item: panreType: 판례집
eventNo: 2012헌바325
eventNm: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제8호 등 위헌소원  
panreTitle: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제8호 등 위헌소원

panreInfo: (2014. 9. 25. 2012헌바325)

textOfDecision: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7 제1항 제8호, 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다.
eventSummary: 청구인 인권운동사랑방은 인터넷 사이트인‘http://sarang.or.kr’을, 청구인현장실천사회변혁 노동자전선은 인터넷 사이트인‘http://napo.jinbo.net’을 각각 개설하고 게시판을 설치하여 관리ㆍ운영하였다.
경찰청장은 방송통신위원회에게 청구인 인권운동사랑방이 관리ㆍ운영하는사이트에 이용자들이 게시한 게시글 20건, 청구인 현장실천사회변혁 노동자전선이 관리ㆍ운영하는 사이트에 이용자들이 게시한 게시글 53건이 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보에 해당한다며 이를 삭제하도록명할 것을 요청하였고, 방송통신위원회는 방송통신심의위원회에 그에 대한 심의를 요청하였으며, 방송통신심의위원회는 2011. 7. 18. 위 게시글이 김일성ㆍ김정일 부자를 미화ㆍ찬양하고, 선군정치 등 북한의 주의ㆍ주장을 선전ㆍ선동하는 내용으로 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 불법정보에해당한다며 청구인들에게 위 게시글의 삭제를 요구하였다.
그럼에도 청구인들이 위 게시글을 삭제하지 아니하자, 방송통신위원회는2011. 11. 15. 청구인들에게 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률제44조의7 제3항에 따른 취급거부로서 위 게시글을 2011. 11. 23.까지 삭제할것을 명하였다.
이에 청구인들은 2011. 11. 23. 위 취급거부명령처분의 취소를 구하는 소를제기하였고(서울행정법원 2011구합39790), 위 소송 계속 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제8호, 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 7. 27. 위 신청이 기각되자(서울행정법원 2012아2043), 2012. 9. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

abjObt: 이 사건의 심판대상은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것, 이하‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제8호, 제3항(이하 이 두 조항을 합하여‘이 사건 법률조항들’이라한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등)①누구든지 정보통신망을 통하여 다음각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
8.「국가보안법」에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보
③방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.
1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것
2.제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를거친후「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」제21조 제4호에따른 시정 요구를 하였을 것
3.정보통신서비스 제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것

relatedProvision: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2014. 5. 28. 법률 제12681호로 개정되기 전의 것)
제73조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제44조의7 제2항 및 제3항에 따른 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 자

caseRelatedOpinion: 가. 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호의‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’는 그 범위가 포괄적이고 불명확하므로 명확성원칙에 위반된다.
나. 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보에 관하여 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자(이하‘서비스제공자 등’이라 한다)에게 삭제 등을 명하고 나아가 이를 이행하지 아니할 경우 형사처벌을 하는 것은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.
다. 일정한 정보가 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보인지 여부는 사법부에서 판단하여야 할 것인데, 관련조항이 적용되는 일련의과정에서 사법부의 개입 여지를 봉쇄하여 권력분립원칙에 위반된다.

judgement: 가.시정요구 및 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령제도의 도입과정
헌법재판소는‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 통신’이라는 기준에 의하여 불온통신의 취급거부, 정지, 제한이라는 제재처분을 할 수 있도록함으로써 표현의 내용에 대한 규제를 하였던 구 전기통신사업법 제53조 제1항에 대하여 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위반된다는 이유로 위헌결정을 한바 있다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480).
위 결정에 따라 2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정된 전기통신사업법은 종래 금지대상이었던‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 통신’으로서의불온통신을 대신하여‘불법통신’을 금지대상 정보로 규정하고(제53조 제1항),음란한 내용의 통신, 타인의 명예를 훼손하는 내용의 통신 등 9개의 유형으로분류하여 이를 구체화하였으며, 불법통신에 대한 규제수단으로서 종래와 같이정보통신부장관의 전기통신사업자에 대한 해당 전기통신의 취급거부ㆍ정지명령 제도를 두었다(제53조 제2항). 이러한 불법통신의 내용에 관한 규제는 2007.1. 16. 법률 제8289호로 개정되어 2007. 7. 27. 시행된 정보통신망법으로 그 위치를 옮기게 되었다.
이 때 위 정보통신망법 제44조의9 제1항 제3호는 정보통신윤리위원회의 직무로서‘정보통신망을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 이 법 및대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구’를 규정함으로써 지금과 유사한형태의 시정요구제도를 도입하였는데, 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한법률이 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 제정되면서 심의위원회가 설치되고(제18조 제1항), 심의위원회의 직무 가운데 하나로서‘전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의및 시정요구’가 규정되면서(제21조제4호)위정보통신망법제44조의9는 삭제되었다.
이로써 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호에서 유통을 금지하는 정보가유통된 경우방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호에 따른 시정요구와 정보통신망법 제44조의7 제3항에 따른 방송통신위원회의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한이라는 두 가지 단계적 내지 중첩적 규제제도가 정립되게
되었다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500; 헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13 참조).
나. 제한되는 기본권
이 사건 법률조항들로 인하여 표현의 자유를 일차적으로 제한받는 자는 게시글 등을 작성하는 해당 이용자라고 할 수 있고, 이로 인하여 해당 이용자의자유로운 의사표현을 바탕으로 여론을 형성ㆍ전파하려는 서비스제공자 등(청구인들)의 언론의 자유 역시 제한되는 결과가 발생한다. 한편 이 사건 법률조항들은 서비스제공자 등에게 방송통신위원회의 취급거부명령 등에 따라야 할의무를 부과하여 서비스제공자 등의 직업수행의 자유도 제한하나, 청구인들의주장 취지 및 취급거부명령 등의 도입배경 등을 고려할 때 이 사건과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권은 언론의 자유라 할 것이다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47등 참조).
다. 명확성원칙 위반 여부
(1) 명확성원칙의 요구 정도
법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 명확성원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며, 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다.
정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호를 포함한 정보통신망법 제44조의7 제1항은 누구든지 정보통신망을 통하여 각 호에 규정된 불법정보를 유통해서는아니 된다고 하고 있는바, 이에 위반하여 불법정보를 유통시킨 자를 형사처벌하는 조항은 없으나, 해당 정보가 위 조항 각 호에 해당하는 경우 서비스제공자 등에게 방송통신심의위원회가 해당 정보의 시정요구를 하거나, 방송통신위원회가 해당 정보의 취급거부, 정지 또는 제한을 명할 수 있고, 서비스제공자등이 방송통신위원회의 명령에 따르지 않을 경우 형사처벌을 받게 된다(정보통신망법 제73조 제5호).
따라서 이 사건 법률조항들은 형사처벌과 밀접한 관련이 있는 조항이고,동시에 언론의 자유를 제한하고 있으므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다.
한편, 명확성원칙의 엄격한 적용이 요구되는 경우라 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 하는 것은아니다. 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 명확성원칙에 위반되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 참조).

정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호는 누구든지 정보통신망을통하여‘「국가보안법」에서금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’를 유통하여서는아니 된다고 규정하고 있는바, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반 국민이 이로써 유통이 금지되는 정보의 기준과 범위를 충분히 예측할 수 있는지가 문제된다.
그런데‘「국가보안법」에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’는 국가보안법 제3조 내지 제12조에서 규정하고 있는 범죄구성요건을 충족하는 행위를 수행하는 내용의 정보를 말하고(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도329 판결), 여기에서 범죄구성요건을 충족하는 행위를 수행하는 내용의 정보라는 의미는 당해 정보의 내용이 범죄구성요건인 행위의 수단 또는 객체이거나 행위그 자체에 해당하는 경우 등을 말한다고 할 것이다.
그리고 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호는 어떠한 정보의 내용을 기준으로 그 내용이 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 것이라면 이를 유통금지 대상 정보로 취급하고 있을 뿐, 게시된 정보를 삭제하지 않은 게시판관리ㆍ운영자의 행위가 국가보안법위반에 해당하는지는 문제 삼지 않고 있다.따라서 게시자나 게시판 관리·운영자에게 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 인식이 있었는지, 국가보안법 위반의 목적이있었는지는 방송통신위원회의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한이라는 처분의 적법성을인정하는 데 아무런 고려요소가 되지 않는다.
이와 같이 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호는 수범자의 예견가능성을해하거나 행정기관의 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수없으므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
라. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
전기통신망, 특히 인터넷 매체는 기존의 통신수단과는 차원이 다른 신속성,확장성, 복제성을 가지고 있어‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’를 유통할 경우 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 제대로규제하지 못함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유에 대한 위협(국가보안법 제1조 제1항 참조)이 급속히 확산될 우려가 크므로, 이러한 폐해를 방지하고 정보통신망을 건전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하기 위하여(정보통신망법 제1조 참조) 이 사건 법률조항들에서 위와 같은 정보의 유통을 금지하는 것은 입법목적이 정당하다.
그리고 전문기관인 방송통신심의위원회로 하여금 해당 정보가 위와 같이 유통이 금지된 정보에 해당하는지 여부를 심의하게 하고 방송통신심의위원회의시정요구 또는 방송통신위원회의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령제도를 통하여 정보의 유통을 조기에 차단하는 것은 이러한 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 참조).
(2) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
인터넷에서 유통되는 정보는 그 형식의 다양성, 규모 및 전파성에 있어 기존의 정보와는 근본적인 차이가 있고, 계속적으로 새로운 형태로 확대ㆍ재생산될 가능성이 높기 때문에 인터넷이 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유에 대한 위협의 도구로 사용되는 것을 막기 위해서는 국가보안법에서 금지하는 행위와 관련된 불법정보의 유통을 어느 정도 포괄적으로 규제할 필요가 있고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항들이 수범자의 예견가능성을 해하거나 행정기관의 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수는 없으므로, 불명확성에서 유래하는 과도한 제한의 문제는 발생하지 않는다.
또한 어떤 행위가 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동에 해당하는가의결정은 국민의 대표기관인 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것인바, 입법기관이국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보할 목적으로 제정한 국가보안법에서 금지하는 행위를수행하는 내용의 정보는‘그 자체로서 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명백한 표현물’(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조)에 해당하므로 그러한 정보의유통을 금지하는 것을 언론의 자유에 대한 과도한 제한이라고 할 수는 없다.
게다가 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호에 해당하는 정보를 유통하는경우에도 해당 이용자를 형사처벌하는 것이 아니라 해당 정보의 시정요구제도, 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령제도를 통하여 그 정보의 삭제 등을 하는 데 불과한 점, 서비스제공자 등에 대하여도 불법정보의 게재에 대하여 바로 법적 책임을 묻는 것이 아니라 방송통신심의위원회의 시정요구에 따르지 아니하고,방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 때 비로소 형사책임을 묻는 구조를취하고 있는 점, 방송통신심의위원회가 시정요구를 한 경우 서비스제공자 등과 해당 이용자는 그 시정요구를 받은 날부터 15일 이내에 이의신청을 할 수있으며, 방송통신심의위원회는 이의신청이 있은 날부터 15일 이내에 이를 심의하도록 함으로써 서비스제공자 등의 신속한 권리구제를 가능하게 하고 있는점(방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제8조 제5항, 제6항),방송통신심의위원회가 정보통신망법 제44조의7에 따른 제재조치를 정하려는때에는 미리 당사자 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하는점(방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제25조 제2항, 제1항 제2호),방송통신위원회가 위 제재조치를 명할 때에도 미리 해당 이용자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하는 점(정보통신망법 제44조의7 제4항), 정보통신망법제44조의7 제3항의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령은 동조 제2항의 명령이 재량사항인 것과 달리, 의무사항으로 되어 있으나 관계 중앙행정기관의 장의 요청이라는 추가적 요건이 규정되어 있어 시정요구의 불이행만으로 곧바로 위와 같은 명령을 받게 되는 것은 아니라는 점, 인터넷을 통해 유통되는 정보는 종전의 고전적인 통신수단과는 비교할 수 없을 정도의 복제성, 확장성, 신속성을가지고 유통되기 때문에 불법정보에 대하여 신속하게 적절한 조치를 취하지않으면 그로 인해 발생할 수 있는 개인적 피해와 사회적 혼란등을 사후적으로 회복하기란 사실상 불가능에 가깝다는 점, 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령에 대하여 행정소송을 통한 사법적 사후심사가 보장되어 있는 점, 불법정보에 대한심의 및 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령제도를 통하여 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성할 공익을 보호할 필요성이 매우 크다는점 등을 종합하면, 입법자가 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호의 금지의무를 위반한 자를 제재하는 수단 및 법적 효과를 설정함에 있어서, 그들의 기본권 침해를 최소화하도록 배려하였다고 볼 수 있고, 공익에 비하여 사익이 과도하게 침해되었다고 볼 수 없으므로, 최소침해성과 법익균형성 요건도 충족한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500; 헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13 참조).
(3) 소결
그러므로 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 언론의 자유를 침해한다고 할 수도 없다.
마. 권력분립원칙 위반 여부
행정기관인 방송통신위원회의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령은 정보통신망을건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하는 등의 행정목적 달성을 위한 행정처분으로서, 행정소송을 통한 사법적 사후심사가 보장되어 있고, 그 자체가 법원의 재판이나 고유한 사법작용이 아니므로 사법권을 법원에 둔 권력분립원칙에 위반되지도 아니한다.

conclusion: 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
pansiMatt: 1. ‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’에 대하여 정보통신망을 통한 유통을 금지하는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것, 이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제8호가 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)
2. 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호 및 방송통신위원회가 일정한 요건 하에 서비스제공자 등에게 불법정보의 취급거부 등을 명하도록 한 정보통신망법 제44조의7 제3항(이하 이 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 언론의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3. 이 사건 법률조항들이 권력분립원칙에 위반되는지 여부(소극)
decisionGst: 1. ‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’는 국가보안법 제3조 내지 제12조에서 규정하고 있는 범죄구성요건을 충족하는 행위를 수행하는 내용의 정보를 말하고, 당해 정보의 내용이 범죄구성요건인 행위의 수단 또는 객체이거나 행위 그 자체에 해당하는 경우 등을 말한다. 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호는 어떠한 정보의 내용을 기준으로 그 내용이 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 것이라면 이를 유통금지 대상 정보로 취급하고 있을 뿐, 게시된 정보를 삭제하지 않은 게시판 관리·운영자의 행위가 국가보안법 위반에 해당하는지는 문제 삼지 않고 있다. 따라서 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호는 수범자의 예견가능성을 해하거나 행정기관의 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
2. 전기통신망, 특히 인터넷 매체는 기존의 통신수단과는 차원이 다른 신속성, 확장성, 복제성을 가지고 있어, ‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’를 유통할 경우 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 제대로 규제하지 못함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유에 대한 위협이 급속히 확산될 우려가 크므로, 이와 같은 정보의 유통을 금지하고자 하는 입법목적은 정당하다.
어떤 행위가 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동에 해당하는가의 결정은 국민의 대표기관인 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것인바, 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보는 ‘그 자체로서 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명백한 표현물’에 해당하는 점, 정보를 직접 유통한 작성자를 형사처벌하는 것이 아니라 해당 정보의 시정요구, 취급거부 등을 통하여 그 정보의 삭제 등을 하는 데 불과한 점, 서비스제공자 등에 대하여도 방송통신심의위원회의 시정요구 및 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 때 비로소 형사책임을 묻는 점, 이의신청 및 의견진술기회 등을 제공하고 있는 점, 사법적 사후심사가 보장되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항들은 침해최소성과 법익균형성 요건도 충족하고 있어 과도하게 언론의 자유를 침해하지 아니한다. 
3. 방송통신위원회의 취급거부·정지·제한명령은 행정처분으로서 행정소송을 통한 사법적 사후심사가 보장되어 있고, 그 자체가 법원의 재판이나 고유한 사법작용이 아니므로 사법권을 법원에 둔 권력분립원칙에 위반되지 아니한다.
adjobtTxt: 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것) 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1.∼7. 생략
8.「국가보안법」에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보
9. 생략
② 생략
③ 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자에게 해당 정보의 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.
1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것
2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」제21조 제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것
3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리·운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것
④ 생략
refrnPrvsn: 헌법 제21조 제1항, 제37조 제2항, 제101조 제1항
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2014. 5. 28. 법률 제12681호로 개정되기 전의 것) 제73조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1.∼4. 생략
5. 제44조의7 제2항 및 제3항에 따른 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 자
6.∼8. 생략
refrnPrcdnt: 1. 헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500, 판례집 24-1상, 228, 247-248
2. 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 630
헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500, 판례집 24-1상, 228, 249-250
헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13, 판례집 24-1상, 25, 38-39
event: 청 구 인 1. 인권운동사랑방
대표자 박○군
2. 현장실천사회변혁 노동자전선
대표자 조○주
청구인들 대리인 변호사 이광철
당해사건 서울행정법원 2011구합39790 취급거부명령처분취소
eventCol1: 청구인|1. 인권운동사랑방대표자 박○군
2. 현장실천사회변혁 노동자전선대표자 조○주
eventCol3: 당해사건|서울행정법원 2011구합39790 취급거부명령처분취소
reason: 1. 사건개요
청구인 인권운동사랑방은 인터넷 사이트인 ‘http://sarang.or.kr’을, 청구인 현장실천사회변혁 노동자전선은 인터넷 사이트인 ‘http://napo.jinbo.net’을 각각 개설하고 게시판을 설치하여 관리ㆍ운영하였다.
경찰청장은 방송통신위원회에게 청구인 인권운동사랑방이 관리ㆍ운영하는 사이트에 이용자들이 게시한 게시글 20건, 청구인 현장실천사회변혁 노동자전선이 관리ㆍ운영하는 사이트에 이용자들이 게시한 게시글 53건이 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보에 해당한다며 이를 삭제하도록 명할 것을 요청하였고, 방송통신위원회는 방송통신심의위원회에 그에 대한 심의를 요청하였으며, 방송통신심의위원회는 2011. 7. 18. 위 게시글이 김일성ㆍ김정일 부자를 미화ㆍ찬양하고, 선군정치 등 북한의 주의ㆍ주장을 선전ㆍ선동하는 내용으로 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 불법정보에 해당한다며 청구인들에게 위 게시글의 삭제를 요구하였다.
그럼에도 청구인들이 위 게시글을 삭제하지 아니하자, 방송통신위원회는 2011. 11. 15. 청구인들에게 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제3항에 따른 취급거부로서 위 게시글을 2011. 11. 23.까지 삭제할 것을 명하였다.
이에 청구인들은 2011. 11. 23. 위 취급거부명령처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2011구합39790), 위 소송 계속 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제8호, 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 7. 27. 위 신청이 기각되자(서울행정법원 2012아2043), 2012. 9. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건의 심판대상은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것, 이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제8호, 제3항(이하 이 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정된 것)
제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
8."국가보안법"에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보
③ 방송통신위원회는 제1항 제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.
1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것
2.제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를거친 후"방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률"제21조 제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것
3.정보통신서비스 제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것
[관련조항]
정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9119호로 개정되고, 2014. 5. 28. 법률 제12681호로 개정되기 전의 것)
제73조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제44조의7 제2항 및 제3항에 따른 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 자
3. 청구인들의 주장
가. 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호의 ‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’는 그 범위가 포괄적이고 불명확하므로 명확성원칙에 위반된다.
나. 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보에 관하여 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자(이하 ‘서비스제공자 등’이라 한다)에게 삭제 등을 명하고 나아가 이를 이행하지 아니할 경우 형사처벌을 하는 것은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 표현의 자유를 침해한다.
다. 일정한 정보가 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보인지 여부는 사법부에서 판단하여야 할 것인데, 관련조항이 적용되는 일련의 과정에서 사법부의 개입 여지를 봉쇄하여 권력분립원칙에 위반된다.
4. 판  단
가.시정요구 및 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령제도의 도입과정
헌법재판소는 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 통신’이라는 기준에 의하여 불온통신의 취급거부, 정지, 제한이라는 제재처분을 할 수 있도록 함으로써 표현의 내용에 대한 규제를 하였던 구 전기통신사업법 제53조 제1항에 대하여 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위반된다는 이유로 위헌결정을 한 바 있다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480).
위 결정에 따라 2002. 12. 26. 법률 제6822호로 개정된 전기통신사업법은 종래 금지대상이었던 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 통신’으로서의 불온통신을 대신하여 ‘불법통신’을 금지대상 정보로 규정하고(제53조 제1항), 음란한 내용의 통신, 타인의 명예를 훼손하는 내용의 통신 등 9개의 유형으로 분류하여 이를 구체화하였으며, 불법통신에 대한 규제수단으로서 종래와 같이 정보통신부장관의 전기통신사업자에 대한 해당 전기통신의 취급거부ㆍ정지명령 제도를 두었다(제53조 제2항). 이러한 불법통신의 내용에 관한 규제는 2007. 1. 16. 법률 제8289호로 개정되어 2007. 7. 27. 시행된 정보통신망법으로 그 위치를 옮기게 되었다.
이 때 위 정보통신망법 제44조의9 제1항 제3호는 정보통신윤리위원회의 직무로서 ‘정보통신망을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 이 법 및 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구’를 규정함으로써 지금과 유사한 형태의 시정요구제도를 도입하였는데, 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률이 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 제정되면서 심의위원회가 설치되고(제18조 제1항), 심의위원회의 직무 가운데 하나로서 ‘전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구’가 규정되면서(제21조 제4호)위정보통신망법제44조의9는 삭제되었다.
이로써 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호에서 유통을 금지하는 정보가 유통된 경우 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호에 따른 시정요구와 정보통신망법 제44조의7 제3항에 따른 방송통신위원회의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한이라는 두 가지 단계적 내지 중첩적 규제제도가 정립되게
되었다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500; 헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13 참조).
나. 제한되는 기본권
이 사건 법률조항들로 인하여 표현의 자유를 일차적으로 제한받는 자는 게시글 등을 작성하는 해당 이용자라고 할 수 있고, 이로 인하여 해당 이용자의 자유로운 의사표현을 바탕으로 여론을 형성ㆍ전파하려는 서비스제공자 등(청구인들)의 언론의 자유 역시 제한되는 결과가 발생한다. 한편 이 사건 법률조항들은 서비스제공자 등에게 방송통신위원회의 취급거부명령 등에 따라야 할 의무를 부과하여 서비스제공자 등의 직업수행의 자유도 제한하나, 청구인들의 주장 취지 및 취급거부명령 등의 도입배경 등을 고려할 때 이 사건과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권은 언론의 자유라 할 것이다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324등; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47등 참조).
다. 명확성원칙 위반 여부
(1) 명확성원칙의 요구 정도
법치국가원리의 한 표현인 명확성원칙은 기본적으로 모든 기본권제한 입법에 대하여 요구된다. 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 수범자가 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 또한 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 할 것이기 때문이다. 그러나 명확성원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며, 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다.
정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호를 포함한 정보통신망법 제44조의7 제1항은 누구든지 정보통신망을 통하여 각 호에 규정된 불법정보를 유통해서는 아니 된다고 하고 있는바, 이에 위반하여 불법정보를 유통시킨 자를 형사처벌하는 조항은 없으나, 해당 정보가 위 조항 각 호에 해당하는 경우 서비스제공자 등에게 방송통신심의위원회가 해당 정보의 시정요구를 하거나, 방송통신위원회가 해당 정보의 취급거부, 정지 또는 제한을 명할 수 있고, 서비스제공자 등이 방송통신위원회의 명령에 따르지 않을 경우 형사처벌을 받게 된다(정보통신망법 제73조 제5호).
따라서 이 사건 법률조항들은 형사처벌과 밀접한 관련이 있는 조항이고, 동시에 언론의 자유를 제한하고 있으므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다.
한편, 명확성원칙의 엄격한 적용이 요구되는 경우라 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 하는 것은 아니다. 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 명확성원칙에 위반되지 않는다고 보아야 한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 참조).
(2) 판단
정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호는 누구든지 정보통신망을통하여 ‘"국가보안법"에서금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’를 유통하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반 국민이 이로써 유통이 금지되는 정보의 기준과 범위를 충분히 예측할 수 있는지가 문제된다.
그런데 ‘"국가보안법"에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’는 국가보안법 제3조 내지 제12조에서 규정하고 있는 범죄구성요건을 충족하는 행위를 수행하는 내용의 정보를 말하고(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도329 판결), 여기에서 범죄구성요건을 충족하는 행위를 수행하는 내용의 정보라는 의미는 당해 정보의 내용이 범죄구성요건인 행위의 수단 또는 객체이거나 행위 그 자체에 해당하는 경우 등을 말한다고 할 것이다.
그리고 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호는 어떠한 정보의 내용을 기준으로 그 내용이 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 것이라면 이를 유통금지 대상 정보로 취급하고 있을 뿐, 게시된 정보를 삭제하지 않은 게시판 관리ㆍ운영자의 행위가 국가보안법위반에 해당하는지는 문제 삼지 않고 있다. 따라서 게시자나 게시판 관리&#183;운영자에게 국가의 존립&#183;안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 인식이 있었는지, 국가보안법 위반의 목적이 있었는지는 방송통신위원회의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한이라는 처분의 적법성을 인정하는 데 아무런 고려요소가 되지 않는다.
이와 같이 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호는 수범자의 예견가능성을 해하거나 행정기관의 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
라. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
전기통신망, 특히 인터넷 매체는 기존의 통신수단과는 차원이 다른 신속성, 확장성, 복제성을 가지고 있어 ‘국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보’를 유통할 경우 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 제대로 규제하지 못함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유에 대한 위협(국가보안법 제1조 제1항 참조)이 급속히 확산될 우려가 크므로, 이러한 폐해를 방지하고 정보통신망을 건전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하기 위하여(정보통신망법 제1조 참조) 이 사건 법률조항들에서 위와 같은 정보의 유통을 금지하는 것은 입법목적이 정당하다.
그리고 전문기관인 방송통신심의위원회로 하여금 해당 정보가 위와 같이 유통이 금지된 정보에 해당하는지 여부를 심의하게 하고 방송통신심의위원회의 시정요구 또는 방송통신위원회의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령제도를 통하여 정보의 유통을 조기에 차단하는 것은 이러한 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 참조).
(2) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
인터넷에서 유통되는 정보는 그 형식의 다양성, 규모 및 전파성에 있어 기존의 정보와는 근본적인 차이가 있고, 계속적으로 새로운 형태로 확대ㆍ재생산될 가능성이 높기 때문에 인터넷이 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유에 대한 위협의 도구로 사용되는 것을 막기 위해서는 국가보안법에서 금지하는 행위와 관련된 불법정보의 유통을 어느 정도 포괄적으로 규제할 필요가 있고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항들이 수범자의 예견가능성을 해하거나 행정기관의 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수는 없으므로, 불명확성에서 유래하는 과도한 제한의 문제는 발생하지 않는다.
또한 어떤 행위가 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동에 해당하는가의 결정은 국민의 대표기관인 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것인바, 입법기관이 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보할 목적으로 제정한 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보는 ‘그 자체로서 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명백한 표현물’(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480 참조)에 해당하므로 그러한 정보의 유통을 금지하는 것을 언론의 자유에 대한 과도한 제한이라고 할 수는 없다.
게다가 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호에 해당하는 정보를 유통하는 경우에도 해당 이용자를 형사처벌하는 것이 아니라 해당 정보의 시정요구제도, 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령제도를 통하여 그 정보의 삭제 등을 하는 데 불과한 점, 서비스제공자 등에 대하여도 불법정보의 게재에 대하여 바로 법적 책임을 묻는 것이 아니라 방송통신심의위원회의 시정요구에 따르지 아니하고, 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 때 비로소 형사책임을 묻는 구조를 취하고 있는 점, 방송통신심의위원회가 시정요구를 한 경우 서비스제공자 등과 해당 이용자는 그 시정요구를 받은 날부터 15일 이내에 이의신청을 할 수 있으며, 방송통신심의위원회는 이의신청이 있은 날부터 15일 이내에 이를 심의하도록 함으로써 서비스제공자 등의 신속한 권리구제를 가능하게 하고 있는 점(방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령 제8조 제5항, 제6항), 방송통신심의위원회가 정보통신망법 제44조의7에 따른 제재조치를 정하려는 때에는 미리 당사자 또는 그 대리인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하는 점(방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제25조 제2항, 제1항 제2호), 방송통신위원회가 위 제재조치를 명할 때에도 미리 해당 이용자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하는 점(정보통신망법 제44조의7 제4항), 정보통신망법 제44조의7 제3항의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령은 동조 제2항의 명령이 재량사항인 것과 달리, 의무사항으로 되어 있으나 관계 중앙행정기관의 장의 요청이라는 추가적 요건이 규정되어 있어 시정요구의 불이행만으로 곧바로 위와 같은 명령을 받게 되는 것은 아니라는 점, 인터넷을 통해 유통되는 정보는 종전의 고전적인 통신수단과는 비교할 수 없을 정도의 복제성, 확장성, 신속성을 가지고 유통되기 때문에 불법정보에 대하여 신속하게 적절한 조치를 취하지 않으면 그로 인해 발생할 수 있는 개인적 피해와 사회적 혼란 등을 사후적으로 회복하기란 사실상 불가능에 가깝다는 점, 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령에 대하여 행정소송을 통한 사법적 사후심사가 보장되어 있는 점, 불법정보에 대한 심의 및 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령제도를 통하여 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성할 공익을 보호할 필요성이 매우 크다는 점 등을 종합하면, 입법자가 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호의 금지의무를 위반한 자를 제재하는 수단 및 법적 효과를 설정함에 있어서, 그들의 기본권 침해를 최소화하도록 배려하였다고 볼 수 있고, 공익에 비하여 사익이 과도하게 침해되었다고 볼 수 없으므로, 최소침해성과 법익균형성 요건도 충족한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500; 헌재 2012. 2. 23. 2011헌가13 참조).
(3) 소결
그러므로 이 사건 법률조항들이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 언론의 자유를 침해한다고 할 수도 없다.
마. 권력분립원칙 위반 여부
행정기관인 방송통신위원회의 취급거부ㆍ정지ㆍ제한명령은 정보통신망을 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하는 등의 행정목적 달성을 위한 행정처분으로서, 행정소송을 통한 사법적 사후심사가 보장되어 있고, 그 자체가 법원의 재판이나 고유한 사법작용이 아니므로 사법권을 법원에 둔 권력분립원칙에 위반되지도 아니한다.
5. 결  론
이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.
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