item: panreType: 판례집
eventNo: 2012헌바35
eventNm: 변호사법 제112조 제1호 위헌소원
panreTitle: 변호사법 제112조 제1호 위헌소원

panreInfo: (2013. 12. 26. 2012헌바35, 2013헌바36(병합))

textOfDecision: 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송·조정 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: (1) 2012헌바35 사건
(가)청구인과 양○금, 강○규 등은 국가나 지방자치단체가 과거부터 오랫동안 도로 부지 등으로 사용하여 왔으나 국가나 지방자치단체 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 아니한 토지의 소유자를 찾아내어 헐값에 이를 사들인뒤, 등기명의인으로서 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득금반환청구 소송을 제기하는 등으로 권리를 행사하여 토지 점유에 따른 부당이득금이나 보상금 등을 취득하기로 마음먹고, 2003. 9.5.경 청구인의 처 주○숙 명의로 사들인 영천시○○동989-2 도로 370㎡에 관하여 영천시를 상대로 2008. 1. 18.대구지방법원에 부당이득금반환청구의 소를 제기한 것을 비롯하여 2003. 12.11.경부터 2008. 1. 18.경까지 총 3회에 걸친 소송·조정을 통하여 그 권리를실행한 혐의로 변호사법 제112조 제1호 위반죄로 기소되었다.
(나) 대구지방법원은 2009. 11. 4. 청구인에 대하여 벌금 700만 원을 선고하였고(대구지방법원 2009고정1555), 청구인은 이에 불복하여 항소한 후 항소심계속 중 변호사법 제112조 제1호가 헌법에 위반된다고주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2011. 12. 20. 기각되자(대구지방법원 2011초기1476),2012. 1. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 2013헌바36 사건
(가)청구인은 2008. 1.경부터 2010. 1. 29.경까지‘○○자산관리’라는 상호로,2010. 1. 20.경부터 2012. 2. 13.까지‘○○자산대부’라는 상호로 채권추심업체를
운영해 온 사람으로서, 2008. 2. 19.경 1,739,524,167원의○○백화점 외상매출금 채권을 그 액면금보다 95% 할인된 87,000,000원에 양수한 다음, 물품을 구입한 채무자 및 그 가족 등에게 채무원금에 지연손해금 및 연 24%의 연체이자를 적용하여 채무 원금보다 400% 정도 증액된 채무금을 변제하라는 내용증명을 송달하고 지급명령, 채권압류 및 추심명령 등 민사소송 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행하는 등 그 때부터 2012. 2. 1.경까지 모두 4,947회에 걸쳐액면 금액의 93～98%할인 비율에 따른 물품대금 채권 합계 6,152,494,830원상당을 양수한 후 위와 같이 소송 등을 통해 그 권리를 실행함을 업으로 한 혐의로 변호사법 제112조 제1호 위반죄로 기소되었다.
(나) 부산지방법원은 2012. 3. 27. 청구인에 대하여 징역 1년 및 벌금 2,000만원, 집행유예 3년을 선고하였고(부산지방법원 2012고단1446), 항소심인 부산지방법원은 2012. 7. 26. 청구인에 대하여 징역 1년 및 벌금 1,000만 원, 집행유예2년을 선고하였는데(부산지방법원 2012노1104), 청구인은 이에 불복하여 상고(대법원 2012도9852)한 후 상고심 계속 중 변호사법 제112조 제1호가 헌법에위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2012. 12. 27. 기각되자(대법원 2012초기480), 2013.2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건 심판대상은 당해 사건에서 청구인들에게 직접 적용된 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중‘타인의 권리를 양수하여 소송·조정 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’부분(이하‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항(아래 밑줄 친 부분)의 내용은 다음과 같다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제112조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.
1.타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송ㆍ조정 또는화해,그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자

caseRelatedOpinion: 가. 2012헌바35 사건
(1)이 사건 법률조항의‘타인의 권리를 양수’에서의‘타인의 권리’가 금전채권과 같은 채권이나 청구권을 가리키는지 아니면 토지 소유권과 같은 물권도
포함하는 것인지,‘그 권리를 실행’에서의‘그 권리’가 양수한‘타인의 권리’와동일한 권리를 의미하는 것인지 불분명하다. 그리고‘업으로’에서‘업’의 의미도 추상적이고 모호하므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에위배된다.
(2)이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유, 재산권 그리고 재판청구권을 침해하고, 자유시장경제주의원칙에 위반되며, 변호사와 변호사 아닌자를 불합리하게 차별하여 평등원칙에도 위배된다.
(3)양수한 권리의 실행을 위하여 변호사를 선임하여서 한 소송행위를 이사건 법률조항 위반으로 보는 것은 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배된다.
나. 2013헌바36 사건
(1)상법, 은행법 및 여신전문금융업법에 특정 채권에 관한 매입 업무를 할수 있게 한 규정이 생기는 등, 오늘날 채권을 유통하고 민사집행의 방법을 통하여 그 권리를 실현하는 업무영역에 대한 사회·경제적 필요성이 매우 커졌음에도 불구하고, 채권양수 및 소송 등을 통한 그 추심행위를 일반적으로 금지하고 위반 시 형사처벌하도록 한 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유, 재산권, 재판청구권을 침해하고 평등원칙에 위배된다.
(2)청구인의 채권양수 및 그 권리실현행위는 사회·경제적 필요에 따른 정당한 업무행위의 일환으로 이루어진 것이거나, 계속적·반복적으로 소송을 할것이 예정된 것으로 보기 어려운 경우에 해당하므로, 이 사건 법률조항이 적용된다고 보기 어렵다.

judgement: 가. 이 사건 법률조항의 입법목적
이 사건 법률조항에서는 그 행위주체를‘변호사가 아닌 자’로 제한하고 있지아니할 뿐 아니라,‘타인의 권리를 양수한 자’도 해당되는 것으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 권리양수 자체는 실질적으로 이루어진 것이어서 자기의권리를 행사하는 것이라 하더라도, 법률에 밝은 자가 업으로 계속·반복하여타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수한 다음 이를 실행하기 위하여 법원을이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하고, 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해를 유발하거나 민사사법제도의 공정하고 원활한 운영을 저해하는 것을 방지하려는 데에 이 사건법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도
11468 판결; 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도3598 판결 참조).
나. 명확성원칙 위배 여부
(1) 판단기준
죄형법정주의에서 파생된 명확성원칙이란, 법률이 처벌하고자 하는 행위가무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있으며, 그에따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는것을 의미하고, 수범자에게 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지, 당해 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 그 위반 여부를 판단할수 있는 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821 참조).
그런데 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 137; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255,1265 참조).

(가) 먼저, 이 사건 법률조항의‘타인의 권리를 양수’에서‘타인의 권리’는 문언상 채권뿐만 아니라 물권 기타 양도가 가능한 권리이면 모두 여기에 포함하는 것으로 해석되고,‘양수’는 타인의 권리, 재산 및 법률상의 지위 따위를 넘겨받는 일이라는 사전적 의미가 있다. 앞서 본 것처럼 이 사건 법률조항의 입법목적은 권리 양수 자체는 실질적으로 이루어진 것이어서 자기의 권리를 행사하는 경우라 하더라도, 이를 업으로 하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하고 국민의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 유발하거나 민사 사법제도의공정하고 원활한 운영을 저해하는 것을 방지하려는 데에 있다. 위와 같은 폐해는 타인에 대한 청구권을 주요 내용으로 하는 채권의 경우는 물론 물권의 경우에도 권리 양수인이 물권적 청구권 등을 행사할 경우 똑같이 나타날 수 있다. 그러므로‘양수’라는 용어가 주로‘채권’과 결부되어 사용된다는 것만으로는‘타인의 권리’에서‘물권’이 배제되었다고 하기 어렵고, 이 사건 법률조항의‘타인의 권리’를 채권 내지 채권적 청구권에 한정시켜 좁게 해석할 아무런 합
리적 이유가 없다.
법원에서도 도로 부지의 소유권을 양수한 후 차임 상당의 부당이득반환을청구하는 소송·조정 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한행위에 대하여, 부동산소유권이 이 사건 법률조항에 규정된‘타인의 권리’에포함됨을 전제로 이 사건 법률조항을 적용하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고2009도11468 판결 참조).
(나) 다음으로, 이 사건 법률조항의‘그 권리를 실행함’부분의 명확성 여부를 살펴본다. 이 사건 법률조항의 문언상 이는‘양수한 타인의 권리를 실제로행하는 것’을 의미하고, 이는 양수한 권리와 실행한 권리 양자의 동일성을 요구하는 것으로 해석된다.
권리란 강학상‘일정한 이익을 누릴 수 있게 하기 위하여 법이 인정하는 힘’을 의미하므로, 위 양자간 권리의 동일성 여부를 가림에 있어서는 그 권리를통하여 법에 따라 보호되는 이익이 같은지를 기준으로 삼아야 할 것이다.
법원도 이 사건 법률조항 위반이 다투어진 사건에서 부동산 소유권을 양수한 후 당해 부동산 점유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 청구하는 방법으로 그 권리를 실행한 것은 양수한 소유권 중 사용·수익 권능 즉 사용가치를 실현함으로써 소유권 일부를 실행하는 것으로 볼 수 있으므로 양수한 권리와 실행한 권리가 서로 다르다고 할 수 없다고 판시하였다(대법원 2011. 11.24. 선고 2009도11468 판결; 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도3598 판결 참조).
(다)끝으로, 이 사건 법률조항 중‘업으로’부분의 명확성원칙 위배 여부에관하여 보건대, 헌법재판소는 2011. 3. 31. 2009헌바309 사건에서, 이 사건 법률조항과 사실상 동일한 내용의 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1호는 다음과같은 이유로 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 바 있다.
「구 변호사법 제91조 제1호 중‘업으로’부분의 의미는 일정한 행위를 계속·반복하여 하는 것으로 일반적으로 이해되고 있고, 법원도 위 구성요건의핵심적 의미를 반복·계속성에 두고, 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사할 경우, 다시 말하면 어떠한 행위가 객관적으로상당한 횟수 반복하여 행하여지거나 또는 반복·계속할 의사로 행하여진 경우가 위 구성요건에 해당한다는 취지로 해석하고 있다. 또한 구 변호사법 제91조제1호의 입법목적 내지 보호법익을 침해하는 행위의 모습은 매우 다양할 것으로 예상되는데, 예를 들어 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 이를
실행하는 행위의 횟수를 명시하는 방법 등으로 구성요건의 내용을 구체적이고정형적으로 정한다면 입법목적을 침해하는 다양한 형태의 행위를 탄력적으로규율할 수 없으므로, 구 변호사법 제91조 제1호가 채택하고 있는‘업으로’라는구성요건은 입법목적의 효율적인 달성을 위한 형사정책상의 강한 필요에 따른것으로 수긍될 수 있고, 헌법이 요구하는 형벌법규의 명확성의 요구를 갖추었다고 할 것이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 97-99 참조).」
헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않으므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지한다.
(라)결국, 이 사건 법률조항은 그 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 제한되는 기본권
이 사건 법률조항은 국민으로 하여금 그 구성요건에 해당하는 행위, 즉 타인의 권리를 양수하여 소송 또는 기타의 방법으로 그 권리를 실행하는 것을 직업으로 선택하지 못하도록 함으로써 헌법 제15조가 정하고 있는 직업선택의자유를 제한하는 규정이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87,99).
한편, 청구인들은 이 사건 법률조항에 의하여 재산권과 재판청구권이 침해되었다고 주장한다. 이 사건 법률조항에 의하면 양수한 재산권을 소송의 방법으로 실현할 수 없게 되므로 재산권, 재판청구권도 제한될 여지가 있으나, 이사건 법률조항은 타인의 권리를 양수한 다음 그 양수받은 권리의 실현을 위하여 채무자를 상대로 소송을 제기하는 행위 등을 일반적으로 금지하는 것이 아니라, 이를 직업으로 하는 것만을 금지하고 있으므로, 이 사건 법률조항과 가장 밀접한 관계에 있고 제한의 정도가 큰 주된 기본권은 직업선택의 자유이다.따라서 이를 중심으로 이 사건 법률조항이 그 제한의 한계를 준수하였는지 여부를 살펴본다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403, 판례집 18-1상, 320, 331 참조).
(2) 직업선택의 자유 침해 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
앞서 본 것처럼 이 사건 법률조항은 업으로 계속·반복하여 타인의 권리를양수하여 소송 등의 방법으로 권리실행을 하는 것을 금지함으로써 남소의 폐
단을 방지함은 물론 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 것이므로, 그 입법목적이 정당하고 수단의 적합성도 인정된다.
(나) 침해의 최소성
이 사건 법률조항은 그 문언 취지에 비추어 볼 때 타인의 권리를 양수한 다음 그 양수받은 권리의 실현을 위하여 채무자를 상대로 소송 등을 제기하는 모든 경우를 처벌하는 것은 아니고, 타인의 권리를 양수하여 이를 소송 등의 방법으로 실행하는 것을 업으로 계속·반복할 경우에만 적용되는 것이다. 따라서권리양수가 그 양수의 경위와 방식 등에 비추어 당초부터 소송 등을 하는 것을주된 목적으로 하지 아니할 뿐 아니라 소송 등의 수단에 의한 것이 다수의 양수권리 중 적은 일부에 지나지 아니하여 계속적·반복적으로 소송을 할 것을 예정하고 있었다고 보기 어려운 경우 등에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 100-101 참조).
그리고 이 사건 법률조항은 다른 법률이 허용하는 업무행위에 대하여 적용되지 않기 때문에 그 적용범위가 한정적이라는 점에서도 최소 침해성에 반한다고 보기 어렵다. 예컨대‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’은 일정한 요건을 갖춘 자로서 금융위원회의 허가를 받은 자는 신용정보업의 업무 중 하나로서 채권추심업무를 영위할 수 있도록 하였고(제2조 제10호, 제4조 제1항, 제2항, 제5조),‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’에 의하면 대부업자나 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 대부업(제2조 제1호)이 허용되고 있는데, 이와 같이 적법한 채권추심행위에 대하여 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다.
나아가, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건에해당한다고 하더라도, 실질적으로는 새로운 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는경우에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 할 것이다(헌재 2004. 1. 29.2002헌바36등,판례집 16-1, 87, 100 참조). 대법원도 형식적으로는 타인의 권리를 양수하여 이를 실행한 경우라고 하더라도, 그 거래의 대상이 된 권리의종류, 법적 분쟁 가능성의 유무 및 그 정도, 권리양도의 목적과 방법 및 그 대가의 결정방법, 권리행사의 구체적 행위태양 기타 제반 사정을 종합적으로 고찰하여, 그 행위가 변호사법과 이 사건 법률조항의 입법취지에 반하여 국민의법률생활상 이익과 안정을 해치는 폐해를 일으킬 수 있는 행위에 해당하지 않
는 경우에는, 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위로 보아이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 함으로써 이 사건 법률조항을 한정적으로 해석, 적용하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결 참조).
결국, 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서까지 적용됨으로써 국민의 직업선택의 자유를 제한하고 있는 것은 아니므로기본권 제한에 관한 최소 침해성의 원칙을 준수하였다고 할 것이다.
(다) 법익균형성
이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적, 즉 남소의 폐단을 방지하여 국민의법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사사법기능의 공정·원활한 운영을 확보하고자 하는 공익은 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 제한 정도를정당화할 수 있는 보다 우월한 것이라고 하지 않을 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권 제한과 공익 사이에는 적정한 균형관계가 존재한다(헌재2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 101 참조).
(라) 소결
따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 평등원칙 위배 여부
청구인 김○원은 이 사건 법률조항이 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별 취급하여 그 중 변호사에게만 타인의 부동산을 양수한 후 이를 매각하여 이득을얻거나 불법 점유자로부터 토지사용료 상당의 부당이득액을 받아 재산을 증식하는 방식의‘재테크’또는‘부동산투자’를 영위할 수 있게 하는 것은 불합리하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다(다만, 청구인 이○수는 이 사건 법률조항이 어떤 이유로 평등원칙에 위배된다는 것인지 구체적인 주장을 하지 않고 있으므로, 더 나아가 따로 판단하지 않는다).
그러나 이 사건 법률조항은 문언상 그 주체에 아무런 제한을 두고 있지 않고, 그 입법목적이나 이에 관한 법원이나 헌법재판소의 해석에 비추어 보더라도, 청구인의 주장처럼 변호사 집단에 대하여 독점적인 재테크 수단을 허락함으로써 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별하고 있는 조항이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.

(1)청구인 김○원은 이 사건 법률조항이 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제주의원칙을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항이 경제질서의 구성요소
를 이루는 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다고 보는 이상, 위 주장 역시이유 없다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌바309, 공보 174, 574, 577 참조).
(2)청구인 김○원은 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 그 권리를 실행한 경우라고 하더라도 그 권리 실행의 과정에서 변호사를 선임하여서소송 등을 수행한 행위는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는 경우에 해당한다고 주장하고, 청구인 이○수는 자신의 채권양수 및 그 권리실현행위가 사회경제적 필요에 따른 정당한 업무행위의 일환으로 이루어진 것이거나, 계속적·반복적으로 소송을 할 것이 예정된 것으로 보기 어려운 경우에 해당한다고 주장한다.
그러나 청구인들의 위와 같은 주장은 구체적인 사건에서 청구인들의 행위가과연 이 사건 법률조항에 해당하는 행위인지 여부에 관하여 법원이 판단하여야 할 통상적인 법률의 해석·적용의 문제일 뿐 아니라, 청구인 김○원의 행위가‘타인의 권리를 양수하여 소송 등에 의한 권리실행을 업으로 한 경우’라는이 사건 법률조항의 요건을 충족하는 이상 위 청구인이 타인의 권리를 양수한후 소제기 등 권리실행을 함에 있어 변호사나 법무법인을 자신의 소송대리인으로 선임하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 법률조항의 구성요건해당성을 부정할 수 없고, 청구인 이○수의 이러한 행위가 사회·경제적인 필요에 따른 정당한 업무행위로 볼 수도 없으므로, 청구인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

conclusion: 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. 타인의 권리를 양수하여 소송·조정 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자를 형벌에 처하도록 규정한 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송·조정 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) 
3. 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. 이 사건 법률조항에 규정된 ‘타인의 권리’는 채권뿐만 아니라 물권 기타 양도가 가능한 권리라면 모두 여기에 포함되는 것으로, ‘그 권리를 실행함’은 양수한 타인의 권리를 실제로 행하는 것으로서 양수한 권리와 실행한 권리 양자의 동일성을 요구하는 것으로, 그리고 ‘업으로’는 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사하는 것으로, 각기 그 의미 내용을 합리적으로 해석할 수 있으므로, 이 사건 법률조항의 내용은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다. 
2. 이 사건 법률조항은, 남소의 폐단을 방지함은 물론 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 것으로서, 다른 법률이 허용하는 업무행위이거나, 새로운 사회ㆍ경제적 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 적용되지 않는다고 할 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
3. 이 사건 법률조항은 문언상 그 주체에 아무런 제한을 두고 있지 않고, 그 입법목적이나 이에 관한 법원이나 헌법재판소의 해석에 비추어 보더라도, 변호사 집단에 대하여 독점적인 재테크 수단을 허락함으로써 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별하는 조항이라고 보기 어려우므로 평등원칙에 위배되지 않는다.
adjobtTxt: 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.
1. 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업(業)으로 한 자
2.∼7. 생략
refrnPrvsn: 헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제15조, 제37조 제2항
refrnPrcdnt: 1. 헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 137
헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1265
헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 97-99
헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821
대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결
대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도3598 판결
2. 헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 99-101
헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403, 판례집 18-1상, 320, 331
대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결
event: 청 구 인 1. 김○원(2012헌바35)
대리인 법무법인(유한) 동인
담당변호사 이종훈 외 1인
2. 이○수(2013헌바36)
대리인 변호사 박규택 외 1인
당해사건 대구지방법원 2009노3888 변호사법위반(2012헌바35)
대법원 2012도9852 변호사법위반(2013헌바36)
eventCol1: 청구인|1. 김○원(2012헌바35)대리인 법무법인(유한) 동인	담당변호사 이종훈 외 1인
2. 이○수(2013헌바36)
대리인 변호사 박규택 외 1인
eventCol3: 당해사건|대구지방법원 2009노3888 변호사법위반(2012헌바35)대법원 2012도9852 변호사법위반(2013헌바36)
reason: 1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(가)청구인과 양○금, 강○규 등은 국가나 지방자치단체가 과거부터 오랫동안 도로 부지 등으로 사용하여 왔으나 국가나 지방자치단체 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 아니한 토지의 소유자를 찾아내어 헐값에 이를 사들인 뒤, 등기명의인으로서 국가나 지방자치단체를 상대로 부당이득금반환청구 소송을 제기하는 등으로 권리를 행사하여 토지 점유에 따른 부당이득금이나 보상금 등을 취득하기로 마음먹고, 2003. 9. 5.경 청구인의 처 주○숙 명의로 사들인 영천시 ○○동 989-2 도로 370㎡에 관하여 영천시를 상대로 2008. 1. 18. 대구지방법원에 부당이득금반환청구의 소를 제기한 것을 비롯하여 2003. 12. 11.경부터 2008. 1. 18.경까지 총 3회에 걸친 소송&#183;조정을 통하여 그 권리를 실행한 혐의로 변호사법 제112조 제1호 위반죄로 기소되었다.
(나) 대구지방법원은 2009. 11. 4. 청구인에 대하여 벌금 700만 원을 선고하였고(대구지방법원 2009고정1555), 청구인은 이에 불복하여 항소한 후 항소심 계속 중 변호사법 제112조 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2011. 12. 20. 기각되자(대구지방법원 2011초기1476), 2012. 1. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(가)청구인은 2008. 1.경부터 2010. 1. 29.경까지 ‘○○자산관리’라는 상호로, 2010. 1. 20.경부터 2012. 2. 13.까지 ‘○○자산대부’라는 상호로 채권추심업체를
운영해 온 사람으로서, 2008. 2. 19.경 1,739,524,167원의 ○○백화점 외상매출금 채권을 그 액면금보다 95% 할인된 87,000,000원에 양수한 다음, 물품을 구입한 채무자 및 그 가족 등에게 채무원금에 지연손해금 및 연 24%의 연체이자를 적용하여 채무 원금보다 400% 정도 증액된 채무금을 변제하라는 내용증명을 송달하고 지급명령, 채권압류 및 추심명령 등 민사소송 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행하는 등 그 때부터 2012. 2. 1.경까지 모두 4,947회에 걸쳐 액면 금액의 93～98% 할인 비율에 따른 물품대금 채권 합계 6,152,494,830원 상당을 양수한 후 위와 같이 소송 등을 통해 그 권리를 실행함을 업으로 한 혐의로 변호사법 제112조 제1호 위반죄로 기소되었다.
(나) 부산지방법원은 2012. 3. 27. 청구인에 대하여 징역 1년 및 벌금 2,000만 원, 집행유예 3년을 선고하였고(부산지방법원 2012고단1446), 항소심인 부산지방법원은 2012. 7. 26. 청구인에 대하여 징역 1년 및 벌금 1,000만 원, 집행유예 2년을 선고하였는데(부산지방법원 2012노1104), 청구인은 이에 불복하여 상고(대법원 2012도9852)한 후 상고심 계속 중 변호사법 제112조 제1호가 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2012. 12. 27. 기각되자(대법원 2012초기480), 2013. 2. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 당해 사건에서 청구인들에게 직접 적용된 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제112조 제1호 중 ‘타인의 권리를 양수하여 소송&#183;조정 또는 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
심판대상조항(아래 밑줄 친 부분)의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것)
제112조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.
1.타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송ㆍ조정 또는 화해, 그 밖의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자
2. 청구인들의 주장요지
(1)이 사건 법률조항의 ‘타인의 권리를 양수’에서의 ‘타인의 권리’가 금전채권과 같은 채권이나 청구권을 가리키는지 아니면 토지 소유권과 같은 물권도
포함하는 것인지, ‘그 권리를 실행’에서의 ‘그 권리’가 양수한 ‘타인의 권리’와 동일한 권리를 의미하는 것인지 불분명하다. 그리고 ‘업으로’에서 ‘업’의 의미도 추상적이고 모호하므로 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
(2)이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유, 재산권 그리고 재판청구권을 침해하고, 자유시장경제주의원칙에 위반되며, 변호사와 변호사 아닌 자를 불합리하게 차별하여 평등원칙에도 위배된다.
(3)양수한 권리의 실행을 위하여 변호사를 선임하여서 한 소송행위를 이 사건 법률조항 위반으로 보는 것은 죄형법정주의의 명확성원칙과 과잉금지원칙에 위배된다.
(1)상법, 은행법 및 여신전문금융업법에 특정 채권에 관한 매입 업무를 할 수 있게 한 규정이 생기는 등, 오늘날 채권을 유통하고 민사집행의 방법을 통하여 그 권리를 실현하는 업무영역에 대한 사회&#183;경제적 필요성이 매우 커졌음에도 불구하고, 채권양수 및 소송 등을 통한 그 추심행위를 일반적으로 금지하고 위반 시 형사처벌하도록 한 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유, 재산권, 재판청구권을 침해하고 평등원칙에 위배된다.
(2)청구인의 채권양수 및 그 권리실현행위는 사회&#183;경제적 필요에 따른 정당한 업무행위의 일환으로 이루어진 것이거나, 계속적&#183;반복적으로 소송을 할 것이 예정된 것으로 보기 어려운 경우에 해당하므로, 이 사건 법률조항이 적용된다고 보기 어렵다.
3. 판  단
가. 이 사건 법률조항의 입법목적
이 사건 법률조항에서는 그 행위주체를 ‘변호사가 아닌 자’로 제한하고 있지 아니할 뿐 아니라, ‘타인의 권리를 양수한 자’도 해당되는 것으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 권리양수 자체는 실질적으로 이루어진 것이어서 자기의 권리를 행사하는 것이라 하더라도, 법률에 밝은 자가 업으로 계속&#183;반복하여 타인의 권리를 유상 또는 무상으로 양수한 다음 이를 실행하기 위하여 법원을 이용하여 소송, 조정 또는 화해 기타의 수단을 취하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하고, 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해를 유발하거나 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 저해하는 것을 방지하려는 데에 이 사건 법률조항의 입법목적이 있다고 할 것이다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도
11468 판결; 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도3598 판결 참조).
나. 명확성원칙 위배 여부
(1) 판단기준
죄형법정주의에서 파생된 명확성원칙이란, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미하고, 수범자에게 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지, 당해 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 그 위반 여부를 판단할 수 있는 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821 참조).
그런데 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적&#183;체계적으로 종합 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적&#183;개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 137; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1265 참조).
(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단
(가) 먼저, 이 사건 법률조항의 ‘타인의 권리를 양수’에서 ‘타인의 권리’는 문언상 채권뿐만 아니라 물권 기타 양도가 가능한 권리이면 모두 여기에 포함하는 것으로 해석되고, ‘양수’는 타인의 권리, 재산 및 법률상의 지위 따위를 넘겨받는 일이라는 사전적 의미가 있다. 앞서 본 것처럼 이 사건 법률조항의 입법목적은 권리 양수 자체는 실질적으로 이루어진 것이어서 자기의 권리를 행사하는 경우라 하더라도, 이를 업으로 하는 것을 금지함으로써 남소의 폐단을 방지하고 국민의 법률생활상의 이익에 대한 폐해를 유발하거나 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 저해하는 것을 방지하려는 데에 있다. 위와 같은 폐해는 타인에 대한 청구권을 주요 내용으로 하는 채권의 경우는 물론 물권의 경우에도 권리 양수인이 물권적 청구권 등을 행사할 경우 똑같이 나타날 수 있다. 그러므로 ‘양수’라는 용어가 주로 ‘채권’과 결부되어 사용된다는 것만으로는 ‘타인의 권리’에서 ‘물권’이 배제되었다고 하기 어렵고, 이 사건 법률조항의 ‘타인의 권리’를 채권 내지 채권적 청구권에 한정시켜 좁게 해석할 아무런 합
리적 이유가 없다.
법원에서도 도로 부지의 소유권을 양수한 후 차임 상당의 부당이득반환을 청구하는 소송&#183;조정 등을 제기하는 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 행위에 대하여, 부동산소유권이 이 사건 법률조항에 규정된 ‘타인의 권리’에 포함됨을 전제로 이 사건 법률조항을 적용하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결 참조).
(나) 다음으로, 이 사건 법률조항의 ‘그 권리를 실행함’ 부분의 명확성 여부를 살펴본다. 이 사건 법률조항의 문언상 이는 ‘양수한 타인의 권리를 실제로 행하는 것’을 의미하고, 이는 양수한 권리와 실행한 권리 양자의 동일성을 요구하는 것으로 해석된다.
권리란 강학상 ‘일정한 이익을 누릴 수 있게 하기 위하여 법이 인정하는 힘’을 의미하므로, 위 양자간 권리의 동일성 여부를 가림에 있어서는 그 권리를 통하여 법에 따라 보호되는 이익이 같은지를 기준으로 삼아야 할 것이다.
법원도 이 사건 법률조항 위반이 다투어진 사건에서 부동산 소유권을 양수한 후 당해 부동산 점유자를 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 청구하는 방법으로 그 권리를 실행한 것은 양수한 소유권 중 사용&#183;수익 권능 즉 사용가치를 실현함으로써 소유권 일부를 실행하는 것으로 볼 수 있으므로 양수한 권리와 실행한 권리가 서로 다르다고 할 수 없다고 판시하였다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결; 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012도3598 판결 참조).
(다)끝으로, 이 사건 법률조항 중 ‘업으로’ 부분의 명확성원칙 위배 여부에 관하여 보건대, 헌법재판소는 2011. 3. 31. 2009헌바309 사건에서, 이 사건 법률조항과 사실상 동일한 내용의 구 변호사법(1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되고, 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것) 제91조 제1호는 다음과 같은 이유로 헌법에 위반되지 아니한다고 결정한 바 있다.
"구 변호사법 제91조 제1호 중 ‘업으로’ 부분의 의미는 일정한 행위를 계속&#183;반복하여 하는 것으로 일반적으로 이해되고 있고, 법원도 위 구성요건의 핵심적 의미를 반복&#183;계속성에 두고, 사람이 사회생활상의 지위에 기하여 어떠한 사무에 계속적으로 종사할 경우, 다시 말하면 어떠한 행위가 객관적으로 상당한 횟수 반복하여 행하여지거나 또는 반복&#183;계속할 의사로 행하여진 경우가 위 구성요건에 해당한다는 취지로 해석하고 있다. 또한 구 변호사법 제91조 제1호의 입법목적 내지 보호법익을 침해하는 행위의 모습은 매우 다양할 것으로 예상되는데, 예를 들어 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 이를
실행하는 행위의 횟수를 명시하는 방법 등으로 구성요건의 내용을 구체적이고 정형적으로 정한다면 입법목적을 침해하는 다양한 형태의 행위를 탄력적으로 규율할 수 없으므로, 구 변호사법 제91조 제1호가 채택하고 있는 ‘업으로’라는 구성요건은 입법목적의 효율적인 달성을 위한 형사정책상의 강한 필요에 따른 것으로 수긍될 수 있고, 헌법이 요구하는 형벌법규의 명확성의 요구를 갖추었다고 할 것이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 97-99 참조)."
헌법재판소의 위와 같은 견해는 여전히 타당하고, 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 않으므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지한다.
(라)결국, 이 사건 법률조항은 그 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.
다. 과잉금지원칙 위배 여부
(1) 제한되는 기본권
이 사건 법률조항은 국민으로 하여금 그 구성요건에 해당하는 행위, 즉 타인의 권리를 양수하여 소송 또는 기타의 방법으로 그 권리를 실행하는 것을 직업으로 선택하지 못하도록 함으로써 헌법 제15조가 정하고 있는 직업선택의 자유를 제한하는 규정이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 99).
한편, 청구인들은 이 사건 법률조항에 의하여 재산권과 재판청구권이 침해되었다고 주장한다. 이 사건 법률조항에 의하면 양수한 재산권을 소송의 방법으로 실현할 수 없게 되므로 재산권, 재판청구권도 제한될 여지가 있으나, 이 사건 법률조항은 타인의 권리를 양수한 다음 그 양수받은 권리의 실현을 위하여 채무자를 상대로 소송을 제기하는 행위 등을 일반적으로 금지하는 것이 아니라, 이를 직업으로 하는 것만을 금지하고 있으므로, 이 사건 법률조항과 가장 밀접한 관계에 있고 제한의 정도가 큰 주된 기본권은 직업선택의 자유이다. 따라서 이를 중심으로 이 사건 법률조항이 그 제한의 한계를 준수하였는지 여부를 살펴본다(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403, 판례집 18-1상, 320, 331 참조).
(2) 직업선택의 자유 침해 여부
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
앞서 본 것처럼 이 사건 법률조항은 업으로 계속&#183;반복하여 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 권리실행을 하는 것을 금지함으로써 남소의 폐
단을 방지함은 물론 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사 사법제도의 공정하고 원활한 운영을 확보하고자 마련된 것이므로, 그 입법목적이 정당하고 수단의 적합성도 인정된다.
(나) 침해의 최소성
이 사건 법률조항은 그 문언 취지에 비추어 볼 때 타인의 권리를 양수한 다음 그 양수받은 권리의 실현을 위하여 채무자를 상대로 소송 등을 제기하는 모든 경우를 처벌하는 것은 아니고, 타인의 권리를 양수하여 이를 소송 등의 방법으로 실행하는 것을 업으로 계속&#183;반복할 경우에만 적용되는 것이다. 따라서 권리양수가 그 양수의 경위와 방식 등에 비추어 당초부터 소송 등을 하는 것을 주된 목적으로 하지 아니할 뿐 아니라 소송 등의 수단에 의한 것이 다수의 양수 권리 중 적은 일부에 지나지 아니하여 계속적&#183;반복적으로 소송을 할 것을 예정하고 있었다고 보기 어려운 경우 등에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 100-101 참조).
그리고 이 사건 법률조항은 다른 법률이 허용하는 업무행위에 대하여 적용되지 않기 때문에 그 적용범위가 한정적이라는 점에서도 최소 침해성에 반한다고 보기 어렵다. 예컨대 ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’은 일정한 요건을 갖춘 자로서 금융위원회의 허가를 받은 자는 신용정보업의 업무 중 하나로서 채권추심업무를 영위할 수 있도록 하였고(제2조 제10호, 제4조 제1항, 제2항, 제5조), ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’에 의하면 대부업자나 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 대부업(제2조 제1호)이 허용되고 있는데, 이와 같이 적법한 채권추심행위에 대하여 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다.
나아가, 비록 어떠한 행위가 형식적으로는 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당한다고 하더라도, 실질적으로는 새로운 사회&#183;경제적인 필요에 따른 정당한 업무의 범위 내의 행위로서 그 입법목적을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우에는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 할 것이다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 100 참조). 대법원도 형식적으로는 타인의 권리를 양수하여 이를 실행한 경우라고 하더라도, 그 거래의 대상이 된 권리의 종류, 법적 분쟁 가능성의 유무 및 그 정도, 권리양도의 목적과 방법 및 그 대가의 결정방법, 권리행사의 구체적 행위태양 기타 제반 사정을 종합적으로 고찰하여, 그 행위가 변호사법과 이 사건 법률조항의 입법취지에 반하여 국민의 법률생활상 이익과 안정을 해치는 폐해를 일으킬 수 있는 행위에 해당하지 않
는 경우에는, 사회&#183;경제적인 필요에 따른 정당한 업무 범위 내의 행위로 보아 이 사건 법률조항이 적용되지 않는다고 함으로써 이 사건 법률조항을 한정적으로 해석, 적용하고 있다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도11468 판결 참조).
결국, 이 사건 법률조항은 그 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위를 넘어서까지 적용됨으로써 국민의 직업선택의 자유를 제한하고 있는 것은 아니므로 기본권 제한에 관한 최소 침해성의 원칙을 준수하였다고 할 것이다.
(다) 법익균형성
이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적, 즉 남소의 폐단을 방지하여 국민의 법률생활상 이익에 대한 폐해 유발을 막고, 민사사법기능의 공정&#183;원활한 운영을 확보하고자 하는 공익은 이 사건 법률조항에 의한 기본권의 제한 정도를 정당화할 수 있는 보다 우월한 것이라고 하지 않을 수 없으므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권 제한과 공익 사이에는 적정한 균형관계가 존재한다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36등, 판례집 16-1, 87, 101 참조).
(라) 소결
따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
라. 평등원칙 위배 여부
청구인 김○원은 이 사건 법률조항이 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별 취급하여 그 중 변호사에게만 타인의 부동산을 양수한 후 이를 매각하여 이득을 얻거나 불법 점유자로부터 토지사용료 상당의 부당이득액을 받아 재산을 증식하는 방식의 ‘재테크’ 또는 ‘부동산투자’를 영위할 수 있게 하는 것은 불합리하여 평등원칙에 위배된다고 주장한다(다만, 청구인 이○수는 이 사건 법률조항이 어떤 이유로 평등원칙에 위배된다는 것인지 구체적인 주장을 하지 않고 있으므로, 더 나아가 따로 판단하지 않는다).
그러나 이 사건 법률조항은 문언상 그 주체에 아무런 제한을 두고 있지 않고, 그 입법목적이나 이에 관한 법원이나 헌법재판소의 해석에 비추어 보더라도, 청구인의 주장처럼 변호사 집단에 대하여 독점적인 재테크 수단을 허락함으로써 변호사와 변호사가 아닌 자를 차별하고 있는 조항이라고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되지 않는다.
마. 기타 주장에 대한 판단
(1)청구인 김○원은 이 사건 법률조항이 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제주의원칙을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항이 경제질서의 구성요소
를 이루는 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다고 보는 이상, 위 주장 역시 이유 없다(헌재 2011. 3. 31. 2009헌바309, 공보 174, 574, 577 참조).
(2)청구인 김○원은 타인의 권리를 양수하여 소송 등의 방법으로 그 권리를 실행한 경우라고 하더라도 그 권리 실행의 과정에서 변호사를 선임하여서 소송 등을 수행한 행위는 이 사건 법률조항이 적용되지 않는 경우에 해당한다고 주장하고, 청구인 이○수는 자신의 채권양수 및 그 권리실현행위가 사회경제적 필요에 따른 정당한 업무행위의 일환으로 이루어진 것이거나, 계속적&#183;반복적으로 소송을 할 것이 예정된 것으로 보기 어려운 경우에 해당한다고 주장한다.
그러나 청구인들의 위와 같은 주장은 구체적인 사건에서 청구인들의 행위가 과연 이 사건 법률조항에 해당하는 행위인지 여부에 관하여 법원이 판단하여야 할 통상적인 법률의 해석&#183;적용의 문제일 뿐 아니라, 청구인 김○원의 행위가 ‘타인의 권리를 양수하여 소송 등에 의한 권리실행을 업으로 한 경우’라는 이 사건 법률조항의 요건을 충족하는 이상 위 청구인이 타인의 권리를 양수한 후 소제기 등 권리실행을 함에 있어 변호사나 법무법인을 자신의 소송대리인으로 선임하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 이 사건 법률조항의 구성요건해당성을 부정할 수 없고, 청구인 이○수의 이러한 행위가 사회&#183;경제적인 필요에 따른 정당한 업무행위로 볼 수도 없으므로, 청구인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결  론
따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
volumeInfo: 25
seriesInfo: 2
pages: 662~672
jgdmtCort: 전원재판부
rstaRsta: 합헌
rstaDate: 20131226
eventType: 헌바