item: panreType: 판례집
eventNo: 2012헌바69
eventNm: 상표법 제7조 제5항 제3호 위헌소원
panreTitle: 상표법 제7조 제5항 제3호 위헌소원

panreInfo: (2013. 11. 28. 2012헌바69)

textOfDecision: 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10811호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 제3호 중 제73조 제1항 제3호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1)청구인은 2011. 1. 4. 별지 표시와 같이 구성되고 지정상품을“상품류 구분 제20류의 침대, 돌침대, 전기침대”로 하는 상표(이하‘출원상표’라 한다)를출원하였다. 특허청 심사관은 2011. 4. 12. 출원상표가 상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 상표의 불사용으로 인하여 2008. 3. 17. 및 2008. 4. 18.에 각 등록취소심결이 확정되어 권리가 소멸된 별지 기재 비교대상상표 및 비교대상서비스표와 호칭, 관념이 유사하여 상표법 제7조 제5항 제3호에 해당한다는 이유로출원상표의 등록을 거절하였다.
(2)이에 청구인은 특허심판원에 위 거절 결정에 대한 불복심판을 청구하였으나 기각되었고, 특허법원에 위 심결의 취소를 구하는 소송(특허법원 2011허8822)을 제기하고, 그 소송 계속 중 상표법 제7조 제5항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청(특허법원 2011카허2667)을 하였으나 기각되자, 2012. 2. 23.이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 청구인은 상표법 제7조 제5항 제3호 전체에 대하여 심판을 청구하고 있으나, 당해 사건은 상표의 불사용으로 인한 등록취소가 문제된 사안이므로, 심판의 대상을 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10811호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 제3호 중 제73조 제1항 제3호에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정한다.

구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제
10811호로 개정되기 전의 것)
제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표)⑤제73조 제1항제2호·제3호·제5호 내지 제12호의 규정에 해당한다는 것을 이유로 상표등록의 취소심판이 청구되고 그 청구일 이후에 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 상표권자 및그 상표를 사용한 자는 그 해당하게 된 날부터 3년이 경과한 후에 상표등록출원을 하지 아니하면 소멸된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품(지리적 표시 단체표장의 경우에는 동일한 상품에한한다)에 대하여 상표등록을 받을 수 없다.
3. 상표등록 취소의 심결이 확정된 경우

relatedProvision: 구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되고, 2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것)
제73조(상표등록의 취소심판)①등록상표가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있다.
3.상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하고 있지 아니한 경우
구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10811호로 개정되기 전의 것)
제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표)⑤제73조 제1항 제2호·제3호·제5호 내지 제12호의 규정에 해당한다는 것을 이유로 상표등록의 취소심판이 청구되고 그 청구일 이후에 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 상표권자 및그 상표를 사용한 자는 그 해당하게 된 날부터 3년이 경과한 후에 상표등록출원을 하지 아니하면 소멸된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품(지리적 표시 단체표장의 경우에는 동일한 상품에한한다)에 대하여 상표등록을 받을 수 없다.
1.존속기간의 만료로 인하여 상표권이 소멸한 경우
2.상표권자가 상표권 또는 지정상품의 일부를 포기한 경우
구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되고, 2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것)
제23조(상표등록거절결정 및 거절이유통지)①심사관은 상표등록출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 상표등록출원에 대하여 상표등
록거절결정을 하여야 한다.
1.제3조 단서, 제6조 내지 제8조, 제10조 제1항, 제12조 제2항 후단·제5항·제7항 내지 제9항 또는 제5조의 규정에 의하여 준용되는「특허법」제25조의 규정에 의하여 상표등록을 할 수 없는 경우
상표법(2010. 1. 27. 법률 제9987호로 개정된 것)
제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표)①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 상표는 제6조에도 불구하고 상표등록을 받을 수 없다.
7.선출원에 의한 타인의 등록상표(지리적 표시 등록단체표장을 제외한다)와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한상품에 사용하는 상표
8.상표권이 소멸한 날(상표등록을 무효로 한다는 심결이 있은 경우에는 심결확정일을 말한다)부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 등록상표(지리적 표시 등록단체표장을 제외한다)와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표

caseRelatedOpinion: 심판대상조항은 불사용 취소심판에 의하여 소멸된 상표와 동일한 상표뿐만아니라 유사한 상표까지도 3년의 기간 동안 재출원을 금지함으로써 불사용 취소심판이 확정된 상표와 유사한 상표를 등록하여 영업을 할 수 없게 하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고, 심판대상조항으로 인하여 청구인이 원하는 상표가 등록이 거절되어 등록상표로서 사용되지 못함으로써 지적재산권으로서의 상표권(재산권)도 침해한다.
나아가 심판대상조항은 등록이 취소된 상표의 불사용 사유에 따른 비난가능성에 따라 재출원 금지기간을 설정하지 않고 일률적으로 3년 동안 상표등록을불허함으로써 상표법 제7조 제1항 제8호 내지 상표법 제7조 제5항 제1호 및제2호 등의 경우와 비교하여 청구인의 평등권을 침해한다.

judgement: 가. 상표권의 취득에 관한 등록주의와 사용주의
상표권의 취득과 관련하여, 등록주의는 상표의 실제 사용 여부와 관계없이등록에 의하여 상표권 취득을 인정하는 법제로서, 상표의 선사용에 의하여 상표권 취득을 인정하는 사용주의와 구별된다. 상표법 제3조는“국내에서 상표를 사용하는 자 또는 사용하고자 하는 자는 자기의 상표를 등록받을 수 있다.”라고 규정함으로써 등록주의를 채택하고 있다.
등록주의 법제에서는 일정한 요건만 구비하면 상표의 사용 유무에 관계없이등록이라는 행정처분에 의하여 높은 재산적 가치를 가진 독점적, 배타적인 상표권을 취득할 수 있기 때문에, 상표권 선점을 위하여 수많은 상표의 등록을조장하고 제3자의 상표 선택의 자유를 침해하는 등의 문제가 초래되기도 한다. 이러한 등록주의 법제의 단점을 보완하기 위하여 상표법은 등록되지 않았더라도 타인의 상품을 표시하는 것이라고 수요자 간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상표에 대해서는 등록을 받을 수 없도록 하거나(제7조 제1항 제9호),상표권자에게 등록상표를 지정상품에 사용할 의무를 부과하고, 일정 기간 등록상표를 사용하지 아니한 경우에는 상표권 남용에 대한 제재로서 불사용 취소심판을 청구할 수 있도록 하는(제73조 제1항 제3호) 등 사용주의적 요소도가미하고 있다.
나. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 직업수행의 자유 및 재산권 침해 여부
청구인과 같은 상품의 생산·판매자가 원하는 상표를 등록받아 이를 상품에표시하여 판매하는 것은 직업을 수행하는 하나의 방법이므로(헌재 2009. 4. 30.2006헌바113등, 판례집 21-2하, 91, 103 참조), 불사용 취소된 상표와 동일하거나 유사한 상표의 등록을 거절할 수 있도록 하는 심판대상조항이 직업수행의자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. 한편, 청구인은 심판대상조항으로 인하여 청구인이 원하는 상표가 등록이 거절되어 등록상표로서 사용되지 못함으로써 재산권도 침해된다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 심판대상조항이 직업수행의 자유를 침해한다는 주장에 포섭될 수 있는 내용이므로, 직업수행의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상, 재산권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
(가)심판대상조항은 불사용으로 인하여 취소된 상표와 동일 또는 유사한상표에 대한 등록거절사유를 규정하고 있다. 그런데 어떤 요건을 갖추고 어떤절차를 거쳐야 상표등록을 허용하고 상표권으로 보호할 지는 입법자에게 형성의 여지가 주어진 영역이다. 상표권의 발생에 관하여 등록주의와 사용주의 중어느 것을 택할 것인지, 등록거절사유를 어떻게 설정할 것인지 등은 각국의 사정에 따라 입법자가 합리적으로 선택할 수 있다. 다만, 그 경우에도 입법자의선택이 현저히 합리성을 결여하여 입법형성의 한계를 벗어난 경우에는 헌법에위반된다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바31, 판례집 15-2상, 94, 99; 헌재 2009. 4.30. 2006헌바113등, 판례집 21-1하, 91, 103 참조).
(나)등록에 의하여 상표권으로 보호되고 있는 상표가 전혀 사용되지 않는경우 상표로서의 기능은 발휘되지 못하고, 제3자는 상표 사용의 기회를 방해받는다. 상표를 등록만 해두고 정당한 이유 없이 사용하지 않은 자에 대한 일종의 제재로서 불사용 등록상표는 심판을 거쳐 등록이 취소되게 된다(상표법제73조 제1항 제3호). 심판대상조항은 이와 같이 불사용을 이유로 취소된 상표와 동일 또는 유사한 상표의 재출원을 일정 기간 금지함으로써 불사용 취소심판제도의 실효성을 확보하고, 궁극적으로는 등록상표의 사용을 촉진하여 상표기능의 활성화를 통한 건전한 상품 거래를 도모하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
(다)상표법에서는 상품의 품질이나 출처에 대한 오인·혼동을 방지하기위하여 선출원에 의한 타인의 등록상표와‘동일 또는 유사한’상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 상표등록을 받을 수 없고(제7조 제1항 제7호), 타인의 등록상표와‘동일한’상표를 그 지정상품과유사한 상품에 사용하거나 타인의 등록상표와‘유사한’상표를 그 지정상품과동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위를 상표권을 침해하는 것으로 보는(제66조 제1항 제1호) 등으로 등록상표에 대한 상표권의 보호 범위를 동일상표뿐만 아니라 유사 상표에까지 미치도록 하고 있다. 그런데 불사용 취소된 상표와 동일한 상표의 재출원만을 금지시키고 이와 유사한 상표의 재출원은 허용한다면, 취소심결의 확정에도 불구하고 기존의 상표권자는 다수의 유사 상표를 출원할 수 있게 됨으로써 상표권이 취소되기 이전과 거의 유사한법적 지위를 향유할 수 있게 되어 불사용 취소심판제도가 형해화될 우려가있다.
나아가, 불사용 취소된 상표의 재출원 금지기간은 불사용 취소심판제도의실효성 확보와 법적 안정성을 위해 필요한 기간으로서의 의미를 갖는바, 상표법 제73조 제1항 제3호는 등록상표를 3년간 계속하여 불사용할 것을 등록취소의 요건으로 규정하고 있다는 점에서 볼 때, 불사용 취소된 상표의 재출원 금지기간을 불사용 기간과 동일하게 3년으로 정한 것을 지나치게 과도한 제한이라고 보기도 어렵다. 게다가 심판대상조항은 불사용 취소된 상표와 동일 또는유사한 상표의‘재출원’을 3년 동안 금지하여 상표등록에 따른 일정한 보호를받지 못하도록 할 뿐, 제3자가 불사용 취소된 상표를 선출원하여 등록받지 않는 한 그‘사용’자체를 제한하는 것이 아니고, 그러한 사용에 따라 얻을 수 있는 법적 지위에도 영향을 미치지 아니한다. 이러한 사정을 고려하면, 입법자가
재출원 금지기간을 3년으로 정한 것이 청구인의 직업수행의 자유를 침해할 정도로 장기간을 정한 것이라고 할 수 없다.

conclusion: 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 불사용 취소심판에 의하여 소멸된 상표와 동일하거나 유사한 상표의 재출원을 3년 간 금지하는 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10811호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 제3호 중 제73조 제1항 제3호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 심판대상조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 심판대상조항은 불사용 취소심판제도의 실효성을 확보하고 등록상표의 사용을 촉진하려는 것으로서 그 입법목적이 정당하다. 상표법이 등록상표에 대한 상표권의 보호 범위를 동일 상표뿐만 아니라 유사 상표에까지 미치도록 하고 있는 점, 불사용 취소된 상표의 재출원 금지기간은 불사용 취소심판제도의 실효성 확보와 법적 안정성을 위해 필요한 기간으로서의 의미를 갖는 점, 심판대상조항은 재출원을 3년간 금지할 뿐 사용 자체를 제한하는 것도 아닌 점 등을 종합하면, 불사용 취소된 상표와 동일한 상표뿐만 아니라 유사한 상표까지 재출원 금지대상으로 한 것과 그 재출원 금지기간을 3년으로 정한 것이 합리적인 입법형성권의 한계를 벗어나 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
2. 심판대상조항이 상표의 불사용 사유에 따라 차등적으로 재출원 금지기간을 설정하지 않고 일률적으로 3년간 재출원을 금지한다고 하더라도, 불사용 사유 심사과정에서의 법적 안정성 등을 고려할 때 합리적인 이유가 없다고 할 수 없다. 또한, 출처의 오인과 혼동을 방지하기 위하여 상표권의 소멸 후 ‘제3자’의 등록을 일정 기간 제한하는 상표법 제7조 제1항 제8호와, 등록상표의 사용 의무를 위반한 권
리남용적 행위에 대해 일정 기간 불이익을 가하고자 상표권의 소멸 후에도 ‘상표권이 소멸된 기존의 상표권자’의 등록을 일정 기간 제한하는 심판대상조항은 그 취지와 목적이 본질적으로 다르므로, 상표법 제7조 제1항 제8호가 등록 제한 기간을 1년으로 설정한 것과 달리 심판대상조항이 3년으로 설정하였다고 하여 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 그리고 심판대상조항이 존속기간 만료로 상표권이 소멸한 경우와 상표권자가 상표권을 포기한 경우와 동일하게 재출원을 금지한 것 역시 심판대상조항이 도모하는 공익과 불사용 취소심판제도의 실효성 확보라는 측면에서 볼 때 합리적인 이유가 있다. 따라서 심판대상조항은 평등권을 침해하지 아니한다.
adjobtTxt: 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10811호로 개정되기 전의 것) 제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) ①～④ 생략
⑤ 제73조 제1항 제2호·제3호·제5호 내지 제12호의 규정에 해당한다는 것을 이유로 상표등록의 취소심판이 청구되고 그 청구일이후에 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 상표권자 및 그 상표를 사용한 자는 그 해당하게 된 날부터 3년이 경과한 후에 상표등록출원을 하지 아니하면 소멸된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품(지리적 표시 단체표장의 경우에는 동일한 상품에 한한다)에 대하여 상표등록을 받을 수 없다.
1.～2. 생략
3. 상표등록 취소의 심결이 확정된 경우
⑥ 생략
refrnPrvsn: 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10811호로 개정되기 전의 것) 제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) ①～④ 생략
⑤ 제73조 제1항 제2호·제3호·제5호 내지 제12호의 규정에 해당한다는 것을 이유로 상표등록의 취소심판이 청구되고 그 청구일이후에 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 상표권자 및 그 상표를 사용한 자는 그 해당하게 된 날부터 3년이 경과한 후에 상표등록출원을 하지 아니하면 소멸된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품(지리적 표시 단체표장의 경우에는 동일한 상품에 한한다)에 대하여 상표등록을 받을 수 없다.
1. 존속기간의 만료로 인하여 상표권이 소멸한 경우
2. 상표권자가 상표권 또는 지정상품의 일부를 포기한 경우
3. 생략
⑥ 생략
구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되고, 2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것) 제23조(상표등록거절결정 및 거절이유통지) ① 심사관은 상표등록출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 상표등록출원에 대하여 상표등록거절결정을 하여야 한다.
1. 제3조 단서, 제6조 내지 제8조, 제10조 제1항, 제12조 제2항 후단·제5항·제7항 내지 제9항 또는 제5조의 규정에 의하여 준용되는 「특허법」제25조의 규정에 의하여 상표등록을 할 수 없는 경우
2.～6. 생략
② 생략
상표법(2010. 1. 27. 법률 제9987호로 개정된 것) 제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 상표는 제6조에도 불구하고 상표등록을 받을 수 없다.
1.～6. 생략
7. 선출원에 의한 타인의 등록상표(지리적 표시 등록단체표장을 제외한다)와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표
7의2. 생략
8. 상표권이 소멸한 날(상표등록을 무효로 한다는 심결이 있은 경우에는 심결확정일을 말한다)부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 등록상표(지리적 표시 등록단체표장을 제외한다)와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표
8의2.～15. 생략
②～⑥ 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바31, 판례집 15-2상, 94, 99
2. 헌재 2009. 4. 30. 2006헌바113등, 판례집 21-1하, 91, 103
event: 청 구 인 주식회사 ○○산업
대표이사 장○옥
대리인 법무법인 서울
담당변호사 이석연
당해사건 특허법원 2011허8822 거절결정(상)
eventCol1: 청구인|주식회사 ○○산업대표이사 장○옥대리인 법무법인 서울	담당변호사 이석연
eventCol3: 당해사건|특허법원 2011허8822 거절결정(상)
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 2011. 1. 4. 별지 표시와 같이 구성되고 지정상품을 "상품류 구분 제20류의 침대, 돌침대, 전기침대"로 하는 상표(이하 ‘출원상표’라 한다)를 출원하였다. 특허청 심사관은 2011. 4. 12. 출원상표가 상표법 제73조 제1항 제3호에 따라 상표의 불사용으로 인하여 2008. 3. 17. 및 2008. 4. 18.에 각 등록취소심결이 확정되어 권리가 소멸된 별지 기재 비교대상상표 및 비교대상서비스표와 호칭, 관념이 유사하여 상표법 제7조 제5항 제3호에 해당한다는 이유로 출원상표의 등록을 거절하였다.
(2)이에 청구인은 특허심판원에 위 거절 결정에 대한 불복심판을 청구하였으나 기각되었고, 특허법원에 위 심결의 취소를 구하는 소송(특허법원 2011허8822)을 제기하고, 그 소송 계속 중 상표법 제7조 제5항 제3호에 대하여 위헌법률심판제청신청(특허법원 2011카허2667)을 하였으나 기각되자, 2012. 2. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
청구인은 상표법 제7조 제5항 제3호 전체에 대하여 심판을 청구하고 있으나, 당해 사건은 상표의 불사용으로 인한 등록취소가 문제된 사안이므로, 심판의 대상을 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10811호로 개정되기 전의 것) 제7조 제5항 제3호 중 제73조 제1항 제3호에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부로 한정한다.
[심판대상조항]
구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제
10811호로 개정되기 전의 것)
제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) ⑤ 제73조 제1항 제2호&#183;제3호&#183;제5호 내지 제12호의 규정에 해당한다는 것을 이유로 상표등록의 취소심판이 청구되고 그 청구일 이후에 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 상표권자 및 그 상표를 사용한 자는 그 해당하게 된 날부터 3년이 경과한 후에 상표등록출원을 하지 아니하면 소멸된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품(지리적 표시 단체표장의 경우에는 동일한 상품에 한한다)에 대하여 상표등록을 받을 수 없다.
3. 상표등록 취소의 심결이 확정된 경우
[관련조항]
구 상표법(1990. 1. 13. 법률 제4210호로 개정되고, 2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것)
제73조(상표등록의 취소심판) ① 등록상표가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있다.
3.상표권자&#183;전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하고 있지 아니한 경우
구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되고, 2011. 6. 30. 법률 제10811호로 개정되기 전의 것)
제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) ⑤ 제73조 제1항 제2호&#183;제3호&#183;제5호 내지 제12호의 규정에 해당한다는 것을 이유로 상표등록의 취소심판이 청구되고 그 청구일 이후에 다음 각 호의 1에 해당하게 된 때에는 상표권자 및 그 상표를 사용한 자는 그 해당하게 된 날부터 3년이 경과한 후에 상표등록출원을 하지 아니하면 소멸된 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품(지리적 표시 단체표장의 경우에는 동일한 상품에 한한다)에 대하여 상표등록을 받을 수 없다.
1.존속기간의 만료로 인하여 상표권이 소멸한 경우
2.상표권자가 상표권 또는 지정상품의 일부를 포기한 경우
구 상표법(2007. 1. 3. 법률 제8190호로 개정되고, 2011. 12. 2. 법률 제11113호로 개정되기 전의 것)
제23조(상표등록거절결정 및 거절이유통지) ① 심사관은 상표등록출원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 상표등록출원에 대하여 상표등
록거절결정을 하여야 한다.
1.제3조 단서, 제6조 내지 제8조, 제10조 제1항, 제12조 제2항 후단&#183;제5항&#183;제7항 내지 제9항 또는 제5조의 규정에 의하여 준용되는"특허법"제25조의 규정에 의하여 상표등록을 할 수 없는 경우
상표법(2010. 1. 27. 법률 제9987호로 개정된 것)
제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 상표는 제6조에도 불구하고 상표등록을 받을 수 없다.
7.선출원에 의한 타인의 등록상표(지리적 표시 등록단체표장을 제외한다)와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표
8. 상표권이 소멸한 날(상표등록을 무효로 한다는 심결이 있은 경우에는 심결확정일을 말한다)부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 등록상표(지리적 표시 등록단체표장을 제외한다)와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표
2. 청구인의 주장요지
심판대상조항은 불사용 취소심판에 의하여 소멸된 상표와 동일한 상표뿐만 아니라 유사한 상표까지도 3년의 기간 동안 재출원을 금지함으로써 불사용 취소심판이 확정된 상표와 유사한 상표를 등록하여 영업을 할 수 없게 하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하고, 심판대상조항으로 인하여 청구인이 원하는 상표가 등록이 거절되어 등록상표로서 사용되지 못함으로써 지적재산권으로서의 상표권(재산권)도 침해한다.
나아가 심판대상조항은 등록이 취소된 상표의 불사용 사유에 따른 비난가능성에 따라 재출원 금지기간을 설정하지 않고 일률적으로 3년 동안 상표등록을 불허함으로써 상표법 제7조 제1항 제8호 내지 상표법 제7조 제5항 제1호 및 제2호 등의 경우와 비교하여 청구인의 평등권을 침해한다.
3. 판  단
가. 상표권의 취득에 관한 등록주의와 사용주의
상표권의 취득과 관련하여, 등록주의는 상표의 실제 사용 여부와 관계없이 등록에 의하여 상표권 취득을 인정하는 법제로서, 상표의 선사용에 의하여 상표권 취득을 인정하는 사용주의와 구별된다. 상표법 제3조는 "국내에서 상표를 사용하는 자 또는 사용하고자 하는 자는 자기의 상표를 등록받을 수 있다."라고 규정함으로써 등록주의를 채택하고 있다.
등록주의 법제에서는 일정한 요건만 구비하면 상표의 사용 유무에 관계없이 등록이라는 행정처분에 의하여 높은 재산적 가치를 가진 독점적, 배타적인 상표권을 취득할 수 있기 때문에, 상표권 선점을 위하여 수많은 상표의 등록을 조장하고 제3자의 상표 선택의 자유를 침해하는 등의 문제가 초래되기도 한다. 이러한 등록주의 법제의 단점을 보완하기 위하여 상표법은 등록되지 않았더라도 타인의 상품을 표시하는 것이라고 수요자 간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상표에 대해서는 등록을 받을 수 없도록 하거나(제7조 제1항 제9호), 상표권자에게 등록상표를 지정상품에 사용할 의무를 부과하고, 일정 기간 등록상표를 사용하지 아니한 경우에는 상표권 남용에 대한 제재로서 불사용 취소심판을 청구할 수 있도록 하는(제73조 제1항 제3호) 등 사용주의적 요소도 가미하고 있다.
나. 심판대상조항의 위헌 여부
(1) 직업수행의 자유 및 재산권 침해 여부
청구인과 같은 상품의 생산&#183;판매자가 원하는 상표를 등록받아 이를 상품에 표시하여 판매하는 것은 직업을 수행하는 하나의 방법이므로(헌재 2009. 4. 30. 2006헌바113등, 판례집 21-2하, 91, 103 참조), 불사용 취소된 상표와 동일하거나 유사한 상표의 등록을 거절할 수 있도록 하는 심판대상조항이 직업수행의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다. 한편, 청구인은 심판대상조항으로 인하여 청구인이 원하는 상표가 등록이 거절되어 등록상표로서 사용되지 못함으로써 재산권도 침해된다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 심판대상조항이 직업수행의 자유를 침해한다는 주장에 포섭될 수 있는 내용이므로, 직업수행의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상, 재산권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.
(가)심판대상조항은 불사용으로 인하여 취소된 상표와 동일 또는 유사한 상표에 대한 등록거절사유를 규정하고 있다. 그런데 어떤 요건을 갖추고 어떤 절차를 거쳐야 상표등록을 허용하고 상표권으로 보호할 지는 입법자에게 형성의 여지가 주어진 영역이다. 상표권의 발생에 관하여 등록주의와 사용주의 중 어느 것을 택할 것인지, 등록거절사유를 어떻게 설정할 것인지 등은 각국의 사정에 따라 입법자가 합리적으로 선택할 수 있다. 다만, 그 경우에도 입법자의 선택이 현저히 합리성을 결여하여 입법형성의 한계를 벗어난 경우에는 헌법에 위반된다(헌재 2003. 7. 24. 2002헌바31, 판례집 15-2상, 94, 99; 헌재 2009. 4. 30. 2006헌바113등, 판례집 21-1하, 91, 103 참조).
(나)등록에 의하여 상표권으로 보호되고 있는 상표가 전혀 사용되지 않는 경우 상표로서의 기능은 발휘되지 못하고, 제3자는 상표 사용의 기회를 방해받는다. 상표를 등록만 해두고 정당한 이유 없이 사용하지 않은 자에 대한 일종의 제재로서 불사용 등록상표는 심판을 거쳐 등록이 취소되게 된다(상표법 제73조 제1항 제3호). 심판대상조항은 이와 같이 불사용을 이유로 취소된 상표와 동일 또는 유사한 상표의 재출원을 일정 기간 금지함으로써 불사용 취소심판제도의 실효성을 확보하고, 궁극적으로는 등록상표의 사용을 촉진하여 상표 기능의 활성화를 통한 건전한 상품 거래를 도모하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.
(다)상표법에서는 상품의 품질이나 출처에 대한 오인&#183;혼동을 방지하기 위하여 선출원에 의한 타인의 등록상표와 ‘동일 또는 유사한’ 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 상표등록을 받을 수 없고(제7조 제1항 제7호), 타인의 등록상표와 ‘동일한’ 상표를 그 지정상품과 유사한 상품에 사용하거나 타인의 등록상표와 ‘유사한’ 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 행위를 상표권을 침해하는 것으로 보는(제66조 제1항 제1호) 등으로 등록상표에 대한 상표권의 보호 범위를 동일 상표뿐만 아니라 유사 상표에까지 미치도록 하고 있다. 그런데 불사용 취소된 상표와 동일한 상표의 재출원만을 금지시키고 이와 유사한 상표의 재출원은 허용한다면, 취소심결의 확정에도 불구하고 기존의 상표권자는 다수의 유사 상표를 출원할 수 있게 됨으로써 상표권이 취소되기 이전과 거의 유사한 법적 지위를 향유할 수 있게 되어 불사용 취소심판제도가 형해화될 우려가 있다.
나아가, 불사용 취소된 상표의 재출원 금지기간은 불사용 취소심판제도의 실효성 확보와 법적 안정성을 위해 필요한 기간으로서의 의미를 갖는바, 상표법 제73조 제1항 제3호는 등록상표를 3년간 계속하여 불사용할 것을 등록취소의 요건으로 규정하고 있다는 점에서 볼 때, 불사용 취소된 상표의 재출원 금지기간을 불사용 기간과 동일하게 3년으로 정한 것을 지나치게 과도한 제한이라고 보기도 어렵다. 게다가 심판대상조항은 불사용 취소된 상표와 동일 또는 유사한 상표의 ‘재출원’을 3년 동안 금지하여 상표등록에 따른 일정한 보호를 받지 못하도록 할 뿐, 제3자가 불사용 취소된 상표를 선출원하여 등록받지 않는 한 그 ‘사용’ 자체를 제한하는 것이 아니고, 그러한 사용에 따라 얻을 수 있는 법적 지위에도 영향을 미치지 아니한다. 이러한 사정을 고려하면, 입법자가
재출원 금지기간을 3년으로 정한 것이 청구인의 직업수행의 자유를 침해할 정도로 장기간을 정한 것이라고 할 수 없다.
(라)한편, 청구인은 자신과 같이 불사용 취소된 상표와 유사한 등록상표를 이미 다수 보유하고 있는 경우에는, 제3자가 불사용 취소된 상표와 동일 또는 유사한 상표를 등록받고 싶어도 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정으로 인하여 등록받을 수 없을 것이기 때문에 심판대상조항이 제3자의 상표 선택의 자유를 보호하려는 입법취지는 달성될 수 없는 반면, 심판대상조항이 불사용 취소된 기존의 상표권자의 직업수행의 자유를 침해하는 정도가 과하다는 취지로 주장한다. 그러나 제3자가 불사용 취소된 상표와 동일 또는 유사한 상표를 등록받을 수 없을 것이 예상된다고 하더라도, 심판대상조항은 여전히 상표권 남용에 대한 제재 및 등록상표의 사용 촉진을 위한 불사용 취소심판제도의 실효성 확보 장치로서의 의미를 가지고 있고, 제3자에게 앞으로 불사용 취소된 상표와 동일 또는 유사한 상표를 등록받을 가능성이 전혀 없다고 할 수도 없으므로, 청구인의 위 주장은 이유 없다.
(마) 소결
그러므로 심판대상조항이 합리적인 입법형성권의 한계를 벗어나 직업수행의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
(2) 평등권 침해 여부
청구인은 심판대상조항이 등록이 취소된 상표의 불사용 사유에 따른 비난가능성에 따라 재출원 금지기간을 설정하지 않고 일률적으로 3년의 기간 동안 상표등록을 불허하고 있는 점, 상표법 제7조 제1항 제8호가 상표권이 소멸한 날부터 1년간 상표등록을 거절하도록 하는데 반하여 심판대상조항은 상표권이 소멸한 날부터 3년간 상표등록을 거절하도록 하고 있는 점, 심판대상조항이 정하는 재출원 금지사유는 타의에 의하여 상표등록이 취소된 경우에 관한 것인 반면 상표법 제7조 제5항 제1호 및 제2호의 재출원 금지사유는 스스로 상표권을 소멸시킨 것이어서 그 성격이 다름에도 불구하고 모두 동일하게 3년의 재출원 금지기간을 두고 있는 점을 들어 평등권 침해를 주장하고 있으므로, 이에 대하여도 살펴본다.
(가)심판대상조항의 차별 대상이나 영역은 헌법상 특별히 평등을 요구하는 영역이나 기준에 해당하는 등의 사정이 없고, 상표권의 취득 절차나 보호 범위에 대해서는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 인정되므로, 차별에 합리적 이유가 없어야 평등권을 침해하였다고 할 수 있다.
(나)상표의 불사용에 따른 비난가능성은 객관적으로 계량화하기 어렵고, 실제 출원심사과정에서 구체적인 각 불사용 사유에 대한 비난가능성을 세분하여 판단하는 것은 이론적으로 가능할지 몰라도 오히려 법적 안정성이나 예견 가능성을 저해할 우려가 크다. 그리고 불사용 사유가 경우마다 다양할 수는 있겠지만, 애초에 불사용을 이유로 등록상표가 취소되려면 ‘정당한 이유 없이’ 계속해서 3년 이상 사용하지 않았어야 하고, 그렇다면 불사용에 대한 정당한 이유가 없다는 점에서는 어느 정도 동등한 비난가능성을 전제하고 있는 것이다. 따라서 심판대상조항이 상표의 불사용 사유에 따른 재출원 금지기간을 차등적으로 규율하지 않고 일률적으로 3년간 재출원을 금지한다고 하여 합리적인 이유가 없다고 할 수 없다.
(다)상표법 제7조 제1항 제8호는 상표권이 소멸된 상표라도 소멸 후 일정 기간 동안은 그 상표가 부착된 상품이 시장에서 유통될 수 있고, 그 상표에 내재된 영업상의 신용이 일반 소비자에게 여전히 남아 있을 수 있기 때문에, 상표권의 소멸 후에도 일정 기간 ‘제3자’의 등록을 제한함으로써 출처의 오인&#183;혼동을 피하기 위한 공익적 목적을 가지고 있다. 이에 반하여 심판대상조항은 등록상표의 사용의무를 위반한 권리남용적 행위에 대해 일정 기간 불이익을 가하고자 상표권의 소멸 후에도 일정 기간 ‘상표권이 소멸된 기존의 상표권자’의 등록을 제한하려는 것이다. 이와 같이 상표법 제7조 제1항 제8호와 심판대상조항은 그 취지와 목적이 본질적으로 다른 이상, 이 부분에 관한 청구인의 주장은 이유 없다.
(라) 존속기간의 만료로 인하여 상표권이 소멸한 경우(상표법 제7조 제5항 제1호)와 관련하여, 상표는 계속적으로 사용함으로써 상표권자의 업무상의 신용이 유지&#183;강화되는 특성이 있어 존속기간갱신등록을 통하여 반영구적인 독점이 허용되는데, 그럼에도 불구하고 상표권자가 존속기간갱신등록신청을 하지 않았다면 상표권은 존속기간 만료로 소멸하게 된다(상표법 제42조 참조). 이처럼 존속기간 만료로 상표권이 소멸한 경우에도 상표권자의 재출원을 3년간 금지하는 취지는 결국 상표의 지속적인 사용 촉진을 통한 상표의 기능 확보 및 제3자에 대한 상표 사용 기회의 부여라고 할 것인데, 이는 결국 심판대상조항이 도모하고자 하는 공익과 다르지 않다.
그리고 상표권자가 상표권 또는 지정상품의 일부를 포기한 경우(상표법 제7조 제5항 제2호)와 관련하여, 만일 불사용 취소심판이 확정된 경우와 상표권자가 상표권 등을 포기한 경우에 대하여 동일하게 3년의 재출원 금지기간을 규
정하지 않는다면, 불사용 취소심판이 청구된 후 상표권자가 재출원 금지 제한을 회피하기 위하여 자진하여 상표권을 포기한 후 신규로 출원하여 상표등록을 받음으로써 불사용 취소심판제도는 실효를 거두지 못하게 될 우려가 있고, 실제로도 이러한 폐단을 막기 위해 1990. 1. 13. 상표법을 개정하여 상표권자가 상표권 또는 지정상품의 일부를 포기한 경우를 재출원 금지 사유로 추가하였다.
그렇다면 심판대상조항이 존속기간의 만료로 인하여 상표권이 소멸한 경우 및 상표권자가 상표권 또는 지정상품의 일부를 포기한 경우와 동일하게 재출원을 금지한 것을 두고 합리적인 이유가 없다고 할 수 없다.
(마) 소결
따라서 심판대상조항은 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
4. 결  론
그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
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