296 사건의 청구인들은 주위적으로 민사소송법 제109조 제1항의 ‘당사자’에 제3자가 포함되는 것으로 해
석하는 한 위헌이라는 결정을, 예비적으로 민사소송법 제109조 제1항 자체의 위헌확인을 구한다. 그러나 위 청구인들의 주위적 청구는 예비적 청구의 양적 일부분에 불과하여 두 청구를 헌법재판상의 주위적⋅예비적 청구라고 볼 수 없으므로(헌재 2014. 3. 27. 2012헌바55 참조), 별도로 나누어 판단하지 아니한다.
2013헌바392 사건의 청구인은 민사소송법 제109조 제1항 자체의 위헌선언을 구함과 동시에 민사소송법 제109조 제1항의 변호사보수가 같은 법 제98조, 제99조, 제100조에 따른 소송비용부담원칙을 적용받는다고 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 구한다. 그런데 변호사보수에 소송비용부담원칙이 적용되는 것은 민사소송법 제109조 제1항이 변호사보수를 소송비용으로 인정하기 때문이므로, 위 해석에 관한 청구는 결국 민사소송법 제109조 제1항 자체의 위헌을 다투는 것이다.
따라서 이 사건 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제109조 제1항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)
제109조 (변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다.
3. 청구인들의 주장
가. 2013헌바370, 2013헌바421, 2014헌바7, 2014헌바296 사건
(1)당해사건 법원은 청구인들이 상환해야 할 소송비용에 소송 상대방의 보험자가 지급한 변호사보수를 포함하였다. 심판대상조항을 이처럼 해석하면, 보험에 가입한 당사자는 보험료를 지출했을 뿐인데도 더 많은 액수의 소송비용을 돌려받고, 소송 상대방은 당사자가 직접 지출하지 않은 부분의 비용까지 부담해야 하는 부당한 결과가 발생한다. 따라서 심판대상조항 중 ‘당사자’에 보험자와 같은 제3자가 포함된다고 해석하는 한 심판대상조항은 패소한 당사자에게 과도한 소송비용을 부담하게 하여 재판청구권을 침해하거나 평등원칙에 위반된다.
(2)만약 위와 같은 법원의 해석이 옳은 것이라면, 심판대상조항은 그 자체로 ‘당사자’에 제3자를 포함함으로써 재판청구권을 침해하거나 평등원칙에 위반된다. 심판대상조항은 ‘당사자’를 불명확하게 규정하여 소송비용으로 인정
되는 변호사보수의 범위를 알 수 없게 하므로 명확성원칙에도 위반된다.
(1)심판대상조항의 목적은 남소를 방지하기 위한 것이므로, 패소자가 함부로 소송하였음이 인정되는 경우에만 ‘소송비용 패소자부담원칙’이 적용되어야 한다. 심판대상조항은 그러한 구별 없이 변호사보수를 소송비용으로 인정하고 있는데, 이는 정당한 소송을 제기하여 패소한 당사자에게 과도한 소송비용 부담을 주는 것으로서 재판청구권을 침해하여 헌법에 위반된다.
(2)심판대상조항은 변호사보수를 패소자가 상환해야 할 소송비용으로 인정하여 경제력이 부족한 사람의 소송제도 이용을 어렵게 한다. 또한, 당사자가 직접 소송하면서 들인 노력, 시간, 기회비용과 변호사에게 지급하는 비용을 달리 취급할 이유가 없는데도 변호사보수만 소송비용에 포함하여 불합리한 차별을 함으로써 평등원칙에 위반된다.
(3)심판대상조항은 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액에 관한 기준과 한계를 정함이 없이 대법원규칙으로 그 금액 범위를 정하도록 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다.
(4) 헌법 제108조에 따르면 대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관하여 규칙을 제정할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 이와 무관한 사항을 대법원규칙을 통해 정하도록 위임하고 있으므로 헌법 제108조에 위반된다.
(1) ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’은 변호사보수로 산정된 금액 전부를 소송비용에 산입하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 경우 법원이 이를 감액할 수 있다는 규정을 두고 있다. 그런데 심판대상조항은 그 ‘현저히 부당’이라는 감액사유의 의미를 한정하지 않았으므로 명확성원칙, 포괄위임금지원칙, 법률유보원칙에 위반된다. 또한, 이 때문에 법원의 부당한 소송비용액확정결정이 이루어졌으므로, 심판대상조항은 헌법 전문, 헌법 제1조, 헌법 제4조, 헌법 제10조에 위반되고, 과잉금지원칙을 위반하여 재판을 받을 권리, 행복추구권 등을 침해한다.
(2) 심판대상조항은 정당한 권리자의 소송제도 이용을 위축시키는 것으로서 재판을 받을 권리를 침해한다. 심판대상조항은 경제력 차이에 따라 재판절차를 이용하는 데 불합리한 차별을 가하여 평등원칙에 위반되고, 소송에서 패소한 사람에게 예상하지 못한 경제적 부담을 주어 재산권을 침해한다.
4. 판  단
가. 명확성원칙 위반 여부
법률의 의미와 내용이 명확하지 않으면 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 없고, 법집행 당국이 자의적으로 법을 해석하고 집행할 수도 있다. 따라서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 하며, 이러한 명확성원칙은 법치국가원리의 한 표현이다. 그러나 법률의 규정은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적이고 규범적 개념을 사용할 수밖에 없다. 따라서 법률의 규정이 단순하지 않고 여러 가지 해석이 가능하다고 하더라도 법관의 객관적 해석을 통해서 그 의미내용을 분명하게 할 수 있고 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바225 참조).
청구인들 중 조○준, 김○기를 제외한 나머지 청구인들은 심판대상조항 중 ‘당사자’의 뜻이 불명확하다고 주장한다. 위 청구인들의 주장은 당사자가 변호사보수를 직접 지급한 경우와 보험자를 통해 지급한 경우를 구별해야 한다는 것인데, 이는 심판대상조항의 ‘당사자’가 무엇을 뜻하는지가 아니라 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’의 범위가 명확한지의 문제이다. 따라서 심판대상조항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’ 부분이 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.
민사소송에서 ‘당사자’란 법원에 자기 이름으로 권리보호를 요청한 사람과 그 상대방으로 지정된 사람을 뜻한다. 심판대상조항이 규율하는 것은 당사자가 변호사에게 보수를 지급하는 상황이므로, 여기에서 ‘당사자’는 민사소송법상 당사자로서 변호사에게 자신의 소송을 위임한 사람을 의미하는 것으로 분명하게 해석된다. 또 지급(支給)과 보수(報酬)의 사전적 의미를 고려하면, 심판대상조항의 ‘보수’는 그 명칭을 불문하고 당사자와 변호사가 계약으로 정한 소송위임업무의 경제적 대가를, ‘지급’은 당사자가 그 대가를 변호사에게 주는 것을 의미하는 것으로 이해할 수 있다.
심판대상조항은 당사자로부터 보수를 받는 대상을 ‘소송을 대리한 변호사’라고 규정함으로써, 변호사가 당사자를 대신하여 소송위임업무를 처리하였어야 함을 요구하고 있다. 따라서 심판대상조항에서 말하는 보수는 변호사가 당사자를 위해 실제로 수행한 소송위임업무의 대가이어야 함이 분명하다(대법원 1992. 11. 30.자 90마1003 결정 참조). 나아가 당사자가 ‘지급하였거나 지급할’ 보수라고 하였으므로, 이미 변호사에게 준 것뿐만 아니라 앞으로 주겠다고 약
속한 대가까지 모두 변호사보수 범위에 포함된다(대법원 2005. 4. 30.자 2004마1055 결정 참조).
민사소송법상 소송비용은 법원의 소송비용부담 재판과 소송비용액확정절차를 거쳐 비로소 결정되므로, 변호사보수를 소송비용으로 인정하기 위해서는 지급사실과 지급액수 등이 객관적으로 드러나야 한다. 민사소송법은 이를 고려하여 법원에 소송비용액확정결정을 신청하는 당사자와 그 상대방으로 하여금 비용계산서, 소송비용액을 소명할 수 있는 자료 등을 제출하도록 규정하고 있다(제110조 제2항, 제111조 제1항 참조). 그러므로 심판대상조항의 보수 역시 소송비용이 되기 위한 전제로서 서면 등 객관적 방법을 통해 그 내용이 구체적으로 소명될 수 있어야 한다.
이러한 사정들을 종합하면, 심판대상조항 중 ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’는 ‘소송위임계약에 따라 소송대리업무를 실제로 수행한 변호사에게 당사자가 이미 주었거나 주기로 약속한 경제적 대가로서 객관적 방법을 통해 소명할 수 있는 것’으로 어렵지 않게 해석된다. ‘당사자가 지급하였거나 지급할 보수’에 ‘당사자의 보험자가 지급하였거나 지급할 보수’가 포함되는지 여부는 개별적⋅구체적 사건에서의 심판대상조항의 단순한 해석⋅적용에 관한 문제에 불과하다. 따라서 심판대상조항은 명확성원칙에 위반되지 않는다.
나. 헌법 제108조 위반 여부
헌법 제108조는 "대법원은 법률에서 저촉되지 아니하는 범위 안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이는 위 조항에서 열거하고 있는 사항에 대해서는 대법원이 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 의한 명시적인 수권이 없이도 이를 규칙으로 정할 수 있다는 의미이다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마114 참조). 한편, 헌법상 입법권에 관하여는 특별한 제한이 없으므로 국회가 입법권을 행사함에 있어서 그 내용은 물론 그 규율의 형식 또한 선택할 수 있는데, 헌법이 위임입법의 형태로 제75조와 제95조에서 열거하고 있는 대통령령, 총리령 또는 부령 등의 행정입법은 예시적인 것으로 보아야 한다(헌재 2004. 10. 28. 99헌바91). 따라서 법률은 헌법 제108조에서 열거하고 있는 사항은 물론, 위 조항에서 열거하고 있지 않은 사항에 대해서도 이를 대법원규칙에서 정하도록 위임할 수 있으므로, 소송비용에 관한 사항이 소송에 관한 절차에 관련된 사항인지 여부와 관계없이 심판대상조항이 이를 대법원규칙에 위임하였다 하여 이것이 헌법 제108조에 위반된다고 볼 수는 없다.
다. 포괄위임금지원칙 위반 여부
(1) 대법원규칙에 대한 입법위임과 포괄위임금지원칙
앞서 본 바와 같이 법률은 헌법 제108조에서 열거하고 있는 사항은 물론, 열거하고 있지 않은 사항에 대해서도 이를 대법원규칙에서 정하도록 위임할 수 있다고 할 것인데, 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있다. 헌법 제75조에 근거한 포괄위임금지원칙은 법률에 이미 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하므로, 위임입법이 대법원규칙인 경우에도 수권법률에서 이 원칙을 준수하여야 하는 것은 마찬가지이다(헌재 2014. 10. 30. 2013헌바368 참조).
다만, 대법원규칙으로 규율될 내용들은 소송에 관한 절차와 같이 법원의 전문적이고 기술적인 사무에 관한 것이 대부분일 것인바, 법원의 축적된 지식과 실제적 경험의 활용, 규칙의 현실적 적응성과 적시성의 확보라는 측면에서 수권법률에서의 위임의 구체성⋅명확성의 정도는 다른 규율 영역에 비해 완화될 수 있을 것이다.
한편, 위임의 구체성⋅명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련법조항 전체를 유기적⋅체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적⋅개별적으로 검토하여야 할 것이다(헌재 2002. 3. 28. 2001헌바24등 참조).
(2) 판단
소송의 종류와 당사자의 이해관계 및 경제상황 등 다양한 요소의 영향을 받아 결정되는 변호사보수 가운데 어느 정도를 소송비용으로 인정할 것인지는 기술적이고 전문적인 사항으로서 탄력적으로 정할 필요가 있으므로, 변호사보수의 소송비용 산입기준에 관한 세부 사항을 법률보다 탄력성이 있는 하위규범에 위임할 필요성이 인정된다.
그리고 심판대상조항은 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액의 ‘범위’를 정하도록 위임하였으므로, 일정한 하한과 상한이 정해질 것임을 알 수 있다. 또 대법원규칙으로 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정한다고 규정하고 있으므로, 원칙적으로 당사자가 실제 지급하였거나 지급할 변호사보수보다 더 많은 금액이 소송비용으로 인정될 수 없다는 것을 짐작할 수 있다. 심판
대상조항은 금액의 범위에 관하여 별다른 내용을 두지 않았지만, 소송목적의 값 등과 같이 개별 변호사보수 계약내용과 상관없이 적용할 수 있는 객관적 기준이 마련될 것임을 어렵지 않게 예상할 수 있다.
한편, 민사소송법은 법원으로 하여금 모든 소송비용과 그 액수를 확정하도록 규정하고 있으므로(제110조), 당사자가 지급하였거나 지급할 변호사보수 가운데 얼마나 소송비용으로 인정할지 역시 법원이 최종적으로 판단할 사항이다. 따라서 심판대상조항의 위임에 따라 대법원규칙으로 정하는 변호사보수의 금액 범위에 관한 사항에는 금액 산정 기준을 토대로 법원이 구체적 판단을 달리할 수 있다는 내용이 포함될 수 있다. 특히, 법원의 재판 또는 결정은 사건 특성을 반영하여 이루어지기 마련이라는 점을 고려하면, 변호사보수의 소송비용 산입과정에 있어 개별 사정에 따라 법원 판단으로 금액을 가감할 수 있다는 내용이 마련될 것임도 충분히 예측할 수 있다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 심판대상조항에서 변호사보수 가운데 소송비용으로 인정할 범위를 대법원규칙에 위임할 필요성이 인정되고, 그 제도의 취지 및 민사소송법의 관련조항들을 유기적⋅체계적으로 해석할 경우 대법원규칙에 위임될 대강의 내용도 예측할 수 있으므로, 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다.
라. 재판청구권 침해 여부
(1) 심판대상조항이 청구인들의 재판청구권을 제한하는 것은 분명하다. 그런데 헌법재판소는 이미 두 차례에 걸쳐 심판대상조항이 재판청구권을 침해하지 않는다고 판단하였다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68 참조). 그 이유의 요지는 다음과 같다.
(가) 변호사보수를 소송비용에 산입하여 승소한 당사자가 패소한 당사자로부터 이를 상환받을 수 있게 할 것인지 여부는 국가의 재정규모, 국민의 권리의식과 경제적⋅사회적 여건, 소송 실무에 있어 변호사 대리의 정도 및 변호사강제주의를 채택하였는지 여부 등을 고려하여 입법자가 법률로 정할 성질의 것이다. 심판대상조항이 변호사보수를 소송비용에 산입하여 패소한 당사자의 부담으로 한 것은 정당한 권리행사를 위하여 소송을 제기하거나 부당한 제소에 대하여 응소하려는 당사자를 위하여 실효적 권리구제를 보장하고, 남소와 남상소를 방지하여 사법제도의 적정하고 합리적 운영을 도모하려는 데 취지가 있으므로 그 입법목적이 정당하다. 한편, 정당한 권리실행을 위하여 소송을 제기하거나 응소한 사람의 경우 지급한 변호사비용을 상환받을 수 있게 되는 반
면, 패소할 경우 변호사비용의 부담에 따르는 불이익으로 인하여 부당한 제소나 응소 또는 상소를 자제하게 되어 입법목적 달성에 실효적 수단이 되므로 방법의 적정성도 인정된다.
(나) 심판대상조항과 이에 근거한 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’은 소송비용에 포함되는 변호사보수를 구체적 소송 유형에 따라 차등을 두어 정하고, 같은 소송 유형이라도 사건처리 경과와 난이도 및 변호인의 노력 정도에 따라 법원이 재량으로 변호사보수로 산정될 금액을 감액할 수 있도록 하여 패소한 당사자가 수인할 수 있는 범위 안에서 심판대상조항의 입법목적을 실현할 수 있도록 구체적 소송비용의 상환범위를 합리적으로 제한하고 있다. 변호사보수를 소송비용에 산입함으로써 정당한 권리실행을 위하여 제소 또는 응소하려는 사람이 패소한 경우의 비용 부담을 염려하여 소송제도의 이용을 꺼리게 되는 점은 부인할 수 없다. 그러나 심판대상조항은 정당한 권리실현을 위하여 소송제도를 이용하려는 사람들에게 실효적 권리구제수단을 마련하고 사법제도를 적정하고 합리적으로 운영하기 위한 중대한 공익을 추구하고 있으므로 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추고 있다.
(2)이 사건에서 위 선례와 달리 판단할 만한 사정변경이 있다고 보기 어려우므로, 심판대상조항이 패소한 당사자의 재판청구권을 침해한다고 할 수도 없다.
마. 평등원칙 위반 여부
심판대상조항은 변호사보수를 소송비용으로 인정하도록 함으로써 패소한 당사자가 부담하여야 할 소송비용액을 높게 만들므로, 경제력 차이에 따라 소송제도를 이용하는 기회에 차별이 생길 수 있다. 그러나 소송비용 패소자 부담과 변호사보수의 소송비용 산입은 정당한 권리자의 재판청구권 보장과 합리적이고 적정한 사법제도 운용이라는 중대한 공익을 달성하기 위한 것이라는 점에서 충분히 합리적 근거가 있는 것이므로, 이를 두고 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌바204; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바68 참조).
청구인 조○준은 심판대상조항이 변호사 없이 직접 소송하는 당사자의 기회비용, 노력, 시간 등의 가치를 고려하지 않고 변호사보수만 소송비용으로 인정하는 것이 불합리한 차별이라고 주장한다. 그러나 위 청구인이 주장하는 여러 가치는 금전으로 환산하여 정확한 액수를 밝히기 어려울 뿐만 아니라 해당 소송과의 직접적 인과관계를 증명하기도 어렵다. 따라서 이런 가치와 변호사보수를 달리 취급한다고 하여 심판대상조항이 불합리한 차별을 가하고 있다고 할 수 없다. 또한, 소송비용에는 변호사보수뿐만 아니라 당사자가 소송수행을
위해 지출한 각종 비용, 예를 들어 교통비, 일당, 숙박료, 서기료, 법무사 보수 등이 모두 포함되므로(민사소송비용법 제3조, 제4조, 민사소송비용규칙 제2조 참조), 심판대상조항 때문에 직접 소송하는 당사자에 대한 차별이 발생한다고 볼 수 없다.
따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지도 아니한다.
바. 나머지 주장에 관한 판단
청구인 김○기는 심판대상조항이 패소자에게 예상치 못한 비용부담을 초래하여 재산권을 침해한다고 주장하지만, 그것은 패소에 따른 사실적⋅경제적 불이익에 불과하다. 위 청구인은 ‘변호사보수의 소송산입에 관한 규칙’이 정한 ‘현저히 부당’이라는 감액사유의 의미를 알 수 없다는 이유로 그 상위규범인 심판대상조항이 명확성원칙, 법률유보원칙에 위반되고, 헌법 전문, 헌법 제1조 등에 어긋난다는 취지의 주장도 한다. 그런데 이는 심판대상조항이 소송비용으로 인정되는 변호사보수 금액 범위를 대법원규칙에 위임하면서 금액 산정에 관한 기준을 두지 않은 것을 다투는 것으로서 결국 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지의 문제에 포함되므로, 별도로 판단하지 아니한다.
5. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 포괄위임금지원칙 위반 여부에 관한 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
6. 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 포괄위임금지원칙 위반 여부에 관한 별개의견
심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다는 점은 다수의견과 견해가 같다. 다만, 심판대상조항이 포괄위임금지원칙을 위반하였는지 여부에 대한 판단 부분에서 다음과 같이 다수의견과 견해를 달리한다.
가. 헌법 제75조는 ‘구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항’에 관하여 대통령령을 제정할 수 있도록 하고 있는 반면, 제108조는 법률의 위임을 요구하지 않고 ‘법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서’ 소송에 관한 절차 및 법원의 내부 규율과 사무처리에 관하여 대법원규칙을 제정할 수 있도록 하고 있다. 따라서 대법원규칙에는 법률에 저촉되지 않는 한 법률에 명시적 위임규정이 없더라도 소송절차에 관한 행위나 권리를 제한하는 규정을 둘 수 있다(헌재 1995. 12. 28. 91헌마114 참조).
나. 헌법 제108조가 대법원의 규칙제정권을 인정하면서 법률의 위임을 요구하지 않고 있는 것은 권력분립의 정신에 비추어 입법권에 의한 사법권에의 간섭을 최소화하여 사법의 자주성과 독립성을 최대한 보장하기 위한 것이다. 뿐만 아니라 소송절차 등에 관한 사항은 입법부에서 상세히 법률로 규정하는 것보다 재판실무에 정통한 사법부에서 직접 정하는 것이 전문성과 효율성을 더 살릴 수 있다는 점도 고려된 것이다. 대법원의 규칙제정권은 법률에 저촉되지 않는 범위에서만 인정되므로 입법부는 언제든지 법률을 제정하여 대법원의 규칙제정권을 제한하고 견제할 수 있다.
미국은 연방헌법에서 사법부의 규칙제정권에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않지만, 삼권분립의 원칙상 소송절차에 관한 규칙제정권은 사법부의 고유권한으로 인정되고 있다. 연방의회는 소송절차에 관하여 가장 기본적 사항만 법률로 규정하고 있고, 연방대법원이 제정한 소송규칙을 통하여 우리나라의 경우 민사소송법이나 형사소송법 등 법률에서 규정하고 있는 각종 절차에 관한 사항을 모두 규율하고 있다. 미국의 영향 아래 제정된 일본 헌법도 "최고재판소는 소송에 관한 절차, 변호사, 재판소의 내부규율 및 사법사무처리에 관한 사항에 관하여 규칙을 정할 권한을 갖는다."고 규정하고 있다. 일본 헌법은 ‘법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서’라는 제한조차 두지 않고 있다. 우리 헌법 제108조도 그 뿌리는 미국과 같이 삼권분립의 원칙에서 찾을 수 있다.
다. 국민의 자유와 권리는 헌법 제37조 제2항에 근거한 법률로써 제한할 수 있다. 하지만 국민의 기본권은 국회가 제정한 형식적 법률에 의해서만 제한될 수 있는 것은 아니고 헌법이 법률과 같은 효력을 인정하는 규범에 의해서도 제한될 수 있다. 예컨대, 국가긴급권 또는 조약 등 국제법에 따라 국민의 권리가 제한될 수 있다. 마찬가지로 헌법 제108조에 따라 제정된 대법원규칙에 의해 소송절차 등에 관한 국민의 권리가 제한될 수 있는 것이다.
라. 대법원규칙이 법률의 위임 없이 ‘소송절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 사항’을 정할 수 있음은 헌법 제108조의 규정상 명백하다. 국회가 소송절차 등에 관하여 법률을 제정하면 대법원은 여기에 저촉되는 규칙을 제정할 수 없다. 그러나 국회가 소송절차 등에 관한 사항을 법률로 규정하면서 구체적 내용은 대법원규칙으로 정하도록 위임한다면, 이는 헌법이 인정하고 있는 대법원의 규칙제정권을 확인하는 것에 불과하다. 따라서 대법원규칙에 입법권한을 위임한 법률조항에 대해서는 포괄위임금지원칙 위반 여부를 심사할 필요가 없다. 헌법 제75조는 입법권을 행정부에 위임하는 경우에 한정하여 위
임의 명확성을 요청하고 있으므로, 헌법 제75조의 포괄위임금지원칙은 대법원규칙에는 적용되지 않는다.
다수의견과 같이 소송절차 등에 관한 사항이라 할지라도 법률에서 위임 규정을 둔 이상 포괄위임금지원칙이 적용된다고 볼 경우 법률이 포괄위임금지원칙을 위반하면 위헌 선언을 하여야 한다. 그런데 소송절차에 관한 사항을 규정한 법률의 규정이 포괄위임금지원칙 위반으로 위헌 선언이 되더라도 그 사항을 규정한 대법원규칙은 법률의 위임 없이도 제정될 수 있는 것이어서 위헌 선언의 영향을 받지 않는다. 그렇다면 헌법 제108조에 규정된 사항이라도 법률에 위임 규정을 두면 헌법 제75조에 따라 포괄위임금지원칙 위반 심사를 받아야 한다는 것은 형식적 논리로 귀결되고 만다.
다수의견은 소송절차에 관한 사항이 전문적이고 기술적 사무에 관한 것이어서 법률에서의 위임의 구체성과 명확성의 정도는 다른 규율 영역에 비해 완화될 수 있다고 한다. 하지만 전문성과 기술성을 따지면 행정부의 관장사항이 사법부보다 더 복잡하고 전문적이라고 할 수 있다. 포괄위임금지원칙 심사를 하더라도 헌법 제108조를 감안하여 완화된 심사를 하여야 한다면, 헌법 제108조에 규정된 사항에 대하여는 포괄위임금지원칙이 적용되지 않는다고 솔직하게 인정하는 것이 헌법의 규정에 맞는 해석이다.
마. 심판대상조항이 대법원규칙에 위임한 사항은 소송절차에서 소송비용으로 인정되는 변호사보수의 범위에 관한 것으로 헌법 제108조에서 허용한 대법원규칙의 제정범위에 속하는 것이다. 또 이 부분에 관하여 대법원규칙과 저촉되는 내용을 규정하고 있는 법률 규정은 없다. 오히려 법률은 이 부분은 대법원규칙으로 정하도록 명시적으로 확인하고 있을 뿐이다. 따라서 심판대상조항의 위헌성을 심사하면서 포괄위임금지원칙 위반 여부는 심사할 필요가 없고, 과잉금지원칙과 평등원칙 위반 여부만 심사하면 된다.
바. 위에서 검토한 것처럼 위임입법이 대법원규칙인 경우에는 수권법률의 포괄위임금지원칙 위반 여부는 검토할 필요가 없는데, 종전에 이와 견해를 달리하여 위임입법이 대법원규칙인 경우에도 수권법률에서 포괄위임금지원칙을 준수하여야 한다고 판시한 헌법재판소 2014. 10. 30. 선고 2013헌바368 결정에 관한 우리 의견은 이상의 견해와 저촉되는 범위에서 변경한다.
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